Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2687/20 WYROK z dnia 6 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Budimex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2687/20 Uzasadnie nie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79” (nr ref. GDDKiA.O.WA.D-3.2410.33.2020).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 114-275646. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 19 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonaną dnia 8 października 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta złożona przez Konsorcjum nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do skrajni, własności drewna i lokalizacji zjazdów na teren budowy; Zamawiający błędnie zinterpretował wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz nie zastosował przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp i nie poprawił oczywistej omyłki wykonawcy, który wyjaśnił, że drewno pochodzące z wycinki będzie własnością Zamawiającego na poprawne stwierdzenie, że będzie własnością wykonawcy; 2.art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; Odwołujący zarzucił niewłaściwą ocenę wyjaśnień Konsorcjum udzielonych na wezwanie Zamawiającego; 3.art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta Konsorcjum zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego obejmujących uiszczony wpis, wynagrodzenie pełnomocnika i uiszczoną opłatę skarbową oraz koszty dojazdu na rozprawę. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do kwestii dotyczącej skrajni, Odwołujący wskazał, iż odpowiadając na pytanie nr 25 przekazał wymaganą przez Zamawiającego tabelę z rozwiązaniami projektowymi przyjętymi w kalkulacji ceny oferty. Dowodzi tego załącznik nr 14 do wyjaśnień z dnia 14 września 2020 r. Odwołujący potwierdził w nim, że w wycenie uwzględnił zapisy PFU. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że „ww. dane są zgodne z załączonym przez Zamawiającego Programem- FunkcjonalnoUżytkowym” - tym samym potwierdził, że zapisy punktów 1.1.3.1 oraz 2.1.16.2.1. PFU zostały uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty, czyli wysokość skrajni jest równa 4,9 m. Odwołujący wyjaśnił, że nie przygotowywał do celów wyceny własnych rysunków koncepcyjnych i w żadnym miejscu odpowiedzi tak nie twierdził. Natomiast w załączniku nr 15 do wyjaśnień jedynie skopiował rysunki poglądowe przygotowane przez Zamawiającego, które wziął pod uwagę przy kalkulacji. Zamawiający powinien zdawać sobie sprawę, że są to jego rysunki, a nie własne opracowania wykonawcy. Załączone przez Odwołującego rysunki pochodzące od Zamawiającego specjalnie zostały przez Odwołującego w załączniku nr 15 „rozmyte”, aby uniemożliwić odczytanie znajdujących się na nich wymiarów, które wprowadzały wykonawców w błąd, pokazując skrajnię 4,5 m. Skoro rysunki znajdujące się w załączniku nr 15 zostały rozmyte, to odczytanie z nich wymiarów było niemożliwe. Zatem Zamawiający błędnie założył, że Odwołujący przyjął skrajnię w wysokości 4,5 m. Zdając sobie sprawę z wymogów określonych w PFU, Odwołujący zakładał wykonanie skrajni według wymiarów wymaganych przez Zamawiającego. Nadinterpretacją odpowiedzi na pytanie nr 25 było bezpodstawne twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący założył w ofercie wykonanie obiektu niespełniającego jego wymagań. W odniesieniu do kwestii dotyczącej drewna z wycinki, Odwołujący zgodził się, że doszło do zmiany postanowień SIW Z i usunięcia fragmentu mówiącego, że drewno jest własnością Zamawiającego, niemniej w jego ocenie Zamawiający wyciągnął z wyjaśnień Odwołującego nieprawidłowe wnioski. Wskazał, iż gdyby zmiana polegała na tym, że drewno miałoby być własnością Zamawiającego, to wówczas skutkiem zmiany byłaby utrata przychodu wykonawcy z tytułu sprzedaży drewna. Zmiana polegająca na tym, że drewno będzie własnością wykonawcy, nie powoduje po jego stronie wzrostu kosztów, przeciwnie - je zmniejszy, gdyż będą one pokryte ceną sprzedaży drewna, która trafi na konto wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, iż koszty ścięcia drzew i ich przewiezienia na miejsce składu były uwzględnione w ofercie, wykonawca ponosi je bowiem niezależnie od tego, czy on, czy zamawiający będzie właścicielem tego drewna. W pierwotnej wersji SIW Z przychód ze sprzedaży drewna miał należeć do Zamawiającego jako jego właściciela, a po zmianie SIW Z - do wykonawcy. Zmiana SIW Z była więc korzystna dla wykonawców. Pomyłka polegająca na podaniu w treści wyjaśnień pierwotnego postanowienia SIW Z, że drewno będzie własnością Zamawiającego, zamiast - z uwagi na zmianę SIW Z - własnością wykonawcy, nie może być potraktowana jako niezgodność z SIW Z, gdyż zmiana SIW Z nastąpiła na korzyść wykonawców. Pomyłka polegająca na podaniu pierwotnego postanowienia SIW Z jest więc nieistotna także, jeśli się weźmie pod uwagę wartość oferty. W związku z powyższym oferta wykonawcy jest zgodna z SIW Z, ponieważ obejmuje wszystkie czynności i koszty wymagane dokumentami przetargowymi. Jeśli uznać, że wyjaśnienia Konsorcjum w odpowiedzi na pytania Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny powinny być potraktowane na równi z ofertą, to zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z oczywistą omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W odniesieniu do kwestii lokalizacji wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych, zdaniem Odwołującego Zamawiający niesłusznie powołał się na punkt 1.2.3.3. PFU, ponieważ tekst przytoczony w piśmie Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum dotyczy lokalizacji zaplecza budowy (baz, warsztatów, magazynów, składowisk, placów postojowych, maszyn budowlanych), a nie dróg dojazdowych. W związku z tym argument Zamawiającego jest niezasadny, a lokalizacja dróg dojazdowych jest zgodna z PFU. Odwołujący wskazał, iż pkt 1 ppkt a PFU zobowiązuje wykonawców do oszczędnego korzystania z terenu, minimalnego jego przekształcenia oraz uporządkowania po zakończeniu prac. Zaplanowane przez Odwołującego rozmieszczenie dróg dojazdowych zostało sporządzone zgodnie z tym wymaganiem. Odwołujący wskazał, iż wjazd w km ok. 0+900 na plac budowy będzie następował bezpośrednio z drogi krajowej nr 79, czyli wjazd nie będzie się znajdował na żadnym terenie leśnym, tylko na drodze krajowej. Nowa obwodnica została bowiem wytyczona przez Zamawiającego w taki sposób, że styka się w punkcie ok. km 0+900 z dotychczasową drogą krajową nr 79 i nowa obwodnica nachodzi na istniejący ślad drogi krajowej. Odwołujący wskazał, iż w miejscu nowej obwodnicy znajduje się teraz prywatny las, ale jest on przeznaczony do wycinki pod projektowaną obwodnicę. Podkreślił, że chociaż na odcinku około km 0+350 do km 2+500, w którym znajduje się wjazd km 0+900, projektowana obwodnica po jej wykonaniu będzie graniczyć z lasem, to jednak taki przebieg obwodnicy wskazał Zamawiający w swojej koncepcji, a nie wykonawca. Wjazd na teren budowy obwodnicy Odwołujący zlojalizował tak, żeby wjeżdżać na niego wprost z drogi krajowej, a nie jakimiś innymi drogami. Odwołujący przedstawił fragment rysunku nr 2 z Koncepcji Programowej. Odnosząc się do wjazdu w km ok. 2+400 nowo budowanej obwodnicy, Odwołujący wyjaśnił, że teren tego wjazdu to właśnie szlak nowo projektowanego łącznika obwodnicy z istniejącą drogą krajową nr 79. Również w tym przypadku wjazd będzie z drogi krajowej nr 79 na teren budowy. Zgodnie z PFU pkt. 1.1.3.2. w miejscu km 2+392 nowej obwodnicy ma być zlokalizowane jej skrzyżowanie w formie ronda z drogą gminną nr 190331 oraz z nowym łącznikiem do dotychczasowej drogi krajowej nr 79 (odcinek drogi krajowej stanowi ul. Sosnową). Podając lokalizację wjazdu w km ok. 2+400 Odwołujący miał na myśli to skrzyżowanie (rondo), którego środek stanowi punkt 2+392 oraz ów łącznik między tym rondem a dotychczasową drogą krajową. W istocie to nie Odwołujący, lecz Zamawiający wybrał lokalizację tego zjazdu, gdyż nakazał budowę łącznika w konkretnym kilometrze projektowanej obwodnicy. Skoro nowo budowana droga (łącznik) ma prowadzić do drogi krajowej nr 79, to wprost oczywiste jest, że dojazdem na teren budowy tego łącznika będzie droga krajowa. Odwołujący przedstawił fragment rysunku nr 2 z Koncepcji Programowej Odnosząc się do wjazdu w km ok. 4+200, Odwołujący wyjaśnił, że dojazd będzie zlokalizowany najkrótszą możliwą drogą i będzie obsługiwał budowę mostu na rzece Krępiance. Zamawiający zarzuca nam, że droga dojazdowa jest zlokalizowana w odległości mniejszej niż 300 m od rzeki, ale żeby wybudować most na tej rzece, trzeba dojechać w bezpośrednie jej sąsiedztwo. Z logicznych względów budowa mostu przez rzekę wymaga zbudowania go w odległości mniejszej niż 300 metrów od rzeki. Z kolei dojazdem do mostu będzie droga, której częścią będzie most. Żadne inne wjazdy na teren budowy tej drogi i mostu nie będą zrobione. Odwołujący przedstawił fragment rysunku nr 2 z Koncepcji Programowej. Podsumowując argumentację dotyczącą wjazdów wskazał, iż zaproponowana przez Konsorcjum lokalizacja wjazdów jest zgodna z dokumentami przetargowymi, a wskazane wyżej wjazdy wręcz narzucają się z logiczną koniecznością i są z tych samych względów najtańsze w wykonaniu. Nie mogą w jakikolwiek sposób zagrażać środowisku, skoro mają przebiegać w śladzie nowo projektowanych i wykonywanych dróg. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Odwołujący nie zgodził się z argumentem Zamawiającego, że w ofercie zostały pominięte elementy zamówienia mające wpływ na wysokość ceny. Taka sytuacja nie miała miejsca, gdyż zaoferowana przez niego cena zawiera wszystkie elementy robót zawarte w dokumentach przetargowych. Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że złożone as wyjaśnienia „są bardzo ogólnikowe, nie zawierają wystarczających dowodów ani wyliczeń i w żaden sposób nie wyjaśniają powziętych przez Zamawiającego wątpliwości” zaznaczył, że to Zamawiający skonstruował pytania, na które wykonawca miał odpowiedzieć. Nie zgodził się, aby szczegółowe i poparte wyliczeniami wyjaśnienia dotyczące wszystkich 79 pytań Zamawiającego (w tym niektóre z podpunktami) uznać ogólnikowymi. Odwołujący wskazał, że zawarł w wyjaśnieniach także dodatkowe informacje ponad te, o które szczegółowo pytał Zamawiający. Odnośnie pytania nr 5 Odwołujący wskazał, iż punkt 2.2.2 PFU, na który powołał się w wyjaśnieniach, jednoznacznie określa ilości dokumentów, jakie ma sporządzić wykonawca. Zdaniem Odwołującego przepisywanie do wyjaśnień treści punktu 2.2.2 PFU nie było konieczne. Ponadto podanie tego argumentu w kontekście rażąco niskiej ceny nie ma żadnych podstaw, ponieważ wydrukowanie jednego lub kilku egzemplarzy dokumentów jest marginalnie niskim kosztem w stosunku do wartości oferty w niniejszym postępowaniu. Jeżeli chodzi o pytanie nr 2 dotyczące zapewnienia ciągłości dostaw kruszyw, to odpowiedź Odwołującego była wyczerpująca. Zamawiający w pytaniu chciał uzyskać potwierdzenie, że Odwołujący będzie miał zapewnioną ciągłość dostaw kruszyw i że uwzględnił to w ofercie i w wyjaśnieniach takie zapewnienie uzyskał. Zamawiający nie żądał przedstawienia dokumentów to potwierdzających. Oczywistym jest, że takie materiały jak kruszywa są podstawowym elementem przy budowie dróg i każdy wykonawca ma podpisane bieżące umowy z kopalniami w zależności od zapotrzebowania. Po zawarciu umowy o wykonanie zamówienia Odwołujący wskazał, iż podpisze stosowną umowę po zaakceptowaniu rodzaju kruszywa przez laboratorium GDDKiA. Wreszcie, kwestia zapewnienia ciągłości dostaw nie ma związku z kosztami przyjętymi do złożenia oferty, gdyż jest to zagadnienie zdolności technicznych i organizacyjnych wykonawcy do realizacji zamówienia w terminie, a nie wysokości ceny. Pytanie Nr 17 zadane przez Zamawiającego było ogólne i udzielenie bardziej szczegółowej odpowiedzi wiązałoby się z przepisaniem wszystkich wymogów zawartych w Tomie III SIW Z. Dlatego odpowiedź Odwołującego była krótka i rzeczowa, potwierdzająca uwzględnianie wszystkich tych zapisów. Szczegółowe wyjaśnienia zostały zawarte w odpowiedziach na pozostałe pytania, które dotyczyły poszczególnych elementów zawartych w Tomie III SIW Z. Jeżeli Zamawiający chciał wyjaśnić inne elementy zawarte w Tomie III SIWZ, to mógł o to poprosić. W odpowiedzi na pytanie Nr 57 dotyczące wykonania inwentaryzacji, wbrew temu, co zarzucił Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty, Odwołujący odniósł się do wszystkich elementów wskazanych w pytaniu. Sposób wykonania inwentaryzacji, jak również teren, na którym należy ją wykonać, tak jak Odwołujący napisał w odpowiedzi, zawarty jest w punkcie 1.2.3.2. ppkt. 12 PFU: „wykonaniem inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych oraz dokonaniem z udziałem przedstawicieli Inżyniera, Wykonawcy, gestorów i zarządców, inwentaryzacji dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy jak i w jego otoczeniu, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych”. Odwołujący wskazał, iż inwentaryzację stanu technicznego przeprowadza się każdorazowo w taki sposób, jak Zamawiający to określił, a w odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący potwierdził, że ujął to w ofercie. Jeżeli chodzi o odpowiedź na pytanie 67 dotyczące pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości wykorzystywanych do wykonania badań podłoża, Odwołujący nie zgodził się z tezą Zamawiającego, że nie odpowiedział, w jaki sposób pokryje powyższe koszty. W załączniku nr 9 do wyjaśnień Odwołujący pokazał rozbicie kosztów wykonania dokumentacji projektowej, które ma pokryć podwykonawca, a które on. Z tego załącznika wynika, że Odwołujący uwzględnił koszty w wysokości 60.584,33 zł netto na pokrycie pozostałych kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji geotechnicznej. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w dniu 16 września 2020 r. w artykule „Co się stało z cenami na budowę dróg” zamieszczonym na portalu Rynek Infrastruktury, Dyrektor GDDKiA poinformował o zamiarze odrzucania ofert poniżej 70 % kosztorysu inwestorskiego, podając jako jeden z przykładów budowę obwodnicy Lipska. Jednocześnie w swojej wypowiedzi pokazuje on różne sposoby wycen kosztorysów inwestorskich, informując na przykładzie obwodnicy Wąchocka, że mogą być one mocno zawyżone w stosunku do cen rynkowych, ponieważ są sporządzane według cen z Sekocenbudu bez podstawy, jaką są projekty wykonawcze. Zdaniem Odwołującego obiektywna ocena jego wyjaśnień nie potwierdzi stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie udzielił prawidłowych wyjaśnień w celu przekonania Zamawiającego, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż oferowana cena obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia. Błędne było wysnucie przez Zamawiającego, na podstawie nieprawidłowej interpretacji udzielonych przez Konsorcjum odpowiedzi, że zaoferowana cena nie obejmuje wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, iż skrajnia obiektów uwzględniona jest prawidłowo i wliczona w poz. Roboty w Wykazie Płatności złożonym wraz z ofertą. Koszt wjazdów/wyjazdów na plac budowy również został przyjęty prawidłowo i wliczony w cenę poz. Wymagania Ogólne Wykazu Płatności, natomiast utylizacja lub inne zagospodarowanie drewna zostały również uwzględnione w poz. Roboty. W związku z powyższym powoływany przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie mógł być zastosowany. Zamawiający w dniu 3 listopada 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, niższą aż o 43,90% od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto oferta Odwołującego jest niezgodna z SIW Z, a w konsekwencji zawiera błąd w obliczeniu ceny, co dodatkowo wpływa na fakt, że zaoferowana w ofercie cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską. Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Podkreślił także, że art. 90 ust. 1a nakłada na Zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia. W przedmiotowej sprawie cena oferty zaproponowana przez Odwołującego jest niższa aż o 43,90% od wartości szacunkowej zamówienia, co już na pierwszy rzut oka wskazuje, że Zamawiający nie mógł nie mieć wątpliwości odnośnie tej ceny i zobowiązany był wszcząć procedurę jej wyjaśnienia. W kontekście ciężaru wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz konieczności złożenia konkretnych, wyczerpujących wyjaśnień, Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby, w tym wyroki z dnia 6 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1242/20, z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1311/20, z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20, z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1362/19. Zdaniem Zamawiającego złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia są lakoniczne, bardzo ogólnikowe i nie zawierają żadnych dowodów na obalenie domniemania złożenia przez Odwołującego oferty zawierającej cenę rażąco niską. Wobec powyższego, Zamawiający mógł dokonać tylko jednej czynności, tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Na potwierdzenie prawidłowości działania Zamawiający przywołał wyroki Izby z dnia 28 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1029/20, z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 410/20, z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2332/19, z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 992/19. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punkcie 1 i 3 odwołania, tj. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, iż z treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w procedurze wyjaśniania treści oferty wyraźnie wynika, że nie przewidział on, a co za tym i nie wycenił wszystkich elementów robót koniecznych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. (i) przyjął skrajnię pionową obiektu W D-5 oraz W D-7 niezgodną z SIW Z; (ii) zaplanował lokalizację wjazdu na teren budowy w km 0+900 niezgodnie z warunkami określonym w SIW Z oraz (iii) niezgodnie z SIW Z przyjął, że drewno pochodzące z wycinki jest własnością Zamawiającego. Tym samym oferta Odwołującego jednocześnie jest niezgodną z treścią SIW Z, zawiera błąd w obliczeniu ceny i w konsekwencji zaproponowana przez Odwołującego w ofercie cena jest ceną rażąco niską. Z treści wyjaśnień Odwołującego jasno wynika, że oferta nie zawiera wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie wskazane w odrzuceniu fragmenty oferty Odwołującego są niezgodne z treścią SIW Z, jest to niezgodność, której nie da się usunąć i tylko na tej podstawie Zamawiający nie tylko był uprawniony, ale i zobowiązany do jej odrzucenia. Zamawiający wskazał, iż przeprowadził procedurę wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż malał uzasadnione wątpliwości, nie tylko w zakresie zaoferowanej ceny (rażąco niska cena jako samodzielna przesłanka odrzucenia oferty), ale również co do zgodności oferty z treścią SIW Z. Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły przedmiotowe wątpliwości wobec czego Zamawiający ofertę odrzucił, także jako ofertę niezgodną z treścią SIW Z. Zamawiający powołał się na wyroki Izby z dnia 9 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1438/19, z dnia 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 423/18, z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 246/19 Wskazał ponadto, iż dokonał należytej oceny oferty Odwołującego i uznał, że jej treść jest niezgodna z treścią SIW Z. Dodatkowo, co jednakże stanowiło subsydiarną podstawę odrzucenia, w związku z tą niezgodnością oferta zawierała błąd w ustaleniu ceny. Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że nieuwzględnienie w ofercie wszystkich wymagań SIW Z skutkuje m.in. błędem w obliczeniu ceny, gdyż do jej wyliczenia wykonawca (Odwołujący) przyjmuje niewłaściwe dane, a co za tym idzie sposób jej wyliczenia jest niezgodny z wymaganiami określonymi w SIW Z (Zamawiający powołał się na wyroki Izby z dnia 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 460/16, z dnia 27 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1050/19). Zdaniem Zamawiającego treść odwołania stanowi jedynie polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący powinien był udowodnić, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty niezgodnie z ustawą Pzp. W kontekście skrajni Zamawiający zauważył, że Odwołujący twierdzi, że uwzględnił w Cenie Oferty zapisy pkt. 1.1.3.1 oraz 2.1.16.2.1 PFU, czyli wysokość skrajni pionowej równą 4,9m. Natomiast jednocześnie podkreśla, Iż „ (...) w załączniku nr 15 do naszych wyjaśnień z dnia 14.09.2020 r. jedynie skopiowaliśmy rysunki poglądowe przygotowane przez Zamawiającego, które wzięliśmy pod uwagę przy naszej kalkulacji.” Zamawiający wskazał, że Odwołujący dopiero w odwołaniu przedstawił jaka przyjął wysokość skrajni (4,9m). Takiej Informacji w wyjaśnieniach z dnia 14.09.2020, będących postawą czynności Zamawiającego, nie było. W takim razie należy uznać je za spóźnione i nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Dalej Zamawiający wskazał, iż w wyjaśnianych w odpowiedzi na pytanie nr 25 Odwołujący poinformował, iż „W załączniku nr 15 przedstawiamy rysunki koncepcyjne, zgodne z PFU, przyjęte do wyceny.” Załącznik nr 15 zawiera rysunki sporządzone na potrzeby Koncepcji Programowej, które zostały udostępnione przez Zamawiającego jako część Informacyjna, niewiążąca. Zgodnie z pkt 1.2 PFU Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie m.in. układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Odwołujący wyraźnie stwierdza, iż rysunki stanowiące załącznik nr 15 były podstawą wyceny oferty a skrajnia plonowa na tych rysunkach wynosi 4,5m dla W D-5 oraz W D-7. Natomiast zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU skrajnia pionowa powinna wynosić 4,9m, przy założeniu budowy dróg klasy Z i L nad drogą krajową. W przypadku założenia budowy dróg klasy Z i L pod drogą krajową nr 79 obowiązuje pkt. 2.1.16.2.1 ppkt c). W związku z powyższym Odwołujący dla. obiektu W D-5 powinien przyjąć skrajnię pionową równą 4,9m - zatem Odwołujący powinien zwiększyć skrajnię pionową 0 0,4m względem załącznika nr 15, bądź przyjąć skrajnię pionową równą 4,8m - czyli zwiększyć skrajnię pionową 0 0,3m względem załącznika nr 15. Natomiast dla obiektu WD-7 powinien przyjąć skrajnię pionową równą 4,9m - zatem Odwołujący powinien zwiększyć skrajnię pionową 0 0,4m względem załącznika nr 15, bądź przyjąć skrajnię pionową równą 4,7m czyli zwiększyć skrajnię pionową 0 0,2m względem załącznika nr 15. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z pkt 1.1.3.1 oraz 2.1.16, 2.1 PFU. Tym samym Odwołujący nie wycenił w swojej ofercie kosztów z tym związanych, co skutkuje błędem w obliczeniu ceny oferty. Odnosząc się do wyjaśnień Odwołującego na pytanie nr 60 z części C (drewno z wycinki) Zamawiający podkreślił, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego oraz który złożył ofertę jest zobowiązany znać wymagania zawarte w SIW Z, niezależnie czy zmiana SIW Z była korzystna finansowo dla wykonawcy czy nie. W związku z powyższym treść oferty, w tym wyjaśnienia są niezgodne z treścią SIW Z, a cena ofertowa nie zawiera wszystkich elementów SIW Z. Ponadto, jak Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wyjaśnienia Odwołującego są bardzo ogólnikowe, nie zawierają wystarczających dowodów ani wyliczeń i w żaden sposób nie wyjaśniły powziętych przez Zamawiającego wątpliwości. W szczególności nie pozwoliły na określenie czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej. Wykonawca, w przypadku niektórych pytań nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia wskazanych w Wykazie Płatności cen za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, jak również w zakresie przyjętych założeń projektowych i technologicznych oraz sposobu uwzględnienia w ofercie postanowień SIW Z. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie kalkulacji ceny oferty. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie dały Zamawiającemu możliwości zweryfikowania poprawności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny. Wyjaśnienie winno być wyczerpujące, konkretne, przekonujące ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, oraz potwierdzone dowodami. Z wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp musi jednoznacznie wynikać możliwość zaoferowania takiej ceny, m. in. poprzez złożenie szczegółowych kalkulacji i wyliczeń. Tego Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał. W odniesieniu do pytania nr 53 z części C Zamawiający wskazał, iż pytanie dotyczyło wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych, a nie lokalizacji dróg dojazdowych. Placem budowy jest również zaplecze budowy. Przedłożone wyjaśnienie Odwołującego było ogólnikowe I nie zawierało żądnych konkretów lub dowodów. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia Odwołujący przedstawił dopiero w odwołaniu z dnia 19 grudnia 2020 r., ale w takim razie należy uznać je za spóźnione. Tym samym nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Odnośnie pytania nr 5 z części B Zamawiający zauważył, że Odwołujący w odpowiedzi odwołał się tylko do pkt. 2.2.2 PFU oraz Specyfikacji na projektowanie, natomiast pytanie dotyczyło podania konkretnych ilości dokumentów wraz z ich ilościami. Według Odwołującego przepisanie pkt. 2.2.2 PFU nie było konieczne. Brak udzielenia odpowiedzi nie obalił wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący uwzględnił konieczność sporządzenia co najmniej 2 kompletnych wniosków o ZRID - zgodnie z wymaganiami pkt. 1.2 PFU. W nawiązaniu do pytania nr 2 z części C Zamawiający wskazał, iż faktycznie w pytaniu prosił o potwierdzenie ciągłości dostaw kruszyw, natomiast w części ogólnej wezwania Zamawiający zaznaczył, iż „Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia. a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Do wyjaśnień w powyższym zakresie Odwołujący nie przedłożył dowodów uprawdopodobniających odpowiedź wykonawcy, np. poprzez przekazanie dotychczasowych umów, referencji, zapytań ofertowych, uzyskanych ofert od dostawców I podwykonawców, w tym z kopalni kruszyw. Tym samym należy uznać, że Odwołujący nie wykazał, aby jego oferta w tym zakresie była zgodna z SIWZ, a co za tym idzie, że cena oferty nie jest rażąco niska i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Odnośne pytania nr 17 z części C Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia Odwołującego na ww. pytanie było ogólnikowe i nie zawierało żadnych konkretów. Ponadto Odwołujący odniósł się wyłącznie do pkt 1.1.1 PFU, natomiast pytanie dotyczyło całego Tomu III, który składa się z PFU wraz z załącznikami. W nawiązaniu do pytania nr 57 z części C. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienie Odwołującego było ogólnikowe i nie zawierało żadnych konkretów lub dowodów. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia Odwołujący przedstawił dopiero w odwołaniu, ale w takim razie należy uznać je za spóźnione. Tym samym nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Odnośnie pytania nr 67 z części C Zamawiający zauważył, że wyjaśnienia Odwołującego nie odnoszą się do części pytania - w jaki sposób. W odwołaniu Odwołujący powołuje się na załącznik nr 9, który został przedłożony w wyjaśnieniach - gdzie zostały uwzględnione koszty na pokrycie pozostałych kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji geotechnicznej. W odpowiedzi na ww. pytanie w wyjaśnieniach z 14 września 2020 r. Odwołujący nie powołał się na załączniki potwierdzające uwzględnienie ww. kosztów. Przedłożone wyjaśnienia były ogólnikowe i nie zawierały żadnych konkretów lub dowodów. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia Odwołujący przedstawił dopiero w odwołaniu, ale w takim razie należy uznać je za spóźnione. Tym samym nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Ponadto odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że w żadnym przypadku nie można uznać, iż wskazanie przez Odwołującego, wbrew jasnej i wyraźnej treści SIW Z w tym zakresie w wyjaśnieniach dotyczących treści jego oferty, że „drewno Pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego” stanowi oczywistą omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający zauważył, iż wyjaśnienia Odwołującego w przedmiotowym zakresie nie mogą budzić wątpliwości, że oferta w tym zakresie jest sprzeczna z treścią SIW Z, gdyż Odwołujący wyraźnie stwierdza, że „drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego”. Takie sformułowanie jest wprost sprzeczne z treścią SIW Z - W W IORB D-01.02.01a v02 pkt 4.1 - która stanowi, że drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie wycenił w swojej ofercie kosztów z tym związanych, co skutkuje błędem w obliczeniu ceny oferty. Niezalenie od powyższego Zamawiający wskazał, za wyrokiem Izby z dnia 12 lutego 2020r., sygn. akt KIO 196/20, że aby mówić o omyłce w rozmuleniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy ustalić, czy Zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty. Zasady logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego wskazują, że Zamawiający nie mógłby (nawet gdyby przedmiotowe stwierdzenie znalazło się w treści oferty, samodzielnie zmienić stwierdzenia A na stwierdzenie B. Zdaniem Zamawiającego tego rodzaju omyłka nie mogła zostać poprawiona, gdyż nie dałoby się tej czynności wykonać bez przeprowadzenia negocjacji z: Odwołującym, co, kolei prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W powyższym kontekście Zamawiający wskazał na wyroki Izby z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 652/19, z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1644/17, z dnia 15 września 2017 r., sygn. akt KIO 1808/17, z dnia 31 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1411/17, z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1083/17 oraz z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została odrzucona w postępowaniu, wykazał interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wezwania wystosowanego do Odwołującego w dniu 29 sierpnia 2020 r. oraz udzielonych w odpowiedzi przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 14 września 2020 r., zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 października 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 listopada 2020 roku. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowód ze złożonego na rozprawie przez Przystępującego wydruku zdjęcia satelitarnego, natomiast przedstawiony przez Przystępującego rysunek obiektu – przekrój podłużny - uwzględniający wymagane w PFU wymiary skrajni, jako stanowiący jedynie oświadczenie własne Przystępującego, Izba uznała za uzupełnienie stanowiska procesowego Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, której treść – w tym ta przywoływana przez Strony – nie była sporna, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79. Szczegółowy przedmiot zamówienia opisany został w Tomach II – IV SIW Z (tj. Tom II – Warunki Kontraktu, Tom III – PFU wraz z załącznikami, Tom IV – Wykaz płatności). Zgodnie z pkt 15.1 Tomu I SIW Z - IDW cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SIW Z - Tom IV. Zgodnie z pkt 15.8 IDW cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SIW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności. W pkt 1.1.3.1 PFU wśród parametrów drogi krajowej wskazano skrajnie pionową 4,9m. Zgodnie z pkt 2.1.16.2.1 lit. c) minimalne skrajnie pionowe: i) dla drogi krajowej i jej łącznic skrajnia powinna mieć min. 4.90m; ii) dla pozostałych dróg skrajnię należy zwiększyć o 20,0 cm w stosunku do skrajni wymaganej zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Zgodnie z pkt 1.2.3.2 pkt 12 PFUNie wykluczając innych czynności niezbędnych dla prawidłowego przygotowania Placu Budowy, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy uwzględnić koszty związane z wykonaniem inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych oraz dokonaniem z udziałem przedstawicieli Inżyniera, Wykonawcy, gestorów i zarządców, inwentaryzacji dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy jak i w jego otoczeniu, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych, W pkt 1.2.3.3. Przygotowanie i użytkowanie zaplecza budowy wskazano m.in.: 1)„Należy podejmować wszelkie niezbędne działania w celu zachowania przepisów i norm dotyczących ochrony środowiska na Placu Budowy oraz na terenach przyległych do Placu Budowy. Należy unikać uszkodzeń lub uciążliwości dla osób trzecich, własności społecznej i innej, wynikających ze skażenia, hałasu lub innych przyczyn powstałych podczas lub w następstwie Wykonywania Robót. Stosując się do tych warunków, należy mieć szczególny wzgląd na: a)lokalizację zapleczy budowy (baz, warsztatów, magazynów, składowisk, placów postojowych maszyn budowlanych) oraz dróg dojazdowych - w sposób zapewniający oszczędne korzystanie z terenu oraz minimalne jego przekształcenie, po zakończeniu prac - porządkowanie terenu, b)zachowanie środków ostrożności oraz zabezpieczenie terenu przed możliwością powstania pożaru, zanieczyszczeń powietrza pyłami i gazami, zanieczyszczeń zbiorników wodnych i cieków substancjami ropopochodnymi lub toksycznymi, c)zabezpieczenie miejsc wyznaczonych do składowania substancji podatnych na migrację wodną, terenowych stacji obsługi samochodów i maszyn budowlanych w obrębie bazy, poprzez wyłożenie terenu materiałami izolacyjnymi do czasu zakończenia budowy, d)przy wyjazdach z budowy na drogę publiczną utwardzoną, należy zapewnić stanowiska do czyszczenia kół pojazdów; 2)Należy przygotować odpowiednią do zakresu i rozmieszczenia Robót ilość obiektów i urządzeń zaplecza budowy, które należy zlokalizować poza obszarami włączonymi lub projektowanymi do włączenia do Europejskiej Sieci Ekologicznej Natura 2000 oraz poza pozostałymi obszarami chronionymi na podstawie Ustawy o ochronie przyrody. Zaplecze budowy powinno być lokalizowane na gruncie do którego Wykonawca ma tytuł prawny lub pisemną zgodę właściciela lub użytkownika wieczystego. Z zajęcia pod ewentualne zaplecze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a)odcinki leśne z uwagi na hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b)obszary blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c)tereny w pobliżu rzek, cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. W przypadku konieczności lokalizacji zaplecza budowy na terenie GZW P, należy zastosować dodatkowe zabezpieczenia przed zanieczyszczeniem środowiska gruntowo-wodnego. Zaplecze należy lokalizować na nieużytkach, terenach z zabudową usługową, przemysłową, magazynową, najlepiej bez skupisk zieleni wysokiej. Występujące drzewa i krzewy należy zabezpieczyć osłonami ochronnymi. (…)”. W kontekście lokalizacji zaplecza budowy w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) stanowiącej załącznik do PFU, w punkcie II „Warunki wykorzystywania terenu w fazie realizacji i eksploatacji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony cennych wartości zasobów naturalnych i zabytków oraz ograniczenia uciążliwości dla terenów sąsiednich” w ppkt. 11) wskazano: „zaplecze techniczne budowy zlokalizować minimum 300 m od rzeki Krępianki”, zaś w ppkt 12): „zaplecze budowy zlokalizować poza miejscami występowania siedlisk płazów gadów, minimum 500 m od tych miejsc.” W punkcie 2.2.1 PFU Skład Dokumentów wykonawcy wskazano, iż wramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zgodnie z Subklauzulą 5.2 Warunków Kontraktu [Dokumenty Wykonawcy] należy opracować wszelkie opracowania jakie mogą okazać się niezbędne dla zaprojektowania, budowy i użytkowania obiektów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. W szczególności należy opracować niżej wymienione projekty i dokumenty: 1)Mapę sytuacyjno-wysokościową do celów projektowych; 2)Geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych; 3)Uzupełniającą Dokumentację geologiczno-inżynierską i hydrogeologiczną (w razie potrzeby, w formie dodatków do dokumentów przekazanych przez Zamawiającego) 4)Materiały projektowe do uzyskania opinii, uzgodnień i pozwoleń wymaganych przepisami szczególnymi; 5)Raport w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, wraz ze wszystkimi niezbędnymi materiałami badawczymi, technicznymi i formalno-prawnymi; 6)W razie potrzeby materiały do wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach; 7)Projekt budowlany (uwzględniający w sposób szczególny podanie kategorii projektowanych, w ramach inwestycji, dróg stosownie do ich funkcji) wraz ze wszystkimi opracowaniami towarzyszącymi; 8)Dokumentację projektową instalacji i urządzeń towarzyszących (obcych); 9)Kompletne materiały umożliwiające prawidłowe przeprowadzenie audytów bezpieczeństwa ruchu drogowego; 10)Projekt stałej organizacji ruchu dla odcinka drogi krajowej, oraz pozostałych dróg nowoprojektowanych i podlegających przebudowie/rozbudowie; 11)Projekty podziału nieruchomości z wykazem zmian gruntowych, wykazami współrzędnych oraz protokoły przyjęcia granic nieruchomości; 12)Dokumentacja z utrwalenia punktów granicznych wraz z protokołem i szkicem przebiegu granic oraz Dokumentacja niezbędna do wznowienia/ustalenia/wydzielenia granic pasów drogowych znajdujących się liniach rozgraniczających ustalonych w decyzji ZRID, z uwzględnieniem ich projektowanych kategorii; 13)Informacje i Plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; 14)Plan Działań Ratowniczych; 15)Wniosek o zezwolenie na realizację inwestycji drogowej; 16)Wniosek o udzielenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, 17)Projekt wykonawczy wraz z wszystkimi opracowaniami towarzyszącymi w tym m.in. dla obiektów inżynierskich opisy techniczne z kompletnymi i uporządkowanymi obliczeniami statyczno-wytrzymałościowymi dla ustrojów nośnych przęseł, podpór oraz posadowienia zawierające: -przyjęte założenia do obliczeń, dane wyjściowe - tj. klasy obciążeń, współczynniki dostosowawcze itp. -schematy statyczne (rysunki i szkice) przyjęte do obliczeń statycznych i wytrzymałościowych głównych elementów, -wielkości sił wewnętrznych od obciążeń i oddziaływań stałych i użytkowych dla SGN i SGU, -wielkości naprężeń w skrajnych włóknach przekrojów elementów nośnych w fazie użytkowej i bezużytkowej, -maksymalne dopuszczalne ugięcia dźwigarów i osiadania podpór; 18)Projekty organizacji ruchu na czas budowy; 19)Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych odpowiadające rozwiązaniom Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego; 20)Przedmiary Robót; 21)Programy Zapewnienia Jakości; 22)Dokumentację powykonawczą, w tym geodezyjną inwentaryzację powykonawczą przyjęta do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, zawierającą w szczególności wykazy zmian użytków gruntowych; 23) „Zaktualizowana” stała organizacja ruchu po zrealizowaniu robót; 24)Instrukcje eksploatacji i utrzymania; 25)Dokumentacja formalno-prawna dotycząca nabycia praw do nieruchomości znajdujących się w projektowanym pasie drogowym oraz poza nim; 26)Dokumenty ewidencyjne obiektów inżynierskich: -książki obiektów mostowych oraz tuneli, -karty obiektów mostowych, -wykazy obiektów mostowych, tuneli, przepustów (również dla przepustów o świetle mniejszym niż 150 cm) zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom. 27)Program monitoringu geotechnicznego 28)Opisy topograficzne wyniesionych punktów referencyjnych. W punkcie 2.2.2. zawarto ogólne wymagania w stosunku do Dokumentów wykonawcy. Wskazano, iż „Należy współpracować z organami administracyjnymi w celu uzyskania stosownych decyzji, a w szczególności uczestniczyć w konsultacjach społecznych, udzielać wyjaśnień na żądanie organu, przedkładać wnioski i dokumenty bezzwłocznie w stosunku do obowiązujących terminów. Poniższy wykaz nie ogranicza obowiązku przygotowania innych Dokumentów Wykonawcy niezbędnych dla zaprojektowania, budowy i użytkowania obiektów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. W opracowywanych Dokumentach należy uwzględnić w szczególności wymagania zawarte w Zarządzeniu Nr 58 Generalnego Dyrektora DKiA z dnia 23 listopada 2015 r. w sprawiew sprawie dokumentacji do realizacji [3.1.2 – 33] oraz przepisy prawa, wytyczne, instrukcje i standardy wymienione w Części Informacyjnej niniejszego Programu funkcjonalno-użytkowego.” Przedstawiono także Tabelę nr 2.17. „Wymagania dotyczące ilości egzemplarzy dokumentów (wykaz nie obejmuje egzemplarzy wymaganych przepisami, składanych do zewnętrznych Instytucji) Odpowiednie miejsce określenia wymagań oraz finalną ilość egzemplarzy opracowań.” Ponadto Izba ustaliła, iż zgodnie z WWWiORB D-M-00.00.00 v01 pkt 2.7 Materiały z rozbiórki: „Elementy i materiały z rozbiórek oraz materiały odpadowe stają się własnością Wykonawcy (chyba że w PFU postanowiono inaczej) i powinny zostać usunięte z terenu budowy w sposób i w terminie nie kolidującym z wykonaniem innych robót. Koszt związany z rozbiórką, transportem, unieszkodliwieniem, bądź składowaniem w/w materiałów Wykonawca powinien zawrzeć w Cenie Oferty. Drewno pochodzące z wycinki drzew na terenie, objętym liniami rozgraniczającymi dróg publicznych oraz na innych działkach, należących do Skarbu Państwa stanowi własność Wykonawcy za wyjątkiem zasad określonych w art. 20b Ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Z kolei zgodnie z W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt 4.1.Transport dłużnic, gałęzi i karpiny, iż „Drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego. Wykonawca zorganizuje składowisko drewna uzyskanego z wycinki i będzie ponosił koszt jego przygotowania, zabezpieczenia i dozorowania, do czasy zbycia przez Zamawiającego składowanego materiału, jednak nie dłużej niż do zakończenia robót. Wykonawca dokona oznakowania poszczególnych sztuk dłużyc i umożliwi Zamawiającemu każdorazowo na wezwanie wstęp na składowisko. Gałęzie i krzaki oraz karpina i materiały z prac pielęgnacyjnych, jako odpad powinny zostać wywiezione przez Wykonawcę na jego składowisko lub wysypisko za pomocą przyczepy dłużycowej i skrzyniowej lub za pomocą innego sprzętu zaproponowanego przez Wykonawcę w PZJ i zatwierdzonego przez Inżyniera lub jego uprawnionego przedstawiciela. Koszt utylizacji odpadu Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej. Pnie, karpinę oraz gałęzie należy przewozić transportem samochodowym. Pnie przedstawiające wartość jako materiał użytkowy powinny być transportowane w sposób nie powodujący ich uszkodzeń. Zamawiający w ramach zmiany SIW Z nr 2 zmienił treść W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt 4.1. Transport dłużnic, gałęzi i karpiny, usuwając odniesienie, że drewno pochodzące z wycinki stanowić będzie własność Zamawiającego. Po zmianie punkt ten otrzymał brzmienie: „Gałęzie i krzaki oraz karpina i materiały z prac pielęgnacyjnych, jako odpad powinny zostać wywiezione przez Wykonawcę na jego składowisko lub wysypisko za pomocą przyczepy dłużycowej i skrzyniowej lub za pomocą innego sprzętu zaproponowanego przez Wykonawcę w PZJ i zatwierdzonego przez Inżyniera lub jego uprawnionego przedstawiciela. Koszt utylizacji odpadu Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej. Pnie, karpinę oraz gałęzie należy przewozić transportem samochodowym.” Wartość szacunkowa zamówienia, zgodnie z informacją wskazaną w protokole postępowania, określona została na kwotę 130 589 524,11 zł. Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 155 625 114,66 zł brutto. W postępowaniu ofertę złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 87 298 214,64 zł brutto zgodnie z załączonym do oferty Wykazem płatności. Pozostali wykonawcy zaoferowali ceny odpowiednio wyższe: oferta 1 – 109 937 810,82 zł brutto, oferta 2 – 145 961 317,31 zł brutto, oferta 3 – 96 755 333,00 zł brutto, oferta 4 – 99 579 333,00 zł brutto, oferta 5 – 114 482 012,61 zł brutto. Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. W treści wezwania Zamawiający wskazał, iż powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Cena brutto Państwa oferty wynosi: 87 298 214,64 zł, co w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia powiększona o podatek VAT, wynoszącą 155 625 114,66 zł brutto, wskazuje, że jest ona niższa od tej wartości o 43,90%. Taki procentowy poziom odniesienia ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów tego zamówienia, a w związku z brzmieniem art. 90 ust. la pkt 1) ustawy PZP Zamawiający jest zobowiązany wystąpić do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w szczególności gdy cena ofert jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym Zamawiający poprosił o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. W szczególności Zamawiający poprosił o udzielenie odpowiedzi na konkretnie zadane pytania, w tym: -pytanie nr 5 (B. Wykaz płatności: poz. II „Dokumenty Wykonawcy”): „Prosimy o szczegółową informację ile kompletów Dokumentów Wykonawcy, wyszczególnionych w punkcie 2.2.2. PFU, Wykonawca uwzględnił w ofercie - należy podać nazwy dokumentów oraz ich ilość. -pytanie nr 2 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Wykonawca będzie miał zapewnioną ciągłość dostaw kruszyw w odpowiedniej ilości dla zapewnienia ciągłości produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych oraz że Wykonawca uwzględnił to w cenie ofertowej?” -pytanie nr 17 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie Wykonawca w związku z wymaganiami zawartymi w Tomie III SIWZ między innymi w punkcie 1.1.1 PFU?” -pytanie nr 25 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”):„Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego z obiektów? Prosimy o podanie wszystkich objętych przedmiotem zamówienia parametrów obiektów oraz przedłożenie opracowanych (o ile zostały sporządzone) projektów koncepcyjnych obiektów, sporządzonych na potrzeby wyceny. Ponadto prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n.” (Zamawiający przedstawił wymaganą tabelę); -pytanie nr 53 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Ile i w jakich lokalizacjach Wykonawca planuje wybudowanie wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych?” -pytanie nr 57 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego wszystkich budynków i budowli jak również studni i dróg dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań oraz innych negatywnych skutków prowadzenia robót budowlanych? Jeśli tak, to w jakiej odległości od linii rozgraniczających?” -pytanie nr 60 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie utylizację lub inne zagospodarowanie drewna pochodzącego z wycinki będącego własnością Wykonawcy?” -pytanie nr 67 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Czy i jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny?” Zamawiający wskazał ponadto, iż prosi o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które wykonawca uważa za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Zamawiający wskazał, iż ocena wyjaśnień ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego Zamawiający poprosił o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Zamawiający wskazał, iż oceniając udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, będzie brał pod uwagę oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177) oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, wpływ na wysokość ceny przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym (obwiązujących w miejscu realizacji zamówienia), przepisów prawa ochrony środowiska oraz wpływ na cenę w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w przypadku, gdy wykonawca nie udzieli wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art, 90 ust. 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący przedstawił wyjaśnienia mające potwierdzać, że cena zaoferowana przez Odwołującego gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący podkreślił, że budując cenę bardzo dokładnie przeanalizował warunki, w jakich będzie realizował kontrakt, wskazał na wysokość przyjętych kosztów pracy, stałą bazę podwykonawców, wymienił pozostałe czynniki mające wpływ na wysokość ceny ofertowej, przyjętą marżę. Poinformował także, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIW Z, załącznikami do SIW Z, PFU i pozostałymi dokumentami załączonymi przez Zamawiającego, zawiera wszelkie koszty ogólne przedsiębiorstwa Odwołującego i planowany zysk. Odpowiadając na pytania Zamawiającego, Odwołujący wskazał w szczególności: -pytanie nr 5 (B. Wykaz płatności: poz. II „Dokumenty Wykonawcy”): „Wykonawca w ofercie cenowej skalkulował Dokumenty Wykonawcy w ilości zgodnej z punktem 2.2.2 PFU oraz Specyfikacjami na projektowanie”; -pytanie nr 2 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Potwierdzamy,że będziemy mieli zapewnioną ciągłość dostaw kruszyw w odpowiedniej ilości dla zapewnienia ciągłości produkcji mieszanek mineralno – asfaltowych. Ze względu na to, że roboty bitumiczne będą wykonywane najwcześniej w 2021 roku zamierzamy w okresie przeznaczonym na projektowanie zawrzeć umowy na dostawę kruszyw. Ponadto informujemy, ż e w Ostrowcu Świętokrzyskim posiadamy wytwórnię mas bitumicznych, a w promieniu 30 km od Ostrowca znajduje się kilkanaście kopalni kruszyw, z którymi współpracujemy od kilkunastu lat. Dostawy kruszyw na wytwórnię odbywają się na bieżąco i systematycznie.” -pytanie nr 17 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „W ofercie skalkulowano wszystkie założenia projektowe i wykonawcze zawarte w punkcie 1.1.1 PFU.”; -pytanie nr 25 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”):„W załączonej tabeli (Załącznik Nr 14) Wykonawca przedstawia rozwiązania projektowe przyjęte w kalkulacji ceny oferty dla branży mostowej w formie tabelarycznej z podziałem dla każdego obiektu. Ww. dane są zgodne z załączonym przez Zamawiającego Programem-Funkcjonalno-Użytkowym. Na etapie opracowania Projektu Budowlanego dopuszczamy możliwość optymalizacji ww. rozwiązań projektowych do warunków technicznych, uzgodnień, pozwoleń i decyzji uzyskanych w procesie projektowym. W Załączniku Nr 15 przedstawiamy rysunki koncepcyjne, zgodne z PFU, przyjęte do wyceny.”; -pytanie nr 53 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Planujemy plac budowy obsługiwany przez następujące wjazdy: 1) wjazd w km ok 0+900 bezpośrednio z istniejącego przebiegu dk79, 2) wjazd w km ok 2+400 w śladzie projektowanego łącznika z istniejącym przebiegiem dk79, 3) wjazd w km ok 4+200 bezpośrednio z istniejącego przebiegu dw747, 4) wjazd w km ok 5+700 bezpośrednio z istniejącego przebiegu dk79.”; -pytanie nr 57 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Wykonawca zgodnie z PFU punkt 1.2.3.2. ppkt 12 uwzględni wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego na terenach przyległych.” -pytanie nr 60 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Drewno zgodnie z punktem W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt.4.1. jest własnością Zamawiającego. Gałęzie oraz karpina będące własnością Wykonawcy zostaną przez nas zutylizowane.” -pytanie nr 67 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Wykonawca uwzględnił ewentualną konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przed uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny.” Odwołujący zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa załączniki do wyjaśnień oznaczone nr 1, 6-18. Zamawiający pismem z dnia 8 października 2020 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z, na podstawie dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zawarł szereg pytań dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. la pkt 1) precyzyjnie wskazywało elementy oferty budzące wątpliwości – w formie pytań - tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść. To, że w SIW Z Zamawiający nie żądał sporządzenia na etapie składania ofert szczegółowej kalkulacji, czy innego podobnego dokumentu, nie uniemożliwia, co do zasady żądania przez zamawiającego szczegółowej kalkulacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia (Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 26 stycznia 2015 roku KIO 2735/14). Zamawiający wskazał, iż dokonana ocena wyjaśnień wykonawcy potwierdza, że oferta nie uwzględnia wszystkich wymagań SIW Z w związku z czym nie wycenione zostały wszystkie elementy przedmiotu zamówienia jak również że wyjaśnienia nie obaliły domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż po szczegółowej analizie wyjaśnień wykonawcy otrzymanych w ramach badania oferty stwierdził, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z. Na niezgodność oferty z treścią SIW Z wskazują wyjaśnienia wykonawcy w zakresie uwzględnienia wszystkich wymagań Zamawiającego wobec zaplanowanych w PFU parametrów drogi krajowej - pkt. 1.1.3.1 Droga krajowa oraz pkt. 2.1.16.2,1 Rozwiązania budowlano - konstrukcyjne ppkt. c). Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, iż uwzględnił w kalkulacji ceny oferty dla branży mostowej dane zgodne z załączonym przez Zamawiającego PFU. W załączniku nr 15 przedstawił rysunki koncepcyjne, jak twierdzi w odpowiedzi, zgodne z PFU, przyjęte do wyceny. Zgodnie z pkt. 1.2 PFU Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: ppkt. 6) Koncepcji Programowej (KP) dla budowy obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79 w zakresie: układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU skrajnia pionowa powinna wynosić 4,9m. W przypadku założenia budowy dróg klasy Z i L pod drogą krajową nr 79 obowiązuje pkt. 2.1.16.2.1 ppkt. c) PFU Minimalne skrajnie pionowe - dla pozostałych dróg skrajnie pionową należy zwiększyć o 20,0 cm w stosunku do skrajni wymaganej zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie - czyli dla drogi klasy Z 4,8m, natomiast dla drogi klasy L 4.7m. Dla obiektu W D-5 Wykonawca przyjął skrajnię pionową 4,5 m niezgodną z pkt. 1.1.3.1 oraz pkt. 2.1.16.2.1 PFU. Zgodnie z pkt. 1.2 PFU Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie m.in. układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU Wykonawca powinien uwzględnić dla obiektu W D-5 skrajnie pionową 4,9m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,4m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Natomiast zgodnie z pkt. 2.1.16.2,1 Wykonawca powinien uwzględnić dla W D-5 skrajnię pionową 4,8m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,3m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Dla obiektu W D-7 wykonawca przyjął skrajnię pionową 4,5 m niezgodną z pkt. 1.1.3.1 oraz pkt. 2.1.16.2.1 PFU. Zgodnie z pkt. 1.2 PFU Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie m.in. układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU Wykonawca powinien uwzględnić dla obiektu W D-7 skrajnie pionową 4,9m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,4m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Natomiast zgodnie z pkt. 2.1.16.2.1 Wykonawca powinien uwzględnić dla W D-7 skrajnię pionową 4,7m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,2m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Zdaniem Zamawiającego, zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, wykonawca w ofercie uwzględnił obiekty niespełniające wymagań Zamawiającego, zatem treść oferty jest niezgodna z pkt 1.1.3.1 oraz pkt 2,1.16.2.1 ppkt. c) Tomu III SIWZ. Dalej Zamawiający podniósł, iż na kolejną niezgodność oferty z treścią SIW Z wskazują wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie pytania Zamawiającego „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie utylizację lub inne zagospodarowanie drewna pochodzącego z wycinki będącego własnością Wykonawcy?” W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że „Drewno zgodnie z punktem W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt. 4.1. jest własnością Zamawiającego”. Natomiast zgodnie ze zmianą SIW Z nr 2 poz. 1 przekazaną pismem znak O.WA.D.3.2410.33.2020.MB.529.2020 z dnia 29.06.2020 r. zapis z W W WiORB D - 01.02.01a v02 pkt. 4.1. Transport dłużnic, gałęzi i karpiny „Drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego.” został usunięty. Natomiast zgodnie z W W WiORB D-M - 00.00.00 v01 pkt. 2.7 Materiały z rozbiórki „Koszt związany z rozbiórką, transportem, unieszkodliwieniem, bądź składowaniem ww. materiałów Wykonawca powinien zawrzeć w Cenie Oferty. Drewno pochodzące z wycinki drzew na terenie, objętym liniami rozgraniczającymi dróg publicznych oraz na innych działkach, należących do Skarbu Państwa stanowi własność Wykonawcy za wyjątkiem zasad określonych w art. 20b Ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych.” Stosownie do powyższego oferta Wykonawcy powinna obejmować prace zgodnie z W W WiORB D-M — 00.00.00 v01 pkt. 2,7, a cena oferty powinna uwzględniać ten element przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z, a cena ofertowa nie zawiera wszystkich elementów SIW Z. W związku z powyższym należy wskazać, iż treść oferty nie odpowiada treści wyżej wymienionych postanowień SIW Z a niezgodności tej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na kolejną niezgodność oferty z treścią SIW Z, zdaniem Zamawiającego, wskazują wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie pytania Zamawiającego „Ile i w jakich lokalizacjach Wykonawca planuje wybudowanie wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych?” Zamawiający wskazał, iż zgodnie z pkt. 1.2.3.3 Przygotowanie i użytkowanie zaplecza budowy ppkt. 2) z zajęcia pod ewentualne zaplecze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a) odcinki leśne z uwagi na hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b) obszary blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c) tereny w pobliżu rzek, cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. Ponadto zgodnie z DŚU pkt. II „Warunki wykorzystywania terenu w fazie realizacji i eksploatacji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony cennych wartości zasobów naturalnych i zabytków oraz ograniczenia uciążliwości dla terenów sąsiednich, ppkt. 11) zaplecze techniczne budowy zlokalizować minimum 300 m od rzeki Krępianki oraz ppkt 12) zaplecze budowy zlokalizować poza miejscami występowania siedlisk płazów gadów, minimum 500 m od tych miejsc.” Zamawiający wskazał, iż wjazd w km ok 0+900 zlokalizowany jest na terenach leśnych, odległość pomiędzy wjazdem w km ok 2+400, a ciekiem + szlakiem migracji zwierząt (obszar podmokły) - pkt. 1.1.3.4 PFU wynosi 70m, odległość pomiędzy wjazdem w km ok 4+200, a rzeką Krępianką (obszar podmokły) wynosi ok. 180m. W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego treść oferty nie odpowiada treści wyżej wymienionych postanowień SIW Z a niezgodności tej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że nie miał podstaw do wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień ponieważ wyjaśnienia wykonawcy jednoznacznie wskazują na niezgodność jego oferty z treścią SIW Z a niezgodności tej nie można usunąć w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Zamawiający nie dysponuje narzędziami, które pozwolą mu na poprawienie tych niezgodności i doprowadzenie do stanu spełniania wymagań SIW Z. Skoro brak po stronie Zamawiającego wiedzy w jaki sposób powinna zostać poprawiona oferta Wykonawcy i nie wynika to z elementów złożonej oferty, to w sposób oczywisty zamawiający nie może dokonać jej poprawienia w zgodzie z przepisami Pzp. W ocenie Zamawiającego oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w SIW Z TOM I pkt 15.8 IDW zawarł informację: „15.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SIW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności.” Cena oferty wykonawcy, jak wykazano powyżej, nie obejmuje wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, iż błąd, który zaistniał w ofercie Wykonawcy stanowi błąd w obliczeniu ceny. Wymagania określone w pkt 15. IDW (Tom I SIW Z) stanowią element opisu sposobu obliczenia ceny oferty i nie wypełnienie postanowień SIW Z w tym zakresie należy zakwalifikować jako niezastosowanie się do przyjętego przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty, W związku z powyższym oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nie znajduje w tym przypadku zastosowania art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nieuwzględnienie w cenie oferty elementów przedmiotu zamówienia , nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Złożenie oferty z pominięciem elementów przedmiotu zamówienia mających wpływ na wysokość ceny, nie może być traktowane jako przejaw dopuszczalnego dążenia do uzyskania zamówienia przez wykonawcę. Brak respektowania zasad ustalonych w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia nie może być uznany za działanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może ustalonych przez siebie wymagań traktować w ten sposób, że uzna za prawidłowe oferty wykonawców respektujące postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jednocześnie oferty, które wymagania specyfikacji uznały za nienapisane (Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2017 roku sygn. akt KIO 1169/17, KIO 1170/16). W ocenie Zamawiającego wskazane powyżej niezgodności powodują również, że w związku z tym że cena oferty nie zawiera wszystkich elementów przedmiotu zamówienia jest ona zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wyjaśnienia Wykonawcy nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny ze względu na przyjętą skrajnie pionową niezgodną z pkt. 1.1.3.1 oraz pkt. 2.1.16.2,1 ppkt. c) PFU, nieuwzględnienie wycinki drzew i krzewów po dokonanych wycinkach oraz przyjęcie niewłaściwej lokalizacji wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych pkt 1.2.3.3 ppkt. 2) oraz DŚU. W związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Ponadto wyjaśnienia wykonawcy są w ocenie Zamawiającego bardzo ogólnikowe, nie zawierają wystarczających dowodów ani wyliczeń i w żaden sposób nie wyjaśniają powziętych przez Zamawiającego wątpliwości. W szczególności nie pozwalają one na określenie czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej. Wykonawca w przypadku niektórych pytań nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia wskazanych w Wykazie Płatności cen za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, jak również w zakresie przyjętych założeń projektowych i technologicznych oraz sposobu uwzględnienia w ofercie postanowień SIW Z. Zamawiający wskazał, iż wezwał wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie kalkulacji ceny oferty. Wyjaśnienie złożone przez wykonawcę nie dało Zamawiającemu możliwości zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny. Wyjaśnienie winno być wyczerpujące, konkretne, przekonujące i ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, oraz potwierdzone dowodami. Samo zapewnienie wykonawcy, że jest w stanie zapewnić prawidłową realizację zamówienia, z zachowaniem odpowiednich standardów jest niewystarczające. Z wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp musi jednoznacznie wynikać możliwość zaoferowania takiej ceny m. in. poprzez złożenie szczegółowych kalkulacji i wyliczeń. Tego wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał. Jako przykład na powyższe Zamawiający powołał się na wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie: -pyt. nr 5 część B, W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. II, „Dokumenty Wykonawcy” - odpowiedź nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów. -pyt. nr 2 część C, W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty” - brak uprawdopodobnienia odpowiedzi Wykonawcy, np. poprzez przekazanie dotychczasowych umów, referencji, zapytań ofertowych, uzyskanych ofert od dostawców i podwykonawców, w tym z kopalni kruszyw. -Pyt. nr 17 część C. W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty” - odpowiedź nie zwiera wyjaśnienia jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie wykonawca. -Pyt. nr 57 część C. W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty” - odpowiedź nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów. Brak wskazania w jaki sposób wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego wszystkich budynków i budowli jak również studni i dróg dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań oraz innych negatywnych skutków prowadzenia robót budowlanych. Brak wskazania w jakiej odległości od linii rozgraniczających. -Pyt. nr 67 część C. W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty”odpowiedź nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów. Brak wskazania w jaki sposób wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny. Powyższe przykłady odpowiedzi w ocenie Zamawiającego potwierdzają fakt, iż wykonawca odpowiedział na pytania w sposób bardzo ogólnikowy, bez wskazania konkretnych założeń i ilości. Ponadto, wykonawca na pytania nr 57 i 67 odpowiedział na pytania „czy”, ale nie odpowiedział na pytania „w jaki sposób". Odpowiedzi udzielone w ten sposób nie pokazują ani nie udowadniają wpływu przyjęcia danych rozwiązań na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia nie dają żadnego merytorycznego materiału udawadniającego realność zaoferowanej ceny. Zgodnie z wezwaniem oraz ze spoczywającym na wykonawcy ciężarze dowodu miał on podać wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w pytaniach zamawiającego ale także innych, które wykonawca uzna za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Wyjaśnienia wykonawcy i złożone dowody winny dotyczyć wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177) oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, wpływ na wysokość ceny przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym (obwiązujących w miejscu realizacji zamówienia), przepisów prawa ochrony środowiska oraz wpływ na cenę w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał, iż z momentem wezwania na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp, to na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. Skutkiem powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania, inicjatywa dowodowa, zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Z momentem powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowaną cenę skalkulowano w sposób rynkowy. Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących zamówienie. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie zawierają takich informacji przez co maja charakter jedynie iluzorycznych i nie stanowią wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen. Zamawiający wskazał ponadto, iż nie miał podstaw do wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień, ponieważ: treść wyjaśnień wskazuje na niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, wystąpił błąd w obliczeniu ceny oferty, a wykonawca nie udzielił wyjaśnień na część pytań zawartych w pierwotnym wezwaniu, co w świetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp skutkuje odrzuceniem oferty. Ponowne wezwanie musiałoby polegać na powtórzeniu w większości tych samych pytań. Zamawiający powołał się na wyrok Izby z dnia 28 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 686/17. Podniósł, iż jeżeli złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są zbyt lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zatem w przedmiotowym przypadku ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy, naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powołał się na wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 418/20, KIO 420/20, KIO 1159/16, KIO 1174/16, KIO 1145/16, KIO 559/16, KIO 2297/15, KIO 1538/15; KIO 1548/15; KIO 1549/15. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszała art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a zarzuty odwołania w tym zakresie nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie : 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust 1 a ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W kontekście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba wyjaśnia, iż w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia oferty tego wykonawcy, co następuje przez pryzmat przekazanego wykonawcy uzasadnienia opisującego przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy złożone przez Odwołującego wyjaśnienia były kompletne, wyczerpujące i dawały Zamawiającemu podstawy do uznania, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska. Z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wynika, iż ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, został nałożony na wykonawcę. Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę, a wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rzeczą wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty. Ustawodawca zrównuje sytuację, w której wykonawca złoży ofertę z rażąco niską ceną z sytuacją, gdy wykonawca – będąc wezwany do złożenia wyjaśnień – wyjaśnień takich nie składa bądź składa wyjaśnienia, które nie są wystarczające do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16,wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn.X Ga 127/08) . Konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14). Ocena, czy wykonawca udźwignął nałożony na niego ustawowo obowiązek, nie może być dokonywana schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień oraz sposób jego realizacji. W szczególności należy wskazać, że treść wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp musi korespondować z treścią wezwania, także pod względem szczegółowości. Zdaniem składu orzekającego, w przedmiotowej sprawie proporcja stopnia szczegółowości stawianych wykonawcy pytań i udzielanych przez Odwołującego odpowiedzi została zachwiana. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że odpowiedzi na część pytań były nad wyraz ogólne, schematyczne i nie odnosiły się wyczerpująco do zagadnień przedstawionych wprost w pytaniach, tym samym nie pozwalając na dokonanie pełnej oceny, jakie założenia zostały uwzględnione przez Odwołującego podczas kalkulacji ceny oferty i czy została ona skalkulowana należycie. W szczególności zwrócić należy tu uwagę na pytanie nr 17 z części C, w treści którego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od wykonawców wskazania, jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie Wykonawca w związku z wymaganiami zawartymi w Tomie III SIW Z, między innymi w punkcie 1.1.1 PFU. Odwołujący, poza lakonicznym stwierdzeniem, że „skalkulowano wszystkie założenia projektowe i wykonawcze zawarte w punkcie 1.1.1 PFU” nie wskazał żadnych przyjętych założeń projektowych i technologicznych. W ocenie Izby w tym przypadku można pokusić się o stwierdzenie, że Odwołujący w ogóle nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, ponieważ ta, która została udzielona nic nie wnosi. Nie jest bynajmniej konstruktywną odpowiedzią na pytanie „jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie Wykonawca” odpowiedź „wszystkie założenia projektowe i wykonawcze”. Izba zdaje sobie sprawę z dużej liczby pytań, jakie skierowane zostały przez Zamawiającego do Odwołującego, okoliczność ta nie może jednak usprawiedliwiać braku przekazania przez wykonawcę wymaganych informacji. Wykonawca miał możliwość wnioskowania o wydłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień, z której zresztą Odwołujący skorzystał i uzyskał zgodę Zamawiającego. Udzielanie przez Odwołującego jednozdaniowej, ogólnej odpowiedzi, w praktyce nie pozwala na dokonanie jakiejkolwiek oceny czy kalkulując cenę oferty wykonawca uwzględnił wymagane na gruncie PFU założenia ani jakie przyjął założenia projektowe i technologiczne. Tym bardziej, iż - jak słusznie zauważył Przystępujący - wykonawcy mieli wybór co do szeregu przyjmowanych założeń i nie wszystkie były im narzucone, zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj.” Zamawiający oczekując merytorycznej odpowiedzi otrzymał jedynie gołosłowne zapewnienie, że Odwołujący uwzględnił w kalkulacji wszystkie założenia projektowe i wykonawcze. Na podstawie takiej odpowiedzi Zamawiający nie miał możliwości realnego zweryfikowania, co dokładnie miał na myśli wykonawca i czy cena ofertowa została skalkulowana z uwzględnieniem prawidłowych założeń. Izba zwraca uwagę, że treść pytania nie została sformułowana w sposób zerojedynkowy, na które wykonawca mógłby udzielić odpowiedzi twierdzącej lub przeczącej, brzmiałaby bowiem wtedy przykładowo: „Czy wykonawca uwzględnił założenia projektowe i technologiczne zgodne z wymaganiami PFU?”. Pytanie miało charakter otwarty i wymagało udzielenia przez wykonawcę konkretnej odpowiedzi jakie założenia projektowe i technologiczne zostały uwzględnione. Odpowiedzi na tak zadane pytanie Zamawiający nie otrzymał. Słusznie także zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący w wyjaśnieniach referował wyłącznie do pkt 1.1.1. PFU, podczas gdy treść pytania nr 17 odnosiła się do całego Tomu III SIWZ. Izba miała także na względzie, że Odwołujący, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas rozprawy w ogóle do problematyki pytania nr 17 się nie odniósł. Również w treści odwołania nie przedstawiono szerszej argumentacji. Znalazło się w nim jedynie gołosłowne stwierdzeniem, że szczegółowe wyjaśnienia w żądanym zakresie zawarto w odpowiedziach na pozostałe pytania, przy czym Odwołujący nawet nie wskazał, w których konkretnie innych pytaniach miałaby być poruszone zagadnienia będące przedmiotem pytania nr 17. Równie lakoniczne, a przede wszystkim niepełne i nieadekwatne do treści wezwania, były odpowiedzi udzielone przez Odwołującego na pytania nr 57 i 67. Na pytanie nr 57 „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego wszystkich budynków i budowli jak również studni i dróg dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań oraz innych negatywnych skutków prowadzenia robót budowlanych? Jeśli tak, to w jakiej odległości od linii rozgraniczających?” Odwołujący odpowiedział „Wykonawca zgodnie z PFU punkt 1.2.3.2. ppkt 12 uwzględnił wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego na terenach przyległych.” Odwołujący powołał się jedynie na określone postanowienie PFU, unikając odpowiedzi merytorycznej. W szczególności Odwołujący w ogóle w treści wyjaśnień nie odniósł się do kwestii, w jaki sposób uwzględnił w ofercie (w tym w kalkulacji ceny - wszak wezwanie bazowało na art. 90 ust 1 i 1a ustawy Pzp) wykonanie inwentaryzacji w wymaganym w PFU zakresie, nie wskazał na żadne przyjęte w tym zakresie koszty ani na ich przełożenie na kalkulację ceny ofertowej. Odwołujący nie odpowiedział ponadto na pytanie, jakie odległości od linii rozgraniczających na potrzeby skonstruowania oferty przyjął, co niewątpliwie również ma przełożenie na kwestię kosztów. Na podstawie samego odwołania się do treści PFU nie sposób zrekonstruować założeń, jakie przyświecały Odwołującemu podczas kalkulacji ceny oferty. W odwołaniu również nie przedstawiono szerszej argumentacji, a zawarte tam stwierdzenie, że „inwentaryzację przeprowadza się każdorazowo w taki sposób, jak Zamawiający to określił” w istocie również nic nie wnosi. Dopiero na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, iż koszty te zostały ujęte w załączniku nr 9 do wyjaśnień oraz przedstawił wywody mające uzasadniać uznanie za wystarczające w kontekście odległości od linii rozgraniczających odwołania się do postanowienia PFU wskazującego na pojęcie „terenów przyległych” – twierdzenia te należy jednak uznać za spóźnione i nie mogą one zostać wzięta pod uwagę. Po pierwsze argumentacja przedstawiana w odwołaniu nie może zastępować treści wyjaśnień składanych w celu wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. To te właśnie wyjaśnienia powinny być kompletne i szczegółowe, bowiem to na ich podstawie Zamawiający podejmuje decyzję odnośnie dalszych losów oferty wykonawcy. Izba w postępowaniu odwoławczym weryfikuje jedynie prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na gruncie tych wyjaśnień i w oparciu o dokumentację, jaką dysponował Zamawiający dokonując oceny. Dlatego Izba nie może brać pod uwagę nowych okoliczności dotyczących ceny oferty, które nie zostały Zamawiającemu przedstawione w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust.1 i 1a ustawy Pzp. Po drugie stanowisko Odwołującego prezentowane na rozprawie nie zostało przedstawione w odwołaniu, zgodnie zaś z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że zarzut składa się z podstawy prawnej i skorelowanej z nim podstawy faktycznej, przy czym to przede wszystkim precyzyjne określenie podstaw faktycznych ma znaczenie decydujące dla zakreślenia granic zarzutów. Prawidłowe skonstruowanie podstaw faktycznych zarzutów ma tak istotną wagę, ponieważ nie można rozszerzać podstaw faktycznych podniesionych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 Pzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę. Analogiczną do powyższej argumentację przedstawić można w kontekście oceny udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 67 („Czy i jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny?”). Stanowisko Odwołującego sprowadza się wyłącznie do przeklejenia treści pytania i udzielenia odpowiedzi twierdzącej - „Wykonawca uwzględnił ewentualną konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przed uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny.” Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, w jaki sposób uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wiążących się z wynajmem lub dzierżawą nieruchomości, a zatem w istocie nie udzielił on odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytanie. Samo lakoniczne potwierdzenie, że koszty uwzględniono nie pozwala na dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji kalkulacji ceny oferty, Zamawiający nie dysponuje bowiem na podstawie treści udzielonych wyjaśnień informacjami co do sposobu, w jaki ww. wymagane koszty zostały uwzględnione w cenie oferty. Również w tym kontekście należy podkreślić, że argumentacja przywołana w odwołaniu nie może zastępować treści wyjaśnień. Odwołujący odpowiadając na wezwanie nie referował do załącznika nr 9, na który wskazał w treści odwołania, ani nie wyjaśniał, w której pozycji tabeli przedstawionej w tym załączniku, koszty te miałyby być ujęte. Na podstawie zaś samej treści załącznika nr 9 w ocenie Izby Zamawiający nie mógł mieć wiedzy, czy i w której konkretnie pozycji tabeli uwzględniono te koszty ani w jakim wymiarze, tym bardziej, że tabela ta odnosiła się do wykazu płatności dotyczących Dokumentów Wykonawcy (Część B), a nie do Części C, jak pytanie nr 67. Również argumentacja przedstawiana przez Odwołującego na rozprawie odnosząca się do okoliczności, że podwykonawca w swoim zakresie zadań ma m.in. badania podłoża, podobnie jak w przypadku pytania nr 57, stanowiła rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zatem nie mogła stanowić podstawy rozstrzygnięcia zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Odwołujący nie wytłumaczył zresztą czy w kosztach badań podłoża i monitoringu geotechnicznego ujęto koszty wynajmu lub dzierżawy nieruchomości na potrzeby przeprowadzenia tych badań, które były przedmiotem pytania Zamawiającego. Reasumując, w ocenie Izby powyższe odpowiedzi na pytania były lakoniczne, ogólnikowe i nie obejmowały wszystkich objętych treścią pytań zagadnień, a tym samym nie pozwalały dokonać Zamawiającemu pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Izba podkreśla, iż efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, Zamawiający dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by w miarę możliwości zostały one poparte dowodami. W ocenie Izby Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, aby ocena jego wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Mając na względzie treść art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w postepowaniu odwoławczym spoczywał na wykonawcy, który ją złożył, czyli w tym wypadku na Odwołującym. To on, jako wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez Zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał. W konsekwencji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na stwierdzenie, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, naruszała ww. przepisy. To z kolei spowodowało konieczność oddalenia odwołania. Odnosząc się do kolejnych pytań, które w ocenie Zamawiającego także stanowiły podstawę odrzucenia oferty w oparciu o ww. przepisy ustawy Pzp, zauważyć należy, że Odwołujący faktycznie nie zastosował się literalnie do treści pytania nr 5 z Części B („Prosimy o szczegółową informację ile kompletów Dokumentów Wykonawcy, wyszczególnionych w punkcie 2.2.2. PFU, Wykonawca uwzględnił w ofercie - należy podać nazwy dokumentów oraz ich ilość). Odwołujący w odpowiedzi nie wskazał ani nazw, ani ilości dokumentów uwzględnionych w ofercie. Wykonawca udzielił jedynie odpowiedzi, iż w ofercie cenowej skalkulował Dokumenty Wykonawcy „w ilości zgodnej z punktem 2.2.2 PFU oraz Specyfikacjami na projektowanie”. Prezentując formalne podejście i w tym przypadku można byłoby wskazać na ogólność i nieadekwatność udzielonej odpowiedzi w stosunku do treści pytania, niemniej ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie może mieć miejsca w oderwaniu od postanowień SIW Z i rynkowych realiów. Izba miała na względzie, że Zamawiający swoje zastrzeżenia odnośnie ww. odpowiedzi również przedstawił zdawkowo, podnosząc w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jedynie, iż odpowiedź „nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów.” Zamawiający szerzej ani w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, ani w postępowaniu odwoławczym, nie wyjaśnił jakiemu celowi służyć miało to pytanie, skoro w punkcie 2.2.2 PFU w Tabeli nr 2.17 wyszczególniono katalog Dokumentów Wykonawcy wraz ze wskazaniem ilości egzemplarzy, a odpowiedź Odwołującego, jak podniesiono w odwołaniu, faktycznie sprowadzać musiałaby się do przekopiowania treści tych postanowień. Zamawiający nie pytał wykonawcy, jakie koszty wiążące się z przygotowaniem odpowiedniej liczby egzemplarzy zostały uwzględnione w cenie oferty, a jedynie o to jaką liczbę egzemplarzy Odwołujący w ofercie uwzględnił. Zamawiający nie wyjaśnił, jak przedmiotowa kwestia w ogóle miałaby się odnosić do badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, a jednocześnie nie odparł w żaden sposób - logicznej skądinąd - argumentacji Odwołującego, iż sam fakt przyjęcia określonej ilości dokumentów nie ma istotnego wpływu na kwestię ceny oferty, bowiem sprowadza się tak naprawdę do kosztów użycia kserokopiarki (wydruku odpowiedniej liczby egzemplarzy). Izba nie uwzględniła także argumentacji Zamawiającego jakoby brak udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 5 nie obalił wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący uwzględnił konieczność sporządzenia co najmniej dwóch kompletnych wniosków o ZRID, zgodnie z wymaganiami 1.2 PFU. Po pierwsze okoliczność taka nie została w ogóle zakomunikowana Odwołującemu w zawiadomieniu …

…Sygn. akt: KIO 658/26, KIO 730/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 09 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek Członkowie: Beata Konik Piotr Kozłowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 09 marca 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez: A)w dniu 12 lutego 2026 r. przez Odwołującego – Warbud Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie (KIO 658/26); B)w dniu 16 lutego 2026 r. przez Odwołującego – Unihouse Spółkę Akcyjną z siedzibą w Bielsku Podlaskim (KIO 730/26) w postępowaniu prowadzonym przez Wojskową Akademię Techniczną z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Odwołującego – Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie (KIO 658/26) oraz MOD21 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie (KIO 730/26), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.W sprawie KIO 658/26 nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Warbud Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 3.W sprawie KIO 730/26 nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Unihouse Spółki Akcyjnej z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …….…………………………………….. ……………………………………………. ……………………………………………. Sygn. akt: KIO 658/26; KIO 730/26 UZASADNIENIE Wojskowa Akademia Techniczna z siedzibą w Warszawie (dalej jako Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej jako PZP, ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa kompleksu Akademika Wojskowego i Stołówki Wojskowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą (w tym parking)” w skład którego wchodzą: Część I: „Budowa Akademika Wojskowego (AW – 8) w tym parking w formule »zaprojektuj i wykonaj« oraz Część II: „Budowa Stołówki Wojskowej (SW – 4) wraz z infrastrukturą towarzyszącą w formule »zaprojektuj i wykonaj«”, znak postępowania 1/DIB/2026 (dalej jako postępowanie, Postępowanie). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05 lutego 2026 r. pod numerem 83118 – 2026, numer wydania Dz.U. S: 25/2026. Wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wnieśli: 1)w dniu 12 lutego 2026 r. wykonawca Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako WARBUD, Odwołujący 1) w sprawie o sygn. akt KIO 658/26; 2)w dniu 16 lutego 2026 r. wykonawca Unihouse Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej także jako UNIHOUSE, Odwołujący 2) w sprawie o sygn. akt KIO 730/26. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wymienione powyżej odwołania zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 658/26, KIO 730/26. Sygn. akt KIO 658/26 W dniu 12 lutego 2026 r. Odwołujący 1 wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. WARBUD zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy oraz osób, które zostaną przez wykonawcę skierowane do realizacji zamówienia, w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy względem przedmiotu wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania, a więc nieuzasadnione zawężenie – zarówno co do podmiotu jak i co do osób skierowanych do realizacji zamówienia – doświadczenia do wykonania zadań w technologii modułowej i nieuprawnione wyeliminowanie wykonawców (podmiot i kadra) z doświadczeniem w kompleksowej realizacji budynków w technologii tradycyjnej czy też hybrydowej (modułowej i tradycyjnej), podczas gdy wykonawca (podmiot i kadra) posiadający doświadczenie w kompleksowej realizacji budynków w technologii tradycyjnej z powodzeniem zrealizowałby zadanie będące przedmiotem niniejszego Postępowania, tj. zgodnie z treścią rozdziału V ust. 1 pkt 4 SW Z – Warunki udziału w postępowaniu – zdolności techniczne lub zawodowe, Zamawiający uzna spełnienie warunku, jeżeli Wykonawca: 1)w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał 2 zadania (umowy), w tym: a)1 zadanie (umowę) polegające na budowie (zgodnie z definicją Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej w formule »zaprojektuj i wykonaj«, w technologii modułowej, o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 5 000 m2, o wartości nie mniejszej niż 75 000 000,00 zł brutto tego zadania (umowy) oraz b)1 zadanie (umowę) polegające na budowie (zgodnie z definicją Prawa budowlanego) stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w formule »zaprojektuj i wykonaj«, w technologii tradycyjnej, o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 2 000 m2, o wartości nie mniejszej niż 40 000 000,00 zł brutto tego zadania (umowy), oraz załączy dowody określające, że roboty te zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; 2)będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na podstawie wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia z których wynikać będzie, że Wykonawca dysponuje bądź będzie dysponował co najmniej: a)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz minimum 5 – letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności architektonicznej bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy minimum czterokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz co najmniej jednej dokumentacji projektowej budowy minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz b)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy minimum czterokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz co najmniej jednej dokumentacji projektowej budowy minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz c)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz d)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz e)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz f)1 osobą (Kierownikiem budowy) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 7-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym jako Kierownik budowy przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz przy budowie minimum jednej minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz g)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz przy budowie minimum jednej minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz h)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz przy budowie minimum jednej minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz i)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowalnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz przy budowie minimum jednej minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej, oraz złoży oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia i doświadczenie. 2.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy (§12 ust. 6 pkt 1 Umowy – dla Części I i II) terminów zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. w terminie 30 dni od dnia przekazania przez Wykonawcę i przyjęcia przez Zamawiającego robót jako należycie wykonane na podstawie protokołu końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym Protokołem Wad z potwierdzeniem usunięcia wszystkich istotnych wad (jeżeli takowe wystąpią); 3.art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, dalej „k.c.”) oraz art. 354 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie Projektowanych postanowień Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również naruszający zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego oraz w sprzeczności z zasadami współdziałania Stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i swobody kontraktowania, tj.: a)nieuzasadnione wymaganie, aby Wykonawca zastosował do wykonania robót materiałów i urządzeń nowych z roku realizacji Umowy wcześniej niewbudowanych, które nadają się do stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2001 r. poz. 1213). Materiały i urządzenia nie mogą pochodzić z wystaw, ekspozycji, prezentacji - §4 ust. 1 pkt 2 Umowy; b)wskazanie, że w przypadku wystąpienia przerw w realizacji Umowy z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a (wstrzymanie realizacji umowy przez Zamawiającego oraz nieterminowe przekazanie terenu budowy przez Zamawiającego) realizacja Umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez skutków finansowych dla Zamawiającego za wyjątkiem sytuacji gdy łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych. W przypadku, gdy łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych, Wykonawca będzie miał prawo żądać od Zmawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów poniesionych przez Wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji w szczególności z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy. Termin wykonania Umowy ulegnie wówczas zmianie o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w Rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji - §17 ust. 6 Umowy; c)wskazanie, że w ramach obsługi gwarancyjnej Wykonawca jest zobowiązany do bezpłatnej wymiany części zużywalnych, materiałów eksploatacyjnych oraz wykonywania przeglądów gwarancyjnych wymaganych lub zalecanych przez producenta. Koszty tych przeglądów, napraw, części zamiennych, materiałów eksploatacyjnych, dojazdu do i z serwisu w okresie gwarancyjnym i w ramach gwarancji obciążają Wykonawcę. Do materiałów eksploatacyjnych zalicza się materiały zużywalne podczas normalnej eksploatacji urządzeń - §19 ust. 2 Umowy, a w konsekwencji wpływa na ograniczenie zasady konkurencyjności i zawęża dostęp do udziału w Postępowaniu przez niektóre podmioty; 4.art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, poprzez sformułowanie postanowień Umowy oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, w sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający raz wskazuje na obowiązek uzyskania prawomocnego pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, raz na obowiązek uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, a w innym miejscu dokumentacji przetargowej – na obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, podczas gdy zgodnie z treścią obowiązujących przepisów wystraczające jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie; 5.Co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy dopuszczonemu do składania ofert niezgodnie z ustawą Pzp, a także innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego Odwołania. Odwołujący 1 wniósł o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości, 2.Nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania postanowień z rozdziału V ust. 1 pkt 4 SW Z – Warunki udziału w postępowaniu – zdolności techniczne lub zawodowe, poprzez nadanie im następującej treści: Zamawiający uzna spełnienie warunku, jeżeli Wykonawca: 1)w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał 2 zadania (umowy), w tym: a)1 zadanie (umowę) polegające na budowie (zgodnie z definicją Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej w formule »zaprojektuj i wykonaj«, w technologii tradycyjnej lub modułowej, o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 5 000 m2, o wartości nie mniejszej niż 75 000 000,00 zł brutto tego zadania (umowy) oraz b)1 zadanie (umowę) polegające na budowie (zgodnie z definicją Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w formule »zaprojektuj i wykonaj«, w technologii tradycyjnej lub modułowej, o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 2 000 m2, o wartości nie mniejszej niż 40 000 000,00 zł brutto tego zadania (umowy), oraz załączy dowody określające, że roboty te zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; 2)będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na podstawie wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia z których wynikać będzie, ze Wykonawca dysponuje bądź będzie dysponował co najmniej: a)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności architektonicznej bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy minimum czterokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz co najmniej jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz b)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy minimum czterokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz co najmniej jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz c)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz d)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz e)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz f)1 osobą (Kierownikiem budowy) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 7-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym jako Kierownik budowy przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz przy budowie budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz g)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz przy budowie budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz h)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz przy budowie budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz i)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowalnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz przy budowie budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej, oraz złoży oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia i doświadczenie. 3.Nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §12 ust. 6 pkt 1 Umowy – w zakresie Części I i II, polegającej na usunięciu z postanowień Umowy Protokołu Wad z potwierdzeniem usunięcia wszystkich istotnych wad, ze względu na to, iż zwrot zabezpieczenia powinien być dokonany w terminie 30 dni od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, bez uzależniania zwrotu zabezpieczenia od istnienia lub nieistnienia wad, usterek czy zastrzeżeń; 4.Nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania postanowienia z §4 ust. 1 pkt 2 Umowy, §17 ust. 6 Umowy oraz §19 ust. 2 Umowy i nadanie im następującej treści: a)Do obowiązków Wykonawcy w zakresie realizacji Umowy należy w szczególności zastosowanie do wykonania robót materiałów i urządzeń nowych z roku realizacji Umowy wcześniej niewbudowanych, które nadają się do stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2001 r. poz. 1213). Materiały i urządzenia nie mogą pochodzić z wystaw, ekspozycji, prezentacji - §4 ust. 1 pkt 2 Umowy; b)W przypadku wystąpienia przerw w realizacji Umowy z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a realizacja Umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy. bez skutków finansowych dla Zamawiającego za wyjątkiem sytuacji gdy łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych. W przypadku, gdy łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych, Wykonawca będzie miał prawo żądać od Zmawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów poniesionych przez Wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji, w szczególności z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy. Termin wykonania Umowy ulegnie wówczas zmianie o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w Rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji - §17 ust. 6 Umowy; c)W ramach obsługi gwarancyjnej Wykonawca jest zobowiązany do bezpłatnej wymiany części zużywalnych, materiałów eksploatacyjnych oraz wykonywania przeglądów gwarancyjnych wymaganych lub zalecanych przez producenta. Koszty tych przeglądów, napraw, części zamiennych, materiałów eksploatacyjnych, dojazdu do i z serwisu w okresie gwarancyjnym i w ramach gwarancji obciążają Wykonawcę. Do materiałów eksploatacyjnych zalicza się materiały zużywalne podczas normalnej eksploatacji urządzeń - §19 ust. 2 Umowy, 5.Nakazanie Zamawiającemu ujednolicenia postanowień dotyczących uzyskania pozwolenia na użytkowanie i określenie obowiązku zgodnie z treścią ustawy Prawo budowlane, a więc doprecyzowanie i ujednolicenie postanowień dotyczących uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany uzyskać pozwolenie na użytkowanie, a nie prawomocne czy ostateczne pozwolenie na użytkowanie i zmodyfikowanie oraz ujednolicenie postanowień Umowy, m.in. §3 ust. 3 pkt 10 Umowy – w zakresie Części I i II, §4 ust. 23 pkt 2 Umowy, 6.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą; 7.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 16 lutego 2026 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1 zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako MOSTOSTAL). Zamawiający pismem z dnia 03 marca 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że dokonał unieważnienia postępowania i załączył informację z dnia 19 lutego 2026 r. o unieważnieniu postępowania. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W dniu 06 marca 2026 r. Zamawiający oświadczył, że na czynność unieważnienia postępowania datowaną na dzień 19 lutego 2026 r. nie wypłynęło żadne odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do przedmiotowego postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego WARBUD skutecznie zgłosił wykonawca MOSTOSTAL. Zamawiający jest uprawniony do autokontroli swoich działań w postępowaniu i ma w tym zakresie swobodę ograniczoną jedynie przepisami prawa. Może to czynić z własnej inicjatywy, ale również na skutek przeanalizowania przedstawionych przez wykonawcę zarzutów. W związku z dokonaną przez Zamawiającego czynnością unieważnienia postępowania i brakiem wniesienia odwołania na czynność unieważnienia postępowania, Izba stwierdziła, że w stanie faktycznym sprawy zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP. Obecnie, w wyniku czynności Zamawiającego podjętych po wniesieniu odwołania, nie istnieje substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów PZP, czy też nie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekała na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako rozporządzenie), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. W świetle przytoczonego przepisu rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, koszty znosi się wzajemnie. Sygn. akt KIO 730/26 W dniu 16 lutego 2026 r. Odwołujący 2 wniósł odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegających na opisaniu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz sporządzeniu samego opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, poprzez wskazanie wymogów, które nie mają obiektywnego uzasadnienia oraz ograniczają konkurencję. UNIHOUSE zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i dysponowania osobami w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, w związku z: dot. doświadczenia: a)w zakresie zadania referencyjnego 1: nieuzasadnionym zawężeniem spełnienia tego warunku do budynków użyteczności publicznej, o wymaganej minimalnej wartości 75 000 000 zł i powierzchni 5 000 m2, w sytuacji, gdy zamówienie dotyczy akademika (domu studenckiego), czyli budynku zamieszkania zbiorowego, zaś z uwagi na wartość i powierzchnię warunek w obecnym brzmieniu jest w stanie wykazać jedynie dwóch Wykonawców na rynku w ramach jednej grupy kapitałowej; b)w zakresie zadania referencyjnego 2: nieuzasadnionym zawężeniu spełnienia warunku tylko i wyłącznie do stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej, w sytuacji, gdy technologia wykonania stołówki, nie wyróżnia się żadnymi szczegółowymi cechami od wybudowania innego obiektu wraz ze stołówką, co prowadzi do opisu warunku wyłącznie w celu wyłonienia konkretnego wykonawcy, który taki warunek spełnia. dot. dysponowania osobami: c)w związku z opisem doświadczenia dla osoby projektanta poprzez połączenie dwóch specyficznych rodzajów projektów, co eliminuje większość projektantów posiadających znakomite kwalifikacje pomimo, że zamówienie dotyczy dwóch budynków, a co za tym idzie jest możliwe, a nawet pożądane zaangażowanie dwóch projektantów odrębnie do dwóch zadań. W konsekwencji opis spełnienia przedmiotowych warunków należy uznać za naruszający zasadę proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji, gdyż nie pozostają one w związku z przedmiotem zamówienia ani z rzeczywistymi wymaganiami. Prowadzi to do nieuzasadnionego zawężenia kręgu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, bez jednoczesnego wpływu na jakość lub bezpieczeństwo realizowanej inwestycji. 2.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w związku z: a)Wymaganiem realizacji zamówienia w technologii modułowej wyłącznie o konstrukcji stalowej, bez dopuszczenia innych metod konstrukcji b)w zakresie eliminacji płyt OSB, co stanowi ograniczenia sztuczne i niczym nie uzasadnione, w szczególności nie wynikające z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, co ma na celu eliminację z dokumentów zamówienia wszelkich sformułowań, które w nieuprawniony sposób eliminują możliwość złożenia oferty, jak również eliminują możliwość zaoferowania sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, który Odwołujący chce zaoferować. Pismem z dnia 19 lutego 2026 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 2 zgłosił wykonawca MOD21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie (dalej jako MOD21). Zamawiający pismem z dnia 04 marca 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że dokonał unieważnienia postępowania i załączył informację z dnia 19 lutego 2026 r. o unieważnieniu postępowania. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W dniu 06 marca 2026 r. Zamawiający oświadczył, że na czynność unieważnienia postępowania datowaną na dzień 19 lutego 2026 r. nie wypłynęło żadne odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do przedmiotowego postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego UNIHOUSE skutecznie zgłosił wykonawca MOD21. Zamawiający jest uprawniony do autokontroli swoich działań w postępowaniu i ma w tym zakresie swobodę ograniczoną jedynie przepisami prawa. Może to czynić z własnej inicjatywy, ale również na skutek przeanalizowania przedstawionych przez wykonawcę zarzutów. W związku z dokonaną przez Zamawiającego czynnością unieważnienia postępowania i brakiem wniesienia odwołania na czynność unieważnienia postępowania, Izba stwierdziła, że w stanie faktycznym sprawy zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP. Obecnie, w wyniku czynności Zamawiającego podjętych po wniesieniu odwołania, nie istnieje substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów PZP, czy też nie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekała na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako rozporządzenie), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. W świetle przytoczonego przepisu rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, koszty znosi się wzajemnie. Przewodnicząca:…………….……………………….. ……………………………………… ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1686/19 WYROK z dnia 13 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o., ul. Słowackiego 200, 80-298 Gdańsk przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1686/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa tytułem spisu od odwołania; 2.1. zasądza od wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie na rzecz zamawiającego - Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o. w Gdańsku kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego (3 600 zł) oraz zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (300 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1686/19 Uzasadnienie Zamawiający: Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o. o. w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest „Doprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i budowa: Budynek pirsu zachodniego wraz z infrastrukturą oraz zmianami aranżacyjnymi w drugim terminalu pasażerskim w Porcie Lotniczym im. Lecha Wałęsy w Gdańsku ”Numer referencyjny: ZP/3/2019. Odwołujący: Hochtief Polska S. A. z siedzibą w Warszawie I. wniósł odwołanie wobec: a) czynności Zamawiającego z 20 sierpnia 2019 r., polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o. o. (Doraco), która to oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 PZP, b) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której oferta nie odpowiada wymogom SIWZ w zakresie wymaganej formy udzielenia pełnomocnictwa do złożenia oferty, ale również jest nieważna na skutek podpisania oferty przez osobę nieuprawnioną, c) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 sierpnia 2019 r., wykonawca nie przedłożył dokumentu potwierdzającego umocowanie p. I. K. do złożenia oferty, II. Czynnościom tym zarzuca naruszenie: a) art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 99 § 1 oraz art. 104 kodeksu cywilnego w zw. z art. 10a ust. 5 pzp, przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której w chwili podpisania oferty p. I. Ka. nie była umocowana pełnomocnictwem udzielonym w formie dokumentu elektronicznego, która to forma jest zastrzeżona dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - na skutek czego oferta nie została złożona przez osobę uprawnioną do działania w imieniu Korporacji Budowlanej Doraco Sn. z o. o. i pozostaje nieważna: b) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Korporacji Budowlanej Doraco w sytuacji, w której oferta złożona przez wykonawcę nie odpowiada wymogom określonym w rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ wykonawca nie przedłożył pełnomocnictwa do dokonania czynności udzielonego w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, wykonawca nie wykazał, aby w chwili podpisywania formularza ofertowego p. K. dysponowała pełnomocnictwem udzielonym w formie dokumentu elektronicznego; c) art. 26 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 103 § 2 oraz 104 kc przez nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2019 r., wykonawca nie przedłożył ważnego pełnomocnictwa uprawniającego p. I. K. do złożenia oferty, oraz wezwanie do potwierdzenia przez wykonawcę czynności dokonanych przez rzekomego pełnomocnika, w sytuacji, w której złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jednostronną czynność prawną, nie podlegającą potwierdzeniu. III. W związku z tym, że interes Wykonawcy doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp, Wykonawca żąda: a) unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2019 r. polegającej na ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, b) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Korporację Budowlaną Doraco jako nieważnej na skutek podpisania jej przez osobę nieuprawnioną do działania w imieniu Spółki, oraz niezgodnej z wymogami SIWZ, c) nakazania Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert z wyłączeniem oferty Korporacji Budowlanej Doraco oraz dokonania wyboru oferty Hochtief jako najkorzystniejszej. Odwołujący wykazuje, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż oferta złożona przez Odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, zatem uwzględnienie odwołania umożliwi mu uzyskanie zamówienia (art. 179 ust. 1 pzp). W ocenie Wykonawcy odwołanie pozostaje w pełni uzasadnione, bowiem Zamawiający dokonał czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej (zawiadomienie z 20 sierpnia 2019 r.}, biorąc pod uwagę ofertę złożoną w imieniu Korporacji Budowlanej Doraco Sp. z o. o. - która to oferta była dotknięta wadą formalną dotyczącą samego momentu zaistnienia oferty. Zarówno z treści SIWZ, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązujących przepisów prawa wynika w sposób nieulegający wątpliwości, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dla swej skuteczności, wymaga udzielenia w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie ulega również wątpliwości, że braki w dokumentach przedłożonych przez Doraco dostrzegł Zamawiający, który w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. wezwał Doraco do przedłożenia pełnomocnictwa „w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” - wskazując wyraźnie, że w oparciu o pełnomocnictwo udzielone w dniu 5 sierpnia 2019 r., p. I. K. nie była uprawniona do podpisania oferty, ponieważ pełnomocnictwo to zostało udzielone już po podpisaniu oferty. Co istotne, Doraco w żaden sposób nie zakwestionowało spostrzeżeń Zamawiającego odnośnie braku umocowania I. K. do podpisania oferty w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 r. - przeciwnie, usiłowano udokumentować uprawnienie do podpisania oferty w postępowaniu jako wynikające z innego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia pełnomocnictwa w formie elektronicznej, udzielonego przed złożeniem podpisu pod ofertą, Doraco przedłożyło dokument pełnomocnictwa szczególnego, do działania w zakresie niniejszego postępowania, datowany na dzień 18 lipca 2019 r. - wraz z dokonanym przez notariusza w dniu 9 sierpnia 2019 r. poświadczeniem za zgodność, opatrzonym podpisem elektronicznym. Odnosząc się do powyższych dokumentów nie sposób zauważyć, że: I. pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r. zostało udzielone w formie pisemnej - a więc nie spełnia wymogu formy dla pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w tym zakresie jest nieskuteczne i nigdy nie umocowało p. I. K. do złożenia oferty: II. przedłożone dokumenty w żaden sposób nie wykazują, aby w chwili składania podpisu pod ofertą, p. I. K. była beneficjentem skutecznie udzielonego pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu; III. złożone pełnomocnictwo z 18 lipca 2019 r. nigdy nie było pełnomocnictwem udzielonym w wymaganej formie - dokonanie poświadczenia podpisu w formie elektronicznej nie konwertuje formy oryginalnego dokumentu; IV. wspomniana przez Zamawiającego „elektroniczna kopia notarialnie poświadczona za zgodność z oryginałem” odnosi się do kopii oryginału, a więc dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie elektronicznej (w innym wypadku pełnomocnictwo byłoby nieskuteczne) którym pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r. nigdy nie było. Mając na uwadze powyższe uznać trzeba, że w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz wymogu złożenia oferty w postępowaniu w formie elektronicznej, zastrzeżonego ad solemnitatem, oferta złożona przez Doraco stanowi nieważną czynność prawną, wobec czego nie powinna być uwzględniania przy wyborze oferty najkorzystniejszej. W tym kontekście mniejsze znaczenie ma fakt, że niezależnie od powyższego, „oferta” nie odpowiada wymogom SIWZ i jako taka również podlega odrzuceniu. I. Uwarunkowania prawne dotyczące formy udzielenia pełnomocnictwa i skutki uchybień w zakresie formy pełnomocnictwa Rozważania dotyczące wymogów formalnych zastrzeżonych dla pełnomocnictwa obejmującego umocowanie do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozpocząć należy od art. 10a ust. 5 pzp, który stanowi, że: „Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Mamy zatem do czynienia z wprowadzonym przez Ustawodawcę wymogiem zachowania jednej z form czynności prawnych, o których mowa w art. 73 § 1 kodeksu cywilnego, przy czym nie ulega wątpliwości, że forma ta została obwarowana najdalej idącą z możliwych sankcji - sankcją nieważności. Mając na uwadze powyższe należy kolejno odwołać się do art. 99 § 1 kc, zgodnie z którym „jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie ” Przepis ten, w łączności z art. 10 a) ust. 5 PZP oznacza, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być udzielone w formie elektronicznej, pod rygorem nieważności. Podkreślić trzeba, że przepis formułuje wymóg „udzielenia” pełnomocnictwa z zachowaniem wymogu odpowiedniej formy. Wymóg ten dotyczy określonego stanu faktycznego dotyczącego czynności udzielania pełnomocnictwa. Jednoznacznie wskazuje to na wymóg, aby forma była zachowana już w momencie ustanawiania pełnomocnika - późniejsze próby konwalidowania braków w zakresie formy nie będą nigdy skutkowały spełnieniem wymogu „udzielenia” pełnomocnictwa w określony sposób, albowiem nie są w stanie zmienić okoliczności faktycznych towarzyszących udzielaniu pełnomocnictwa, co najwyżej mogą być interpretowane jako udzielenie pełnomocnictwa w chwili dokonywania czynności „konwalidujących”. Wreszcie mając na uwadze wyrażone wprost w przepisach pzp oraz kc reguły dotyczące udzielania pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu, pochylić się trzeba nad skutkami ewentualnego niedochowania tych wymogów dla czynności dokonanych przez osobę powołującą się na takie nieważne pełnomocnictwo. W tym zakresie fundamentalne znaczenie ma postanowienie SN z dnia 10 kwietnia 2013 r., wydane w sprawie IV CSK 516/12: „Jeżeli przepis wymaga dla czynności prawnej dotyczącej przedsiębiorstwa formy szczególnej pod rygorem nieważności, to pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być oświadczeniem mocodawcy złożonym w takiej samej formie, a jej niezachowanie dla pełnomocnictwa sprawia, że dokonana czynność prawna jest bezwzględnie nieważna na podstawie art. 58 § 1 w związku z art. 75[1] § 1 i art. 99 § 1 KC. ” Sąd Najwyższy zatem bez wątpliwości stanął na stanowisku, w myśl którego nieważność pełnomocnictwa z uwagi na niedochowanie wymogu formy prawnej, skutkuje bezwzględną nieważnością czynności prawnych dokonanych w oparciu o takie „pełnomocnictwo”. Powyższe stanowisko znalazło zresztą odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej po wprowadzonej elektronizacji postępowania. W wyroku z dnia 13 lutego 2019 r. KIO 169/19 Izba wyraźnie zwróciła uwagę na konieczność przestrzegania wymogów co do formy elektronicznej, oraz braku ekwiwalentności pomiędzy formą elektroniczną a pisemną: „Sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej.” Oznacza to, że oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożona przez osobę legitymującą się w chwili złożenia oferty jedynie pełnomocnictwem w formie pisemnej, stanowi nieważną czynność prawną. Jako taka, owa „oferta” podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP. Nieważność oferty w tym przypadku wynika wprost z powszechnie obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego - mających charakter norm imperatywnych, których ani Zamawiający, ani Doraco nie mogą modyfikować. II. Wymogi dotyczące pełnomocnictw przewidziane w SIWZ Niezależnie od powyższych wymogów natury ustawowej, których uchybienie skutkuje nieważnością oferty Doraco, należy zaznaczyć, że również Zamawiający wprowadził wymogi formalne dotyczące oferty i dokumentów składających się na ofertę wykonawcy. Zgodnie z dyrektywą płynącą z art. 10a PZP, Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie z wykorzystaniem narzędzi elektronicznych - w związku z czym oferta oraz pozostałe dokumenty składane (co do zasady - w oryginale) przez wykonawców, mają być sporządzone i złożone w postaci dokumentów elektronicznych. W odniesieniu do pełnomocnictwa, wymóg taki wyrażono w rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ: pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem.” Z powyższego postanowienia SIWZ, pozostając w zgodzie z normą wynikającą z art. 10a ust. 5 PZP oraz z art. 99 § kodeksu cywilnego, postępując zgodnie z regułami dotyczącymi wykładni norm prawnych, należy odkodować następujące reguły: I. oryginał pełnomocnictwa musi być sporządzony w formie elektronicznej, II. możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie - o ile stanowi on kopię oryginalnego pełnomocnictwa, udzielonego w formie elektronicznej. Jakiekolwiek próby odmiennej interpretacji wymogów SIWZ, w szczególności zmierzające do przyznania notariuszowi uprawnienia do „konwalidowania” formy pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, prowadzą do rezultatów sprzecznych z normami kodeksu cywilnego, oraz absurdalnych z punktu widzenia logiki. Należałoby bowiem zaakceptować sytuację, w której notarialna kopia, na skutek poświadczenia podpisów w formie elektronicznej, miałaby nabierać cech, których nie posiada dokument oryginalny. Takie rozumowanie należy z góry odrzucić - albowiem w takim przypadku w ogóle nie mamy do czynienia z kopią, ale z nowym dokumentem, o cechach jakościowych, których nie posiadał oryginał. Należy zatem uznać, że sformułowanie „elektroniczna kopia notarialnie poświadczona przez notariusza” oznacza jedynie wymóg dokonania czynności notarialnej w formie elektronicznej - co jest zrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że dokument pełnomocnictwa ma być przekazany Zamawiającemu w drodze korespondencji elektronicznej. Owa „cyfrowa” czynność notarialna musi się jednakże odnosić do pełnomocnictwa udzielonego w formie dokumentu elektronicznego - w przeciwnym razie poświadcza za zgodność z oryginałem pełnomocnictwo, które samo w sobie jest bezwzględnie nieważne z mocy obowiązujących przepisów, a której to nieważności notariusz nie jest władny usunąć. Podsumowując zatem, już w oparciu o warunki zakreślone w SIWZ Zamawiający zobowiązany był do wyegzekwowania od Doraco pełnomocnictwa, udzielonego w postaci elektronicznej (przekazanego w oryginale lub kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza), umocowującego p. I. K. do złożenia oferty, ważnego w dniu 5 sierpnia 2019 r. o godzinie 12:39. Wobec braku takiego dokumentu, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 PZP - niezależnie od wskazanych wyżej podstaw odnoszących się do nieważności oferty. Na marginesie, konieczność spełnienia przez wykonawcę wszystkich wymogów formalnych dotyczących „technicznego” aspektu podpisania oferty, była podnoszona przez Krajową Izbę Odwoławczą nawet na gruncie postępowania prowadzonego w postaci pisemnej. Tytułem przykładu przywołać można wyrok KIO 2464/17 z dnia 4 grudnia 2017 r.: „pewność obrotu wymaga, aby nie było wątpliwości co do tego, czy oświadczenie woli zostało złożone w wymaganej pod rygorem nieważności formie pisemnej, czy też jedynie kartka, na której wydrukowano jego treść, została zaparafowana, czyli dokument został przygotowany do podpisania i zapewniona została jego integralność. Podpisu pod treścią oświadczenia woli nie może zastąpić umieszczenie parafy w rogu każdej strony formularza oferty. Taki sposób podpisania oferty nie stwarza po stronie zamawiającego jako odbiorcy pewności, że otrzymał oświadczenie woli zawarcia umowy, którym spółka będzie związana.” Powyższe rozważania zachowują pełną aktualność - przy czym punktem odniesienia musi być oczywiście forma elektroniczna i podpis kwalifikowany. III. Umocowanie p. I. K. do występowania w imieniu Doraco Mając na uwadze powyższe rozważania i wynikające z nich wnioski, należy ocenić dokumenty dotyczące umocowania p. I. K. do występowania w postępowaniu w imieniu Doraco. Wraz z ofertą Zamawiający otrzymał pełnomocnictwo udzielone p. I. K. - jednak udzielone już po tym, jak podpisała ona formularz oferty, JEDZ oraz Tabelę Elementów Scalonych, a więc dokumenty kluczowe dla rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, oraz ustalenia obowiązków wykonawcy. Zamawiający w sposób prawidłowy wychwycił, że przedłożone pełnomocnictwo, udzielone już po złożeniu ww. oświadczeń, nie daje gwarancji, że p. K.a złożyła je w imieniu Doraco. W konsekwencji, po stronie Zamawiającego powstało ryzyko, że Doraco będzie kwestionować złożenie oferty i pozostałych dokumentów w imieniu spółki, oraz związanie spółki treścią tych oświadczeń - jako złożonych przez osobę działającą (wówczas) bez umocowania. Reakcją Zamawiającego - istotną dla wyeliminowania wspomnianego ryzyka, oraz zapewnienia pewności obrotu prawnego - było wystosowanie przez niego w dniu 6 sierpnia 2019 r. wezwania w trybie art. 26 ust. 3a PZP do złożenia pełnomocnictwa udzielonego p. K. (w formie elektronicznej ad solemnitatem) przed podpisaniem formularza ofertowego, lub elektronicznie poświadczonej przez notariusza kopii takiego dokumentu. Rozpatrując wskazane wyżej wezwanie należy mieć na uwadze, jakie skutki wywołuje niesprostanie oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie doręczenia dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej ofertę. Jak wyraziła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2458/13: jeżeli ofertę podpisała osoba, której podstawą działania nie były dokumenty rejestrowe konsorcjantów (ustanowienia prokury nie można domniemywać), to pełnomocnictwo (wraz z innymi koniecznymi do wykazania umocowania tej osoby dokumentami, pełnomocnictwami) winno zostać załączone do oferty. Skoro wykonawca tego zaniechał, i nie uczynił tego na wezwanie zamawiającego, to jego oferta podlega odrzuceniu.” Doskonałym uzupełnieniem wyrażonej wyżej tezy jest wyrok z 30.09.2014 r. (KIO 1898/14): „Z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. pzp (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) wynika obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku pełnomocnictwa, jak również pełnomocnictwa wadliwego (bez wskazanego w ustawie ograniczenia zakresu wadliwości), dopiero w przypadku braku uzupełnienia ziszcza się przesłanka odrzucenia oferty, bez stosowania art. 104 zd. 2 KC.” Odnosząc powyższe do treści wezwania z dnia 6 sierpnia 2019 r., jakie Zamawiający wystosował do Doraco, aby uniknąć odrzucenia oferty, wykonawca ten powinien przedłożyć ważne pełnomocnictwo udzielone p. K. przed złożeniem oferty. Odnosząc się do przesłanego pełnomocnictwa - datowanego na dzień 18 lipca 2019 r. należy wskazać, że pełnomocnictwo to nie jest ważnym pełnomocnictwem do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pośrednio zresztą świadczy o tym działanie Doraco oraz p. K. - w dniu 5 sierpnia 2019 r. o godz. 14:15 zostało udzielone pełnomocnictwo o tożsamym zakresie, wszak gdyby pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r. skutecznie uprawniało p. K. do złożenia oferty, udzielenie kolejnego pełnomocnictwa byłoby zbędne i trudne do wyjaśnienia. Nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo datowane na dzień 18 lipca 2019 r. nie jest pełnomocnictwem udzielonym w formie elektronicznej - a zatem, mając na uwadze wymóg formy przewidziany do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o to pełnomocnictwo p. I. K. nie mogła złożyć ważnej oferty w postępowaniu prowadzonym w formie elektronicznej. Z przyczyn wskazanych w punkcie II uzasadnienia, dokonanie przez zastępcę notarialnego poświadczenie za zgodność odpisu pełnomocnictwa w formie elektronicznej nie ma wpływu na nieważność pełnomocnictwa datowanego na dzień 18 lipca 2019 r., z następujących przyczyn: I. poświadczenie dotyczy autentyczności kopii dokumentu, który z uwagi na uchybienia co do formy nigdy nie był ważnym i skutecznym pełnomocnictwem do złożenia oferty w postępowaniu, II. czynność notarialna dokonana w formie elektronicznej nie ma wpływu na formę, w której dokonano czynności prawnej będącej przedmiotem poświadczenia, czynność notarialna poświadczenia zgodności odpisu dokumentu ma wyłącznie charakter deklaratoryjny a nie konstytutywny (nie może ingerować w treść i cechy poświadczanego dokumentu i objętej nim czynności prawnej). III. nawet gdyby zaaprobować teorię o konwalidacji formy pełnomocnictwa na skutek czynności notarialnej (którą Odwołujący stanowczo odrzuca), to czynność notarialna została dokonana w dniu 9 sierpnia 2019 r., co więcej, IV. poświadczenie notarialne obejmuje wyłącznie dosłowną zgodność wykonanej przez notariusza kopii z oryginałem dokumentu - w żaden sposób nie potwierdza faktu, że pełnomocnictwo rzeczywiście zostało udzielone 18 lipca 2019 r. lub w jakiejkolwiek innej dacie poprzedzającej datę czynności notarialnej lub datę podpisania oferty (co wydaje się wątpliwe w świetle późniejszego udzielenia pełnomocnictwa w takim samym zakresie w dniu 5 sierpnia), a zatem: V. Doraco w istocie przesłało Zamawiającemu jedynie sporządzoną w dniu 9 sierpnia 2019 r. elektroniczną kopię, potwierdzoną przez notariusza z oryginałem dokumentu w formie pisemnej, którego czas powstania nie jest udowodniony, a który nie jest sam w sobie ważnym pełnomocnictwem, uprawniającym p. K. do złożenia oferty w postępowaniu. Podsumowując, złożone przez Doraco dokumenty nie wskazują, aby p. K. w chwili składania oferty była skutecznie umocowana do działania w imieniu Spółki. Pomimo wystosowania przez Zamawiającego odpowiedniego wezwania, Doraco nie przedłożyło ważnego pełnomocnictwa obowiązującego w chwili podpisania oferty, jak również nie potwierdziło w wyznaczonym terminie czynności dokonanych przez p. K. . W aktach postępowania znajdują się natomiast niepodważalne dowody świadczące o tym, że umocowanie p. K. powstało już po podpisaniu dokumentów ofertowych. Mając na uwadze zarysowany powyżej stan faktyczny, jak również stan prawny w zakresie wymogów formalnych pełnomocnictwa do czynności prawnych, oraz skutków ich niezachowania, uznać należy, że „oferta” Doraco jest nieważna na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego i jako taka podlega odrzuceniu przez Zamawiającego. Niezależną podstawę odrzucenia oferty stanowi ponadto jej niezgodność z SIWZ pod kątem wymagań formalnych Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał na niespójność koncepcji oceny umocowania p. K. do złożenia oferty. Z jednej bowiem strony odwołujący dąży do wykazania braku umocowania ww do „podpisania oferty” (i pozostałych dokumentów), tj. rozważania te powinny zmierzać wyłącznie do zbadania prawidłowości udzielenia pełnomocnictwa z dnia 18 lipca 2019 r., w oparciu o które p. K. działała w postępowaniu od samego początku. Jednakże ten sam zarzut konwertuje niespodziewanie czynność podpisania oferty w czynność złożenia oferty, a przy tym pomija w zupełności ocenę prawidłowości udzielenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej w dniu 5 sierpnia 2019 r., kiedy to pełnomocnictwo z całą pewnością było istniejące i sporządzone w sposób prawidłowy na datę złożenia oferty. Z drugiej strony zaś, mają - jak się wydaje - świadomość istnienia prawidłowo udzielonego i przedstawionego w postępowaniu pełnomocnictwa podpisanego elektronicznym podpisem kwalifikowanym dnia 5 sierpnia 2019 r. odwołujący całą swoją dalszą argumentację skupia na sztucznym łączeniu dwóch odmiennych pojęć, tj. „formie czynności prawnej” wymaganej dla wywołania przez czynność prawną określonego skutku i „postaci czynności prawnej” (nazywanej wymiennie także formą), tj. sposobie odwzorowania i przedstawienia oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący, żonglując pojęciami kodeksowymi, być może nie zawsze precyzyjnie i jednolicie stosowanymi przez ustawodawcę, próbuje argumentować stanowisko, doszukując się błędów zamawiającego i Doraco przez nieprawidłowe scalanie pojęć ustawowych. Z jednej strony bowiem w sposób dowolny próbuje zrównywać znaczenie pojęć: „przygotowanie oferty” oraz „złożenie oferty” - manewrując reżimem ustawowym i dookreślonym w siwz co do poprawnej procedury dokonania obu spośród tych czynności, z drugiej zaś strony - stara się dokonać wykładni dwóch odrębnych instytucji kodeksu cywilnego w taki sposób, aby połączyć je i wymieszać. Odwołujący bowiem pojęcie „formy czynności prawnej” rozumianej z perspektywy kryterium możliwości wywołania skutku przez czynności prawne - w tej sytuacji w rozumieniu materialnoprawnym - udzielenie pełnomocnictwa do reprezentowania Doraco w postępowaniu, próbuje zrównać z terminem „postać sporządzenia dokumentu” (forma sporządzania dokumentu), co także nie znajduje potwierdzenia w przepisach prawa. Analiza materialnoprawna udzielonego dnia 18 lipca 2019 r. p. K. pełnomocnictwa wskazuje, iż w całym badanym okresie była ona uprawniona do reprezentowania Doraco w postępowaniu i nie sposób uznać, że brak było umocowania do podpisania odpowiednio w dniach 2 sierpnia i 5 sierpnia 2019 r. poszczególnych dokumentów składających się na ofertę Doraco. Równocześnie zaś w związku z wykonaniem wezwania zamawiającego w dniu 16 sierpnia 2019 r. pełnomocnictwo w formie prawidłowej - wymienionej w siwz - zostało przez Doraco złożone, przy czym dla okresu działań p. K. pomiędzy 18 lipca a 5 sierpnia 2019 r. godz. 14:15 prawidłowym i właściwym było przedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem cyfrowej kopii tego pełnomocnictwa. Podstawowym zarzutem odwołania jest brak umocowania p. K. do „sporządzenia oferty” (tj. podpisania oferty i poszczególnych dokumentów składających się na nią), co - gdyby się potwierdziło - miałoby skutkować brakiem umocowania do „złożenia oferty” w imieniu Doraco. Analizując złożone dokumenty zamawiający wskazuje że nie ma żadnych wątpliwości, że na moment złożenia przez Doraco oferty zamawiającemu, tj. 5 sierpnia 2019 r., godz. 14:37:03, p. K. działała jako prawidłowo, zarówno, co treści, jak i formy, umocowany pełnomocnik Doraco, a zatem złożona przez nią w imieniu Doraco oferta nie podlegała odrzuceniu. Pani K., zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w Doraco (dwóch członków Zarządu działających wspólnie), została umocowana do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 5 sierpnia 2019 r., tj. o godz. 14:15 (podpisanie pełnomocnictwa przez drugiego członka zarządu Doraco), poprzez udzielenie jej pełnomocnictwa w formie elektronicznej. W tym kontekście zamawiający zwraca uwagę, że wzywając Doraco do złożenia dokumentów pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r., w pkt 2 pisma wzywał wykonawcę wyłącznie do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa w przepisanej w siwz postaci (formie), z którego wynikało umocowanie do „sporządzenia oferty” w imieniu Doraco, tj. podjęcia poszczególnych czynności, takich jak przygotowanie i podpisanie formularzy JEDZ, Tabeli elementów scalonych, formularza oferty. Wezwanie to miało na celu usuniecie wątpliwości formalnych co do - ocenianej materialnoprawnie, a nie formalnie - daty udzielenia pełnomocnictwa. Pzp nie reguluje wewnętrznych procedur przygotowania oferty do złożenia w postępowaniu w ramach organizacji wykonawcy. Ustawa oraz regulacje szczegółowe siwz wskazują wyłącznie na postać, w jakiej sporządzone mają zostać określone dokumenty (dokument elektroniczny) w art. 10a ust. 5 ustawy pzp oraz w R. VI, ust. 6 pkt 4 siwz oraz na sposób ich składania (w formie elektronicznej) - art. 10a ust. 1 pzp. Art. 10a ust. 5 pzp, którego naruszenia odwołujący zarzuca w odwołaniu jest przepisem określającym wyłącznie postać, w jakiej należy sporządzić ofertę, Sporządzenie oferty w innej postaci skutkuje odrzuceniem oferty jako niezgodnej z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp). Nie ma jednak wątpliwości, także nie zgłasza ich odwołujący, że oferta (w całości) została przygotowana i w konsekwencji złożona w sposób całkowicie prawidłowy, zgodny z przepisami i postanowieniami siwz. W tym kontekście zamawiający rozróżnia czynności techniczne składające się na „sporządzenie oferty” (przygotowanie oferty do jej złożenia) od czynności prawnej, jaką jest „złożenie oferty”, tj. przygotowanie poszczególnych plików elektronicznych stanowiących emanację wymaganych treści co wymaga, już na etapie czynności przygotowawczych (tj. przed „złożeniem oferty”) udzielenia pełnomocnictwa w jakiejkolwiek przepisanej prawem formie. Na takie szczególne podstawy prawne, czy uregulowania siwz nie wskazuje także odwołujący. W odniesieniu do czynności „złożenia oferty” należy wskazać, iż dopiero takie działanie stanowi czynność prawną podlegającą kontroli zamawiającego. W literaturze podnosi się: „Czynność prawna to stan faktyczny (działanie ludzkie), którego niezbędnym (konstytutywnym) elementem jest przynajmniej jedno oświadczenie woli, przedsięwzięte w celu wywołania określonych skutków prawnych, wywołujące co do zasady przynajmniej niektóre skutki prawne zamierzone przez składającego oświadczenie woli” (art. 56 kc red. Osajda, wyd. 22/P. Sobolewski). Niezbędnym elementem czynności prawnej (tj. w przedmiotowym stanie faktycznym - „złożenia oferty”) jest oświadczenie woli, tj. jej manifestacja na zewnątrz, przedsięwzięte w celu wywołania skutków prawnych. Samo sporządzenie oferty i jej podpisanie nie wywołuje jeszcze skutków prawnych i w związku z tym nie stanowi czynności prawnej. Czynnością prawną jest natomiast złożenie oferty, gdyż wywołuje ono skutki prawne (m.in. stan związania ofertą). Z całą pewnością czynnością prawną, prawidłowość której dokonania podlegała kontroli zamawiającego w ramach badania ofert, było „złożenie oferty”. Nie ma wątpliwości, że w chwili „złożenie oferty” p. K. była prawidłowo umocowana do dokonania tej czynności prawnej, na co wskazuje opisana sekwencja zdarzeń. Mając na uwadze kolejność sporządzenia przez Doraco poszczególnych dokumentów składających się na ofertę, zamawiający, z ostrożności, pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r. wezwał Doraco do złożenia dokumentu, z którego wynikało umocowanie p. K. do podejmowania czynności ramach „przygotowania oferty” do jej złożenia. Pismem w postaci elektronicznej z 16 sierpnia 2019 r. Doraco złożyło pełnomocnictwo udzielone p. I. K. przez dwóch członków zarządu w dniu 18 lipca 2019 r., a zatem przed podjęciem przez nią czynności składających się na „przygotowanie oferty”. Przedłożone pełnomocnictw obejmowało swoim zakresem możliwość działania w przedmiotowym zakresie. Zamawiający uzyskał zatem komplet dokumentów wskazujący zarówno na umocowanie p. K. do podejmowania czynności w imieniu Doraco w ramach przygotowania oferty oraz do złożenia oferty. Forma elektroniczna notarialnie poświadczona za zgodność z oryginałem była prawidłową formą wykonania wezwania. W ocenie zamawiającego z treści zapisów wskazujących na umocowanie do reprezentowania Doraco w postępowaniu, w szczególności zaś do złożenia oferty, wynika umocowanie do przygotowania (w dowolnej dozwolonej prawem postaci) i podpisania (w dowolnej, dozwolonej prawem postaci) poszczególnych dokumentów - elementów wspólnie tworzących ofertę i dalej: jej złożenie zamawiającemu. Złożone dokumenty precyzyjnie określają daty udzielenia pełnomocnictwa. W zakresie prawidłowości sporządzania dokumentów pełnomocnictwa przez Doraco - w odniesieniu do formy (postaci) ich sporządzenia zamawiający przedstawił, z daleko posuniętej ostrożności, dalszą argumentację. - Art. 10a ust. 5 pzp nie jest przepisem określającym formę czynności prawnej, lecz przepisem określającym formę sporządzenia dokumentów składanych w postępowaniu. W przepisie, oprócz oferty wymieniono inne dokumenty. Przepis ten pozostaje bez znaczenia dla oceny, w jakiej formie powinno zostać udzielone pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu, w tym do złożenia oferty. Wskazał na wyrok KIO 169/19 podkreślając, że przepis określa formę dokumentów w postępowaniu, nie zaś formę dokonania czynności prawnej, jaką jest złożenie oferty. W związku z powyższym stwierdził, że udzielenie pełnomocnictwa do złożenia oferty musi przybrać postać elektroniczną dopiero na etapie składania oferty, jak i inne elementy składowe. Zatem udzielenie pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi przybrać postaci elektronicznej. Dopiero na etapie składania oferty, każdy jej element składowy, a zatem także pełnomocnictwo musi przybrać formę elektroniczną, w przeciwnym bowiem wypadku oferta stanie się ofertą nieważną. W siwz w R. 6.8.a określono wymaganą postać pełnomocnictwa wskazując, że pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Postanowienia te nie były kwestionowane. Pełnomocnictwo dla p. K. do reprezentowania Doraco z dnia 18.07.2019 r., złożone na wezwanie zamawiającego, zostało skutecznie udzielone przed złożeniem oferty oraz przedłożone zamawiającemu w formie dopuszczonej w siwz - elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Brak zatem podstaw, by kwestionować ważność przygotowanej przez p. K. i dalej - złożoną przez nią w imieniu Doraco oferty z uwagi na formę przedłożonego pełnomocnictwa. Zgodnie z art. 781 § 2 kc „Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.”. Gdyby nawet przyjąć, że art. 10a ust. 5 ustawy pzp określa formę czynności prawnej i w związku z powyższym oceniać skuteczność udzielenia pełnomocnictwa do podpisania czy też złożenia oferty na podstawie art. 99 § 1 kc, to i tak należałoby przyjąć, że z uwagi na równoważność form elektronicznej i pisemnej wynikającą z art. 781 § 2 kc pełnomocnictwo z dnia 18.07.2019 r. zostało skutecznie udzielone w formie pisemnej. Zamawiający przytoczył wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r. KIO 412/19: „ Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w oderwania od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 781 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównują skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe. Co do sposobu złożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej w zelektronizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym zakresie odwołać się należy do dorobku orzeczniczego wypracowanego pod rządami poprzedniej regulacji, z której wynikał obowiązek złożenia oferty, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe dopuściło możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie (przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt KIO/UZP 417/08, wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 816/08, KIO/UZP 817/08, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II Ca 137/07. Warto przywołać przy tym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 85/07), w którym orzeczono, że kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego. Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo, którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 §2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopi pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu Przystępującego była umocowana do działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych, jak również zagranicznych.” Z powyższego wyroku zamawiający wnioskuje, że: 1/ pełnomocnictwo do złożenia oferty może zostać udzielone w formie pisemnej; 2/ Pełnomocnictwo, które zostało udzielone w formie pisemnej, może zostać przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 § 2 Prawa o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wezwał Doraco do przedłożenia pełnomocnictwa upoważniającego panią K. do podpisania oferty w dacie jej podpisania jedynie z ostrożności, aby wyeliminować wątpliwości co do skuteczności podpisania złożonej oferty. W ocenie zamawiającego pełnomocnictwo udzielone dnia 5.08.2019 r. w formie elektronicznej, złożone wraz z ofertą, było wystarczające do wykazania umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w imieniu Doraco. Okoliczność, że pełnomocnictwo w formie elektronicznej zostało sporządzone po podpisaniu oferty przez pełnomocnika, pozostaje bez znaczenia dla oceny umocowania pełnomocnika do złożenia oferty. Czynnością prawną nie jest bowiem samo sporządzenie oferty, lecz dopiero jej złożenie zamawiającemu. Okoliczność, czy pełnomocnik był upoważniony do złożenia oferty wcześniej, pozostaje bez znaczenia dla oceny skuteczności złożenia oferty. W stanie faktycznym niniejszej sprawy pani K. była należycie umocowana do złożenia oferty w chwili złożenia oferty, a więc w chwili dokonania czynności prawnej, na podstawie pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą, sporządzonego w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym dnia 5 sierpnia 2019 r. W uzupełnieniu argumentacji zamawiający zwrócił uwagę na stanowisko UZP dotyczące pełnomocnictwa do złożenia JEDZ. W piśmie z 6.08.2018 r. UZP/DP/O/026/500(9)18/RS, stanowiącym odpowiedź na zapytanie R. S., członka zarządu Polskiego Stowarzyszenia Zamówień Publicznych, Dyrektor Departamentu Prawnego UZP wyjaśnił, że złożenie oświadczenia JEDZ nie ma zasadniczo charakteru czynności prawnej w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego i z tego względu art. 99 § 1 kc nie znajdzie zastosowania do czynności złożenia JEDZ. Oświadczenie wykonawcy w postaci JEDZ nie ma bowiem samodzielnego celu oraz znaczenia prawnego w oderwaniu od udziału wykonawcy w postępowaniu. Podobnie samodzielnego znaczenia prawnego w oderwaniu od udziału wykonawcy w postępowaniu nie ma sama czynność sporządzenia i podpisania oferty, dopóki oferta ta nie zostanie złożona. W związku z tym zamawiający stwierdza, że dla oceny, czy pełnomocnik jest umocowany do złożenia oferty, znaczenie ma chwila złożenia oferty (a nie jej sporządzenia czy też podpisania), a nadto z uwagi na fakt, że sporządzenie oferty nie stanowi czynności prawnej, art. 10a ust. 5 ustawy pzp oraz art. 99 § 1 kc nie określają formy udzielenia pełnomocnictwa do sporządzenia oferty. Wskazano, że w orzecznictwie KIO podnosi się, iż w pewnych sytuacjach pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy może być wystawione z datą późniejszą niż upływ terminu składania ofert. Z wyroku KIO/UZP 410/10 zamawiający wnioskuje, że pełnomocnictwo składane w postępowaniu na wezwanie zamawiającego (art. 26 ust. 3 pzp) może być wystawione z datą późniejszą niż data upływu terminu składania ofert i nie można wymagać od wykonawców wystawiania dokumentów z datą wsteczną. Również wykonawca ma możliwość złożenia w postępowaniu pełnomocnictwa, z którego będzie wynikać umocowanie pełnomocnika do złożenia oferty w dacie składania ofert. Skoro zatem wykonawca może, na wezwanie zamawiającego, przedłożyć w postępowaniu nawet pełnomocnictwo z datą późniejszą niż data upływu terminu składania ofert, w celu potwierdzenia umocowania do złożenia oferty w dacie składania ofert, to tym bardziej należy uznać, że pełnomocnik może wykazać swoje umocowanie do złożenia oferty przy pomocy dokumentu pełnomocnictwa wystawionego po sporządzeniu oferty, ale przed jej złożeniem. Równocześnie istotne jest, czy możliwe było nie potwierdzenie umocowania do złożenia oferty, a wyłącznie do jej podpisania. Kwestia prawidłowości umocowania do „złożenia oferty” przez p. K. w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 r. dołączone do oferty, nie jest właściwie kwestionowana przez odwołującego. Odwołujący do zasady neguje raczej posiadanie przez p. K. umocowania do podpisania oferty, jednakże wskutek wezwania zamawiającego skierowanego do Doraco potwierdziło się bezsprzecznie, iż stosownego pełnomocnictwa udzielono już 18 lipca 2019 r. Zamawiający stwierdza także, że nieważność pełnomocnictwa z uwagi na niedochowanie wymogu co do formy nie skutkuje nieważnością czynności prawnej, lecz zastosowanie znajdują w takim wypadku art. 103 i 104 kc dotyczące potwierdzenia ważności czynności prawnych. Jednocześnie zauważa, że zacytowane na str. 5 odwołania stanowisko SN z postanowienia z dnia 10.04.2014 r. nie jest treścią orzeczenia sądu lecz stanowi tezę do postanowienia w Systemie Informacji Prawnej Legalis będąc jedynie interpretacją. Ponadto podkreśla możliwość potwierdzenia w trybie art. 104 kc ważności czynności prawnej także zgodnie z powołanym wyrokiem KIO/ UZP 410/10. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł wykonawca Doraco. Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, iż istota Odwołania sprowadza się do oceny, czy p. I. K. była umocowana do złożenia w imieniu KB Doraco oferty w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego. Podniósł, iż p. I. K. była umocowana do złożenia w imieniu i na rachunek KB Doraco oferty, a oferta złożona Zamawiającemu w dniu 5 sierpnia 2019 roku jest ważną i skutecznie złożoną. Przystępujący wskazał, iż w swoim odwołaniu Hochtief skupia się na pełnomocnictwie, jakie zostało udzielone przez KB Doraco p. I. K. w dniu 18 lipca 2019 roku, twierdząc — bezpodstawnie — że pełnomocnictwo to jest nieważne. Przystępujący wskazuje, iż oferta, jaka została złożona przez KB Doraco w dniu 5 sierpnia 2019 roku jest ofertą ważną i skuteczną również w świetle pełnomocnictwa udzielonego w dniu 5 sierpnia 2019 roku. Tak więc p. I. K. legitymowała się dwoma dokumentami pełnomocnictwa, to jest pełnomocnictwem z dnia 5 sierpnia 2019 roku oraz pełnomocnictwem z dnia 18 lipca 2019 roku, każde z nich umocowywało w/w osobę do złożenia w imieniu KB Doraco ważnej oferty, a oferta złożona Zamawiającemu przez KB Doraco była ważna w świetle obu w/w pełnomocnictw. Przedstawił argumentację, że oferta złożona przez KB Doraco jest ważna w świetle pełnomocnictwa udzielonego w dniu 5 sierpnia 2019 roku, a odwołujący błędnie twierdzi, iż oferta złożona przez KB Doraco była nieważna w świetle udzielonego w dniu 5 sierpnia 2019 roku. W sprawie jest bezsporne, iż pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 roku zostało podpisane przez członków zarządu KB Doraco odpowiednio: w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 13.47 oraz w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14 15 . Ponieważ, do reprezentowania członków zarządu KB Doraco konieczne było współdziałanie dwóch członków zarządu, w sprawie jest bezsporne, że pełnomocnictwo zostało udzielone p. I. K. w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14.15. Zgodnie z Rozdziałem VI SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany został do dołączenia do oferty dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, w tym zgodnie z Rozdziałem VI ust. 6 pkt 8 SIWZ, do dołączenia pełnomocnictwa, jeżeli wykonawcę reprezentuje pełnomocnik. Przepisy ustawy pzp nie regulują materii udzielenia pełnomocnictw, czy też materii składania oświadczeń woli, dlatego też zgodnie z przepisem art. 14 ust. 1 pzp w tym zakresie zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego. Ocena Odwołania wymaga w pierwszej kolejności uwzględnienia, który moment jest momentem złożenia oferty, to jest w kiedy wykonawca składa Zamawiającemu oświadczenie woli tj. ofertę, gdyż ocena umocowania do złożenia oferty winna być dokonana na ten moment. Ustawa pzp nie reguluje, kiedy oferta, rozumiana jako oświadczenie woli, jest składana Zamawiającemu. W tym zakresie należy odwołać się do przepisu art. 61 § 1 kc, zgodnie z którym, oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła się zapoznać z jego treścią (tzw. teoria doręczenia ). Zamawiający był świadom powołanej wyżej daty (chwili ) złożenia oświadczenia woli w postaci oferty, wymagając w SIWZ, aby do oferty dołączone zostały dokumenty, w tym pełnomocnictwo. Dla Zamawiającego istotne było zatem, jakie oświadczenia (dokumenty ) zostaną mu złożone (doręczone ). Mając zatem na uwadze przepis art. 61 § 1 kc, stwierdzić należy, iż oświadczenie woli KB Doraco w postaci oferty w postępowaniu przetargowym zostało złożone nie w chwili podpisania oferty, a w chwili, w której oferta została doręczona Zamawiającemu w taki sposób, że mógł się on z nią zapoznać. Dlatego też, kwestia umocowania pełnomocnika winna być oceniana na w/w moment złożenia oświadczenia woli (oferty). Przystępujący podaje, iż oferta została złożona w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14:37:03. Celem potwierdzenia w/w okoliczności, Przystępujący przedłożył wydruk dokumentu pn „Potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym” oraz dokumentu pn „Raport oferty” — oba dokumenty wygenerowane z systemu informatycznego Zamawiającego. Z tego drugiego dokumentu wynika, iż KB Doraco złożyła ofertę w powołanej wyżej dacie 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14:37:03, przesyłając Zamawiającemu jednocześnie ofertę, pełnomocnictwo, dokument JEDZ, tabelę elementów, Gwarancję bankową oraz KRS KB Doraco. Mając na uwadze przepis art. 61 § 1 kc, wskazana wyżej data (moment) była datą złożenia przez KB Doraco oświadczenia woli (oferty). Analogiczna okoliczność wynika z pierwszego z powołanych wyżej dokumentów. / dowód: potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym, Raport oferty / Zważywszy, że oferta musi być złożona przez osobę umocowaną do składania w tym zakresie oświadczeń woli, umocowanie osoby, która podpisuje i składa ofertę winno być oceniane na datę złożenia oferty, a nie na datę jej podpisania. Podpisanie, rozumiane, jako złożenie podpisu pod dokumentem, nie oznacza jeszcze, że złożone zostało oświadczenie woli stwierdzone tym dokumentem. Oczywistym jest, iż proces złożenia oferty składa się na szereg czynności i działań, które dopiero wraz ze złożeniem oświadczenia stanowią jedno oświadczenie woli tj. ofertę (przygotowanie oferty wraz z dokumentacją, prace analityczne, techniczne związane z przygotowaniem oferty, kompletowanie, podpisanie). Bez końcowego złożenia oferty, czynności te nie wywołują skutków prawnych. Dlatego też w ocenie KB Doraco nie sposób przypisywać decydującego znaczenia chwili złożenia podpisu pod ofertą, jak to czyni Odwołujący, gdyż to nie chwila złożenia podpisu pod ofertą, a chwila złożenia oferty (doręczenia oferty Zamawiającemu ) jest decydująca dla skutków prawnych. Również oczywistym jest, iż moment złożenia podpisu musi poprzedzać złożenie oferty. Tak długo jednak, jak oferta nie zostanie doręczona adresatowi, jak każde inne oświadczenie woli, nie wywołuje ona skutków prawnych. Sekwencja zdarzeń, jakie miały miejsce w niniejszej sprawie jest oczywista, została potwierdzona zebranym w sprawie materiałem dowodowym i jest typowa dla procesu przygotowania i złożenia ofert. Przystępujący kompletował dokumentację, która miała składać się na ofertę, a w skład tych dokumentów wchodziło również pełnomocnictwo. Z istoty procesu kompletowania dokumentacji oferty wynika, iż poszczególne czynności, dokumenty powstają jeden, po drugim, jednakże kolejność ich powstania wewnątrz organizacji wykonawcy nie ma znaczenia dla ważności oferty. Istotny jest końcowy rezultat tych czynności, który ujawnia się na zewnątrz dopiero z chwilą złożenia oferty Zamawiającemu. Oferta wraz z całą dokumentacją ( w tym pełnomocnictwem stanowiła jedno oświadczenie odrębnych oświadczeń, rozumianych jako każdy dokument składający się na ofertę i została złożona w jednym momencie tj. w dacie doręczenia Zamawiającemu. Oferta podlega ocenie jako całość, jako jedno oświadczenie woli. W świetle powyższego, kwestia ważności umocowania udzielonego p. I. K. winna być oceniana nie na moment złożenia przez nią podpisu pod ofertą, gdyż w tym momencie, oferta (oświadczenie woli ) nie zostało jeszcze złożone. Umocowanie p. I. K. winno być oceniane na moment złożenia przez KB Doraco oferty tj. na 5 sierpnia 2019 roku godz. 14:37:03. W tym momencie, podpisane było już w formie elektronicznej opatrzonym podpisem kwalifikowanym pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 roku, a więc p. I. K. była umocowana do złożenia oferty w imieniu KB Doraco. Przedstawiona oraz przepis art. 61 § 1 kc wykazują, iż Odwołujący w sposób nieuzasadniony przywiązuje wagę do momentu złożenia przez p. I. K. podpisu pod ofertą, a nie do momentu złożenia przez KB Doraco oferty. W tym miejscu można się posłużyć przykładem, gdy pomiędzy momentem złożenia podpisu przez pełnomocnika pod ofertą, a momentem złożenia oferty (doręczenia ) pełnomocnictwo zostanie odwołane. W takiej sytuacji, w świetle art. 61 § 1 zd. 2 kc nie budzi wątpliwości, iż oferta nie może być skutecznie złożona przez tą osobę, która się pierwotnie pod nią podpisała, gdyż osoba ta nie była umocowana do złożenia oferty. Można również posłużyć się przykładem, gdy oferta zostanie podpisana, jednakże finalnie nie zostanie podjęta decyzja o jej złożeniu. Wówczas w ogóle nie mówimy o złożeniu oferty ( oświadczenia woli ), pomimo dokonania faktycznego podpisu pod ofertą. Powyższe przykłady potwierdzają, iż w niniejszej sprawie, wbrew Odwołaniu, decydującym dla oceny umocowania p. I. K. momentem, jest moment złożenia oferty Zamawiającemu, a w tym momencie, KB Doraco udzieliła p. I. K. pełnomocnictwa również w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem. W ocenie KB Doraco, przedstawiona argumentacja uzasadnia oddalenie Odwołania Hochtief, bez konieczności szczegółowej analizy zarzutów podniesionych w Odwołaniu, gdyż Odwołanie opiera się na założeniu, że KB Doraco składając w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14:37:03 ofertę, nie udzieliło p. I. K. pełnomocnictwa w formie elektronicznej opatrzonym kwalifikowanym podpisem. Powyżej wykazano, iż KB Doraco składając tą ofertę, udzieliło p. I. K. pełnomocnictwa w formie elektronicznej, opatrzonym podpisem kwalifikowanym, gdyż pełnomocnictwo w tej formie zostało przez KB Doraco złożone wcześniej, tj. o godz. 14:15. Niezależnie od przytoczonej argumentacji, w ocenie KB Doraco, Odwołanie Hochtief jest bezpodstawne, a zarzuty w nim przytoczone nie zasługują na uwzględnienie. Błędne jest stanowisko Odwołującego, iż zarówno z treści SIWZ, jak i z przepisów prawa wynika, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dla swej skuteczności wymaga udzielenia w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołując się w pierwszej kolejności do postanowień SIWZ wskazać należy, że Rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ Zamawiający określił, iż „Pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem”. Wskazany wyżej wymóg Zamawiający powtórzył w piśmie do KB Doraco z dnia 6 sierpnia 2019 roku. Zacytowana wyżej treść SIWZ jednoznacznie wskazuje, iż błędny jest pogląd Odwołującego, iż Zamawiający w SIWZ dopuścił jako wyłączną formę udzielenia pełnomocnictwa, formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak wynika z zacytowanej wyżej treści SIWZ, Zamawiający dopuścił wielość form udzielenia pełnomocnictwa. Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, iż druga forma pełnomocnictwa dopuszczona w SIWZ odnosi się wyłącznie do dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie elektronicznej. Powołana wyżej treść Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ dotyczy pełnomocnictwa złożonego pierwotnie w formie innej niż forma elektroniczna, pod warunkiem, że kopia tak udzielonego pełnomocnictwa, będzie elektroniczną kopią notarialnie poświadczoną. Zaprezentowana w Odwołaniu wykładnia postanowień Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ tworzy (a nie odtwarza) niejako nową treść tego przepisu. Zaprezentowana przez Odwołującego na str. 6 Odwołania wykładnia w/w postanowień SIWZ sprowadza się do tego, iż Zamawiający w istocie dopuścił jedną formę pełnomocnictwa tj. formę elektroniczną opatrzoną podpisem kwalifikowanym. Według Odwołującego, wykonawcy mogli udzielone w tej (jednej) formie pełnomocnictwo przedłożyć albo w oryginale, albo w notarialnie poświadczonej kopii. Jednakże, za każdym razem miałoby to być pełnomocnictwo udzielone w formie elektronicznej. Wykładnia ta pozostaje jednak w sprzeczności z treścią Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ, w których to postanowieniach Zamawiający dopuścił dwie, różne formy udzielenia pełnomocnictwa. Należy odróżnić dokument elektroniczny od dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 17 pzp, przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Pomocną dla oceny, co jest dokumentem elektronicznym jest definicja przyjęta w ustawie z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zgodnie z przepisem art. 3 pkt 2 tej ustawy, przez dokument elektroniczny rozumie się stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Kierując się tą definicją, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 marca 2019 roku sygn. akt KIO 412/2019 przyjęła, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. W konsekwencji Izba uznała, że każdy plik komputerowy, który może być zapisany na dysku komputera stanowi dokument elektroniczny, niezależnie od tego, w jaki sposób został wytworzony. W konsekwencji, zarówno scan dokumentu papierowego, jak i dokument powstały wyłącznie w systemie komputerowym, spełniają postać dokumentu elektronicznego i spełniają wymogi, o których mowa w art. 10a ust. 5 PZP. Analogiczny pogląd przyjęto w piśmie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ( publ. Lex nr 491186 ) uznając, iż dokument sporządzony pierwotnie w formie papierowej a następnie przekształcony w postać elektroniczną stanowi dokument elektroniczny. Uzupełniając w/w argumentację wskazać należy, iż wykładnia postanowień Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ winna być dokonana łącznie z postanowieniami Rozdziału VI SIWZ ust. 6 pkt 4, 5, 6 SIWZ, w których Zamawiający określił, w jaki sposób należy sporządzać dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń oraz przepisami rozporządzeń obowiązujących na gruncie ustawy Pzp, tj. w szczególności: rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320 ze zm.) i rozp. Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 ze zm.). Nowelizacja rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (odpowiednio z dnia 16 października 2018 roku i 17 października 2018 roku) przede wszystkim dopuściła w sposób wyraźny przesyłanie skanów dokumentów papierowych. Zatem. bezspornie oświadczenia w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogą być składane w formie elektronicznej kopi, potwierdzonej za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W uzasadnieniu zmian do obu rozporządzeń czytamy, że za „elektroniczną kopię” uważa się skan. Niezrozumiale i bezpodstawne zatem pozostają twierdzenia Odwołującego, że za elektroniczną kopię uważa się jedynie kopie dokumentu oryginalnie sporządzonego w formie elektronicznego. W tym miejscu warto zatem przytoczyć fragment uzasadnienia projektu zmiany rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia: „W projektowanym rozporządzeniu poprzez uchylenie w § 14 ust. 1 oraz zmianę § 14 ust. 2 odchodzi się od wymogu, aby wszystkie oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, były składane wyłącznie w oryginale. Projektowany przepis jest poniekąd konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z którego jednoznacznie wynika, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Z powyższymi zmianami koreluje także projektowana zmiana § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320). Projektuje się zatem, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym (vide: projektowany § 14 ust. 4 zd. pierwsze). Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Dopuszczenie możliwości składania poświadczonych oświadczeń jako elektronicznej kopii dokumentów (tj. skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w postaci papierowej) przyczyni się do odformalizowania i sprawnego prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia”. W kontekście w/w uregulowań powołać się należy na postanowienia Rozdziału VI ust. 6 pkt 4 SIWZ, w których Zamawiający przewidział, że „dokumenty (....) składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność oryginałem”. Zwrot elektroniczna kopia dokumentu oznacza, iż Zamawiający dopuścił możliwość składania dokumentów, które pierwotnie posiadały postać dokumentową, pod warunkiem, że w opisany wyżej sposób przybrały postać dokumentu elektronicznego, np. przez skanowanie. W świetle powyższego, błędna jest wykładnia pojęcia „elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem" dokonana przez Odwołującego. Elektroniczna kopia, wbrew Odwołującemu, nie sprowadza się do kopii dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie elektronicznej. Elektroniczną kopią jest również kopia dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej. Przedstawiona wyżej argumentacja wykazuje, iż niezasadne są zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i Rozdziałem VI ust.6 pkt 8 SIWZ. Nieuzasadnione są zarzuty Odwołania dotyczące naruszenia postanowień Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ oraz powiązanych z nimi przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP, w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art, 58 § 1 kc, art. 99 § 1 kc, art. 104 kc w zw. z art. 10a ust. 5 PZP, a także zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3a PZP w zw. z art. 7 ust 1 PZP, art. 103 § 2 kc i art. 104 kc. Przytoczyć należy, iż pismem z dnia 6 sierpnia 2019 roku Zamawiający wezwał KB Doraco do złożenia pełnomocnictwa udzielonego p. I. K. . Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Przystępujący w całości zastosował się do w/w wezwania Zamawiającego. Pismem z dnia 9 sierpnia 2019 roku, KB Doraco przedłożyła Zamawiającemu pełnomocnictwo udzielone p. I. K. w dniu 18 lipca 2019 roku. Pełnomocnictwo to zostało złożone w formie wskazanej przez Zamawiającego, to jest w formie elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Tym samym, KB Doraco zastosowała się do wezwania Zamawiającego, a więc zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP, w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, a także zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3a PZP w zw. z art. 7 ust 1 PZP, art. 103 § 2 kc i art. 104 kc są bezpodstawne. Błędny jest pogląd Odwołującego, na którym opiera się Odwołanie, iż wyłączną formą udzielenia pełnomocnictwa była forma elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przepisie art. 10a ust. 5 PZP ustawodawca określił zamknięty katalog dokumentów, które mają być składane w postaci elektronicznej, opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wśród dokumentów wymienionych w art. 10a ust. 5 PZP„wymienione są oświadczenie, o którym mowa w art. 25a PZP. Ustawodawca nie wprowadził w przepisie art. 10a ust. 5 PZP w/w wymogu dla pełnomocnictwa. Wobec powyższego, niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia przepisu art. 10a ust. 5 PZP, która odwołuje się do dokumentów, które w tym przepisie nie zostały wymienione. W niniejszym postępowaniu KB Doraco złożyło ofertę z zachowaniem formy określonej w art. 10a ust. 5 PZP. Nie sposób się zgodzić z poglądem Odwołującego, iż przepisy prawa, a w szczególności art. 99 § 1 kc wprowadzają wymóg, aby pełnomocnictwo do złożenia oferty musiało być złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca kwalifikując formę czynności prawnej wyróżnił formy szczególne w postaci formy dokumentowej, formy pisemnej oraz formy elektronicznej, oraz formy kwalifikowane (np. data pewna, akt notarialny). Wśród form szczególnych ustawodawca nie przewidział hierarchizacji tych form. Zgodnie z przepisem art. 781 § 2 kc, oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Przepis ten jest wyrazem przyjętej przez ustawodawcę zasady równoważności form, to jest formy pisemnej i formy elektronicznej. Jednocześnie, brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, aby przyjąć, iż w/w zasada równoważności ma charakter jednostronny, to jest zrównuje formę elektroniczną z formą pisemną, a nie odwrotnie. Prawidłowo przyjęto w Komentarzu do Kodeksu Cywilnego pod red. Mariusza Fras, iż forma elektroniczna nie jest formą kwalifikowaną względem zwykłej formy pisemnej, gdyż nie wykracza poza skutki prawne wynikające ze zwykłej formy pisemnej (komentarz do art. 73 kc ). Pogląd o równoważności formy pisemnej i formy elektronicznej przyjął również Zb. Radwański (System Prawa Cywilnego, T. Il, str. 167 ), wskazując jednoznacznie, iż forma elektroniczna nie jest formą kwalifikowaną. Obie te formy są równoważne sobie i wzajemnie się zastępują, co oznacza, iż oświadczenie złożone zarówno w formie pisemnej, jak i w formie elektronicznej wywołuje taki sam skutek prawny. Krajowa Izba Odwoławcza w ostatnim okresie zajmowała się kwestią formy, w jakiej winno być złożone pełnomocnictwo w postępowaniu przetargowym, na kanwie wykładni przepisu art. 10a ust. 5 PZP. W wyroku z dnia 25 marca 2019 roku sygn. akt KIO 412/19, Izba wypowiedziała się w kwestii możliwości potwierdzenia kopii pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. W uzasadnieniu w/w orzeczenia Izba wskazała, że: „zgodnie z brzmieniem art. 78 § 1 kc do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Zgodnie z art. 78 1 § 1 kc do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z perspektywy „technicznej", zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych. O ile ustawodawca wprost wskazał w art.781 k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy PZP jak również przepisy k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałyby tezę o równoważności skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepis art. 78.1 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównuje skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelujących równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwo udzielono w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe.” Wskazany wyżej pogląd podzieliła KIO w wyroku z 22 maja 2019 roku sygn. akt KIO 821/19, słusznie wskazując dodatkowo, iż z perspektywy „technicznej” zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej tj. przetworzenie go w postać elektroniczną, tworzy dokument elektroniczny. W świetle przedstawionej wyżej argumentacji stwierdzić należy, że KB Doraco udzielając w 18 lipca 2019 roku w formie pisemnej pełnomocnictwa p. Izabeli Kaszubowskiej, którego zakres uprawniał do złożenia w imieniu KB Doraco oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym, udzieliło ważnego i skutecznego pełnomocnictwa do złożenia takiej oferty. W konsekwencji, p. I. K. podpisując i składając w dniu 5 sierpnia 2019 roku ofertę w imieniu KB Doraco była umocowana również na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lipca 2019 roku. Tym samym nie doszło do naruszenia za strony Zamawiającego wskazanych w Odwołaniu przepisów prawa. Jednocześnie, KB Doraco przedkładając Zamawiającemu elektroniczną kopię notarialną w/w pełnomocnictwa (tj. z własnoręcznym podpisem osoby uprawnionej do jego udzielenia), sporządzoną zgodnie z przepisem art. 97 § 2 ustawy z 14 października 1991 roku, działało zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 w zw. z Rozdz. VI ust. 6 pkt 4 i 5 SIWZ. Jedynie z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał, że błędny jest pogląd Odwołującego, iż jednostronna czynność prawna (oferta) nie podlega potwierdzeniu. Nie wdając się w tym miejscu w spór co do charakteru oferty, czy jest to jednostronna czynność prawna, czy też część czynności dwustronnej (umowy) wskazuje, iż Odwołujący pominął uregulowanie wynikające z art. 104 zdanie 2 kc, zgodnie z którym, jeżeli ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Z tego punktu widzenia należy dokonać oceny oświadczeń złożonych przez KB Doraco, wpierw w postaci podpisanego w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14.15 pełnomocnictwa opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a nadto pisma z dnia 9 sierpnia 2019 roku, które stanowią niewątpliwą wolę KB Doraco złożenia i związania się ofertą, jaka została złożona Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, zarzuty objęte Odwołaniem uznał za bezpodstawne. Do pisma załączono: potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym oraz Raport oferty: „Raport oferty Data wygenerowania pliku 2019-08-06 /.../Data złożenia oferty: 2019-08-05 14:37:03 Wykonawca: Korporacja Budowlana DoracoSp. Formularz Lp Nazwa Opis Propozycja/korńentarz wykonawcy Pliki dołączone przez wykonawcę Oferta/wniosek Wykonawcy Tu załącz podpisane - załączniki kwalifikowanym podpisem z Twoją ofertą. Poszczególne przez Wykonawcę na platformę, powinny być podpisane przez upoważnione do tego osoby, zależnie od rodzaju dokumentu np 1) IEDZ podwykonawcy przez osobę strony podwykonawcy ,Pełnomocnictwo podpisane przez osoby upoważnione (więcej w instrukcji): Pliki dołączone przez wykonawcę - 0: Formularz oferty, KRS, pełnomocnictwo, JEDZ, Tabela elementów scalonych, Gwarancja bankowa Potwierdzenie złożenia oferty postępowaniu "'Doprojektowa...” „Temat: Potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu "Doprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i budowa: Budynek pirsu za Nadawca: "platformazakupowa.pf by OpenNexus" «postepowania@platformazakupowa.pl» Data: 05.08.2019, 14:37 Adresat: Dzień dobry, dziękujemy za złożenie oferty w postępowaniu /./ Data i godzina złożenia oferty - 2019-08-05 14:37:03 Pozdrawiamy, CWK: 22 101 02 02, Zespół Open Nexus platformazakueowa.pl,Wiadomość wygenerowana automatycznie /./ 05.08.2019, 14:40 Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący przypomniał, że osoba, która sporządzała ofertę nie dysponowała pełnomocnictwem w wymaganej formie, co zauważył Zamawiający, który wezwał 6.08.2019 r. wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa. Wykonawca nie kwestionował oceny co do braku formalnego. W odpowiedzi na wezwanie przesłał pełnomocnictwo datowane 18.07.2019 r. w formie, jak wymagana jest w postanowieniach siwz. Przypomniał wymogi ustawowe co do formy sporządzania dokumentów oraz wskazane w SIWZ, których niezachowanie powoduje nieważność czynności. Zauważył, że obowiązujące obecnie wymogi dają pewność co do rzeczywistego momentu sporządzenia i złożenia dokumentu. Wskazał na wyrok KIO 277/19, podkreślając sankcję nieważności, a także komentarz do KC pod redakcją Radwańskiego w zakresie formy elektronicznej, jako autonomicznej i w zakresie równoważności, bądź nie, z formą pisemną lub innymi; podobnie u Dzierżanowskiego „Radca prawny” (styczeń 2019). Podkreślił, że podpisanie oferty jest końcowym elementem jej sporządzania w rozumieniu art. 10a ust. 5 pzp. W spornej sprawie osoba podpisująca ofertę w tym momencie nie dysponowała wymaganym pełnomocnictwem, także w zakresie wymogów opisanych w rozdz. 6 SIWZ. Na poparcie podał orzeczenia KIO 169/19, KIO 335/18. Wskazał na niemożność zastosowania art. 103 i 104 KC. Zauważył, że Zamawiający nie był konsekwentny w swoim postępowaniu, a przyjęcie jego poglądu przedstawionego obecnie doprowadzi do chaosu w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Zakwestionował także stanowisko przedstawione przez Przystępującego w złożonym piśmie. Wskazał na niekonsekwencje strony przeciwnej w określeniu pełnomocnictwa, któremu przyznał walor ważności. Wskazał na art. 10a ust. 1 i ust 5 ustawy pzp biorąc pod uwagę rozróżnienie pojęcia komunikacji, składania i sporządzania opisanych tam dokumentów. Powołał też odpowiednie postanowienia SIWZ w tym zakresie. W odniesieniu do formy pełnomocnictwa przypomniał art. 99 KC. Zamawiający podtrzymał stanowisko w złożonym piśmie. Wskazał na wielość pojęć używanych w prowadzonym sporze, w tym brak tożsamości określenia „sporządzenia” i „złożenie” oferty. Stwierdził, że art. 10a ust. 5 pzp nie ustanawia wymogu co do formy pełnomocnictwa i rygoru niedochowania. Stwierdził, że w momencie złożenia oferty, p. K. była umocowana do jej podpisania. Zauważył, że momentem sporządzenia oferty, jest wysłanie drogą elektroniczną dokumentów składających się na nią. Czynności poprzedzające przygotowanie oferty mają charakter techniczny i mogą być rozłożone w czasie i w formie niemającej znaczenia dla ostatecznej oceny poprawności sporządzenia oferty. Stwierdził, że udzielone wcześniej pisemne pełnomocnictwo potwierdzało uprawnienie tej pani do tych przygotowawczych czynności. Wskazał na poprawność postanowień specyfikacji dot. form dokumentów oraz pełnomocnictw. Wskazał na orzeczenie 169/18 dot. charakteru przepisu art. 10a ust. pzp. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Wniósł jak w piśmie procesowym. Wskazał na celowość wykładni systemowej dot. pojęcia „sporządzenia” z art. 10a ust 5 pzp. Zauważył, że pełnomocnictwo jest instytucją służącą działaniu na zewnątrz, a w niniejszej sprawie dotyczy skutecznego złożenia oświadczenia woli zgodnie z art. 61 kc. Uznał, że sporządzenie to określenie dotyczące formy - elektronicznej z kwalifikowanym podpisem i jest w konsekwencji końcowym rezultatem szeregu działań technicznych i innych składających się na przygotowanie oferty, które jest dokonywane, jako jedna czynność, czyli oświadczenie woli w momencie wysłania oferty. Stwierdził, że w momencie złożenia oferty rozumianego także, jako sporządzenie, p. K. dysponowała pełnomocnictwem sporządzonym w niespornej formie. Przypomniał orzecznictwo izby powołane w złożonym piśmie. Wskazał na treść specyfikacji w zakresie wymogów dot. formy składanych dokumentów. Podkreślił, że katalog dokumentów z art. 10a ust. 5 pzp jest zamknięty i nie ma wśród nich pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Niesporne jest wykazanie przez odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp jako spełnienie przesłanki materialnoprawnej ustalanej przez Izbę z urzędu. Zarzuty odwołania, iż Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty przystępującego z naruszeniem: art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 kc i art. 99 § 1 kc oraz art. 104 kc, przez zaniechanie odrzucenia oferty KB Doraco w sytuacji, gdy w chwili podpisania oferty, p. I. K. nie była umocowana pełnomocnictwem udzielonym w formie dokumentu elektronicznego, w wyniku czego oferta nie została złożona przez osobę uprawnioną do działania w imieniu KB Doraco i jest nieważna, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, w sytuacji, w której oferta nie odpowiadała wymogom SIWZ, naruszenie art. 26 ust. 3a w zw. z art. 7 ustawy pzp oraz art. 103 i art. 104 kc, przez zaniechanie odrzucenia oferty KB Doraco w sytuacji, gdy KB Doraco nie przedłożyła ważnego pełnomocnictwa udzielonego p. I. K. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skład orzekający uznaje za niezasadne w okolicznościach sprawy rozpatrywanej. Ocena prawna kluczowej kwestii będącej przedmiotem sporu wymaga przywołania przepisu art. 10a ust. 5 ustawy pzp, który stanowi, że: „Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Zatem przepis wprowadził wymóg formy opisanej czynności ze skutkiem w postaci sankcji nieważności. Należy jednocześnie uznać, że stan taki koreluje, co do zasady, z regulacją art. 73 § 1 kodeksu cywilnego wskazującym, iż dla zaistnienia skutku w postaci nieważności, konieczna jest ustawowa podstawa prawna. W kolejności zauważyć należy, iż zgodnie z art. 99 § 1 kc, „jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”. W konsekwencji zasadny jest wniosek odwołującego, iż przepis powyższy w łączności z art. 10a ust. 5 ustawy pzp oznacza, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być udzielone w kwalifikowanej formie elektronicznej, pod rygorem nieważności, jakkolwiek pełnomocnictwo nie zostało expresis verbis wymienione wśród dokumentów wskazanych w przepisie art. 10a ust. 5 ustawy pzp. Tym samym skład orzekający podziela pogląd, że „Uzależnienie ważności czynności prawnej od zachowania formy elektronicznej (z kwalifikowanym podpisem) oznacza, że zgodnie z art. 99 k.c. stosowanym na podstawie art. 14 ustawy pzp, także pełnomocnictwo do złożenia takiego oświadczenia wymaga udzielenia go w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo pisemne (podobnie jak nieważna będzie pisemna oferta, wniosek czy Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - JEDZ). Za nieuprawnioną należy przy tym uznać interpretację, która powołując się na art. 78 § 2 k.c., uznaje, że równoważna w skutkach czynnościom dokonywanym z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest forma pisemna. Przytoczony przepis kodeksu cywilnego równoważność tę ustala bowiem w przeciwnym kierunku; forma z podpisem kwalifikowanym jest równoważna pisemnej, ale nie odwrotnie.”(W. Dzierżanowski, Radca Prawny nr 1-2, 2019 r.). Wskazując na powyższe należy jednocześnie podkreślić, że przepis art. 10a ust. 5 ustawy pzp wprowadził nowe pojęcie sporządzenia oferty i innych dokumentów w wyżej wskazanej formie z podanym rygorem. Samo określenie „sporządzenie” funkcjonuje od początku systemu zamówień publicznych opisywane np. jako wymóg sporządzenia oferty w języku polskim czy wymóg sporządzenia oferty w formie pisemnej. Istotne w tym miejscu jest spostrzeżenie, w jakich okolicznościach dokonywana była i jest dokonywana ocena spełnienia postawionego wymogu. Zdaniem składu orzekającego ocena taka leży po stronie zamawiającego, który w terminie przewidzianym na składanie ofert, otrzymał ofertę wraz z wymaganymi dokumentami. W tym bowiem momencie oferta nabiera waloru czynności prawnej w rozumieniu art. 61 § 1 kodeksu cywilnego z prawnymi konsekwencjami tej czynności. Czynności poprzedzające dokonywane przez wykonawcę składające się na opracowanie oferty mają wyłącznie charakter techniczny i przygotowawczy zmierzający do sporządzenia oferty w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy pzp. Zatem nawet stwierdzenie faktu, że określone dokumenty wykonawca przygotował i podpisał w okresie poprzedzającym złożenie oferty, nie uprawnia do uznania popełnienia ewentualnych błędów lub braków w dokumencie, jako że nie zostały one jeszcze zobiektywizowane przez wprowadzenie do obrotu prawnego, tu rozumianego jako złożenie oferty. Na etapie przygotowawczym są to okoliczności prawnie indyferentne. W poprzednim stanie prawnym omawiana sytuacja z reguły nie budziła wątpliwości zarówno co do zastrzeżonej formy pisemnej, jak i terminu rzeczywistego złożenia oferty. Natomiast, jak wskazuje niniejsza sprawa, w postępowaniu prowadzonym z użyciem środków komunikacji elektronicznej z rygorem nieważności dla dokumentów sporządzonych z naruszeniem wymaganej formy z art. 10a ust. 5 ustawy pzp zarzuty oparto na ocenie kolejności składania podpisów na pełnomocnictwie do złożenia oferty, momentu złożenia podpisu na ofercie oraz pozostałych dokumentach mając na uwadze okoliczność, iż podpis elektroniczny jest datowany z dokładnością co do jednej minuty. Ustalono, że wykonawca złożył ofertę zamawiającemu w dniu 5 sierpnia 2019 r. o godz. 14:37:03, co potwierdza wygenerowany automatycznie raport /w dokumentacji postępowania/. Na dokumentację ofertową składał się formularz oferty wraz załącznikami, podpisany przez panią Iż. K.. W ofercie wskazano, że jej integralną częścią są dokumenty: 1) KRS 2) Pełnomocnictwo 3) Jedz 4) Tabela Elementów Scalonych wg wzoru podanego w załączniku nr 5 do SIWZ, 5) Wadium - gwarancja bankowa, a na ofertę składa się 35 kolejno ponumerowanych stron. Pełnomocnictwo do złożenia oferty zostało podpisane, zgodnie z zasadami reprezentacji wykonawcy przez dwóch członków zarządu, w wymaganej formie tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, o godz. 13:37 przez jednego członka zarządu, a o godz. 14:15 przez drugiego. W ocenie odwołującego podpis na formularzu ofertowym złożony przez ustanowionego pełnomocnika przed złożeniem drugiego podpisu na dokumencie pełnomocnictwa oznacza nieważność oferty. Skład orzekający uznaje, że dla rozstrzygnięcia sporu istotne jest stwierdzenie momentu złożenia oferty, który, jak wyżej wskazano nastąpił dnia 5 sierpnia 2019 r. o godz. 14:37. Ten moment jest znaczący prawnie dla oceny poprawności sporządzenia oferty rozumianej jako oświadczenie woli skierowane do zamawiającego z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego. Zatem na moment złożenia przez Doraco oferty zamawiającemu p. I. K. działała jako prawidłowo, zarówno co treści, jak i formy, umocowany pełnomocnik Doraco, a złożona oferta nie podlegała odrzuceniu i nie mogła być uznana za nieważną. Pani K., zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w Doraco (dwóch członków Zarządu działających wspólnie), została umocowana do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 5 sierpnia 2019 r., tj. o godz. 14:15 (podpisanie pełnomocnictwa przez drugiego członka zarządu Doraco), poprzez udzielenie jej pełnomocnictwa w formie elektronicznej. Czynność udzielenia pełnomocnictwa nastąpiła zatem przed złożeniem oferty. Biorąc pod uwagę, że pełnomocnictwo jest instytucją służącą skutecznemu działaniu na zewnątrz, a w niniejszej sprawie dotyczyło skutecznego złożenia oświadczenia woli zgodnie z art. 61 kc Izba uznała, że sporządzenie oferty i pełnomocnictwa nastąpiło wg art. 10a ust. 5 ustawy pzp, w wymaganej formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem, co oznacza w konsekwencji, że wykonawca uzyskał końcowy rezultat działań składających się na przygotowanie oferty przeznaczonej do złożenia określany przez ustawę w art. 10a ust. 5 jako sporządzenie dokumentów. W kolejności przez złożenie prawidłowo sporządzonej oferty należy rozumieć jedną czynność stanowiącą oświadczenie woli, które jest złożone w momencie wysłania drogą elektroniczną stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy pzp oferty. Na tę chwilę, jako znaczącą prawnie, tj. na moment złożenia oferty pełnomocniczka dysponowała pełnomocnictwem sporządzonym w niespornej formie. W świetle powyższego za bezprzedmiotowe i zbędne uznać należy czynności podjęte przez zamawiającego, oceniane także przez niego jako wynikające wyłącznie z ostrożności proceduralnej, a dotyczące dodatkowego potwierdzenia umocowania osoby podpisującej dokumenty ofertowe, w formie przewidzianej w postanowieniach siwz przez wezwanie wykonawcy, w wyniku którego wykonawca złożył pełnomocnictwo w formie elektronicznej notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) uwzględniając dopuszczalną kwotę wynagrodzenia pełnomocnika strony w wysokości 3 600 zł. Przewodniczący: .................................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 1895/20 WYROK z dnia 23 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Brzeska Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 21 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1895/20 po stronie odwołującego, B. wykonawcy GRAPH'IT Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1895/20 po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ”) i odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w sposób następujący: 1/ pkt 6.2.2 lit, a), b) i c) ppkt V SIWZ) przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania sformułowanym w formie alternatywy, 2/ pkt 6.2.2 lit, c) pkt I SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania, 3/ pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret trzecie SIWZ przez skreślenie postanowienia, 4/ pkt 6.2.2 lit, c) pkt II tiret czwarte SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania, 5/ pkt 14.2 ppkt 3 pkt 3f SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania; 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.1. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1895/20 Uzasadnienie Zamawiający: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj" (znak sprawy: PN-52/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 29.07.2020r. nr 2020/S 145-356162. Odwołujący PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości poprzez: - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej usługi polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ (pkt III.1.3) ppkt 1) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. a) i c) oraz pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ (pkt 111.1.3) pkt 2) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. b) oraz pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - sformułowaniu w pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ na potrzeby niniejszego postępowania definicji własnej „Szpitala" (pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V tiret pierwszy SIWZ); - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji od początku do końca co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, której przedmiotem była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz wartości co najmniej 100.000.000 PLIM netto (pkt 111.1.3) pkt 3 tiret pierwszy ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIWZ), - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą posiadającej uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 SIWZ, w tym w zakresie projektowania wentylacji i urządzeń wentylacji oraz warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 3 SIWZ obejmujące wykonanie kompletu dokumentacji projektowej obejmującego instalacje gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali) (pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 i 3 SIWZ, przy jednoczesnym dopuszczeniu możliwości łączenia tych funkcji przez jedna osobę i wprowadzeniu odrębnej punktacji tych funkcji w kryterium Doświadczenie Personelu (pkt III.1.3 pkt 3 tiret 3 i 4 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 i 3 SIWZ; ustalenie wymogu wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty SIWZ, w tym wykształcenie wyższe medyczne lub techniczne (pkt III.1.3 pkt 3 tiret piąty ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty SIWZ); 2) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia niejednoznacznie i nieczytelnie za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń w zakresie BIM (pkt 2.16- 2.16i PFU); 3) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez ustalenie sztywnych, kalendarzowych terminów realizacji Umowy, tj. 15.12.2022 r. (Moduł 1) i 31.12.2023r. (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy); 4) ukształtowanie postanowień projektu umowy z przekroczeniem granic swobody umów oraz dopuszczalnych zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy Stronami, a także w sposób naruszający istotę umowy o roboty budowlane i sprzeczną z prawem modyfikację obowiązków stron poprzez: - ustalenie sztywnych, terminów realizacji Umowy jw. - ustalenie zbyt krótkiego terminu opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów, tj. 2 tygodnie od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę (§ 6 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy); - ustalenie szerokiego katalogu kar umownych przy jednoczesnym niewprowadzeniu górnego limitu kar umownych (§ 16 Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych „za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji", np. Kierownika/Dyrektora Projektu (§ 16 ust. 1 pkt 4 lit. b)-e) Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym (HRF) (§ 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy); 5) nieprawidłowe ustalenie pozacenowego kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu (DP), polegające na dwukrotnym punktowaniu w kryterium - projektanta sieci, instalacji i urządzeń (pkt 11.2.5 ogłoszenia i pkt 14.2 ppkt 3e i 3f SIWZ); 6) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i prowadzenie niniejszego postępowania w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1 b pkt 3. art. 22 ust, 1 a, art. 22d ust. 1. art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie w doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów szpitalnych sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co utrudniania potencjalnym wykonawcom (w tym Odwołującemu) dostęp do niniejszego zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych oferentów poprzez: - ustalenie wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej usługi polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej dla budowy obiektu postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.3 c ppkt V SIWZ (pkt 6.2.2 lit. a SIWZ, 6.2.3 lit. c ppkt V SIWZ); - ustalenie wymogu wykazania wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c ppkt V SIWZ, pkt 6.2.2 lit. b) SIWZ w zw. z pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - sformułowaniu w SIWZ na potrzeby postępowania definicji własnej „Szpitala"; 3) art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. la w zw. 22 ust. 1 b pkt 3, art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przez ustalenie warunku wykazania dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji: - przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji od początku do końca co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, której przedmiotem była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz wartości co najmniej 100.000.000 PLN netto (pkt 6.2.2 c) pkt I SIWZ), - projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ obejmujące w szczególności wykonanie kompletu dokumentacji projektowej w zakresie instalacji gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ); - technologa medycznego, posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty, w tym wykształcenie wyższe medyczne lub techniczne; 4) opis zamówienia w zakresie Wymagań BIM (pkt 2.16-2.16i PFU) - zarzut cofnięty; 5) art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w § 3 ust. 1 Wzoru Umowy daty wykonania Modułu 1 i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w tygodniach/miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy; 6) art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. przez ukształtowanie treści stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę), obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, poprzez ukształtowanie postanowień projektu Umowy w następujący sposób: - ustalenie sztywnych, kalendarzowych terminów tj. 15.12.2022r. (Moduł 1) i 31.12.2023 r. (zakończenie realizacji umowy) (§ 3 ust. 1 lit. a) i b) Wzoru Umowy); - ustalenie zbyt krótkiego terminu opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów, tj. 2 tygodnie od dnia uzyskania pozwolenia na budowę (§ 6 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy); - ustalenie szerokiego katalogu kar umownych przy jednoczesnym niewprowadzeniu górnego limitu kar umownych (§ 16 Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych „za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji" np. Kierownika/Dyrektora Projektu (§ 16 ust. 1 pkt 4 lit. b)-e) Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych za zwłoką w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych {§ 16 ust 1 pkt 9 Wzoru Umowy); 7) art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dwukrotne punktowanie w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu (DP), projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 8) § 15 rozp. Min. Infrastruktury z 2.09.2004 r. w sprawie zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez zaniechanie sporządzenia PFU w zakresie Wymagań dotyczących BIM w sposób umożliwiający ustalenie kosztów projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty; 3. W oparciu o przedstawione zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w następujący sposób: - pkt III.1.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit, a), b) i c) ppkt V SIWZ) poprzez nadanie następującego brzmienia: „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu użyteczności publicznej w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga; by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy obiektu o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto.” „b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu użyteczności publicznej w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji);"; - „Szpital - obiekt użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065)"; - pkt III.1.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit, a), lit, b) i lit, c) ppkt V SIWZ): „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy Szpitala, tj. budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (DZ. U. nr 112, poz. 1316 ze zm.), przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy obiektu o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto," „b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie Szpitala, tj. budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (DZ. U. nr 112, poz. 1316 ze zm.), o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); „Na potrzeby niniejszej SIWZ przez „Szpital" rozumie się pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej, a ten budynek lub te budynki są określone symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB)". - pkt 6.2.2 lit, c) pkt I SIWZ - poprzez nadanie następującego brzmienia: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem tej inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN netto,"; - pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ - skreślenie w całości postanowienia w brzmieniu: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która wykonała; po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalację gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji, (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali),"; pkt 6.2.2 lit, c) pkt II tiret czwarty SIWZ poprzez nadanie następującego brzmienia: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, posiadającą co najmniej wyższe wykształcenie, która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali)/ pkt 14.2 ppkt 3 pkt 3f SIWZ - poprzez skreślenie pkt 3f i odpowiedni podział punktów, które wykonawcy mogą uzyskać z tytułu wskazania osoby posiadającej doświadczenie opisane w tym punkcie (max 3 punkty; waga 3 %) pomiędzy pozostałe pozycje tego kryterium; pkt 2.16-2.16i PFU Wymagania dotyczące BIM - nakazanie Zamawiającemu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Wymagań dotyczących BIM w sposób jednoznaczny i czytelny za pomocą dokładnych i zdefiniowanych określeń w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu; § 3 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez nadanie następującego brzmienia: „1. Strony ustalają następujące terminy realizacji Umowy: a) wykonanie wszystkich zobowiązań związanych z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), opisany w Załączniku nr 5.2. do PFU: 31 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, b) zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy (wykonanie wszystkich zobowiązań umownych): 43 miesiące od dnia zawarcia Umowy, przy czym termin ten jest zastrzeżony na korzyść Zamawiającego (art. 457 kc)". § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy - poprzez nadanie następującego brzmienia: „4) Projekt Wykonawczy: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę § 6 pkt 1 ppkt 5) Wzoru Umowy - poprzez nadanie następującego brzmienia: „5) Kosztorys Inwestorski, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę" § 16 ust. 1 pkt 4) lit. b)-e) Wzoru Umowy - skreślenie zapisów; § 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy - skreślenie zapisów; dodanie w ust. 5 w § 16 ust. 1 Wzoru Umowy w następującym brzmieniu: „5. Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na podstawie wszystkich tytułów przewidziany w Umowie nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy.” Uzasadnienie Ponadto postanowienia SIWZ (w tym PFU i przyszłej umowy) zostały sformułowane w sposób sprzeczny z prawem, tj. przepisami Pzp oraz kc, a także zasadami przejrzystości i uczciwej konkurencji obowiązującymi w postępowaniu, co utrudnia przygotowanie prawidłowej oferty z uwagi na brak możliwości prawidłowego oszacowania ryzyk oraz ustalenia zakresu robót objętych zamówieniem oraz stwarza realne zagrożenie zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy. Zakres prac objętych przedmiotem zamówienia oraz obowiązki Wykonawcy zostały określone nieprecyzyjnie, z naruszeniem ekwiwalentności świadczeń i istoty umowy o roboty budowlane oraz z przekroczeniem ryzyk mieszczących się w granicach wynagrodzenia ryczałtowego. Zaskarżone zapisy SIWZ przenoszą na Wykonawcę dużą część ryzyk realizacji Inwestycji, pomijając okoliczność, że niniejsze zamówienie będzie realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj". Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w pkt III.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe" oraz pkt 6.2.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"). Z uwagi na formułę realizacji inwestycji „projektuj i buduj", opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Programie funkcjonalno-użytkowym („PFU"). III. Uzasadnienie zarzutów dot. warunku wykazania realizacji Szpitala. 1. W pkt III.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe" Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedna usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy Szpitala o pow. użytkowej co najmniej 12 000 m2 i wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 PLN netto; 2) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał co najmniej jedna robotę budowlana polegająca na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12 000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 PLN netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); 2. Powyższe warunki zostały szczegółowo opisane w punkcie 6.2.2 SIWZ. 3. W SIWZ, Zamawiający zamieścił definicję „Szpitala" wskazując, że przez to pojęcie rozumie „pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w rozumieniu art 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, który ma w swojej strukturze co najmniej: (1) oddział anestezjologii i intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii. (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych, w tym co najmniej dwie hybrydowe, oraz (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR) w rozumieniu art 3 pkt 9 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, a w przypadku SOR poza granicami RP komórkę organizacyjną szpitala udzielającą świadczeń opieki zdrowotnej w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego, zaś ten budynek lub te budynki są określone symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB) i zaliczają się do jednej z trzech niżej wymienionych kategorii: budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi, szpitale więzienne i wojskowe, szpitale kliniczne. 4. Ponadto na potrzeby definicji terminu „Szpital" Zamawiający wyjaśnił, że „we wszystkich miejscach SIWZ, w których Zamawiający odnosi się do doświadczenia dotyczącego Szpitala (w powyższym rozumieniu) - Zamawiający dopuści również doświadczenie odnoszące się do zaprojektowania/budowy jednego (lub kilku) z większej liczby budynków składających się łącznie na zespół budynków, w którym to zespole mieści się szpital w rozumieniu art 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o ile ten zaprojektowany/wybudowany budynek (lub budynki) jest określony wskazanym wyżej symbolem PKOB nr 1264 i należy do jednej ze wskazanych wyżej kategorii budynków dla tego numeru oraz w tym zaprojektowanym/wybudowanym budynku (lub budynkach) wykonywana jest działalność lecznicza polegająca na realizowaniu świadczeń szpitalnych w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy o działalności leczniczej, a nadto w projektowanym/wybudowanym budynku lub projektowanych/wybudowanych budynkach mieści się: (1) oddział anestezjologii I intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii, (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych, w tvm co najmniej dwie hybrydowe, (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR) w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 8 września 2006r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, a w przypadku SOR poza granicami RP komórkę organizacyjną szpitala udzielającą świadczeń opieki zdrowotnej osobom w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego oraz jednocześnie ten zaprojektowany/wybudowany budynek (lub budynki) spełnia inne wymogi wskazane w danym punkcie SIWZ, w szczególności dotyczące powierzchni użytkowej.". 5. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że na potrzeby definicji terminu „Szpital" wymaga, aby określona powyżej liczba sal operacyjnych mieściła się na jednym bloku operacyjnym oraz określona powyżej liczba stanowisk intensywnej terapii mieściła się na jednym oddziale intensywnej terapii (nie jest dopuszczalne sumowanie liczby sal operacyjnych z kilku bloków operacyjnych oraz liczby stanowisk intensywnej terapii z kilku oddziałów anestezjologii i intensywnej terapii)". 6. Warunki udziału w postępowaniu w postaci wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania: - kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala (pkt III.1.3 ppkt 1) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. a) SIWZ), oraz - jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala (pkt 111.1.3 ppkt 2) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. b) SIWZ), uzupełnione definicją własna Szpitala zamieszczona w pkt 6.2.2 lit, cl ppkt V SIWZ są nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz Zamawiający nie uwzględnił sytuacji rynkowej jaka ukształtowała się w związku z postawionymi warunkami, przez co ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. 7. Ponadto warunki te nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Nie są to również wymagania minimalne oraz adekwatne do przedmiotu zamówienia. Natomiast ograniczają krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Są to zatem warunki ograniczające konkurencję, a w zasadzie uniemożliwiają udział w postępowaniu projektantom i wykonawcom działającym obecnie na polskim rynku budowlanym. 8. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie Szpitala Klinicznego w Poznaniu w zakresie Modułów 1,2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj", a przedłożony PFU nie zawiera nietypowych rozwiązań. 9. Podstawowymi elementami inwestycji jest budowa dwóch budynków zawierających oddziały szpitalne, tj. Modułu 1" - Szpitalnego Oddziału Ratunkowego wraz z Centrum Medycyny Ratunkowej i Interwencyjnej, 4 kondygnacje nadziemne i 1 oraz Modułu 2a budynku z oddziałami łóżkowymi, 5 kondygnacji nadziemnych, trzech łączników (Moduł 2b, Moduł 3b, łącznik podziemny), lądowiska dla śmigłowców wraz z infrastrukturą i instalacjami oraz budynków towarzyszących (np. portiernia, tlenownia). 10. Powierzchnia użytkowa netto zasadniczej części budynku objętej przedmiotem zamówienia, wraz z podpiwniczeniem wynosi ok. 25.055 m2, na co składają się wielkości: Moduł 1: 15.630 m2,Moduł 2a: 6.215 m2,Moduł 2b: 1.685 m2,Moduł 3b: 1.525 m2. 11.12 Wymagania dotyczące konstrukcji ww. budynków (np. pkt 2.6 PFU) czy instalacji (np. pkt 2.7, pkt. 2.9 PFU) nie różnią się od stawionych w postępowaniach, których przedmiotem jest projektowanie i budowa obiektów użyteczności publicznej. Roboty są elementami występującymi we wszystkich budynkach użyteczności publicznej i nie są robotami wyjątkowymi dla przedmiotowej inwestycji jako instytucji wykonującej świadczenia medyczne. 13. Odwołujący realizuje na rzecz różnych inwestorów zamówienia, których zakres rzeczowy jest zbieżny z przedmiotem zamówienia, w tym zamówieniach na realizacje budynków szpitalnych (np. budowa Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu). 14. W ocenie Odwołującego wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawców postawione przez Zamawiającego są nadmierne i nieadekwatne do charakteru i stopnia trudności realizacji inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. 15. Zamawiający w różny sposób formułują warunki udziału w postępowaniu w przetargach dotyczących szpitali, co odwołujący wykazał przykładami: Wielkopolskiego Centrum Onkologii, Szpital Uniwersytecki w Krakowie-Prokocimiu, Szpital w Wejherowie. 16. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie mogą być nadmierne i wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować niektórych przedsiębiorców mimo, że inni także mogą wykonać przedmiot zamówienia. 17. Zamawiający ograniczył krąg potencjalnych oferentów poprzez wprowadzenie definicji własnej „Szpitala" pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ, która zawiera 4-krotne ograniczenie warunków udziału w postępowaniu. 18. Według wiedzy tylko Szpital Uniwersytecki w Krakowie-Prokocimiu posiada parametry wymagane przez Zamawiającego, w zakresie usługi projektowej trzy: ww. oraz dwa jeszcze nie zrealizowane, tj. projekt na potrzeby niniejszego postępowania oraz projekt na potrzeby szpitala w Łodzi (Opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego dla zadania: "Drugi etap budowy Centrum Kliniczno Dydaktycznego UM w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym" UM w Łodzi) - przygotowane przez tą samą spółkę projektową. 19. 20. 21. 22. 23.24. Nie jest również możliwe zdobycie na rynku europejskim wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonawstwa robót budowalnych z uwagi na odmienny do polskiego sposób realizacji tego typu inwestycji, tj. podział realizacji na odrębne pakiety zlecane w ramach odrębnych postępowań różnym wykonawcom (projektowanie, budowa stanu surowego, wykończenie, projektowanie i dostawa wyposażenia i sprzętu).Podmioty, które zrealizowały największą inwestycję tego typu w Polsce w okresie ostatnich 10 lat nie spełnią kryterium postawionego przez Zamawiającego na budowę szpitala o mniejszej powierzchni i wartości w stosunku do Szpitala w Krakowie-Prokocimiu. W myśl art. 22 ust. 1a Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 25. Zamawiający nie może ustalać nadmiernych i nieadekwatnych w stosunku do przedmiotu zamówienia wymagań. Zobowiązany jest do określenia warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (w szczególności skali, złożoności i innych istotnych warunków realizacji) oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. „Zamawiający powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych - gwarantujących jednak osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania. 26.27. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą zatem dyskryminować podmiotów zdolnych do wykonania oraz faworyzować jednych kosztem pozostałych. Zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, a „obowiązkiem Zamawiającego jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej" (KIO 8/17). 28. Z uwagi na powyższe warunki postawione przez Zamawiającego w zakresie wykazania doświadczenia w projektowaniu/wykonawstwie Szpitala w rozumieniu autorskiej definicji Zamawiającego są nadmierne i nieproporcjonalne. Uniemożliwią złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą realnie zrealizować zamówienie. 29. Budynki przeznaczone na potrzeby opieki zdrowotnej zaliczane są do budynków użyteczności publicznej rozporządzenia MI z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065). Wskazany akt nie zawiera odrębnych regulacji dotyczących szpitali. 30. Doświadczenie zdobyte zatem przy projektowaniu i realizacji obiektów użyteczności publicznej o wartości i powierzchni zbliżonej lub większej od obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, z uwagi na analogiczny stopień trudności pod względem projektowymi i realizacyjnym, daje gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia. 31. Wykonawca proponuje dokonanie opisu warunków udziału poprzez ograniczenie definicji Szpitala do budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej zgodnie z Polską Klasyfikacją. 32. 33. Brak jest w szczególności uzasadnienia technicznego i prawnego do formułowania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o liczbę sal operacyjnych w bloku operacyjnym (w tym wyprowadzania wymogu dotyczącego 2 sal hybrydowych) oraz warunku zastrzegającego, aby wymagana liczba sal operacyjnych mieściła się na jednym bloku operacyjnym oraz określona liczba stanowisk intensywnej terapii mieściła się na jednym oddziale intensywnej terapii. Nie ilość sal operacyjnych czy stanowisk intensywnej terapii stanowi o doświadczeniu wykonawcy, a tym bardziej ich lokalizacja „na jednym oddziale czy „w jednym bloku". Rozwiązania techniczne oraz przepisy prawa budowlanego, normy branżowe i warunki sanitarno-higieniczne dla 6 sal w jednym bloku operacyjnym nie różnią się od rozwiązań dla 6 sal oddalonych od siebie. 34. 35. W pkt IX załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz.U.2019r.595) określono wymagania dotyczące bloku operacyjnego składającego się co najmniej z jednej sali. Nie ma odrębnych wymagań dotyczących bloków operacyjnych składających się z 4, 5 czy 6 sal operacyjnych. Sposób opisu jest nieprawidłowy również z uwagi na posłużenie się pojęciami nie mającymi legalnych definicji, a jedynie używanych w materiałach reklamowych i języku potocznym, przy jednoczesnym braku definicji tych pojęć w postanowieniach SIWZ, tj. są to przede wszystkim pojęcia: „oddziału anestezjologii i intensywnej terapii" „sale hybrydowe". 36. Zamawiający sformułował warunki w zakresie doświadczenia i potencjału kadrowego odwołując się zamiennie do pojęcia „Szpitala" SIWZ lub „budynku użyteczności publicznej" rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). 37. Obniżone wymaganie dotyczące doświadczenia przy realizacji „budynku użyteczności publicznej" Zamawiający zastrzegł w odniesieniu do osób kluczowych do prawidłowej realizacji inwestycji, tj. przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, kierownika budowy, kierownika robót specjalności instalacyjnej i menadżera BIM. 38. Brak jest uzasadnienia do tak istotnego różnicowania wymagań w stosunku do warunku doświadczenia Wykonawcy i doświadczenia kluczowej kadry, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. Prowadzi to to sytuacji, w której Wykonawcy dysponujący zespołem pracowników o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach nie będą mogli uczestniczyć w postępowaniu z uwagi na zaporowe warunki udziału w postępowaniu. 39. 40. Uzasadniona i konieczna dla zapewnienia konkurencyjności postępowania jest modyfikacja warunków udziału w zakresie doświadczenia Wykonawcy (w szczególności definicji Szpitala) w sposób zaproponowany przez Odwołującego. Wymagania nie mają oparcia w warunkach rynkowych, na polskim rynku praktycznie nie ma wykonawców/projektantów, którzy mogliby wylegitymować zasobami spełniającymi tak postawione warunki. Analogicznie trudności z tym mieliby również wykonawcy zagraniczni. IV. Uzasadnienie zarzutów dot. wymogu wykazania doświadczenia kadry. 1. Warunki dysponowania osobami z doświadczeniem opisanym w pkt 6.2.2 lit. c) pkt I i II SIWZ w części kwestionowanej przez Odwołującego są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiają eliminację z niniejszego postępowania wykonawców, którzy dają gwarancję prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. a) przedstawiciel wykonawcy - kierownik/dyrektor projektu 2. 3.4.5.6. Wymaganie dysponowania osobą, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnymi co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem każdej z tych inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN netto, w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w tym postępowaniu. Jest bowiem sytuacją niezwykle rzadką, aby w przypadku wieloletnich inwestycji o tak dużej skali (z uwagi na powierzchnię i wartość) jak wskazana w ww. warunku, trwających często po kilka lat (od rozpoczęcia projektowania do zakończenia realizacji) jedna osoba pełniła wskazaną funkcję przez ten okres czasu. W praktyce budowlanej w przypadku kontraktów „zaprojektuj i wybuduj" inna osoba (zazwyczaj architekt) jest kierownikiem kontraktu na etapie projektowania, a po rozpoczęciu robót budowlanych taką funkcję przejmuje osoba z doświadczeniem realizacyjnym - zazwyczaj z wykształceniem konstrukcyjnym. b) projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Zamawiający wymaga, aby osoba skierowania do realizacji zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadała uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane), która wykonała, po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalację i urządzenia wentylacji - co najmniej w zakresie tych instalacji i urządzeń (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). Jednocześnie Zamawiający ustanowił kolejny warunek, że Wykonawca wykaże dysponowanie osobą, w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń, która wykonała, po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalacje gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). Przedstawiony sposób konstruowania warunków udziału w postępowaniu jest niezgodny z przepisami Pzp oraz w sposób niekonkurencyjny może wpłynąć na wyniki postępowania. Pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret drugi oraz trzeci SIWZ zawierają w identyczne wymagania dotyczące kwalifikacji i doświadczenia projektanta specjalności instalacyjnej. Zapisy się dublują. W praktyce projektowej zazwyczaj ta sama osoba bowiem projektuje zarówno „instalację i urządzenia wentylacji" oraz „instalację gazów medycznych", ponieważ projektowanie instalacji technologicznych (tj. instalacji gazów medycznych) nie wymaga dodatkowych/szczególnych uprawnień budowlanych. Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji osób wymienionych w ramach zespołu co najmniej pięciu osób, co oznacza, że przy uwzględnieniu łączenia funkcji zespół osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może liczyć mniej niż pięć osób. Jednocześnie w myśl pkt 14.2 (Kryteria Wyboru Oferty) ppkt 3e i 3f SIWZ, osoby wskazane w pkt 6.2.2 pkt II lit. c) tiret drugi i trzeci SIWZ są odrębnie punktowane (max. po 3 punkty każda z tych osób). W konsekwencji z tytułu w wskazania tej samej osoby w celu wykazania spełniania warunków określonych w pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret drugi oraz trzeci SIWZ, tj. projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, możliwe jest uzyskanie 6 punktów. Natomiast maksymalnie w ramach tego kryterium Wykonawca może uzyskać 20 pkt. Instalacje technologiczne w zakresie gazów medycznych stanowią ok. 0,5% wartości budowy inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Nałożenie obowiązku wykazania dysponowania projektantem, który wykonał projekt obejmujący instalację gazów medycznych, nie jest uzasadnione z uwagi na wartość instalacji i brak obowiązku posiadania odrębnych/specjalnych uprawnień do projektowania tego typu instalacji. To warunek nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu postępowania. Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający nie sformułował takiego warunku w odniesieniu do innych branż instalacyjnych (elektrycznej, ochrony pożarowej, wodociągowej i kanalizacyjnej itp., które stanowią ok. 20% wartości inwestycji (każdego szpitala). Jednocześnie dopuszczenie łączenia ww. funkcji przez jedną osobą i zastrzeżenie ich odrębnej punktacji w pkt 14.2 ppkt 3e i ppkt 3f SIWZ, powoduje sztuczne zdublowanie punktacji wykonawcy, który dysponuje taką osobą. Podkreślić przy tym należy, że w odniesieniu do ww. projektantów Zamawiający wymaga wykazania doświadczenia przy projektowaniu Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ. Kryterium te, jak wskazano powyżej, spełniają tylko trzy projekty szpitali w Polsce. Z uwagi na powyższe ww. wymagania w połączeniu z zasadami punktacji określonymi w pkt 14 SIWZ w sposób istotny zaburzają konkurencyjność niniejszego postępowania. c) technolog medyczny 20. Zamawiający ustanowił warunek dysponowania osobą, w funkcji technologa medycznego, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie medyczne lub wykształcenie techniczne. Brak uzasadnionych i prawnych podstaw do wprowadzenia ww. warunku w zakresie kierunkowego wykształcenia wyższego. V. Uzasadnienie zarzutów dot. Kryterium oceny ofert (pkt 14 SIWZ). 1. Zamawiający w pkt 14.1 SIWZ ustalił następujące kryteria oceny ofert: 1) cena (C) waga 60%, 2) gwarancja (G) - waga 20%, 3) doświadczenie personelu (DP) - waga 20%. 2. Zamawiający w pkt 6.2.2. pkt II lit. c) tiret drugi i trzeci SIWZ, wymaga, wykazania przez wykonawców dysponowania osobą/osobami - projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i kwalifikacje określone w tych postanowieniach, która wykonała komplet dokumentacji projektowej obejmujący w szczególności odpowiednia instalację i urządzenia wentylacji lub instalację gazów medycznych. 3. Przyjęty przez Zamawiającego sposób opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczący projektantów instalacji wentylacyjnej i gazów medycznych, możliwość łączenia tych funkcji przez jedną osobę oraz zasady punktacji w ramach kryterium Doświadczenie personelu (DP), w sposób sztuczny wpływają na wynik postępowania. 4. Możliwość uzyskania 6 pkt za wskazanie jednej osoby do pełnienia dwóch funkcji z jednoczesnym postawieniem wymogu realizacji dokumentacji projektowej Szpitala o parametrach ściśle określonych w pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ, w sposób nieuzasadniony faworyzuje określony krąg wykonawców. Wymogi postawione przez Zamawiającego nie mają oparcia w warunkach rynkowych, ponieważ na rynku krajowym nie ma praktycznie wykonawców mogących się wylegitymować zasobami spełniającymi tak postawiony warunek, a trudności z tym mieliby również wykonawcy zagraniczni. 5. Wykonawca ma świadomość, że Zamawiający opracowując warunki udziału w postępowaniu powinien kierować się minimalnym poziomem zdolności, tj. umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom, którzy mogliby je należycie wykonać, ponieważ to warunki stanowią barierę wyznaczającą możliwość złożenia przez wykonawcę oferty, a inny charakter mają kryteria oceny ofert, a szczególnie kryteria pozacenowe. 6. Celem kryteriów pozacenowych jest bowiem przede wszystkim wybór najkorzystniejszej oferty, a więc Zamawiający może ustanowić je w sposób bardziej zawężający niż warunki udziału w postępowaniu. Jednakże ustalając ww. kryteria Zamawiający musi uwzględniać zasady udzielenia zamówień. 7. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert może być cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia w szczególności kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Przedmiotowe kryterium może wiązać się z oceną personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zamówienia, jeśli odnosi się do przedmiotu zamówienia i jeśli może mieć znaczący wpływ na jakość jego wykonania. 8. O ile ustalone kryteria odnoszą się przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem odniesienia do definicji Szpitala), to dublowanie kryterium, które wpływa na punktację w postępowaniu, stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień, w szczególności uczciwej konkurencji i przejrzystości. Natomiast wybór danego kryterium musi zapewnić możliwość efektywnej konkurencji. Natomiast tak skonstruowane kryterium nie spełnia tego wymogu. 9. Wykonawca wnosi o wykreślenie z kryterium Doświadczenie Personelu (DP) projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającego doświadczenie przy projektowaniu instalacji gazów medycznych oraz podział punktów, które wykonawcy mogą uzyskać za wskazanie osoby posiadającej ww. doświadczenie (max 3 punkty; waga 3 %) w pomiędzy pozostałe pozycje tego kryterium. VII. Uzasadnienie zarzutów dot. Wzoru Umowy. 1. Zamawiający sformułował postanowienia przyszłej Umowy w sposób wykraczający poza obiektywne potrzeby Zamawiającego i ochronę interesu publicznego. „Zgodnie z art 353.1 kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zachowanie interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może zatem polegać na narzucaniu Wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują pozycję Zamawiającego oraz ograniczają krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. a) termin realizacji inwestycji 1. Wykonawca powinien wykonać wszystkie zobowiązania związane z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) - do dnia 15.12.2022 r. oraz zakończyć realizację Przedmiotu Umowy do dnia 31.12.2023r. (§ 3 ust. Pkt 1 i 2) Wzoru Umowy). W § 3 ust. 1 Umowy, Zamawiający ustalił terminy zakończenia Modułu 1 i całej inwestycji datami dziennymi. Taka konstrukcja określania terminów nie uwzględnia specyfiki realizacji inwestycji będącej przedmiotem zamówienia, tj. okoliczności i zmiennych mogących mieć wpływ na możliwość zachowania terminów. Ustalając termin Zamawiający musi uwzględnić wymagania wskazane w art. 29 ust. 1 Pzp, a także okoliczności mające wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy. W ocenie Odwołującego zakres robót przewidzianych do wykonania w ramach niniejszego zamówienia, nie pozwala na przyjęcie, że jego realizacja będzie możliwa w terminie wymaganym przez Zamawiającego. Inwestycja obejmuje szeroki zakres prac projektowych i budowlanych, w skład których wchodzą elementy całkowicie niezależne od wykonawcy. Zamawiający oczekuje uzyskania kilku decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ponieważ m.in. wymaga finansowego (w kosztorysie i HRF) oraz dokumentacyjnego wydzielenia SOR w strukturze kompletnej dokumentacji Modułu 1, umożliwiającej jego wybudowanie i właściwe rozliczenie oraz pozwalającej na wystąpienie z wnioskiem o wydanie decyzji o Pozwoleniu na częściowe użytkowanie w terminie do 15.12.2022 r.Przepisy nie zabraniają określania terminu realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą dat, ale jednocześnie nakładają na Zamawiającego konieczność takiego kształtowania postępowania, aby prowadziło ono do zawarcia ważnej i skutecznej umowy. Postępowanie nie może prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Z uwagi na możliwość wydłużenia się niniejszego postępowania oraz ustalenie przez Zamawiającego nierealnych terminów na opracowanie Projektu Wykonawczego oraz Kosztorysu Inwestorskiego i Zestawienia Kosztów (§ 6 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) Wzoru Umowy), nie będzie możliwe w ocenie Odwołującego, wykonanie inwestycji w założonym przez Zamawiającego okresie, a w konsekwencji powstaje zagrożenie, że umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania będzie umową o świadczenie niemożliwe. W okresie ustalonym trudno będzie przeprowadzić cały proces budowlany (obejmujący fazę projektowania, uzgadniania dokumentacji, uzyskiwania niezbędnych decyzji uprawnionych organów, budowy i oddania do użytkowania) dla zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. W związku powyższym Odwołujący wnosi o modyfikację § 3 ust. 1 Wzoru Umowy przez określenie terminów, daty wykonania Modułu 1 i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w tygodniach/miesiącach liczonych od podpisania Umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Strony ustalają następujące terminy realizacji Umowy: a) wykonanie wszystkich zobowiązań związanych z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), opisany w Załączniku nr 5.2. do PFU: 31 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, b) zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy (wykonanie wszystkich zobowiązań umownych): 43 miesiące od dnia zawarcia Umowy, przy czym termin ten jest zastrzeżony na korzyść Zamawiającego (art. 457 kc)". b) termin opracowania dokumentacji wykonawczej 1.-3. Zgodnie § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy, wykonawca ma obowiązek dostarczyć Projekt Wykonawczy w terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, co wydaje się terminem realnym. Jednak w § 5 pkt 4 Wzoru Umowy określa, że Projekt Wykonawczy należy sporządzić jako uszczegółowienie Projektu Budowlanego, co jest zgodne z zasadami wykonywania prac projektowych; wykonawcy pozostanie jedynie 0,5 miesiąca na wykonanie Projektu Wykonawczego, ponieważ do momentu uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę nie wiadomo, czy projekt zyska aprobatę administracji publicznej i Zamawiającego. 4. Zamawiający przed wszczęciem niniejszego postępowania przeprowadził postępowanie na wykonanie dokumentacji projektowej niniejszej inwestycji, którego efektem jest dokumentacja projektowa (załącznik nr 3.1 do PFU). Ww. dokumentacja stanowi materiał wyjściowym, na którego bazie Wykonawca wykona dokumentację projektowo-kosztorysową. 6. Termin opracowania dokumentacji wykonawczej § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy jest zbyt krótki, tj. są 2 tygodnie od dnia udzielenia pozwolenia na budowę. Zamawiający ustalając ww. termin preferuje wykonawcę, który już wykonał w ramach uprzedniego zamówienia projekt budowlany i wykonawczy, ponieważ zakres prac w obu zamówieniach w 90% pokrywa się. Odwołujący wnosi o zmianę zapisu w §6 pkt 1 ppkt 4 Umowy i nadanie mu ntreści: „4) Projekt Wykonawczy: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę" oraz analogicznie §6 pkt 1 ppkt 5) Wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „5) Kosztorys Inwestorski, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: w terminie w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę''. c) kary umowne przewidziane w § 16 ust 1 pkt 4 lit b)-e) Wzoru Umowy 1.-4. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia: ,,b) za naruszenie obowiązku pełnienia przez kierowników robót i Kierownika budowy funkcji opisanych w Załączniku nr C do Umowy lub c) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji Kierownika/Dyrektora Projektu przez osobę wskazaną w Ofercie, lub d) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji Menedżera BIM przez osobę wskazaną w Ofercie lub e) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji technologa medycznego przez osobę wskazaną w Ofercie". 5.-9.Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o skreślenie § 16 ust. 1 pkt 4) lit. b)-e) Umowy. d) 1. W myśl § 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki (kara nakładana będzie na Wykonawcę kwartalnie) w realizacji poszczególnych etapów robót budowlanych, określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym robót budowlanych (HRF).Załącznik nr 5.2 do PFU „wskazuje, że Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zadanie zgodnie terminami w PFU i Umowie, przy czym roboty budowlane zobowiązany jest realizować zgodnie z opracowanym przez siebie harmonogramem, sporządzonym na podstawie wytycznych Zamawiającego zawartych w tym załączniku. Jednak ww. załącznik nie zawiera podziału robót budowlanych na etapy ani wytycznych, w jaki sposób wykonawca w harmonogramie miałby wprowadzić podział robót budowlanych na etapy. 5.Ponadto w myśl Załącznika nr 5.2 do PFU „Wytyczne podziału środków kosztów. Etapowanie", Rozliczeniowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) jest harmonogramem z podziałem miesięcznym i należy go opracować z uwzględnieniem grup i podgrup jak dla harmonogramu podstawowego oraz z podziałem podgrup na elementy o szczegółowości nie mniejszej niż wg Słownika CPV.6.Z uwagi na powyższe nie jest możliwe ustalenie, w jaki sposób oraz w jakim celu miałaby zostać wprowadzone w harmonogramie etapowanie inwestycji, skoro nie jest ono wymagane ani do odbiorów robót ani do ich rozliczenia. Ponadto z uwagi na ww. niekonsekwentne i niejednoznaczne zapisy dokumentacji przetargowej poszczególni wykonawcy mogą założyć różne ilości etapów i w oparciu o to założenie odmiennie skalkulować ryzyko z tytułu kar umownych. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Natomiast wskazane postanowienia Umowy są nieprecyzyjne i mogą spowodować opracowanie przez poszczególnych wykonawców nieporównywalnych ofert. Wykonawca wnosi o skreślenie § 16 ust. 1 pkt 9 projektu Umowy. e) 1. 2. 3.Zamawiający § 16 Wzoru Umowy ustanowił szeroki katalog kar umownych (ponad 20 kategorii), który nie jest ograniczony żadnym limitem. Powyższe postanowienia umowy w sposób istotny naruszają zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń z umowy wzajemnej, a także zasadę proporcjonalności. Brak górnego limitu kar umownych powoduje bowiem, że Wykonawca, który wykona zobowiązanie z naruszeniem obowiązków umownych sankcjonowanych przez Zamawiającego w § 16 Wzoru Umowy, może zostać obciążony karami umownymi przekraczającymi wartość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (10% wynagrodzenia brutto; § 16 ust. 1 pkt 1) Wzoru Umowy). 4. 5. Ponadto w takim przypadku ograniczona jest możliwość rzetelnej oceny ryzyk uwzględnianych w trakcie kalkulacji oferty, co ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Wykonawcy kalkulując cenę ofert powinni posługiwać się porównywalnymi parametrami wyjściowymi. Natomiast w sytuacji gdy Zamawiający nie ustalił górnego limitu kar umownych, wykonawcy nie otrzymali porównywalnych danych, w oparciu o które mogliby skalkulować porównywalne oferty. Powyższe zapisy naruszają zatem podstawowy cel postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy Pzp, tj. wyłonienia wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zobowiązania, na rzecz wykonawców, którzy podejmują ryzyko spekulacyjne przy kalkulacji oferty. „Ponadto rozwiązania niekoniecznie muszą w pełni chronić interes publiczny, który jest pojęciem szerszym niż tylko interes zamawiającego. Z uwagi na powyższe w celu przywrócenia równowagi kontraktowej, Wykonawca wnosi o wprowadzenie zapisu ustalającego górny limit kar umownych z wszystkich tytułów w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienia zgłosili: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Graph'IT S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska. Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania z wyłączeniem cofniętych w toku posiedzenia. Przypomniał, iż kwestionuje wymienione w odwołaniu warunki udziału w postępowaniu, sposób oceny ofert i postanowienia umowne jako nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Przypomniał sformułowaną przez Zamawiającego definicję szpitala, z której wynikają wymogi w rzeczywistości uniemożliwiające dostęp do zamówienia. Przypomniał, że nie kwestionuje wymogów dotyczących powierzchni i wartości prac referencyjnych. Wskazał na określenia użyte w specyfikacji nieposiadające formalnej definicji, w tym co do sali hybrydowej, nazw oddziałów szpitala i sposobu rozmieszczenia oddziałów/sal w obiekcie. Przypomniał, że wymagane parametry referencyjne spełnia wyłącznie szpital w Krakowie Prokocimiu zrealizowany przez konsorcjum, którego członkiem był Odwołujący, natomiast żaden z członków nie będzie w stanie wykorzystać referencji z tej realizacji z uwagi na udział w części zamówienia, a nie w realizacji całości. Wskazał brak limitu kar umownych, a także zastrzeżenie kar powiązanych z etapami realizacji, które to etapy nie występują w tym przedmiocie zamówienia. Wyraził wątpliwości co do nowo określonych treści specyfikacji przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał, że inwestycja jest planowana do realizacji w latach 2018-2025 co wynika z uchwały Rady Ministrów i w konsekwencji oznacza to, że oczekiwane terminy realizacji są realne. Przystępujący Graph'it wskazał na ograniczenie konkurencyjności postępowania przez podanie definicji szpitala. Złożył dokumenty dot. różnych realizacji na potwierdzenie tezy. Wskazał, że Zamawiający niezasadnie popiera jedną firmę w postępowaniu, tj. Industrial Project ograniczając konkurencję. Przystępujący ocenia, że stanowisko przedstawione w piśmie Zamawiającego jest niejednoznaczne i nie wynika z niego rzeczywista modyfikacja treści specyfikacji. Przystępujący Budimex stwierdził, że żadna z realizowanych przez niego inwestycji szpitalnych nie spełnia wymogów szpitala referencyjnego w niniejszym postępowaniu. Stwierdził, że nie ma istotnej różnicy w budowie szpitala a innego obiektu użyteczności publicznej, jak również usytuowanie poszczególnych sal w obiekcie; nie ma się większego doświadczenia poprzez posadowienie sal w określonym umiejscowieniu. Wskazał też na brak definicji sali hybrydowej. Poparł zarzuty dotyczące kar umownych. Wskazał, że w orzeczeniu KIO 1834/20 nakazano zmniejszenie limitu kar ze 100% do 20% wartości przedmiotu zamówienia. Zauważył, że termin składania ofert upływa z końcem tygodnia i nie ma pewności jaka treść specyfikacji będzie wiążąca w tym terminie. Zamawiający stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest skomplikowana inwestycja nieporównywalna z innymi wskazanymi przez Przystępującego. Ustalona treść definicji szpitala odpowiada oczekiwanej realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał na znaczenie kwalifikacji osób w zakresie instalacji sieci. Stwierdził, że wymagane terminy realizacji są wynikiem wiążących terminów ustalonych z instytucjami finansującymi. Prace projektowe, w tym projekty wykonawcze sporządzane są równolegle, a tym samym nieprawdziwa jest teza o wymogu sporządzenia projektów wykonawczych w ciągu 2 tygodni. Ustalenie żądanego limitu kar umownych uznał za nieposiadające podstaw prawnych. Wskazał przy tym na instytucję miarkowania kar w kodeksie cywilnym oraz przepisy Covid. Stwierdził, że w postępowaniu etapy wynikają z rodzaju przewidywanych prac, w szczególności etapem I są prace projektowe. Podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu nie preferuje żadnego wykonawcy. Wniósł o oddalenie odwołania. Natomiast w złożonej na rozprawie pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, co następuje: A. W ODNIESIENIU DO ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH siwz. 1. PORR S.A. zakwestionował definicję szpitala przyjętą w pkt. V SIWZ. Po analizie podniesionych zarzutów, Zamawiający proponuje zmianę definicji w następujący sposób: Szpital - pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w -30,1/1 rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej który ma w swojej strukturze co najmniej (1) oddział anestezjologii i intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii, (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych oraz (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR). Zamawiający dopuszcza możliwość zlokalizowania ww. oddziałów w więcej niż jednym podmiocie leczniczym. 2. W zakresie zdolności technicznej, odwołujący PORR S.A. wniósł o wydłużenie okresu z 10 do 12 lat za jaki Zamawiający uzna doświadczenie w zakresie projektowania. Zamawiający uznaje ten zarzut i proponuje zmianę pkt 6.22. lit. a SIWZ w następujący sposób: Warunki udziału w postępowaniu: zdolność techniczna PROJEKT: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy Szpitala o powierzchni użytkowej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto, 3. W zakresie zdolności technicznej, odwołujący PORR S.A. wniósł o wydłużenie okresu z 10 do 12 lat za jaki Zamawiający uzna doświadczenie w zakresie projektowania. Zamawiający uznaje ten zarzut i proponuje zmianę pkt 6.2.2. b SIWZ w następujący sposób: b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną inwestycję polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni użytkowej oraz dla wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); 4. PORR S.A. zgłosił zastrzeżenia co do wymogów stawianych kierownikowi/ dyrektorowi projektu (pkt 6.2.2. I SIWZ). Zamawiający dokonuje zmiany SIWZ i uzna warunek z pkt. pkt 6.2.2.I SIWZ za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje osobą, którą skieruje do funkcji przedstawiciela kierownika/dyrektora projektu posiadającą doświadczenie w co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia MI Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o pow. uż. co najmniej 10.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN brutto. 6. PORR S.A. wniósł o modyfikację SIWZ w zakresie pkt. 6.2.2. Il tiret czwarte SIWZ w odniesieniu do wymogów stawianych technologowi medycznemu. Zamawiający modyfikuje w tym zakresie SIWZ i uzna, że Wykonawca dysponuje osobą, którą zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, jeżeli posiada ona co najmniej wykształcenie wyższe, brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali) B. 1 . Odwołujący PORR S.A. wniósł zastrzeżenia co do pkt 3f kryterium wyboru oferty (pkt 14 SIWZ). Zamawiający usuwa z SIWZ ten wymóg. C. 1 . PORR S.A. wniósł o zmianę § 3 ust. 1 projektu umowy. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę umowy w tym zakresie. Zamawiający podaje, że zamówienie jest finansowane częściowo ze środków unijnych, częściowo z dotacji celowej oraz innych źródeł finansowania. Określenie w ust. 1 S 3 umowy terminów jej realizacji wynika z zawartych przez Zamawiającego umów o dofinansowanie. Niewykonanie lub opóźnienie się z wykonaniem realizacji zamówienia może się wiązać z utrudnieniem lub niemożliwością dotrzymania warunków umowy na dofinansowanie, a w konsekwencji z utratą tych środków, zwłaszcza, gdy wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia są ze sobą związane zarówno pod względem technologicznym, funkcjonalnym, jak i organizacyjnym. Wobec powyższego zasadne jest oznaczenie terminu realizacji umowy konkretną datą. 2. Zamawiający dokonuje zmiany ust. 1 § 6 projektu umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „§ 6 ust. 1 Terminy wykonania dokumentacji - „Wykonawca wykona komplet dokumentacji projektowo kosztorysowej, składającej się w szczególności z: 1) Projektu budowlanego, 2) Projektu wykonawczego, 3) Kosztorysu inwestorskiego wraz ze Zbiorczym Zestawieniem Kosztów, 4) Zezwoleń i uzgodnionych projektów, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 lit. f Umowy, i uzyska ostateczną Decyzję o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę w terminie do 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy." Ponadto Zamawiający skreśla treść ust. 4 i ust. 5 § 6 projektu umowy. 3. Zamawiający dokonuje zmiany § 16 ust. 1 pkt 4) projektu umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „4) za naruszenie obowiązku: a) wykonywania dokumentacji projektowo-kosztorysowej przez osobę wskazaną w Ofercie lub b) pełnienia funkcji Kierownika/Dyrektora Projektu przez osobę wskazaną w Ofercie, lub c) pełnienia funkcji technologa medycznego przez osobę wskazaną w Ofercie, karę umowną w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia,” Zamawiający wskazuje, że przedstawiona zmiana jest z jednej strony wynikiem zmian SIWZ, a z drugiej strony częściowym uwzględnieniem odwołania. Pozostawienie ww. przepisu w zaproponowanym kształcie zabezpiecza interesy Zamawiającego i ogranicza się zastrzeżenie kar umownych do osób pełniących najważniejsze funkcje w ramach realizacji inwestycji ze strony Wykonawcy. Zamawiający nie wyraża zgody na żądanie skreślenia § 16 ust. 1 pkt. 9) projektu umowy. Zamawiający raz jeszcze podaje, że zamówienie jest finansowane częściowo ze środków unijnych, częściowo z dotacji celowej oraz innych źródeł finansowania. A zawarte przez niego umowy nakładają na Zamawiającego obowiązek ich terminowego rozliczenia. Istotne jest zatem przestrzeganie przez Wykonawcę harmonogramu rzeczowo finansowego i możliwość obciążenia go karami umownymi za jego nieprzestrzeganie. Zamawiający nie wyraża zgody na ustalenie limitu kar umownych - uzupełnienie umowy o maksymalną wartość kar umownych, które może naliczyć Zamawiający.. Obowiązujące przepisy prawa nie przewidują takiego obowiązku. Ponadto przepisy kodeksu cywilnego regulujące kwestie kar umownych zapewniają potencjalnemu Wykonawcy wystarczającą ochronę. Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie, w którym uznał odwołania. Ponadto na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp, Zamawiający wnosi o wzajemne zniesienie kosztów postępowania w ww. zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestników, przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący niewątpliwie ma legitymację do wniesienia odwołania na treść postanowień ogłoszenia i siwz wpływających na możliwość realnego ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do zakwestionowanych w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu skład orzekający uznaje szeroko motywowane zarzuty za zasadne w zakresie przedstawionym w sentencji wyroku stwierdzając, że dotychczasowe zapisy siwz określające warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie w doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów szpitalnych są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nadmierne przy ocenie służącej zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogąc utrudniać potencjalnym wykonawcom, w tym odwołującemu dostęp do zamówienia. Powyższe dotyczy wymogu wykazania wykonania co najmniej jednej usługi opracowania dokumentacji projektowej dla budowy obiektu Szpitala, ustalenia wymogu wykazania wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu Szpitala oraz autorskiego zdefiniowania przez zamawiającego pojęcia „Szpital"; Kolejne rozstrzygnięcie odnosi się do postanowień dotyczących projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie wymienionych sieci, instalacji i urządzeń z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem oraz nadmiernym żądaniem w zakresie wykształcenia technologa medycznego, także w powiązaniu z kryterium oceny ofert w pkt 14 siwz pkt 3f. Zarzuty podniesione wobec postanowień projektu umowy w ocenie składu orzekającego nie potwierdziły się. Zgodnie z art 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z przepisu wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego. Ponadto zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy co do zasady jest nieważna, jak też nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Co do zasady zachowanie interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które uprzywilejowują pozycję zamawiającego oraz ograniczają krąg podmiotów ubiegających się o dane zamówienie. Nie bez znaczenia jest jednak okoliczności, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający ustala warunki projektu umowy i jest zainteresowany zapewnieniem sobie pozycji dającej gwarancje uzyskania zamówienia zgodnie z założeniem. W tym kontekście wykonawca zgłasza się do postępowania, w którym zamawiający ustalił warunki, w tym warunki umowy. Postanowienia te mogą być kwestionowane, a skuteczność takich działań zależy od ustalenia ich zgodności z prawem. W sprawie rozpatrywanej odnosząc się do kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy skład orzekający stwierdził, że ustalenie terminów realizacji poszczególnych elementów umowy, jak i terminu realizacji przez wskazanie dat kalendarzowych zamiast ustalenia jednostek czasu, nie narusza wynikających z przepisów prawa zasad formułowania postanowień umownych. Zamawiający ma prawo oczekiwać wykonania w określonej dacie, zwłaszcza, gdy ma to dla niego znaczenie ze względu na inne zobowiązania lub możliwość ubiegania się o finansowanie związane z realizacją w terminie przedmiotowej umowy. Nie bez znaczenia jest także oświadczenie zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie o rezygnacji z terminów cząstkowych dla wykonania poszczególnych elementów dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Tym samym bezprzedmiotowy jest zarzut o zbyt krótkim terminie przewidzianym na opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów. W świetle postanowień kodeksu cywilnego nie występuje ograniczenie katalogu kar umownych przez wskazanie dopuszczalnych przesłanek ich zastosowania. Nie istnieje również prawny obowiązek wprowadzania do postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego górnego limitu kar umownych. W oparciu o powyższe skład orzekający nie uznaje zasadności zarzutu odwołującego przypominając jedynie o instytucji miarkowania kar umownych przewidzianej w art. 484 § 2 kodeksu cywilnego. Warto także zauważyć, że kara umowna jako surogat odszkodowania służyć ma z założenia naprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i z reguły ma charakter dyscyplinujący motywując wykonawcę do należytego wykonania zobowiązania. Za niewykraczające poza uprawnienia zamawiającego, w szczególności z uwzględnieniem zmian w § 16 ust. 1 pkt 4 lit. b) - e) Wzoru Umowy wprowadzonych przez zamawiającego, uznać należy zastrzeżenie kar mających zapewnić udział w realizacji umowy osób zadeklarowanych i pełniących najważniejsze funkcje. Powyższe uwagi mają także zastosowanie do zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych wynikających z deklarowanego przez wykonawcę harmonogramu rzeczowo finansowego. Izba stwierdza ponadto, że w rozpatrzonej sprawie nie zachodziły okoliczności mające podstawę prawną we wskazanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przepisach art. 186 ust. 2 ustawy pzp ze skutkiem dotyczącym rozstrzygnięcia o kosztach postępowania wg art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp wobec faktu, iż stanowisko zamawiającego odnoszące się do zarzutów i żądań przedstawione po otwarciu rozprawy nie jest unormowane powołanym przepisem ustawy. Gdyby nawet przyjąć, że stanowisko w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie zawiera w części uwzględnienie zarzutów odwołania, to podstawą prawną rozstrzygnięcia o kosztach postępowania stanowiłby art. 186 ust. 6 pkt 4 a lub b ustawy pzp. Powyższe stanowi jedynie rozważanie hipotetyczne mające na celu wskazanie niezasadności wniosku zamawiającego o zniesienie kosztów niniejszego postępowania. Należy bowiem wskazać, że w piśmie zamawiający w żadnym miejscu nie złożył stanowczego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu, jakkolwiek w zakresie zarzutu dotyczącego pkt 6.2.2 II tiret drugie i trzecie oraz zarzutu dotyczącego pkt 3f kryterium wyboru ofert pkt 14 siwz zadeklarował skreślenie kwestionowanych wymogów. Natomiast odnośnie pozostałych zarzutów zadeklarował w formie stwierdzenia, że proponuje zmianę określonych treści lub modyfikuje siwz. Kończąc wątek rozważań odnoszących się do kosztów postępowania przypomnieć należy per analogiam, że przepis § 5 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19 grudnia 2016 r. ( DzU. z 2018 r. poz. 972) stanowi jednoznacznie o zasądzeniu kosztów od zamawiającego na rzecz odwołującego, jeżeli uwzględnienie zarzutów odwołania w części nastąpiło po otwarciu rozprawy. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 104/20 WYROK z dnia 3 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 stycznia 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020r. przez wykonawcę MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4 przy udziale wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Kazimierza 3 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 104/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy SGS do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowiska Eksperta Nadzoru Przyrodniczego na skutek jego uwzględnienia przez zamawiającego, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie żądań unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z uwagi na podanie informacji wprowadzającej w błąd dotyczącej doświadczenia p. K. W. jako osoby sprawującej funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy świadczeniu usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją inwestycji pn. „Budowa tłoczni Kędzierzyn”, w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4 i: 3.1 zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4 na rzecz MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6 kwotę 18 600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 104/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją inwestycji pn.: „Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw mazowieckiego, podlaskiego i warmińskomazurskiego tj. gazociąg Polska - Litwa, odcinek północny" zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 lipca 2019r. za numerem 2018/S 143-353462. W dniu 10 stycznia 2020r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SGS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie, ul. Jana Kazimierza 3. W dniu 20 stycznia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6 - dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 stycznia 2020r.udzielonego przez wiceprezesa zarządu zgodnie z zasadami ujawnionymi w KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 20 stycznia 2020r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SGS Polska Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3,01-248 Warszawa - dalej wykonawca SGS; 2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SGS; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SGS, jako wykonawcy który został wykluczony z postępowania, ewentualnie w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy SGS z postępowania i odrzucenia jego oferty - zaniechania wezwania SGS do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucam: 1. naruszenie art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty SGS, pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania; 2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SGS z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę SGS warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez tego wykonawcę osobami mającymi pełnić funkcję Eksperta nadzoru ds. automatyki (wykonawca oświadczył, że p. K. W. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego gdy w rzeczywistości był on Ekspertem Nadzoru Robót) oraz Eksperta Nadzoru Przyrodniczego (wykonawca wskazał, że p. J. M. O. zdobyła właściwe doświadczenie podczas realizacji inwestycji drogowej o długości 25 km, w sytuacji gdy inwestycja ta miała długość mniejszą niż 20 km); 3. naruszenie art. 24 ust. ust. 1 pkt. 12 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez tego wykonawcę osobami mającymi pełnić funkcję Eksperta Nadzoru Przyrodniczego oraz Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych; 4. ewentualnie, naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy SGS do złożenia wyjaśnień, uzupełnień dokumentów pomimo, że złożone przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego dokumenty, w szczególności załącznik Potencjał Kadrowy, nie potwierdzały, że osoby wskazane na stanowiska Eksperta Nadzoru Przyrodniczego oraz Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych, posiadają wiedzę i doświadczenie wystarczające do potwierdzenia spełniania wymagań zamawiającego w odniesieniu do tych osób, zakreślonych jako warunki udziału w postępowaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 10 stycznia 2020 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejs zej oferty SGS; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3) wykluczenia wykonawcy SGS z postępowania oraz dorzucenia jego oferty; ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy SGS z postępowania oraz odrzucenia jego oferty - wezwania wykonawcy SGS do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie jakim mają potwierdzać dysponowanie przez wykonawcę osobami o odpowiedniej wiedzy i doświadczeniu Ponadto o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe odwołanie jest drugim wnoszonym na czynności/zaniechania zamawiającego w postępowaniu. W wyniku pierwszego odwołania została dokonana ponowna ocena ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została w ramach powtórnej oceny ofert oceniona jako druga z kolei pod względem korzystności. W przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z jego treścią wykonawca dalej ma możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący uważa zatem, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wybór oferty wykonawcy SGS, który powinien zostać wykluczony z postępowania pozbawi faktycznie odwołującego możliwości pozyskania zamówienia. Wskutek tego po stronie odwołującego powstał interes do zaskarżenia wymienionych w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechań zamawiającego. Pozbawienie odwołującego szansy na zamówienie wynika z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i jako takie naraża odwołującego na szkodę. Odwołujący podniósł, że posiada interes „w złożeniu niniejszego odwołania bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący będzie miał możliwość pozyskania zamówienia. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy, odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt. I ppkt. 13), pkt. II ppkt. 13), pkt. III ppkt. 13) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Jedną z osób wymaganych przez zamawiającego jest: Ekspert Nadzoru ds. automatyki - posiadający następujące doświadczenie: Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg łub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 1. ustawy, wykonawca SGS w dniu 03 grudnia 2019 r. złożyła zamawiającemu załącznik Potencjał kadrowy wskazując na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki pana K. W. . SGS oświadczył, że pan K. W. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w branży automatyki dla zamówienia pn. Świadczenie usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. Budowa tłoczni Kędzierzyn, polegającego na budowie obiektu sieci gazowej - tłoczni gazu. Przedmiotowe zadanie zostało zrealizowane na rzecz zamawiającego, tj. Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. W dniu 23.12.2019 r. zamawiający, działając na podstawie art.26 ust.3 ustawy wezwał wykonawcę SGS Polska SP. z o.o. - w zakresie osoby mającej zajmować stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki - do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu Potencjał kadrowy przez wskazanie innego zamówienia potwierdzającego, że doświadczenie pana K. W. odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu bądź wskazanie nowej osoby na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki, gdyż z informacji, jakie posiada zamawiający. Pan K. W. na zadaniu wskazanym w wykazie Potencjał Kadrowy pełni funkcje Eksperta Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania, a nie Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w dniu 08.01.2020r. wykonawca SGS złożył uzupełniony formularz Potencjał kadrowy zmieniając osobę na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki z Pana W. na Pana K. W. . Wykonawca SGS w pierwotnie złożonym wykazie Potencjał kadrowy oświadczył, że Pan K. W. pełnił funkcję Inspektora nadzoru inwestorskiego, co jest niezgodne ze stanem faktycznym. Niezgodność ta, w ocenie odwołującego, została stwierdzona jednoznacznie przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów z dnia 23 grudnia 2019 r. przy czym odwołujący podkreślił, że zamawiający, jako podmiot dla którego było realizowane zamówienie mające potwierdzić doświadczenie zawodowe przestawionej osoby, miał pełną wiedzę co do zakresu udziału i funkcji p. W. w ramach przywołanej inwestycji. SGS podał informację nieprawdziwą, wprowadzającą zamawiającego w błąd, mającą istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że zachowanie SGS po otrzymaniu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy potwierdziło, że informacja dotycząca doświadczenia pana K. W. była nieprawdziwa. Wykonawca nie próbował bowiem w żaden sposób wyjaśnić zaistniałej sytuacji, nie wskazał, że informacja dotycząca osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru ds. automatyki jest zgodna ze stanem faktycznym. Wręcz przeciwnie, od razu przedstawił nowego eksperta do pełnienia przedmiotowej funkcji potwierdzając tym samym, że informacje dotyczące tego specjalisty są nieprawdziwe. Odwołujący podniósł, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę dokumentu lub oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i taki dokument nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Uzupełnieniu podlegają wyłącznie dokumenty, których nie złożono lub złożono wadliwie. Powyższe stanowisko znalazło swoje potwierdzenie m. in. w wyroku z dnia 08.08.2017 r. Sygn. KIO 1509/17. Odwołujący podkreślił, że z dokumentów udostępnionych odwołującemu wynika, że wykonawca SGS nawet nie próbował skorzystać z przysługującego mu prawa do samooczyszczenia w trybie art. 24 ust.8 ustawy. W świetle powyższego niezrozumiałym dla odwołującego są działania zamawiającego, który w momencie powzięcia wiedzy o podaniu przez SGS nieprawdziwej informacji zignorował sprzeczność pomiędzy treścią oferty a rzeczywistością i nie wykluczył tego wykonawcy z postępowania, akceptując - przy braku jakichkolwiek wyjaśnień mających na celu potwierdzenie zgodności z prawdą oświadczenia zawartego w dokumencie Potencjał kadrowy w odniesieniu do osoby p. W. przedstawienie w jego miejsce nowej osoby. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt. I ppkt. 14) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Jedną z osób wymaganych przez zamawiającego jest (...) Ekspert Nadzoru Przyrodniczego - posiadający łącznie następujące wykształcenie i doświadczenie: a) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody lub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1 ustawy, w dniu 3 grudnia 2019 r. SGS złożył zamawiającemu załącznik Potencjał kadrowy wskazując na stanowisko Eksperta Nadzoru Przyrodniczego panią J. M. O. . Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia wykonawca SGS oświadczył, że Pani J. M. O. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie w sprawowaniu nadzoru przyrodniczego podczas realizacji m.in. inwestycji pn. Rozbudowa DW nr 653 na odcinku Suwałki - Sejny na obszarze Wigierskiego Parku Narodowego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w wykazie zadanie to dotyczyło drogi o długości 25 km i zrealizowane zostało na rzecz Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Realizacja przedmiotowej inwestycji miała miejsce w latach 2014-2015. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że w okresie wskazanym przez wykonawcę SGS w formularzu Potencjał kadrowy tj. w latach 2014-2015 na rzecz Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich realizowana była inwestycja obejmująca swoim zakresem rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 653 pn. Nadzór inwestorski na zadaniu: „Budowa i rozbudowa drogi . wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00. Już z samej nazwy zadania według odwołującego wynika więc, że zadanie to dotyczyło drogi o długości 14,872 km, a nie jak oświadczył wykonawca SGS - 25 km. Ponownie zdaniem odwołującego zachodzi sprzeczność pomiędzy stanem faktycznym a informacjami przedstawionymi przez wykonawcę w formularzu Potencjał kadrowy. Odmienna od stanu faktycznego jest długość nadzorowanego odcinka drogi, a więc informacja mająca istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wyraźnie określił minimalną długość odcinka, a wykonawca SGS oświadczając, że zadanie dotyczy odcinka drogi o długości 25 km wprowadził zamawiającego w błąd przez podanie nieprawdziwej informacji, która miała potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym ziściły się przesłanki co najmniej art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy. Jako dowód odwołujący powołał: Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla zadania pn. Nadzór inwestorski na zadaniu: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami ' inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00"pkt III Opis Przedmiotu Zamówienia Podsumowując odwołujący stwierdził, że działania SGS wypełniają przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt. 17) lub 16) ustawy. Informacje złożone zamawiającemu, mające weryfikować spełnianie przez SGS warunku udziału w postępowaniu nie odpowiadają prawdzie, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy. Nie może być wątpliwości, że działanie SGS w zakresie przedstawianych informacji dotyczących wiedzy i doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru ds. automatyki oraz Eksperta Nadzoru Przyrodniczego (doświadczenie przy realizacji zadania Rozbudowa DW nr 653 na odcinku Suwałki - Sejny) wypełniają znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa, informacje te wprowadzają w błąd zamawiającego oraz mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu. Zdaniem odwołującego art. 24 ust. 1 pkt. 17) ustawy nakazuje wykluczenie wykonawcy gdy wprowadził on w błąd zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego (lekkomyślność, niedbalstwo) w przeciwieństwie do dyspozycji pkt 16) wskazującego na konieczność zajścia celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenie w błąd lub rażącego niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Przepis art. 24 ust. 1 pkt. 17) ma zastosowanie nawet gdy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd nie mając takiego zamiaru a poprzez niedochowanie należytej staranności (niedbalstwa) czy lekkomyślności. W ocenie odwołującego trzeba pamiętać, że ocena czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje się z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 14 Pzp. Zgodnie zaś z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się określony sposób postępowania, mający doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą jest także wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę miedzy innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia) czy deklarowany w składanych w ramach postępowania przetargowego oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada rzeczywistości). Na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonuje oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu i maja one wpływ na decyzje zamawiającego (tak KIO w wyroku z dnia 7 marca 2019 r. sygn. akt KIO 271/19). Wykonawca SGS niewątpliwie podał nieprawdziwe informacje co do doświadczenia osób mających pełnić funkcje: - Eksperta Nadzoru ds. automatyki wskazując na jego doświadczenie nabyte podczas pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, gdy w rzeczywistości był on Ekspertem Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania; - Eksperta Nadzoru Przyrodniczego wskazując na inną (większą) długość inwestycji niż rzeczywista. Charakter przedmiotowych informacji w ocenie odwołującego powoduje że miały one wpływ na decyzje zamawiającego oraz-jeżeli chodzi o informacje dotyczące Eksperta Nadzoru Przyrodniczego wprowadziły go w błąd, gdyż między innymi na ich podstawie zamawiający stwierdził, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie odwołujący wskazał, że fakt dostrzeżenia przez zamawiającego nieprawdziwej informacji co do doświadczenia p. K. W., nie zmienia odpowiedzialności wykonawcy za podanie takiej informacji, ani też nie znosi obowiązku zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28.06.2019 r. sygn. akt KIO 1139/19, z 14.10.2019 r. sygn. akt KIO 1139/19). Odwołujący wskazał, że kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy w odniesieniu do wskazania przy doświadczeniu osób wskazanych do realizacji zamówienia informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości była już badana przez Krajową Izbę Odwoławczą. KIO uznawała za prawidłową czynność wykluczenia wykonawców, którzy wprowadzili w błąd zamawiającego, co znalazło swoje potwierdzenie m. in. w następujących wyrokach: - Wyrok z dnia 13 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 185/18 - Wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18 Reasumując, SGS złożyło zamawiającemu formularz Potencjał kadrowy wskazując nieprawdziwe informacje, co wskazuje na rażące niedbalstwo i lekkomyślność tudzież na celowe działanie zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd. W związku z powyższym, odwołujący wskazuje, że wobec ww. osób podano w ofercie informacje nieprawdziwe mogące wprowadzić zamawiającego w błąd. Powyższe stanowi podstawę wykluczenia SGS z postępowania. Niezależnie od tych okoliczności odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt. II ppkt. 2) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w zakresie dysponowania* osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; Jedną z osób wymaganych przez zamawiającego jest: (...) Inspektor Nadzoru Robót Technologicznych - posiadający łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: a) Uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r, w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2272ze zm.) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 1725ze zm.) zwane dalej „Uprawnieniami budowlanymi", do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (w przypadku gdy dana osoba posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie innej podstawy prawnej niż aktualnie obowiązująca, Zamawiający wymagał, aby osoba taka posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika Robót) podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1. Ustawy, w dniu 03 grudnia 2019r. SGS złożył zamawiającemu załącznik Potencjał Kadrowy wskazując na stanowisko Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych panią M. S. . W treści wykazu, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca SGS, wskazał przy doświadczeniu pani M. - S. pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Nadzór inwestorki, przyrodniczy i zarządzanie realizacją Inwestycji pn. "Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPaPogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą", polegającym na budowie stalowego rurociągu do przesyłu paliw gazowych o długości 168 km. Zadanie to zostało zrealizowane przez Panią M. S. na rzecz zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w okresie od 11.07.2018r, do 05.04.2019r. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający wyraźnie wskazał, że w powyższym zakresie wymagane jest wykazanie się doświadczeniem na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie tub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. Roboty Budowlane na wykonawstwo gazociągu Pogórska Wola-Tworzeń zawarte zostały dopiero w lipcu 2019 r., a więc 3 miesiące po zakończeniu pełnienia przez panią M. S. funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Tym samym, Pani M. S. nie zdążyła nabyć wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, które zostało dokładnie opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Sam fakt zgłoszenia Pani S. na stanowisko Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na kontrakcie, na którym nie rozpoczęto jeszcze robót budowlanych nie może potwierdzać posiadania wymaganego doświadczenia w nadzorowaniu robót. Tym samym Pani M. S. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Jako dowód odwołujący powołał: Wydruk ze strony zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. informujący o podpisaniu umów na budowę gazociągu Podgórska Wota-Tworzeń Nadto odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt. I ppkt. 14) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Jedną z osób wymaganych, przez zamawiającego jest: (...) Ekspert Nadzoru Przyrodniczego - posiadającym łącznie następujące wykształcenie i doświadczenie: c) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody łub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), d) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 łat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1. ustawy, w dniu 03 grudnia 2019r. SGS złożył zamawiającemu Wykaz osób wskazując na stanowisko Eksperta Nadzoru Przyrodniczego Panią J. M. O. . Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia wykonawca SGS Polska Sp. z o.o. oświadczył, że Pani J. M. O. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie w sprawowaniu nadzoru przyrodniczego podczas realizacji inwestycji pn.: Budowa S8 RadzyminWyszków wraz z obwodnicą Wyszkowa na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Zgodnie z informacją przedstawioną przez wykonawcę SGS w formularzu Potencjał kadrowy realizacja przedmiotowej inwestycji miała miejsce w latach 2006-2008. Tym samym wykonawca SGS Polska Sp. z o.o. nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej do. pełnienia, funkcji Eksperta nadzoru przyrodniczego, gdyż wskazane w- wykazie Potencjał kadrowy zadanie ukończone zostało w terminie wykraczającym poza wymagane ostatnie 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 30 sierpnia 2019 r., w związku z czym wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu winni przedstawić doświadczenie zdobyte w okresie od 08.2009r. do 08.2019r. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący stwierdził, że wykonawca SGS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym. W przypadku uznania przez Izbę, że SGS nie podlega wykluczeniu zgodnie z argumentacją wskazaną powyżej, odwołujący wskazał na konieczność wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia wyjaśnień/uzupełnień czy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru Przyrodniczego oraz Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych. W dniu 21 stycznia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 23 stycznia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca SGS wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż zamawiający wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą, jednak w skutek odwołania wybór ten został podważony i uwzględnienie odwołania może uniemożliwić wykonawcy SGS uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 stycznia 2020r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom w dniu 23 stycznia 2020r. Przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1. Zakres obowiązków z umowy Pana K. W. 2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (po zmianie Il z dnia 05.09.2013r.) przetarg nieograniczony o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907), Zadanie 2 — Nadzór inwestorski na zadaniu „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420”. 3. Fragment umowy z dnia 11.07.2018 r. pomiędzy SGS Polska Sp. z o.o. a Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. na „Usługi nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzanie realizacją inwestycji pn: Budowa gazociągu DNIOOO MOP 8,4 MPa Pogórska Wola-Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” 4. Pismo Zamawiającego z dnia 10.07.2018 z akceptacją Pani M. S. na stanowisko inspektora nadzoru robót technologicznych A. 5. Fragment dzienników budowy gazociągu Pogórska Wola-Tworzeń TOM Il 2019 r. wydany dnia 08.01.2019 oraz Dziennika budowy nr 1 2018 wydany dnia 05.12.2018 r. Przystępujący SGS wskazał, że zarzuty odwołania nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy, zatem samo odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i należy je oddalić w całości. Odnośnie żądania wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy, przystępujący podniósł, że jeśli chodzi o Pana K. W., to przepisy dotyczące samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, określone w przepisach ustawy Prawo budowlane, nie przewidują samodzielnej funkcji technicznej w „branży automatyki”. Wykonawca nie miał możliwości ingerencji w treść formularza, który narzucał nazwę odpowiedniego stanowiska (w kolumnie „doświadczenie zawodowe”). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przygotował formatkę wykazu potencjał kadrowy” w taki sposób, że nie można było oświadczyć, że osoba zdobyła doświadczenie na stanowisku eksperta nadzoru, gdyż formatka narzucała stanowisko inspektora nadzoru. Przystępujący SGS nie zgodził się za zarzutem, że „celowo wprowadził Zamawiającego w błąd”, bowiem wskazał doświadczenie kandydata zdobyte na zadaniu realizowanym uprzednio przez Zamawiającego. Zatem przeciwnie, wskazując takie zadanie, przystępujący SGS umożliwił zamawiającemu pełną weryfikację przedstawionych danych/ informacji. zamawiający miał bowiem pełną wiedzę na temat zakresu czynności i obowiązków wykonywanych przez daną osobę. W tym miejscu przystępujący podał brzmienie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy. Przystępujący podniósł, że zamawiający jako podmiot dla którego było realizowane zamówienie mające potwierdzić doświadczenie zawodowe przedstawionej osoby, miał pełną wiedzę co do zakresu udziału i funkcji p. W. w ramach przywołanej inwestycji nie sposób więc w ogóle rozpatrywać przypadku Pana W. w kontekście wprowadzenia zamawiającego w błąd tudzież przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. Nie sposób również, zdaniem przystępującego SGS, skutecznie bronić zarzutu „celowego wprowadzania zamawiającego w błąd”, jeśli wykonawca przedstawia informacje, które zamawiający zna i jest w stanie zweryfikować niejako „z urzędu” Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2019r. sygn. akt 1135/19. Na gruncie przedmiotowej sprawy na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 5 lipca 2019r. (KIO 1151/19). W ocenie przystępującego SGS, zaproponowana pierwotnie kandydatura p. K. W. spełniania wymagania SIWZ, bowiem wobec braku wyodrębnienia branży „automatyka” w istniejących kategoriach uprawnień budowlanych (zgodnie z Prawem budowlanym), obowiązki inspektora nadzoru są takie same jak dla stanowiska określanego jako „ekspert”. Z praktycznego punktu widzenia obowiązki pełnione przez eksperta niczym nie różnią się od obowiązków inspektora, nazewnictwo stanowiska wynika jedynie z faktu, że w branży automatyki nie istnieją uprawnienia budowlane i dlatego GAZ-SYSTEM taką nazwę dla tego stanowiska przewidział. W SIWZ dla przedmiotowego zamówienia zresztą (jak również innych zamówień realizowanych aktualnie przez GAZ-SYSTEM) próżno szukać stanowiska inspektora nadzoru branży automatyki. Wynika to z faktu, że w praktyce osoba na stanowisku eksperta nadzoru pełni funkcję inspektora nadzoru w tej branży, a jej obowiązki w niczym nie odbiegają od obowiązków inspektorów innych branż. W załączeniu jako dowód nr 1 przystępujący SGS złożył zakres obowiązków z umowy Pana K. W. . Przystępujący SGS zacytował treść wezwania skierowanego przez zamawiającego i stwierdził, że mając na względzie, że weryfikacja zamawiającego doprowadziła go do przekonania, że zaproponowany kandydat nie spełnia wymagań SIWZ, zatem stosownie do przepisów ustawy wykonawca SGS Polska przedstawił nową kandydaturę, która została przyjęta. Próba przekonywania zamawiającego o słuszności „swoich racji” stanowiłaby w ocenie przystępującego niczym nieuzasadnioną polemikę, która jedynie wpłynęłaby na długość postępowania. Nie sposób jednak dopatrzeć się w działaniu zamawiającego błędów czy też naruszeń przepisów ustawy. W tym przypadku zamawiający jednoznacznie wskazał, że życzy sobie albo wskazania innej inwestycji Pana W. na której pełnił on funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego albo uzupełnienia wykazu poprzez wskazanie innej osoby na to stanowisko. Z daleko posuniętej ostrożności więc przystępujący dysponując Panem W. wskazał go jako zamianę na to stanowisko. W przedmiotowej sprawie, w ocenie przystępującego, nie ma zatem możliwości skutecznego wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisów ustawy. Jak wynika z treści cytowanego orzeczenia ustalenie zamawiającego nie mogło prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17, czego domaga się odwołujący się, a wobec wskazania innej osoby do pełnienia funkcji Eksperta nadzoru ds. automatyki — brak również podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie innych przepisów, w tym art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Jeśli chodzi o doświadczenie Pani J. O.- w pierwszej kolejności przystępujący stwierdził, że nie może w tym przypadku być mowy o jakimkolwiek wprowadzeniu w błąd. Odnosząc się do zarzutów dot. doświadczenia p. J. O., wskazanej do pełnienia funkcji eksperta nadzoru przyrodniczego wskazał, że nie ma podstaw do kwestionowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez ww. osobę w uwagi na następujące okoliczności: Zamawiający określił następujące wymagania dla osoby mającej pełnić funkcję na stanowisku Ekspert Nadzoru Przyrodniczego” a) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody lub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dot. obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. Odwołujący się kwestionując doświadczenie przy realizacji zamówienia „Zadanie 2 — Nadzór inwestorski na zadaniu Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420”, odwołuje się do nieaktualnej (przed zmianą) treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Do odwołania dołączono bowiem kopię SIWZ po I zmianie, jaka miała miejsce w lipcu 2013r. Odwołującemu umknęło jednak, że SIWZ została zmieniona po raz kolejny we wrześniu 2013r. Zmiana ta dotyczyła rozszerzenia zakresu zamówienia o pełnienie nadzoru nad budową kolejnego obiektu liniowego — kanału technologicznego o długości 25 300 km. Zarzuty odwołującego się są, w ocenie przystępującego, w tym zakresie oparte na nieaktualnej treści dokumentów, co ma wywrzeć „wrażenie” słuszności jego twierdzeń. Po zmianie SIWZ we wrześniu 2013r., zamówienie obejmowało, m.in.. „2.1 Pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu określonym w dokumentacji projektowej na: Budowę i rozbudowę drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb". Zakres robót obejmuje odcinek od km 35+548,00 do km 50+420,00 (nadzór nad robotami budowlanymi) oraz na odcinku od km 35+548,00 do km 60+848,50 (nadzór nad budową kanału technologicznego). 2.2 Parametry charakterystyczne inwestycji: długość przebudowanej drogi wojewódzkiej - długość przebudowanej drogi wojewódzkiej 14,872 km. - długość budowy kanału technologicznego 25,300 km 2.3 Zamówieniem usługi — pełnieniem nadzoru inwestorskiego - objęte zostaną: - roboty budowlane na rozbudowywanym odcinku drogi wojewódzkiej Nr 653 na odcinku: Suwałki Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420 - roboty budowlane związane z budową kanału technologicznego na drodze wojewódzkiej Nr 653 na odcinku: Suwałki — Seiny od km 35+548,00 do km 60+848,50 1) Wykonanie kanału technologicznego wzdłuż rozbudowywanej drogi wojewódzkiej nr 653 od km 35+548,00 do km 60+848,50 tj.: a) w terenie zabudowanym: - budowa kanalizacji 2-otworowej z rur HDPE 110/3,7 wraz ze studniami b) w terenie niezabudowanym: - budowa rurociągu kablowego 4-rurowego z rur HDPE 40/3,7 wraz ze studniami Zgodnie z definicją zawartą w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane Art. 3. (Definicje) Ilekroć w ustawie jest mowa o: 3a) 2 obiekcie liniowym - należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable w niej zainstalowane oraz kable zainstalowane w kanale technologicznym nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego; Jako dowód nr 2 , w załączeniu przystępujący SGS przekazał SIWZ (po zmianie Il) dla postępowania na nadzór inwestorski przy „ Budowie i rozbudowie DW 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastruktura techniczną na odcinku Suwałki- Smolany Dąb, z którego wynika jednoznacznie, że na odcinku Suwałki-Seiny (od km 35 + 548,00 do km 60+848 50) w ramach przedmiotowego zamówienia budowany był kanał technologiczny, będący obiektem liniowym o długości ponad 25 km. Powyższe jednoznacznie w ocenie przystępującego SGS dowodzi, że: a) doświadczenie p. J. O. spełnia wymagania zamawiającego, bowiem obejmuje swoim zakresem sprawowanie nadzoru przyrodniczego dot. obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. b) powyższa okoliczność mogła zostać ustalona w toku sprawdzania ofert przez zamawiającego i nie wymagała dodatkowego wezwania wykonawcy SGS; do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Przystępujący SGS uważa, że w żadnej mierze nie wypełniły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt. 17 lub 16 ustawy. Informacje złożone zamawiającemu potwierdziły spełnienie przez SGS Polska sp. z o.o. warunków udziałów w postępowaniu, co doprowadziło zamawiającego do słusznej decyzji o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Przystępujący wskazał, że jeśli chodzi o doświadczenie Pani M. S. — jako dowód nr 3 przedstawił fragment umowy z dnia 11.07.2018 r. zawartej z GAZ-SYSTEM na „Usługi nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarzadzanie realizacją inwestycji pn: Budowa gazociągu DN1000 MOP 8,4 MPa Pogórska Wola-Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” W drugiej kolejności, przedstawił pismo z akceptacją Pani M. S. przez GAZ SYSTEM (dowód nr 4) oraz wpisy do dziennika budowy (dowód nr 5), z których wynika, że Pani M. S. przejęła obowiązki na budowie w dniu 05.12.2018 r dla zadania nr 4 i w dniu 21.12.2018 r dla zadania nr 3. Nieprawdą jest więc w ocenie przystępującego, jak twierdzi odwołujący, że nie rozpoczęto robót budowlanych na tym kontrakcie przed lipcem 2019 roku. Nie ma to jednak dużego znaczenia dla sprawy, z uwagi na fakt iż umowa na nadzór została podpisana w dniu 11.07.2018 roku i Pani M. S. jest od tej daty inspektorem nadzoru na tym kontrakcie. Zamawiający w SIWZ wymagał doświadczenia cyt: „w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych”. Niezaprzeczalnym dla przystępującego jest fakt, że Pani S. wykonywała nadzór inwestorski na takim zamówieniu od dnia 11.07.2018, czyli od dnia podpisania umowy pomiędzy SGS Polska a GAZSYSTEM. Przystępujący może przedstawić potwierdzenie rozliczenia dniówek Pani M. za łącznie ponad 9 miesięcy pełnienia funkcji inspektora nadzoru (od 07.2018 do 04.2019). Działania przystępującego SGS w jego ocenie w żadnej mierze nie wypełniły więc przesłanek określonych w art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy. Informacje złożone zamawiającemu potwierdziły spełnienie przez SGS Polska sp. z o.o. warunków udziałów w postępowaniu. Jeśli chodzi o doświadczenie Pani J. O. na budowie drogi ekspresowej S8 Radzymin-Wyszków (20062008) to zamawiający miał obowiązek w tej sytuacji wezwać przystępującego do wyjaśnień / uzupełnień oferty i przedstawienia innego doświadczenia Pani O. z ostatnich 10 lat, które spełnia wymagania SIWZ. Przystępujący nie był w sprawie tej osoby wzywany ani razu do wyjaśnień. Przystępujący zapewnił, że Pani O. posiada stosowne doświadczenie z ostatnich 10 lat- inne niż wskazane w ofercie. Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, iż częściowo uwzględnia zarzuty odwołania, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. Z art. 7 ust. 1 i ust. 3 (zarzut ewentualny), tj. iż osoba wskazana na stanowisko eksperta nadzoru przyrodniczego (J. M. O.) w zakresie wykazanego doświadczenia dotyczącego trasy Radzymin-Wyszków nie spełnia wymagań zamawiającego co do czasu okresu pochodzenie doświadczenia - doświadczanie jest wcześniejsze niż określony termin dziesięciu lat. W tym zakresie zamawiający widzi podstawę do wezwania wykonawcy SGS Polska do uzupełnienia. W pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. Przystępujący nie wniósł sprzeciwu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz w brzmieniu ustalonym w dniu 30 lipca 2019r. wraz załącznikami - nr 6 i 7, ofertę wykonawcy SGS, wezwania do tego wykonawcy kierowane w trybie art. 26 ust. 1 i 3 oraz udzielone odpowiedzi wraz z załącznikami, dowody dołączone do odwołania i pisma przystępującego z dnia 30 stycznia 2020r. . W oparciu o dopuszczony materiał dowodowy Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale IX. Zamawiający zawarł opis warunków udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1. Nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) - pkt 23) ustawy, z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4 ustawy. 2. Potwierdzą posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 2.700.000,00 złotych (słownie: dwa miliony siedemset tysięcy złotych). 3. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonywaniu nadzoru inwestorskiego obejmującego co najmniej branżę technologiczną, nad budową lub przebudową co najmniej 20 km odcinka stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych, o ciśnieniu powyżej MOP 1,6 MPa. Za branżę technologiczną zamawiający uznaję branżę, która obejmuje swoim zakresem, co najmniej spawanie i ułożenie w wykopie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych. 4. Dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i/lub doświadczenie, w tym: I. Zespół 1 dla Zadania 1: 2) Inspektorem Nadzoru Robót Technologicznych A - posiadającym łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: a) Uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2272 ze zm.) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.) zwane dalej „Uprawnieniami budowlanymi”, do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (w przypadku gdy dana osoba posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie innej podstawy prawnej niż aktualnie obowiązująca, Zamawiający wymaga, aby osoba taka posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika Robót) podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. 13) Ekspertem Nadzoru ds. automatyki - posiadającym następujące doświadczenie: Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). 14) Ekspertem Nadzoru Przyrodniczego - posiadającym łącznie następujące wykształcenie i doświadczenie: a) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody lub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. II. Zespół 2 dla Zadania 2: 2) Inspektorem Nadzoru Robót Technologicznych A - posiadającym łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: a) Uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2272 ze zm.) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.) zwane dalej „Uprawnieniami budowlanymi”, do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (w przypadku gdy dana osoba posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie innej podstawy prawnej niż aktualnie obowiązująca, Zamawiający wymaga, aby osoba taka posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika Robót) podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. 13) Ekspertem Nadzoru ds. automatyki - posiadającym następujące doświadczenie: Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). 14) Ekspertem Nadzoru Przyrodniczego - posiadającym łącznie następujące wykształcenie i doświadczenie: a) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody lub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. III. Zespół 3 dla Zadania 3: 2) Inspektorem Nadzoru Robót Technologicznych A - posiadającym łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie: a) Uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2272 ze zm.) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 ze zm.) zwane dalej „Uprawnieniami budowlanymi”, do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, oraz wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego (w przypadku gdy dana osoba posiada uprawnienia budowlane wydane na podstawie innej podstawy prawnej niż aktualnie obowiązująca, Zamawiający wymaga, aby osoba taka posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika Robót) podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. 13) Ekspertem Nadzoru ds. automatyki - posiadającym następujące doświadczenie: Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). 14) Ekspertem Nadzoru Przyrodniczego - posiadającym łącznie następujące wykształcenie i doświadczenie: a) Wykształcenie wyższe w dziedzinie ochrony przyrody lub pokrewnej (przez pokrewne wykształcenie Zamawiający rozumie wykształcenie w zakresie nauk biologicznych lub leśnych lub rolniczych lub nauk o ziemi), b) Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie zawodowe, polegające na sprawowaniu co najmniej dwóch nadzorów przyrodniczych, w tym co najmniej jednego nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował co najmniej po 1 osobie do pełnienia ww. funkcji. Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia tej samej osoby do pełnienia więcej niż jednej funkcji z wymienionych 1)-14) powyżej. Zamawiający nie dopuszczał przedstawienia tej samej osoby do pełnienia danej funkcji Personelu Stałego pomiędzy Zadaniami. Zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji Personelu Stałego z pełnieniem funkcji Personelu Czasowego pomiędzy Zadaniami. Zamawiający dopuszczał łączenie tych samych funkcji Personelu Czasowego pomiędzy Zadaniami, pod warunkiem spełnienia wymagań dla danej funkcji w ramach poszczególnych Zadań. Ocena spełniania warunków wymaganych od wykonawców miała być dokonana według formuły „spełnia - nie spełnia” na podstawie dokumentów i oświadczeń zawartych w jednolitym dokumencie (Załącznik nr 2 do SIWZ) sporządzonym i przesłanym zamawiającemu w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale VII SIWZ powyżej. Zamawiający wskazuje, że w zakresie części IV jednolitego dokumentu wymaga wypełnienia wyłącznie sekcji a (alfa). Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2. - ust. 4. powyżej może polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Ustawy. Zamawiający bada czy wobec podmiotu, na zdolnościach którego polega Wykonawca nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13) - pkt 22) Ustawy, z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4 Ustawy. Zamawiający w rozdziale XI. Określił wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu 1. Do oferty składanej za pośrednictwem Portalu Zakupowego należało dołączyć aktualne na dzień składania oferty oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Rzeczone oświadczenie wykonawca był zobowiązany złożyć w formie jednolitego dokumentu (Załącznik nr 2 do SIWZ), w postaci dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale VII SIWZ powyżej. Nadto na wezwanie zamawiającego wykonawca miał przedłożyć: 14) Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, zgodnie z warunkiem opisanym w Rozdziale IX ust. 4 SIWZ wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SIWZ) - wykaz ten zamawiający skonkretyzował jako załącznik nr 7 do siwz. Wykonawca SGS na wezwanie zamawiającego z dnia 22 listopada 2019r. złożył wykaz osób, z dnia 3 grudnia 2019r., w którym wskazał: Dla zadania 1: 2. Inspektor Nadzoru Robót Technologicznych A Marian. N. Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych w ograniczonym zakresie**/ bez ograniczeń** **niepotrzebne skreślić Numer: 23/97/Op Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** na zamówieniu: Świadczenie usług nadzoru nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Zdzieszowice - Kędzierzyn wraz z infrastrukturą towarzyszącą” (przedmiot zamówienia) polegającym na: budowie: TAK/NIE** przebudowie TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** do przesyłu paliw płynnych/gazowych** długość ww rurociągu stalowego:17,3 km (co najmniej 10 km) podmiot na rzecz, którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM termin rozpoczęcia zamówienia:02.2018 (dd/mm/rr) termin zakończenia zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji jest wpisana na listę członków: Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa pod numerem: OPL/IS/0690/02 data ważności: 31-10-2020 Umowa zlecenie 13. Ekspert Nadzoru ds. automatyki K. W. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** podczas realizacji zamówienia: świadczenie usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. ”Budowa tłoczni Kędzierzyn” (przedmiot zamówienia) branży: automatyki: TAK/NIE** sterowania: TAK/NIE** polegającego na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** obiektu sieci gazowej: gazociąg/stacja gazowa/tłocznia gazu/magazyn gazu** podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM termin rozpoczęcia zamówienia: 14.06.2019 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Umowa zlecenie 14. Ekspert Nadzoru Przyrodniczego J. M. O. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji posiada wykształcenie wyższe na kierunku Rolnictwo Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** „Budowa S8 Radzymin-Wyszków wraz z obwodnicą Wyszkowa” (przedmiot zamówienia) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: GDDKiA termin rozpoczęcia zamówienia: 2006 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 2008 (dd/mm/rr) Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego : TAK/NIE** Rozbudowa DW nr 653 na odcinku Suwałki-,Sejny” na obszarze Wigierskiego Parku Narodowego”. (przedmiot zamówienia) dla obiektu liniowego: TAK/NIE** rodzaj obiektu liniowego: droga o długości: 25 km (co najmniej 20 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku termin rozpoczęcia zamówienia: 2014 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 2015 (dd/mm/rr) Umowa zlecenia Zadanie nr 2 2. Inspektor Nadzoru Robót Technologicznych A M. S. Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności*: Instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. w ograniczonym zakresie**/ bez ograniczeń** Numer*: 107/99 Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** na zamówieniu: Nadzór inwestorki, przyrodniczy i zarządzanie realizacją Inwestycji pn. ”Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Pogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” (przedmiot zamówienia) polegającym na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** stalowego rurociągu: TAK/NIE** do przesyłu paliw płynnych/gazowych ** długość w/w rurociągu stalowego: 168 km (co najmniej 10 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. termin rozpoczęcia zamówienia: 11.07.2018 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 05.04.2019 (dd/mm/rr) Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji jest: wpisana na listę członków: Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa pod numerem: SLK/IS/7637/02 data ważności wpisu: 2020-02-28 Umowa o pracę 13. Ekspert Nadzoru ds. automatyki K. W. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** podczas realizacji zamówienia: świadczenie usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. ”Budowa tłoczni Kędzierzyn” (przedmiot zamówienia) branży: automatyki: TAK/N4E** sterowania: TAK/NIE** polegającego na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** obiektu sieci gazowej: gazociąg/stacja gazowa/tłocznia gazu/magazyn gazu** podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM termin rozpoczęcia zamówienia: 14.06.2019 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Umowa zlecenie 14. Ekspert Nadzoru Przyrodniczego A. W. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji posiada wykształcenie wyższe na kierunku biologicznochemicznym w dziedzinie biologia środowiskowa Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegającego na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** przy realizacji poniższego zamówienia: Budowa drogi ekspresowej nr 5 w ramach projektu Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S5 Poznań- Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław, zadanie 1 i 2 (przedmiot zamówienia) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: GDDKiA termin rozpoczęcia zamówienia: 2015 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 2018 (dd/mm/rr) i Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegającego na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** przy realizacji poniższego zamówienia: Nadzór nad budową gazociągu DN1000 Zdzieszowice Wrocław, odcinek Brzeg - Zębice - Kiełczów (przedmiot zamówienia) dla obiektu liniowego: TAK/NIE** rodzaj obiektu liniowego: gazociąg o długości: 49 km (co najmniej 20 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. termin rozpoczęcia zamówienia: 2018 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Umowa zlecenie W zadaniu 3 2. Inspektor Nadzoru Robót Technologicznych A A. P. Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. w ograniczonym zakresie**/ bez ograniczeń** **niepotrzebne skreślić Numer: 90/DOŚ/05 Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** na zamówieniu: Nadzór nad budową gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 Tworóg-Kędzierzyn (przedmiot zamówienia) polegającym na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** stalowego rurociągu: TAK/NIE** do przesyłu paliw płynnych/ gazowych ** długość w/w rurociągu stalowego: 43,4 km (co najmniej 10 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM termin rozpoczęcia zamówienia: 12.2017 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji jest wpisana na listę członków: Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa pod numerem: DOS/IS/3004/01 data ważności: 31-12-2019 Umowa zlecenie 14. Ekspert Nadzoru Przyrodniczego M. W. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji posiada wykształcenie wyższe na kierunku ochrona środowiska w dziedzinie ochrony przyrody Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59, odcinek granica woj. Dolnośląskiego - Leszno w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław -Poznań, etap IV odcinek granica woj. Dolnośląskiego - Czempin” przy realizacji zamówienia: (przedmiot zamówienia) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: PKP PLK S.A. termin rozpoczęcia zamówienia: 02.2019 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 06.2019 (dd/mm/rr) i Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** przy realizacji zamówienia: Nadzór Przyrodniczy nad realizacją Inwestycji pn. „Budowa gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa Tworóg- Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” (przedmiot zamówienia) dla obiektu liniowego: TAK/NIE** rodzaj obiektu liniowego: gazociąg o długości: 55 km (co najmniej 20 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM termin rozpoczęcia zamówienia: 04.2018 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: obecnie (dd/mm/rr) Umowa zlecenie W dniu 23 grudnia 2019r. zamawiający wezwał wykonawcę SGS do uzupełnienia i wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy wskazując w zakresie spornym: W zakresie I Zespół 1 dla Zadania 1: Wykonawca SGS wskazał: 5. Pana K. W. na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki Ad. 5 Ekspert Nadzoru ds. automatyki Wykonawca wskazał w wykazie Potencjał kadrowy na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki Pana K. W. . Wykonawca oświadczył, w treści wykazu Potencjał kadrowy, że Pan K. W. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego branży automatyki podczas realizacji zamówienia: „Świadczenie usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. Budowa tłoczni Kędzierzyn” polegającego na budowie obiektu sieci gazowej (tłocznia gazu). Podmiot na rzecz, którego wykonanie zamówienie to Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Termin rozpoczęcia zamówienia to 14.06.2019 r. termin zakończenia zamówienia: obecnie. W tym miejscu Zamawiający pragnie wskazać, że zgodnie z warunkiem opisanym w Rozdziale IX ust. 4 pkt III. ppkt 13) SIWZ osoba wskazana na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki musi posiadać zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczenie w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). Z informacji, jakie posiada Zamawiający Pan K. W. na zadaniu: „Świadczenie usług budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. Budowa tłoczni Kędzierzyn" pełni funkcję Eksperta Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania, a nie Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Mając na uwadze powyższe. Zamawiający wzywa do uzupełnienia. na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp: • wykazu Potencjał kadrowy, poprzez wskazanie innego (nowego) zamówienia dla Pana, K. W. potwierdzającego spełnienie przez Pana K. W. warunku, opisanego w Rozdziale IX ust. 4 pkt 'Il. ppkt 13) siwz. Alternatywnie, w przypadku. gdy Pan K. W. nie posiada doświadczenia. potwierdzającego. spełnienie warunku opisanego Rozdziale IX ust. 4 pkt III. ppkt 13) SIWZ. Zamawiający wzywa do uzupełnienia. na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp: • wykazu Potencjał kadrowy poprzez wskazanie innej (nowel) osoby na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki zdolnej do wykonania zamówienia, która będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającej niezbędne do jego wykonania doświadczenie Informacje o podstawie dysponowania tą osobą zgodnie z warunkiem opisanym w Rozdziale IX ust. 4 pkt. I. ppkt 13) SIWZ W zakresie II Zespół 2 dla zadania 2 w analogiczny sposób w poz. 5 zamawiający zakwestionował pana K. W. na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki. W zakresie III Zespół 3 dla zadania 3 zamawiający zakwestionował Pana A. P. na stanowisko Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych A, Pana K. W. na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki i Pana M. W. na stanowisko Eksperta Nadzoru Przyrodniczego. Ekspert nadzoru Przyrodniczego Wykonawca wskazał w wykazie Potencjał kadrowy na stanowisko Eksperta Nadzoru Przyrodniczego Pana M. W. . Wykonawca oświadczył w treści Wykazu Potencjał kadrowy, że Pan M. W. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie polegające na sprawowaniu nadzoru przyrodniczego przy realizacji zamówienia: „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59, odcinek granica woj. Dolnośląskiego — Leszno w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław —Poznań, etap IV odcinek granica woj. Dolnośląskiego — Czempin". Podmiot na rzecz, którego wykonano zamówienie PKP PLK S.A. Termin rozpoczęcia zamówienia 02.2019, termin zakończenia zamówienia 06.2019. Z informacji uzyskanych przez zamawiającego od podmiotu na rzecz którego "konano zamówienie PKP PLK S.A. wynika, iż Pan M. W. nie sprawował nadzoru przyrodniczego w ramach ww. zamówienia Mając na uwadze powyższe, zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy przez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi: -czy Pan M. W. sprawował nadzór przyrodniczy na zamówieniu: „Przebudowa układów torowych wraz z Infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59, odcinek granica wol. Dolnośląskiego - Leszno w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław —Poznań, etap IV odcinek granica WOJ. Dolnośląskiego — Czempin"? W dniu 8 stycznia 2020r. przystępujący SGS udzielił następujących wyjaśnień i uzupełnień: Ad IV) W załączeniu przekazujemy uzupełniony wykaz potencjał kadrowy Zespół 1 dla zadania 1 gdzie: w zakresie zadań 1, 2 i 3 - zmieniono osobę na stanowisko Eksperta nadzoru ds. automatyki z Pana W. na Pana K. W., który posiada doświadczenie jako inspektor nadzoru ds. automatyki na obiekcie magazynu gazu. - uzupełniono podmiot na rzecz którego Pan M. W. pełnił nadzór przyrodniczy na wskazanym zadaniu. Odbiorcą docelowym usługi było PKP PLK S.A., natomiast Pan W. był związany umową z ZRK Dom Poznań. W załączeniu przesyłamy mailowe potwierdzenie z PKP PLK o tym, że Pan W. pełnił nadzór przyrodniczy na wskazanym kontrakcie. Niniejszym potwierdzamy, że Pan M. W. sprawował nadzór przyrodniczy na zamówieniu: Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59, odcinek granica woj. Dolnośląskiego - Leszno w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław - Poznań, etap IV odcinek granica woj. Dolnośląskiego Czempin”. Uzupełniony potencjał kadrowy w spornym zakresie przedstawia się następująco: Zadanie 1: 13. Ekspert Nadzoru ds. automatyki - K. W. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego:: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** podczas realizacji zamówienia: Budowa Podziemnego Magazynu Gazu w Wierzchowicach (przedmiot zamówienia) branży: automatyki: TAK/NIE** sterowania: TAK/NIE** polegającego na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE** obiektu sieci gazowej: gazociąg/stacja gazowa/tłocznia gazu/magazyn gazu** podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: PGNiG S.A. termin rozpoczęcia zamówienia: 01.2010 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 06.2015 (dd/mm/rr) umowa o pracę 14. Ekspert Nadzoru Przyrodniczego J. M. O. Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji posiada wykształcenie wyższe na kierunku Rolnictwo Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego: TAK/NIE** „Budowa S8 Radzymin-Wyszków wraz z obwodnicą Wyszkowa” (przedmiot zamówienia) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: GDDKiA termin rozpoczęcia zamówienia: 2006 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 2008 (dd/mm/rr) i Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji, w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie zawodowe: polegające na: sprawowaniu nadzoru przyrodniczego : TAK/NIE** Rozbudowa DW nr 653 na odcinku Suwałki-„Sejny” na obszarze Wigierskiego Parku Narodowego”. (przedmiot zamówienia) dla obiektu liniowego: TAK/NIE** rodzaj obiektu liniowego: droga o długości: 25 km (co najmniej 20 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku termin rozpoczęcia zamówienia: 2014 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 2015 (dd/mm/rr) Umowa zlecenie Zadanie 2: 2. Inspektor Nadzoru Robót Technologicznych A M. S. Zakres uprawnień: Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności*: Instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. w ograniczonym zakresie**/ bez ograniczeń** Numer*: 107/99 Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego: TAK/NIE** w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego: TAK/NIE** na zamówieniu: Nadzór inwestorki, przyrodniczy i zarządzanie realizacją Inwestycji pn. ”Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Pogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” (przedmiot zamówienia) polegającym na: budowie: TAK/NIE** przebudowie: TAK/NIE** remoncie: TAK/NIE* stalowego rurociągu: TAK/NIE** do przesyłu paliw płynnych/gazowych ** długość w/w rurociągu stalowego: 168 km (co najmniej 10 km) podmiot, na rzecz którego wykonano zamówienie: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. termin rozpoczęcia zamówienia: 11.07.2018 (dd/mm/rr) termin zakończenie zamówienia: 05.04.2019 (dd/mm/rr) Oświadczamy, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji jest: wpisana na listę członków: Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa pod numerem: SLK/IS/7637/02 data ważności wpisu: 2020-02-28 Umowa o pracę Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia na zadanie 2 - Nadzór inwestorski na zadaniu „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki- Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420 wynika, że długość przebudowywanej drogi wojewódzkiej to 14, 872 km - pkt. 2.2. siwz Z notatki prasowej strony internetowej Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM SA wynika, że GAZ-SYSTEM w lipcu 2019r. zawarł umowy na wykonawstwo robót budowlanych dla trzech odcinków gazociągu Podgórska Wola n-Tworzeń. Cała inwestycja jest jednym z najdłuższych elementów korytarza gazowego Północ-Południe o długości 165 km. Odcinek I i II zostały przekazane do dyspozycji wykonawcom robót budowlanych już 11 lipca br (2019). Odcinki I i II mają mieć odpowiednio długość 78 km i 56 km. Z zakresu obowiązków z umowy Pana K. W. wynika, że: p. K. W. miał zakres obowiązków jako Inspektor Nadzoru Robót w Zakresie Automatyki miał w zakresie obowiązków przejęcie wszelkich praw i obowiązków branży AKPiA w zakresie nadzoru inwestycyjnego wynikające z ustawy Prawo budowlane i umowy, kontrolowanie w branży AKPiA wykonywanych robót, powiadamianie o wykrywanych wadach, określanie zakresu robót koniecznych do wykonania robót poprawkowych, nadzór nad terminowością, powiadamianie o wykrytych wadach wykonanych robót, prowadzenie kontroli robót i postępu prac, sprawowanie kontroli zgodności realizacji inwestycji z dokumentacją projektową, decyzjami administracyjnymi, przepisami prawa, sprawdzanie i odbiór robót ulegających zakryciu i zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach, potwierdzenie faktycznie wykonanych robót, wstrzymywanie robót prowadzonych w sposób zagrażający bezpieczeństwu lub niezgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej lub umowy o generalną realizacje inwestycji, nadzorowanie nad usuwaniem skutków awarii, opiniowanie dokumentacji, przygotowanie i skompletowanie dokumentacji budowy, nadzorowanie prowadzonych prób i rozruchów, przygotowywanie sprawozdań i raportów, potwierdzanie protokołów robót na potrzeby wystawiania faktur itp. Ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (po zmianie Il z dnia 05.09.2013r.) przetarg nieograniczony o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907), Zadanie 2 — Nadzór inwestorski na zadaniu „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420” wynika, że zamówienie obejmowało pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu określonym w dokumentacji projektowej na „Budowę i rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki - Smolany Dąb zakres robót obejmuje odcinek od km 35 +548,00 do km 50+420,00 (nadzór nad robotami budowlanymi) oraz na odcinku od km 35+548,00 do km 60+848,50 (nadzór nad budową kanału technicznego). Parametry charakterystyczne inwestycji: długość przebudowywanej drogi wojewódzkiej: - długość przebudowywanej drogi wojewódzkiej 14, 874km - długość budowy kanału technologicznego 25,300 km Zamówieniem usługi - pełnieniem nadzoru inwestorskiego - objęte zostaną: - roboty budowlane na rozbudowywanym odcinku drogi wojewódzkiej nr 653 na odcinku Suwałki Smolany Dąb - roboty budowlane związane z budową kanału technologicznego na drodze wojewódzkiej nr 653 na odcinku Suwałki- Sejny zgodnie z załączonym projektem budowlanym obejmuje: Pkt. 2b przebudowę rozbudowę i budowę obiektów inżynierskich: b) przepustów drogowych i przejść dla zwierząt: - przepust dla płazów i małych zwierząt zintegrowany z ciekiem w km 36+570,28 (...) - przepust dla zwierząt i płazów zintegrowany z ciekiem w km 50+385,29 (50+453) 14) przebudowę systemu odwodnienia 15()przebudowę i uporządkowanie istniejącego systemu odwodnienia 18) wycinkę drzew i krzewów oraz wykonanie nasadzeń tam, gdzie pozwalają na to warunki techniczne i warunki bezpieczeństwa ruchu 19) budowę barier ochronnych liniowych w rejonie przepustów i mostów 20) wykonanie kanału technologicznego wzdłuż rozbudowywanej drogi wojewódzkiej, w tym budowa kanalizacji 2 otworowej ze studniami i budowa rurociągu kablowego 4 rurowego ze studniami Nadzór inwestorki obejmował: 6) stały nadzór przyrodniczy w postaci specjalisty przyrodnika zgodnie z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, 7) nadzór nad robotami związanymi z budową kanału technologicznego Izba ustaliła na podstawie powyższych dowodów, że warunek dla Ekspertem Nadzoru ds. automatyki - mógł być wykazany doświadczeniem dwojakiego rodzaju: - w kierowaniu robotami branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu); lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) branży automatyki lub sterowania podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu sieci gazowej (wyłącznie gazociąg lub stacja gazowa lub tłocznia gazu lub magazyn gazu). Izba ustaliła, że zamawiający nie dopuścił powoływania się na doświadczenie zdobyte na stanowiskach równoważnych zakresem zadań. W ocenie Izby z treści pierwotnego wykazu wynikało jednoznacznie, że doświadczenie p. W. było doświadczeniem w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego i dla takiego doświadczenia zamawiający wymagał zajmowania stanowiska Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Pomiędzy stronami nie było sporne, że P. W. nie był w ramach wykazanego doświadczenia Inspektorem Nadzoru Inwestorskiego, ale Ekspertem Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania. Dopiero na etapie procedury odwoławczej przystępujący podnosił, że uważał doświadczenie Eksperta Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania za doświadczenie równoważne doświadczeniu Inspektora Nadzoru Inwestorskiego branży automatyki lub sterowania. Przystępujący nie przedstawił także, że p. W. posiada inne doświadczenie spełniające wymagania zamawiającego. Przystępujący natomiast na wezwanie zamawiającego, dopuszczające podanie innej osoby, wskazał na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki p. K. W. . Zatem Izba ustaliła, że bez podania nowego kandydata na stanowisko Eksperta Nadzoru ds. automatyki przystępujący nie spełniałby warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego. Izba ustaliła także, że zarówno p. W. jak i p. W. byli zasobem własnym wykonawcy, którym dysponował przystępujący bezpośrednio odpowiednio na podstawie umowy zlecenia i umowy o pracę. Izba dała wiarę wyjaśnieniom przystępującego zawartym w piśmie złożonym na posiedzeniu, że przystępujący wskazując p. W. działał w błędnym przekonaniu, że zamawiający dopuści osobę, której zakres obowiązków odpowiadał obowiązkom Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w branży automatyki. W ocenie Izby takie stanowisko wskazuje na lekkomyślność przy podawaniu informacji o stanowisku na którym p. W. nabył doświadczenie. Z fragmentu umowy z dnia 11.07.2018 r. pomiędzy SGS Polska Sp. z o.o. a Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. na „Usługi nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzanie realizacją inwestycji pn: Budowa gazociągu DN1000 MOP 8,4 MPa Pogórska Wola-Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” wynika, że umowa ta została zawarta w dniu 11 lipca 2018 Z pisma zamawiającego z dnia 10.07.2018, wynika akceptacja Pani M. S. na stanowisko inspektora nadzoru robót technologicznych A. Z fragmentu dzienników budowy gazociągu Pogórska Wola-Tworzeń TOM Il 2019 r. wydany dnia 08.01.2019 oraz Dziennika budowy nr 1 2018 wydany dnia 05.12.2018 r., wynika, że wpisy do dzienników budowy były dokonywane przed lipcem 2019r. Izba ustaliła, że na stanowisko Inspektora Nadzoru Robót Technologicznych A zamawiający wymagał dwojakiego doświadczenia: - w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika Robót) podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km -lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km. Izba ustaliła, że przystępujący wskazał p. M. S., która zdobyła doświadczenie na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na zamówieniu: Nadzór inwestorski, przyrodniczy i zarządzanie realizacją Inwestycji pn. ”Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Pogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Z przedstawionych przez przystępującego dowodów wynika, że umowa, z której wynikała funkcja P. S. jako Inspektora Nadzoru Inwestorskiego została zawarta w dniu 11 lipca 2018r., zaś Pani S. została zaakceptowana na wskazanym stanowisku w dniu 10 lipca 2018r., a od 5 grudnia 2018r. dla inwestycji były prowadzone Dzienniki Budowy i były prowadzone prace przygotowawcze do prowadzenia inwestycji. Izba ustaliła, że zamawiający nie przedstawił w ramach postawionego warunku wymagań dotyczących minimalnego zakresu czynności, które musi podjąć Inspektor Nadzoru Inwestorskiego, ani nie postawił wymagań, co do minimalnego czasookresu sprawowania funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Izba nie ustaliła w konsekwencji, że wykonywany nadzór inwestorski (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na zamówieniu polegającym na budowie lub przebudowie lub remoncie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 10 km pn. ”Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Pogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” nie odpowiadał wymaganiu zamawiającego określonym w pkt. IX.4 pkt. II ppkt. 2 siwz. Z odpowiedzi PGNIG z dnia 21 stycznia 2019r. wynika, że na pytanie „Czy dla zadania pn. Nadzór nad Budową Podziemnego Magazynu Gazu w Wierzchowicach Pan K. W. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru inwestorskiego w zakresie branży automatyki ? PGNIG poinformował, że Pan K. W. nie pełnił samodzielnej funkcji technicznej - inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Budowa Podziemnego Magazynu Gazu w Wierzchowicach PGNIG. Izba oceniła powyższy dowód jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż odwołujący nie sformułował zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 z uwagi na wprowadzenie w błąd co do pełnienia przez p. K. W. funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na zadaniu Nadzór nad Budową Podziemnego Magazynu Gazu w Wierzchowicach. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać ponad postawione w odwołaniu zarzuty, tym samym dowód dotyczący zarzutu niepodniesionego w odwołaniu nie może być uznany za przydatny dla rozstrzygnięcia. W konsekwencji Izba pominęła ustalenia wynikające z tego dowodu. Na pytanie odwołującego z dnia 14 stycznia 2020r. o treści : „Czy dla zadania pn. Rozbudowa DWnr653 na odcinku Suwałki-Sejny” na obszarze Wigierskiego Parku Narodowego” Pani J. M. O. pełniła funkcję Inspektora Nadzoru Przyrodniczego? Jeśli tak, to bardzo proszę o podanie czasookresu pełnienia powyższej funkcji przez panią O. .", PZDW odpowiedział: Pani J.O. w okresie od 27.02.2014 r. do 23.12.2015 r. pełniła funkcję nadzoru przyrodniczego na zadaniu pn. Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420” W dniu 22 stycznia 2020r. Egis Poland Sp. z o.o. potwierdził, że w okresie od stycznia 2014r. do grudnia 2015r. pełnił nadzór inwestorski nad robotami na zadaniu pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00". Zadanie to podzielone było na Zadanie A (o wartości robót budowlanych 63.713.629,17 zł netto) oraz Zadanie B (o wartości robót budowlanych 1.221.795,57 zł netto). Zadanie B obejmowało swoim zakresem jedynie budowę kanału technologicznego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr 653 na odcinku Suwałki - Sejny od km 35+548,00 do km 60+848,50. Zadanie B nie obejmowało swoim zakresem nadzoru przyrodniczego. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku w odpowiedzi na maila zamawiającego z dnia 23.01.2020 r. o doszczegółowienie informacji informuje, że nadzór przyrodniczy był dla całego zadania pn : „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548 do km 50+420”, w tym dla zadania B pn : „Budowa kanału technologicznego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej Nr 653 na odcinku Suwałki — Sejny od km 35+548 do km 60+848,50”. Na przedmiotowym zadaniu funkcję nadzoru przyrodniczego była pełniona przez Panią J. O. . Zarzut odwołującego sprowadzał się do tego, że doświadczenie p. O. na zadaniu pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00" nie dotyczyło nadzoru przyrodniczego dla obiektu liniowego, o długości co najmniej 20 km. Jednakże zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości, że na obiekcie kanał technologiczny nie był sprawowany nadzór przyrodniczy. Jedynym dowodem, który mógłby o tym świadczyć jest pismo EGIS, któremu przeczy pismo przedstawione zamawiającemu przez PZDW, w którym ten zamawiający potwierdza, że w całym zadaniu sprawowany był nadzór przyrodniczy. W ocenie Izby z treści siwz dla zadania pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00" wersja z września nie wynika, że stały nadzór przyrodniczy opisany w pkt. 3.6. był wyłączony w odniesieniu do pkt. 3.7. siwz. Pomiędzy pismami wystawionymi przez PZDW odwołującemu i zamawiającemu nie ma żadnej sprzeczności, gdyż oba referują do nazwy zadania, a nie do czynności w tym zadaniu, tym samym z pisma przedstawionego przez odwołującego nie można wywieść, że nadzór przyrodniczy dotyczył tylko budowy i rozbudowy drogi bez budowy kanału technologicznego. Izba zatem ustaliła, że nie zostało udowodnione, że obiekt liniowy dla którego sprawowano nadzór przyrodniczy w zadaniu pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 653 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Suwałki — Smolany Dąb od km 35+548,00 do km 50+420,00" był krótszy niż 20 km. Izba nie ustaliła złożenia informacji wprowadzającej w błąd co do długości obiektu liniowego dla osoby wskazanej na stanowisko Eksperta Nadzoru Przyrodniczego - p. J. M. O. . Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SGS z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę SGS warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez tego wykonawcę osobami mającymi pełnić funkcję Eksperta nadzoru ds. automatyki (wykonawca oświadczył, że p. K. W. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Inwestorskiego gdy w rzeczywistości był on Ekspertem Nadzoru Robót) oraz Eksperta Nadzoru Przyrodniczego (wykonawca wskazał, że p. J. M. O. zdobyła właściwe doświadczenie podczas realizacji inwestycji drogowej o długości 25 km, w sytuacji gdy inwestycja ta miała długość mniejszą niż 20 km) Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu wprowadzenia w błąd co do stanowiska wykonywanego przez p. K. W. w wykazanym przez niego doświadczeniu potwierdził się. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy potwierdził, że p. K. W. nie pełnił funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, a przystępujący w wykazie osób skreślił słowo „NIE” przy funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, składając tym samym oświadczenie, że p. W. pełnił tę funkcję w ramach świadczenie nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją inwestycji pn. „Budowa tłoczni Kędzierzyn”. Przystępujący nie kwestionował ustalenia zamawiającego, że p. W. był Ekspertem Nadzoru Robót w zakresie automatyki i sterowania. Tym samym oświadczenie zawarte w wykazie osób było informacją wprowadzającą w błąd zamawiającego, co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Informacja ta została podana w wyniku lekkomyślnego działania przystępującego. Tym samym przedmiotem rozważań Izby będzie norma art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, gdyż w ocenie Izby nie można przystępującemu przypisać celowego działania przy podawaniu informacji. Dowodzi tego w ocenie Izby fakt odwołania się do zakresu obowiązków p. W. . Izba dostrzega, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych rysują się dwie linie orzecznicze. Pierwsza z nich prezentowana w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018r. sygn. akt XXIII Ga 849/18 wskazuje, że dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy …

…Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Ernest Klauziński Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 r.: A) o sygn. akt KIO 2733/21; B) o sygn. akt KIO 2736/21; przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62-070 Palędzie) w postępowaniach w którym zamawiającym jest Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy Al. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) przy udziale: wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy al. Jana Pawła II 12 (00-124 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21 orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie zmian w specyfikacji warunków zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców w obu objętych odwołaniami postępowaniach przez usunięcie w całości zastrzeżeń ujętych w pkt 6.6, pkt 11.1 oraz pkt 12.1. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu tytułem wpisów od odwołań, w tym: A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21; 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2733/21; B. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2736/21. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2733/21 KIO 2736/21 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: 1) Budowa drogi ekspresowej S6 Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, zwane dalej: „postępowaniem I”; 2) Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" - początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód", o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.40.2021, zwane dalej: „postępowaniem II”. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2021 r., pod numerami: 2021/S 172-448243 (postępowanie I) oraz 2021/S 172-448238 (postępowanie II). Szacunkowa wartość zamówienia obu postępowań, których przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 września 2021 r. wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, tj. przygotowania specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”). Treść zarzutów w obu odwołaniach była tożsama. Odwołujący w obu postępowaniach podniósł naruszenia następujących przepisów: 1) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2) art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione włączenie przez zamawiającego możliwości polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 3) art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW”) poprzez usunięcie zastrzeżeń ujętych w: - pkt 6.6 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt. 11.1 IDW, tj. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW. Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; - zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest spółką należącą do grupy kapitałowej Colas, której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych (takich jak kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe, beton towarowy, asfalt) oraz realizacji projektów w zakresie inżynierii lądowej. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udziałem w obu postępowaniu i uzyskaniem zamówień. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ w obu postępowaniach zostały ukształtowane przez zamawiającego w sposób utrudniający mu udział w postępowaniach, np. jako podwykonawca lub podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie ukształtowanie postanowień SWZ w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Odwołujący stwierdził, że taki wykonawca jak on ma interes we wniesieniu obu odwołań. Odwołujący przedstawił identyczne uzasadnienie dla zarzutów podniesionych w obu odwołaniach. W uzasadnieniu dla nieuzasadnionego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w postępowaniu w inny sposób, odwołujący wyjaśnił, że dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców. W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: „TSUE” lub „Trybunałem”) wielokrotnie podkreślał, że celem do którego dążą dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych jest ich otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. W wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie C-298/15 Borta TSUE jasno wskazał, że Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu. W innym orzeczeniu Trybunał orzekł, że cel w postaci otwarcia zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję jest w interesie nie tylko podmiotów gospodarczych (wykonawców), lecz również instytucji zamawiających. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zamawiający musi zawsze dokładnie ocenić czy, mające wyjątkowy charakter, zastrzeżenie w SWZ osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę nie będzie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. W tym względzie, zamawiający musi także ocenić czy tego rodzaju zastrzeżenie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami oraz nie będzie prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji. Odwołujący wskazał, że w realiach obu postępowań nie było wątpliwości, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę stanowią nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniach, które prowadzi do rzeczywistego wykluczenia z nich wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów, które, co prawda, mają zdolności do wykonania prac składających się na kluczowe zadania, ale nie posiadają potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia jako główny wykonawca. SWZ nie wskazuje przy tym w żaden sposób, aby tego rodzaju zastrzeżenie było uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego. W konsekwencji odwołujący uznał, że zamawiający nie przygotował postanowień SWZ w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i naruszył tym samym art. 16 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego wprowadzenie w IDW zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań jednoznacznie narusza również art. 121 pkt 1 Pzp, a więc przepis stanowiący normatywną podstawę tego zastrzeżenia. Mimo swojej lakoniczności, art. 121 pkt 1 Pzp (oraz poprzedzający go art. 36a ust. 2 starego Pzp) doczekał się bogatego orzecznictwa KIO. Krajowe regulacje dotyczące ograniczania zlecania określonych części zamówienia podwykonawcom stały się również przedmiotem oceny Trybunału. Na podstawie krajowego i unijnego orzecznictwa odwołujący postawił tezę, że zamawiający przed zastrzeżeniem w SWZ obowiązku osobistego wykonania określonych zadań przez wykonawcę, powinien przeprowadzić test zgodności takiego zastrzeżenia z wymogami wynikającymi z art. 121 pkt. 1 Pzp. Zasadniczo, na test ten składać się powinny odpowiedzi na dwa pytania: - czy zadania, które zamawiający ma zamiar zastrzec do osobistego wykonania przez wykonawcę mają rzeczywiście charakter kluczowy? oraz - czy nałożenie określonego limitu tych zadań jako konkretnej wartości procentowej jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego? W ocenie odwołującego nic nie wskazuje na to, że zamawiający przeprowadził tego rodzaju test, przygotowując treść SWZ. Niezależnie od tego - zdaniem odwołującego - w postępowaniach odpowiedź na oba powyższe pytania była negatywna. Odwołujący kategorycznie stwierdził, że prace określone w pkt. 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po pierwsze odwołujący wyjaśnił, że art. 121 pkt 1 Pzp nie mógł zostać zastosowany przez zamawiającego do Kluczowych Zadań określonych w pkt 6.6 IDW. Żaden przepis Pzp nie definiuje pojęcia „kluczowych zadań”. Wobec tego przedstawiciele doktryny wskazują, że w praktyce ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad casum. W tym względzie, za „kluczowe” uznawane są [...] najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Wykładnię pojęcia „kluczowych zadań” rozwinęło orzecznictwo KIO powstałe na kanwie art. 36a ust. 2 starego Pzp. Mimo wejścia w życie Pzp dorobek orzeczniczy KIO pozostaje w tym zakresie nadal aktualny. W tym miejscu odwołujący przytoczył fragmenty orzeczeń o sygn. akt KIO 867/19 oraz KIO 1837/17. W ocenie odwołującego w świetle stanowisk doktryny i orzecznictwa nie budzi wątpliwości, że za „kluczowe” mogą zostać uznane wyłącznie takie zadania, które łącznie spełniają następujące warunki: - stanowią najważniejsze elementy danego zamówienia; - mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach; - ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jako podmiotu, dysponującego określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu (np. szczególne kwalifikacje, fachowy zespół, zaawansowany technologicznie sprzęt itp.). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w obu postępowaniach uznał za kluczowe prace dotyczące nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednocześnie, w opisie zamówienia zawartym w opublikowanych ogłoszeniach o zamówieniu zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni, pomimo że wskazane ogłoszenie zawiera enumeratywne wyliczenie łącznie 26 robót budowlanych różnych kategorii koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia (dla obu części). Trudno również twierdzić, że prace dotyczące nawierzchni zastrzeżone w IDW jako Kluczowe Zadania mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Biorąc pod uwagę przytoczone stanowiska doktryny i orzecznictwa KIO, ocena czy dana część zamówienia powinna być kwalifikowana jako kluczowe zadanie powinna być w każdym wypadku dokonywana przez zamawiającego w zależności od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Tymczasem zamawiający uwzględnił w IDW prace dotyczące nawierzchni drogi jako Kluczowe Zadania niejako z automatu. Potwierdza to również opublikowana przez zamawiającego w dniu 10 marca 2021 r. na swojej stronie internetowej prezentacja multimedialna pn. Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania. Slajd nr 11 ww. prezentacji zawiera informację o kluczowych zadaniach na kontraktach zamawiającego do osobistego wykonania. Kluczowe zadania obejmują m.in. nawierzchnię trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, a więc prace zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania. Innymi słowy, zamawiający wskazuje, że będzie traktował te zadania jako kluczowe, niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Co więcej, tego rodzaju zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę określonych zadań pojawiały się w dokumentacjach innych postępowań zamawiającego prowadzonych w przeszłości. Dla przykładu w pkt 5.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46 opublikowanej w listopadzie 2017 r., zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. nawierzchni bitumicznej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Te same wymagania pojawiły się w prowadzonym przez tego samego zamawiającego postępowaniu którego przedmiotem był projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50, opublikowanym w kwietniu 2021. Wskazane powyżej okoliczności w ocenie odwołującego potwierdzały w sposób nie budzący wątpliwości, że zamawiający w praktyce stosuje wyjątek dotyczący możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań obejmujących wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego jako zasadę niepowiązaną w żaden sposób z realiami, specyfiką i uwarunkowaniami danego zamówienia. To działanie pozostaje w sprzeczności z celem art. 121 pkt 1 Pzp, stanowiącego wyjątek od ogólnych reguł Pzp pozwalających wykonawcy korzystać ze zdolności innych podmiotów, w tym powierzać wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowych postępowaniach SWZ nie zawierają żadnego dokładnego uzasadnienia oraz wskazania racjonalnych powodów, które mogłyby potwierdzić, że zamawiający przeprowadził przed jej sporządzeniem analizę konieczności zastrzeżenia osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę. Tego rodzaju analiza powinna była zostać przeprowadzona przez zamawiającego ze względu na szczególny charakter art. 121 pkt 1 Pzp i konieczność ścisłej wykładni tego przepisu. W rezultacie, na podstawie informacji zawartych w SWZ, nie można w żaden sposób przesądzić czy Kluczowe Zadania określone w pkt. 6.6 IDW mają rzeczywiście kluczowy charakter w konkretnych okolicznościach prowadzonych postępowań. Co więcej, na podstawie dostępnych danych oraz praktyki innych postępowań organizowanych przez zamawiającego, można dojść do zupełnie odmiennego wniosku, a mianowicie, że zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę miało de facto charakter automatyczny i było pozbawione szczegółowej refleksji uwzględniającej kontekst i specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowań. Dodatkowo, zgodnie ze wspomnianym wcześniej orzecznictwem KIO, uznanie określonych prac za kluczowe powinno być uzależnione od tego czy do ich wykonania konieczne jest rzeczywiście osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy, np. ze względu na szczególne osobiste cechy, kwalifikacje, wiedzę fachowy zespół itp. W ocenie KIO, nawet konieczność realizacji prac budowlanych, o bardzo złożonym charakterze, nie daje automatycznej podstawy do ograniczenia dostępu podwykonawców do udziału w realizacji zamówienia. Praktyka realizacji projektów drogowych i autostradowych w Polsce pokazuje, że wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego lub nasypowego nie wymaga rzadkiego doświadczenia lub specjalnych kwalifikacji zawodowych. Z perspektywy realizacji dużych inwestycji drogowych o wiele bardziej istotne znaczenie ma prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych, zwłaszcza w obrębie podłoża, czyli gruntów rodzimych czy obiektów mostowych. W tym względzie prowadzenie prac dotyczących nawierzchni drogi nie wymaga, poza wykształceniem kierunkowym i posiadaniem standardowych uprawnień, żadnych dodatkowych bądź trudnych do zdobycia kwalifikacji. Ponadto, na polskim rynku funkcjonuje wiele podmiotów specjalizujących się w realizacji robót dotyczących nawierzchni bitumicznych. Specjalizacja ta jest niezależna od zdolności do wykonywania pozostałych elementów składających się na inwestycję drogową. W rezultacie, zamawiający nie miał racjonalnych podstaw uzasadniających zastrzeżenie wykonania tego rodzaju zadań osobiście przez wybranego wykonawcę. W praktyce, nie ma więc żadnych istotnych i usprawiedliwionych przeszkód, aby wszystkie roboty składające się na Kluczowe Zadania mogły zostać wykonane przez podmiot trzeci (np. jako podwykonawca udostępniający wykonawcy własne zdolności techniczne). Podsumowując odwołujący stwierdził, że nie ma wątpliwości, iż prace określone w IDW jako Kluczowe Zadania nie spełniają warunków do uznania ich za „kluczowe zadania” w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W rezultacie, zastrzeżenie ich przez zamawiającego w SWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę stanowi naruszenie Pzp. Dalsza część uzasadnienia odwołań dotyczyła abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zdolności. Reasumując, w ocenie odwołującego, zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę, o treści takiej jak określona w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW, narusza art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Po pierwsze, zastrzeżenie tego rodzaju postanowienia w SWZ ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka może zostać powierzona podmiotom trzecim. W efekcie, ograniczeniu ulega też krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu i uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Nie ma więc wątpliwości, że bezpośrednim skutkiem przedmiotowego zastrzeżenia jest ograniczenie konkurencji w postępowaniu oraz istotne zawężenie możliwości udziału w nim innych wykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, którzy posiadają zdolności do wykonania prac składających się na Kluczowe Zadania jako podwykonawcy lub podmioty udostępniające zasoby. Tak daleko idące negatywne skutki dla konkurencyjności postępowania stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie i prowadzenie postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Po drugie, prace określone przez zamawiającego w pkt. 6.6 IDW nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W tym względzie wykonanie nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nie może być uznane za najważniejszy element budowy obwodnicy. Dodatkowo, SWZ nie zawiera żadnych argumentów, które wskazywałyby, że akurat tego rodzaju prace mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach przedmiotowego zamówienia. Nie budzi też żadnych wątpliwości, że roboty zdefiniowane w IDW jako Kluczowe Zadania nie obejmują czynności, które wymagałyby osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, jego (konkretnie) szczególnych kwalifikacji, uprawnień, doświadczenia lub fachowego zespołu bądź zaawansowanego technologicznie sprzętu, których nie mógłby posiadać inny podmiot - występujący np. w roli podwykonawcy. Jeśli chodzi o zarzut przygotowania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, odwołujący wyjaśnił, że postanowienia SWZ, w tym w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz zawierać wymogów nieuzasadnionych rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. W tym względzie, z orzecznictwa KIO wynika, że, co prawda, zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone. Swoboda zamawiającego nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 Pzp, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie przedstawił w SWZ żadnych racjonalnych i przekonujących wyjaśnień uzasadniających, że tego rodzaju zastrzeżenie osobistego wykonania Kluczowych Zadań przez wykonawcę jest konieczne do zaspokojenia racjonalnych i obiektywnych potrzeb zamawiającego. Co więcej, na podstawie całokształtu działalności zamawiającego można wysnuć wniosek, że uwzględnianie prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni jako osobistego obowiązku wykonawcy nie ma charakteru obiektywnego, lecz jest automatycznie stosowane do wszystkich postępowań przetargowych dotyczących inwestycji drogowych organizowanych przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, nie ma wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość złożenia ofert przez dużą część wykonawców zainteresowanych udziałem w obu postępowaniach oraz istotnie zawęził możliwość realizacji części zamówienia przez mniejszych podwykonawców oraz podmioty udostępniające zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, [...] zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania, nie sposób zakwestionować twierdzenia, że sposób opisu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający przygotowując opis zamówienia w SWZ w ten sposób, że zastrzegł w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań, które to zastrzeżenie w sposób nieracjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego ogranicza możliwość złożenia ofert w obu postępowaniach, rażąco naruszył dyspozycję art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. W podsumowaniu obu uzasadnień odwołujący nadmienił, że problematyka przedstawiona w odwołaniach, na gruncie tożsamego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku z dnia 5 lipca 2021, orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 KIO w całości podzieliła jego poglądy, stwierdzając między innymi, iż Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20. KIO stwierdziła również iż roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. O braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Podsumowując, zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt. 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte w SWZ, zaś pkt. 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w obu sprawach po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 7 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. W obu złożonych odpowiedziach na odwołania zamawiający wniósł o: - umorzenie postępowania odwoławczego ponieważ dalsze postępowanie stało się zbędne, z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w postępowaniach; ewentualnie - oddalenie odwołań w całości, jako całkowicie bezzasadnych; - obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego; - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika) w kwocie 3 600 PLN. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania zamawiający w pierwszej kolejności opisał okoliczności związane z wniesieniem obu odwołań tj. podał treść zarzutów i żądań oraz krótko przytoczył argumentację odwołującego. W dalszej kolejności zamawiający wskazał w jaki sposób dokonał modyfikacje treści SWZ w obu postępowaniach. Zamawiający opisał w jaki sposób dokonał modyfikacji w sekcji numer: II.1.4 oraz II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 6.6 IDW oraz treść Subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych , a także sekcji nr IV.2.2, IV.2.6 i IV.2.7 ogłoszenia o zamówieniu. W tym zakresie zamawiający wyjaśnił, że intencją wprowadzonych przez niego zmian SWZ było, aby roboty budowlane polegające na wykonaniu nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), były wykonane w całości przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. W ocenie zamawiającego bowiem, wykonanie nawierzchni trasy głównej stanowi kluczową cześć zamówienia zarówno pod względem ilościowym, pod względem stopnia skomplikowania, a przede wszystkim pod względem jakościowym. Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, że postępowanie odwoławcze w obu sprawach powinno zostać umorzone, ponieważ na dzień wyrokowania przez KIO z obrotu prawnego wyeliminowano zapisy SWZ objęte Odwołaniem. Kontynuowanie postępowania odwoławczego w tym zakresie należy zatem uznać za zbędne w rozumieniu art. 568 pkt 2 Pzp. W ostatniej części odpowiedzi na odwołania zamawiający odniósł się do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań. W tym zakresie zamawiający wskazał, że w inwestycjach drogowych realizowanych przez niego, także w przedmiotowych zadaniach, konstrukcja trasy głównej (tj. wykonanie poszczególnych warstw wraz z nawierzchnią) jest centralną, najistotniejszą częścią udzielanych zamówień i jako taka może stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Warstwy konstrukcyjne oraz nawierzchnia trasy głównej (gdzie przenoszony jest największy ruch w tym ruch pojazdów ciężkich), są najbardziej kluczowym zadaniem jakie należy wykonać realizując inwestycję drogową na drodze klasy ekspresowej lub autostradzie. Są najistotniejszym elementem całej inwestycji, jaką jest budowa danej drogi. Poprawność wykonania tak zdefiniowanego kluczowego zadania rzutuje w sposób bezpośredni na trwałość całości konstrukcji w tym także w okresie po upływie okresu gwarancji jakości, bezpieczeństwo ruchu drogowego, efektywne i racjonalne wykorzystywanie środków publicznych, w tym środków pochodzących z dofinansowania Unii Europejskiej. Wymagania technologiczne i techniczne dotyczące realizacji robót konstrukcyjnych nawierzchni dróg ekspresowych sprawiają, że mają one charakter skomplikowanych i wymagających dużego doświadczenia przy ich wykonywaniu. Roboty te wymagają szczególnej dbałości o jakość, co wynika m.in. z oczekiwania długotrwałości konstrukcji jezdni (dla drogi klasy A i S konstrukcja projektowana jest na 30 lat). Aby móc to osiągnąć należy zadbać o optymalne rozwiązania technologiczne i organizacyjne. Wymaga to dużej wiedzy inżynierskiej dla zapewnienia sprawnego przebiegu procesów technologicznych związanych z zapewnieniem ciągłość pracy ludzi, zestawów maszyn, transportu. Wymusza to podejmowanie szeregu szybkich decyzji logistycznych, zapewniających pełny fronty robót i ich najwyższą jakość. Ponadto zamawiający podkreślił, że szereg specyficznych cech budownictwa drogowego, w szczególności liniowy wymiar przedsięwzięcia powodujący ciągłą zmienność frontu robót. W trakcie trwania robót budowlanych zmieniają się warunki ich realizacji, mające wpływ na technologię wykonywanych robót nawierzchniowych, w tym pogodowe, na które narażone są roboty konstrukcyjne nawierzchni, a szczególnie roboty bitumiczne. Przy realizacji tego typu robót drogowych występuje duże ryzyko związane z koniecznością zachowania wysokiego reżimu technologicznego, materiałów, czy wykorzystywanego sprzętu, dlatego też koniecznym jest ciągły nadzór po stronie wykonawcy nad jakością robót jak i wbudowywanych w konstrukcje nawierzchni materiałów. Mając na względzie, że roboty nawierzchniowe prowadzone są w sposób ciągły przy zachowaniu reżimów technologicznych powoduje to, że ich wymiar i wpływ na ścieżkę krytyczną harmonogramu przedsięwzięcia jest najistotniejszy. Biorąc to wszystko pod uwagę ciężko nie uznać, że roboty związane z wykonaniem konstrukcji nawierzchni nie są kluczowe i nie najważniejsze w realizacji budowy drogi ekspresowej. Powyższe roboty mają również istotny wpływ na trwałość, funkcjonowanie i bezpieczeństwo oddanej do ruchu drogi ekspresowej. Jakość wykonania robót konstrukcyjnych przenosi się wprost na uzyskane parametry eksploatacyjne nawierzchni, takie jak równość podłużna, równość poprzeczna, szorstkość, co z kolei wpływa na komfort i bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Drogi kasy A i S prowadzą ruch, w tym ruch ciężarowy o najwyższych obciążeniach i najwyższej intensywności nieporównywalny z innymi drogami. Jakiekolwiek przerwy na naprawy i remonty na tych drogach powodują nieporównywalne do innych dróg wymierne straty gospodarcze. Ponadto drogi te muszą przenieść również obciążenia klasy STANAG (pojazdy wojskowe). Konstrukcja (nie mylić z warstwą ścieralną nawierzchni) pod takimi obciążeniami musi pracować bezawaryjnie przez kilkadziesiąt lat. Dla obiektów inżynierskich konstrukcją przenoszącą obciążenia jest sam obiekt. Nawierzchnia na nim pełni rolę uszczelniającą i eksploatacyjną (równość, szorstkość, odprowadzenie wody). Dla drogi klasy A i S konstrukcją przenoszącą obciążenia jest pakiet warstw konstrukcyjnych (bitumicznych lub betonowych) obliczony na 30-letnią prognozę wzrostu ruchu, leżący na przygotowanym poprzez roboty ziemne podłożu o wymaganej nośności. Każda z tych warstw pełni odrębną rolę w całej konstrukcji nawierzchni i błąd w wykonaniu którejkolwiek powoduje skrócenie żywotności eksploatacyjnej całej konstrukcji nawierzchni, a czasem nawet konieczność jej całkowitej wymiany. Tym samym dla budowy drogi krajowej konstrukcja oraz nawierzchnia są zawsze elementami o identycznym stopniu istotności. Także zakres robót związany z osobistym wykonaniem kluczowej części zamówienia w zakresie ułożenia konstrukcji z mieszanki mineralno-bitumicznej w ocenie zamawiającego jest skomplikowany oraz wysoko specjalistyczny. Aby wykonać takie roboty wykonawca powinien posiadać odpowiedni park maszynowy wraz ze specjalistycznymi maszynami i urządzeniami, tj. rozściełacz, walce gumowe, walce stalowa oraz system monitorujący układanie warstw z odpowiednią grubością danej warstwy. Prawidłowe wykonanie powyższych prac wpływa na uzyskanie optymalnych wyników określonych w SST, stanowiących część dokumentacji przetargowej. Wykonanie przez wykonawcę warstw bitumicznych wiąże się oprócz wykonania nawierzchni również z wytworzeniem samej mieszanki mineralno-asfaltowej. W tym celu wykonawca powinien legitymować się własną wytwórnią mas bitumicznych, postawioną na placu budowy, co pozwala na ewentualną sprawną zmianę parametrów wytwarzanej mieszanki oraz dowóz mieszanki na plac budowy w optymalnej dla niej temperaturze oraz czasie. Wytwarzanie mieszanki mineralnobitumicznej poza placem budowy zlecane podwykonawcy najczęściej stanowi zasadniczą przyczynę niedotrzymania parametrów mieszanki, podobnie jak i przestoje na trasie podczas jej transportu. Poza tym, roboty polegająca na ułożeniu mieszanki mineralno-asfaltowej to ostatnie roboty, jakie należy wykonać na placu budowy. Nieprawidłowe ułożenie warstw lub nieosiągnięcie zakładanych parametrów z jakichkolwiek innych przyczyn wiąże się z dodatkowymi robotami polegającymi na konieczności frezowania nawierzchni. Poza tym, ten zakres robót budowlanych jest wysoce kosztotwórczy. Opóźnienie na tym etapie robót ma również kluczowe znaczenie dla dotrzymania czasu na ukończenia inwestycji, a tym samym oddanie drogi do ruchu, ponieważ opóźnienie wpływa również na ostatni zakres prac związany z malowaniem oznakowania poziomego. Dodatkowo, wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań daje zamawiającemu znacznie większą gwarancję, że w toku postępowania przetargowego zostanie wyłoniony podmiot posiadający odpowiednie zaplecze, dający gwarancję należytego wykonania umowy w tym kluczowych zadań, podmiot o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Wskazanie kluczowych zadań do osobistego wykonania zapewnia udział w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy posiadają w odpowiednie zaplecze kadrowo-sprzętowe, technologiczne oraz know-how pozwalające na sprawną i zgodną z kontraktem realizację zamówienia. W ocenie zamawiającego odwołujący niezasadnie ograniczył kluczowy element robót do elementów specjalistycznych. Przy robotach wysoce specjalistycznych wręcz pożądane jest powierzanie ich podwykonawcom specjalizującym się tylko w danej wąskiej dziedzinie (np. palowanie). Natomiast elementem kluczowym dla dróg będą zawsze i wyłącznie ich konstrukcje jezdne bezpośrednio przenoszące obciążenia ruchowe, których poprawne wykonanie, jako całości pakietu warstw gwarantuje osiągnięcie wymaganej trwałości eksploatacyjnej i osiągnięcie celu, na który wydatkowano publiczne środki. Zamawiający w zakresie „kluczowego zadania” nie wymaga od wykonawcy wysoko specjalistycznej wiedzy niedostępnej dla doświadczonego w robotach nawierzchniowych wykonawcy, posiadania wysokiego technicznego zaawansowania technologii budowy konstrukcji nawierzchni, ponieważ technologia dla dróg ekspresowych jest ściśle określona w dokumentach postępowania oraz nie wymaga, aby wykonawca był wąsko specjalizującym się wykonawcą konstrukcji nawierzchni. Wykonawca winien posiadać określone w SWZ doświadczenie. Istotą jest, aby przy posiadanym przez siebie potencjale ekonomicznym, finansowym, kadrowym i sprzętowym był zdolny do osobistego wykonania kluczowego zadania jakim jest wykonanie konstrukcji nawierzchni. W ocenie zamawiającego nie sposób podzielić poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. W opinii zamawiającego są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Nawierzchnia na trasie głównej na której przenoszony jest najcięższy ruch, na drodze klasy S, która docelowo stanowić będzie jeden z głównych korytarzy komunikacyjnych i transportowych w kraju, a docelowo i jeden z istotniejszych w tej części Europy musi gwarantować najwyższą jakość wykonania. To parametry nawierzchni mają kluczowe znaczenia dla bezpieczeństwa (parametr szorstkości nawierzchni) czy komfortu jazdy (równość poprzeczna i podłużna). Zamawiający wyjaśnił, że z jego doświadczeń opartych na statystykach wynika, że z pośród zadań realizowanych na drogach krajowych, gdzie nie zostało dokonane zastrzeżenie kluczowych zadań, tj. wykonanie konstrukcji nawierzchni, a więc tam gdzie nie było rygoru osobistego wykonania, większość zadań była realizowana przez generalnych wykonawców, bez udziału podwykonawców. Z powyższego wynika, że wykonawcy angażując własny potencjał kadrowy i sprzętowy w realizację robót nawierzchniowych postrzegają je jako roboty istotne, w tym jako roboty o znacznej wartości w odniesieniu do całości zadania, gdzie przy zleceniu wykonania tych robót podwykonawcy narażałoby ich na ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów związanych z frezowaniem i układaniem nowych warstw konstrukcji nawierzchni, a tym samym na ryzyko niedotrzymania czasu na ukończenie. Zdaniem zamawiającego zastrzeżenie kluczowego zadania w przedmiotowym zamówieniu nie naruszało, także zasady równego traktowania wykonawców oraz nie ograniczało konkurencji, co koreluje z dyrektywami płynącymi z przepisów Pzp oraz orzecznictwa KIO. Zastrzeżenie kluczowego zadania do wykonania w obu postępowaniach nie pozbawia wykonawców uprawnienia do wzięcia udziału w postępowaniu jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Pomimo stosowania od 2017 r. zastrzeżenia osobistego wykonania, zamówienia udzielane przez GDDKiA niezmiennie cechuje wysoka konkurencyjność postępowań. W postępowaniach GDDKiA na roboty budowlane wpływa średnio 7 ofert (7,1 w 2019 r.), co znacząco przewyższa dane ogólnopolskie przekazywane przez Prezesa UZP w Sprawozdaniu o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych (średnia liczba ofert składanych w postępowaniach o zamówienia publiczne w 2019 r. to 2,42). Dla budowy drogi krajowej klasy S, jakość wykonania nawierzchni drogi stanowi bez wątpienia istotny element kluczowy. Zamawiający określając zakres osobistego wykonania przez wykonawcę nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), dążył więc do uniknięcia sytuacji, w której to niedoświadczony, nieposiadający odpowiedniego zaplecza technicznego, logistycznego i kadrowego oraz przede wszystkim zweryfikowanego doświadczenia do realizacji inwestycji podmiot, podejmie się realizacji kluczowych elementów zamówienia, które w przedmiotowym przypadku realizowane będą w najwyższych standardach jakościowych. Należy przy tym wskazać, że wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykonać wskazanego przez zamawiającego w SWZ zakresu zamówienia, na gruncie przepisów Pzp jest uprawniony do nawiązania współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum, co umożliwi spełnienie warunków stawianych przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto zamawiający wskazał, że zastrzeżony obowiązek osobistego wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in. co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, a także m.in. wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: (i) kierownika budowy; lub (ii) kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km.; lub (iii) kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; lub (iv) inżyniera kontraktu; lub (v) inżyniera rezydenta. Tym samym, powyższych wymagań nie spełniają przedsiębiorcy działający na rynkach lokalnych i wykonujący roboty drogowe na drogach gminnych, powiatowych czy wojewódzkich. Podkreślić bowiem należy, iż wymagania dotyczące wykonania nawierzchni na drogach niższej kategorii niż GP są zdecydowanie niższe. Drogi klasy GP mogą należeć co do zasady do kategorii dróg krajowych lub dróg wojewódzkich. Odcinki wykonywanych robót budowlanych na drogach ekspresowych kilometrażowo są zdecydowanie dłuższe niż w przypadku inwestycji na drogach innych zarządców. Dlatego też, zdaniem zamawiającego wybór wykonawcy zdolnego do samodzielnego wykonania kluczowych zadań w nin. postępowaniu (którego doświadczenie w tym zakresie jest badane przez zamawiającego w toku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu), umożliwia zamawiającemu, wyłonienie podmiotu posiadającego odpowiednie doświadczenie, zaplecze kadrowe, dającego gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu o ustabilizowanej pozycji rynkowej, i zweryfikowanym przez zamawiającego doświadczeniu korespondującym z zastrzeżonym kluczowym zadaniem. Osobiste zaangażowanie wybranego wykonawcy w kluczowe zadania, zwiększa bowiem prawdopodobieństwo prawidłowego wykonania tegoż ważnego dla inwestycji szczególnego elementu, a w konsekwencji również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach, ważnych dla strategii polityki transportowej i komunikacyjnej Państwa. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu. Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w innych stanach faktycznych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowych postępowań, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w obu postępowaniach oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę w zakresie podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawcę Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ w obu postępowaniach. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron pełnomocnik odwołującego oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż dalsze postępowanie w obu sprawach stało się zbędne z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Tym samym odwołujący stwierdził, że w przypadku nieuwzględnienia stanowiska o zbędności postępowania odwoławczego w obu sprawach, podtrzymuje zarzuty obu odwołań. Izba nie uwzględniła powyższego wniosku stron co oznaczało, że nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne. Zgodnie z treścią art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Przedmiotowa przesłanka stanowi swoiste novum na gruncie Pzp i została wprowadzona nowelizacją, która weszła w życie od 1 stycznia 2021 r., przez co nie doczekała się ona zbyt rozbudowanego orzecznictwa. Jednakże mając na uwadze założenie o spójności i zupełności przepisów Pzp w zakresie umorzenia postępowania odwoławczego, w ocenie składu orzekającego, przesłankę zawartą w ww. przepisie należy traktować jako sytuację wyjątkową, która powinna być stosowana w szczególnych przypadkach i taki przypadek nie zaistniał w przedmiotowej sprawie. Ponadto przyczyna powodująca zbędność postępowania odwoławczego powinna być bezdyskusyjna i niewątpliwa. Co prawda stanowiska stron co do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne były zgodne, niemniej jednak skład orzekający w niniejszej sprawie uznał, że nie można było poprzestać wyłącznie na tym stwierdzeniu, ponieważ należało wziąć pod uwagę całość okoliczności składających się na przedmiotową kwestię. Założenie to wynika z treści przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, która nie odwołuje się do zgodnego stanowiska stron w zakresie zbędności postępowania, ale narzuca na Izbę obowiązek wszechstronnego rozważenia stanu faktycznego sprawy, tak aby mogła ona stwierdzić, że rzeczywiście dalsze postępowanie stało się zbędne. W tym kontekście Izba w pierwszej kolejności zauważyła, że odwołujący mimo tego, że zgodził się z zamawiającym co do umorzenia postępowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, to jednocześnie podkreślił, że zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Okoliczność ta wywołała u składu orzekającego uzasadnione wątpliwości co do tego, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne i pozwoliła przypuszczać, że spór co do kwestionowanych w odwołaniach postanowień SWZ w dalszym ciągu istnieje pomiędzy stronami. Z tych względów nie było podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Ponadto należy dodać, że wskazane powyżej wątpliwości znalazły potwierdzenie niezwłocznie po oddaleniu przez Izbę wniosku o umorzenie postpowania ze względu na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne, ponieważ strony kontynuowały spór i dążyły do jego merytorycznego rozpoznania, co ostatecznie potwierdziło słuszność podjętej decyzji. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1) dokumentację w obu sprawach przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 września 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikacje warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami w tym szczególnie Instrukcję dla wykonawców (zwaną dalej nadal: „IDW”); - ogłoszenia o zamówieniu; 2) załączone do obu odwołań: - prezentację pt.: Zmiany, nowości i wzajemne oczekiwania z dnia 10 marca 2021 r. (17 slajdów); - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Niemodlina w ciągu drogi krajowej nr 46”; - wyciąg ze SWZ dla postępowania pn. „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50”; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2733/21; - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r.; 4) załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2736/21: - sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 6 października 2021 r.; - zmianę SWZ z dnia 7 października 2021 r. Izba ustaliła co następuje W postępowaniu I zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/. W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania I zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 165+300,00 do km 470,29 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 169+051,50 węzeł „Kawno” (typu WB), km 176+589,55 węzeł „Malechowo” (typu WA), km 181+867,57 węzeł „Karwice” (typu WB), km 187+108,18 węzeł „Bobrowice” (typu WB), -Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP II „Karwice północ” i MOP II „Karwice południe” km 183+50, -Obwód Drogowy (OD) przy węźle „Bobrowice z budynkiem administracyjno-socjalnymi budynkami towarzyszącymi strefy technicznej i magazynowej, -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie [6], -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, --wzmocnienie podłoża gruntowego i i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów. W zakresie warunków udziału w postępowaniu I konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W postępowaniu II zamawiający w sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu wskazał Przedmiotem zamówienia jest: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w. "Bobrowice" początek obwodnicy w. Słupsk /bez w. "Słupsk Zachód". W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych, robót budowlanych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sekcji II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu postępowania II zamawiający opisał zamówienie w następujący sposób: Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wykonawca zaprojektuje i wykona w szczególności następujące Roboty: -budowę drogi ekspresowej S-6 od km 188+470,29 do km 211+361,52 (kilometracja wg opracowanego PB), z uwzględnieniem zakresu niezbędnego dowiązania do odcinków dróg sąsiadujących istniejących i projektowanych, -węzły drogowe: km 191+264,96 węzeł „Sławno” (typu WB), km 195+189,31 węzeł „Warszkowo” (typu WB), km 199+193,34 węzeł „Wrześnica” (typu WB), km 206+627,62 węzeł „Sycewice” (typu WB), -w celu zapewnienia ciągłości przejazdu przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową, w tym także w zakresie istniejącej drogi krajowej nr 6, -budowę dróg innych niż droga ekspresowa w tym zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, -budowę dodatkowych jezdni, zlokalizowanych w pasie drogowym drogi ekspresowej, -budowę i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, -w przypadku skrzyżowania drogi krajowej z linią kolejową - skrzyżowania należy wykonać zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych oraz bocznic kolejowych z drogami i ich usytuowanie, -przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową, -utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania, -obiekty inżynierskie w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową, -system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne, -urządzenia ochrony środowiska, w szczególności: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno-naprowadzającym, zieleń i ogrodzenie drogi ekspresowej, ekrany przeciwolśnieniowe, -infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, -przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i odprowadzającej ścieki, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, -wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, -sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, -oświetlenie drogowe, -organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego -oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w zakresie zapewniającym skuteczne odprowadzenie wody z pasa drogowego, -po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby Wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, -wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez Wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, -wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, -System Zarządzania Ruchem, -wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych. W zakresie warunków udziału w postępowaniu II konieczne jest wykazanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. W tym względzie wykonawca musi (pkt 8.2.4.1., 8.2.4.2. i 8.2.4.3. IDW): 1. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. 2. Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: a) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowalnych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 3. Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne spełniające określone poniżej wymagania: a) wytwórnia mieszanek mineralno-asfaltowych (stacjonarna lub mobilna) o wydajności min 240 Mg/h: minimalna ilość - 1 szt. b) węzeł betoniarski (stacjonarny lub mobilny) o wydajności min. 30 m3/h, min. ilość 1 szt. + węzeł zapasowy w promieniu 50 km - 1 szt. Należy zapewnić ciągłość betonowania c) układarka do układania nawierzchni o szerokości układania nie mniejszej niż 10,5 m minimalna ilość - 2 szt. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków wykonawcy wykazują łącznie. W pkt 6.6, 11.1 i 12.1 IDW obu postępowań zamawiający wskazał: - 6.6. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.; - 11.1 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.6. IDW.; - 12.1 Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt. 6.6. jako kluczowe zadania. W tomie II SWZ obu postępowań zamawiający określił subklauzuli 4.1 w następujący sposób: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w obu postępowaniach. Powyżej wskazane postanowienia zamawiający zmienił w następujący sposób: - do sekcji II.1.4 ogłoszenia o zamówieniu został dodany fragment: (...) w tym wykonania nawierzchni trasy głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) (...), tożsamy fragment został dodany do sekcji II.2.4 tiret I ogłoszenia o zamówieniu; - pkt 6.6. IDW otrzymał brzmienie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; - treść subklauzuli 4.1 [Ogólne zobowiązania Wykonawcy] Danych kontraktowych, otrzymała brzmienie: Kluczowe zadania do osobistego wykonania przez Wykonawcę: (a) nawierzchnia trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 121 pkt 1 Pzp - Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usług; - art. 118 ust. 1 Pzp - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych; - art. 462 ust. 1 Pzp - Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; - art. 99 ust. 4 Pzp - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu obu odwołań skupiała się na dwóch kwestiach. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Po drugie zwrócił uwagę na abstrakcyjne wyznaczenie limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Określenie stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego oznacza stan rzeczy ustalony w ramach postępowania odwoławczego, w okresie od wniesienia odwołania do zamknięcia rozprawy w sprawie. W związku z tym jednym z głównych założeń wynikających z przedmiotowego przepisu jest to, że Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku postępowania odwoławczego. Przepis art. 552 ust. 1 Pzp miał szczególne znaczenie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ zamawiający w okresie pomiędzy wniesieniem odwołania a zamknięciem rozprawy dokonał modyfikacji treści pkt 6.6 IDW w obu postępowaniach. W ocenie składu orzekającego oś sporu pomiędzy stronami koncentrowała się przede wszystkim na treści pkt 6.6 IDW, zatem jego modyfikacja miała znaczenie dla rozstrzygnięcia obu odwołań. Początkowo treść pkt 6.6 IDW dotyczyła obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jednakże w wyniku modyfikacji treści SWZ z dnia 7 października 2021 r. zamawiający dokonał zmiany pkt 6.6 IDW zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Jak wynika z porównania pierwotnej treści pkt 6.6 IDW z treścią ustaloną po przeprowadzonej modyfikacji, należało przyjąć, że modyfikacja doprowadziła wyłącznie do usunięcia z treści pkt 6.6 IDW zwrotu odnoszącego się do procentowej wielkości zakresu prac, które zostały uznane przez zamawiającego za kluczowe zadania, tj. zamawiający usunął zwrot co najmniej 80% ilości. Rodzaj prac uznanych za kluczowe zadania w postępowaniach pozostał natomiast niezmienny i w dalszym ciągu miał dotyczyć nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Mając na uwadze powyższe ustalenie, w kontekście art. 552 ust. 1 Pzp, skład orzekający doszedł do przekonania, że w wyniku modyfikacji treści pkt 6.6 IDW z dnia 7 października 2021 r. zdezaktualizowała się argumentacja odwołującego dotycząca abstrakcyjnego wyznaczenia limitu Kluczowych Zadań jakie mogą zostać wykonane przez podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. W związku z tym Izba nie mogła wziąć jej po uwagę, a orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Inaczej przedstawiała się natomiast sytuacja dotycząca argumentacji odwołującego wskazująca, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. W ocenie składu orzekającego, pomimo dokonanej modyfikacji, pozostawała ona aktualna, ponieważ nie zmienił się rodzaj prac uznanych przez zamawiającego za kluczowe zadania w postępowaniach, przez co z tego powodu odwołania zostały przez Izbę merytorycznie rozpoznane. Przechodząc do meritum zarzutów wskazanych w obu odwołaniach, skład orzekający przyznał rację odwołującemu i uznał, że prace określone w pkt 6.6 IDW obu postępowań nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp. Przyznane zamawiającemu uprawnienie wynikające z tego przepisu może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Przepisy Pzp w ślad za przepisami zamówieniowych dyrektyw europejskich, nie precyzują terminu „kluczowe zadania”. Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego. W tym kontekście należy przyjąć, że kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością. W odpowiedziach na odwołania zamawiający dość obszernie wskazywał, że przedmiotowe prace są najistotniejszą częścią udzielanego zamówienia, podkreślał ich znaczenie oraz odwoływał się do własnego doświadczenia w tego rodzaju zamówieniach. W odniesieniu do stwierdzenia dotyczącego uznania wskazanych w pkt 6.6 IDW prac jako najistotniejszej części zamówienia, zamawiający nie ustrzegł się jednak pewnej niekonsekwencji, ponieważ w dalszej części odpowiedzi na odwołania wyjaśnił, że nie podziela poglądu odwołującego, zgodnie z którym zaprojektowanie i wykonanie robót ziemnych ma bardziej istotne znaczenie niż wykonanie nawierzchni. Zamawiający przyznał, że są to elementy równie istotne, wzajemnie powiązane i nieuprawnionym jest dokonywanie podziału zaprezentowanego w odwołaniu. Skoro inne prace wchodzące w skład przedmiotu zamienienia były równie istotne jak te uznane za kluczowe zadania, to należało uznać, że zamawiający w sposób niedopuszczalny dokonał zastrzeżenia dokonanego w pkt 6.6 IDW. Stanowisko zamawiającego odnoszące się do własnych doświadczeń Izba uznała za gołosłowne. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń jakoby prace dotyczące wykonania nawierzchni trasy głównej, w tym nawierzchni bitumicznej, były pracami standardowymi. Tymczasem odwołujący załączył do obu odwołań dowody, które miały obrazować pewną praktykę zamawiającego, który miał traktować jako zadania kluczowe, prace wskazane w pkt 6.6 IDW niezależnie od specyfiki i wymagań konkretnego projektu. Mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, skład orzekający nie znalazł powodów do kwestionowania stanowiska odwołującego w kontekście złożonych dowodów szczególnie, że zamawiający w zakresie inicjatywy dowodowej pozostał bierny. Jak wskazano wcześniej zamawiający w odpowiedziach na odwołania przedstawił dość rozbudowaną argumentację, która nie została poparta żadnymi dowodami, które mogły potwierdzić słuszność stosowanej przez niego praktyki. Dodatkowo problematyka przedstawiona w obu odwołaniach, na gruncie analogicznego stanu faktycznego, była już przedmiotem rozważań Izby. W wyroku z dnia 5 lipca 2021, Izba orzekając w połączonych sprawach o sygnaturze 1381/21 oraz 1388/21 podzieliła pogląd zawarty w wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r, w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac. Co istotne dla przedmiotowej sprawy w kontekście uznania, że prace określone w pkt 6.6 IDW nie stanowią kluczowych zadań w rozumieniu art. 121 pkt 1 Pzp, zasadnicze znaczenie miał inny fragment orzeczenia wydanego w sprawie KIO 1388/21, w którym Izba wprost stwierdziła, że roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższe stanowisko pozostało nadal aktualne. Podsumowując Izba uwzględniła oba odwołania uznając, zgodnie z żądaniami odwołującego, że zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę Kluczowych Zadań zawarte w pkt 6.6 oraz 12.1 IDW powinny zostać usunięte z SWZ, zaś pkt 11.1 IDW powinien zostać zmodyfikowany w zakresie w jakim odnosi się do punktu 6.6 IDW, aby zagwarantować przeprowadzenie obu postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniach spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w obu postępowaniach w sposób nieprawidłowy przygotował wskazane w odwołaniach postanowienia SWZ. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 2733/21 i KIO 2736/21, był art. 556 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tego tytułu. Przewodniczący: .................................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25, B.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji) w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 i 5585/25 orzeka: KIO 5579/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. KIO 5585/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………........................ ………………………….. ………………………….. Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 Uzasadnie nie I.KIO 5579/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj. 1) określenie w rozdz. IV ust. 1 SW Z terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanekonkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż treść kwestionowanych postanowień, treść zarzutów oraz szczegółowe uzasadnienie dotyczące kwestionowanych postanowień projektowanych postanowień umownych wraz z żądaniem ich zmiany zaprezentowane zostało w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1, która stanowi integralną część odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; – oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania. Dodatkowo Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów: - Wyciąg z Wytycznych Kwalifikowalności na lata 2021 -2027 r., - Wyciąg z SW Z (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogiwojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew –Jadwinin”, - Wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.:Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 PPU poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania; 3) na podstawie art. 573 Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 oraz pkt. 1 §2 ust. 1 umowy Tabela – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut §4 ust. 10 - Tabela – zmiana zapisów dot. należności c. zarzut – załącznik nr 7 – Tabela – zmiana zapisów, d. zarzut - §11 ust. 2 – zapis usunięty w żądanym zakresie, e. zarzut §14a ust. 6 – Tabela – zmiana zapisów, - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut §4 ust. 16 – Tabela nr 1 b. zarzut §4 ust. 8, 6, 20 – Tabela nr 1, c. zarzut §10 ust. 1 – Tabela nr 1, d. zarzut §15 ust. 1 pkt. 12 – Tabela nr 1, e. zarzut §11 ust. 3 lit. a – Tabela nr 1, f. zarzut §11 ust. 3 lit. e) – Tabela nr 1, g. zarzut §14 ust. 1 pkt. 1.6 – Tabela nr 1, h. zarzut §14 ust. 2 pkt. 2.2 – Tabela nr 1, i. zarzut §14 ust. 4 – Tabela nr 1, j. zarzut §15 ust. 1 pkt. 4 oraz ust. 2 – Tabela nr 1, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, iż umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania, ze względu na to, iż Izba uznała, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w PPU oraz w załączniku nr 7 do umowy z dnia 19 stycznia 2026 r. wyczerpują zakres zaskarżenia, a w konsekwencji w ocenie Izby, powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego doprowadziły do tego, iż wniesione odwołanie utraciło swój byt w powyższym zakresie. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie w ww. zakresie. Przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) oraz konkretnej daty uzyskania decyzji ZRID (31.12.2026 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na fakt, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, Izba zważa, iż Odwołujący stwierdza, że Zamawiający określił termin uzyskania decyzji ZRID w oderwaniu od rzeczywistej „ścieżki krytycznej” procesu administracyjno-projektowego, przedstawiając etapy od 0 do 8 w Tabeli nr 1 załączonej do odwołania. Izba nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem Odwołującego, po pierwsze dlatego, iż przedstawiona analiza przez Odwołującego (i żądanie uzyskania decyzji ZRID w terminie 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku) nie bierze pod uwagę stopnia przygotowania i zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, gdzie znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle. Co istotne, na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ustawy PZP i art. 447 ust. 2 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 4 ust. 6, § 4 ust. 8, § 4 ust. 16, § 4 ust. 20 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający w § 4 ust. 16 PPU wskazał:„16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy PZP, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Biorąc powyższe zapisy pod uwagę, w ocenie Izby, zapis postanowienia § 4 ust. 16 PPU odnosi się wyłącznie do kwestii wadliwości formalnej faktury, o czym świadczy zapis „wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy”, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Należy bowiem zauważyć, że przepis art. 447 ust. 2 ustawy PZP znajduje wyłącznie zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje prawidłową fakturą, lecz nie przedstawiono dowodów zapłaty należności podwykonawcom. W konsekwencji, w ocenie Izby, postanowienie § 4 ust. 16 PPU służy prawidłowości rozliczeń finansowych i nie stanowi podstawy do „arbitralnego wstrzymania całości wynagrodzenia w sytuacji, gdy faktura jest prawidłowa w części bezspornej”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 6 PPU, Izba zważa, iż Zamawiający wskazał, że:„6. W przypadku braku przedstawienia w/w dowodów płatności Zamawiający jest uprawniony do bezpośredniej zapłaty wymagalnych należności Podwykonawców w części odpowiadającej nieuregulowanej należności na zasadach określonych w § 4 ust. 10-11 niniejszej Umowy”, zaś w przypadku postanowienia § 4 ust. 8 PPU: „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru danego zadania odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty, wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7”. W ocenie Izby, ww. postanowienia umowne umożliwiają Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka ewentualnie wstrzymana, co nie pozostaje w sprzeczności z art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Należy bowiem zauważyć, że art. 447 ust. 2 ustawy PZP nie wyłącza możliwości ukształtowania w umowie mechanizmu dokumentacyjnego, który pozwala na identyfikację części bezspornej i części podlegającej ewentualnemu wstrzymaniu, dopuszczając tym samym możliwość wstrzymania wypłaty wynagrodzenia w części równej kwotom wynikającym z nieprzedstawionych dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców. Nie można również tracić z pola widzenia, że zapisy postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU wynikają z Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, który jako dokument wiążący beneficjenta, wprowadza zasady dokonywania płatności, o których wskazywał Zamawiający na stronie 13 i 14 odpowiedzi na odwołanie. Jedocześnie ww. Wytyczne, jednoznacznie wskazują, że dowodem poniesienia wydatku jest zapłacona faktura wraz z dokumentem potwierdzającym dokonanie płatności. Nadto, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie prowadzą do wstrzymania całości wynagrodzenia, nawet w sytuacji, gdy brak dokumentów dotyczy jedynie części należności, bowiem zdaje się nie zauważać Odwołujący, że ww. postanowienia nie stanowią samodzielnej podstawy do wstrzymania całości płatności, lecz ewentualne takie wstrzymanie płatności następuje wyłącznie w granicach określonych w art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Poza tym, wymóg złożenia wraz z fakturą końcową oświadczenia o braku wymagalnych i wszelkich należności wobec podwykonawców zabezpiecza de facto Zamawiającego „przed ryzykiem podwójnej zapłaty oraz korekt finansowych”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, w ocenie Izby, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie stanowią wymogu nadmiernego i nie prowadzą do nieproporcjonalnego wstrzymania wynagrodzenia. W konsekwencji, zarzut ten, zdaniem Izby jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 20 PPU, Izba wskazuje, iż Zamawiający określił, że:„20. Płatność uregulowana będzie (…) w terminie do 30 dni od daty dostarczenia (…) faktury (…) oraz przekazaniu dokumentów wskazanych w ust. 8 …”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że przewidziany w nim mechanizm rozliczeń oraz warunki dokonywania płatności prowadzą do nadmiernego obciążenia Wykonawcy i w konsekwencji postanowienie to narusza przepisy ustawy PZP, w szczególności zasadę proporcjonalności oraz jest sprzeczne z regulacjami dotyczącymi płatności i kwalifikowalności wydatków. Izba nie zgadza się z powyższą argumentacją Odwołującego, ponieważ, jak już Izba wskazywała powyżej, Zamawiający jest bezpośrednio związany z Wytycznymi kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, a tym samym ww. postanowienie umowne stanowi de facto wykonanie obowiązków wynikających z ww. Wytycznych, a w konsekwencji postanowienie to jest niezbędne dla zabezpieczenia kwalifikowalności wydatków i jak słusznie zauważył Zamawiający „uniknięcia korekt finansowych”. Poza tym, ww. postanowienie umowne, w ocenie Izby w żaden sposób nie pozbawia Odwołującego prawa do wynagrodzenia za należycie wykonane roboty budowlane. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 431 ustawy PZP i art. 433 pkt 3 ustawy PZP, art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC w zakresie postanowienia umowy w § 10 ust. 1 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 10 ust. 1 PPU: „Ł I przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej dla danego zadania, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. W tym samym terminie Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane”. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (ZRID), nie narusza przepisów wskazanych przez Odwołującego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że poprzez postanowienie § 10 ust. 1 PPU „uzależnia przekazanie terenu od zdarzeń niepewnych” i „pośrednio przerzuca ryzyka administracyjne na Wykonawcę”, jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że w postępowaniu prowadzonym w formule „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie ani za prowadzenie procedur administracyjnych, w szczególności, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek Wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że „przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem decyzji ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich”. Poza tym, należy zauważyć, że umowa w projektowanych postanowieniach wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, co wynika wprost z postanowienia § 7 ust. 8-14 PPU, na które wskazywał Zamawiający na rozprawie i co istotne nie było ono skarżone przez Odwołującego. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący powołując się na art. 643 i 647 KC czyni to w sposób nieadekwatny do treści samej umowy, zwłaszcza, że kwestionowane postanowienie umowne nie dotyczy odbioru robót budowlanych ani zapłaty wynagrodzenia. Z kolei użycie słów „bez uwag” oznacza de facto dokumentację kompletną, spójną i zgodną z decyzją administracyjną (PB/ZRID), na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, Odwołujący błędnie zakłada, że sformułowanie w postanowieniu umownym „odbiór dokumentacji projektowej bez uwag” oznacza bezusterkowy odbiór dzieła w rozumieniu art. 643 KC. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU dotyczy wyłącznie momentu przekazania terenu budowy, a co za tym idzie zdarzenia o charakterze organizacyjnym, na co słusznie wskazywał Zamawiający na rozprawie. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 462 ust. 1 ustawy PZP i art. 121 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU: „12) za każdy przypadek wprowadzenia na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu – w wysokości 5 000,00 zł za każdy przypadek oddzielnie”. W ocenie Izby, ww. postanowienie umowne dotyczy wyłącznie sytuacji, w których Wykonawca wprowadza podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę na teren budowy bez uprzedniej informacji i uzgodnienia organizacyjnego z Zamawiającym/ŁI/Inżynierem Kontraktu, co niewątpliwie ma wpływ na bezpieczeństwo i koordynację robót na terenie budowy. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, postanowienie umowne przewidujące karę umowną za wprowadzenie na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu, mieści się w granicach swobody kontraktowej Zamawiającego, zwłaszcza że ww. postanowienie umowne nie przerzuca w żaden sposób na Wykonawcę ryzyk administracyjnych ani okoliczności od niego niezależnych. Nadto, co istotne, Odwołujący w ogóle nie wykazał, że wysokość tej kary ma charakter rażąco wygórowany oraz że kara ta oderwana jest od realiów rynkowych. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 464 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. a PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. a PPU: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a)termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 464 ust. 2 ustawy PZP, termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, zaś w myśl art. 464 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z , zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z . Biorąc powyższe przepisy pod uwagę, w ocenie Izby zapis umowny wskazujący, że „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”, w żaden sposób nie jest sprzeczny z ww. przepisami ustawy, gdzie ustawodawca wyraźnie przewidział, że termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, podczas gdy Zamawiający przewidział w umowie, iż „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”. Nadto, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, na którą wskazywał Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, że „Wykonawcy w praktyce: - wystawiają faktury za roboty wykonane przez podwykonawców, które są formalnie niewymagalne w momencie, gdy faktura podwykonawcy wpływa później niż faktura wykonawcy, - traktują to jako podstawę do opóźniania zapłaty wobec podwykonawców, co w konsekwencji stwarza ryzyko podwójnej zapłaty przez Zamawiającego w przypadku sporu wykonawca–podwykonawca”, przedstawiając jako przykład inwestycję, pn. Przebudowa ul. Górniczej od ul. Marysińskiej do ul. Zagajnikowej/Spornej”. W konsekwencji powyższego, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania postanowień umownych w taki sposób, aby moment wymagalności należności podwykonawców następował „w krótkim, obiektywnie weryfikowalnym terminie, niezależnie od wewnętrznych rozliczeń Wykonawcy”, co w żaden sposób nie powoduje, że postanowienie umowne wprowadzające 21-dniowy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom/dalszym podwykonawcom stanowi ingerencję w swobodę kontraktową Wykonawcy. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający w postanowieniach umownych (§ 4a PPU) przewiduje mechanizm zaliczkowy, co pomija kompletnie Odwołujący. Należy bowiem zauważyć, że dzięki mechanizmowi zaliczki uregulowanej w § 4a PPU, Wykonawca nie jest uzależniony od wypłaty kolejnych płatności przez Zamawiającego w celu uregulowania należności względem podwykonawców/dalszych podwykonawców. Poza tym, biorąc pod uwagę zapisy Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mimo że nie regulują bezpośrednio terminów płatności pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcami, to pośrednio wpływają na strukturę dokumentowania wydatków oraz ich kwalifikowalności, co podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zapis § 11 ust. 3 lit. a PPU, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie tylko nie ogranicza dopuszczalności podwykonawstwa, ale również nie przenosi ryzyk administracyjnych na Wykonawcę, a tym samym w ocenie Izby ww. postanowienie umowne jest zgodne z zasadami swobody umów oraz nie narusza przepisów ustawy PZP. W związku z powyższy, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. e PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. e PPU: „W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, że zatrzymanie lub potrącenie części wynagrodzenia należnego podwykonawcy nie stanowi ustanowienia kaucji gwarancyjnej, co wynika między innymi z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2019 r. o sygn. akt V CSK 324/18: „K aucją gwarancyjną nie jest zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie, gdyż nie ma wówczas przekazania środków pieniężnych na rachunek uprawnionego z zabezpieczenia wykonania świadczenia.”. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone również w wyroku SN z dnia 23 marca 2018 r., I CSK 349/17, czy też w postanowieniu SN z dnia 14 czerwca 2018 r., IV CSK 40/18. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż z ww. orzeczeń jednoznacznie wynika, że kaucja gwarancyjna jako konstrukcja prawna wymaga faktycznego przekazania środków pieniężnych, zaś samo „zatrzymanie” części wynagrodzenia nie powoduje powstania odrębnego zabezpieczenia, a w konsekwencji potrącona kwota pozostaje elementem wynagrodzenia i podlega reżimowi odpowiedzialności solidarnej inwestora. W ocenie Izby, dopuszczenie potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy prowadziłoby do bezpośredniego narażenia Zamawiającego na roszczenia podwykonawców, pomimo tego, że środki te zostały już wypłacone Wykonawcy, w szczególności, że zabezpieczenie poprzez potrącenie z wynagrodzenia podwykonawcy nie eliminuje odpowiedzialności inwestora. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Rejonowego dla Łodzi–Śródmieścia w Łodzi z dnia 18 października 2023 r., XII GC 456/23, a następnie utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 29 listopada 2024 r., XIII Ga 146/24. Izba zważa, iż zgodnie z art. 465 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. W ocenie Izby, przepis ten nie nakłada na Zamawiającego obowiązku dopuszczenia potrąceń, a jedynie ogranicza zakres potrąceń dopuszczalnych po stronie Wykonawcy, a w konsekwencji przepis ten nie zakazuje Zamawiającemu wprowadzenia do umowy postanowienia polegającego na całkowitym wyeliminowaniu potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy tytułem „kaucji gwarancyjnej”. Co istotne, zdaniem Izby, zakaz potrącania „kaucji gwarancyjnej” nie eliminuje Wykonawcy z rynku oraz nie pozbawia Odwołującego możliwości zabezpieczenia swoich interesów, zwłaszcza, że Wykonawcy mają możliwość ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w innym prawnie dopuszczalnych formach, takich jak, np: gwarancja bankowa czy też gwarancja ubezpieczeniowa. W związku z powyższym, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego o nadmiernej ingerencji w swobodę kontraktową Wykonawcy. Odnosząc się zaś do zarzutu ograniczenia udziału podwykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, w związku z wprowadzeniem w postanowieniu umownym zakazu potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy, to w ocenie Izby zakaz ten, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ogranicza udziału małych i średnich przedsiębiorców w realizacji zamówienia, lecz de facto, jak słusznie zauważa Zamawiający „wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia, ochronę przed długotrwałym „zamrażaniem” środków, eliminację asymetrii negocjacyjnej pomiędzy dużym wykonawcą a mniejszym podwykonawcą”, przy czym, co istotne Odwołujący w żaden sposób nie wykazał takiego „ograniczenia”. Nie można również tracić z pola widzenia, iż na podstawie Wytycznych kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy (tak, jak de facto chce tego Odwołujący) mógłby doprowadzić do uznania takich wydatków jako „niekwalifikowanych”, ze względu na brak jednoznacznego dowodu, że wydatek w tej części wynagrodzenia został faktycznie poniesiony przez wykonawcę, a w konsekwencji do powstania rozbieżności pomiędzy dokumentacją księgową a rzeczywistym przepływem finansowym, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, a pośrednio art. 99 ust. 1 i n. ustawy PZP, a także art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU: „1.6. Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/ŁI, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 6 pkt 62) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”. Izba zważa, iż Odwołujący całkowicie pomija fakt, że zmiana wynagrodzenia (niezależnie od limitu procentowego) nie następuje jednostronnie, lecz wymaga zgodnego porozumienia stron w formie aneksu do umowy, a w konsekwencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zaskarżone zapisy umowy nie przyznają Zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego. Co istotne, ww. postanowienie umowne nie zawiera zapisu, że inwestor może arbitralnie zrezygnować z części robót, lecz, jak słusznie zauważa Zamawiający, zmiana zakresu robót jest konsekwencją obiektywnych czynników zewnętrznych, w szczególności decyzji administracyjnych (ZRID), czy też ujawnionych uwarunkowań technicznych. Nie można również tracić z pola widzenia, iż przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, która charakteryzuje się, jak wskazywał Zamawiający: „brakiem kompletnej dokumentacji projektowej na etapie zawarcia umowy”, „koniecznością uzyskania decyzji ZRID, która ingeruje w stan prawny nieruchomości, determinuje ostateczny zakres robót, może prowadzić do istotnych zmian technicznych, geometrycznych i funkcjonalnych”. Poza tym, wprowadzony w postanowieniu umownym możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy z limitem 50% łącznego wynagrodzenia, oznacza wyłącznie górną granicę potencjalnych skutków decyzji ZRID (np. poprzez modyfikację granicy pasa drogowego, czy też zakresu robót) w inwestycjach liniowych o dużej skali, a niewątpliwie taką inwestycją jest przedmiotowe postępowanie. Tym samym, rację ma Zamawiający, że próg 50% odpowiada realnym ryzykom formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jest funkcjonalnie powiązany z „nieprzewidywalnością decyzji ZRID”. W związku z powyższym, zdaniem Izby, postanowienie § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU poprzez wskazanie maksymalnej granicy potencjalnej zmiany, po pierwsze nie jest postanowieniem opisanym przez Zamawiającego „zbyt mgliście”, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, a po drugie nie narusza równowagi kontaktowej wynikającej z przepisów Kodeksu cywilnego ani przepisów ustawy PZP, tj. art. 433 pkt 4 ustawy PZP, czy też art. 455 ustawy PZP. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU oraz § 14 ust. 4 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU: „2. Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia”, z kolei w § 14 ust. 4 PPU: „Pismo (wniosek) dotyczące zmian o których mowa w ust. 1 oraz ust. 2. wraz z uzasadnieniem, Wykonawca zobowiązany jest złożyć ŁI/Inżynierowi Kontraktu w terminie 7 dni od daty powzięcia informacji o takiej okoliczności oraz nie później niż 30 dni przed końcem terminu realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca na żądanie ŁI/Inżyniera Kontraktu zobowiązany jest do przedłożenia zdjęć, rysunków, raportów, szkiców, badań laboratoryjnych dotyczących ww. zmian”. Izba zważa, iż Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU podnosi, że ww. postanowienie przyznaje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie kształtujące prowadzące do redukcji zakresu świadczenia Wykonawcy oraz odpowiadającej mu redukcji wynagrodzenia, bez konieczności uwzględnienia kosztów poniesionych przez Wykonawcę. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż postanowienie umowne opisane przez Zamawiającego nie tworzy samoistnej kompetencji Zamawiającego do ingerencji w ekwiwalentność świadczeń, lecz de facto określa ramy dopuszczalnej modyfikacji kontraktu w drodze porozumienia stron, przy jednoczesnym spełnieniu przesłanek ustawowych z art. 455 ustawy PZP. Izba zważa, iż Odwołujący wychodzi z założenia, że skoro projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności wynikających z § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU, to Zamawiający powinien również przewidzieć automatyczne prawo Wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę. Izba nie popiera powyższej argumentacji Odwołującego, ponieważ, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że „brak winy po stronie dłużnika skutkuje wyłączeniem odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji (kary umowne, odpowiedzialność za opóźnienie), ale nie generuje automatycznie po stronie wierzyciela obowiązku finansowania kosztów pozostawania w gotowości do świadczenia”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Należy bowiem zauważyć, że co do zasady ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka przedsiębiorcy, a w konsekwencji brak kompensacji kosztów nie oznacza obciążenia Wykonawcy cudzym ryzykiem, lecz pozostawienie po jego stronie ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, które nie zostało umownie przeniesione. Odwołujący w ramach treści odwołania szczególnie akcentuje brak mechanizmu rozliczenia kosztów w razie siły wyższej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że projekt umowy w § 27 PPU zawiera prawa i obowiązki stron w razie jej wystąpienia. Izba zważa, iż z § 27 PPU jednoznacznie wynika, że w przypadku siły wyższej obowiązki stron ulegają zawieszeniu na czas trwania zdarzenia, terminy umowne ulegają odpowiedniemu przedłużeniu, nie nalicza się kar umownych, zaś strony są zwolnione z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań w tym okresie. Jednocześnie, należy zauważyć, że § 27 nie przewiduje roszczeń odszkodowawczych ani kompensacyjnych z tytułu kosztów przestoju, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W ocenie Izby, brak klauzuli kompensacyjnej w PPU nie narusza równowagi kontraktowej, lecz odzwierciedla ryzyko działalności gospodarczej Wykonawcy. Należy bowiem zauważyć, że § 14 ust. 2 PPU reguluje de facto ryzyko czasowe (poprzez odpowiednie wydłużenie terminu) a nie kosztowe, zaś § 27 PPU reguluje ryzyko odpowiedzialności i sankcji w przypadku zaistnienia siły wyższej, a w konsekwencji zarzut Odwołującego, jakoby brak mechanizmu rozliczenia kosztów przestoju w razie siły wyższej naruszał równowagę kontraktową, w ocenie Izby nie znajduje oparcia ani w treści projektowanych postanowieniach umownych ani nie narusza art. 433 pkt 3 ustawy PZP. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś zarzutu dotyczącego postanowienia umownego uregulowanego w § 14 ust. 4 PPU, Izba zważa, iż postanowienie to ma charakter klauzuli notyfikacyjnej, która de facto ma za zadanie zapewnić Zamawiającemu/ŁI bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, w szczególności co do terminu lub zakresu umowy. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że postanowienie § 14 ust. 4 PPU nie wymaga, aby w terminie 7 dni „wykazać pełen wpływ czasowy, przedstawić wyliczenia finansowe, przesądzić o zasadności zmiany”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Tym samym, ww. zapis umowny w ocenie Izby w żaden sposób nie narusza zasady proporcjonalności, w szczególności, że obowiązek dokumentacyjny uruchamiany jest dopiero „na żądanie” ŁI/Inżyniera Kontraktu, zaś zakres dowodowy ma być adekwatny do charakteru zmiany umowy. Poza tym, w ocenie Izby, termin „nie później niż 30 dni przed końcem realizacji” pełni funkcję porządkującą, a nie sankcyjną, mającą na celu zabezpieczenie Zamawiającego przed zgłoszeniami „po fakcie”. Co istotne, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, niedochowanie terminu notyfikacyjnego z § 14 ust. 4 PPU nie prowadzi do utraty wszelkich roszczeń Wykonawcy, ze względu na fakt, iż ww. postanowienie umowne nie zawiera sformułowań typu „pod rygorem utraty roszczeń”, a w konsekwencji nie pozbawia Wykonawcy roszczeń materialnoprawnych wynikających z Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, w ocenie Izby postanowienie § 14 ust. 4 PPU mieści się w granicach swobody kontraktowej, nie naruszając w żaden sposób art. 3531 KC. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 483 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU, iż: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach: 4)za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”, zaś w ust. 2: „2. Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 35% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż kara umowna przewidziana w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU w wysokości „20% wynagrodzenia brutto” została zastrzeżona wyłącznie na wypadek odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co w żaden sposób nie oznacza naruszenia przepisu art. 483 § 1 KC, zgodnie z którym: „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Poza tym, Izba popiera argumentację Zamawiającego, że „poziom 20% nie jest (…) arbitralny, lecz odpowiada realnemu ryzyku inwestycyjnemu, zwłaszcza w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz przy ryzykach administracyjnych (ZRID)”, ze względu na to, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dochodzi do powstania szkody o charakterze organizacyjnym, czasowym, czy też finansowym, łącznie z możliwością utraty dofinansowania. Odnosząc się zaś do postanowienia § 15 ust. 2 PPU, Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego nie jest dopuszczalne kumulowanie kary za niewykonanie zobowiązania z karami za jego nienależyte wykonanie dotyczące tego samego zakresu świadczenia (uchwała SN z 16.01.1984 r., III CZP 70/83; wyrok SN z 28.01.2011 r., I CSK 315/10), przy czym w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że po pierwsze zapis postanowienia § 15 ust. 2 PPU wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania, o której mowa w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU: „za zwłokę w stosunku do terminu zakończenia przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu wykonania zamówienia określonego w § 2 ust. 1 umowy”, a po drugie, jak słusznie zauważył Zamawiający, ww. postanowienie umowne dopuszcza dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą „odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane”. Izba chciałaby w tym miejscu także podkreślić, iż maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto, wprowadzający górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, obejmuje karę za odstąpienie (20%) oraz wcześniej naliczone kary za inne naruszenia, co kompletnie pomija Odwołujący w treści odwołania. Nadto Izba zważa, iż sama okoliczność, że kara jest „dotkliwa”, nie czyni jej sprzeczną z art. 483 § 1 KC. Należy bowiem zauważyć, że nawet w przypadku uznania kary za wygórowaną, Wykonawcy przysługuje prawo zwrócenie się do sądu o zmiarkowanie takiej kary na podstawie art. 484 § 2 KC. Biorąc powyższe pod uwagę, ww. zarzuty w zakresie postanowienia umownego § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, są zdaniem Izby niezasadne. II.KIO 5585/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec treści dokumentacji Postępowania: (1)Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ): (a)treści postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (2)Projektu Umowy (Umowa): (a)treści postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (b)treści postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowytj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID, w brzmieniu: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); (2) art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy („Umowa”) postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ); (b) § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji powyższego, (3) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę/wykreślenie postanowień SWZ i Umowy w następujący sposób: (1) w odniesieniu do SWZ– Postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ,poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRIDi nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (2) w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (3)w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy – poprzez wykreślenie w całości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut nr 2 lit. a – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w §2 ust. 1 umowy w postaci daty dziennej - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr (2) lit. b - §15 ust. 1 pkt. 2 umowy dot. zastrzeżenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, b. zarzut nr 3 – naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z 439 ust. 1 ustawy PZP, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej (zarzut nr 1) oraz art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w szczególności poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej i poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania (zarzut nr 2), są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Z kolei w § 15 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umownych, Zamawiający uregulował karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID: „za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 umowy UWAGA: Zamawiający dopuszcza możliwość odstąpienia od naliczenia kary, o której mowa w ust. 2 w przypadku gdy zostanie uzyskana zgoda Centrum Unijnych Projektów Transportowych na wydłużenie terminu uzyskania decyzji ZRID oraz gdy Wykonawca pomimo zwłoki w uzyskaniu decyzji ZRID zakończy realizację przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1. Kara za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 będzie naliczana do dnia faktycznego uzyskania decyzji ZRID lecz nie później niż do dnia zakończenia realizacji przedmiotu umowy”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na to, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego terminu uzyskania decyzji ZRID, to Izba wskazuje, iż w wyniku dokonanej modyfikacji PPU przez Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2026 r., termin uzyskania decyzji ZRID de facto wypełnia żądanie Odwołującego „13 miesięcy”. Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia, oświadczając na rozprawie, iż termin ten „nie ułatwia wykonania zamówienia”. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego postanowienia § 15 ust. 1 pkt 2 PPU, Izba zważa, iż obowiązek uzyskania ZRID nie jest zdarzeniem całkowicie niezależnym od Wykonawcy, bowiem należy zauważyć, że takie elementy jak przygotowanie dokumentacji, kompletność wniosku, czy też sekwencja uzgodnień pozostają w sferze wpływu wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że: „kara umowna z § 15 ust. 1 pkt 2 umowy nie sankcjonuje samego faktu niewydania decyzji przez organ, lecz zwłokę w realizacji obowiązku kontraktowego”. W ocenie Izby, mimo wprowadzenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID datą dzienną, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie powoduje „przerzucenia na wykonawcę całkowitego ryzyka związanego z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych”. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że „nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W ocenie Izby niewątpliwie ww. przepis zakazuje projektowania postanowień umownych, które przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, jednakże należy zauważyć, że sam fakt udziału organu administracji w procesie inwestycyjnym nie wyłączą odpowiedzialności wykonawcy, lecz istotne jest przy tym to, czy wykonawca ma wpływ na przygotowanie i przebieg procedury, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że postanowienie umowne § 15 ust. 1 pkt 2 PPU nie prowadzi do „rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron”, w szczególności, że w przypadku projektów realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” ryzyko związane z procedurą ZRID jest „typowe dla kontraktów infrastrukturalnych”, a co za tym idzie, wbrew żądaniom Odwołującego, nie może stanowić podstawy do wykreślenia ww. postanowienia w całości. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny, a w konsekwencji także zarzut art. 16 ustawy PZP (zarzut nr 3) O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 kosztami postępowania Odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25 kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. ………………………… ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 2294/23 WYROK z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 3 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Rzeszowa w imieniu i na rzecz zamawiającego Gminy Miasto Rzeszów – Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2294/23 po stronie odwołującego B . wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, WYSOWA MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2294/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni o​ d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 2294/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka”, nr referencyjny: ZP-A.271.33.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.03.2023 r. pod nr 2023/S 045-131986 przez: Gminę Miasta Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ​Urząd Miasta Rzeszowa, Wydział Zamówień Publicznych, ul. Rynek 1, 35-064 Rzeszów, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Dnia 03.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zwany dalej także „Odwołującym”, od zaniechań i czynności Zamawiającego: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. ANTEX II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej (Lider Konsorcjum) oraz W YSOWA MOSTY sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (Partner Konsorcjum), zwanych dalej: „Konsorcjum ANTEX”, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że wobec Konsorcjum ANTEX zmaterializowały się podstawy wykluczenia z postępowania; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na fakt zmaterializowania się podstaw wykluczenia z postępowania opisanych szczegółowo w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”); względnie, tj. w sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na okoliczności opisane w pkt 3) 4) zaniechania wezwania Konsorcjum ANTEX do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit. a) SWZ; 5) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SWZ; względnie, tj. w sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX z uwagi na okoliczności opisane w pkt 5) 6) zaniechania wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, tj. Pana M.C. w zakresie inwestycji pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowanego dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu i/lub do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SWZ; 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ​z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp, ponieważ Konsorcjum ANTEX, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd oraz zataiło informacje, mające wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a dotyczące rzeczywistego zakresu realizowanych przez Konsorcjum ANTEX robót budowlanych na inwestycji pn.: „Obwodnica Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, oraz funkcji pełnionej przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności ​i przejrzystości postępowania; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo że Konsorcjum ANTEX nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.1 lit. a) SWZ, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, 3. art. 128 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANTEX do uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.2.4 podpunkt 1 lit a) SWZ; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy, pomimo że Konsorcjum ANTEX nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit b) ppkt 2) SW Z, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, 5. art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. ​z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień/ wykazania pełnienia przez Pana M.C. funkcji Kierownika robót w ramach inwestycji pn.: „Zaprojektowanie i​ budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ o​ d ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i/lub uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 1.4.1 lit. b) ppkt 2) SWZ. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ANTEX i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2)wykluczenia Konsorcjum ANTEX z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania; 3)względnie wezwania Konsorcjum ANTEX do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i/lub uzupełnienia innego (nowego) zadania na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu; 4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: I. Stan faktyczny: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka. 2. W dokumentacji prowadzonego postępowania, w Rozdziale V ust. 2 pkt 2.1: SW Z Zamawiający określił, że przewiduje wykluczenie Wykonawcy na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, tj.: 2.1.1. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 2.1.2. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach postępowania zdecydował się na weryfikację między innymi przesłanek, wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp, mające znaczenie dla przedmiotowej sprawy. 3. Dodatkowo, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający ustalił w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej następujące: Doświadczenie zawodowe wykonawcy: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie 2) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.).” Potencjał kadrowy wykonawcy: b) „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami do obsadzenia następujących funkcji podczas realizacji zamówienia: (…) 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi o długości 500 m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy. (…) Do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia kompletnej kadry o odpowiednich uprawnieniach i kwalifikacjach. Zamawiający może, na każdym etapie postepowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zamawiający dopuszcza połączenie wyżej wskazanych funkcji pod warunkiem spełnienia przez osobę łączącą te funkcje wszystkich warunków wymaganych dla poszczególnych funkcji, z wyłączeniem Dyrektora Kontraktu. Za drogę Zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.).” 4. W dniu 12 maja 2023 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert, z której wynikało, że na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert znalazła się oferta Konsorcjum ANTEX, które zaoferowało cenę 169.246.417,48 zł, a na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego, z ceną 171.922.901,91 zł. 5.W dniu 30 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ANTEX na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 6.Wobec takiego sformułowania treści wezwania, Konsorcjum ANTEX pismem z dnia 10 lipca 2023 r. przekazało żądane podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1) Zdolność techniczna lub zawodowa: a) W YKAZ ROBÓT BUDOW LANYCH z załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty budowlane zostały wykonane należycie; b) WYKAZ OSÓB, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Stan faktyczny sprawy związany z doświadczeniem zawodowym: 7. W odniesieniu do Wykazu robót budowlanych, Konsorcjum ANTEX wskazało dwie realizacje, w tym w wierszu nr 2 „Obwodnicę Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, realizowaną na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH. Konsorcjum ANTEX oświadczyło jednocześnie w treści wykazu, że inwestycja była realizowana od lipca 2020 r. do listopada 2021 r., i polegała na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5przęsłowego (przywołał treść wykazu w odwołaniu). 8. Dodatkowo, Konsorcjum ANTEX załączyło referencje z dnia 7 lipca 2023 r. wystawione przez Generalnego Wykonawcę, tj. PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, z których wynika poświadczenie, że firma Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym wykonała dla PORR roboty budowlane jako podwykonawca na podstawie umowy podwykonawczej nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r., przy czym wartość umowy wynosiła 5.088.978,40 zł netto. 9. Dla całkowitej jasności stanu faktycznego Odwołujący nadmienił, że Konsorcjum ANTEX załączyło do oferty Informację o przekształceniu z dnia 11 maja 2023 r., z którego wynika, że Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym przekształciła się z dniem 20 stycznia 2023 r. w Partnera Konsorcjum, tj. Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym. 10. Z treści referencji wynikało także, że zakres robót obejmował „wszystkie roboty budowlane wynikające z Umowy wraz z pracami prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy”. Jako daty rozpoczęcia i zakończenia robót wskazano: od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. Dokument został podpisany przez Kierownika Robót Mostowych – Pana D.S., oraz Dyrektora Kontraktu – Pana M.R.. Stan faktyczny sprawy związany z potencjałem kadrowym – Pan M.C.: 11. W ramach złożonego Wykazu Osób, Konsorcjum ANTEX na stanowisko Kierownika Budowy wskazało PanaM.C., który rzekomo posiada doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi klasy GP (G lub wyższej) o długości 16,13 km (min. 1000m) wraz z obiektem mostowym klasy A. Konsorcjum ANTEX oświadczyło również, że czas pełnienia funkcji wynosił od 20.10.2020 r. do obecnie [ponad 32 mce] (minimum 12 miesięcy), przy czym jako jedną z dwóch robót referencyjnych Konsorcjum ANTEX wskazało zamówienie pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowane dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu. [Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. 12. W tych okolicznościach sprawy, Zamawiający, w dniu 24 lipca 2023 r., poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ANTEX. W ocenie Odwołującego, Zamawiający (niesłusznie i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp) wybrał ofertę Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszą w postępowaniu bowiem wykonawca ten powinien zostać wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona w związku z wystąpieniem okoliczności opisanych w ramach odwołania. II. Zarzut przedstawienia informacji wprowadzających w błąd/ zatajenie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz potencjału kadrowego: II.1) Uzasadnienie prawne 1. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp: „Art. 109. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” 2.Odwołujący wskazał, że na podstawie pozyskanych przez niego dokumentów uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum ANTEX, przekazując Zamawiającemu informacje dotyczące rzeczywiście wykonywanych przez siebie prac w ramach referencyjnej inwestycji „Obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, a także przekazując Zamawiającemu informacje w przedmiocie funkcji pełnionej przez Pana M.C., wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz świadomie i celowo (w stopniu rażącym) zataiło informacje, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego, bowiem zdecydowało o wyborze oferty Konsorcjum ANTEX jako oferty najkorzystniejszej. 3. Wprowadzenie w błąd oraz zatajenie istotnych informacji dotyczy mianowicie: a) w odniesieniu do doświadczenia zawodowego Konsorcjum ANTEX: oświadczenia w wykazie robót, że wykonawca realizował w ramach referencyjnej inwestycji budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5-przęsłowego (minimum 3 przęsłowego), podczas gdy z treści umowy łączącej wykonawcę z Generalnym Wykonawcą – PORR wynika, że Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Wysowa sp. z o.o. sp.k. (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) wykonało jedynie „kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”: 1.Przedmiot Umowy Zleceniodawca zleca Zleceniobiorcy, a Zleceniobiorca przyjmuje do wykonania: Kompleksowa obsługa ciesielsko-zbrojarska obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego, na zasadach i w zakresie określonymw załączniku nr 1 do niniejszego Zlecenia, Protokole Negocjacji z dnia 20.12.2019r. i dokumentami kontraktowymi w nimwymienionymi. b) W odniesieniu do potencjału kadrowego, tj. Pana M.C. wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: oświadczenia Konsorcjum ANTEX złożonego w wykazie osób, że Pan M.C. na referencyjnej inwestycji („DK47 Rabka Zdrój – Zakopane, odc. Rdzawka – Nowy Targ”) pełnił funkcję Kierownika robót w rozumieniu definicji zgodnymi z tymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, podczas gdy Pan M.C . na wskazanej inwestycji jedynie przyjął obowiązki kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy, co oznacza, że nie pełnił i nie pełni funkcji Kierownika robót w rozumieniu definicji zgodnymi z tymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Na dowód powyższego Odwołujący załączył do odwołania: oświadczenie z dnia 28 września 2020 r. o przyjęciu obowiązków kierownika robót drogowych. 4. Konsorcjum ANTEX wbrew rzeczywistości i stanowi faktycznemu dwukrotnie oświadczyło odmiennie, po pierwsze przypisując sobie zakres realizacji, którego nie wykonywało, a także przypisując osobie wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy funkcję, której ta osoba nie pełniła, licząc zapewne na to (i słusznie, na co wskazuje dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszej), że Zamawiający zrówna posiadane przez Pana C. doświadczenie z doświadczeniem Kierownika Budowy, który pełnił swoją funkcję zgodnie z przepisami, a także w sposób opisany w treści dokumentacji niniejszego Postępowania. 5. Takie działanie Konsorcjum ANTEX miało istotny wpływ na działanie Zamawiającego, bowiem doprowadziło do wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co jasno wskazuje na fakt, że Zamawiający dał wiarę oświadczeniom przekazanym przez Konsorcjum ANTEX. 6. Wobec powyższego wydaje się kwestią bezsporną, że działanie podejmowane przez Konsorcjum ANTEX powinno być zakwalifikowane jako spełniające przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – co najmniej w ramach przesłanki opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, o ile w ocenie Izby niezasadne będzie uznanie, że działania te noszą znamiona przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, co w ocenie Odwołującego miało miejsce. 7.W ocenie Odwołującego, działanie Konsorcjum ANTEX nosi znamiona rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa prowadzących do wytworzenia w Zamawiającym błędnego przekonania, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym samym – że jego oferta jest faktycznie najkorzystniejsza. W rzeczywistości bowiem oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. 8.Zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 918/22, „rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. 9.W aktualnym postępowaniu, mimo niechybnej świadomości wykonywania innego zakresu prac (jest wszak różnica między budową obiektu mostowego, a wykonywaniem kompleksowej obsługi ciesielsko-zbrojarskiej) oraz prawdopodobnej obecności Pana C. na placu budowy, jednak bez pełnienia określonej funkcji zgodnie z Prawem Budowlanym, Konsorcjum ANTEX zadeklarowało zupełnie inny stan faktyczny. 10. Składając Zamawiającemu ofertę, wykonawca Konsorcjum ANTEX musiał zdawać sobie sprawę z rzeczywistego stanu faktycznego. 11. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że wskazane powyżej zaniedbania wykonawcy Konsorcjum ANTEX nie kwalifikują się do zastosowania wobec niego art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (z czym Odwołujący się nie zgadza, a swoją argumentację co do tego aspektu przedstawił w niniejszym odwołaniu), to z pewnością są one wystarczające do przypisania temu wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, w wyniku których Konsorcjum ANTEX przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. 12. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 901/22, „Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania.”. Natomiast w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2022 r., sygn. KIO 59/22, szczegółowo wyjaśniono, że „Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, np. o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia (…)”. 13. W cytowanym powyżej wyroku z dnia 27 stycznia 2022 r., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła też uwagę, że „Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. 14. Na konieczność należytego upewnienia się wykonawcy co do prawdziwości informacji przekazywanych zamawiającemu, zwraca się również uwagę w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21, w którym zwrócono uwagę, że „już sama potencjalna możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, pozwala na uznanie, że spełniona jest pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazany przepis ma za zadanie wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. (…) Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i czy przedłożone dokumenty są prawdziwe. (…) W ocenie Sądu należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. (…) Dodatkowo, informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. Tym samym podnoszenie, że pewne dane zostały wpisane w sposób omyłkowy, lub też pozostają bez znaczenia dla danego postępowania, należy uznać za niezachowanie podstawowych zasad działania profesjonalisty.”. 15. Przenosząc przedstawione wyżej tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów na stan faktyczny niniejszej sprawy, Odwołujący stwierdził, że wykonawca Konsorcjum ANTEX przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ponadto nie dochował należytej staranności co do weryfikacji podanych informacji. Nieprawdziwe informacje podane przez wykonawcę Konsorcjum ANTEX miały wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, bo ostatecznie oferta Konsorcjum ANTEX została w postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wypełnia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, a tym samym wykonawca Konsorcjum ANTEX powinno zostać wykluczone z postępowania, a jego oferta odrzucona. III. Zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy: III.1) Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z treścią pkt 1.4.1 lit a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 3) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie 4) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. (…) 2. Kluczowe w bieżącym stanie faktycznym wydaje się podkreślenie, że dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę odpowiedniego doświadczenia zawodowego, należało się legitymować realizacją inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego, przy czym roboty budowlane miały być rozpoczęte i zakończone w w/w okresie. 3. W tym miejscu Odwołujący przypomniał, że w treści złożonego przez siebie w ramach Wykazu robót oświadczenia dotyczącego inwestycji „Obwodnica Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, Konsorcjum ANTEX oświadczyło, że zrealizowało inwestycję polegającą na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5-przęsłowego, a roboty były zrealizowane w okresie od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. 4. Jednocześnie, dokument referencji wystawiony dla Konsorcjum ANTEX przez Konsorcjum PORR powoływał się na umowę podwykonawczą nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r., która stanowiła podstawę współpracy. Z treści referencji wynikało też, że roboty były realizowane od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. (zgodnie z oświadczeniem zawartym w wykazie robót). 5. Z pozyskanej przez Odwołującego umowy podwykonawczej nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r. wynikają jednak zupełnie inne okoliczności. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał: umowę podwykonawczą nr 7010079483 z dnia 17 kwietnia 2020 r. (zostanie przekazana na rozprawie). 6. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, o czym była już mowa w treści niniejszego odwołania, że z umowy tej wynika wprost, że wykonawca (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) wykonał jedynie „kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”. Z treści cytowanego poniżej fragmentu omawianej umowy wynika również, że zasady i zakres współpracy wykonawcy z Generalnym Wykonawcą określa załącznik nr 1 do Zlecenia (przywołał treść załącznika nr 1 do Zlecenia w odwołaniu). 7. W ocenie Odwołującego w żadnym razie zakres robót wykonywany przez wykonawcę (obecnie Wysowa Mosty sp. z o.o.) nie może być potraktowany jako spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który brzmiał następująco (w odniesieniu do wskazanej inwestycji referencyjnej): „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: (…) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych).” 8.Dla pełnej jasności zaprezentowania stanu faktycznego Odwołujący nadmienił, że Zamawiający przewidział, że za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.), a ustawa o drogach publicznych definiuje w art. 4 pkt 13 obiekt mostowy jako most i wiadukt, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. ‒ Prawo budowlane. 9. Wykonawca tymczasem podczas realizacji referencyjnej inwestycji wykonywał jedynie np. montaż zbrojenia, ław fundamentowych, podpór słupowych czy ustrojów nośnych – prace niezbędne i pożądane, ale w żadnym razie nie takie, które mogłyby być uznane za realizację całego obiektu mostowego. 10. Inwestycja wskazana przez Konsorcjum ANTEX jako referencyjna z całą pewnością nie potwierdza zatem spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. 11. Oczywistym jest, że celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Sam warunek musi zaś korespondować z przedmiotem zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w tym celu, aby mieć pewność, że wykonawca, które będzie realizował zadanie, miał możliwość wykazać, że będzie zdolny zadanie to wykonać. Warunki udziału w postępowaniu odpowiadać powinny przedmiotowi zamówienia.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2548/20, LEX nr 3105398). Warunek sformułowany przez Zamawiającego ma określone znaczenie. Ma bowiem umożliwić Zamawiającemu weryfikację dotychczasowego doświadczenia wykonawców składających oferty biorąc pod uwagę rzeczywiste potrzeby w ramach realizacji tej inwestycji. 12. Tymczasem Zamawiający, pozytywnie weryfikując omawianą inwestycję wskazaną przez Konsorcjum ANTEX w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 1.4.1 lit a) SW Z, pozytywnie – choć bezpodstawnie – zweryfikował wykonawcę Konsorcjum ANTEX, a więc uznał, że jest to wykonawca dający rękojmię należytego wykonania zamówienia, kierując się wyłącznie oświadczeniem tego wykonawcy w odniesieniu do swojego zaangażowania w realizację omawianej inwestycji. 13.W tym kontekście Odwołujący wskazał, że taka sytuacja (posłużenie się doświadczeniem mającym wywrzeć mylne wrażenie na temat zaangażowania wykonawcy w realizację referencyjnego zamówienia) winna być jednoznacznie sankcjonowana. 14. Przeciwko dopuszczalności takich działań wykonawcy, mających na celu uniknięcie odpowiedzialności za zawinione wprowadzenie w błąd zamawiającego, jednoznacznie wypowiada się orzecznictwo: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21: „Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej nie można informacji nieprawdziwych zastąpić informacjami prawdziwymi, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 8 sierpnia 2017 r. KIO 1509/17, z dnia 20 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1432/18, z dnia 27 sierpnia 2021 r. sygn. akt 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Jest to również sprzeczne z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r., zgodnie z którym uzupełnieniu podlegają dokumenty, które nie zostały złożone, są niekompletne lub budzą wątpliwości zamawiającego. Dokumenty, które zawierają informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie zaliczają się do żadnej ze wskazanych wyżej kategorii. (…) Ponadto, w kontekście złożenia nieprawdziwych informacji nie miało znaczenia, czy Odwołujący, posługując się następnie prawdziwymi informacjami, obiektywnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Równocześnie, Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, że podanie informacji nieprawdziwych pozostaje bez wpływu na przebieg postępowania, ponieważ wskazał on na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału oraz dodatkowej punktacji trzy inne projekty.”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1854/22: „Odwołujący nie mógł zatem z powołaniem się na art. 122 Pzp zastąpić jednego podmiotu trzeciego innym - sytuacja taka byłaby dopuszczalna, gdyby to Odwołujący samodzielnie zorientował się, że przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co do doświadczenia spółki I..., zanim sam Zamawiający odkrył ten fakt. Niedopuszczalne jest bowiem zastąpienie informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacjami prawdziwymi w sytuacji, gdy wykonawca zostanie "przyłapany" przez zamawiającego.” Wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1139/19: „Skutkiem złożenia informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu bez możliwości skorzystania z dobrodziejstwa instytucji z art. 26 ust. 3 p.z.p. W konsekwencji też, nie mogą podlegać ocenie zamawiającego dokumenty złożone przez wykonawcę bez wezwania w ramach tzw. samouzupełnienia. Przy przyjęciu interpretacji proponowanej przez odwołującego wykonawca składając dokumenty celem wykazania warunku byłby uprawniony co najmniej raz wprowadzić zamawiającego w błąd, bez żadnych konsekwencji. Taka wykładnia przepisu jest niezasadna i nie odpowiada celowi regulacji, jakim jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, wprowadzających zamawiającego w błąd na skutek celowego albo lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Dostrzeżenia wymaga, że brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest kategoryczne. Przepis ten kreuje po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w razie każdego zaistnienia przesłanek w nim opisanych”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1160/23: „Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych ‒ uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ‒ można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił).”. 15. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadna jest zatem konkluzja, że skutkiem działań Konsorcjum ANTEX powinno być odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W sytuacji jednak, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, Odwołujący wskazuje jak niżej (w pkt V). IV. Zarzut braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: IV.1) Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z treścią pkt 1.4.1 lit b) ppkt 2) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: b) „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami do obsadzenia następujących funkcji podczas realizacji zamówienia: 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi o długości 500m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy, Do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia kompletnej kadry o odpowiednich uprawnianiach i kwalifikacjach. (…) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.).” 2. W treści przekazanego przez Konsorcjum ANTEX wykazu osób jako osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wykonawca ten wskazał Pana M.C. posiadającego doświadczenie zawodowe zdobyte m.in. na inwestycji „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.” realizowanej dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu. [Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. 3. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika jednak, że Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy. Odwołujący wskazał dowód na powyższe fakty: pismo (zostanie przekazane na rozprawie). 4. Odwołujący wskazał, że okoliczność braku wpisu do Dziennika Budowy osoby pełniącej funkcję Kierownika robót drogowych sprawia, że w istocie Pan M.C. nie pełnił wskazanej funkcji w ramach inwestycji „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km.”, wbrew oświadczeniu Konsorcjum ANTEX zawartemu w treści wykazu robót. Powyższe stanowi jednocześnie okoliczność wprowadzenia w błąd Zamawiającego, o czym była już mowa w niniejszym odwołaniu. 5. W ocenie Odwołującego do formalnego i faktycznego podjęcia obowiązków kierownika robót dochodzi dopiero w momencie wpisu do dziennika budowy na określonym stanowisku. W ocenie Odwołującego Pan M.C. mógł na referencyjnej inwestycji pełnić co najwyżej funkcję quasi-kierownika robót, o czym jest również mowa w cytowanym poniżej wyroku. 6. Krajowa Izba Odwoławcza przykładowo w wyroku z dnia 27 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1399/18), stanęła na stanowisku, zgodnie z którym: Zgodnie z art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem. Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. 7. Powyższe znalazło również potwierdzenie w wyroku z dnia 12 lipca 2023 r. (sygn. akt KIO 1822/23), zgodnie z którym - analogicznie jak w stanie faktycznym niniejszego postępowania - Izba uznała, że „w reżimie przywołanej regulacji [Prawo budowlane, jak w niniejszej sprawie – przyp. aut.] odpowiedzialność za wykonywanie nałożonych obowiązków, gdzie analiza dokumentów składających się na dziennik budowy pozwala zidentyfikować należyte wykonanie obowiązków, osoba pełniąca samodzielną funkcję w budownictwie podlega odpowiedzialności zawodowej regulowanej przez odrębne przepisy. (…) odróżnić bowiem należy ponoszenie odpowiedzialności zawodowej przez osoby posiadające szczególne uprawnienia do wykonywania zawodu (za takie zaś należy uznać wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie) od odpowiedzialności pracowniczej czy podległości służbowej. (…) Odwołujący celnie przywołał treść art. 45 ustawy Prawo budowlane oraz przepisów wykonawczych, z których wynika, że przed rozpoczęciem robót budowlanych konieczne jest dokonanie wpisów do dziennika budowy przez osoby, którym powierzono określone funkcje. Tylko wówczas takie osoby ponoszą odpowiedzialność zawodową za należyte wykonywanie obowiązków i możliwa jest weryfikacja wykonywania tych obowiązków i przypisanie odpowiedzialności.”. 8.W wyroku z dnia 13 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1644/20) Krajowa Izba Odwoławcza uznała z kolei co następuje: „Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez wykluczenie Konsorcjum ERBUD z postępowania mimo braku do tego podstaw. Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie wprowadził zamawiającego w błąd przy podaniu informacji o funkcji jaką sprawował p. M. S. w wykazywanym doświadczeniu – Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu, gdyż p. S. mimo braku wpisu do Dziennika Budowy pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych z ramienia podwykonawcy. W ocenie Izby jednak to zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny. Zgromadzony materiał dowodowy powoduje, że należało ustalić, że p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych, ani nie przyjął na siebie odpowiedzialności za ten odcinek robót.”. 9. W ocenie Odwołującego okolicznością bezsporną pozostaje, że Pan M.C . nie pełnił funkcji Kierownika robót na wskazanej przez Konsorcjum ANTEX inwestycji referencyjnej, wbrew oświadczeniu tego wykonawcy zawartemu w treści wykazu osób. 10. W tym kontekście Odwołujący ponownie odwołał się do zaprezentowanej wcześniej argumentacji dotyczącej działania wykonawcy mającego na celu uniknięcie odpowiedzialności za zawinione wprowadzenie w błąd zamawiającego, która to argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do omawianego zarzutu odwołania. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadna jest zatem konkluzja, że skutkiem działań Konsorcjum ANTEX powinno być odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W sytuacji jednak, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum ANTEX na tej podstawie, Odwołujący wskazuje jak niżej (w pkt V). V. Zarzuty ewentualne naruszenia art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp: 1. Uzasadniając sformułowanie zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał, iż w sytuacji, w której wykonawca nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, dyspozycja art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego przynajmniej do skorzystania z instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia względnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu – jak zostało to opisane w treści zarzutów niniejszego odwołania. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości. Zamawiający w dniu 07.08.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na platformie e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. (Lider), ul. Dolna 1 /2, 22-680 Lubycza Królewska i WYSOWA MOSTY Sp. z o.o. ul. Przyszłość 87, 05-126 Stanisławów Pierwszy,zwani dalej również „Przystępującym”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ANTEX II Sp. z o.o. (Lider), ul. Dolna 1 /2, 22-680 Lubycza Królewska i WYSOWA MOSTY ​ p. z o.o. ul. Przyszłość 87, 05-126 Stanisławów Pierwszy. S W dniu 10.08.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków i Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, figurująca w bazie danych rejestracji firm pod nr FN 83175 t, UID-Nummer: ATU 23240400, zwani dalej również „Przystępującym 2”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska s​ p. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków i Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Republika Austrii, figurująca w bazie danych rejestracji firm pod nr FN 83175 t, UID-Nummer: ATU 23240400. W dniu 21.08.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Zamawiający, w której wskazał: Po zapoznaniu się z​ treścią odwołania, zarzutami odwoławczymi sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego, a więc nie zasługującego na uwzględnienie oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. W uzasadnieniu podniósł w szczególności: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: „Budowa DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka”. Otwarcie ofert odbyło się w dniu 12.05.2023 r. o godz. 9:00 w Wydziale Zamówień Publicznych Urzędu Miasta Rzeszowa przy użyciu systemu teleinformatycznego. Następnie Zamawiający przystąpił do badania i oceny ofert, a w szczególności dokonał wnikliwej analizy najkorzystniejszej oferty. W toku badania najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyznał 100 pkt Konsorcjum ANTEX, gdzie wybrany Wykonawca wykazał się najniższą ceną ofertową brutto, tj. na kwotę 169 246 417,48 zł o​ raz uzyskał maksymalną punktację w zakresie kryterium „okresu rękojmi i gwarancji”. W dniu 30.06.2023 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę z​ najkorzystniejszą ofertą do złożenia podmiotowych środków dowodowych, gdzie w dniu 10.07.2023 r. Konsorcjum ANTEX przedstawiło żądane podmiotowe środki na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tych wszystkich okoliczności Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 24.07.2023 r., co poskutkowało złożeniem odwołania w dniu 03.08.2023 r. przez Odwołującego. Zamawiający w SW Z po zmianie treści w dniu 31.03.2023 r., w punkcie 1.4.1 lit. a określił następujące warunki udziału w postępowaniu, w odniesieniu do zdolności technicznej l​ ub zawodowej, które w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawcy przedstawiały się następująco: „1.4.1 Określenie warunków: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej i​ długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3 przęsłowego lub klasy I minimum 3 przęsłowego. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie; 2) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z​ dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.). Klasa A obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Zamawiający w SW Z po zmianie treści z dnia 31.03.2023 r., w punkcie 1.4.1 lit. b ppkt 2 określił następujące warunki udziału w postępowaniu, w odniesieniu do zdolności technicznej l​ ub zawodowej, które w zakresie potencjału kadrowego Wykonawcy przedstawiały się następująco: 2) Kierownik budowy – wymagania: a) musi posiadać uprawnienia budowlane* do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, b) musi posiadać doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy l​ ub kierownika robót** podczas realizacji minimum: - jednej roboty budowlanej polegającej n​ a przebudowie lub budowie drogi o długości 500m, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 6 miesięcy, - jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1000 m wraz z obiektem mostowym klasy A lub klasy I, przy czym czas pełnienia funkcji musiał wynosić minimum 12 miesięcy, Zamawiający może, na każdym etapie postepowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zamawiający dopuszcza połączenie wyżej wskazanych funkcji pod warunkiem spełnienia przez osobę łączącą te funkcje wszystkich warunków wymaganych d​ la poszczególnych funkcji, z wyłączeniem Dyrektora Kontraktu. Za drogę Zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy ​ rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1693 ze zm.). Klasa A w obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ dnia 24 czerwca 2022r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). * Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia wydane zgodnie z​ przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o​ zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. ** Funkcję kierownik budowy lub kierownik robót należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z​ e zm.). W ocenie Odwołującego Zamawiający niesłusznie i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wybrał ofertę Konsorcjum ANTEX jako najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na to, że wobec tego wykonawcy spełniły się przesłanki wykluczenia, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż na podstawie tych przepisów Konsorcjum ANTEX powinno być wykluczone z postępowania, ponieważ Wykonawca w zakresie wykonywanych przez siebie robót w ramach zamówienia pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”, a także przekazując Zamawiającemu informacje w przedmiocie pełnienia przez Pana M.C . funkcji Kierownika robót wprowadził Zamawiającego w błąd oraz świadomie i celowo (​ w stopniu rażącym) zataiło informacje, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ zdecydowało o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący dowodzi, że Konsorcjum ANTEX w wykazie robót budowlanych w wierszu nr 2 wskazało zamówienie pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15” realizowaną na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH. W treści wykazu Konsorcjum oświadczyło jeszcze, że inwestycję tę realizowało od lipca 2020 r. do listopada 2021 r. i polegała ona na budowie obiektu mostowego MS-1 klasy A -5 przęsłowego. Z referencji dostarczonych przez Konsorcjum ANTEX wynikało, że na rzecz Konsorcjum PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, który był generalnym wykonawcą obecna Wysowa Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (wcześniej Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. sp.k. z​ siedzibą w Stanisławowie Pierwszym) realizowała zakres robót polegający na realizacji wszystkich robót budowlanych wynikających z umowy podwykonawczej wraz z pracami towarzyszącymi niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Zdaniem Odwołującego konsorcjum ANTEX oświadczyło, że realizowało w ramach referencyjnej inwestycji budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A – 5 – przęsłowego przy wymogu z SW Z obiektu mostowego klasy A minimum 3 – przęsłowego lub klasy I minimum 3- przęsłowego, podczas gdy jest on w posiadaniu umowy łączącej wykonawcę z Generalnym Wykonawcą PORR S.A. oraz PORR Bau GmbH, z której wynika, że Wysowa Mosty sp. z o.o. wykonało jedynie kompleksową obsługę ciesielsko-zbrojarską obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego. Z tego też powodu Odwołujący twierdzi, ż​ e Konsorcjum ANTEX nie spełniło warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostały określone w punkcie 1.4.1 lit. a SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem oferty przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na tę okoliczność przedstawił oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, ponieważ realizował budowę obiektu mostowego MS-1 klasy A 5-przęsłowego na zadaniu pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15”. Warunek celowo w taki sposób został sformułowany przez Zamawiającego, żeby nie ograniczać konkurencji, bo po pierwsze Zamawiający wymagał w postępowaniu tylko jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A lub I minimum 3 – przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych), a po drugie nie wskazywał, jakie konkretne roboty w zakresie budowy lub przebudowy tego rodzaju mostu Wykonawca miałby ewentualnie wykonywać. Należy wskazać, że Konsorcjum ANTEX oprócz wskazanego powyżej wykazu robót budowlanych przedłożyło również referencje, z których jasno wynikało, że zakres robót realizowany przez Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą ​ Stanisławowie Pierwszym (poprzednio Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Wysowa” sp. z o.o. z siedzibą w w Stanisławowie Pierwszym) obejmował wszystkie roboty budowlane wynikające z umowy wraz z pracami towarzyszącymi niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, co potwierdzało dane przedstawione przez Konsorcjum ANTEX w przedmiotowym wykazie. Dowód wskazywany przez Odwołującego, a mianowicie umowa podwykonawcza nr 7010079483 z dnia 17.04.2020 r. w żaden sposób nie dowodzi zdaniem Zamawiającego, że Konsorcjum ANTEX nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum ANTEX w odniesieniu do potencjału kadrowego, tj. PanaM.C. w wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika budowy poprzez oświadczenie złożone przez Konsorcjum ANTEX w wykazie osób, że Pan M.C. na referencyjnej inwestycji pn. ”Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej n​ r 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km” pełnił funkcję Kierownika robót w rozumieniu definicji zawartych ​ ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.), dalej zwana „Prawem w budowlanym”, podczas gdy zdaniem Odwołującego Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki Kierownika robót drogowych, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy, co oznacza, że nie pełnił i nie pełni funkcji Kierownika robót w rozumieniu definicji zawartych w tej ustawie. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w tym zakresie. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Wykonawcy Konsorcjum ANTEX przedłożyło Zamawiającemu w dokumenty podmiotowe, w których zostało zawarte oświadczenie, że funkcję Kierownika budowy będzie pełnił Pan M.C., który spełnia warunek wymaganego doświadczenia, ponieważ posiada: 1) doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji: kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi o długości 2,6 km (min. 500m) czas pełnienia funkcji wynosił 18.06.2014- 14.12.2015 [17 m-cy] (minimum 6 miesięcy) w ramach zamówienia p​ n. „Rozbudowa drogi krajowej Nr 17 na odcinku Łabunie Reforma - Polanówka od km 191+200 do skrzyżowania z drogą powiatową Nr 3265L w km 193+596 (wraz ze skrzyżowaniem) od km 191+200 do km 193+800” zrealizowanego dla zamawiającego: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. w Zamościu,[Inwestor: GDDKiA Oddział Lublin], 2) doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji: kierownika robót podczas realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie drogi klasy GP (G lub wyższej) o długości 16,13 km (min. 1000m) wraz z obiektem mostowym klasy A czas pełnienia funkcji wynosił o​ d 20.10.2020 do obecnie [ponad 32 mce] (minimum 12 miesięcy) ​ ramach zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – w Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km” realizowanego dla Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu.[Inwestor: Skarb Państwa – GDDKiA]. Zamawiający ​ oparciu o oświadczenie Wykonawcy zawarte w treści dokumentu pn. Wykaz osób w ​ powyższym zakresie uznał, że Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez w Zamawiającego w zakresie potencjału kadrowego. Odwołujący podnosi w swoim odwołaniu, że Pan M. C . nie pełnił wskazanej funkcji w ramach inwestycji pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km”, tym samym poddając w wątpliwość oświadczenie Konsorcjum ANTEX. Odwołujący dołączył do swego odwołania oświadczenie Pana M.C . z dnia 28.09.2020 r. o przyjęciu obowiązków Kierownika robót drogowych, twierdząc, że Pan M.C. jedynie przyjął obowiązki związane z pełnieniem tej funkcji, ale nie dokonywał i nie dokonuje wpisów do dziennika budowy. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego ​ tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że przy inwestycjach o niewielkim zakresie Kierownik robót może samodzielnie w nadzorować prace budowlane. Wówczas rzeczywiście jego obowiązki są tożsame z obowiązkami Kierownika budowy. Kierownik robót pojawia się, jako funkcja uzupełniająca przy skomplikowanych inwestycjach wymagających wiedzy i​ doświadczenia z różnorodnych specjalności budowlanych. W tym wypadku funkcja Kierownika budowy i Kierownika robót nie są tożsame. Odwołujący w treści swego odwołania przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.07.2018 r., sygn. akt KIO 1399/18, który został wydany w okresie, kiedy obowiązywał cytowany w tym wyroku art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego, który już nie obowiązuje. Poniżej Zamawiający przytacza brzmienie całego przepisu zawartego w art. 45, który w takim kształcie już od 2020 r. nie obowiązuje. ​Art. 45: 1. Dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez organ administracji architektonicznobudowlanej. 2. Przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. 3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się odpowiednio do prowadzenia dzienników: montażu i rozbiórki. 4. Minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, ​ drodze rozporządzenia, sposób prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki w o​ raz osoby upoważnione do dokonywania w nich wpisów, a także dane, jakie powinna zawierać tablica informacyjna oraz ogłoszenie zawierające dane dotyczące bezpieczeństwa i​ ochrony zdrowia. 5. W rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 4, określa się w szczególności: 1) kształt i wymiary tablicy informacyjnej oraz napisów na niej umieszczonych; 2) formę ogłoszenia; 3) miejsce umieszczenia tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia; 4) zakres danych osobowych uczestników procesu budowlanego i pełnionych przez nich funkcji w dziedzinie bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia; 5) informacje dotyczące decyzji o pozwoleniu n​ a budowę; 6) informacje dotyczące podmiotów wykonujących roboty budowlane, w tym imię lub imiona i nazwisko lub nazwę i adres; 7) przewidywane terminy rozpoczęcia i zakończenia wykonywania robót budowlanych oraz maksymalną liczbę pracowników zatrudnionych n​ a budowie; 8) informacje dotyczące telefonów alarmowych. Przepis przytoczony powyżej został zmieniony 19.09.2020 r. Obecne brzmienie przepisu jest następujące: Art. 45: W przypadku robót budowlanych wymagających ustanowienia kierownika budowy prowadzi się dziennik budowy zgodnie z przepisami rozdziału 5a. ​Jak wynika z przytoczonego powyżej aktualnego brzmienia tego przepisu nie ma już obowiązku potwierdzania przyjęcia obowiązków wpisem do dziennika budowy osób, którym powierzono kierownictwo, nadzór, czy też kontrolę techniczną robót budowlanych. Dlatego też zdaniem Zamawiającego Pan M.C. nie miał obowiązku potwierdzać w dzienniku budowy przyjęcia powierzonej mu funkcji Kierownika robót drogowych na zadaniu p​ n. „Zaprojektowanie i budowa drogi krajowej nr 47 Rabka Zdrój – Zakopane na odc. Rdzawka – Nowy Targ od ok. 5+064,20 do km 21+200 długości ok. 16,13 km”. Zamawiający podkreślił jeszcze, że obecnie w Prawie budowlanym żaden przepis prawa nie zawiera obowiązku potwierdzania przyjęcia do pełnienia obowiązków związanych z funkcją czy to Kierownika robót drogowych, czy też innych osób, którym powierzono kierownictwo, nadzór, czy kontrolę robót budowlanych. Oczywiście w toku całego procesu budowlanego osoby te mogą dokonywać wpisów do dziennika budowy, ponieważ przepis prawa daje im takie uprawnienie, ale to nie jest ich obowiązek. Uprawnienie, to wynika z przepisu Prawa budowlanego zawartego w art. 47 e, który brzmi następująco: 1. Uprawnionymi do dokonania wpisu ​ dzienniku budowy są: 1) uczestnicy procesu budowlanego; 2) geodeta uprawniony wykonujący na terenie budowy w czynności geodezyjne na potrzeby budownictwa; 3​ ) upoważnieni pracownicy organów nadzoru budowlanego i innych organów uprawnionych do kontroli przestrzegania przepisów na terenie budowy, w ramach dokonywanych czynności kontrolnych. 2. Pracownik organu nadzoru budowlanego, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, potwierdza swoją obecność na terenie budowy wpisem w dzienniku budowy. Zamawiający wskazał, że w oparciu o dokumenty, którymi dysponował w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uznał, że Konsorcjum ANTEX spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Dlatego też Zamawiający nie był zobligowany w oparciu o art. 128 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wezwania w wybranego Wykonawcy do wyjaśnienia, czy też uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. Wobec tego Zamawiający uznaje, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego, jako ewentualne w należy również uznać za całkowicie bezzasadne. Wywody Odwołującego przeprowadzone na okoliczność uchybienia przez Zamawiającego przepisom art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (w poprzednio obowiązującej ustawie Pzp art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17) nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości z uwagi na powyższe wywody, a​ ponadto Zamawiający stosując przewidziane w ustawie Pzp instrumenty dokonał rzetelnej oceny najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ANTEX, wobec tego nie ma podstaw d​ o wysnuwania przez Odwołującego powyższych zarzutów wobec Zamawiającego. Wskazuje na to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 600/20, gdzie skład orzekający w swojej aktualnej tezie wskazuje, że „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie określonej postaci winy nieumyślnej byłoby niezwykle trudne, gdyż wymagałoby dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby powody wprowadzenia w błąd zamawiającego. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta, jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Takie podejście ograniczałoby znacząco zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co nie było celem ustawodawcy. Celem bowiem przepisu jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy, decydując się na udział w postępowaniu, winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów”. Dalej w uzasadnieniu powyższego wyroku skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej przedstawia, że wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie Wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę ​ e wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się w n​ a umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone ​ stosunku do profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej o​ raz ustalone zwyczajowo standardy postępowania. W tym miejscu Zamawiający przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.03.2018 r., sygn. akt KIO 421/18, wydanego ​ poprzednio obowiązującym stanie prawnym, ale zachowującym nadal aktualność, którego jedna z tez brzmi w następująco: Art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wymaga, by działanie wykonawcy (przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione. Jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu. W przypadku pkt 17 wystarczy lekkomyślności lub niedbalstwo, a w przypadku pkt 16 potrzeba więcej - wykonawca musi działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Ponadto p​ kt 16 mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego, podczas gdy w pkt 17 chodzi jedynie o przekazanie informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd. W zakresie wprowadzenia w błąd art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. ma co do zasady znacznie szerszy zakres niż pkt 16. W przypadku pkt 16, aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy to nieprawdziwe informacje winny dotyczyć tego, że wykonawca deklaruje, iż nie podlega wykluczeniu z​ postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. ​W przypadku pkt 17 chodzi o każde informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający podziela argumentację zawartą w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, która podkreśla ​ uzasadnieniu tegoż wyroku, że w obu przypadkach jednak niewątpliwym jest, że aby dokonać wykluczenia z powodu w podania nieprawdziwych informacji, występuje konieczność ustalenia nieprawdziwości informacji lub nierzetelności w ich przedstawianiu. Pojęcie prawdy na gruncie prawa zamówień publicznych należy rozumieć tak, jak to ma miejsce w języku potocznym, a więc jako zgodność myśli (wypowiedzi) z rzeczywistością, tj. z "faktami" i​ "danymi" (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99). W tym zakresie aktualną należy nadal uznawać tezę z orzeczenia KIO z dnia 19 listopada 2013 r., KIO 2575/13, gdzie Izba wskazała, nie jest wystarczającym dla uznania złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może podane informacje nie są ścisłe lub błędne, ale niezbędne jest wykazanie tej kwestii. Również za wyrokiem z 20 marca 2017 r., sygn. KIO 382/17 wskazać należy, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej pojemna i​ zawiera w sobie przesłankę wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, która stanowi przypadek kwalifikowanego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Tak wiec Zamawiający podkreślł mając na uwadze przytoczony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, jak również bogate orzecznictwo w tym zakresie, że aby skorzystać z dyspozycji artykułu 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w kwestionowaniu prawidłowości czynności Wykonawcy Zamawiający winien wykazać w oparciu o niebudzące wątpliwości dowody, spełnienie przez czynność wykonawcy wszystkich przesłanek wymienionych w ww. przepisach. Sam fakt podniesienia wątpliwości ​ tym zakresie nie może być podstawą do uznania zasadności postawionego w tym zakresie zarzutu. Ponadto z w samego jeszcze faktu, iż złożone informacje w formie wykazu robót czy wykazu osób nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postepowaniu nie można wnioskować o złożeniu przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również w sposób przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy PZP), polegające na tym, ż​ e oferta wybranego wykonawcy Konsorcjum ANTEX, którą Zamawiający uznał za zgodną z​ treścią SW Z, w ocenie przedstawionej przez Odwołującego taka nie jest. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, ponieważ uważa, że przeprowadził ocenę ofert złożonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bardzo wnikliwie i rzetelnie, w tym również ocenę oferty Konsorcjum ANTEX, a wybierając ofertę tego Wykonawcy, jako najkorzystniejszą w żaden sposób nie naruszył obowiązujących przepisów prawa zawartych w ustawie Pzp. W dniu 25.08.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Przystępujący, w którym wskazał w szczególności: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie zasad oceny zdolności podmiotowej wykonawcy ​ zakresie dotyczącym: wykluczenia z postępowania ze względu na przedstawienie nieprawdziwych informacji w dotyczących spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej (wskazano art. 224 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej ustawa Pzp) w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp); odrzucenia oferty ze względu na brak spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej (wskazano art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust 1 i ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Oba zarzuty odnoszą się do dwóch sytuacji faktycznych: wykazania doświadczenia w zakresie wykonania robót budowlanych; wykazania potencjału osobowego kierownika budowy. I. Doświadczenie w zakresie wykonania robót budowlanych: Nie ma sporu pomiędzy Stronami, że Zamawiający wymagał w pkt. VI 1.4.1 lit a) swz, a​ by wykonawca wykazał że, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na przebudowie l​ ub budowie drogi klasy G lub wyższej i długości co najmniej 1000 m, i co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A minimum 3​ przęsłowego lub klasy I minimum 3 przęsłowego. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie; 2​ ) roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Klasy dróg określone są w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). Przebudowę i budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy w rozumieniu ustawy z dnia 21marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz.1693 ze zm.) Klasa A obiektu określona na podstawie PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Klasa I obiektu określona na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022r. ​ sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518 ze zm.). W celu w wykazania spełnienia warunku wykonawca obowiązany był na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu wykonanych robót budowlanych, którego wzór stanowił załącznik do wezwania z dnia 3​ 0 czerwca 2023 r. wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót. Przystępujący w wykazie umieścił pracę wykonaną na rzecz PORR SA oraz PORR Bau GmbH (generalny wykonawca) polegającą na wykonaniu roboty budowlanej polegającej na budowie mostu (obiekt MS-1) w ramach inwestycji Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego ​ ciągu drogi krajowej nr 15. Inwestorem był Skarb Państwa, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w w Olsztynie. Do wykazu załączona została referencja wystawiona przez Generalnego Wykonawcę. Odwołujący w tym zakresie podnosi, ż​ e Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego w ten sposób, że wykazał się wykonaniem prac o innym zakresie niż wymagany w warunku. W umowie podwykonawczej zawartej między PRI Wysowa Sp z o.o. sp.k (poprzedniku prawnym Wysowa Mosty Sp z o.o. będącego członkiem konsorcjum Przystępującego) a PORR SA i PORR Bau GmbH (dalej PORR) przedmiot umowy został nazwany jako „kompleksowa obsługa ciesielsko-zbrojarska obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego”. Wnioskując po nazwie zleconego świadczenia Odwołujący dowodzi, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a przede wszystkim, że wprowadził Zamawiającego celowo w błąd co do spełnienia warunku. Z oceną taką nie można się zgodzić. Zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp wykluczeniu podlega taki wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Aby więc doszło do wykluczenia powinny zajść łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca wprowadza zamawiającego ​ błąd podając informacje nieprawdziwe, 2. informacje nieprawdziwe podane są umyślnie w l​ ub w wyniku rażącego niedbalstwa, 3. informacje dotyczą warunków udziału w postępowaniu, 4. podane informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). W omawianym przypadku trudno jednak stwierdzić, że informacje podane przez Przystępującego są ​ jakimkolwiek stopniu nieprawdziwe. Odwołujący wywodzi, że prace wykonane na rzecz PORR nie spełniają wymagań w zamawiającego, a co za tym idzie podanie o nich informacji ​ wykazie jest wprowadzeniem w błąd. Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót w budowlanych polegającą na budowie lub przebudowie obiektu mostowego klasy A lub I minimum 3 przęsłowego (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Odwołujący nie kwestionuje, że Przystępujący brał udział w wykonaniu robót budowlanych dotyczących budowy obiektu mostowego MS-1 zlokalizowanego na obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego, który to obiekt jest pięcioprzęsłowy oraz spełnia wymagania dla obiektu klasy A. Jedyny problem, na jaki wskazuje Odwołujący to wprowadzenie w błąd, bo wykonany był inny zakres prac był rzekomo inny niż wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący przy tym nie podaje żadnej argumentacji dlaczego wskazanie informacji o wykonaniu robót budowlanych jest niezgodne z rzeczywistością. Należy domyślać się, że Odwołujący uważa, że warunek „wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektu mostowego” należy zawsze rozumieć jako generalne wykonawstwo w zakresie takiego obiektu. Tymczasem treść warunku sformułowana w swz takiego zastrzeżenia nie posiada. Zamawiający opisał wymagane doświadczenie jako wykonanie robót budowlanych. Zgodnie z​ art. 7 pkt 21 ustawy Pzp przez roboty budowalne należy rozumieć wykonanie l​ ub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w Załączniku nr II d​ o dyrektywy 2014/24/UE. W przywołanym załączniku znajduje się tabela ze wskazaniem rodzajów prac, jakie należy traktować jako roboty budowlane. W dziale Budownictwo w klasie 45.21 wskazuje się m.in. że robotami budowlanymi jest budowa mostów ( w tym na potrzeby podwyższonych autostrad) wiaduktów, tuneli i przejść podziemnych. Prace polegające na budowie mostów są oznaczone kodem CPV 45221100-3 i objęte są klasą 45220000 Roboty inżynieryjne i budowlane. W tabeli w klasie 45.23 ujęto zaś budowę autostrad, szos, dróg oraz innych dróg dla pojazdów i pieszych. W ogłoszeniu o zamówieniu na Budowę obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15 zamawiający (GDDKiA) wskazał m.in. ten kod CPV tj. 45220000. Zamawiający wskazał też, że doświadczenie ma polegać na budowie lub przebudowie obiektu mostowego i odwołał się w tym zakresie do przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; zgodnie z art. 3 pkt 7 prawa budowlanego przez przebudowę należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zamawiający w warunku nie wskazał, że jedynym właściwym doświadczeniem jest wykonanie od początku nowego obiektu mostowego w pełnym zakresie prac niezbędnym do pozyskania nowego obiektu, włącznie z pracami wykończeniowymi, a to zdaje się sugerować Odwołujący. Warunki udziału w postępowaniu mają za cel sprawdzenie, czy wykonawca podoła przyszłemu zadaniu. Warunek dotyczący doświadczenia jest często wykorzystywany przez zamawiających, bo pozwala na wyeliminowanie podmiotów, które nie mają doświadczenia w realizacji prac podobnych. W tym postępowaniu Zamawiający weryfikuje dwie umiejętności: (1) budowa drogi o określonej klasie i skali, (2) budowa obiektu mostowego o określonej klasie i konstrukcji. Zarzut dotyczy drugiej z umiejętności. Odwołujący stara się wykazać że Przystępujący wymaganej umiejętności budowy obiektu mostowego nie posiada i wiedząc o tym wprowadza Zamawiającego w błąd. Przystępujący wykazał, ż​ e wykonał prace polegające na budowie obiektu mostowego o konstrukcji pięcioprzęsłowej i​ klasie A. Zakres prac, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazuje na posiadanie doświadczenia w robotach budowlanych polegających na budowie obiektów mostowych. Wysowa Mosty Sp. z o.o. zgodnie z umową zawartą z PORR odpowiadała za wykonanie całkowitej konstrukcji obiektu mostowego wraz z niektórymi robotami polegającymi n​ a montażu wyposażenia. W zakres prac wchodziły: wykonanie betonów podkładowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ław fundamentowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania filarów słupowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania przyczółków mostowych wraz z montażem taśm dylatacyjnych; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ciosów podłożyskowych (elementy wykonywane w II etapie p​ o wykonaniu ustroju nośnego); wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania ustroju nośnego metodą nasuwania podłużnego; montaż rur osłonowych, zakotwień czynnych i​ biernych, kształtek „diabolo” systemu sprężania ustroju nośnego; wykonanie zbrojenia, deskowania i betonowania płyt przejściowych; wykonanie zbrojenia, deskowania i​ betonowania kap chodnikowych; montaż krawężników wraz z uszczelnieniem przerw materiałem trwaleplastycznym; montaż desek gzymsowych wraz z uszczelnieniem przerw materiałem trwaleplastycznym; montaż wpustów i sączków systemu odwodnienia wraz z​ przeprowadzeniem rur odwodnieniowych przez ustrój nośny; montaż kotew talerzowych łączących ustrój nośny z kapami chodnikowymi; wykonanie izolacji powłokowej cienkiej n​ a zimno elementów żelbetowych; przygotowanie i zabetonowanie wnęki dylatacyjnej p​ o montażu dylatacji modułowych. [Załącznik nr 1 - Załącznik nr 1 do Umowy z dnia 17.04.2020 r. nr 7010079483] Dodatkowo w związku z zastosowaną technologią nasuwki: przygotowanie stanowiska d​ o nasuwania podłużnego obiektu w zakresie wykonania belek ślizgowych oraz montażu rusztu stalowego i deskowania ustroju nośnego; montaż technologii do nasuwania podłużnego (siłowniki wypychające typu Eberspracher, łożyska tymczasowe na podporach oraz prowadzenia boczne); pełna obsługa nasuwania podłużnego (w zakresie pracy „maszynek” d​ o nasuwania oraz łożysk tymczasowych i prowadzeń bocznych); demontaż stanowiska d​ o nasuwania podłużnego oraz elementów nasuwania podłużnego. Trudno powyższy zakres prac uznać za coś innego niż wykonywanie robót budowlanych (zrozumianych zgodnie z​ definicją podaną powyżej) polegających na budowie obiektu mostowego. W wyniku wykonania prac przez Wysowa Mosty powstała pełna konstrukcja obiektu mostowego wraz z​ niektórymi elementami wyposażenia. Należy w tym miejscu podać podstawowe informacje dotyczące konstrukcji mostów. „W każdym obiekcie mostowym można wyodrębnić dwie zasadnicze grupy elementów konstrukcyjnych: podpory (nazywane konstrukcją dolną) oraz przęsła (nazywane konstrukcją górną) (rys. 3-1). W tym miejscu w piśmie Przystępujący przedstawił rysunek z podpisem: „Rys. 3-1. Główne elementy obiektu mostowego”. Głównym zadaniem podpór jest przeniesienie na grunt ciężaru własnego całego obiektu oraz wszystkich obciążeń na niego oddziałujących: obciążeń związanych z użytkowaniem, parciem wiatru, parciem gruntu, wody, lodu, a także zmiany temperatury, zjawiska reologiczne (skurcz, pełzanie, relaksacja, osiadanie gruntu itp.). Podpory skrajne są nazywane przyczółkami, natomiast podpory pośrednie – filarami. Przyczółki przenoszą przede wszystkim parcie gruntu oraz obciążenia pionowe związane z ciężarem własnym obiektu i obciążeniami użytkowymi. Filary przenoszą obciążenia pionowe (ciężar własny i obciążenia użytkowe) o​ raz oddziaływania poziome, takie jak: siły hamowania, siły odśrodkowe od uderzeń bocznych taboru na obiekcie, parcie wiatru i kry, uderzenia taboru pływającego. Podpory mostowe składają się z korpusu podpory oraz fundamentu. Podpory obiektów mostowych są najczęściej wykonane z betonu. Fundamenty obiektów mostowych mogą być projektowane j​ ako bezpośrednie (tzw. płytkie), tzn. płyty, ławy lub stopy fundamentowe lub pośrednie (​ tzw. głębokie) w postaci studni, pali, ścian szczelinowych itp. W głębokich fundamentach obiektów mostowych najczęściej stosuje się pale formowane w gruncie lub wbijane. Przęsło obiektu mostowego to część zawarta między sąsiednimi podporami. Składa się z​ następujących zasadniczych elementów konstrukcyjnych: pomostu, dźwigarów i elementów stężających (rys. 3-2). W tym miejscu w piśmie Przystępujący przedstawił rysunek z podpisem: „Rys. 3-2. Przekrój poprzeczny przęsła obiektu mostowego betonowego”. Zadaniem pomostu jest umożliwienie ruchu pojazdów i pieszych po przęśle Oraz przekazanie oddziaływań na dźwigary główne. Pomost jest najczęściej wykonany z żelbetu, betonu sprężonego, stali lub drewna. Zadaniem dźwigarów głównych jest podtrzymywanie pomostu oraz przekazanie na podpory oddziaływań od wszystkich obciążeń przęsła. Dźwigary pełnią w przęśle najważniejszą rolą konstrukcyjną, stąd nazwy różnych rodzajów obiektów mostowych pochodzą od nazw dźwigarów, np. obiekt mostowy kratownicowy od dźwigarów głównych kratownicowych [133]. Elementy stężające zapewniają współpracę dźwigarów głównych i przenoszenie oddziaływań poziomych (np. wiatru, uderzeń taboru) [133]. W zależności od rodzaju przekroju poprzecznego każdą z tych części (pomost, dźwigary główne, elementy stężające) można wyodrębnić w przęśle lub jeden element spełnia funkcję dwóch lub trzech wymienionych części. Przykładowo w przęśle o przekroju poprzecznym płytowym płyta o odpowiednio dużej wysokości konstrukcyjnej pełni jednocześnie funkcję dźwigara, pomostu i elementów stężających. W przęśle o przekroju poprzecznym belkowym wyodrębniony jest dźwigar, pomost i elementy stężające. Oprócz wymienionych elementów konstrukcyjnych każdy obiekt mostowy (przęsło) musi zawierać elementy wyposażenia. Elementy wyposażenia umożliwiają bezpieczne użytkowanie obiektu mostowego oraz zapewniają jego trwałość. Do najważniejszych elementów wyposażenia należą: • izolacja, • nawierzchnia jezdni i chodników, • kapy chodnikowe, gzymsy, krawężniki, • odwodnienie, • urządzenia dylatacyjne, • łożyska, • balustrady, barieroporęcze i bariery ochronne.”. Źródło: KATALOG TYPOW YCH KONSTRUKCJI DROGOW YCH OBIEKTÓW MOSTOW YCH I PRZEPUSTÓW. Część II Podstawowe wiadomości o drogowych obiektach mostowych. Autorzy Katalogu: dr hab. inż. T.S., prof. PRz, dr inż. E.M., mgr inż. D.K., mgr inż. E.R., mgr inż. D.M., mgr inż. A.W. Współpraca niezależna: dr inż. G.B. – Centrum Technologiczne Budownictwa Instytut Badań i Certyfikacji, mgr inż. M.P. - Centrum Promoc Katalog został zarekomendowany do stosowania przez Ministra Infrastruktury ​ 2019 r. w Mając podstawową wiedzę o budowie mostu należy zauważyć, że całość elementów konstrukcyjnych tj. wykonanie podpór (przyczółków oraz podpór słupowych, ławy fundamentowej, ustroju nośnego (przęseł), a także część elementów zaliczanych do wyposażenia jak kapy chodnikowe, gzymsy, krawężniki, odwodnienie (montaż dolnej części wpustów, odwodnienie przyczółków), izolacje bitumiczne na zimno są w zakresie umowy. Prace główne zostały nazwane pracami ciesielsko-zbrojeniowymi, gdyż Wysowa Mosty wykonywała roboty z materiałów powierzonych – m.in. betonu oraz stali, które były dostarczane przez generalnego wykonawcę. Nie zmienia to jednak faktu, że Wysowa Mosty w całości odpowiadała za wskazany zakres rzeczowy. W celu zobrazowania zakresu wykonanego przez Wysowa Mosty Przystępujący załączył d​ o pisma procesowego dwa rysunku poglądowe, na których zaznaczono prace wykonane przez wykonawcę i prace pozostałe. [Załącznik 2 i Załącznik 3 – rysunki obiektu mostowego MS1] Potwierdzeniem zaś, że wykonywany zakres niesie główny ciężar wykonania obiektu mostowego jest opinia dr hab. inż. M.M., prof. Politechniki Gdańskiej, gdzie pełni funkcję Kierownika zespołu mostów. [Załącznik nr 4 – opinia techniczna] Wysowa Mosty była również odpowiedzialna za • nadzór zgodny z prawem budowlanym • zabezpieczenie robót pod kątem BHP • przyjęcie i zdanie terenu budowy przy obiekcie • utrzymanie porządku na terenie budowy przy obiekcie • rozładunek i załadunek materiałów budowlanych dostarczanych przez Zleceniodawcę, które są powierzane Zleceniobiorcy • sprawdzenie ilościowe materiałów bezpośrednio po dostawie, • montaż rusztowań, podestów, drabin i innych zabezpieczeń BHP w obrębie i zakresie prowadzenia robót • rozliczenie powierzonego przez Zleceniodawcę materiału i sprzętu po zakończeniu robót • comiesięczne przedstawienie zaawansowania robót w formie uzgodnionej w kontrakcie • przysyłanie do biura budowy ZD cotygodniowych raportów z postępu robót i planów n​ a kolejny tydzień • przygotowanie Planów Naprawczych w przypadku wystąpienia usterek wynikających z​ bezpośredniego działania Zleceniobiorcy” (Załącznik nr 1 do Umowy z dnia 17.04.2020 r. nr 7010079483) Jak wynika z powyższego zestawienia w zakresie prac Przystępującego leżały również typowe czynności organizacyjnoadministracyjne związane z wykonywaniem obiektu mostowego. ​ ie sposób więc uznać, że wiedząc o zakresie prac, jaki został wykonany, w tym N ​ wymagającej wysokich umiejętności technologii nasuwki, gdzie cała odpowiedzialność w z​ a wykonanie ciążyła na Wysowa Mosty, Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe i to w celu wprowadzenia w błąd. Nawet gdyby kontrfaktycznie przyjąć, że wykonany zakres prac jest zbyt skromny by uznać go za spełniający warunek, to nie sposób uznać, że Przystępujący chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd lub wykazał się rażącym niedbalstwem w tym zakresie. „Nie każdy brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu może być utożsamiany z zajściem okoliczności uprawniających do wykluczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie informacji wprowa…

…Sygn. akt: KIO 18/23 KIO 19/23 KIO 20/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Członkowie: Luiza Łamejko Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 stycznia 2023 r. przez Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi: - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) (odwołania o sygn. akt KIO 18/23, 19/23) - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) (odwołanie o sygn. akt KIO 20/23) przy udziale: A.Wykonawcy NDI S.A. (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po stronie Odwołującego B.Wykonawcy PORR S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po stronie Odwołującego C.Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 20/23 po stronie Odwołującego D.Wykonawcy Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 20/23 po stronie Odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: - zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie określenia zamówienia publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO 18/23, 19/23), - zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążącej oraz wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU (opisanego w odwołaniu o sygn. akt KIO 18/23), 2. uwzględnia wszystkie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia zawartego w punkcie 1.2 PFU i nakazuje Zamawiającemu usunięcie postanowienia pkt 1.2 PFU w brzmieniu:„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie." 3.oddala wszystkie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego wskazania zakresu zmiany powierzchni ekranów akustycznych w punkcie 1.1.3.6 PFU (tj. dotyczącego adnotacji, że „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej") 4. kosztami postępowania obciąża: - Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) - w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 18/23 w wysokości 1/2, w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 19/23 w wysokości 1/2, - Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 20/23 w wysokości 1/2, - Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa)w wysokości ½ w zakresie każdego z odwołań (sygn. akt KIO 18/23, 19/23, 20/23) i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa)tytułem łącznej wartości wpisów od trzech odwołań o sygnaturach akt KIO 18/23, 19/23, 20/23, - kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem łącznej wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02316 Warszawa) w ramach odwołań o sygnaturach akt KIO 18/23, 19/23, 20/23, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) w ramach odwołania o sygnaturze akt KIO 20/23, 4.2. zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) na rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa) łączną kwotę 23600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych), w tym: kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 18/23, oraz kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 19/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 18/23, kwotę1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 19/23, 4.3. zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) na rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa) łączną kwotę 11800 00 gr (jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy), w tym kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 20/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 20/23, 4.4. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów)kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 20/23. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………….. Członkowie: ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 18/23 KIO 19/23 KIO 20/23 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec (budowa drugiej jezdni) odcinek Barczewo - Biskupiec". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 2022 r. pod numerem 2022/S 246-712680. Odwołujący: Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 103 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalno-użytkowego w sposób niejednoznaczny, niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez: - niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy wskazane dokumenty są niezbędne do przygotowania wyceny oferty przez wykonawców, a ich brak w dokumentacji zamówienia stanowi jednocześnie naruszenie § 15, § 18 ust. 2 pkt 2-3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, - brak jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU; - brak jednoznacznego wskazania zakresu zmiany powierzchni lub objętości zabezpieczeń akustycznych, przy jednoczesnym wskazaniu, iż zmiany te mogą wynieść -+20%, a wartość dokonanej na etapie realizacyjnej umowy zmiany wykonawca winien uwzględnić w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej, co prowadzi do sytuacji przyjęcia przez wykonawców odmiennych założeń kalkulacyjnych i uniemożliwienia przyjęcia prawidłowej i tożsamej przez wszystkich wyceny za zakres zmiany powierzchni zabezpieczeń; co skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, brakiem możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej i ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych; - art. 433 pkt 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z § 18 ust. 2 pkt 13 Rozporządzenia poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.2 PFU w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego oraz terminu realizacji przedmiotu zamówienia kosztów i ryzyk wynikających z wykonania robót związanych z wprowadzeniem zmian niwelety i konieczności wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów i innych prac, które wykonawca będzie zobowiązany wykonać w tym zakresie, podczas gdy zbadanie i szczegółowe określenie parametrów gruntu stanowi obowiązek Zamawiającego, a którego przerzucenie na wykonawcę wykracza poza zasadę swobody kontraktowania; - art. 647 k.c., z art. 3531 k.c., art. 355 § 1 i § 2 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 472 k.c., art. 473 § 1 k.c., w. zw. art. 56 k.c. art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób (1) naruszający zasadę swobody umów tj. umowy o roboty budowlane zawieranej w reżimie zamówień publicznych, (2) sprzeczny z ustawą i mający na celu jej obejście (tj. w szczególności art. 99 ust. 1 Pzp), (3) uniemożliwiający wykonawcy działającemu z należytą starannością sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia w warunkach adekwatnych do tych, które wykonawca mógł przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności, w szczególności poprzez: - wynikającą z pkt 1.2 PFU bezzasadną próbę ograniczenia odpowiedzialności Zamawiającego za wyniki badań podłoża gruntowego, a w konsekwencji również bezzasadną próbę przerzucenia na wykonawcę zamówienia kosztów i ryzyk związanych z wykonanymi przez Zamawiającego badaniami gruntu; - niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazanie w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza prognozy ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy sprawie zamówienia publicznego (a więc po przygotowaniu i złożeniu przez wykonawcę oferty), podczas gdy wskazane dokumenty są niezbędne do przygotowania wyceny oferty przez wykonawców; - brak jednoznacznego wskazania w pkt 1.1.3.2 PFU wraz z tabelą na str. 15-21 PFU zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnej bezzasadnej próbie przerzucenia na wykonawcę obowiązku wykonania remontów dróg dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU; - brak jednoznacznego wskazania w pkt 1.1.3.6 PFU powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczeń akustycznych przy jednoczesnej bezzasadnej próbie przerzucenia na wykonawcę ryzyka zmiany szacunkowych powierzchni lub objętości zabezpieczeń akustycznych o +/- 20%; - a w konsekwencji powyższych art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SW Z poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonanie zmiany PFU polegającej na wprowadzeniu w pkt 1.2 PFU, jako wiążących dla opisu przedmiotu zamówienia danych dotyczących prognozy ruchu; 2)usunięcie z treści pkt 1.2 PFU zastrzeżenia ograniczającego odpowiedzialność Zamawiającego za wyniki badań gruntowo-wodnych, tj. postanowienia w brzmieniu: „Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie"; 3)wskazanie w treści tabeli w pkt 1.1.3.2 PFU (str.15-19) dokładnego zakresu dróg, w ramach których wykonawca zobowiązany będzie wykonać warstwę wyrównawczą i wiążącą; 4)wykreślenie z pkt 1.1.3.6 PFU adnotacji, iż zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawarte mają być w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej lub zmniejszenie do +/- 10% zmian ilości zabezpieczeń akustycznych zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. W treści PFU, w każdym z postępowań Zamawiający w pkt 1.2 zawarł aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, wskazując, że wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym przygotować ofertę) w oparciu o dokumenty przedstawione (i wymienione w tym punkcie PFU) przez Zamawiającego. W pkt 1.2 PFU, w zakresie prognoz ruchu Zamawiający wskazał, że analiza i prognoza ruchu przekazana zostanie przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy. W dalszej części tego samego pkt PFU dotyczącym wyników badań gruntowo- wodnych, Zamawiający wskazał, iż ogranicza swoją odpowiedzialność wyłącznie do głębokości przeprowadzonych badań i pomiarów, zaznaczając przy tym, iż jeśli wykonawca dokona w dokumentacji projektowej zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w dokumentach przedłożonych przez Zamawiającego wraz z PFU i w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, wówczas koszty i ryzyka wynikające z wykonania takich robót, z uwzględnieniem nowych niwelet, będą leżeć po stronie wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż wszystkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją tych robót mają zostać uwzględnione przez wykonawcę w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie. W pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów, innych dróg oraz dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren. Treść wskazanego punktu PFU oprócz opisowej części zawiera również tabele (od str. 15 PFU), w treści której w pkt 4-7, 11-13, 15, i 17 (oznaczone jako 1), w odniesieniu do poszczególnych odcinków wskazał zakres robót o następującej treści (treść nieznacznie różni się między poszczególnymi punktami tabeli, Odwołujący dla przykładu przedstawia treść z pkt 4): „Remont (w tym remont nawierzchni na istniejących obiektach inżynierskich nad trasą główną): naprawa spękań, wymiana w-wy ścieralnej (jeśli zajdzie potrzeba również w-wa wyrównawcza i wiążąca), dostosowanie wysokościowe zjazdów i odwodnienia, uzupełnienie i wyprofilowanie poboczy, zabezpieczenie skarp przed osuwaniem się". Jak wskazał Odwołujący, z treści tabeli nie wynika, czy na danych odcinkach realnie wystąpi konieczność wykonania warstwy wyrównawczej i wiążącej, ani też jaki może być zakres tych prac. W pkt 1.1.3.6 PFU opisane zostały zabezpieczenia akustyczne. W treści wskazanego punktu PFU Zamawiający przedstawił dane dotyczące zabezpieczeń akustycznych na podstawie DŚU, wskazując jednocześnie, iż opisane dane (rodzaj zabezpieczenia oraz ilość powierzchni/ objętości zabezpieczenia) podane są na potrzeby wyceny oferty przez wykonawców. Tuż pod tabelą z danymi poszczególnych zabezpieczeń, Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej". Zdaniem Odwołującego, przedstawione postanowienia PFU są niejednoznaczne i niepełne, a tym samym przygotowany przez Zamawiającego Opis Przedmiotu Zamówienia pozostaje niezgodny z przepisami ustawy Pzp i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa powszechnego, co skutkuje brakiem możliwości prawidłowego skalkulowania oferty oraz ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych. Zamawiający usiłuje również przenieść na wykonawców ryzyka, które w pełni obciążać powinny inwestora. Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia oraz przekroczył zakres przysługującej mu autonomii w odniesieniu do kształtowania w SWZ rozkładu obowiązków stron umowy o roboty budowlane. W treści pkt 1.2 PFU dotyczącym wyników badań gruntowo-wodnych Zamawiający wskazał, że: „Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie." Odwołujący wskazał, że postanowieniem PFU Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyka związane z rozpoznaniem podłoża gruntowego, podczas gdy zbadanie obszaru (gruntu) na którym realizowany ma być przedmiot zamówienia oraz szczegółowe określenie parametrów gruntu należy do obowiązków Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wskazane postanowienie PFU stanowi klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zakazuje się przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za skutki niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego obowiązków ustawowych ciążących na nim na etapie udzielania lub wykonywania zamówienia publicznego. Jednym z takich obowiązków jest przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w art. 99 ust. 1 Pzp, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. W argumentacji Odwołujący wskazał, że: do podstawowych elementów opisu przedmiotu zamówienia w inwestycji drogowej należy jednoznaczny i wyczerpujący opis warunków geologiczno- inżynierskich, hydrogeologicznych i geotechnicznych panujących na gruntach, na których będzie posadowiona droga. Prawidłowe wykonanie tego obowiązku jest niezbędne zarówno dla zapewnienia porównywalności i jednolitości składanych ofert, ale również do sprecyzowania zakresu świadczenia wykonawcy. Jednym z podstawowych elementów dokumentacji, na podstawie której wykonawcy opracowują własne koncepcje dokumentacji projektowych przekazanych przez Zamawiającego jest właśnie dokumentacja geologiczno-inżynierska. Z praktycznego punktu widzenia przygotowanie takiej dokumentacji (zamiennej) przez wykonawcę (nawet przy szczegółowym i precyzyjnym opisie przez zamawiającego) jest czynnością pracochłonną, długotrwałą i kosztowną, a jednocześnie - nawet przy prawidłowym opisie parametrów - nie daje pełnej gwarancji potwierdzenia wszystkich wyników i ewentualnych różnic w faktycznych warunkach gruntowo-wodnych na etapie realizacji prac. Z tych względów jest również czynnością niemożliwą do wykonania przez wykonawcę na etapie przygotowania oferty. Koszty wykonania dokumentacji oscylują w granicach do kilku milionów złotych. Wskazanym postanowieniem PFU Zamawiający podejmuje więc, niezgodną z przepisami prawa, próbę przerzucenia na wykonawcę ryzyka wystąpienia odmiennych warunków gruntowo-wodnych, których wykonawca w żaden sposób nie będzie mógł zrekompensować. Aktualne brzmienie analizowanego postanowienia wymusi zatem na wykonawcach znaczące zawyżenie cen składanych ofert, które pokryje wszelkie ryzyka związane z dostosowaniem prac i robót do odmiennych warunków gruntowowodnych, wadliwie opisanych przez Zamawiającego oraz doprowadzi do zawyżenia cen składanych ofert z powodu braku optymalizacji koncepcji Zamawiającego. W każdym przypadku przerzucenie ryzyka warunków gruntowych może się okazać nieopłacalne dla Zamawiającego, gdyż skutkować będzie znacznym zwiększeniem wartości składanych ofert. Odwołujący powołał się na art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym za niedozwolone należy uznać takie postanowienia, które przenoszą na wykonawcę negatywne skutki niewykonania wspomnianego obowiązku przez zamawiającego poprzez stworzenie niepełnego, nieprecyzyjnego lub niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy opisu przedmiotu zamówienia. W jego ocenie pkt 1.2 PFU stanowi niedozwoloną klauzulę - Zamawiający zastrzega, że poza kwestią głębokości zarówno cała dokumentacja jak i wykonane badania mogą być błędne, nieprawidłowe lub niekompletne i za taki stan rzeczy odpowiedzialność ponosić ma Wykonawca. Przykładem takich klauzul są właśnie postanowienia, które nakładają na wykonawcę obowiązek wykonania na własny koszt prac lub innych świadczeń, które okazały się konieczne, a nie zostały ujęte w ofercie z powodu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowienia przenoszące na wykonawcę inne ryzyka wynikające z nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wskazane postanowienie PFU należy uznać za wadliwe i wymagające usunięcia z treści dokumentacji zamówienia. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie dołączył do dokumentacji zamówienia analizy i prognozy ruchu drogowego W treści pkt 1.2 ppkt 1) PFU Zamawiający wymieniając dokumenty, na podstawie których wykonawca powinien przygotować ofertę, wskazał, iż uzgodnione przez właściwy Departament GDDKiA analiza i prognozy ruchu przekazane zostaną przez Zamawiającego na późniejszym etapie Postępowania, nie później jednak niż po podpisaniu przez Zamawiającego umowy z wybranym wykonawcą. Oznacza to, że nie został określony poprzedzające złożenie ofert termin, w ciągu którego wykonawca może liczyć na otrzymanie od Zamawiającego analizy i prognozy ruchu. W ocenie Odwołującego sposób ujęcia tego obowiązku Zamawiającego wskazuje na to, że wykonawca nie ma gwarancji, że otrzyma od Zamawiającego analizę i prognozę ruchu w czasie pozwalającym na jej uwzględnienie w ofercie oraz że wykonawca musi liczyć się z tym, że dokument ten może otrzymać już po zawarciu umowy z Zamawiającym. Oznacza to, że wykonawca musi kształtować ofertę w warunkach uniemożliwiających precyzyjne określenie istotnych parametrów przedmiotu zamówienia. Analiza i prognozy ruchu drogowego to dokumenty będące jednym z podstawowych materiałów mających wpływ na projektowaną konstrukcję drogi. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż brak powyższych dokumentów doprowadzi do sytuacji, w której oferty złożone przez wykonawców będą niekompletne i niedoszacowane, a tym samym nieporównywalne. Nie sposób przy tym pominąć, iż już sama konstrukcji pkt 1.2. ppkt 1) PFU wykluczaper se rzetelność przygotowanej dokumentacji przez Zamawiającego. Z jednej bowiem strony Zamawiający wprost formułuje na wstępie tego punktu, iż wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym sporządzić i wycenić swoją ofertę) w oparciu o wskazane dokumenty, a z drugiej - już na samym początku wskazuje, iż nie dysponuje analizą i prognozami ruchu i udostępni je nawet po terminie składania ofert. Powyższa okoliczność oznacza zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek i związane z nim ryzyko określenia istotnych i charakterystycznych parametrów projektowanej drogi, tj. pomiaru ruchu drogowego, jaki będzie obowiązywać w przyszłości oraz wymaga, aby w oparciu o nieznane wykonawcy parametry zaprojektował i wykonał roboty budowlane objęte zamówieniem, zaś na etapie przed złożeniem oferty - wycenił dokładnie wartość wykonania projektu i wykonania robót. Na obecnym więc etapie wykonawcy zmuszeni są do uwzględnienia na dzień złożenia oferty ustaleń z dokumentu „nieistniejącego", którego treści nie znają ani wykonawcy ani (najwyraźniej) sam Zamawiający. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia ustawowych wymogów i uniemożliwia wykonawcom sporządzenia oferty. W treści pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów, innych dróg oraz dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren. Od strony 15 PFU zawarta została tabela opisująca zakres prac dodatkowych dróg istniejących, gdzie opisany został każdy odcinek dróg wraz z elementami, które wykonawca winien uwzględnić przy projekcie oraz planowanych robotach. Jak wskazał Odwołujący, część punktów tabeli stanowi jasną i klarowną informację, jaki zakres robót wykonawca powinien przewidzieć na poszczególnych odcinkach, o tyle część z nich zawiera jednak nieprecyzyjną (dla ustalenia przez wykonawcę zakresu prac) informację, zgodnie z którą jeśli w toku realizacji prac wykonawca uzna, że zachodzi potrzeba wykonania warstwy wiążącej i wyrównawczej, wówczas takie warstwy będzie zobowiązany wykonać. Taka nieścisłość przewidziana została w pkt 4-7, 9,11-13 oraz 17. Zamawiający nie ma faktycznej wiedzy na temat tego, co wchodzić ma dokładnie w zakres wykonanego przedmiotu zamówienia. Nie sposób też na tle tego fragmentu wyprowadzić jednoznacznie wniosek czy wykonawca kalkulując zakres i cenę oferty winien już te elementy wliczać do ceny oferty tj. warstwy wyrównawczej i wiążącej (a przy tym np. zawyżać wartość oferty, jeśli w trakcie prac nad przedmiotem zamówienia okaże się, iż warstwy te nie będą konieczne do wykonania, lub odwrotnie - zaniżyć wartość swojej oferty ryzykując, wychodząc z założenia, iż nie wchodzą one w zakres przedmiotu zamówienia, poniesienie znaczących, wykraczających poza ryczałtowe wynagrodzenie, kosztów wykonania wymienionych warstw). W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment PFU (w zakresie każdego wymienionego przez Odwołującego punktu tabeli) uznać należy za nieprecyzyjny i naruszający przepisy Pzp. W punkcie 1.1.3.6 PFU przedstawiono zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń akustycznych (rodzaje i ilość ekranów) na podstawie DŚU, tj.: Jak wskazał Odwołujący, wskazane w powyższej tabeli nie budziły wątpliwości. Wątpliwości powstały na tle treści kolejnego akapit, gdzie Zamawiający wskazał: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej." Zdaniem Odwołującego tak skonstruowane zastrzeżenie w dokumentacji Postępowania czyni opis przedmiotu zamówienia niepełnym i nieprecyzyjnym. Wykonawca nie ma jednoznacznej wiedzy na temat tego, jaka faktyczna ilość zabezpieczeń ma zostać wykonana w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający w tym zakresie posługuje się niejasnymi określeniami (+-20%), na podstawie których wykonawca może się tylko domyślać, jaka ilość zmian zabezpieczeń wystąpi, jednak wartości te w żaden pewny sposób nie mogą zostać uznane za stałe i pewne. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy nie mają możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty dokładnej ilość zmian zabezpieczeń, które na podstawie analizowanej adnotacji mają de facto charakter całkowicie nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy ujęcia tych wartości (takich samych przez każdego z wykonawców) w ofercie, chyba że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Nie sposób bowiem nie dostrzec, iż na tle tak mało klarownej informacji, wykonawcy mogą wycenić zakres zmian zarówno na 20%, jak i 15% czy 10%. Niewątpliwym jest więc, iż oferty nie będą jednolite w swojej treści, co z kolei stanowi podstawę do unieważnienia Postępowania. Przekładając te zapisy na wartości można stwierdzić, że w zależności od interpretacji każdego z wykonawców oferty mogą się różnić o ok. 5-10 mln zł, czyli 1,5 - 3% wartości całej oferty. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający również w ramach tego postanowienia PFU nie sprostował obowiązkowi sporządzenia precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, który gwarantowałby wykonawcom dokładne informacje niezbędne do oszacowania ceny oferty. W opinii Odwołującego postanowienia PFU naruszają również k.c. Zamawiający przekroczył granice przysługującej mu autonomii wyznaczone również przez przepisy k.c., zasady współżycia społecznego oraz właściwość (naturę) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane. Sposób ukształtowania PFU powoduje, że przerzuca się obowiązki Zamawiającego na Wykonawcę, których wykonanie przez tego ostatniego nie jest możliwe przy zachowaniu należytej ani nawet najwyższej możliwej staranności w czasie, jakim on dysponuje na przygotowanie oferty. Dalej zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza zasadę impossibilium nulla obligatio est. Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający wykracza poza przysługujący mu zakres autonomii wyznaczony przez art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 355 k.c. oraz art. 472 k.c. i art. 473 § 1 k.c. Z przepisów tych jasno wynika, że nie można wymagać od podmiotów prawa cywilnego rzeczy niemożliwych, nawet jeśli one zgadzają się na przyjęcie niemożliwych do wykonania obowiązków. W opinii Odwołującego sposób ukształtowania PFU budzi również wątpliwości z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Do tak rozumianych zasad współżycia społecznego należy z pewnością zaliczyć zasadę nemo auditur propriam turpitudinem allegans zakazującą czerpania korzyści z własnych bezprawnych zachowań. Zamawiający prowadzi także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec (budowa drugiej jezdni) odcinek Olsztyn Wschód – Barczewo." W ramach tego zamówienia zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23, z wyjątkiem zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, który w tym odwołaniu nie został podniesiony. Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza - w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km." W ramach tego odwołania zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23, z wyjątkiem zarzutów dotyczących braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, które w tym odwołaniu nie zostały podniesione. Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie w odpowiedzi na odwołania o sygnaturze akt KIO 18/23 i 19/23 oświadczył, że: - uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 18/23 w zakresie zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU; - wnosi o oddalenie obu odwołań w pozostałym zakresie. Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w odpowiedzi na odwołanie o sygnaturze akt KIO 20/23 wniósł o oddalenie odwołania. Izba zważyła co następuje: Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie dwóch zarzutów, tj. zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie określenia zamówienia publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO 18/23, 19/23) oraz zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążącej oraz wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU (opisanego w odwołaniu o sygn. akt KIO 18/23), postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji wyroku. Uwzględnieniu podlegał zarzut podniesiony we wszystkich odwołaniach dotyczący postanowienia zawartego w punkcie 1.2 PFU. Zamawiający w pkt. 1.2 PFU zamieścił postanowienie, zgodnie z którym:„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające z wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie.” W ocenie Izby, powyżej przytoczona Klauzula 1.2 PFU stanowi o rozszerzeniu zasad odpowiedzialności kontraktowej, gdyż jako element dokumentacji w postępowaniu nie może zostać pominięta. W konsekwencji, słuszne były obawy Odwołującego co do ustalenia, w jaki sposób będzie ona miała wpływ na przyszłe zobowiązanie wykonawcy przy realizacji kontraktu. W rozpoznawanej sprawie nie budziły sporu postanowienia tej części klauzuli, które odnosiły się do odpowiedzialności Zamawiającego za przekazane wykonawcom wyniki badań. Pozostała jednak istotna część związana z ustaleniem odpowiedzialności wykonawcy za zmianę niwelety – nadawała odmienne znaczenie tej klauzuli, niż próbował to przedstawić Zamawiający. Nie było bowiem kwestią zasadniczą to, czy wykonawca odpowiada za ewentualną optymalizację – jak dzieje się to obecnie w kontraktach i często stanowi istotny element treści oferty podlegający wyjaśnieniu, czy też badaniu pod kątem zgodności z parametrami zamówienia i wysokością ceny. Zamawiający obecnym brzmieniem klauzuli wprowadził odpowiedzialność za wszelkie roboty budowlane wynikające ze zmiany niwelety, co również obejmować może zmiany konieczne, na jakie wykonawca nie miał wpływu składając ofertę i kalkulując cenę. Kwestia badań i potrzeby ich wykonania na koszt wykonawcy ma znaczenie wtórne wobec zasadniczej treści klauzuli, która powoduje, że wykonawca będzie odpowiadał za zmianę niwelety, jaką przedstawił Zamawiający, chociaż ta nie stanowi elementu dokumentacji postępowania również w sytuacji, gdy będzie ona konieczna z uwagi na zmianę niezależnych od wykonawcy wytycznych. Co istotne dla tej sprawy to okoliczność, iż wykonawca nie może mieć pewności, w jaki sposób klauzula wpłynie na realizację roszczeń o zapłatę za roboty wykonane, wynikające ze zmiany niwelety, gdyż brzmienie klauzuli w żaden sposób nie rozróżnia przyczyn, jakie doprowadziły do zmiany niwelety na etapie realizacji prac. Samo odwołanie się do klauzul FIDIC i opisanych tam zasad odpowiedzialności nie jest w ocenie składu orzekającego wystarczające dla rozstrzygnięcia tej kwestii, gdyż odpowiedzialność kontraktowa Zamawiającego związana jest ze spoczywającymi na nim obowiązkami – również w zakresie przygotowania dokumentacji postępowania, a elementem tej dokumentacji nie jest niweleta. W obecnym brzmieniu klauzula prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu - chociaż nie z uwagi na braki w dokumentacji, ale niejasną odpowiedzialność wykonawcy za przedmiot świadczenia w świetle art. 433 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W trakcie rozprawy z udziałem stron zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący Porr S.A., wskazali na przypadki, które przy utrzymaniu postanowień klauzuli z punktu 1.2 PFU będą powodowały odpowiedzialność wykonawcy również za niezawinione sytuacje. Wskazywano na sytuację, w której na skutek zmiany w przepisach prawa zmianie ulegała wartość dopuszczalnej prędkości na drodze, co w konsekwencji powoduje konieczność zmiany szerokości w łuku drogi. Zatem już na obecnym etapie opracowanie niwelety, jaką przedstawił przykładowo Zamawiający w dokumentacji, stało się nieaktualne. W tej sytuacji, zgodnie z postanowieniem klauzuli z punktu 1.2 PFU, wszelkie koszty obciążają wykonawcę również w tym zakresie. Izba wydając orzeczenie miała zatem na uwadze okoliczność, że postanowienia klauzuli 1.2. PFU nie zawierają tego rodzaju ochrony wykonawcy, jak to przedstawiał Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron. Ze spornego postanowienia (klauzuli 1.2 PFU) wynika wręcz, że żadna klauzula nie chroni wykonawcy przed poniesieniem kosztów w sytuacji zmiany niwelety w stosunku do tej, którą przewidział Zamawiający. Tym samym nawet dokonanie niewielkiej zmiany w zakresie niwelety (nawet wynikające z powodów niezależnych od wykonawcy) będzie dla Zamawiającego oznaczało, że wykonawca zrzekł się możliwości realizacji zamówienia zgodnie z tym, co przewidział Zamawiający, a w konsekwencji wszelkie koszty będą obciążały wykonawcę, w tym także konsekwencje związane z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia. Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie. Odwołujący wykazał, że nie jest możliwe prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty. Trafny jest zatem zarzut Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, utrudniający złożenie oferty oraz uniemożliwiający jej prawidłową kalkulację. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji uwzględnienia tego zarzutu, uwzględnieniu w powyższym zakresie podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Oddaleniu podlegał zarzut dotyczący pkt. 1.1.3.6 PFU – odnoszący się do wielkości zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych (opisany w każdym z trzech odwołań). Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający w pkt. 1.1.3.6 PFU przedstawił zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń akustycznych, przedstawiając ilość powierzchni ekranów pochłaniających i ekranów odbijających. Dodatkowo wskazał, że: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.” Odwołujący zakwestionował przedstawione zastrzeżenie, wskazując, że tak skonstruowane zastrzeżenie w dokumentacji postępowania czyni opis przedmiotu zamówienia niepełnym i nieprecyzyjnym. W ocenie Izby, postanowienia pkt. 1.1.3.6 PFU są kompletne, brak w nich niejednoznaczności, zatem zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Postanowienie jest jednoznaczne, precyzyjne, zatem nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, podany w PFU zakres zmian ilości ekranów akustycznych (+/-20%) powoduje, żewykonawcy nie mają możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty dokładnej ilość zmian zabezpieczeń, które mają charakter całkowicie nieprzewidywalny. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, wykonawcy mogą wycenić zakres zmian zarówno na 20%, jak i 15%, czy 10%, co może oznaczać, że oferty nie będą jednolite w swojej treści, co z kolei stanowi podstawę do unieważnienia postępowania. Odwołujący w treści wniosków odwołania oczekiwał wykreślenia z pkt. 1.1.3.6 PFU adnotacji, iż zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawarte mają być w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej lub zmniejszenie do +/- 10% zmian ilości zabezpieczeń akustycznych zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Jak trafnie zauważył Zamawiający, argumentacja Odwołującego jest sprzeczna, bowiem z jednej strony Odwołujący twierdzi, że zakres +/-20% będzie skutkował nieporównywalnością ofert, z drugiej strony żąda, aby podaną w PFU wartość korekt zmniejszyć do +/-10%. Powyższe oznacza, że Odwołujący nie kwestionuje postanowienia PFU co do zasady, wnosi jedynie o zmianę wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego Odwołującego postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe, a zatem nie stanowi naruszenia przepisów ustawy. Nie sposób również znaleźć uzasadnienia, dlaczego wartość +/-20% miałoby stanowić nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, ale wartość +/-10% jest już prawidłowa i umożliwi złożenie prawidłowych ofert. Nie wyjaśnił tego również sam Odwołujący. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że: „Wykonawcy mają obecnie możliwość dokonywania dosyć szerokich zmian w stosunku do przedstawionej przez Zamawiającego koncepcji programowej i mogą zaprojektować oraz wybudować drogę zgodnie ze swoimi preferencjami i założeniami. Zmiany w warunkach kontraktowych zostały wprowadzone również na skutek dialogu prowadzonego z podmiotami realizującymi kontrakty w Polsce jako efekt uwag i sygnałów przekazywanych przez te podmioty. Szersza tolerancja w zakresie powierzchni zabezpieczeń akustycznych w stosunku do zapisów wzorcowych stosowanych we wcześniej przeprowadzanych postępowaniach, na które powołuje się Odwołujący wynika z faktu, że wprowadzenie Wytycznych i standardów (WiS) rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu większą odpowiedzialność w kształtowaniu geometrycznym drogi powierzają w ręce projektanta, a tym samym sporny zapis odzwierciedla obecny s tan prawny. W konsekwencji tego Wykonawca otrzymał większą swobodę projektowania i szersze możliwości optymalizacji w przyjmowanych przez siebie rozwiązaniach. Nowelizacja przepisów dotyczących projektowania dróg złagodziła kwestie wymagań projektowych w kluczowym zakresie związanymi z ekranami. Zwiększenie pochyleń niwelet (z 4 do 5%) bezpośrednio i znacznie przekłada się na zmniejszenie (o 25%) długości (a zatem i powierzchni) ekranów na dojazdach do obiektów inżynierskich. Dodatkowo Zamawiający w PFU zrezygnował z obciążenia Wykonawcy skutkami niedotrzymania skuteczności ekranów wynikających z analizy porealizacyjnej (1,5 roku od oddania drogi), co skraca zakres odpowiedzialności wykonawcy i obowiązków ewentualnego dostawienia ekranów po zakończeniu robót na kontrakcie”. Zamawiający wyjaśnił także, że: „dopuszczając możliwość w kształtowaniu niwelety, na etapie ogłoszenia przetargu nie ma możliwości precyzyjnego określenia powierzchni zabezpieczeń akustycznych, ponieważ jego docelowa ilość znana będzie dopiero na etapie uzyskiwania decyzji ZRID i wynikać będzie bezpośrednio z przyjętych rozwiązań projektowych przez Wykonawcę z uwzględnieniem stanu zagospodarowania terenu (na dzień wykonania analizy akustycznej). Wykonawca optymalizując przebieg niwelety drogi osiąga z tego tytułu korzyści ekonomiczne. Skutkiem innego, niż zakładane w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, poprowadzenia wysokościowego drogi może być również potrzeba wykonania dodatkowych zabezpieczeń akustycznych, w szczególności ekranów pochłaniających i odbijających. Korzyść finansowa Wykonawcy wynikająca z odmiennego, niż założonego przez Zamawiającego, profilu trasy nie może skutkować dodatkowymi kosztami, które obciążałby Zamawiającego”. W ocenie Izby, powyżej zaprezentowana argumentacja Zamawiającego stanowi uzasadnienie przyjęcia określonego ryzyka. Ponadto, wbrew twierdzeniu Odwołującego, tego rodzaju postanowienie było już wielokrotnie stosowane przez Zamawiającego i nie jest niczym nowym dla wykonawców, że konieczne jest założenie pewnego marginesu dla przyjęcia ilości ekranów akustycznych. Jak wyjaśnił Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron, już w latach ubiegłych Zamawiający przewidywał w dokumentacji postępowania konieczność uwzględnienia ryzyka na poziomie +/- 20%. Ryzyko odnosiło się wówczas do powierzchni ekranu (wysokości). Kwestionowane postanowienie jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert. Przyjęcie ryzyka jest uzasadnione w przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu. Postanowienie daje wykonawcy większą swobodę w projektowaniu niwelety przedmiotowego odcinka i jako takie nie jest niejasne lub sprzeczne z przepisami prawa. Zamawiający obciążył obie strony umowy odpowiedzialnością za zmniejszenie lub zwiększenie do 20% ilości szacowanych zabezpieczeń akustycznych. Zatem zdaniem Izby, podział ryzyk przewidziany postanowieniem jest równomierny i nie narusza równowagi stron umowy. W konsekwencji oddalenia tego zarzutu, oddaleniu w tym zakresie podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 18/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) b) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 19/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 20/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia), koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych. W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23 zostały podniesione 4 zarzuty, z których 2 zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi ½ wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 19/23 zostały podniesione 3 zarzuty, z których 1 zarzut został uwzględniony przez Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi ½ wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 20/23 zostały podniesione 2 zarzuty. Jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu, jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Natomiast od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zasądzono kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi ½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 38/22 Sygn. akt: KIO 39/22 WYROK z dnia 25 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołań w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 oraz KIO 39/22 wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 oraz KIO 39/22 po stronie zamawiającego orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 38/22: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części, w jakiej dotyczy czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego oraz zamawiającego po połowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; 3.3. znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników; II. w sprawie o sygn. akt KIO 39/22: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 38/22 Sygn. akt: KIO 39/22 Sygn. akt KIO 38/22 Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę nowej podstacji trakcyjnej Przymłynie realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka Nowy Sącz” (nr referencyjny postępowania: IREZA3.292.11.2021.f, numer postępowania 090/IREZA3/12355/03537/21/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 127338015. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 stycznia 2022 r. wykonawca Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący” lub „Konsorcjum”), zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 14 Pzp w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, którego oferta podlegała odrzuceniu, w związku z powyższym nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie ofert i w konsekwencji oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza; 2. art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty, co przejawia się w wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, a tym samym nie mogła uczestniczyć w procesie oceny ofert na równi z ofertami innych wykonawców niepodlegających odrzuceniu, a ponadto przejawia się w odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu nieprzejrzystości dokumentacji przetargowej; 3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, co przejawia się w tym, że Zamawiający wobec niewypełnienia przez Konsorcjum poz. 10 w RCO zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy z uwagi na niewypełnienie poz. 15.3 RCO przez Odwołującego oferta Odwołującego z tego powodu została odrzucona bez uprzedniego podjęcia przez Zamawiającego próby wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a mianowicie z pkt 3.6.4 Tom I SWZ - Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU), w ten sposób, że przewiduje wybudowanie budynku podstacji trakcyjnej PT Przymłynie jako budynku podpiwniczonego, podczas, gdy ww. zapis PFU wyraźnie stanowi, że zakłada się budowę budynku niepodpiwniczonego; 5. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Przystępującego, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł w sposób prawidłowy wadium, ponieważ wniesione przez niego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmuje w zakresie podmiotowym wszystkich członków Konsorcjum, a jedynie podmiot, który jest Liderem Konsorcjum, przy czym, treść gwarancji nawet nie wskazuje na występowanie tego podmiotu w charakterze uczestnika konsorcjum, przez co takie wadium nie daje Zamawiającemu pełnego zabezpieczenia i nie daje gwarancji zaspokojenia się z niego w przypadku spełnienia się przesłanek do zatrzymania wadium, w sytuacji gdy przesłanki te wynikałyby z działania lub zaniechania uczestników konsorcjum nie ujętych w dokumencie gwarancji wadialnej, zwłaszcza, że zgodnie z treścią złożonej gwarancji wadialnej Gwarant zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium tylko w przypadku zaistnienia w stosunku do oferenta, tj. Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp; 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia polegającą na niewypełnieniu dokumentu pt. Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej RCO) zgodnie z pkt 12.5 Tom I SWZ - IDW, tj. poprzez niewypełnienie pozycji nr 15.3 ROC pt. Strop nad piwnicą przez podanie ceny każdej pozycji tego dokumentu z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i różnych od zera, lecz wpisanie sformułowania „nie dotyczy”, podczas gdy wyżej opisany sposób wypełnienia RCO nie jest błędny i nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, ponieważ: 6.1. Zamawiający wskazał w pkt 3.6.4 Tom I SWZ - Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU), że projektowany i budowany budynek ma być niepodpiwniczony, co oznacza, że ma nie mieć piwnicy, a zatem przedmiot tego zamówienia nie obejmował wykonania podpiwniczonego budynku i tym samym nie można było wycenić zamówienia w tym zakresie i wpisać jej ceny, ponieważ w takim przypadku treść oferty uzyskałaby niezgodność z warunkami zamówienia, czego Odwołujący uniknął poprzez wpisanie w poz. 15.3 RCO sformułowania „nie dotyczy”; 6.2. RCO wyraźnie dopuszcza możliwość budowy kanału kablowego (poz. 15.2), o czym świadczy umieszczenie rozwiązania w postaci kanału kablowego w nawiasie przy ścianach piwnicy, i które to rozwiązanie zamierza wykonać Odwołujący poprzez przeprowadzenie wszelkich ciągów kablowych w kanale kablowym i dla którego to rozwiązania nie przewiduje się budowy stropu nad piwnicą, ponieważ w takim piwnica nie byłaby projektowana i nie byłaby budowana; 6.3. wpisanie sformułowania „nie dotyczy” w innych pozycjach RCO oferty Odwołującego oraz Konsorcjum, a mianowicie w poz. 12.1 - 12.11 nie skutkowało uznaniem takiego działania za niezgodność oferty Odwołującego ani Konsorcjum z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownej oceny i zbadania ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem odrzuconej oferty Przystępującego. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, tj. równowartości kwoty wpisu oraz kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz równowartości opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, zgodnie z załączonym do odwołania spisem kosztów. Uzasadniając zarzuty Odwołujący na wstępie opisał szczegółowo dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 3-10 uzasadnienia odwołania). Wskazał, iż nie zgadza się z decyzją Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty, a ponadto uważa, że oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, a wybór jego oferty unieważniony, co powinna skutkować ponownym zbadaniem i oceną ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem oferty Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu z dwóch powodów. Po pierwsze jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt 2 Tomu I SWZ - IDW, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Tomie III SWZ - PFU. W pkt 3.6.4 PFU wyraźnie postanowiono, że budynek podstacji trakcyjnej PT Przymłynie, z punktu widzenia architektury ma być budynkiem jednokondygnacyjnym, niepodpiwniczonym. Powyższe oznacza, że zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, a tym samym oczekiwaniami Zamawiającego, jest zaprojektowanie i budowa tego budynku bez piwnicy. Tymczasem Konsorcjum uzupełniło pozycję RCO o nazwie Strop nad piwnicą podając przy niej wartość netto, co wskazuje, że wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu przedmiot, który nie spełnia jego oczekiwań i który został wprost wykluczony z opisu przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem Konsorcjum wyceniło pozycję Strop nad piwnicą to oznacza, że taki element zamierza w ramach oferty wykonać, a tym samym zamierza wykonać piwnicę a nad nią strop, czyli elementy nie objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał również, że w pkt 3.6.4 PFU Zamawiający wymienił pomieszczenia, z których budynek PT Przymłynie ma się składać i wśród nich nie ma piwnicy. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podlega odrzuceniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 4 maja 2021 r. KIO 1028/21, wywodząc, iż poprzez wskazanie w PFU, że budynek PT Przymłynie ma być budynkiem jednokondygnacyjnym, niepodpiwniczonym, Zamawiający sprecyzował i uszczegółowił, że nie zamawia budynku wielokondygnacyjnego i podpiwniczonego. Po drugie oferta Przystępującego podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca ten nie wniósł w sposób prawidłowy wadium. Stosownie do pkt 11 Tomu I SWZ - IDW wykonawcy mieli obowiązek wnieść wadium. Mogli to uczynić m. in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Konsorcjum wniosło wadium w tej formie, jednakże jest ono nieprawidłowe, ponieważ nie daje Zamawiającemu prawidłowej ochrony przed niewłaściwym zachowaniem ze strony wszystkich uczestników Konsorcjum, które mogłoby doprowadzić do nieudzielenia mu zamówienia, a tym samym nie daje Zamawiającemu wymaganego prawem, w szczególności przez Pzp, zabezpieczenia. Przedmiotowa gwarancja ubezpieczeniowa jako wykonawcę (oferenta) wymienia jedynie Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. Przy tym nie wskazuje, że podmiot ten zamierza ubiegać się o zamówienie w ramach konsorcjum z innym podmiotem, nie wymienia tego innego podmiotu. Jednocześnie w pkt 2 rzeczonej gwarancji gwarant wprost oświadczył, że zobowiązuje się wypłacić beneficjentowi, czyli Zamawiającemu, kwotę wadium w przypadku zaistnienia w stosunku do Zakładu Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. jednej z przesłanek wymienionych w art. 98 ust. 6 Pzp do zatrzymania wadium. Zatem tak udzielona gwarancja stanowi zobowiązane do wypłaty kwoty wadium tylko i wyłącznie w przypadku, gdy podstawa do zatrzymania wadium dotyczyć będzie tylko Zakładu Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. Odwołujący zauważył, że przesłanki do zatrzymania wadium wymienione w art. 98 ust. 6 Pzp mogą się spełnić nie tylko w wyniku działania lub zaniechania lidera konsorcjum, ale także w wyniku działań lub zaniechań innych uczestników konsorcjum. Gdyby taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu, wówczas na podstawie udzielonej gwarancji gwarant miałby podstawy do odmowy wypłaty kwoty wadium, ponieważ przesłanka do zatrzymania wadium nie dotyczyłaby Zakładu Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., lecz innego podmiotu, którego działań lub zaniechań gwarant nie objął zakresem gwarancji ubezpieczeniowej. Przykładem takiej sytuacji może być niezłożenie przez uczestnika konsorcjum, pomimo wezwania ze strony Zamawiającego, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Innym przykładem uniemożliwiającym udzielenie zamówienia publicznego z powodu działań uczestnika konsorcjum a stanowiącym przesłankę do zatrzymania wadium może być wypowiedzenie przez niego umowy konsorcjum, w wyniku czego niemożliwe stałoby się zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił ponadto, że oceny prawidłowego wniesienia wadium dokonuje się na chwilę upływu terminu do złożenia oferty, albowiem od tego momentu wadium rozpoczyna okres zabezpieczenia oferty. Nie ma przy tym znaczenia czy pewne zdarzenia powodujące obowiązek zatrzymania wadium, przed którymi gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza, zdarzyły się czy nie. Ochrona wadialna musi obowiązywać w każdych warunkach i na każdym etapie okresu ważności wadium. Oceny skuteczności ochrony wadialnej dokonuje się abstrakcyjnie a nie na podstawie faktycznych zdarzeń. Zdaniem Odwołującego omawiana gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza Zamawiającego przed ww. sytuacjami, a mianowicie nie przewiduje wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek do jego zatrzymania po stronie innego podmiotu aniżeli Zakładu Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że oświadczenie gwaranta zawarte w gwarancji ubezpieczeniowej kreuje stosunek zobowiązaniowy między gwarantem i beneficjentem, którego realizacja oparta jest na założeniach opisanych w tym dokumencie. Jeżeli zatem gwarant zobowiązał się wypłacić kwotę wadium w przypadku zaistnienia w stosunku do wymienionego w tym dokumencie podmiotu przesłanek do zatrzymania wadium, to a contrario obowiązek ten nie powstanie, gdy przesłanki te odnosić się będą do innego podmiotu. Beneficjent gwarancji ani wykonawca nie mogą bowiem oczekiwać od gwaranta świadczeń nie objętych zakresem gwarancji ubezpieczeniowej. Z całą pewnością nie można oczekiwać od gwaranta, że ten obejmie gwarancją wszystkich członków konsorcjum, pomimo tego, że gwarant nie ma świadomości, że podmiot, który do niego występuje o wydanie gwarancji będzie działał w konsorcjum. Takie oczekiwanie byłoby krzywdzące dla gwaranta i stanowiłoby próbę obciążenia go zobowiązaniami, których gwarant, w ramach zasady swobody umów, na siebie nie zaciągnął. W tym stanie rzeczy zdaniem Odwołującego należy uznać, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu. Odwołujący podniósł, iż w konsekwencji zachodzących podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum, oferta ta powinna zostać odrzucona. Oferta odrzucona nie może być z kolei przedmiotem oceny z punktu widzenia określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Nie może być zatem uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 ustawy Ppz. Wybranie oferty podlegającej odrzuceniu stanowi zatem naruszenie zasady wyrażonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą udzielić zamówienia można tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. Wybranie oferty podlegającej odrzuceniu nigdy natomiast nie będzie pozostawać w zgodzie z ustawą, albowiem taką ofertę się odrzuca a nie wybiera. Ponadto wybór takiej oferty oznacza naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem ocenianie oferty podlegającej odrzuceniu według tych samych kryteriów co oferty nie podlegające odrzuceniu, jak również wybór oferty podlegającej odrzuceniu zamiast jednej z ofert, które nie podlegają odrzuceniu, jest działaniem niesprawiedliwym i nierównym. W ten sposób faworyzuje się bowiem wykonawców, których oferty nie spełniają wymogów prawnych, kosztem wykonawców, których oferty w świetle przepisów prawa i warunków zamówienia są prawidłowe. Reasumując Odwołujący wskazał, iż oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 14 Pzp i w związku z tym nie mogła zostać oceniona jako najkorzystniejsza i wybrana przez Zamawiającego. Następnie Odwołujący wskazał, iż jego oferta nie podlegała odrzuceniu. Powołał się na pkt 13 uzasadnienia odwołania podnosząc, iż zgodnie w pkt 3.6.4 PFU wyraźnie postanowiono, że budynek podstacji trakcyjnej PT Przymłynie, z punktu widzenia architektury ma być budynkiem jednokondygnacyjnym, niepodpiwniczonym. W związku z tym, mając na uwadze, że wymagany przez Zamawiającego dokument RCO w poz. 15.3 wymienia element o nazwie strop nad piwnicą, który z powodu wyżej przytoczonego opisu przedmiotu zamówienia nie może być zaprojektowany ani wybudowany, a tym samym koszty tych prac nie mogą zostać ujęte w oferowanej cenie, a jednocześnie mając na uwadze, że Zamawiający zastrzegł w pkt 12.5 Tomu I SWZ - IDW, że wszystkie pozycje RCO muszą być wypełnione poprzez podanie wartości różnej od zera, świadome wypełnienie poz. 15.3 RCO przez Odwołującego sformułowaniem „nie dotyczy” nie może skutkować uznaniem oferty o takiej treści za niezgodnej z warunkami zamówienia. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający dał do zrozumienia, że pomimo iż przedmiotem zamówienia nie może być budynek z piwnicą to pomimo tego oferty wykonawców muszą przewidywać wycenę wykonania budynku z piwnicą. Takie wnioskowanie jest nielogiczne i nie może stanowić o racji Zamawiającego w odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający musi prowadzić postępowanie w sposób przejrzysty. Pod tym pojęciem kryje się także obowiązek jasnego i klarownego opisu przedmiotu zamówienia. Zresztą w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp zawarto wymóg po stronie Zamawiającego polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zdaniem Odwołującego poprzez opisanie w PFU, że projektowany budynek PT Przymłynie ma być budynkiem niepodpiwniczonym, ww. zasady jednoznaczności w zakresie braku podpiwniczenia zostały przez Zamawiającego zachowane i w tym zakresie Zamawiający musi działać konsekwentnie. W tej sytuacji Zamawiający nie może twierdzić, wbrew sporządzonemu przez siebie PFU, że jednak projektowany budynek powinien posiadać piwnicę. Takie zachowanie Zamawiającego zdaniem Odwołującego należy uznać za instrumentalne i nie oparte żadną podstawą prawną. Należy także całkowicie odrzucić ewentualne tłumaczenia ze strony Zamawiającego, jakoby RCO stanowił uzupełnienie czy doprecyzowanie opisu przedmiotu umowy. Ten bowiem, zgodnie z pkt. 2 Tomu I SWZ - IDW został szczegółowo określony tylko w jednym dokumencie, a mianowicie w Programie Funkcjonalno - Użytkowym. Odwołujący nie zgodził się także z argumentacją Zamawiającego zgodnie z którą brak wyceny stropu nad piwnicą przy jednoczesnym wycenieniu ścian piwnicy (kanału kablowego) stanowi o błędzie inżynierskim. Jak bowiem wynika z RCO w poz. 15.2. przewidziany został element pt. Ściany piwnicy (kanału kablowego). Zamawiający dość instrumentalnie podszedł do RCO Odwołującego uznając, że Odwołujący wycenił w poz. 15.2 ściany piwnicy, podczas gdy wycena Odwołującego w tej pozycji dotyczyła ścian kanału kablowego. W związku z jednoznacznym brzmieniem PFU co do braku podpiwniczenia budynku PT Przymłynie, Odwołujący nie mógł wycenić żadnego elementu piwnicznego, dlatego jego oferta obejmowała wykonanie kanału kablowego, o którym mowa w poz. 15.2 RCO, i który to element Zamawiający dopuszcza. Planowane i oferowane przez Odwołującego rozwiązanie polegać ma bowiem na poprowadzeniu wszelkich ciągów kablowych kanałem kablowym, który nie posiada stropu. Jest to rozwiązanie jak najbardziej dopuszczalne w rozumieniu PFU do niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreślił ponadto, iż Zamawiający, choć miał możliwość na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, to jednak z takiej możliwości nie skorzystał. Gdyby jednak to uczynił, wówczas uzyskałby od Odwołującego wyczerpujące wyjaśnienia, które być może pozwoliłyby uniknąć wnoszenia odwołania. Brak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści RCO jest o tyle istotny, że w tym trybie Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie treści RCO w zakresie braku uzupełnienia przez niego poz. 10 tego dokumentu i obawy Zamawiającego o to, czy w związku z brakiem uzupełnienia tej pozycji Konsorcjum wykona przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami SWZ. W ocenie Odwołującego rysuje się zatem obraz nierównego traktowania przez Zamawiającego Konsorcjum i Odwołującego, co stanowi oczywiste naruszenie zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego nie było żadnych podstaw do rozróżniania sytuacji Konsorcjum i Odwołującego w zakresie dania im szansy wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego jakie u niego się pojawiły w związku z treścią obu RCO. W tym przypadku brak równego traktowania miał wymierne i niekorzystne dla Odwołującego konsekwencje, ponieważ jego oferta została odrzucona, co nie miałoby miejsca, gdyby Odwołujący miał szansę wyjaśnić treść RCO, tak jak mogło to uczynić Konsorcjum. Co istotne i również warte zdaniem Odwołującego podkreślenia w kontekście uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w Tomie I SWZ IDW Zamawiający nie tylko nakazał dołączyć do oferty RCO z wypełnionymi wszystkimi pozycjami tego dokumentu, ale także wskazał w pkt 12.4, że cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. Jeżeli zatem z jednej strony PFU przewiduje wykonanie budynku bez piwnicy, zaś RCO, którego wszystkie pozycje muszą zostać wycenione, przewiduje budynek z piwnicą, należy uznać, że Zamawiający nie przygotował i nie przeprowadził postępowania w sposób przejrzysty i nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Brak konsekwencji, a nawet wewnętrzna sprzeczność w dokumentacji przetargowej nie może być czynnikiem wpływającym na sytuację Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy bowiem pamiętać, że organizatorem i podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania jest Zamawiający, który ma obowiązek uczynić to w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W ocenie Odwołującego, zarzucenie jego ofercie, w wyżej wymienionych realiach, niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, świadczy o tym, że po pierwsze Zamawiający nie miał podstaw od odrzucenia oferty Odwołującego, a przy tym działał w sposób nieprzejrzysty, czym naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. O braku konsekwencji i tym samym przejrzystości świadczy również to, że Zamawiający pomimo powoływania się na nakaz uzupełnienia wszystkich pozycji RCO w uzasadnieniu dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego i Konsorcjum z tego samego powodu wobec braku uzupełnienia przez nich pozycji od 12.1 do 12.11 RCO. Oznacza to, że wymóg wypełnienia wszystkich pozycji nie był tak naprawdę przez Zamawiającego respektowany, albowiem najprawdopodobniej dokument RCO nie był właściwie dostosowany do warunków omawianego zamówienia, np. mógł być zaczerpnięty przez Zamawiającego z zupełnie innego zamówienia. Reasumując Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Zamawiającego. Miał natomiast podstawy prawne do odrzucenia oferty Konsorcjum. Tym samym nie mógł ocenić jego oferty najkorzystniej i jej wybrać. Odrzucenie oferty Odwołującego powinno zostać unieważnione wraz z unieważnieniem wyboru oferty Konsorcjum, która powinna zostać odrzucona. Ponadto Zamawiający powinien ponownie zbadać i ocenić oferty złożone w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a z wyłączeniem oferty Konsorcjum. Ponadto Odwołujący w dniu 19 stycznia 2022 r. złożył pismo procesowe w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 wraz z wnioskiem dowodowym. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 złożył dwa pisma procesowe (odpowiednio z dnia 19 i 20 stycznia 2022 r.) zawierające jego stanowisko procesowe oraz wnioski dowodowe. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 39/22 Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę nowej podstacji trakcyjnej Mszana Dolna realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka Nowy Sącz (nr referencyjny postępowania: IREZA3.292.10.2021.f, nr postępowania 9090/IREZA3/12344/03536/21/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 127338017. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 stycznia 2022 r. wykonawca Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Krajowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, 11 zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 14 Pzp w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, którego oferta podlegała odrzuceniu, w związku z powyższym nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie ofert i w konsekwencji oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza; 2. art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty, co przejawia się w wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, a tym samym nie mogła uczestniczyć w procesie oceny ofert na równi z ofertami innych wykonawców niepodlegających odrzuceniu, a ponadto przejawia się w odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu nieprzejrzystości dokumentacji przetargowej; 3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, co przejawia się w tym, że Zamawiający wobec niewypełnienia przez Konsorcjum poz. 10 w RCO zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy z uwagi na niewypełnienie poz. 15.3 RCO przez Odwołującego oferta Odwołującego z tego powodu została odrzucona bez uprzedniego podjęcia przez Zamawiającego próby wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a mianowicie z pkt 3.6.4 Tom I SWZ - Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU), w ten sposób, że przewiduje wybudowanie budynku podstacji trakcyjnej PT Mszana Dolna jako budynku podpiwniczonego, podczas, gdy ww. zapis PFU wyraźnie stanowi, że zakłada się budowę budynku niepodpiwniczonego; 5. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Przystępującego, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wniósł w sposób prawidłowy wadium, ponieważ wniesione przez niego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmuje w zakresie podmiotowym wszystkich członków Konsorcjum, a jedynie podmiot, który jest Liderem Konsorcjum, przy czym, treść gwarancji nawet nie wskazuje na występowanie tego podmiotu w charakterze uczestnika konsorcjum, przez co takie wadium nie daje Zamawiającemu pełnego zabezpieczenia i nie daje gwarancji zaspokojenia się z niego w przypadku spełnienia się przesłanek do zatrzymania wadium, w sytuacji gdy przesłanki te wynikałyby z działania lub zaniechania uczestników konsorcjum nie ujętych w dokumencie gwarancji wadialnej, zwłaszcza, że zgodnie z treścią złożonej gwarancji wadialnej Gwarant zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium tylko w przypadku zaistnienia w stosunku do oferenta, tj. Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp; 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia polegającą na niewypełnieniu dokumentu pt. Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej RCO) zgodnie z pkt 12.5 Tom I SWZ - IDW, tj. poprzez niewypełnienie pozycji nr 15.3 ROC pt. Strop nad piwnicą przez podanie ceny każdej pozycji tego dokumentu z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i różnych od zera, lecz wpisanie sformułowania „nie dotyczy”, podczas gdy wyżej opisany sposób wypełnienia RCO nie jest błędny i nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, ponieważ: 6.1. Zamawiający wskazał w pkt 3.6.4 Tom I SWZ - Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU), że projektowany i budowany budynek ma być niepodpiwniczony, co oznacza, że ma nie mieć piwnicy, a zatem przedmiot tego zamówienia nie obejmował wykonania podpiwniczonego budynku i tym samym nie można było wycenić zamówienia w tym zakresie i wpisać jej ceny, ponieważ w takim przypadku treść oferty uzyskałaby niezgodność z warunkami zamówienia, czego Odwołujący uniknął poprzez wpisanie w poz. 15.3 RCO sformułowania „nie dotyczy”; 6.2. RCO wyraźnie dopuszcza możliwość budowy kanału kablowego (poz. 15.2), o czym świadczy umieszczenie rozwiązania w postaci kanału kablowego w nawiasie przy ścianach piwnicy, i które to rozwiązanie zamierza wykonać Odwołujący poprzez przeprowadzenie wszelkich ciągów kablowych w kanale kablowym i dla którego to rozwiązania nie przewiduje się budowy stropu nad piwnicą, ponieważ w takim piwnica nie byłaby projektowana i nie byłaby budowana; 6.3. wpisanie sformułowania „nie dotyczy” w innych pozycjach RCO oferty Odwołującego oraz Konsorcjum, a mianowicie w poz. 12.1 - 12.11 nie skutkowało uznaniem takiego działania za niezgodność oferty Odwołującego ani Konsorcjum z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownej oceny i zbadania ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem odrzuconej oferty Przystępującego. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, tj. równowartości kwoty wpisu oraz kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz równowartości opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, zgodnie z załączonym do odwołania spisem kosztów. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na analogiczną argumentację jak w sprawie o sygn. akt KIO 38/22. Ponadto Odwołujący w dniu 19 stycznia 2022 r. złożył pismo procesowe w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 wraz z wnioskiem dowodowym. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 złożył dwa pisma procesowe (odpowiednio z dnia 19 i 20 stycznia 2022 r.) zawierające jego stanowisko procesowe oraz wnioski dowodowe. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 oraz KIO 39/22. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołań i nakazania Zamawiającemu w obu postępowaniach unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację każdego z postępowań o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do pism procesowych, które nie znajdują się w dokumentacji postępowań o udzielenie zamówienia, tj.: - w sprawie o sygn. akt KIO 38/21: ze złożonej przez Odwołującego opinii dr hab. inż. L. B.-O. (wraz z dokumentami potwierdzającymi posiadane przez ww. osobę uprawnienia) oraz złożonych przez Przystępującego: umowy konsorcjum nr 203/2021/KRF z dnia 6 października 2021 r., opinii Virtus Engineering R. P. z dnia 19 stycznia 2022 r., oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń Europa S.A. z dnia 19 stycznia 2022 r. dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej nr 3880/W/08/2021 (wraz z pełnomocnictwem i informacją z KRS) - w sprawie o sygn. akt KIO 39/22: ze złożonej przez Odwołującego opinii dr hab. inż. L. B.-O. (wraz z dokumentami potwierdzającymi posiadane przez ww. osobę uprawnienia) oraz złożonych przez Przystępującego: umowy konsorcjum nr 199/2021/KRF z dnia 6 października 2021 r., opinii Virtus Engineering R. P. z dnia 19 stycznia 2022 r., oświadczenia Towarzystwa Ubezpieczeń Europa S.A. z dnia 19 stycznia 2022 r. dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej nr 3879/W/08/2021 (wraz z pełnomocnictwem i informacją z KRS), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez wnioskujących. Izba ustaliła, co następuje: Sygn. akt KIO 38/22 Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 jest budowa nowej podstacji trakcyjnej Przymłynie realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka Nowy Sącz”. Zgodnie z pkt 2 Tom I SWZ - IDW przedmiotem zamówienia jest wykonanie następujących elementów: 1. dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji (za wyjątkiem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile będzie wymagana) i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym ustanowienia służebności przesyłu na potrzeby realizacji zamówienia; 2. wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w ww. pkt 2.1.1, oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszelkich czynności wymaganych Prawem; 3 przeprowadzenie oceny zgodności podsystemu strukturalnego „Energia” objętego zakresem zamówienia na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu). W pkt 2.2 IDW wskazano, iż szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ. W pkt 11 IDW zawarto m.in. następujące wymagania w zakresie wadium: „11.1. Każdy Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 280 000,00 PLN 11.2. Wadium musi być wniesione w formie zgodnej z art. 97 ust. 7 Ustawy. 11.3. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert, wskazanym w pkt 17.1 IDW i utrzymane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w pkt 11.11 ppkt 2 i 3 IDW oraz pkt 11.12 IDW. 11.4. Potwierdzeniem skutecznego wniesienia wadium będzie: a) w przypadku wadium w formie pieniężnej - zaksięgowanie na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający zaleca, aby Wykonawca dołączył do oferty dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej, b) w przypadku wadium w formie innej niż pieniężna - przekazanie oryginału dokumentu wadialnego (gwarancji lub poręczenia), wystawionego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu). 11.5. W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie. 11.6. Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla każdej formy, określonych przepisami prawa): a) nazwę i adres Zamawiającego, b) oznaczenie (numer) oraz nazwa Postępowania, c) termin ważności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt 16.1 IDW. 11.7. Zamawiający zaleca aby dokument wadialny (gwarancje lub poręczenia), został złożony wraz z ofertą, jako załącznik do Formularza złożenia oferty, o którym mowa w pkt 14.10 IDW. 11.8. W przypadku oferty wspólnej, Zamawiający dopuszcza podział kwoty wadium pomiędzy Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia i jego wniesienie w częściach, o ile suma tych części będzie równa kwocie wadium określonej w pkt 11.1 IDW.” W pkt 12 IDW wskazano sposób obliczenia ceny. Zgodnie z pkt 12.1 podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług. Zgodnie z pkt 12.4 cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. Ponadto zgodnie z pkt 12.5 Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. W pkt 12.6 wskazano, iż sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. od 17 do 18 RCO) nie może przekroczyć 10% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Przekroczenie wskazanej wartości procentowej skutkować będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zgodnie z pkt 12.7 ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o podatek VAT. Na skutek dokonanych zmian SWZ, Zamawiający zmodyfikował pierwotnie ustalone kryteria oceny ofert, ustalając ostatecznie całkowitą cenę brutto jako jedyne kryterium o wadze 100% (vide zmiana treści SWZ nr 12 z dnia 21 września 2021 r.). Ponadto Izba ustaliła, iż w Tomie III SWZ - PFU, w pkt 3.6.4 „Obiekty kubaturowe wybudowane na potrzeby układu zasilania (budynek PT)” wskazano, że projekt obejmuje budowę budynku podstacji trakcyjnej PT Przymłynie, gdzie będą zainstalowane niezbędne urządzenia do pracy podstacji trakcyjnej i zasilania z niej sieci trakcyjnej oraz skablowanej LPN linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz i części linii kolejowej nr 96 na odcinku zasilania z PT Nowy Sącz (w przypadku jej wyłączenia). Z punktu widzenia architektury przewiduje się wykonanie budynku jako obiektu jednokondygnacyjnego, niepodpiwniczonego, konstrukcji tradycyjnej murowanej ze stropem żelbetowym, stropodachem dwuspadowym posiadającego ścianę ognioodporną (według obowiązujących przepisów), otoczonego uziomem otokowym w minimalnej odległości 20 m od skrajnej szyny najbliższego toru kolejowego, z wartością rezystancji uziemienia nieprzekraczającą 2 Q, składający się z: Hali prostownikowo - rozdzielczej, Dyżurki z pomieszczeniem zdalnego sterowania i monitorowania działań systemu, Pomieszczenia z węzłem sanitarnym, Pomieszczenia warsztatowego, Pomieszczenia socjalnego, Pomieszczenia akumulatorni. W Tomie IV SWZ - RCO w pkt. 15 „Budynek” wskazano m.in.: poz. 15.2 ściany piwnicy (kanału kablowego), poz. 15.3 Strop nad piwnicą, poz. 15.6 Kanały kablowe. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta Odwołującego z ceną 44 204 346,61 zł, oferta Przystępującego z ceną 44 298 450,00 zł, oferta wykonawcy ELMO S.A. z ceną 50 407 245,00 zł. Odwołujący do oferty załączył RCO, w którym w poz. 15.3 Strop nad piwnicą oraz poz. 12.1-12.11 wpisano „nie dotyczy”. Przystępujący do oferty załączył RCO, w którym nie wypełniono poz. 10 a w poz. 12.1-12.11 wskazano „-.” Ponadto Przystępujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 3880/W/08/2021 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Europa S.A., gdzie jako wykonawcę (oferenta) wskazano ZWSE Rzeszów Sp. z o.o., a jako beneficjenta PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. W treści gwarancji wskazano m.in.: pkt 1 „w związku z zamiarem złożenia Zamawiającemu przez Wykonawcę oferty do przetargu na „ZAPROJEKTOWANIE I WYKONANIE ROBÓT DLA ZADANIA PN. BUDOWA NOWEJ PODSTACJI TRAKCYJNEJ PRZYMŁYNIE REALIZOWANEJ W RAMACH PROJEKTU PN.: „BUDOWA NOWEJ LINII KOLEJOWEJ PODŁEŻE - SZCZYRZYC - TYMBARK / MSZANA DOLNA ORAZ MODERNIZACJA ISTNIEJĄCEJ LINII KOLEJOWEJ NR 104 CHABÓWKA - NOWY SĄCZ” Nr referencyjny postępowania: IREZA3.292.11.2021.f; Numer postępowania: 9090/IREZA3/12355/03537/21/P (dalej zwanej „Ofertą”), i obowiązkiem złożenia w ramach Oferty wadium, Gwarant wystawia niniejszą gwarancję ubezpieczeniową.”; pkt 2 „Na podstawie niniejszej Gwarancji, Gwarant zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego kwotę gwarancji (wadium) do wysokości: 280 000,00 złotych (słownie złotych: dwieście osiemdziesiąt tysięcy 00/100) w przypadku zaistnienia w stosunku do Oferenta co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej „pzp”).” Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w stosunku do pozycji nr 10 - Koszty dodatkowe Rozbicia Ceny Ofertowej. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca w złożonej ofercie, w Rozbiciu Ceny Ofertowej nie uzupełnił pozycji nr 10. Mając na uwadze prawidłowość wykonania niniejszej inwestycji, Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień, czy w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 Rozbicia Ceny Ofertowej, Wykonawca wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący oświadczył, iż w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 Rozbicia Ceny Ofertowej, wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ. Zamawiający w dniu 31 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Równocześnie poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W Uzasadnieniu faktycznym wskazano, iż zgodnie z udostępnionymi dokumentami postępowania tj. Tom I SWZ - IDW pkt 12.5 wymagał od Wykonawców, aby złożone wraz z ofertą Rozbicie Ceny Ofertowej zawierało wycenione wszystkie pozycje, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję miały być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i różne od zera. Wykonawca nie wycenił pozycji 15.3 „Strop nad piwnicą” wpisując „Nie dotyczy”, co niezgodne jest z wymaganiami proceduralnymi warunków zamówienia opisanymi w SWZ. Zdaniem Zamawiającego brak wyceny w odniesieniu do pozycji 15.3 „Strop nad piwnicą” przy jednoczesnej wycenie pozycji 15.2 „Ściany piwnicy (kanału kablowego)” stanowi błąd inżynierski z uwagi na fakt, że wykonanie piwnic ściśle wiąże się z koniecznością wykonania stropu nad przedmiotowymi ścianami, umożliwiając jednocześnie posadowienie wyposażenia energetycznego podstacji w urządzenia sterowania czy prostownikowe oraz dojście do nich celem eksploatacji czy obsługi. Zgodnie ze standardami wiedzy technicznej w budownictwie brak stropu piwnicy skutkuje brakiem możliwości realizacji kolejnych etapów budowy. Brak wyceny w ofercie Wykonawcy pozycji 15.3 „Strop nad piwnicą” nakazuje przyjąć, że w złożonej ofercie nie zostały uwzględnione wszystkie wymagania Zamawiającego odnoszące się do zakresu przedmiotu zamówienia, a zatem oferta Wykonawcy pozostaje niezgodna z określonymi dla postępowania warunkami zamówienia opisanymi w SWZ. Wobec powyższego oferta Wykonawca podlega odrzuceniu. W ramach uzasadnienia prawnego wskazano, iż analiza warunków zamówienia opisanych w SWZ prowadzi do wniosku, że Wykonawcy składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą Rozbicia Ceny Ofertowej, które stanowi integralną część oferty w rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego. Ponadto Wykonawcy zobowiązani zostali do wypełnienia Rozbicia Ceny Ofertowej według wytycznych Zamawiającego zawartych w treści warunków zamówienia. Obowiązek wypełnienia całości Rozbicia Ceny Ofertowej wynika wprost z zapisów Tom I SWZ - IDW pkt 12.5.Dodatkowo pkt 12.4, stanowi, iż cena ofertowa, zawarta w RCO, musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności składające się na prawidłowe wykonanie zamówienia, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące koniecznie dla wykonania tych robót. Każde odstępstwo od ustalonych przez Zamawiającego zasad winno prowadzić do uznania, że treść oferty nie odpowiada treści warunków zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię „treści oferty” podkreślając, że oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów Ustawy treść oferty to oświadczenie woli Wykonawcy wyrażone w 19 formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez Wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę w przypadku niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zatem odstąpienie od przestrzegania wymagań opisanych w Tom I SWZ - IDW przez Wykonawcę Eltel Networks Energetyka SA poprzez złożenie niekompletnego RCO stanowi o złożeniu przez niego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ, co skutkuje jej odrzuceniem na zasadach art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy. Sygn. akt KIO 39/22 Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 jest budowa nowej podstacji trakcyjnej Mszana Dolna realizowanej w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka Nowy Sącz.”. Zgodnie z pkt 2 Tom I SWZ - IDW przedmiotem zamówienia jest wykonanie następujących elementów: 1. dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji (za wyjątkiem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile będzie wymagana) i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym ustanowienia służebności przesyłu na potrzeby realizacji zamówienia; 2. wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w ww. pkt 2.1.1, oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszelkich czynności wymaganych Prawem; 3 przeprowadzenie oceny zgodności podsystemu strukturalnego „Energia” objętego zakresem zamówienia na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu). W pkt 2.2 IDW wskazano, iż szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ. W pkt 11 IDW zawarto wymagania w zakresie wadium o treści analogicznej jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy postępowanie odwoławczego o sygn. akt KIO 38/22, przy czym wysokość wadium ustalono na kwotę 365 500,00 PLN. W pkt 12 IDW wskazano sposób obliczenia ceny ustalając w tym zakresie wymagania tożsame jak w ww. postępowaniu. Na skutek dokonanych zmian SWZ, Zamawiający zmodyfikował pierwotnie ustalone kryteria oceny ofert, ustalając ostatecznie całkowitą cenę brutto jako jedyne kryterium o wadze 100% (vide zmiana treści SWZ nr 12 z dnia 21 września 2021 r.). Ponadto Izba ustaliła, iż w Tomie III SWZ - PFU, w pkt 3.6.4 „Obiekty kubaturowe wybudowane na potrzeby układu zasilania (budynek PT)” wskazano, że projekt obejmuje budowę budynku podstacji trakcyjnej PT Mszana Dolna, gdzie będą zainstalowane niezbędne urządzenia do pracy podstacji trakcyjnej i zasilania z niej sieci trakcyjnej oraz skablowanej LPN linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz. Z punktu widzenia architektury przewiduje się wykonanie budynku jako obiektu jednokondygnacyjnego, niepodpiwniczonego, konstrukcji tradycyjnej murowanej ze stropem żelbetowym, stropodachem dwuspadowym posiadającego ścianę ognioodporną (według obowiązujących przepisów), otoczonego uziomem otokowym w minimalnej odległości 20 m od skrajnej szyny najbliższego toru kolejowego, z wartością rezystancji uziemienia nieprzekraczającą 2 Q, składający się z: Hali prostownikowo - rozdzielczej, Dyżurki z pomieszczeniem zdalnego sterowania i monitorowania działań systemu, Pomieszczenia z węzłem sanitarnym, Pomieszczenia warsztatowego, Pomieszczenia socjalnego, Pomieszczenia akumulatorni. W Tomie IV SWZ - RCO w pkt. 15 „Budynek” wskazano m.in.: poz. 15.2 ściany piwnicy (kanału kablowego), poz. 15.3 Strop nad piwnicą, poz. 15.6 Kanały kablowe. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty: oferta Odwołującego z ceną 53 358 773,80 zł, oferta Przystępującego z ceną 50 316 840,00 zł, oferta wykonawcy ELMO S.A. z ceną 55 351 107,00 zł oraz oferta Konsorcjum Elektromontaż Wschód Sp. z o.o. i Pracownia Projektowa Enspro Sp. z o.o. z ceną 84 368 253,91 zł. Odwołujący do oferty załączył RCO, w którym w poz. 15.3 Strop nad piwnicą oraz poz. 12.1-12.11 wpisano „nie dotyczy”. Przystępujący do oferty załączył RCO, w którym nie wypełniono poz. 10 a w poz. 12.1-12.11 wskazano „-.” Ponadto Przystępujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 3879/W/08/2021 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Europa S.A., gdzie jako wykonawcę (oferenta) wskazano ZWSE Rzeszów Sp. z o.o., a jako beneficjenta PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. W treści gwarancji wskazano m.in.: pkt 1 „w związku z zamiarem złożenia Zamawiającemu przez Wykonawcę oferty do przetargu na „ZAPROJEKTOWANIE I WYKONANIE ROBÓT DLA ZADANIA PN. BUDOWA NOWEJ PODSTACJI TRAKCYJNEJ MSZANA DOLNA REALIZOWANEJ W RAMACH PROJEKTU PN.: „BUDOWA NOWEJ LINII KOLEJOWEJ PODŁEŻE - SZCZYRZYC - TYMBARK / MSZANA DOLNA ORAZ MODERNIZACJA ISTNIEJĄCEJ LINII KOLEJOWEJ NR 104 CHABÓWKA - NOWY SĄCZ” Nr referencyjny postępowania: IREZA3.292.10.2021.f; Numer postępowania: 9090/IREZA3/12344/03536/21/P (dalej zwanej „Ofertą”), i obowiązkiem złożenia w ramach Oferty wadium, Gwarant wystawia niniejszą gwarancję ubezpieczeniową.”; pkt 2 „Na podstawie niniejszej Gwarancji, Gwarant zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego kwotę gwarancji (wadium) do wysokości: 365 500,00 złotych (słownie złotych: trzysta sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset 00/100) w przypadku zaistnienia w stosunku do Oferenta co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej „pzp”).” Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w stosunku do pozycji nr 10 - Koszty dodatkowe Rozbicia Ceny Ofertowej. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca w złożonej ofercie, w Rozbiciu Ceny Ofertowej nie uzupełnił pozycji nr 10. Mając na uwadze prawidłowość wykonania niniejszej inwestycji, Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień, czy w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 Rozbicia Ceny Ofertowej, Wykonawca wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący oświadczył, iż w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 Rozbicia Ceny Ofertowej, wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ. Zamawiający w dniu 31 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Równocześnie poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W Uzasadnieniu faktycznym i prawnym wskazano analogiczną argumentację jak w sprawie o sygn. akt KIO 38/22. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 podlega uwzględnieniu w części, zaś odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 podlega oddaleniu w całości. Sygn. akt KIO 38/22 Izba stwierdziła zasadność zarzutów naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut nr 2 w części, zarzut nr 3 i zarzut nr 6 odwołania), uznając za nieprawidłową czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, że określone w art. 16 ustawy Pzp zasady stanowią naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, którym muszą odpowiadać wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania. Zamawiający zobowiązany jest do ich respektowania na każdym etapie postępowania, zarówno podczas opracowywania dokumentów zamówienia, jak i na etapie badania i oceny ofert. Jedną z gwarancji realizacji wyżej wskazanych zasad jest istniejący po stronie zamawiającego obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, ale i wszelkich wymagań (podmiotowych i przedmiotowych), jakie spełnić muszą wykonawcy w postępowaniu oraz ukształtowanie ich w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji i jest proporcjonalny. Tak ustalone w dokumentach zamówienia zasady muszą być następnie respektowane w toku badania i oceny ofert. Ukształtowana w postępowaniu treść SWZ jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także dla zamawiającego. Ponadto zamawiający zobowiązany jest w toku postępowania o udzielenie zamówienia, podczas badania i oceny ofert traktować wykonawców znajdujących się w takiej samej lub podobnej sytuacji w sposób równy, z zastosowaniem jednej miary. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada równego traktowana w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny (por. m.in. wyrok TSUE z dnia 10 października 2013 r., C-336/21 Manova A/S). Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. Obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1056/18). Dalej wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje świadczenie, które nie odpowiada wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia, natomiast zadaniem zamawiającego jest wykazać niezgodność tego świadczenia z konkretnymi wymogami wynikającymi z SWZ. Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Co istotne, zamawiający nie może zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o odrzuceniu oferty po wniesieniu odwołania. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1672/21, byłoby to sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron postępowania i równości środków procesowych, gdyż wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Przenosząc powyższe okoliczności na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający uznał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. Izba stwierdziła, iż Zamawiający w odmienny sposób potraktował wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji faktycznej. Izba ustaliła, iż zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący nie wypełnili wszystkich pozycji RCO, pomimo wynikającego z pkt 12.5 RCO obowiązku dokonania wyceny wszystkich pozycji RCO. Jakkolwiek słusznie zauważył Zamawiający podczas rozprawy, że brak wypełnienia przez obu wykonawców poz. 12.1-12.11 RCO wynikał z dopuszczonego w ramach wyjaśnień treści SWZ odstępstwa od wymagań PFU, to odstępstwa takiego nie przewidziano w zakresie poz. 10 PFU, której nie wypełnił Przystępujący oraz poz. 15.3 PFU, której nie wypełnił Odwołujący. Obaj wykonawcy nie zastosowali się zatem do pkt 12.5 IDW, zostali jednak przez Zamawiającego potraktowani w sposób odmienny. Mianowicie, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty i wskazania, czy w konsekwencji nie uzupełnienia pozycji nr 10 RCO, wykonawca wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ. Przystępujący w odpowiedzi oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia w całości, zgodnie z postanowieniami SWZ, a Zamawiający dokonał wyboru jego oferty. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie przyczyną takiego stanu rzeczy była fakt, że Zamawiający nie zdefiniował w dokumentach zamówienia, co należy wypełnić w poz. 10 „koszty dodatkowe,” dlatego uznał, że brak wypełnienia tej pozycji przez Przystępującego nie może skutkować odrzuceniem jego oferty. Zamawiający po przeprowadzeniu procedury wyjaśnień uznał zatem, że pomimo braku wyceny poz. 10 RCO (i pomimo faktu, że pozostali wykonawcy wycenili tę pozycję RCO) oferta Przystępującego odpowiada warunkom zamówienia. Zgodności tej czynności z ustawą Pzp Izba w niniejszym postępowaniu nie ocenia, wobec braku objęcia jej zakresem zaskarżenia. W diametralnie inny sposób Zamawiający zachował się natomiast względem Odwołującego. Odwołujący, który nie wypełnił innej niż Przystępujący pozycji RCO (poz. 15.3), nie został przez Zamawiającego w ogóle wezwany do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w tym przede wszystkim do wyjaśnienia, dlaczego Odwołujący nie wycenił pozycji 15.3 RCO. W ocenie Izby Zamawiający powinien był skierować do Odwołującego takie wezwanie, skoro bowiem profesjonalny wykonawca świadomie nie wycenił poz. 15.3 i wskazał w tym miejscu „nie dotyczy”, to znaczy, że prawdopodobnie uznał, iż całość wymagań wynikających z PFU podlegała wycenie w innych pozycjach RCO. Zamawiający nie poddał tej kwestii weryfikacji i nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień mimo, iż w analogicznym przypadku takie wezwanie wystosował do innego wykonawcy (Przystępującego). W ocenie składu orzekającego analogia pomiędzy sytuacją Odwołującego i Przystępującego niewątpliwie zachodziła, bowiem obaj wykonawcy nie wycenili jednej z pozycji RCO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wprowadził w tym zakresie możliwości odstępstw od ustalonych w PFU wymagań, a przedmiotowe pozycje zostały wycenione przez innych wykonawców. Sam fakt, że w przypadku Odwołującego była to poz. 15.3, a w przypadku Przystępującego poz. 10 RCO nie uzasadnia odmiennego traktowania wykonawców. Tymczasem Zamawiający po wyjaśnieniach uznał ofertę Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, a ofertę Odwołującego odrzucił bez uprzedniego wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, nie znając de facto powodów, dla których wykonawca uznał, że przedmiotowej pozycji RCO nie należy wypełniać. Powyższą nieprawidłowość w działaniu Zamawiającego w sposób wyraźny widać, jeśli zwróci się uwagę na treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, które jest oderwane od istoty sporu, jaki zawisł przed Izbą - tj. okoliczności, że Odwołujący, kierując się literalnym brzmieniem opisu poszczególnych pozycji PFU oraz wymaganiami PFU, dostrzegając w tym zakresie rozbieżności, wycenił cały przedmiot zamówienia, ale wypełnił RCO uwzględniając koszty związane z wykonaniem kanałów kablowych wyłącznie w poz. 15.2 i 15.6 RCO, a nie w poz. 15.2, 15.3 i 15.6, jak oczekiwał tego Zamawiający. Niewątpliwie, gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie przyczyn niewypełnienia poz. 15.3 RCO (jak zwrócił się do Przystępującego w zakresie poz. 10), to dysponowałby pełnymi danymi pozwalającymi na dokonanie oceny prawidłowości działania Odwołującego, jak i oceny czy faktycznie treść RCO mogła budzić wątpliwości wykonawców. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego do tej sytuacji faktycznej się nie odnosi. Podkreślić należy, że nawet gdyby Zamawiający w tym stanie faktycznym w dalszym ciągu uznawał zasadność odrzucenia oferty Odwołującego, to uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego byłoby inne, a Odwołujący miałby wówczas możliwość odniesienia się do niej w odwołaniu. Mając to na uwadze należy wskazać, że rozpoznanie przez Izbę okoliczności podniesionych przez Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym, kiedy na skutek wniesienia odwołania Zamawiający powziął wiedzę o przyczynach niewypełnienia przez Odwołującego poz. 15.3 RCO, byłoby działaniem nieuprawnionym i wykraczającym poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zakomunikowane wykonawcy. Taką argumentacją wykraczającą poza przyczyny odrzucenia oferty przedstawione Odwołującemu są chociażby twierdzenia zawarte w pkt III.6-III.9 odpowiedzi na odwołanie (str. 6-7), jak np. kwestii korelacji poz. 15.2 do poz. 15.3 RCO, czy podnoszona okoliczność, iż pokrycie kanałów kablowych blachą jest równoznaczne z wykonaniem stropu nad piwnicą. Przy czym mieć należy na względzie, że to Zamawiający sam doprowadził do takiej sytuacji, nie wzywając Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i decydując się odrzucić jego ofertę bez uprzedniego wezwania. Izba wskazuje ponadto, iż nie uznała za zasadną argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie, że w odwołaniu brak jest zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień, wobec czego twierdzenia Odwołującego w tym zakresie należy pominąć. Jakkolwiek w odwołaniu wprost nie wskazano naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak postawiono tam zarzuty dalej idące, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 ustawy Pzp, których podstawa faktyczna wskazywała na odrzucenie oferty Odwołującego bez uprzedniego wezwania go do wyjaśnień, w sytuacji gdy takie wezwanie zostało wystosowane do wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Argumentacja Odwołującego nie jest zatem spóźniona i odpowiada podstawom faktycznym objętym zakresem zaskarżenia. W ocenie Izby Zamawiający jedynie w sposób formalny próbował podważyć twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie, jednocześnie nie wykazując, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Co znamienne, w odpowiedzi na odwołanie do kwestii naruszenia ww. zasady z uwagi na brak wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w ogóle się nie odniesiono. Przechodząc dalej, w ocenie Izby o nierównym traktowaniu wykonawców świadczy także fakt, iż Zamawiający w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty Odwołującego powołał się na pkt 12.5 IDW i wynikającą z niego konieczność wypełnienia całości RCO oraz wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodną z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ z uwagi na złożenie niekompletnego RCO, będącego treścią oferty. Zamawiający odrzucił zatem ofertę Odwołującego z powodu braku wyceny poz. 15.3 RCO, a jednocześnie uznał za zgodną z warunkami zamówienia ofertę Przystępującego, w której nie wyceniono poz. 10 RCO mimo obowiązku wynikającego z pkt 12.5 IDW. Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie traktował wykonawców jedną miarą - wobec jednego wykonawcy wyciągnął z powodu braku wyceny wszystkich pozycji RCO negatywne konsekwencje, a wobec innego nie. Nie stanowi przy tym w ocenie Izby okoliczności usprawiedliwiającej odmienne traktowanie wykonawców podniesiony podczas rozprawy przez Zamawiającego fakt, że w SWZ nie zdefiniowano objętych pozycją 10 RCO robót dodatkowych. Skoro bowiem Zamawiający uznawał, że niejednoznaczność czy też niekompletność wymagań ujętych w SWZ nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy (w tym wypadku Przystępującego), to powinien okoliczność tę wziąć pod uwagę także dokonując oceny oferty Odwołującego. Wywodzona przez Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia była bowiem wynikiem dokonania przez wykonawcę literalnej interpretacji treści dokumentów zamówienia. Zamawiający jednak nie miał świadomości powyższego, gdyż nie wezwał wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty przed jej odrzuceniem. Jak wyjaśnił Odwołujący podczas rozprawy, wycenił on w poz. 15.2 RCO ściany kanału kablowego, natomiast w poz. 15.6 RCO „Kanały kablowe” wszystkie inne koszty niezbędne do wykończenia kanału kablowego, w tym blachy, co wynikało z faktu, że w pkt 3.6.4. PFU wskazano, iż budynek ma być niepodpiwniczony, PFU nie zawierał elementu „strop nad piwnicą”, a treść RCO odnosiła się do piwnicy, przy czym poz. 15.2 wskazywała także na ściany kanału kablowego, natomiast poz. 15.3 „strop nad piwnicą” już do kanału kablowego się nie odnosiła. Mając na względzie, że zgodnie z PFU budynek ma nie posiadać piwnicy, zdaniem Odwołującego dostrzec można literalną niespójność opisu pozycji 15.3 RCO z treścią PFU. Odwołujący wskazał także na definicję legalną pojęcia „piwnica” wynikającą z § 3 pkt 21 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.). Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego to tego zagadnienia nie odnosi się, a ze stanowiska Zamawiającego nie sposób wywieść, dlaczego w jego ocenie w desygnacie tego pojęcia mieścić się mają kanały kablowe ani dlaczego zdaniem Zamawiającego Odwołujący błędnie zinterpretował treść RCO, a jako profesjonalny wykonawca powinien wykładać ją inaczej. W uzasadnieniu tym Zamawiający przyjął jedynie, że Odwołujący w ogóle nie wycenił „stropu nad piwnicą”, uznając to za błąd inżynierski z uwagi na fakt, że wykonanie ścian piwnicy wiąże się z koniecznością wykonania stropu nad ścianami, a brak stropu piwnicy skutkuje brakiem możliwości realizacji kolejnych etapów budowy. Brak tu jest jakiegokolwiek odniesienia do kwestii kanałów kablowych oraz faktu, że PFU wskazywało na obowiązek zaprojektowania i wykonania budynku bez piwnicy. Ponadto Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego wskazał, iż „Brak wyceny w ofercie wykonawcy poz. 15.3 „Strop nad piwnicą” nakazuje przyjąć, że w złożonej ofercie nie zostały uwzględnione wszystkie wymagania Zamawiającego odnoszące się do zakresu przedmiotu zamówienia”, jednocześnie nie wyjaśniając o jakie to „wymagania odnoszące się do zakresu przedmiotu zamówienia” mu chodzi, nie powołał się na żadną konkretną treść PFU kształtującą takie wymagania. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający w oparciu wyłącznie o własne przekonanie przyjął, że Odwołujący nie wycenił wszystkich elementów zamówienia, podczas gdy w istocie - w świetle twierdzeń Odwołującego przedstawionych na etapie postępowania odwoławczego - zostały one przez niego wycenione w poz. 15.2 i 15.6 RCO, ponieważ zdaniem Odwołującego w poz. 15.3 RCO „strop nad piwnicą” nie mieści się zadaszenie kanału kablowego, które w jego ocenie należało wycenić w poz. 15.6 RCO. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie przystaje zatem do rzeczywistego stanu rzeczy, tj. sytuacji, w której Odwołujący wycenił przykrycie kanałów kablowych, tyle że w innej pozycji RCO niż oczekiwał tego Zamawiający. Reasumując, w ocenie Izby nie może być uznane za prawidłowe i zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców działanie Zamawiającego, który odrzuca ofertę Odwołującego z powodu niezgodności w z warunkami zamówienia bez uprzedniego wezwania do wyjaśnienia treści oferty, do tego w sytuacji gdy takie wezwanie zostało skierowane do innego wykonawcy znajdującego się w analogicznej sytuacji faktycznej, a ponadto w obliczu istniejących na gruncie dokumentów zamówienia niejednoznaczności, będących przyczyną braku wyceny poz. 15.3 RCO przez Odwołującego, do której do kwestii uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle się nie odnosi. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie wtedy, gdy niezgodność ta jest możliwa do stwierdzenia w sposób jednoznaczny. W przedmiotowym przypadku Zamawiający stwierdził tę niezgodność jedynie w oparciu o własne przypuszczenie, że Odwołujący nie wycenił całego zakresu zamówienia, odstępując w sposób nieuzasadniony okolicznościami stanu faktycznego, od procedury wyjaśnienia treści oferty Odwołującego. Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp za potwierdzone, a czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 31 grudnia 2021 r. za nieprawidłową. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części, w jakiej dotyczył czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Za bezzasadne Izba uznała zarzuty nr 1, nr 2 w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego oraz zarzuty nr 4 i 5 odwołania. Omawiane zarzuty referowały do prawidłowości wniesienia przez Przystępującego wadium oraz zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Odnosząc się do kwestii zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia Izba zważyła, że zdaniem Odwołującego fakt wycenienia przez Przystępującego poz. 15.3 „Strop nad piwnicą” jest równoznaczny z tym, że przyjął on konieczność zaprojektowania i wybudowania budynku posiadającego piwnicę, co jest sprzeczne z wynikającym z pkt 3.6.4 PFU PFU wymaganiem, aby budynek podstacji był niepodpiwniczony. W ocenie Izby tak postawiona przez Odwołującego teza jest zbyt daleko idąca. W szczególności w świetle zarzucanych przez samego Odwołującego rozbieżności pomiędzy treścią PFU a sporną pozycją RCO nie sposób wywodzić na tym gruncie negatywnych skutków wobec Przystępującego. Odwołujący wykazał się tutaj niekonsekwencją, bowiem z jednej strony na gruncie nieprzejrzystości dokumentacji przetargowej dążył do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, z drugiej zaś strony w oparciu o tożsame okoliczności domagał się odrzucenia oferty Przystępującego. W ślad za jednolitym w tym względzie orzecznictwem należy jednak podkreślić, że ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczności dokumentów zamówienia nie powinny rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców. Jak wskazano w wyroku TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 r., C-324/14 Partner A. D., obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby nie można uznać za zasadne stanowiska Odwołującego, który w oparciu o tożsame uzasadnienie faktyczne sprowadzające się do nieprecyzyjności dokumentów zamówienia wywodzi odmienne skutki w postaci konieczności uznania jego własnej oferty za zgodną z warunkami zamówienia, ale już uznania oferty jego konkurenta za niezgodną z tymi warunkami. Jedynie na marginesie Izba wskazuje tutaj na dostrzegalną rozbieżność w stanowisku Zamawiającego i Przystępującego prezentowanym w postępowaniu odwoławczym, Zamawiający przyznał bowiem, że zgodnie z pkt 3.6.4 PFU projektowany i budowany budynek ma być niepodpiwniczony, podczas gdy z załączonej przez Przystępującego opinii prywatnej wynika, że postanowienia PFU nie ograniczają wykonawców co do zaprojektowania budynku podstacji jako niepodpiwniczonego w części lub całości i pozostawiają wykonawcom w tym względzie dowolność. Wnioski przedmiotowej opinii nie korelują zatem ze stanowiskiem Zamawiającego, iż poz. 15.2 i 15.3 RCO nie odnoszą się stricte do piwnicy, a do kanału kablowego. Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Odwołujący wywodził podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego wyłącznie z faktu, iż w treści załączonej do oferty gwarancji ubezpieczeniowej jako oferenta wskazano Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, a nie wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i nie wskazano, że wykonawca ZWSE Rzeszów działa jako lider konsorcjum. Jednocześnie Odwołujący pominął jednak okoliczność, że w treści SWZ nie określono odrębnych wymagań w zakresie wadium w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, za wyjątkiem pkt 11.8 IDW, w którym Zamawiający w przypadku oferty wspólnej dopuścił podział kwoty wadium pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i jego wniesienie w częściach, o ile suma tych części będzie równa kwocie wadium określonej w pkt 11.1 IDW. Powyższe ma istotne znaczenie, gdyż z pkt 11.8 IDW wprost wynika, że w 30 przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwe było wniesienie wadium w częściach przez poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum, a jedynym warunkiem w tym zakresie było to, aby suma tych części zgadzała się z wymaganą w pkt 11.1 IDW kwotą wadium (w tym przypadku 280 000 zł). Postanowienie pkt 11.8 IDW należy odnieść zarówno do sytuacji wnoszenia wadium w formie pieniężnej, jak i do jego wniesienia w innych dopuszczonych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp formach (gwarancji, poręczenia), gdyż treść IDW nie różnicuje tych przypadków. Przystępujący - jako konsorcjum złożone z dwóch wykonawców - mógł zatem wnieść wadium na różne sposoby, np. przez każdego z członków konsorcjum w równych częściach, w proporcji odpowiedniej do planowanego zaangażowania w realizację zamówienia, ale i w jakiejkolwiek innej proporcji. Skoro więc Zamawiający dopuścił możliwość wniesienia wadium w częściach przez poszczególnych członków konsorcjum, to za uprawnione w świetle postanowień IDW należy uznać wniesienie wadium w całości przez jednego z członków konsorcjum (w tym wypadku lidera). Zamawiający w IDW nie określił żadnych dodatkowych wymagań związanych z wystawieniem wadium w przypadku jego wnoszenia przez jednego z członków konsorcjum, w szczególności nie wskazał, aby w sytuacji gdy o zamówienie publiczne będzie ubiegało się kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę, wadium składane przez nich w postaci gwarancji ubezpieczeniowej winno spełniać dodatkowe wymagania, w tym by niezbędne było wymienienie w treści tej gwarancji wszystkich członków konsorcjum. Wymóg taki nie wynika także z ustawy Pzp. Z kolei jedyne wymaganie IDW, jakie odnosi się do złożenia oferty wspólnej, wskazuje na okoliczności przeciwne twierdzeniom Odwołującego - na dopuszczalność wniesienia wadium przez jednego członka konsorcjum. Odwołujący ani w treści odwołania, ani podczas rozprawy nie odniósł się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego wymagań SWZ. Należy także zauważyć, że sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu konsorcjum nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu, ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, wyrok z dnia 19 października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna podlegać wykładni na podstawie art. 65 k.c., a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Wskazać również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak przesądził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ww. wyroku zwrócono też uwagę, iż ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji ubezpieczeniowej jako dłużnik był jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie oddziaływałoby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Izba miała ponadto na uwadze, iż Odwołujący poza teoretycznym wywodem zawartym w odwołaniu nie wykazał, aby faktycznie interes Zamawiającego nie został należycie zabezpieczony przez wniesienie wadium w sposób, w jaki uczynił to Przystępujący. Odwołujący skupił się na nieskonkretyzowanych wątpliwościach co do możliwości odmowy wypłaty świadczenia przez gwaranta, niemniej nie udowodnił, aby realnie sytuacja taka mogła mieć miejsce. Odwołujący nie złożył żadnego dowodu, który pozwoliłby na przyjęcie, że na rynku ubezpieczeniowym czy bankowym funkcjonuje praktyka lub chociaż prawdopodobieństwo jej zaistnienia, prowadząca do niezrealizowania gwarancji z tego tylko powodu, że nie wymienia w swojej treści wszystkich członków wchodzących w skład konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, przy założeniu, że pozostałe wymogi dotyczące wadium wynikające z ustawy Pzp, jak i z SWZ zostały spełnione. Przystępujący złożył zaś dowód w postaci oświadczenia gwaranta, w którym potwierdzono, że wypłata kwoty wadium z gwarancji nastąpi także w sytuacji, gdy okoliczność zatrzymania wadium zostanie spowodowana przez drugiego konsorcjanta. Przystępujący złożył także umowę konsorcjum, z której wynika, że wedle ustaleń stron to lider konsorcjum był odpowiedzialny za wniesienie wadium. Umowa potwierdzała także wynikającą z ustawy solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum. W okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania prawidłowości wniesienia wadium przez Przystępującego w objętym odwołaniem zakresie, uznając twierdzenia Odwołującego za niewykazane. Nie była zaś przedmiotem sporu okoliczność, iż gwarancja ubezpieczeniowa załączona do oferty Przystępującego spełniała pozostałe wymagania określone w pkt 11 IDW, w szczególności była gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego, zawierającą nazwę i adres Zamawiającego, oznaczenie (numer) oraz nazwę postępowania, a termin ważności wadium odpowiadający terminowi związania ofertą. Tym samym zarzut nr 5 odwołania podlegał oddaleniu. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 zasługuje na uwzględnienie w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 38/22 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), rozdzielając je pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego po połowie z uwagi na fakt, iż uwzględnieniu podlegały zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego, zaś oddaleniu zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz zniosła wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Sygn. akt KIO 39/22 Stanowisko Izby w odniesieniu do zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 jest analogiczne, jak w sprawie o sygn. akt KIO 38/22. Izba przyznała rację Odwołującemu, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, uznając jednocześnie za bezzasadne zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego. Przyczyny takiego stanu rzeczy szczegółowo omówiono w części uzasadnienia dotyczącej sprawy o sygn. akt KIO 38/22 i argumentację tę skład orzekający podtrzymuje, uznając za niecelowe jej ponowne przywoływanie w tym miejscu. Natomiast zauważyć należy, że w postępowaniu na budowę podstacji trakcyjnej Mszana Dolna (sygn. akt KIO 39/22), ranking ofert przedstawiał się odmiennie niż w postępowaniu na budowę podstacji trakcyjnej Przymłynie (sygn. akt KIO 38/22). Mianowicie, to oferta Przystępującego zajmowała pierwsze miejsce w rankingu oceny ofert, jako zawierająca najniższą cenę 50 316 840,00, przy ustaleniu ceny jako jedynego kryterium oceny ofert o wadze 100%, oferta Odwołującego zajmowała zaś drugie miejsce z ceną 53 358 773,80 zł. Inny stan faktyczny miał miejsce w postępowaniu na budowę podstacji trakcyjnej Przymłynie, gdzie to oferta Odwołującego miała cenę najkorzystniejszą 44 204 346,61 zł, a oferta Przystępującego była druga w rankingu z ceną 44 298 450,00 zł. Powyższa okoliczność miała zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia. Zgodnie bowiem z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przedmiotowa regulacja odnosi kwestię wpływu określonego naruszenia przepisów do wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, w którym do zarzucanego naruszenia doszło. Przez wynik postępowania rozumie się co do zasady wybór oferty najkorzystniejszej, a zatem przez wpływ na wynik postępowania należy rozumieć przede wszystkim wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 2057/17, wydany na kanwie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 r., niemniej zachowujący aktualność w obecnym stanie prawnym). Jak wskazano m.in. w wyroku Izby z dnia 6 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 683/21, o istotnym wpływie na wynik postępowania można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenia przepisów ustawy mają lub mogą nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń. W przedmiotowej sprawie Odwołujący podniósł dwie grupy zarzutów - zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty oraz zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty jego konkurenta (Przystępującego), którego ofertę w postępowaniu na budowę podstacji trakcyjnej wybrano jako najkorzystniejszą. W świetle ustalenia jako jedynego kryterium oceny ofert o wadze 100% całkowitej ceny brutto, oferta Przystępującego z najniższą ceną zajmowała pierwsze miejsce w rankingu i była to okoliczność niezależna od tego, czy oferta Odwołującego została prawidłowo przez Zamawiającego odrzucona, czy nie. Nawet bowiem gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to oferta Odwołującego byłaby druga w rankingu oceny ofert. Mając na uwadze, iż Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, stwierdzić należy, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pozostaje w tej konfiguracji procesowej bez wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta Odwołującego i tak nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. Nawet w przypadku unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wynik postępowania pozostałby taki sam - najkorzystniejszą ofertą w dalszym ciągu byłaby oferta Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego nie miało wpływu i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia na budowę podstacji trakcyjnej Mszana Dolna, co przesądzało o braku możliwości uwzględnienia odwołania w części, w jakiej stwierdzono naruszenie. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 39/22 podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 39/22orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................................. 35 …

…Sygn. akt KIO 3039/20 KIO 3041/20 WYROK z dnia 21 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 8 i 17 grudnia 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę Hochtief Polska Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 3039/20), B.w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę PORR Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 3041/20) w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie przy udziale wykonawców: A.Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3039/20 i KIO 3041/20 po stronie zamawiającego, B.Hochtief Polska Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3041/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3041/20 w zakresie zarzutu oznaczonego numerem 2., to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3041/20 w pozostałym zakresie, 3.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3039/20, 4.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 3039/20 obciąża Hochtief Polska Spółkę akcyjną i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Hochtief Polska Spółkę akcyjnątytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Hochtief Polska Spółki akcyjnej na rzecz Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie kwotę 2 042 zł 80 gr (słownie: dwa tysiące czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu ​ i wynagrodzenia pełnomocnika, 5.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 3041/20 obciąża PORR Spółkę akcyjną i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PORR Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od PORR Spółki akcyjnej na rzecz Instytutu Rozrodu Zwierząt ​ i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie kwotę 2 042 zł 80 gr (słownie: dwa tysiące czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu ​ i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt:KIO 3039/20 KIO 3041/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk ​ Olsztynie prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. w poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę „Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 121-293900. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3039/20 Odwołujący – Hochtief Polska S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z rozdziałem XIV ust. 2 podpunkt b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że inwestycja „Zaprojektowanie i​ budowa Zespołu Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda 80 wraz z terenami zewnętrznymi i małą architekturą (zespól 3 budynków o wspólnym parterze i piwnicy)” nie może być uznana za prowadzoną w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a w konsekwencji nieuzasadnioną odmowę przyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert doświadczenie zawodowe kierownika kontraktu w sytuacji, w której osoba wskazana przez wykonawcę (P. W.) legitymuje się doświadczeniem określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nieuzasadniony wybór oferty wykonawcy Budimex S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. nakazania Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem doświadczenia p. W. jako zgodnego z warunkami określonymi w rozdziale XIV ust. 2 podpunkt b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3. nakazania Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 4. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, ​ tym kosztów zastępstwa procesowego. w W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pierwotnie Zamawiający przewidział przyznawanie punktów w ramach ww. kryterium wyłącznie za inwestycje realizowane pod pilotażem kierownika kontraktu wyłącznie wówczas, gdy były one prowadzone na podstawie „żółtego FIDIC-a”. Tak określone doświadczenie stało się przedmiotem odwołania Odwołującego, który zaskarżył treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując, że niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również nie mające oparcia w rzeczywistych potrzebach oraz korzyściach Zamawiającego jest referowanie do określonego aspektu formalnego (rodzaju, wzoru) umowy, a nie do rzeczywistego sposobu realizacji inwestycji referencyjnej. Odwołujący postulował dopuszczenie wszelkich inwestycji realizowanych w formule „zaprojektuj i buduj”, tj. nakładającej na wykonawcę zarówno obowiązek wykonania prac projektowych, jak i robót budowlanych – bez dalszego doprecyzowania ich zakresu czy wzajemnej korelacji (odwołanie sygn. KIO 1517/20). Odwołanie to zostało cofnięte na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ofertę wskazując jako kandydata na stanowisko kierownika kontraktu p. P. W., legitymującego się wymaganym doświadczeniem zawodowym. Jako doświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert wskazano na realizację inwestycji „Zaprojektowanie i budowa Zespołu Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda 80 wraz z terenami zewnętrznymi i małą architekturą (zespół 3 budynków o wspólnym parterze i piwnicy)”. W toku postępowania jeden z wykonawców podniósł wątpliwości, czy inwestycja ta spełnia wymogi określone w rozdziale XIV ust. 2 podpunkt b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy czym wątpliwości dotyczą realizacji ww. inwestycji w formule „zaprojektuj i​ wybuduj” odnosząc się do swoistej definicji pojęcia, z której miałaby wynikać konieczność wykonania absolutnie całej dokumentacji projektowej. Zakres inwestycji referencyjnej został przedstawiony poprzez odwołanie się do treści ogłoszenia o zamówieniu, z pominięciem faktycznego zakresu realizowanych usług. Także Zamawiający na etapie oceny ofert przyjął taką interpretację kryterium doświadczenia kierownika kontraktu, choć nie wynikała ona z​ literalnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym dokonując oceny oferty Odwołującego w ramach rzeczonego kryterium, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie uzupełniających warunków, od których uzależnił przyznanie punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający, kreując kryteria oceny ofert, związany jest normami wynikającymi z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia i być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Celem kryteriów oceny ofert jest uzyskanie oferty najkorzystniejszej, tj. uwzględniającej realizację zadania będącego przedmiotem postępowania w sposób jak najbardziej odpowiadający potrzebom zamawiającego. Nie może budzić wątpliwości, że ​ przypadku postępowania dotyczącego wykonania robót budowlanych o wysokim stopniu skomplikowania, w doświadczenie kierownika budowy jako kluczowego członka zespołu, osoby odpowiedzialnej za całokształt prac związanych z prawidłową realizacją inwestycji, jest ściśle związane z realizacją zamówienia i sprzyja osiągnięciu należytego wykonania zamówienia. Odnosząc wymóg powiązania kryteriów pozacenowych z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, specyfiką niniejszego postępowania i jego przedmiotu nie sposób zgodzić się z interpretacją warunkującą przyznanie punktów w kryterium doświadczenia kierownika kontraktu nie tyle od merytorycznego rodzaju zdobytego doświadczenia, a od kwestii formalnej, tzn. realizacji kontraktu na podstawie określonego typu umowy, czy też od kwalifikacji zamówienia na etapie jego ogłaszania. Potwierdzeniem faktu, że o modelu realizacji inwestycji przesądza faktyczny sposób jej wykonania, a nie użyta terminologia kontraktowa, jest funkcjonowanie na rynku wielu kontraktów określonych (formalnie) jako realizacja „zaprojektuj i wybuduj”, w ramach których zakres prac projektowych był nieporównanie mniejszy i mniej doniosły niż w referencyjnej inwestycji realizowanej ​ Poznaniu. Według interpretacji przedstawionej przez jednego z wykonawców, a przejętej przez Zamawiającego, takie w inwestycje wpisywałyby się bez problemu w warunki Zamawiającego, mimo iż rzeczywisty zakres prac projektowych jest zdecydowanie mniejszy i​ dotyczy np. zagospodarowania terenu. Interpretacja taka jest całkowicie niedorzeczna z​ punktu widzenia celu, jaki przyświeca kryterium oceny ofert. Istota kryterium oceny ofert powinna sprowadzać się do oceny dokonywanej pod kątem waloru, jakie niesie ono dla przedmiotu zamówienia. Przyjęcie, iż warunki udziału ​ postępowaniu mają gwarantować udział wykonawców zdolnych do jego realizacji, ich spełnienie stanowi niezależny od w oceny oferty element weryfikacji podmiotowej wykonawcy. Z powyższego wynika, że wykonanie inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj” przewidziane w ramach kryterium oceny ofert nie jest wymogiem natury formalnej, lecz merytorycznej – chodzi o rzeczywiste doświadczenie w koordynowaniu, prowadzeniu określonego zakresu prac, obejmującego prace projektowe i procedurę uzyskania odpowiednich pozwoleń. Forma prawna, nazwa umowy są w tym kontekście pozbawione znaczenia. Argumenty w tym zakresie były prezentowane szeroko w poprzednim odwołaniu Odwołującego. Uznanie to musi być brane pod uwagę jako przychylenie się do stanowiska Odwołującego, że znaczenie ma faktyczny zakres i rodzaj doświadczenia zawodowego, a​ nie formalna strona umowy, w oparciu o którą doświadczenie to było zdobyte. Stanowisko przyjęte za własne przez Zamawiającego zakłada, że kryterium realizacji inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj” przewiduje konieczność wykonania (w ramach inwestycji) kompleksowej dokumentacji projektowej w całości, począwszy od prac przedprojektowych. Taka interpretacja jest nieuzasadniona, bowiem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest odpowiedniego dookreślenia, które utożsamia formułę „zaprojektuj i wybuduj” z obowiązkiem wykonania dokumentacji projektowej w całości i od podstaw (bez wykorzystania jakiejkolwiek dokumentacji dostarczonej przez inwestora), a na obecnym etapie nie ma podstaw do dookreślania treści specyfikacji w sposób niekorzystny dla wykonawców, nie jest prawdą twierdzenie, jakoby w ramach inwestycji „zaprojektuj i​ wybuduj” przygotowanie całości dokumentacji projektowej zawsze spoczywało na wykonawcy. Poza tym z punktu widzenia doświadczenia kierownika kontraktu zakres koordynowanych prac projektowych nie jest kwestią najbardziej istotną. Przede wszystkim Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał, że pod pojęciem inwestycji realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” będzie rozumiał wyłącznie te projekty, w których przygotowanie całej inwestycji od strony projektowej obciąża wykonawcę. W formule „zaprojektuj i wybuduj” realizuje się bowiem również takie projekty, ​ których pewna część dokumentacji projektowej jest dostarczana przez inwestora. Nie ma zatem podstaw, aby na w obecnym etapie dokonywać faktycznego uzupełnienia rozdziału XIV ust. 2 podpunkt b) o nowe treści, w istocie zaostrzające wymagania wobec osoby desygnowanej na stanowisko kierownika kontraktu. Zamawiający w toku oceny ofert jest związany opisem kryteriów i sposobem oceny, zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w ramach dokonywania oceny ofert wyklucza możliwość uzupełniania, uszczegółowiania zasad oceny ofert poprzez badanie ofert w sposób, który nie został jednoznacznie wyartykułowany w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawa nie pozwala także na odstępowanie od reguł, które wynikają z obowiązującego brzmienia specyfikacji. Niedopuszczalna jest zatem praktyka dokonywania oceny ofert ​ sposób odmienny niż opisany w udostępnionej wykonawcom specyfikacji. Prowadzenie postępowania o udzielenie w zamówienia z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców gwarantuje wykonawcy, że reguły oceny oferty, które brał pod uwagę przygotowując swoją ofertę, będą niezmienne w toku całego postępowania, a​ także pozwolą mu na ocenę swoich szans na uzyskanie zamówienia (uchwała sygn. KIO/KD 6/19). Szczególne zastrzeżenia musi przy tym budzić sytuacja, w której uzupełnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert dokonywane jest z inicjatywy jednego z wykonawców. W piśmie z 28 września 2020 r. Zamawiający wprost wskazuje, że podejmowane działania następują na żądanie jednego z wykonawców – i to właśnie ten wykonawca narzucił swoją narrację w zakresie rozumienia formuły „zaprojektuj i wybuduj”. Działanie takie budzi wątpliwości co do realizacji normy wynikającej z​ art. 15 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i stoi w sprzeczności z zasadą niezmienności specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem nie ma legalnej możliwości „rozszerzania” wymogów przewidzianych dla inwestycji referencyjnej, od których spełnienia uzależnione jest przyznanie punktów w ramach kryteriów oceny ofert. ​W szczególności naruszeniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców jest sytuacja, w której takie uzupełnienie jest dokonywane z inspiracji jednego z​ wykonawców mającego w tym jasno określony interes. Jedynym zatem wymogiem, poza przedmiotem i wartością inwestycji, który musi być zachowany dla oceny doświadczenia kierownika kontraktu, jest wymóg realizacji inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj” – bez jej dalszego doprecyzowania. Formuła ta obejmuje również przypadki, w których pewną część dokumentacji projektowej dostarcza inwestor. Żądanie, aby doświadczenie kierownika kontraktu obejmowało cały etap projektowy (obejmujący przygotowanie wszystkich składowych dokumentacji projektowej) jest nieuzasadnione w przypadku kryterium oceny ofert. W przeciwieństwie bowiem do warunku udziału w postępowaniu (rozdział VI pkt 3.2) w kryterium oceny nie ma wymogu, aby kierownik kontraktu sprawował funkcję „w całym okresie trwania kontraktu”, co zapisano ​ warunkach udziału. Wymóg w rozdziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia mówi o doświadczeniu w w pełnieniu funkcji „przy realizacji robót budowlanych”, które były zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Nie jest zatem konieczne (inaczej niż na warunek udziału, gdzie zostało to wprost wskazane) sprawowanie tej funkcji „przy wykonaniu dokumentacji projektowej”. Już choćby z tego punktu widzenia zakres prac projektowych wykonywanych w ramach inwestycji wskazanej w kryterium oceny ofert nie ma kluczowego wpływu na oceniane doświadczenie kierownika kontraktu. Należy również wziąć pod uwagę zakres obowiązków wykonywanych przez kierownika kontraktu – nie należy do nich wykonywanie dokumentacji projektowej jakiegokolwiek rodzaju. Z punktu widzenia obowiązków kontraktowych doświadczenie istotne dla Zamawiającego dotyczy wyłącznie współpracy z zespołem projektowym oraz pilotowania procedur administracyjnych związanych z uzyskaniem pozwolenia na budowę. Takie doświadczenie zdobywa się zarówno podczas wykonania pierwotnej dokumentacji projektowej i uzyskania pozwolenia na budowę, jak i przy okazji wykonywania odpowiednio obszernego projektu zamiennego, uwieńczonego uzyskaniem zamiennego pozwolenia na budowę. Wbrew twierdzeniom realizacja inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj” obejmuje szereg różnych sytuacji różniących się zakresem materiałów zapewnianych przez inwestora. Niejednokrotnie rolę programu funkcjonalno-użytkowego pełni jakaś forma dokumentacji projektowej (projekt koncepcyjny, projekt budowlany), co do której inwestor wydaje określone dyspozycje co do przetworzenia. Przekazanie wykonawcy kompletnej dokumentacji projektowej przeznaczonej do realizacji oznacza, w kontekście art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych inwestycję w formule „buduj”. W takim przypadku dokumentacja stanowi opis przedmiotu zamówienia, zatem ma w sposób skończony i precyzyjny określać przedmiot robót, nie pozostawiając swobody na interpretacje i inicjatywę własną wykonawcy. W formule „zaprojektuj i wybuduj”, stosownie do art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek przedstawić program funkcjonalno-użytkowy. Jest to jednak wymaganie minimalne i nie ma przeszkód, aby w postępowaniu „zaprojektuj i​ wybuduj” przekazać wykonawcy jakąś część dokumentacji projektowej. Tego typu sytuacje zauważono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 128/18: „​ W przypadku zamówień obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych – jak sama nazwa wskazuje – to właśnie opracowanie dokumentacji projektowej, a​ przynajmniej jej części, jest jednym z elementów zamówienia, a w konsekwencji jednym z​ obowiązków wykonawcy, a nie zamawiającego.” W szczególności wskazany w art. 31 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podział sposobu realizacji robót ma charakter dychotomiczny. Zatem sytuacje występujące w praktyce, w których udostępnia się wykonawcom np. projekt budowlany wraz z pozwoleniem na budowę, celem jego zmiany/dokończenia/aktualizacji -należy zakwalifikować do jednej z dwóch kategorii. O ile inwestor nie przekazuje kompletnej dokumentacji projektowej, stanowiącej docelowy opis przedmiotu zamówienia, nie sposób mówić o formule „buduj”. W myśl zasady tertium non datur, sytuacje takie będą kwalifikowały się do formuły „zaprojektuj i wybuduj”, w której PFU uzupełnione jest o dalsze materiały. Nie dotyczy to oczywiście sytuacji, w których prace projektowe, spoczywające na wykonawcy, mają charakter całkowicie marginalny. Z punktu widzenia doświadczenia, jakie mógł zdobyć kierownik kontraktu, w projektach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” najbardziej istotne jest doświadczenie zdobywane kolejno w zakresie: a) organizowania i koordynowania prac zespołu projektowego, b) pośredniczenia w kontaktach pomiędzy inwestorem a zespołem projektowym, c) pilnowania harmonogramu realizacji prac projektowych, oraz ich wpływu na harmonogram realizacji robót, d) koordynowania działań zmierzających do uzyskania niezbędnych pozwoleń, e) realizacji robót budowlanych. Wszystkie te działania występują również w tych przypadkach, gdzie podstawę prac projektowych stanowi nie jedynie program funkcjonalno-użytkowy, lecz jakaś postać dokumentacji projektowej (np. projekt koncepcyjny, projekt będący podstawą do wprowadzenia zmian). Odwołujący nie stoi przy tym na stanowisku, jakoby wykonanie jakichkolwiek, choćby drobnych prac projektowych, skutkowało uznaniem danej inwestycji za projekt typu „zaprojektuj i wybuduj”, gdyż byłby to pogląd skrajny i podobnie nie przystający do istoty sprawy. Mając na uwadze cel, jaki przyświeca całemu kryterium, a więc ocenę doświadczenia, miarodajnego dla realizowanej inwestycji, należy każdorazowo badać, jaki był rodzaj prac projektowych powierzonych wykonawcy robót budowlanych, stopień ich ingerencji ​ istniejącą dokumentację, stopień skomplikowania, czy wreszcie konsekwencje natury prawno-administracyjnej (wymóg w uzyskania pozwolenia na budowę, ponowienia uzgodnień itp.). To właśnie według tych kryteriów należy oceniać ad casum, czy dany projekt zapewnił uczestnikom zebranie doświadczeń zawodowych na każdym z pól, wymienionych powyżej. Odnosząc powyższe rozważania do inwestycji referencyjnej „Zaprojektowanie i budowa Zespołu Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda 80 wraz z terenami zewnętrznymi i​ małą architekturą (zespół 3 budynków o wspólnym parterze i piwnicy)” Odwołujący podtrzymał stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu 9​ października 2020 r. Zdaniem Odwołującego wymogi Zamawiającego nie dotyczyły formuły, w jakiej przetarg został ogłoszony, a tego, w jakiej został zrealizowany, bowiem faktycznie wykonywany zakres prac, a nie jego opis w ogłoszeniu, wpływa na nabyte doświadczenie. Na faktycznie wykonany zakres prac, bez wątpienia mieszczącego się ​ typowej formule „zaprojektuj i wybuduj”, wskazują referencje z 8 grudnia 2017 r. wystawione przez inwestora (Izbę w Skarbową w Poznaniu). W ramach rzeczonej inwestycji były realizowane kompleksowe prace projektowe, obejmujące wszystkie wymagane elementy i pozwalające na weryfikację kompetencji istotnych dla wykonania niniejszego zamówienia. W szczególności Odwołujący: a) opracował wielobranżową koncepcję projektową, b) uzyskał wszelkie niezbędne uzgodnienia formalnoprawne w ramach przygotowywanego projektu budowlanego, c) opracował kompleksową, pełnobranżową dokumentację budowlaną na podstawie udzielonego przez zamawiającego pełnomocnictwa, d) złożył oraz uzyskał ostateczną decyzję pozwolenia na budowę, e) opracował kompleksową, pełnobranżową dokumentację wykonawczą zawierającą projekty: architektoniczny, konstrukcyjny, instalacji sanitarnych, klimatyzacji i wentylacji, instalacji elektrycznych oraz teletechnicznych, f) na podstawie ww. dokumentacji wybudował całość inwestycji i uzyskał prawomocne pozwolenie na jej użytkowanie. Nie ulega zatem wątpliwości, że p. W. legitymuje się doświadczeniem przy inwestycji, w ramach której wykonane zostały prace projektowe obejmujące wszystkie wymagane elementy, charakterystyczne dla inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem odpowiadającą przedmiotowi zamówienia i zgodną z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do kryterium oceny ofert. w W inwestycji tej nie mamy do czynienia z fragmentarycznym zakresem prac projektowych ani czynnością częściowego przeprojektowania, polegającego na nanoszeniu zmian na istniejącą już dokumentację według wytycznych inwestora. W dokumentacji przetargowej inwestor przewidział konieczność przeprojektowania obiektu tak, aby spełniał on nowe warunki techniczne (obowiązujące w czasie jego powstawania) oraz nowe założenia programu użytkowego obiektu. W tym celu w ramach dokumentacji przetargowej zamawiający załączył dwa kluczowe dokumenty „ST_00_wymagania_ogolne-30092014-ostateczny” oraz „Wytyczne do projektowania”. Konieczność opracowania zamiennych dokumentacji oraz uzyskania zamiennej decyzji została zapisana w przywołanej w wezwaniu specyfikacji „ST_00_wymagania_ogolne-30092014-ostateczny”. Specyfikacja ta wskazuje: „1.4.1. Zakres zasadniczy, (str. 9) Wykonawca przeprowadzi wszelkie czynności związane z​ aktualizacją, uzupełnieniem, modyfikacją, korektą i zmianą Dokumentacji Projektowej wskazanej w treści SIW Z, uzyska wszelkie dokumenty niezbędne do wykonania niniejszego Kontraktu, w tym komplet warunków technicznych, opinii, zezwoleń, uzgodnień, zatwierdzeń, decyzji administracyjnych i innych dokumentów wymaganych do wykonania Robót. Po stronie Wykonawcy w imieniu Zamawiającego będzie także: • Uzyskanie zmiany Decyzji Pozwolenia na budowę w zakresie, jaki wynikał będzie z aktualizacji i uzupełnień przez Wykonawcę Dokumentacji Projektowej przekazanej przez Zamawiającego. Uzyskanie Decyzji pozwolenia na użytkowanie budynków Zespołu Jednostek Skarbowych. 1.4.2. Zakres Robót. (str. 10-12) Zakres Robót objętych Kontraktem: 1. Budowa kompleksu budynków pod nazwą Zespół Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda. W ramach Kontraktu Wykonawca jest zobowiązany dokonać aktualizacji, uzupełnienia, modyfikacji, korekt i zmian w przekazanej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej tj. w projekcie budowlanym i projektach wykonawczych – jeżeli opisane zmiany spowodują konieczność uzyskania zmiany Decyzji pozwolenia na budowę nr 49/2009r z dnia 07.12.2009, to obowiązkiem Wykonawcy będzie uzyskanie Decyzji zamiennej. Zakres wymaganej aktualizacji i uzupełnień Dokumentacji Projektowej określony został w’ SIW Z. Zamawiający dopuszcza także przeprowadzenie aktualizacji, uzupełnienia i optymalizacji Dokumentacji Projektowej w zakresach bezpośrednio niewskazanych w SIW Z, pod warunkiem udowodnienia przez Wykonawcę, że zakres ten powoduje polepszenie standardu funkcjonalnego i użytkowego Obiektu, w stosunku do wymagań pierwotnych. Zakres wszelkich czynności i Robót wynikających z aktualizacji, uzupełnienia i optymalizacji Dokumentacji Projektowej zostanie wyceniony w Ofercie Wykonawcy.” Na podstawie tych wytycznych oprócz aktualizacji wynikających z dokumentu „Wytyczne do projektowania” zostało wprowadzonych szereg zmian optymalizujących, których celem nadrzędnym było polepszenie standardu funkcjonalnego i użytkowego obiektu oraz obniżenie kosztów użytkowania budynku. Wprowadzono między innymi następujące zmiany: • zmiana sposobu posadowienia obiektu i rzędnej posadowienia budynku; • zmiana konstrukcji kondygnacji podziemnej oraz zmiany konstrukcyjne kondygnacji nadziemnych (wprowadzenie układu słupowo-stropowego wraz z pocienieniem stropów); • zmiana wymiarów poziomych budynków nadziemnych oraz wysokości kondygnacji; • zmiana elewacji z przeszkleń fasadowych na układ okienny celem dostosowania obiektu do nowych wytycznych architektonicznych; • wprowadzenie oddymiania strumieniowego kondygnacji piwnicznej; • zasadnicze zmiany w zakresie komunikacji wewnątrz budynku; • zmiana układu pomieszczeń na poszczególnych kondygnacjach z dostosowaniem do wymagań Zamawiającego; • zmiana systemu ogrzewania; • zasadnicze zmiany w Planie Zagospodarowania Terenu; • całkowite przeprojektowanie instalacji teletechnicznych, elektrycznych i instalacji mechanicznych wymuszone zmianami architektonicznymi. Wprowadzona ilość zmian zaimplementowana dokumentem „Wytyczne do projektowania” oraz uzgodnieniami realizacyjnymi z Zamawiającym poprawiającymi funkcjonalność obiektu i​ dostosowującymi go do nowych wymagań użytkowych spowodowała, że projekt budowlany zamienny nabrał formy nowego projektu. Zakres zmian wprowadzonych w dokumentacji budowlanej i wykonawczej w stosunku do dokumentacji przetargowej spowodował, że koniecznym było opracowanie zupełnie nowej, zmienionej we wszystkich branżach dokumentacji technicznej, a dokumentacja przetargowa nabrała charakteru programu funkcjonalno-użytkowego. W ramach realizacji ww. inwestycji, p. W. przeszedł całą ścieżkę opracowania dokumentacji do pozwolenia na budowę i jego uzyskania, opracowania dokumentacji wykonawczej oraz wybudowania obiektu, a w konsekwencji uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z założeniami przetargu (specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ww. specyfikacji technicznej) została opracowana wielobranżowa koncepcja projektowa. ​W ramach projektu budowlanego zostały przez wykonawcę uzyskane wszelkie niezbędne uzgodnienia formalnoprawne. W ramach projektu budowlanego zostały opracowane: • nowa dokumentacja techniczna konstrukcji budynku; • nowa dokumentacja techniczna w zakresie architektury obejmująca wszelkie wymagane przez Zamawiającego zmiany aranżacyjne oraz dostosowanie obiektu do nowych przepisów przeciwpożarowych; zmiany zostały wprowadzone na wszystkich kondygnacjach budynku, zastosowano także nowe rozwiązania techniczne i materiałowe; • dokumentacja techniczna dla elewacji budynku dostosowująca ją do nowych założeń architektonicznych; • pełnobranżowa dokumentacja w zakresie wszystkich instalacji teletechnicznych, elektrycznych i mechanicznych. Ostatecznie, celem realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawca opracował kompleksową, pełnobranżową dokumentację wykonawczą zawierającą nowy projekt architektoniczny, konstrukcyjny, instalacji sanitarnych, klimatyzacji i wentylacji, instalacji elektrycznych oraz teletechnicznych. Na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez inwestora złożył oraz uzyskał ostateczne pozwolenie na budowę. Zgodnie z wyrokiem KIO 1009/13 system „zaprojektuj i wybuduj” jest metodą wymagającą od wykonawcy dodatkowej wiedzy oraz doświadczenia, co do kwalifikacji zawodowych i​ kompleksowej znajomości procesu budowlanego. W przypadku bowiem takiego zamówienia na jednym wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego obiektu. Wszystkie wskazane elementy charakterystyczne dla systemu „zaprojektuj i wybuduj” miały miejsce w realizacji referencyjnej inwestycji. Tym samym należy stwierdzić, że obiekt ten został zrealizowany ​ formule „zaprojektuj i wybuduj” od koncepcji po projekt wykonawczy, choć nie zostało to wprost tak nazwane w w dokumentacji inwestora. Mając na uwadze całokształt przedstawionych powyżej okoliczności odwołanie należy uznać za uzasadnione, gdyż brak jest podstaw, aby Odwołującemu nie przyznać 10 punktów ​ ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika kontraktu”, co wpłynie na wybór oferty najkorzystniejszej. w Niezbędne jest zatem unieważnienie czynności Zamawiającego ​ zakresie wyboru oferty oraz ponowienie oceny ofert z uwzględnieniem doświadczenia p. Wojtychy jako zgodnego z w warunkami określonymi w rozdziale XIV ust. 2 podpunkt b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący swoje stanowisko wyraził również podczas rozprawy oraz w piśmie procesowym z 14 grudnia 2020 r. II Stanowisko Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3041/20 Odwołujący – PORR S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, podczas gdy Budimex S.A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia kierownika budowy, które skłoniły Zamawiającego do uznania, że wykonawca ten spełnia warunek udziału określony w punkcie VI ppkt 3.2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Budimex S.A. z postępowania – art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w punkcie VI ppkt 3.2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśniającej i, w konsekwencji, zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A., podczas gdy wykonawca nie ten wykazał, że cena złożonej oferty nie jest ceną rażąco niską (zarzut ten został przez Odwołującego cofnięty, zatem w dalszej części uzasadnienia zostanie pominięty); 3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium w odniesieniu do doświadczenia personelu wykonawcy (kierownika kontraktu) i nieprzyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w tym kryterium; 4. a w konsekwencji powyższego – art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych ​ odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, w 2. rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) wykluczenia wykonawcy Budimex S.A. z postępowania, ewentualnie, tj. na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw do wykluczenia Budimex S.A. z​ postępowania – wezwanie Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, c) odrzucenia oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A., d) przeprowadzenia ponownej oceny oferty Odwołującego i, w konsekwencji tej oceny, przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryteriów pozacenowych, e) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jednym z warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej było wykazanie przez wykonawców dysponowaniem w osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy, która posiadać musi uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, odpowiadające wymaganiom określonym w ustawie Prawo budowlane oraz minimum ​5-letnie doświadczenie (tj. min. 60 miesięcy) w kierowaniu i/lub nadzorowaniu robotami ww. specjalności (pkt VI ppkt 3.2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W ramach powyższego warunku udziału wykonawca Budimex S.A. do pełnienia funkcji kierownika budowy przedstawił p. G. C., który nie spełnia warunku udziału, bowiem nie posiada 5-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy. Wykonawca przedstawiał następujące zadania, na których p. C. pełnił funkcję kierownika budowy: 1. „Projekt i budowa zajezdni tramwajowej w Olsztynie”, dalej jako „inwestycja w Olsztynie” – od stycznia 2014 r. do grudnia 2015 r., 2. „Budowa Centrum Sportowo-Rehabilitacyjnego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie” – od czerwca 2012 r. do grudnia 2013 r., 3. „Budowa budynku dydaktycznego i hali laboratoryjnej Państwowej Wyższej Szkoły Informatyki i Przedsiębiorczości w Łomży”, dalej jako „inwestycja w Łomży” – od stycznia 2010 r. do marca 2012 r. Budimex S.A. wskazał błędną datę rozpoczęcia i zakończenia realizacji inwestycji, a tym samym błędny okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. C. . Jak bowiem wynika z powszechnie dostępnych informacji (opublikowanych przez samego wykonawcę Budimex), realizacja zadania w Olsztynie rozpoczęła się w lutym 2014 r., a nie w styczniu 2014 roku, a realizację tę zakończono w sierpniu 2015 r. a nie w grudniu 2015 r. Zatem doświadczenie p. C. na stanowisku kierownika budowy nie mogło zostać przez niego nabyte w okresie od stycznia 2014 r. do grudnia 2015 r. (24 miesiące), bowiem realizacja inwestycji trwała blisko 6 miesięcy krócej. W tym kontekście na uwagę zasługuje brak wskazania przez Budimex S.A. dat dziennych wyznaczających początek i zakończenie doświadczenia. Również umowa z Zamawiającym przewidywała realizację inwestycji w terminie 18 miesięcy i jak również wskazują powszechnie dostępne źródła Budimex wywiązał się z tego terminu. Zatem uznać należy, że już w zakresie przedstawienia okresu, w którym realizowana była inwestycja w Olsztynie, Budimex przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd, bowiem inwestycję realizowano przez 18 miesięcy, a nie 24 miesiące. Niezależnie od powyższego Budimex i Zamawiający pominęli przy tym fakt, że powyższe zadanie realizowane było w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Skoro zatem zadaniem Budimex S.A. było w pierwszej kolejności zaprojektowanie inwestycji, co wymagało przygotowania projektu wykonawczego i budowlanego oraz uzyskania pozwolenie na budowę, to nie można wywodzić, że p. C. zyskał doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy już od początku realizacji inwestycji. Zgodnie z umową dotyczącą analizowanej inwestycji etap projektowania trwać miał do 6 miesięcy. Bezsporne jest, że na etapie projektowania nie uczestniczy kierownik budowy, roboty budowlane rozpoczynają się bowiem dopiero po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Z powyższego można wywieść, że p. C. nie mógł uzyskać doświadczenia odpowiadającego pełnej długości realizacji inwestycji w Olsztynie, bowiem nie uczestniczył w procesie zaprojektowania inwestycji jako kierownik budowy. Samo zatrudnienie osoby na stanowisku kierownika budowy oraz oświadczenie, że osoba pełniła tę funkcję od chwili rozpoczęcia realizacji zadania nie oznacza automatycznie, że osoba ta rozpoczęła pełnienie samodzielnej funkcji w budownictwie. Przyjęcie obowiązku kierowania robotami dokonuje się wraz ze zgłoszeniem organowi nadzoru budowlanego kierownika budowy (art. 41 ust. 4a pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane). Z faktycznym podjęciem pełnienia obowiązków kierownika budowy mamy natomiast do czynienia ​ momencie przejęcia terenu budowy, co jest jednym z podstawowych obowiązków kierownika budowy, zgodnie z art. w 22 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. W ocenie Odwołującego wykonawca działający z należytą starannością powinien mieć świadomość, że doświadczenie kierownika budowy wymagane w ramach warunku udziału ​ postępowaniu musi zostać zdobyte od chwili faktycznego objęcia tej funkcji, a nie z chwilą rozpoczęcia realizacji w zadania, w przypadku, gdy w jego początkowej fazie realizowane są czynności związane z projektowaniem. Należy jednoznacznie przyjąć, że dla nabycia doświadczenia na określonym stanowisku konieczne jest pełnienie przez osobę mającą określone uprawnienia danej funkcji w określonych czasie. Doświadczenie nabywa się zatem przez wykonywanie określonych czynności przypisanych dla danej funkcji, które należy wykazać. Błędna jest również informacja wykonawcy Budimex S.A. w odniesieniu do inwestycji realizowanej w Łomży. Budimex wskazał, że inwestycja w Łomży trwała od stycznia 2010 r. do marca 2012 r. (łącznie 27 miesięcy). Jak jednak wynika z informacji dostępnych na stronie wykonawcy Budimex S.A., inwestycja w Łomży nie została w rzeczywistości zakończono w marcu 2012 r, a w lutym 2012 r., co automatycznie oznacza, że również doświadczenie p. C. podlegać powinno skróceniu o kolejny miesiąc. Zatem dla powyższych inwestycji można wskazać na doświadczenie p. C.: inwestycja w Olsztynie – nie od stycznia 2014 r. do grudnia 2015 r. (24 miesiące), lecz od lutego 2014 r. do sierpnia 2015 r. (18 miesięcy, od których należy odjąć okres projektowania, ok. 6 miesięcy, czyli 12 miesięcy), inwestycja Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego od czerwca 2012 r. do grudnia 2013 r. (19 miesięcy), jak wskazał Budimex oraz inwestycja ​ Łomży – nie od stycznia 2010 r. do marca 2012 r. (27 miesięcy), lecz od stycznia 2010 r. do lutego 2012 r. (26 w miesięcy). Łączne doświadczenie p. C. na stanowisku kierownika budowy wynosi więc nie 70 miesięcy, lecz 57 miesięcy, co oznacza, że wykonawca Budimex nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji uznać zatem należy, że wykonawca Budimex S.A. wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym odnoszących się do doświadczenia p. C., przez co Zamawiający uznał, że Budimex S.A. spełnia warunki udziału w postępowaniu. Mając na względzie jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie wykonawcy Budimex („Wykaz osób”), w którym wskazany został nieprawdziwy okres realizacji inwestycji w Olsztynie oraz inwestycji w Łomży, w tym nieprawdziwy okres nabytego w ramach tych inwestycji doświadczenia p. C., uwzględniając, że oczywistym celem tego oświadczenia było spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji; w której p. C. nie nabył doświadczenia w takiej długości, w jakiej wskazał to Budimex, powyższe ocenić należy jako umyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec tego uznać należy, że działanie Budimex S.A. wypełnia znamiona przepisów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje z kolei na konieczność ziszczenia się (chociażby potencjalnego) skutku w postaci „przedstawienia informacji wprowadzających ​ błąd zamawiającego”. Istotą „błędu”, o którym mowa w tym przepisie jest więc wykreowanie u zamawiającego w przekonania; iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest zatem podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wskazał na „błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z​ orzecznictwa „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania”. ​W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych niezbędne jest zaistnienie stanu dokonanego, tj. wywołanie sytuacji, w której „wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”. Natomiast w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca nie oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia w błąd”, lecz nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd”. Potwierdza to orzecznictwo Izby. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca Budimex S.A. umieścił w „Wykazie osób” informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, bowiem przedstawił Zamawiającemu błędne informacje co do długości trwania realizacji inwestycji w Olsztynie i w Łomży, a tym samym ​ sposób nieuprawniony wydłużył okres doświadczenia p. C. na stanowisku kierownika budowy. Bezsprzecznie w działaniem tym doprowadził Zamawiającego do przekonania, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Doszło zatem do wywarcia nie tylko potencjalnego, ale i faktycznego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do zachowania należytej staranności, w tym obowiązany jest do uprzedniego zweryfikowania informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu. Szczególnej staranności wykonawca winien dołożyć w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu, a za takie uważa się między innymi informacje w ramach warunku udziału. Budimex S.A. nie sprostał w obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o​ zamówienie publiczne. W analizowanym stanie faktycznym ziściły się zatem przesłanki z​ art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, co przekłada się jednoznacznie na uznanie, że Budimex podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z​ postępowania. Z uwagi na fakt, iż Budimex S.A. złożył nieprawdziwe oświadczenie w „Wykazie osób”, wykluczona jest możliwość zastosowania procedury uzupełniającej, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a która nie ma zastosowania w przypadku zaistnienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby jednak Izba doszło do przekonania, że Budimex S.A. nie podlega wykluczeniu, należy unieważnić czynność wyboru oferty Budimex S.A. oraz zobowiązać Zamawiającego do przeprowadzenia procedury uzupełniającej. Co do zarzutu błędnej oceny oferty Odwołującego i nieprzyznania mu maksymalnej liczby punktów w zakresie spełnienia kryterium doświadczenia personelu Odwołujący wskazał, że Zamawiający, zgodnie z tabelą opisującą kryteria oceny ofert – doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia (pkt XIV ppkt 2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wskazał możliwość otrzymania dodatkowych punktów za doświadczenie zawodowe wskazanego kierownika kontraktu w zakresie: a) pełnienia funkcji kierownika kontraktu w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, b) przy realizacji robót budowlanych – budynku o kubaturze co najmniej 15.000 m3, c) roboty budowlane zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, realizacja zakończona odbiorem końcowym (powyższe należy spełnić łącznie). Za jedną realizację 10 pkt (maksymalnie 10 pkt). Odwołujący jako kierownika kontraktu wskazał Krzysztofa Rytlewskiego wraz ze zrealizowanym zadaniem „Budynek mieszkalny pn. Osiedle Królewskie w Rumii, Rumia, roboty zrealizowane w formułę zaprojektuj i wybuduj”, dalej jako „inwestycja w Rumii”. Pismem z 28 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do tej inwestycji wskazując na brak posiadanego doświadczenia przez wskazanego kierownika kontraktu w zakresie wymaganym w kryterium oceny ofert, tj. doświadczenia ​ zrealizowaniu robót w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający jednocześnie wskazał, że powyższa wątpliwość w jest wynikiem informacji od innego oferenta w postępowaniu. Odwołujący, pismem z 8 października 2020 r., złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie inwestycji w Rumii, wykazując przy tym, że osoba proponowana do pełnienia funkcji kierownika kontraktu spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że kluczowym elementem w zakresie kryterium oceny ofert jest omówienie formuły zadania określanej jako „zaprojektuj i wybuduj”. Pojęcie to zwyczajowo używane jest w obrocie związanym z prowadzeniem inwestycji infrastrukturalnych. Zaczerpnięte i rozpowszechnione zostało z wzorców kontraktowych FIDIC (Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów), spośród których najczęściej stosowane są właśnie „zaprojektuj i wybuduj” oraz „wybuduj”. Pierwsza sprowadza się do powierzenia wybranemu wykonawcy opracowania dokumentacji projektowej, w oparciu o którą zrealizuje on roboty budowlane, druga natomiast polega na powierzeniu mu realizacji robót w oparciu o dokumentację już posiadaną przez inwestora. Zamawiający nie zdefiniował zakresu prac projektowych, które miały wchodzić w zakres wykazywanej inwestycji. Posłużenie się w opisie kryterium sformułowaniem „zaprojektuj i​ wybuduj” należało zatem rozumieć jako obowiązek w postaci wykazania, że w ramach swoich nadzorczych i koordynacyjnych obowiązków kierownik kontraktu nadzorował i​ koordynował zadanie obejmujące wykonanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający posłużył się w opisie kryterium uszczegółowieniem pojęcia „zaprojektuj i wybuduj”, np. poprzez wskazanie, że ​ ramach projektowania należało wykonać np. projekt budowlany i projekty wykonawcze (lub np. jeden z tych zakresów). w Zamawiający nie zdecydował się jednak na tego typu zawężające sformułowania, a ewentualne próby nadania kryterium zawężającego brzmienia na etapie procedury wyjaśniającej uznać należy za nieuzasadnione i naruszające regułę równego traktowania wykonawców. W wyjaśnieniach Odwołujący podniósł również, że w pierwotnej treści dokumentacji postępowania Zamawiający kilkukrotnie odwoływał się do warunków kontraktowych FIDIC (​ w wersji właściwej dla projektowania i budowania). Analogiczne odniesienie się miało miejsce również w kontekście kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika kontraktu, gdzie Zamawiający wymagał, aby wykazywana inwestycja prowadzona była ​ oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, „żółta książka” (tj. obejmująca projektowanie w ​i wykonanie robót). Na skutek odwołań wniesionych przez wykonawców Zamawiający zmienił opisy wymaganych doświadczeń zastępując odniesienia do „żółtej książki” FIDIC, określeniem „zaprojektuj i buduj”. Tym samym jednoznaczne stało się, że na skutek tej zmiany Zamawiający nie wymagał, aby w ramach referencyjnej inwestycji wykonawcy mieli obowiązek opracowania kompleksowej dokumentacji projektowej, tj. takiej jak ta, która opracowywana jest w ramach zadań opartych o warunki kontraktowe FIDIC. W przeciwnym razie wprowadzona przez Zamawiającego zmiana nie miałaby sensu i należałoby przypisać jej jedynie pozorne znaczenie. Zatem, jeśli nawet w stosunku do pojęcia „zaprojektuj i​ wybuduj” można by formułować wątpliwości podnoszone w treści wezwania Zamawiającego, to wobec przebiegu postępowania i dokonanej zmiany w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wątpliwości te należy rozstrzygnąć w sposób pozwalający na oderwanie użytego przez Zamawiającego pojęcia od znaczeń właściwych dla terminologii używanej w ramach warunków kontraktowych FIDIC. W zakresie samego doświadczenia p. R. Odwołujący wskazał, że inwestycja ​ Rumii obejmowała zarówno projektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych. w ​W początkowych założeniach inwestycja miała być realizowana w oparciu o dokumentację projektową inwestora. Okazało się jednak, że dokumentacja ta uległa dezaktualizacji (od momentu jej opracowania do realizacji inwestycji minęło ponad pięć lat) i zasadne stało się opracowanie projektów wykonawczych zamiennych. Zakres prac projektowych, który spoczywał na generalnym wykonawcy inwestycji i który nadzorowany i koordynowany był przez kierownika kontraktu był bardzo szeroki i obejmował wykonanie: a) projektu wykonawczego konstrukcji żelbetowej; b) projektu wykonawczego architektury, w tym projektu elewacji, dachów, zagospodarowania terenu, aranżacji części wspólnych; c​ ) projektu wykonawczego instalacji sanitarnych wewnętrznych; d) projektu instalacji elektrycznych i teletechnicznych. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący dołączył szereg dokumentów, które wprost potwierdzały zdobycie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący podniósł też w wyjaśnieniach, że treść kryterium zastosowanego przez Zamawiającego nie wskazuje zakresu prac projektowych, jakie nadzorować miał kierownik kontraktu. Nie przyznając zatem Odwołującemu punktów z tytułu sprawowania funkcji kierownika kontraktu inwestycji w Rumii Zamawiający interpretuje opis kryteriów próbując nadać mu treść niewyrażoną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, sugerując, że kierownik kontraktu nadzorować miał wykonanie zarówno projektów budowlanych, jak i wykonawczych. Tymczasem wymóg ten nie wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący uprawniony był do przyjęcia zaprezentowanego powyżej rozumienia kryterium. Biorąc pod uwagę, że wszelkie ewentualne wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców, Odwołujący powinien uzyskać punkty z tytułu doświadczenia p. R. . Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót w budowlanych oraz programu funkcjonalno-​ użytkowego „projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych”. Zatem to właśnie projekty wykonawcze są tymi, które pozwalają zrealizować przedsięwzięcie budowlane, mają więc podstawowe i kluczowe dla realizacji inwestycji budowlanych znaczenie. Projekty budowlane zawierają przewidywane rozwiązania, służą głównie celom administracyjnym (w tym pozyskaniu pozwolenia na budowę), natomiast już rozwiązania uwzględniające specyfikę robót, opisowe wyjaśnienia ujęte są w projektach wykonawczych (§ 5 ust. 2 rozporządzenia). Rozróżnienie roli i funkcji, jakie w procesie budowlanym pełnią te dokumenty pozwala na jednoznaczne ustalenie, że p. R. nabył wymagane przez Zamawiającego doświadczenie (wszak spośród dokumentów składających się na dokumentację projektową to właśnie projekty wykonawcze wymagają szczególnego kunsztu, wiedzy i doświadczenia). Projekt budowlany oraz projekty wykonawcze wchodzą w zakres szeroko rozumianej dokumentacji projektowej. Gdyby w treści analizowanego kryterium znalazł się wymóg odnoszący się do zdefiniowanej dokumentacji projektowej (w skład której wejść miałyby zarówno projekty budowlane, jak i wykonawcze), to niewątpliwe wymóg ten nie zostałby spełniony przez wykonawcę. Skoro jednak Zamawiający posłużył się jedynie określeniem formuły, która w swej istocie sprowadza się do zrealizowana zarówno prac projektowych, jak i robót budowlanych, to wymóg ten należy uznać za spełniony przez Odwołującego. Dokumentację projektową przygotowują profesjonalne biura projektowe, rolą kierownika kontraktu jest natomiast nadzorowanie i koordynowanie prac wykonywanych w ramach danej inwestycji. Zatem to, jaki zakres prac projektowych został w istocie wykonany w ramach referencyjnej inwestycji, nie ma większego znaczenia – kluczowe jest natomiast, czy osoba predestynowana do pełnienia funkcji kierownika kontraktu nadzorowała i koordynowała ​ ramach powierzonych jej zadań wykonywanie prac projektowych. Bezsporne jest, że p. R. takie doświadczenie w w ramach inwestycji w Rumii nabył. Tym samym zaprezentowane powyżej rozumienie kryterium przez Odwołującego jawi się jako proporcjonalne do zadań sprawowanych przez kierownika kontraktu. Poza tym niezależnie od doświadczenia kierownika kontraktu Zamawiający zdecydował się dodatkowo punktować również doświadczenie osoby, która pełnić będzie funkcję architekta, a więc osoby bezpośrednio zaangażowanej w proces projektowania. Przedstawione przez Odwołującego stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach jest w pełni aktualne na dzień składania odwołania. Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego w zakresie nieprzyznania mu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego w pełni udowodnił on, że p. R. sprawował ​ inwestycji w Rumii funkcję kierownika Kontraktu w zakresie określonym w punkcie XIV ppkt 2 lit. b) specyfikacji w istotnych warunków zamówienia, przez co Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę punktów. Odwołujący swoje stanowisko wyraził również podczas rozprawy oraz w piśmie procesowym z 14 grudnia 2020 r. III Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego i dojazdu pełnomocników. Oświadczył, że czynności Zamawiającego w postępowaniu były dokonywane zgodnie z​ przepisami. Co do pojęcia „zaprojektuj i wybuduj” stwierdził, iż w sposób uprawniony zakładał, że ​ postępowaniu będą brały udział podmioty, którym terminologia ta jest znana, ponieważ są tylko dwa modele, tj. w „wybuduj” albo „zaprojektuj i wybuduj” i nie ma trzeciego modelu. Nie było potrzeby wyjaśnienia pojęcia „zaprojektuj i wybuduj”, bo jest to jednoznacznie rozumiane. Zgodnie z wyrokiem KIO 2076/19 z artykułu 38 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 354 Kodeksu cywilnego wynika, że od wykonawcy jako profesjonalisty wymaga się większej staranności. Odwołujący Hochtief wskazał, że przedstawiona przez niego inwestycja miała charakter mieszany, jednak nie było to objęte zakresem wymogu i przy takim opisie kryterium Zamawiający nie miał możliwości punktowania innych inwestycji, niż tylko takie, w których wykonawca uzyskiwał PFU. Jeżeli dany zamawiający przekazywał wykonawcy dokumentację, to nie ma tu mowy o „zaprojektuj i wybuduj”. W tej formule istotna jest faza koncepcyjna, dlatego nie można forsować tezy, że przeprojektowanie dostarczonej dokumentacji to to samo, co „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający nie może się też zgodzić, że nie ma znaczenia dla doświadczenia kierownika kontraktu, jaki był zakres projektowania. Jeśli ma być koncepcja przyszłego projektu, to kierownik ma zdobyć doświadczenie na etapie, gdy ta koncepcja się klarowała. Pośrednie fazy nie realizują celów Zamawiającego. Odwołujący otrzymał zatwierdzony projekt budowlany na budowę i wykonanie robót. Zmiana pozwolenia na budowę przy przeprojektowaniu to praca na gotowej decyzji i projektach. Zauważa, że w wyroku KIO 59/16, w którym rozpatrywano pojęcie „zaprojektuj i wybuduj”, a​ odwołującymi były spółki z grupy PORR, wykonawcy ci prezentowali inne stanowisko. Obecnie odwołujący PORR stwierdza, że jeżeli chodzi o kierownika kontraktu, to doświadczenie jest wystarczające. Co do stwierdzenia, że Zamawiający powinien był doprecyzować pojęcie „zaprojektuj i​ wybuduj” stwierdził, iż skoro wykonawca wiedział, że nie dostał od inwestora PFU, to czemu nie spytał, czy takie rozwiązanie zostanie przez Zamawiającego dopuszczone. Odwołujący Hochtief wskazuje, że zrobił więcej niż przy zwykłej formułuje „buduj”, ale nie oznacza to, że jest to formuła „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący Hochtief złożył odwołanie, w którym wskazał, że żółty FIDIC jest nieadekwatny i​ Zamawiający uznał, że może zrezygnować z formatu umowy FIDIC, ale tylko w taki sposób należy interpretować jego decyzję – jako odformalizowanie rodzaju umowy. Zdaniem Zamawiającego na gruncie art. 31 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można wywodzić, że sporządzenie częściowej dokumentacji to „zaprojektuj i wybuduj”. Jeśli chodzi o doświadczenie kierownika budowy wykonawcy Budimex S.A. Zamawiający stwierdził, iż wymóg warunku odnosił się do 5 lat doświadczenia w kierowaniu lub nadzorowaniu robót. Zamawiający wystąpił do inwestora inwestycji w Olsztynie, który udzielił odpowiedzi, że 29 maja 2014 r. przekazał wykonawcy teren budowy, a do 20 grudnia 2015 r. był termin na usunięcie wad i usterek, co daje 18 miesięcy doświadczenia. Zamawiający wskazał na art. 22 pkt 1 i 9 ustawy Prawo budowlane, w których wskazano na protokolarne przejęcie od inwestora i zabezpieczenie terenu budowy oraz usunięcie stwierdzonych wad jako początkowe i końcowe obowiązki kierownika budowy. Zatem według Zamawiającego ww. daty określają okres, w jakim może uznać minimalny okres pełnienia funkcji kierownika. Zamawiający nie wyspecyfikował, jak liczyć ten termin, zatem rozbieżności w datach nie powinny być interpretowane jako celowe działanie lub rażące niedbalstwo wykonawcy. Do tego wskazana osoba legitymuje się odpowiednim doświadczeniem, zatem informacje nie przekładają się na błędne rozstrzygnięcie Zamawiającego. Zauważył, że odwołujący PORR okres usuwania wad odnosi do okresu gwarancji, natomiast w niniejszym przypadku 20 grudnia 2015 r. jest to data zakreślona przez zamawiającego ​ protokole odbioru na usunięcie wad stwierdzonych w tym protokole. Odpowiada więc regulacji art. 22 pkt 9 ustawy w Prawo budowlane. Zamawiający przedstawił korespondencję mailową prowadzoną z inwestorem inwestycji ​ Olsztynie. w IV Stanowisko przystępującego Budimex S.A. Przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3039/20 i KIO 3041/20 po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A. Przystępujący wniósł o oddalenie obu odwołań. W sprawie o sygn. KIO 3039/20 Przystępujący wskazał, że w rozdziale XIV ust. 2 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający w następujący sposób zdefiniował kryterium pozacenowe odnoszące się do doświadczenia zawodowego kierownika kontraktu: a) pełnienie funkcji kierownika kontraktu w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert; b) przy realizacji robót budowlanych – budynku o kubaturze co najmniej 15.000 m3; c​ ) roboty budowlane zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, realizacja zakończona odbiorem końcowym (powyższe należy spełnić łącznie); za jedną realizację 10 punktów (maksymalnie 10 punktów). W formularzu ofertowym odwołujący Hochtief na stanowisko kierownika kontraktu wskazał p​ . P. W., wskazując w ramach opisu doświadczenia pełnienie funkcji kierownika kontraktu na inwestycji w formule zaprojektuj i wybuduj o nazwie „Zaprojektowanie i budowa Zespołu Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda 80 wraz z terenami zewnętrznymi i​ małą architekturą (zespół 3 budynków o wspólnym parterze i piwnicy)”. Jednocześnie, określone zostały parametry ww. inwestycji, tj. kubatura: 81.955 m3; okres realizacji: marzec 2015 – październik 2017 oraz odbiór końcowy 18 września 2017 r. Sporne jest, czy wskazana inwestycja była realizowana w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a​ w konsekwencji powinna otrzymać dodatkowe punkty w omawianym kryterium. Odwołujący złożył w ramach formularza ofertowego jednoznaczną deklarację w tym zakresie, wprost kwalifikując tę inwestycję jako wypełniającą znamiona formuły „zaprojektuj i wybuduj” pomimo że, zdaniem Przystępującego, brak ku temu podstaw faktycznych i prawnych, stąd prawidłową decyzją Zamawiającego był brak przyznania odwołującemu Hochtief dodatkowych punktów w tym zakresie. Odwołujący Hochtief, dążąc do wywarcia wrażenia, iż omawiana inwestycja jest inwestycją realizowaną w oparciu o formułę „zaprojektuj i wybuduj” w ramach formularza ofertowego dokonał wręcz modyfikacji oficjalnej nazwy tego postępowania posługując się nazwą „Zaprojektowanie i budowa Zespołu Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda 80 wraz z terenami zewnętrznymi i małą architekturą (zespół 3 budynków o wspólnym parterze i piwnicy)”, podczas gdy postępowanie to realizowane było pod nazwą „Budowa Zespołu Jednostek Skarbowych w Poznaniu przy u​ l. Dolna Wilda/Chłapowskiego” i nie może być kwalifikowane jako inwestycja o charakterze „zaprojektuj i wybuduj”. Zdaniem Przystępującego chybiona jest argumentacja Odwołującego, iż do sposobu interpretacji wymagań Zamawiającego dotyczących doświadczenia kierownika kontraktu uprawniała go dokonana na etapie postępowania przetargowego modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zmiana treści specyfikacji polegała na zastąpieniu sformułowania „robota budowlana zrealizowana na zasadach FIDIC <<żółta książka>>” sformułowaniem „robota budowlana zrealizowana w formule zaprojektuj i​ wybuduj”. Odwołujący, przedstawiając argumentację w tym zakresie, pomija uzasadnienie, jakie sam przedstawił w ramach odwołania sygn. KIO 1517/20, w ramach którego znalazły się takie twierdzenia jak: „(...) należy zadać sobie pytanie – czy wykonawca, który zrealizował dziesiątki inwestycji podobnych do inwestycji Zamawiającego, lecz w oparciu o​ typowe kontrakty <i buduj>>, dostosowane do lokalnych warunków i potrzeb inwestora, nie dysponuje potencjałem pozwalającym na wykonanie zamówienia”, „cenniejsze dla Zamawiającego będzie doświadczenie w realizacji umowy bazującej formalnie na <<żółtym FIDIC>>, jednakże po głębokich modyfikacjach, niż na podstawie umowy, która formalnie do FIDIC nie referuje – choć powiela jego rozwiązania”. Zatem odwołujący Hochtief przekonywał Zamawiającego do zmiany wymagań w tym zakresie sugerując, że taka zmiana, otwierając postępowanie na konkurencję, zabezpieczy potrzeby Zamawiającego, gdyż i tak premiowani będą jedynie wykonawcy, którzy posiadają kadrę z doświadczeniem analogicznym do tego uzyskiwanego w ramach kontraktów opartych na „żółtym FIDIC-u”, gdzie umowa jedynie formalnie na tym wzorcu umownym nie była oparta. Jednocześnie ​ żadnym miejscu tego odwołania odwołujący Hochtief nie podnosił jakichkolwiek uwag dotyczących rzeczowego w zakresu prac projektowych wykonanych w ramach realizacji, którą legitymować miałby się kierownik kontraktu, wnioskując zresztą o posłużenie się sformułowaniem „robota budowlana zrealizowana w formule <i wybuduj>>”, nie zaś o możliwość oparcia się na kontraktach typu „buduj”. Na obecnym etapie postępowania Odwołujący wskazuje natomiast, że pojęcie „zaprojektuj i wybuduj” może być różnie interpretowane i nie ma w zasadzie żadnego przełożenia na kompetencje kierownika kontraktu, zwłaszcza jeśli Zamawiający nie ograniczył nabywania tego doświadczenia czasowym limitem zaangażowania w dany kontrakt, przedstawiając jako mającą spełniać wymagania Zamawiającego realizację oparta o „czerwony FIDIC”, a więc inwestycję, w której zakres obowiązków (w tym obowiązków projektowych) i rozkład odpowiedzialności stron umowy, wzajemne ich obowiązki i uprawnienia, opierają się na założeniach zupełnie przeciwnych do tych mających wynikać z kontraktów typu „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazuje, iż skoro w ramach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie doprecyzowano, że formuła ta ma zakładać kompleksowe prace projektowe, w ramach których wykonawca odpowiada za dobór koncepcji wykonania, to uprawnione jest posługiwanie się inwestycją, w której wykonywano częściowe przeprojektowanie na bazie dokumentacji dostarczonej przez inwestora. Z takim stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Pojęcie „formuła zaprojektuj i wybuduj” jest pojęciem jednoznacznie rozumianym i definiowanym w obrocie i w orzecznictwie. Trudno więc oczekiwać dodatkowego wyjaśniania oczywistych pojęć, zwłaszcza jeśli kierowane są one do profesjonalnych uczestników rynku budowlanego, jakimi powinni być wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Z charakterystyki formuły „zaprojektuj i wybuduj” wynika bezsprzecznie, że w ramach jednej inwestycji (umowy) musi zostać wykonana zarówno kompleksowa dokumentacja projektowa (obejmująca prace koncepcyjne, na bazie których sporządzany jest następnie projekt budowlany i projekty wykonawcze), jak i kompleksowe roboty budowlane, za które pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca. Realizacja w trybie „zaprojektuj i wybuduj” oznacza wykonanie dokumentacji projektowej (wykonanie koncepcji oraz wszystkich projektów wymaganych przepisami prawa) oraz ich realizację w postaci wykonania robót budowlanych w wymaganych dla tej inwestycji branżach. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2014 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego rozróżnia obowiązki obciążające zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia właściwe dla procedury „wybuduj” oraz „zaprojektuj i wybuduj” wprost wskazując na odmienny katalog dokumentów i informacji przygotowywanych i dostarczanych w każdym z rodzajów postępowań odpowiednio przez zamawiającego (inwestora) i wykonawców. O ile w systemie „buduj” zamawiający (inwestor) dostarcza wykonawcy dokumentację projektową (zdefiniowaną w § 4 ust. 1 rozporządzenia jako projekt budowlany, projekt wykonawczy, przedmiar robót oraz informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, ​ przypadkach, gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów) oraz specyfikacje techniczne w wykonania i odbioru robót budowlanych, ponosząc pełną prawną odpowiedzialność za ich prawidłowość, o tyle w systemie „zaprojektuj i wybuduj” wykonawcy otrzymują jedynie opis zadania budowlanego, w którym wskazywane jest przeznaczenie ukończonych robót, ponosząc pełną odpowiedzialność prawną i faktyczną za prawidłowe przygotowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót na jej podstawie. Pojęcie „formuła zaprojektuj i wybuduj” jako pojęcie nie wymagające interpretacji w sposób jednoznaczny przedstawiane jest też w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako wykonanie kompleksowej i kompletnej dokumentacji, np. wyrok KIO 2131/18, KIO 1947/15, KIO 1702/13, KIO 1708/13. Ta kompleksowość prac obciążająca wykonawcę w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj” determinuje jednocześnie, że istotą tej formuły jest przerzucenie na wykonawcę całej pracy koncepcyjnej związanej z doborem rozwiązań wypełniających ogólne założenia przedstawione w ramach programu funkcjonalno-użytkowego, gwarantujących osiągnięcie zamierzonego celu w postaci realizacji obiektu budowlanego. Charakterystyka formuły „zaprojektuj i wybuduj” polega więc na tym, że to nie Zamawiający dyktuje szczegółowy sposób wykonania obiektu i nie jego obciąża analiza uwarunkowań inwestycyjnych determinująca możliwość przyjęcia określonych rozwiązań (wynikająca chociażby z​ konieczności inwentaryzacji terenu, uzyskiwania mapy do celów projektowych, badań gruntowych i przeprowadzenia wszelkich uzgodnień z gestorami sieci itp.). Wszystkie te obowiązki obciążają w całości wykonawcę, który przeprowadza cały proces inwestycyjny od początku do końca; opracowując, w jaki sposób realizacja może być przeprowadzona, a więc przedstawiając koncepcje wykonania inwestycji i następnie „przeprowadzając” ją przez wszystkie etapy projektowe i realizacyjne, tj. uzgadniając ją z inwestorem i innymi stronami procesu budowlanego, opracowując na jej podstawie projekt budowlany i uzyskując wszelkie wymagane prawem pozwolenia i uzgodnienia, a w ostatniej fazie sporządzając projekty wykonawcze i realizując finalnie na podstawie tych dokumentów roboty budowlane. Ta praca koncepcyjna jako element charakterystyczny formuły „zaprojektuj i wybuduj” jest elementem szczególnie podkreślanym w orzecznictwie, np. wyrok KIO 797/19, KIO 1883/16, KIO 214/13, KIO 1563/17, KIO 1009/13. Na takie stanowisko orzecznicze powołuje się Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, pomijając, że czynności częściowego przeprojektowania, które realizowane były w ramach referencyjnej inwestycji kierownika kontraktu nie wymagały po jego stronie jakiejkolwiek pracy koncepcyjnej, to zamawiający bowiem dostarczył komplet dokumentacji i ścisłe wytyczne, w jakim kierunku nastąpić ma częściowe przeprojektowanie obiektu, brał więc odpowiedzialność za wybrane rozwiązanie koncepcyjne i sposób realizacji przedsięwzięcia, stąd trudno mówić o dodatkowej wiedzy i ponadstandardowych kwalifikacjach zawodowych, które wykazane miałyby zostać za pośrednictwem takiej realizacji. Zarządzanie umową typu „zaprojektuj i wybuduj” wymaga innych kompetencji, innego podejścia i kompleksowej znajomości przepisów odnoszących się nie tylko do fazy wykonawstwa, ale też projektowania budowlanego. Zatem doświadczenie kierownika kontraktu zdobyte na kontrakcie realizowanym w formule „wybuduj”, nawet przy założeniu częściowego przeprojektowania istniejącej dokumentacji jest nieporównywalne względem doświadczenia zdobytego na kontrakcie typu „zaprojektuj i wybuduj”, a premiowanie osoby z​ takim doświadczeniem stanowiłoby w przedmiotowym przypadku nie tylko wyraz braku respektowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale też nierównego traktowania tych wykonawców, którzy przygotowali ofertę w oparciu o bardziej doświadczoną i wyspecjalizowaną kadrę, której kompetencje bezpośrednio mogą zostać przełożone na fazę realizacji zamówienia w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. Konsekwencje wynikające z przyjęcia formuły „zaprojektuj i wybuduj” w aspekcie zobowiązań projektowych rozciągają się na cały okres realizacji umowy, którą winien koordynować i​ nadzorować kierownik kontraktu. W przypadku bowiem tego typu realizacji w sytuacji zidentyfikowania błędów projektowych czy ujawnienia niedopuszczalności pewnych założeń projektowych na etapie wykonawstwa inicjatywa i skoordynowanie działań naprawczych obciążają wykonawcę i koordynowane są przez kierownika kontraktu, nie zaś inwestora, inaczej niż w przypadku inwestycji typu „buduj”, gdzie zarządzenie tego typu sytuacją kryzysową obciąża zamawiającego. Literalna treść postanowienia odnoszącego się do wymogu doświadczenia kierownika kontraktu nie pozostawia wątpliwości, że częściowe przeprojektowanie w oparciu o wytyczne inwestora temu wymaganiu nie odpowiada. Jednym z postulatów wykładni literalnej jest używanie pojęć w ich powszechnie stosowanym znaczeniu, nie sposób więc odejść od wypracowanego i stosowanego w obrocie rozumienia pojęcia „zaprojektuj i wybuduj” i zastąpienia go rozumieniem sprowadzającym się do stwierdzenia „jakiekolwiek czynności projektowe”, które abstrahuje od podziału odpowiedzialności stron umowy. Odwołujący w ogóle nie odnosi się do kwestii odpowiedzialności stron umowy za przyjęte rozwiązania projektowe, pomijając, że skoro na referencyjnej inwestycji to zamawiający dostarczył dokumentację projektową wraz ze szczegółowymi wytycznymi, w jaki sposób ma nastąpić częściowe przeprojektowanie, to ponosił współodpowiedzialność za przyjęte rozwiązania projektowe, co stanowi przeciwieństwo charakterystyki formuły „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący pomija, iż w przypadku inwestycji, którą wskazał w formularzu ofertowym, kwalifikując ją jako zrealizowaną w formule „zaprojektuj i wybuduj”, nie otrzymał w ogóle programu funkcjonalno-użytkowego, tylko kompletną dokumentację projektową wraz z​ wytycznymi do częściowego przeprojektowania. Odwołujący buduje swoją argumentację na twierdzeniu, że dostarczona przez inwestora referencyjnej inwestycji dokumentacja projektowa nie wpływa na możliwość kwalifikacji zadania jako realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”, pomijając, że nie był to materiał przekazany pomocniczo, jak miałoby to miejsce w hipotetycznych stanach faktycznych konstruowanych przez Odwołującego, ale materiał wiążący dla wykonawcy, za który odpowiedzialność wziął na siebie inwestor. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, pojęcie „zaprojektuj i wybuduj” nie jest pojęciem niestandardowym czy niespotykanym, wymagającym dodatkowych wyjaśnień i definiowania, co potwierdza, że jest to typowy sposób opisu wymagań zamawiających, który nie budzi sprzeciwu uczestników rynku. Zatem dyskwalifikacja doświadczenia wskazanego przez Odwołującego w formularzu ofertowym stanowi nie, jak próbuje zasugerować Odwołujący, zawężenie wymagań zdefiniowanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale ich bezpośrednie respektowanie. Postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagań związanych z doświadczeniem kierownika kontraktu, premiowanym w ramach kryteriów pozacenowych, było w swej treści jednoznaczne i nie wskazywało na możliwość legitymowania się inwestycjami polegającymi na wykonywaniu częściowych prac projektowych czy doprojektowywaniu inwestycji w jakimś wybranym zakresie. Gdyby intencją Zamawiającego było oczekiwanie legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu wyłącznie fragmentarycznych prac projektowych, to taka intencja znalazłaby odzwierciedlenie w treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący, próbując wykazać, że budowa Zespołu Jednostek Skarbowych w Poznaniu realizowana była w formule „zaprojektuj i wybuduj” dyskredytuje postanowienia ogłoszenia o​ zamówieniu dotyczące przedmiotowego postępowania, sugerując, że Przystępujący zbadał jedynie, w jaki sposób rzeczone postępowanie zostało ogłoszone i opisane wstępnie w tym dokumencie, nie zaś, jaka była formuła realizacji. Jednak Przystępujący skierował do Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu pytanie nie o sposób ogłoszenia postępowania, a​ sposób prowadzenia inwestycji, uzyskując od inwestora jednoznaczną odpowiedź, że inwestycja nie była prowadzona w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Na fakt dyskwalifikujący możliwość kwalifikacji tej inwestycji jako „zaprojektuj i wybuduj” wskazują też postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i umowy, gdyż zgodnie ze spisem dokumentacji przetargowej zamawiający dostarczył wykonawcy wiążące go dokumenty w postaci m.in. opisu przedmiotu zamówienia, projektu budowlanego, projektów wykonawczych, dokumentacji geotechnicznej, inwentaryzacji i uzgodnień oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (przekazany został więc komplet dokumentów charakterystycznych dla formuły „wybuduj”), a zawarta umowa z 2 marca 2015 r. została oparta na tzw. czerwonym FIDIC-u; jak wskazane zostało w warunkach ogólnych kontraktu: roboty będące przedmiotem kontraktu będą wykonywane zgodnie z warunkami kontraktowymi dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez zamawiającego. Już to, jak zamawiający opisał przedmiotowe zamówienia, jakie dokumenty udostępnił jako wiążące dla wykonawców, a finalnie na jakich zasad zawarł umowę będącą podstawą realizacji, obrazują w sposób nie wymagający dalszego dowodzenia, że ​ odniesieniu do omawianej inwestycji bezsprzecznie nie mamy do czynienia z formułą „zaprojektuj i wybuduj”. w Powyższego nie zmienia treść referencji, na które powołuje się Odwołujący, w których brak jest zresztą wskazania o realizacji zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Fakt wykonania pewnych prac projektowych w świetle zakresu udostępnionych przez inwestora danych i przyjętej przez niego odpowiedzialności za narzucone rozwiązania projektowe nie zmienia tego, że omawiana inwestycja nie wpisuje się w charakterystykę formuły „zaprojektuj i wybuduj”, co ostatecznie potwierdzone zostało przez inwestora w piśmie stanowiącym odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej. W ramach realizacji budowy Zespołu Jednostek Skarbowych w Poznaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której czynności projektowe, które wykonywał odwołujący Hochtief, polegały na naniesieniu zmian na istniejącą dokumentację projektową ściśle według wytycznych zamawiającego. Obrazują to załączniki do wniosku o zamienne pozwolenie na budowę, z​ których wynika, iż zmiany postulowane przez zamawiającego zostały „wrysowane” ​ istniejącą dokumentację, nie zmieniając podstawowych jej założeń i parametrów obiektu. Świadczy to o niespójności w twierdzeń Odwołującego oraz o braku możliwości kwalifikacji wykonywanych czynności jako czynności wypełniających formułę „zaprojektuj i wybuduj” według rozumienia przedstawianego przez samego Odwołującego. Trudno mówić o​ tożsamości zakresu prac i nabywanych kompetencji w sytuacji, w której opracowywana jest całkowicie nowa dokumentacja oraz w sytuacji, w której prace projektowe polegają na wrysowywaniu zmian na uprzednio przygotowanym opracowaniu. Dążąc do uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium pozacenowego i próbując wykazać, że referencyjna inwestycja kierownika kontraktu realizowana była w formule „zaprojektuj i wybuduj” Odwołujący próbuje wywrzeć wrażenie, że wprowadzane zmiany projektowe były niezwykle istotne i miały kompleksowy charakter. Gdyby było jednak tak, jak twierdzi Odwołujący, prace dotyczące inwestycji nie mogłyby się rozpocząć bezpośrednio po podpisaniu umowy, nie mogąc bazować na dostarczonym przez inwestora projekcie budowlanym i rozwiązaniach w nim przewidzianych. Tymczasem wykonawca rozpoczął prace budowlane bezpośrednio po podpisaniu umowy (umowa została podpisana 2 marca 2015 r., a wykonawca rozpoczął prace 9 marca 2015 r.), bazując na projekcie budowlanym udostępnionym przez zamawiającego. Obrazuje to tablica informacyjna budowy, wskazująca zarówno na termin rozpoczęcia robót budowlanych, jak i głównego projektanta w osobie p​ . A. T. (autora projektu budowlanego udostępnionego przez inwestora wykonawcom na etapie przetargu). W związku z tym twierdzenia o „kompleksowości i zasadniczym charakterze” prac projektowych, które wykonywał odwołujący Hochtief, są nadużyciem. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na skutek wykonanych przez odwołującego Hochtief prac projektowych nie nastąpiła zmiana sposobu posadowienia obiektu, nie nastąpiła zmiana konstrukcji kondygnacji podziemnej oraz zmiany konstrukcyjne kondygnacji nadziemnych, zmieniono jedynie technologię wykonania (z prefabrykatu na monolit), co było rozwiązaniem równoważnym dopuszczonym na etapie przetargu, a nie zamiennym w stosunku do projektu budowlanego, a w przypadku konstrukcji nadziemnych dokonano optymalizacji konstrukcji, a​ nie jej zmiany m.in. nie zmieniła się ilość kondygnacji, bryła obiektu pozostała taka sama, trzy budynki posadowiono na wspólnym parterze i garażu; nie nastąpiły zasadnicze zmiany w zakresie komunikacji wewnętrznej budynku, lecz polegały wyłącznie na wygrodzeniu przestrzeni ściankami działowymi czy zmiany lokalizacji drzwi; nie nastąpiły zasadnicze zmiany w planie zagospodarowania terenu, gdyż polegały na przewidzeniu dodatkowych nasadzeń czy wygospodarowaniu dwóch dodatkowych miejsc parkingowym, co zostało naniesione na istniejące rozwiązania projektowe. Wartość prac projektowych zrealizowanych w ramach inwestycji, którą legitymuje się kierownik kontraktu wyniosła zaledwie 0,5% wartości całej inwestycji, ustandaryzowanej wartością prac projektowych przy realizacjach obiektów typu kubaturowego w formule „zaprojektuj i wybuduj” oscylującej w granicach 3-5% wartości całej inwestycji. Za kwotę, jaką przeznaczył na prace projektowe odwołujący Hochtief możliwe było częściowe przeprojektowanie niektórych elementów Inwestycji i​ wrysowanie zmian na podkładach istniejącej dokumentacji, niemożliwe natomiast byłoby zapewnienie i sfinansowanie całego procesu projektowania, w tym wdrażania zmian kompleksowych i zasadniczych, które wymagałyby przygotowania nowej dokumentacji ​ danych zakresach. w Doświadczenia dotyczącego realizacji, którą legitymuje się p. W., nie sposób zaakceptować jako premiującego Odwołującego w ramach zdefiniowanego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, jeśli uwzględnić, że treść postawionych wymagań nie powinna być interpretowana w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Sam Odwołujący akcentował, że oceniając prawidłowość doświadczenia dedykowanej do realizacji przedmiotowego zamówienia kadry właśnie ten element, a więc przełożenie referencyjnego doświadczenia na zakres niniejszego zamówienie, należy również wziąć pod uwagę. Odwołanie w dużej części sprowadza się do polemiki z celowością ukształtowania wymagań dla kierownika kontraktu, która to argumentacja jest obecnie spóźniona. Odwołujący zdaje się sugerować, że Zamawiający nie powinien ściśle analizować, czy dana inwestycja została wykonana w formule „zaprojektuj i wybuduj”, ponieważ – skoro nie przewidział czasowego zaangażowania kierownika kontraktu w referencyjny kontrakt – to nie musiał być on obecny na kontrakcie w czasie wszystkich czynności projektowych i nie mają one znaczenia. Takie stanowisko oznaczałoby jednak, że Zamawiający powinien odstąpić od weryfikacji zgodności inwestycji z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz obrazuje próbę wprowadzenia przez Odwołującego bliżej nieokreślonej gradacji ocenianego doświadczenia, której przyjęcie doprowadziłoby do całkowitej nieporównywalności składanych ofert. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, to przyjęcie takich ocennych mechanizmów stanowiłoby o​ naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego Zamawiający może uniknąć tylko poprzez ścisłe odnoszenie się do treści ustanowionych przez siebie wymogów i​ pojęć powszechnie rozumianych, co słusznie uczynił. Odwołujący stara się też zasugerować, że działania podejmowane przez Zamawiającego podyktowane są „żądaniami” ze strony Przystępującego i narzuconą przez niego, niczym nieuzasadnioną interpretacją. Argumentacja ta nie ma jednak jakiegokolwiek umocowania ​ okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy. Kierowanie do zamawiającego oficjalnych pism w przedstawiających informacje odnoszące się do konkurencyjnych ofert jest działaniem dopuszczalnym i standardowym, a Odwołujący pomija, że zamawiający, każdorazowo w sytuacji ujawnienia okoliczności mogących mieć wpływ na decyzję dotyczące postępowania, ma nie tyle uprawnienia, ale wręcz obowiązek wzięcia ich pod uwagę i zbadania sprawy, dążąc do prawidłowego przeprowadzenia postępowania i wyboru oferty, która będzie ofertą respektującą wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co najistotniejsze, Zamawiający dążył do uzyskania pełnej wiedzy dotyczącej stanu faktycznego sprawy, czego wyrazem było wdrożenie mechanizmu wyjaśnienia treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w ramach którego Odwołujący przedstawiał swoją interpretację wymagań i mógł przedstawiać argumentację, jaką uznał za stosowną. Zamawiający dołożył więc wszelkich starań, aby dokładnie przeanalizować zaistniały stan faktyczny sprawy, stosował tożsame standardy względem wszystkich wykonawców, analizując prawidłowość oświadczeń dotyczących kryterium pozacenowego nie tylko w odniesieniu do Odwołującego, stąd trudno mówić w przedmiotowym przypadku o jakimkolwiek naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na bazie tych informacji dostarczonych Zamawiającemu, podjął on słuszną decyzję o braku premiowania Odwołującego dodatkowymi punktami w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika kontraktu. W odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO 3041/20 Przystępujący wskazał, że odwołujący PORR, konstruując zarzuty względem Przystępującego, w sposób nieprawidłowy przytacza treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie odnoszącym się do kierownika budowy, jak również w sposób nieprawidłowy cytuje oświadczenie złożone przez Przystępującego ​ zakresie odnoszącym się do spełniania tego warunku. Co za tym idzie, postawione przez Odwołującego zarzuty w tym w zakresie oderwane są od stanu faktycznego sprawy, nie znajdując w konsekwencji jakiegokolwiek uzasadnienia. Zgodnie z punktem VI ppkt 3.2. lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał, aby wskazana osoba była osobą posiadającą minimum 5-letnie doświadczenie (min. 60 miesięcy, czyli 1 rok liczony jako 12 miesięcy) w kierowaniu i/lub nadzorowaniu robotami ww. specjalności ( tj. w specjalności konstrukcyjno-budowlanej). Treść warunku nie wskazywała na pełnienie określonej funkcji (funkcji kierownika budowy) i​ nie zawężała okresu nabywanego doświadczenia wyłącznie do okresu związanego ze zgłoszeniem organowi nadzoru budowlanego pełnienia określonej funkcji. Warunek nie wymagał też wykazywania doświadczenia danej osoby w ramach inwestycji o określonych parametrach, realizowanych w oznaczonym okresie czasu. W ramach wykazu osób przedstawionego 26 października 2020 r. Przystępujący ​ odniesieniu do kierownika budowy (p. G. C.) wskazał, że posiada on uprawnienia budowlane nr (…) z 30 grudnia 2005 w r. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz posiada ponad 5letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy, w tym m.in. 1) Projekt i budowa zajezdni tramwajowej w Olsztynie w okresie 01.2014-12.2015, 2) Budowa Centrum Sportowo-Rehabilitacyjnego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie w okresie 06.2012-12.2013, 3) Budowa budynku dydaktycznego i hali laboratoryjnej Państwowej Wyższej Szkoły Informatyki i Przedsiębiorczości w Łomży w okresie 01.2010-03.2012. Prawidłowość oświadczenia, iż p. C. posiada ponad 5-letnie doświadczenie stanowiło informację relewantną dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, a​ w konsekwencji również dla oceny przez pryzmat wprowadzenia Zamawiającego w błąd ​ rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaje sobie w z​ tego sprawę Odwołujący, który zasadność wniesionego odwołania wiąże z rzekomym faktem braku posiadania przez p. C. wymaganego 5-letniego doświadczenia. Dla wykazania zasadności podnoszonych zarzutów konieczne byłoby wykazanie, że p. C. nie posiada 5-letniego doświadczenia wymaganego zgodnie z warunkiem zdefiniowanym ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Odwołujący nie podejmuje nawet próby uprawdopodobnienia takiej w okoliczności. Z jednej strony koncentruje się wyłącznie na dwóch z trzech wskazanych przez Przystępującego przykładowo inwestycjach, z drugiej pomija, iż wskazany przez Przystępującego wykaz inwestycji nie stanowił katalogu zamkniętego (Przystępujący w treści wykazu użył bowiem wyraźnie sformułowania „w tym między innymi”). Odwołujący, koncentrując się wyłącznie na wycinku oświadczenia złożonego przez Przystępującego i prawidłowości dat sprawowania funkcji przez p. C. w odniesieniu wyłącznie do dwóch inwestycji próbuje wyprowadzić negatywne dla Przystępującego konsekwencje, pomimo że to nie daty realizacji konkretnych inwestycji oceniane były przez pryzmat warunku udziału w postępowaniu i nawet przy założeniu konieczności oznaczenia ich w odmienny sposób, nie mogą przekładać się na wniosek dotyczący braku posiadania wymaganego doświadczenia, skoro inwestycje te doświadczenia danej osoby nie wyczerpywały. Analiza przeprowadzona przez Odwołującego, mając tak wybiórczy charakter, nie stanowi należytego uzasadnienia zarzutu, nie wykazując w żaden sposób, że p. C. nie posiada wymaganego doświadczenia. Daty zaangażowania p. C. jako kierownika budowy w realizację inwestycji w Olsztynie i Łomży – choć były prawidłowe – nie stanowiły wyznacznika dla oceny prawidłowości oświadczenia złożonego przez Przystępującego. Decydujące znaczenie ma to, czy Przystępujący złożył prawidłowe oświadczenie i czy spełnia warunek udziału, tj. czy p. C. posiada 5-letnie doświadczenie w kierowaniu i/lub nadzorowaniu robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a to jest okolicznością niepodważalną. Doświadczenie p. C. polegające na kierowaniu i/lub nadzorowaniu robotami budowlanymi, łącznie z pełnieniem funkcji kierownika robót budowlanych, zamyka się w skali około 10 lat. W zamówieniu „Projekt i budowa zajezdni tramwajowej w Olsztynie” okres wykonywania czynności faktycznych związanych z inwestycją przez p. C. wynosił: styczeń 2014 r. – wybór oferty Przystępującego; zaangażowanie p. C. jako kierownika budowy do skompletowania kadry i pozyskania podwykonawców i biura projektowego; 07.02.2014 r. – zawarcie umowy na realizację zamówienia (p. C. jako kierownik budowy zaangażowany m.in. w przygotowanie i ustalenie zakresu prac, które miały być wykonywane poza pozwoleniem na budowę i ustalenie ich harmonogramu wraz z planem zapewnienia jakości prac); data wskazana w umowie jako data rozpoczęcia robót; 13.05.2014 r. – uzyskanie zaświadczenia o braku sprzeciwu do zakresu i sposobu wykonania robót objętych zgłoszeniem (odpowiedź na wniosek z 8 kwietnia przygotowywany przy współudziale p. C.); 29.05.2014 r. – udostępnienie terenu budowy i rozpoczęcie prac stricte budowlanych realizowanych na zgłoszeniu; 26.08.2014 r. – rozpoczęcie prac stricte budowlanych objętych pozwoleniem na budowę; 01.07.2015 r. – zgłoszenie inwestycji do odbioru; 30.09.2015 r. – Świadectwo Przejęcia Robót wraz ze zobowiązaniem do usunięcia wad; 20.12.2015 r. – finalny termin usuwania wad i usterek nadzorowanych przez p. C. . Zatem minimalny okres doświadczenia, który winien zostać wyliczony to 17 miesięcy i 21 dni (od udostępnienia terenu budowy do zakończenia robót budowlanych w ramach odbiorów i usuwania wad). Okres doświadczenia p. C. potwierdzony wpisami w dzienniku budowy to 26.08.2014-01.07.2015 (10 miesięcy i 5 dni). W zamówieniu „Budowa Centrum Sportowo – Rehabilitacyjnego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego” okres wykonywania powielający okresy wynikające z wpisów do dziennika budowy to 26.06.2012 r. - 24.11.2014 r. (28 miesięcy i 28 dni). W zamówieniu „Budowa budynku dydaktycznego i hali laboratoryjnej w PW SiP w Łomży” okres realizacji to: 31.12.2009 r. – zgłoszenie p. C. do organów nadzoru jako osoby pełniącej funkcję kierownika budowy; 04.01.2010 r. – rozpoczęcie prac budowlanych na inwestycji; 30.01.2012 r. – zgłoszenie inwestycji do odbioru; 16.03.2012 r. – zakończenie prac stricte budowlanych wykonywanych w toku czynności odbiorowych i związanych ze zgłaszanymi wadami; 29.09.2012 r. – uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (formalne zakończenie pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. C.). Minimalny okres doświadczenia, który winien być wliczony to 26 miesięcy i 16 dni (okres od rozpoczęcia prac budowlanych do zakończenia prac stricte budowlanych wykonywanych w ramach obiorów i​ usuwania wad). Okres doświadczenia p. C. potwierdzony wpisami w dzienniku budowy to 4.01.2010 – 30.01.2012 r. (24 miesiące i 26 dni). W zamówieniu „Muzeum Żołnierzy Wyklętych Ostrołęka” okres realizacjipowielający okresy z wpisów do dziennika budowy to 19.07.2017 r. - 31.08.2017 r. (1 miesiąc i 12 dni). W zamówieniu „Wydział Prawa UW M Olsztyn” od 9.04.2020 do obecnie (4 miesiące i 10 dni do daty składania ofert, tj. 19.08.2020 r.), okres powielający okresy z wpisów do dziennika budowy. Łączna długość doświadczenia p. C. po odjęciu okresów dublujących się to 72 miesiące i 27 dni, a według wpisów do dziennika budowy to 66 miesięcy i 23 dni (po odjęciu okresów dublujących się). Zatem nawet przy przyjęciu forsowanej przez Odwołującego koncepcji, że okres doświadczenia na stanowisku kierownika budowy wiązać należy wyłącznie z okresem wynikającym z wpisów w dzienniku budowy (z czym Przystępujący się nie zgadza), p. C. posiada ponad 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy, a to doświadczenie zawodowe wynika już tylko z inwestycji przywołanych przykładowo przez Przystępującego w ramach wykazu osób, a więc ze zsumowania okresu doświadczenia zdobytego na inwestycji w Olsztynie, inwestycji w Łomży oraz inwestycji W UM (z wyłączeniem okresów dublujących się), które potwierdzają posiadanie przez p. C. doświadczenia na poziomie 61 miesięcy i 1 dnia. Wskazane doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy i tak nie wyczerpuje doświadczenia p. C. odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego, zgodnie z​ którymi Zamawiający nie ograniczył doświadczenia wyłącznie do pełnienia funkcji kierownika budowy, lecz także pełnienia funkcji kierownika robót konstrukcyjno- ​-budowlanych zdobytych od momentu uzyskania uprawnień budowlanych w 2005 r., ​ pełnieniu której p. C. posiada kolejne doświadczenie zdobyte przykładowo na inwestycji Radwar (okres sprawowania w funkcji kierownika robót budowlanych od 4.08.2008 r. do 31.12.2009 r.) oraz inwestycji „Osiedle mieszkaniowe La Lumiere” (okres sprawowania funkcji kierownika robót budowlanych od 1.08.2007 r. do 1.08.2008 r.). Bazując na wybiórczej analizie oświadczeń złożonych przez Przystępującego oraz wybiórczej analizie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Odwołujący dąży do zdyskredytowania osoby, która nie tylko posiada ponad 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, ale też posiada łączne doświadczenie w kierowaniu i​ nadzorowaniu robotami budowlanymi w zakresie odpowiadającym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w skali znacznie przekraczającej wymagane minimum. Dlatego brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu , a także, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. w O wystąpieniu jakiegokolwiek „błędu” można byłoby mówić, gdyby niezgodną z​ rzeczywistością była informacja, że p. C. posiada 5-letnie doświadczenie zawodowe wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu. Oświadczenie złożone przez Przystępującego było zgodne z rzeczywistością i w świetle konstrukcji warunku udziału ​ postępowaniu i wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia tylko to oświadczenie było przez w Zamawiającego wymagane i oceniane. Przystępujący prawidłowość tego oświadczenia dodatkowo potwierdził, pomimo że to na Odwołującym ciążył obowiązek dowodowy wykazania okoliczności przeciwnej, któremu to obowiązkowi nie sprostał, skoro ograniczył swoje dowodzenie do wycinka oświadczenia złożonego przez Przystępującego, ograniczając się do analizy dat związanych z dwiema inwestycjami i pomijając jednocześnie, że wskazywane inwestycje miały charakter jedynie przykładowy. Warunek udziału w postępowaniu nie ograniczał okresu nabywania doświadczenia wyłącznie do okresu wynikającego z wpisów do dziennika budowy, a Przystępujący dążył do wskazania okresu realnego zaangażowania p. C. w realizację poszczególnych inwestycji. Odwołujący pominął, że zgodnie z art. 22 ustawy Prawo budowlane w zakresie obowiązków kierownika budowy jest nadzorowanie i wykonywanie czynności przygotowawczych związanych z prowadzonymi pracami i uczestnictwo w czynnościach odbiorowych i​ zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad. Zgodnie z art. 22 pkt 3 i 9 ustawy Prawo budowlane do obowiązków kierownika budowy należy: zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym technicznobudowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy oraz zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz uczestniczenie ​ czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o w którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. Co do inwestycji w Olsztynie – realne zaangażowanie w realizację przedmiotowej inwestycji nastąpiło już z momentem wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, o​ tyle, że p. C. uczestniczył w szeroko pojętym procesie planowania sposobu realizacji inwestycji i kontraktowania podwykonawców, w tym biura projektowego. Formalnie funkcję kierownika budowy p. C. rozpoczął pełnić 7.02.2014 r., która to data również w ramach kontraktu wskazywana jest jako data rozpoczęcia robót. Bezpośrednio po podpisaniu umowy rolą p. C. jako kierownika budowy była w szczególności inwentaryzacja prac, które realizowane miały być na przedmiotowej inwestycji na zgłoszeniu; uzgodnienia z​ właścicielem terenu MPK Olsztyn planu organizacji robót zapewniającego niezakłócony ruch autobusów na terenie zajezdni (prace polegały na wybudowaniu nowych miejsc parkingowych dla autobusów i likwidacji części nawierzchni kolidujących z planowaną budową); uzgodnienia związane z robotami w zakresie podlegającym zgłoszeniu oraz przygotowanie planu zapewnienia jakości pracy. 13.05.2014 r. zgłoszenie robót zostało zaakceptowane, a w konsekwencji od 29.05.2014 r. prace stricte budowlane oparte na tymże zgłoszeniu były już realizowane. Odwołujący, powołując się na postanowienia umowy dotyczącej omawianej inwestycji, posługiwał się nieuprawnionym uogólnieniem, że przez pierwsze miesiące trwać miały wyłącznie czynności związane z projektowaniem inwestycji, w których p. C. nie mógł uczestniczyć. Skoro Odwołujący dokonał analizy postanowień dokumentacji przetargowej inwestycji, powinien mieć świadomość, że przedmiotowa inwestycja zakładała również konieczność realizacji prac niewymagających pozwolenia na budowę, a związanych z​ wyburzeniami istniejących obiektów oraz z remontem i przebudową układu komunikacyjnego dla potrzeb ruchu zastępczego w czasie prowadzenia robót. W związku z​ tym, że inwestor nie udostępnił na etapie przetargowym inwentaryzacji obiektów przeznaczonych do wyburzeń, rolą kierownika budowy było zaplanowanie i uzgodnienie prac w tym zakresie, a następnie ich realizacja, co oznaczało faktyczne zaangażowanie p. C. w tę realizację od samego jej początku. Jeśli chodzi o moment zakończenia zaangażowania p. C. w realizację inwestycji, to Odwołujący, powołując się w tym zakresie na stronę internetową Przystępującego, wskazywał, że inwestycja zakończyła się w sierpniu 2015 r., w związku z tym to ta data może być uznana za maksymalną datę zaangażowania p. C. . Odwołujący pominął jednak kwestie związane z czynnościami odbiorowymi i usuwaniem wad stwierdzonych w toku odbioru, które obejmują nadzór nad robotami budowlanymi, za które to czynności również odpowiada kierownik budowy. Czynności te pod nieprzerwanym kierownictwem p. C. trwały do 20.12.2015 r., stąd to właśnie grudzień 2015 r. został wskazany przez Przystępującego w wykazie osób jako data zakończenia zaangażowania p. C. w tę inwestycję. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości okoliczność, że prace wykonywane pod nadzorem kierownika budowy, które nie wymagają pozwolenia na budowę, …

…Sygn. akt: KIO 2877/22 WYROK z dnia 14 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 14 listopada 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2022 roku przez odwołującego wykonawcę W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Śląski Urząd Wojewódzki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie co do części podniesionego zarzutu i nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu pn.: Pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydziału SO - PARTER" -2 unieważnienie czynności z dnia 24 października 2022 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy FB „Jach” A. C. oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W pozostałej części zarzut odwołania, w odniesieniu do wykluczenia na podstawie art. 109 ustawy, uznaje za niezasadny 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Śląski Urząd Wojewódzki i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od Zamawiającego - Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego na rzecz wykonawcy W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach kwotę 7 752, 00 zł (słownie: siedem tysięcy siedemset pięćdziesiąt dwa złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i kosztów dojazdu pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................................. Sygn. akt: KIO 2877/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający Śląski Urząd Wojewódzki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy stawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych pn.: Pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydziału SO - PARTER” -2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2022 roku pod numerem 2022/BZP 00353727/01. W dniu 31 października 2022 roku Odwołujący - W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach („Odwołujący”) działając na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 poz. 1710 dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań dokonania czynności przez Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy polegających na: 1) wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. ul. Dębowa 7a/7, 40-109 Katowice w związku z uznaniem, że Wykonawca ten spełnia kryterium zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy, 3) zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z naruszeniem art. 109 p.z.p oraz w związku z zapisami Rozdziału IX SWZ przedmiotowego zamówienia, nakazującym takie wykluczenie, 4) względnie, wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z uznaniem, że Wykonawca uzasadnił rażąco niską cenę wykonania usługi oraz odrzucenia oferty na mocy art. 224 ust 6 ustawy 5) wadliwym zaniechaniem wezwania W. sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 ustawy do złożenia wymaganych dokumentów oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a ustawy przez brak odrzucenia oferty Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu, w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w VII.2.4) I SWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia, 2) art. 128 ustawy przez brak wezwania W. sp. z o.o. do złożenia dokumentów. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) odrzucenia oferty Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z zaistnieniem podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy w związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenie Firmy Budowlanej „Jach” A. C. na podstawie Rozdziału IX SWZ przedmiotowego zamówienia w związku z naruszeniem art. 109 ustawy 4) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, co winno doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, albowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego jest korzystniejsza oraz wybrany Wykonawca bowiem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zamawiający w treści SWZ wskazał m.in., że o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w tym w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: VII.2.4)I SWZ „Wykonawca spełni powyższy warunek jeżeli: I. przedstawi wykaz wykonanych min. 2 usług polegających na pełnieniu wielobranżowego (we wszystkich ww. branżach) nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł każda (wartość robót budowlanych), wykonanymi w budynkach użyteczności publicznej, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;” Zgodnie z działem IV. 1. SWZ usługi obejmować winny poniższe branże: „Na przedmiot zamówienia składają się: Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego nad ww. zadaniem, w następujących specjalnościach: - konstrukcyjno-budowlanej, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.” FB Jach A. C. na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. złożył zrewidowany wykaz usług zawierający dwie inwestycje. W. sp. z o.o. kwestionuje zasadność użycia obu ze wskazanych usług tj. „Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39” oraz „Utworzenia Centrum Integracji Społeczno Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych.” W zakresie pierwszego zadania, odsyła Odwołujący do treści SWZ dla zadania „Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39”: „III. Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39. ”. I. Ogólna informacja dotycząca pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego 1. Kompleksowy nadzór inwestorski obejmuje usługi: • inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń) koordynator • inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (bez ograniczeń) • inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (bez ograniczeń) Zamawiający nie dopuszcza łączenia ww. funkcji" Całość treści SWZ dla przedmiotowego zadania została załączona do przedmiotowego pisma. Dokumenty te są ogólnie dostępne w Internecie oraz stanowią załącznik do odwołania. Z treści zamówienia wynika, iż nadzór prowadzony był wyłącznie w trzech branżach. Stoi to w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, który wymaga ponadto doświadczenia w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz branży. Również z przedstawionego poświadczenia prawidłowego wykonania usług nr DOR.082.5.18.2022 nie wynika z ani z treści zamówienia, ani z przedstawionego zakresu prac, iż ich zakres obejmował roboty teletechniczne. Brak jest również informacji w poświadczeniu, iż F.B. "JACH" A. C. pełnił funkcje inspektora nadzoru w branży teletechnicznej. Odwołujący podał, że analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku drugiej z wykazanych robót tj. Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych. Zgodnie z Rozdziałem 4 SWZ Zamawiający ustanowił poniższe warunku udziału w postępowaniu: „3) zdolność techniczna lub zawodowa: Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia tj. posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w następujących specjalnościach: a) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (osoba ta będzie koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności). b) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; c) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; d) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wentylacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; e) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów;” Ponownie z treści zamówienia wynika, iż nadzór prowadzony był wyłącznie w trzech branżach. Stoi to w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, który wymaga ponadto doświadczenia w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Pomimo rozbicia na 5 podpunktów należy jasno określić, iż punkty b, c i d stanowią łącznie jedną branżę „sanitarną” określoną w toczącym się postępowaniu jako „instalacyjną w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych.” Również w tym przypadku, na poświadczeniu prawidłowego wykonania zamieszczono wyłącznie lakoniczną informację, iż pełniony był „kompleksowy nadzór.” Brak jest jednak dołączenia jakiegokolwiek dowodu, iż funkcja sprawowana była w branży teletechnicznej. Odwołujący podał, że ze względu na fakt, iż w tym przypadku na referencjach pojawiło się „wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiNZ”, zwrócił się z zapytaniem do Urzędu o udzielenie informacji czy w tym zakresie prace objęte były nadzorem inwestorskim w branży teletechnicznej. Zgodnie z informacjami otrzymanymi od Kierownika Referatu Gospodarki Komunalnej i Inwestycji Urzędu Miasta Sławkowa Pani D. L., na przedmiotowym zadaniu nie został powołany nadzór w branży teletechnicznej. Pani Kierownik Referatu podała również dokładny zakres, zgodny z wydanymi referencjami. Otrzymał Odwołujący również ustną informację, iż zapis „wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiNZ” odnosił się do niewielkiej „szafy” w której zamontowano gotowe urządzenia (kamera oraz sygnalizator napadu). Zamawiający określił zakres jako „małe prądy” i potwierdził, iż nadzór nad tym zakresem pełnił inspektor nadzoru w branży elektrycznej. Z związku z tym Zamawiający nie powoływał nadzoru w branży teletechnicznej, gdyż taki nadzór nie był wymagany obowiązującymi przepisami prawa, a na budowie wszystkie odbiory prowadzono w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz instalacyjnej sanitarnej i elektrycznej. W ramach toczącego się postępowania Zamawiający bardzo wyraźnie zaznaczył zarówno w SWZ, jak i na wykazie usług, iż wymaga doświadczenia w pełnieniu wielobranżowego nadzoru inwestorskiego we wszystkich ww. branżach, tj. również w branży teletechnicznej. W tym miejscu, pragnę nadmienić tylko, iż wykaz wykonanych usług, to jest załącznik nr 7 był składany już w postępowaniu dwukrotnie. Pierwotnie został on złożony wraz ofertą, lecz na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. został on zmieniony i ponownie złożony wraz z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie. Zmiana ta polegała na usunięciu z wykazu usługi nie spełniającej kryterium Zamawiającego, tj. „Zagospodarowanie terenu nadrzecznego przy Miejskim Ośrodku Kultury w Sławkowie i budowa toalet publicznych w ramach projektu „Zagłębiowski Park Linearny - rewitalizacja obszaru funkcjonalnego doliny rzek Przemszy i Brynicy - Miasta Sławków - 2 części - III postępowanie”. Zgodnie z ogólnodostępnymi dokumentami znalezionymi przez Odwołującą w Internecie, w przypadku tego zadania usługa świadczona była wyłącznie w branży konstrukcyjno- budowlanej. W opinii Odwołującej, Wykonawca Firma Budowlana „Jach” A. C. ul. Dębowa 7a/7, 40-109 Katowice nie spełnia kryterium zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy oraz jego oferta podlega odrzuceniu. Z uwagi na powyższe Oferent wprowadził w błąd Zamawiającego, składając oświadczenia mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy nowego ustawy, które weszły w życie 1 stycznia 2021 r., nie przewidują już automatycznej podstawy wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia w błąd. Jednakże takie postawienia znalazły się w Rozdziale IX SWZ przedmiotowego zamówienia. W związku z naruszeniem art. 109 Zamawiający przewidział, iż „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. (...)„ oraz „Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 p.z.p.” Wykluczenie z przetargu powinno nastąpić zatem, gdyż Zamawiający w treści dokumentów zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu przewidział zastosowanie fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o wykluczenie Wykonawcy zgodnie z dyspozycjami Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz przepisami Prawa Zamówień Publicznych. Odwołujący podniósł również, że względnie, jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż przedstawione dowody nie są wystarczające, to Odwołujący podnosi, że Wykonawca nie spełnił obowiązku uzasadnienia rażąco niskiej ceny za wykonanie usługi. Zgodnie z art. 537 ciężar dowodu, że oferta nie jest rażąco niska spoczywa na Wykonawcy. W pierwszej kolejności Oferent, powołuje się na możliwość skorzystania z preferencyjnej sytuacji, polegającej na braku konieczności odprowadzenia składek wynikający z możliwości zatrudnienia członków zespołu nadzoru inwestorskiego na umowę o dzieło. Okoliczność tą uzasadnia tym, iż osoby przez niego zatrudnione są obecnie bądź to na emeryturze, bądź to pracują na umowie o pracę. Już sam fakt uzasadniania wybranej formy zatrudnienia faktem bycia emerytem czy też pozostawania w stosunku pracy nie jest tutaj relewantny. W przypadku nieprawidłowego zastosowania preferencyjnej formy jaką jest umowa o dzieło, stanowiłby nielegalny proceder omijania przepisów i nieuzasadnioną korzyść w zakresie sytuacji podatkowej Wykonawcy. Stąd konieczność analizy, czy przedmiot niniejszej umowy może uznany być w określonych warunkach jako umowa o dzieło. Zgodnie z długotrwałą i przyjętą linią orzeczniczą oraz stanowiskiem jurysprudencji umowa o wykonanie nadzoru inwestorskiego należy do umów o świadczenie usług, do których mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny o umowie zlecenia (art. 734-751 k.c.) oraz art. 17 i 24-27 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Dla określenia jakiego rodzaju umowa powinna zostać zastosowana, warunkiem zatrudnienia na umowę o dzieło jest powstanie materialnego lub niematerialnego efektu działań. W efekcie prac inspektora nie powstaje „namacalny skutek”, stąd postępowanie polegające na podpisaniu umowy o dzieło stanowiłoby nielegalny proceder omijania przepisów i nieuzasadnioną korzyść w zakresie preferencyjnej sytuacji podatkowej. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie „Czy na pełnienie nadzoru inwestorskiego może być stosowana umowa o dzieło, czy wymagany jest inny rodzaj umowy?” (umieszczone w LEX z 13 października 2007 r. ) „Umowa o dzieło, o której mowa w pytaniu, jest jedną z umów nazwanych. Ma ona za przedmiot zobowiązanie się przyjmującego zamówienie do wykonania (w sposób pozostawiony - w zasadzie - jego uznaniu) dla zamawiającego, za zapłatą wynagrodzenia, określonego w umowie dzieła, tj. osiągnięcie uzgodnionego przez strony rezultatu. Próbując odróżnić tą umowę od innych umów nazwanych, za umowę o dzieło przyjmuje się taką umowę, której przedmiot świadczenia jest na tyle skonkretyzowany, że może być objęty rękojmią za wady fizyczne. Tak zaś jest, gdy umowa przynosi określony trwały efekt gospodarczy o charakterze materialnym, powstały zarówno w wyniku stworzenia nowego, jak i przetworzenia istniejącego przedmiotu. Przedmiotem umowy zlecenia z kolei jest zobowiązanie się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do należytej (art. 355) staranności, ale nie - jak przy umowie o dzieło - do osiągnięcia umówionego rezultatu. Stosownie do art. 750 k.c., przepisy tytułu o zleceniu stosuje się odpowiednio do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami (tzw. zlecenie w szerokim znaczeniu). Odmiennie niż przy umowie o dzieło zleceniobiorca powinien wykonać zlecenie osobiście i stosować się do wskazanego przez zleceniodawcę sposobu wykonania zlecenia (art. 737). Gdyby nie otrzymał takich wiążących wskazówek, powinien kierować się przedmiotem zobowiązania, obowiązującym prawem i działać z odpowiednią starannością. Jedynie w szczególnych sytuacjach zleceniobiorca może się zastąpić osobą trzecią (art. 738). Na poparcie powyższych wywodów warto posłużyć się stanowiskiem W. Golińskiego odnośnie do podobnej w swej istocie umowy o nadzór autorski. Otóż w artykule: Nadzór autorski projektanta, "Rzeczpospolita" 1999, nr 2, s. 9 stwierdził on, iż "umowa o nadzór autorski, który ma charakter czynności serwisu w stosunku do dzieła, jakim jest dokumentacja projektowa, jest w myśl art. 750 umową zlecenia".” Odwołujący podał, że z uwagi na powyższe, w opisanym przypadku zatrudnienia inspektorów na umowę o dzieło byłoby działaniem nieprawidłowym. W swojej odpowiedzi odnośnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, F.B. "JACH" A. C. nie odnosi się do innych wyjaśnień w zakresie tak niskiego wynagrodzenia trzech zatrudnionych przez siebie inspektorów. F.B. "JACH" A. C. zaznacza, iż każdy z inspektorów branżowych pełnić będzie swoją funkcję na 1/6 etatu to jest 30 godzin w miesiącu. Zgodnie z obliczeniami 1000 zł / 30 h daje kwotę 33,33 zł / h pracy. F.B. "JACH" A. C. stwierdza, jedynie że wynagrodzenie inspektorów jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę i ogranicza się zaledwie do kalkulacji kosztów, której nie popiera żadnymi dowodami. Brak jest żadnych dokumentów świadczących, iż inspektorzy branżowi są gotowi pracować za przedstawioną w kalkulacji stawkę. Odwołujący podaje, że minimalne wynagrodzenie ulega wzrostowi od 1 stycznia 2023 r. i planowany minimalny koszt pracodawcy za godzinę pracy wynosi 27,47 zł. Wynagrodzenie wysoko wykwalikowanych inspektorów nadzoru jedynie nieznacznie przewyższa minimalną krajową. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu (np. wstępne porozumienie, umowa, oświadczenie potencjalnego inspektora) dotyczącą ich zatrudnienia i warunków przyszłego wynagrodzenia. F.B. "JACH" A. C. określa jedynie koszty swojego dojazdu na teren budowy ze swojego biura. Oznacza to, F.B. "JACH" A. C. nie przewidział konieczności ponoszenia kosztów związanych z dojazdem pozostałych inspektorów. W swoim uzasadnieniu F.B. "JACH" A. C. stwierdza, iż „Uwzględniając dojazd na żądanie Zamawiającego może dać nawet 75 godzin i ten koszt musi być uwzględniony jako dodatkowy okres pracy inspektora." Jednakże ten koszt nie jest w uwzględniony w żadnym miejscu. Nawet przy przyjęciu nierynkowych cen, wyszczególnionych w odpowiedzi Wykonawcy należy przyjąć dodatkowo 75 godzin * 33,33 zł = 2499,75 zł netto. Wykonawca w swojej kalkulacji nie bierze pod uwagę kosztów wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania (§ 8 Zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia Wzór umowy załączony do SWZ), kosztów ubezpieczenia OC przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, tj. na kwotę 500.000,00 zł., kosztów ubezpieczenia OC poszczególnych inspektorów (§4 Obowiązki Inspektora nadzoru), kosztów ubezpieczenia oraz eksploatacji samochodu, czy też kosztów eksploatacyjnych posiadanych urządzeń. Wykonawca winien uwzględnić w oferowanej cenie wszelkie możliwe koszty i ryzyka, w tym koszty związane z inflacją. Wykonawca nie wyliczył również kosztów stałych związanych z wykonywaniem przez niego działalności gospodarczej, którą musi ponosić. Samo założenie, iż dotychczasowe kontrakty pokrywają koszty podatkowe nie jest wystarczającym argumentem by uznać, iż nie istnieją one w ogóle. Koszty te w odpowiedniej proporcji również powinny znaleźć się w kalkulacji Wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Odwołująca kwestionuje zasadność przedstawionego uzasadnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący podał również, że postępowanie w sprawie wyłonienia wykonawcy na pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydziału SO - PARTER”-2 odbywa się już po raz drugi. W wyniku poprzedniego postępowania wyłoniony został wykonawca, którego oferta, przez złożenie fałszywych oświadczeń została uznana za najkorzystniejszą. W wyniku złożonego przez naszą spółkę Odwołania do Izby, nasza oferta została zbadana jako najkorzystniejsza. Jednakże, w dniu 8 września br. postępowanie zostało unieważnione ze względu na fakt, iż Zamawiającemu nie udało wyłonić się wykonawcy na pełnienie robót budowlanych, zatem „wystąpiła okoliczność, której nie można było przewidzieć, a która powoduje, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie.” Już w kolejnym dniu, to jest 9 września br. ponownie ogłoszono postępowanie w sprawie wyłonienie generalnego wykonawcy. W dniu 26 września br. ponownie ogłoszono unieważnienie postępowania na wyłonienie Generalnego Wykonawcy. W obu przypadkach unieważnienie wynikało z faktu, iż żadna ze złożonych ofert nie mieściła się w przewidywanym budżecie Zamawiającego. Pomimo to, Zamawiający w dniu 27 września br. ogłosił otwarcie ofert na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przedmiotowym zadaniem, a w dniu 24 października br. wyłonił ofertę F.B. "JACH" A. C. jako najkorzystniejszą. W dniu 26 października br. zwróciliśmy się z prośbą do Zamawiającego o analizę przedłożonych dokumentów przez F.B. "JACH" A. C., odrzucenie oferty tego Wykonawcy oraz wybór oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej. Do dnia dzisiejszego nie otrzymaliśmy żadnej pisemnej odpowiedzi. Zgodnie z prowadzonymi rozmowami z Zamawiającym, dowiedzieliśmy się, że ŚUW zwrócił się z zapytanie do podmiotów wydających poświadczenia prawidłowego wykonania usług, celem potwierdzenia czy F.B. "JACH" A. C. spełnia wymagania w zakresie nadzoru inwestorskiego w branży teletechnicznej. Pracownik Zamawiającego, Pani I. G.- D. poinformowała nas, że nie otrzymali dotychczas żadnej odpowiedzi, nawet mailowej. Jest to dla nas zaskakujące, bo w przypadku, gdy Odwołująca kontaktowała się z poprzednim Zleceniodawcą F.B. "JACH" A. C. otrzymaliśmy odpowiedź już tego samego dnia. Podczas rozmowy z Panią I. G.- D. w dniu 28 października 2022 r. godzina 14:45, zostaliśmy poinformowali o bezcelowości naszego ewentualnego odwołania. Zagrożono, iż jeśli wygramy w KIO to i tak przetarg zostanie unieważniony z racji, iż nie zostaliśmy wezwani i nie złożyliśmy informacji o przedłużeniu obowiązywania oferty. W naszej opinii takie traktowanie W. sp. z o.o. ma charakter dyskryminacyjny. Wywód ten ma jedynie na celu działania asekuracyjne Odwołującej, obawiającej się, że pomimo ponownego korzystnego dla niej rozstrzygnięcia w sprawie, jej oferta nie zostanie wybrana. Zgodnie z art. 220 ust. 3 nowego PZP "W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni.". Z przepisu tego bezpośrednio wynika, iż w obecnym stanie prawnym ustawodawca nie przewidział możliwości przedłużenia terminu związania ofertą po wyborze oferty. Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym w komentarzu LEX Wojciecha Nowakowskiego „W przypadku gdyby w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, konieczne stało się dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, zastosowanie znajdą przepisy art. 252 p.z.p. Zgodnie z art. 252 ust. 2 p.z.p. jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę (w tym wypadku wyłonionego w wyniku powtórzenia czynności wyboru), do wyrażenia, w wyznaczonym terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Na podstawie art. 252 ust. 3 p.z.p. w przypadku braku takiej zgody, zamawiający zwraca się o jej wyrażenie do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania Taki tryb postępowania wskazany został w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych pt. "Czy można wybrać wykonawcę po upływie terminu związania ofertą?" (strona internetowa UZP: , dostęp w dniu 17.03.2022 r.). Według UZP "zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jednocześnie na podstawie art. 252 ust. 2 p.z.p., jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, o której mowa w art. 252 ust. 2 p.z.p., zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania (art. 252 ust. 3 p.z.p.). Zatem po upływie terminu związania ofertą możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty uzależniona jest od woli wykonawcy i może nastąpić, jeżeli wykonawca, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty. Natomiast wezwanie wykonawcy do wyrażenia takiej zgody jest obowiązkiem zamawiającego." Zauważyć należy, że fakt samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, który złożył odwoływanie, nie ma na tym etapie żadnego wpływu na dalszy tok procedury wobec czego zamawiający nie ma obowiązku formalnie się do tego odnosić. Z treści pytania nie wynikają także żadne przesłanki uzasadniające konieczność unieważnienia postępowania. Co do zasady, mogą one ziścić się już po rozstrzygnięciu odwołania przez KIO, natomiast na obecnym etapie, w toku procedury odwoławczej, zamawiający nie może podejmować takich działań.” Z uwagi na powyższe, Odwołująca nie ma obowiązku składania osobnego dokumentu formalnie przedłużającego termin obowiązywania oferty. Nawet gdyby takie oświadczenie zostało złożone, nie ma ono formalnego znaczenia i Zamawiający nie musi nawet się do niego odnosić. Chcę jednak wyraźnie zaznaczyć, iż jeszcze przed upłynięciem terminu obowiązywania oferty, Odwołująca złożyła formalne pismo do Zamawiającego zwracając się z prośbą o wybór jej oferty jako najkorzystniejszej. W tym zakresie podtrzymujemy nasze stanowisko i w przypadku korzystnego dla nas rozstrzygnięcia w KIO, z przyjemnością wyrazimy zgodę na wybór naszej oferty. Przez wzgląd na powyższe, niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione, dlatego też wnosimy jak we wstępie. Odwołujący załączył do odwołania: SWZ na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39; Poświadczenie wykonania usługi pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - przez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39; SWZ na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych; Poświadczenie wykonania usługi pn. pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych; Korespondencja mailowa z Miastem Sławków; Załącznik nr 7 - wykaz usług; Korespondencja w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty; Informacja dla Zamawiającego z 26 października 2022 r.; Unieważnienie postępowania nr BAI.272.49.2022; Unieważnienie postępowania nr BAI.272.36.2022. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 24 października 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Zamawiającego dokumenty (10 kart) dotyczące realizacji usług przez FB JACH A. C.. Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 226 ustawy ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 3) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. - art. 128 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Izba ustaliła, w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający podał: IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydz. SO - PARTER”- 2 postępowanie Na przedmiot zamówienia składają się: Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego nad ww. zadaniem, w następujących specjalnościach: □ konstrukcyjno-budowlanej, □ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, □ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, □ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (■■■) 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (■■■) 1) zdolności technicznej lub zawodowej: I. Wykonawca spełni powyższy warunek jeżeli: I. przedstawi wykaz wykonanych min. 2 usług polegających na pełnieniu wielobranżowego (we wszystkich ww. branżach) nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł każda (wartość robót budowlanych), wykonanymi w budynkach użyteczności publicznej, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; (.) IX. PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (...) X. OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA (PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) 4. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: (.) 2) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągły wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - powyższy wykaz należy przedstawić wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ; Zamawiający, pismem z dnia 10 października 2022 Zamawiający wezwał wykonawcę Firma Budowlana JACH A. C. z siedzibą w Katowicach: Na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r. poz. 1710) Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (.) 2) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - powyższy wykaz należy przedstawić wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ; Dokumenty w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej podpisane podpisem w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, należy przesłać Zamawiającemu pocztą elektroniczną na adres mailowy: lub poprzez miniPortal, w terminie do dnia 17 października 2022 r. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił WYKAZ USŁUG WYKONANYCH, A W PRZYPADKU ŚWIADCZEŃ POWTARZAJĄCYCH LUB CIĄGŁYCH RÓWNIEŻ WYKONYWANYCH w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, gdzie wskazał realizacje dwóch usług: 1) Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych, 2) Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39 Wykonawca załączył Poświadczenie z dnia 9 września 2022 roku z Gminy Bytom: Gmina Bytom z siedzibą w Bytomiu 41-902, ul. Parkowa 2 działająca za pośrednictwem jednostki budżetowej Bytomskie Mieszkania ul. Zielna 25b, niniejszym potwierdza, iż Pan A. C. zamieszkały w Katowicach przy ul. Dębowej 77a/7, występujący w obrocie gospodarczym pod nazwą Firma Budowlana „JACH" A. C., wykonała zamówienie publiczne nr DOR-PN-552021 dotyczące zadania pn.: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39", który był wykonywany w okresie od 31.08.2020r. do 30.07.2021r. Zakres prac obejmował: - roboty demontażowe, rozbiórkowe, wyburzeniowe - "konanie nowych ścian z pustaków ceramicznych - wykonanie nowych posadzek cementowych wraz z izolacją podposadzkową oraz samopoziomujących - prace tynkarskie, malarskie - licowanie ścian płytkami ceramicznymi, - ułożenie posadzki z płytek ceramicznych - ułożenie wykładzin z tworzyw sztucznych - montaż stolarki okiennej i drzwiowej wewnętrznej, zewnętrznej i przeciwpożarowej - montaż kabin sanitarnych - wykonanie instalacji hydrantowej - wykonanie nowej instalacji wodociągowej i kanalizacji sanitarnej wraz z armaturą - "konanie instalacji centralnego ogrzewania wraz z montażem grzejników wykonanie wentylacji mechanicznej - wykonanie nowej instalacji elektrycznej wraz z montażem oświetlenia i osprzętu - wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiN oraz oddymiania - "konanie schodów zewnętrznych wraz z podjazdem dla osób niepełnosprawnych odtworzenie nawierzchni parkingu wraz z wykonaniem chodników z kostki betonowej - montaż elementów małej architektury - dobudowa wiatrołapu - dostosowanie ścian zewnętrznych dla wymagań p.poż. - renowacja elewacji budynku - montaż daszków modułowych nad wejściami do budynku - montaż balustrad i pochwytów ze stali nierdzewnej Wartość robót budowlanych Piekarska 39 wynosi - 4 627 260,00 zł brutto. Parametry obiektu: POWIERZCHNIA UŻYTKOWA BUDYNKU 575,81 m2 POWIERZCHNIA ZABUDOWY 381,89 KUBATURA BUDYNKU 4 832,89 rn3 Budynek figuruje w gminnej ewidencji zabytków. Informujemy iż przedmiot zamówienia został zrealizowany z należytą starannością i obowiązującymi przepisami. Wykonawca załączył również Referencję z dnia 2 marca 2022 roku pochodzące od Gminy Sławków: Gmina Sławków oświadcza, że: Firma Budowlana „JACH” A. C. z siedzibą w Katowicach 40-109 przy ul. Dębowej 77a/7 na podstawie umowy GKI.272.61.2019 z dnia 29.11.2019 r. w okresie od 29.11.2019 r. do 08.09.2020 r. pełniła kompleksowy nadzór inwestorski w ramach inwestycji pn.: „Utworzenie Centrum Integracji Społecznio — Zawodowej — adaptacja segmentu B w Zespole Szkól przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno — zawodowych” Podstawowy zakres obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego obejmował: 1. Reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektami i pozwoleniami na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej ; 2. sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy "wykonywaniu tych robót" robót zgodnie z art. 10 Prawo Budowlane dopuszczalność stosowania wyrobów przy robotach budowlanych; 3. sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowego obiektu budowlanego; 4. potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. Zakres umowy dotyczył kompleksowego nadzoru nad inwestycją, która obejmowała: - roboty demontażowe, rozbiórkowe, wyburzeniowe - wykonanie nowych ścian z pustaków ceramicznych - wykonanie nowych posadzek cementowych wraz z izolacją podposadzkową oraz samopoziomujących - prace tynkarskie, malarskie - licowanie ścian płytkami ceramicznymi, - ułożenie posadzki z płytek ceramicznych - ułożenie wykładzin z tworzyw sztucznych - montaż stolarki okiennej i drzwiowej wewnętrznej, zewnętrznej i przeciwpożarowej - montaż kabin sanitarnych - wykonanie instalacji hydrantowej - wykonanie nowej instalacji wodociągowej i kanalizacji sanitarnej wraz z armaturą - wykonanie instalacji centralnego ogrzewania wraz z montażem grzejników - wykonanie wentylacji mechanicznej - wykonanie nowej instalacji elektrycznej wraz z montażem oświetlenia i osprzętu - wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiN oraz oddymiania - wykonanie schodów zewnętrznych wraz z podjazdem dla osób niepełnosprawnych - odtworzenie nawierzchni parkingu wraz z wykonaniem chodników z kostki betonowej - montaż elementów małej architektury - dobudowa wiatrołapu - dostosowanie ścian zewnętrznych dla wymagań p.poż. - renowacja elewacji budynku - montaż daszków modułowych nad wejściami do budynku - montaż balustrad i pochwytów ze stali nierdzewnej Parametry obiektu: POWIERZCHNIA UŻYTKOWA BUDYNKU.....................................1650,68m2 POWIERZCHNIA ZABUDOWY ..............671,60m2 w tym: - budynek segment B ...571,00m2 - łącznik komunikacyjny... . . . .100,60m2 KUBATURA BUDYNKU (z nadbudową szybu windy) 8 045,30m3 Wartość inwestycji: 2 358 710,04 zł Firma Budowlana „JACH" A. C. z siedzibą w Katowicach 40-109 przy ul. Dębowej 77a/7 wywiązała się sumiennie i należycie z pełnionych obowiązków. W zakresie zarzutu oceny przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę Firma Budowlana „Jach” A. C. (dalej: FB „Jach”). W odniesieniu do oceny podniesionego zarzutu w stosunku do dokonanej czynności oceny oferty wykonawcy Firma Budowlana „Jach” A. C. Izba podkreśla na wstępie wielowątkowość podniesionej argumentacji Odwołującego. Izba w kolejności odniesieni się do podnoszonych argumentów. Po pierwsze, Izba stwierdza, że zgodnie z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego do akt sprawy postępowania odwoławczego nie potwierdziła się argumentacja Odwołującego dotycząca oceny dokumentów składanych przez FB „Jach” wraz z ofertą. Zamawiający pismem z dnia 10 września 2022 roku wezwał zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy ww. wykonawcę do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał aby Zamawiający dokonał wcześniej oceny innych złożonych przez ww. wykonawcę dokumentów, jak również nie wykazał aby wezwanie z dnia 10 września br. stanowiło ustawowe uzupełnienie wcześniej składanych dokumentów podmiotowych środków dowodowych. Po drugie, w ocenie Izby niespornym było między stronami postępowania, że zgodnie z ukształtowanym warunkiem zamówienia w zakresie posiadanych zdolności technicznych lub zawodowych wykonawca miał się wykazać posiadaniem doświadczenia w zakresie realizacji usług pełnienie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, minimum 2 usługi, obejmujących swoim zakresem wszystkie wymienione w przedmiocie zamówienia branże tj. w następujących specjalnościach: - konstrukcyjno-budowlanej, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Powyższe wynika również bezsprzecznie z ustalonego stanu faktycznego tej sprawy odwoławczej na podstawie SWZ tj. rozdziału IV i VIII. Po trzecie - w odniesieniu do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu na podstawie informacji przedstawionych w Wykazie na podstawie załącznika nr 7 do SWZ przez FB „Jach” Izba stwierdziła nieprawidłową czynność Zamawiającego co do oceny złożonych dokumentów na wezwanie z dnia 10 września 2022 roku. W odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków w zakresie Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych, Izba uznała, że wskazana usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić się należy z Odwołującym, że w ramach realizacji przedmiotowego ww. zamówienia udzielonego po przeprowadzonej procedurze o zamówienie publiczne (przedstawiony dowód w postaci SIWZ dla przedmiotowego zamówienia z października 2019 roku) w zakresie wymagania określonego warunkiem udziału w postępowaniu Gmina Sławków wskazała, że Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia tj. posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w następujących specjalnościach: a) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (osoba ta będzie koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności), b) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; c) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, d) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wentylacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. e) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Na podstawie załącznika nr 6 do SIWZ wykonawca miał obowiązek złożyć wykaz osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia. W przedstawionym przez Odwołującego przy odwołaniu dowodzie od Gminy Sławków podano, że „w ramach usługi świadczenia kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn.„Utworzenie Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej -adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych” nie został powołany nadzór w branży teletechnicznej.” W ocenie Izby powyższe dokumenty potwierdzają jednoznacznie, że w ramach usługi jaka była realizowana na podstawie zawartej umowy o zamówienie publiczne nie był ustanowiony, zgodnie z warunkami umowy nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (inaczej - branży teletechnicznej). Przedstawiony przez Zamawiającego w trakcie rozprawy dokument z dnia 2 listopada 2022 roku pochodzący również od Gminy Sławków nie potwierdza, że w ramach przedmiotowej umowy o zamówienie publiczne, która została wymieniona wyżej, został ustanowiony nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Z dokumentu tego wynika, że taki nadzór był pełniony niemniej jednoznacznie również Gmina Sławków podała, że „Zamawiający nie wymagał ustanowienia osobnego nadzoru w tej branży”. Skoro, jak sam twierdzi Zamawiający Gmina Sławków, nie wymagał pełnienia nadzoru w ww. branży na podstawie zawartej umowy, to na podstawie tej umowy nie mógł być pełniony na rzecz Zamawiającego nadzór w określonej branży. Izba nie twierdzi, że w ogóle nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ramach inwestycji budowlanej ale nie mógł być on pełniony na podstawie zawartej umowy Świadczenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. „Utworzenie Centrum Integracji Społeczno Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych” pomiędzy Gminą Sławków, a FB „Jach” bowiem takiego zakresu realizacji usługi ta umowa nie przewiduje. Potwierdza to również w ocenie Izby stanowisko Gminy Sławków, która w piśmie z dnia 2 listopada 2022 roku nie odnosi się do zawartej umowy z FB „Jach” ale ogólnie do kompleksowego nadzoru inwestorskiego w ramach określonej inwestycji budowlanej. Natomiast z pisma pochodzącego od PPHU MYSBUD A. R., który to podmiot zgodnie z przedstawionym wyciągiem z Dziennika Budowy przez Zamawiającego był wykonawcą robót, również nie wynika, aby w zakresie zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy Gminą Sławków a FB „Jach” - bowiem na tą umowę w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołuje się FB „Jach” - ustanowiony był nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Warto również odnotować, że w ramach realizacji nadzoru na podstawie zawartej umowy o zamówienie publiczne z Gminą Sławków wykonane były instalacje systemu CCTV, LAN, SSWiNZ, które jak twierdzi Odwołujący podlegały nadzorowi inspektora nadzoru w branży elektrycznej, dodatkowo wyjaśniając, że zgodnie z informacją z Gminy Sławków prace te polegały na zamontowaniu gotowych urządzeń w niewielkiej „szafie” (małe prądy). Izba wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie kwestionował tego stanowiska, nie odniósł się do niego w ogóle. Po drugie, przedstawiony przez samego Zamawiającego wyciąg z Dziennika Budowy potwierdza, że zgłoszona została do odbioru instalacja elektryczna i niskoprądowa. W ocenie Izby oświadczenie Pana z dnia 28 października 2022 roku przedstawione przez Zamawiającego - który to Pan zgodnie z pieczęcią posiada uprawnienia w branży telekomunikacyjnej obok uprawnień w branży elektrycznej - również nie potwierdza, że w ramach realizowanej na podstawie zwartej umowy o zamówienie publiczne, a którą legitymuje się FB „Jach”, realizowany był nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Oświadczenie to wskazuje również na „doraźne” pełnienie funkcji inspektora w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, co również nie zostało w żaden sposób wyjaśnione. W ramach realizacji obowiązków inspektora nadzoru brak jest takiego ustawowego rozwiązania jak „doraźne” pełnienie funkcji. Powyższe w sposób jednoznaczny dowodzi w ocenie Izby, że w ramach zawartej umowy pomiędzy Gminą Sławków a FB „Jach” w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a na doświadczenie jakie powołuje się FB „Jach” pozyskane w związku z realizacją tej umowy, nie było nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. W odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Bytom w zakresie Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39, Izba uznała, że wskazana usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba przyjmuje w tym miejscu argumentację faktyczną jaka została przedstawiona powyżej w odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków, w szczególności w zakresie oświadczenia Pana J. C z dnia 28 października 2022 roku przedstawione przez Zamawiającego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że w ramach realizacji przedmiotowego ww. zamówienia udzielonego po przeprowadzonej procedurze o zamówienie publiczne (przedstawiony dowód w postaci SIWZ dla przedmiotowego zamówienia) w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia Gmina Bytom podała, że przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39.” a kompleksowy nadzór inwestorski obejmuje usługi: - inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń) - koordynator, - inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (bez ograniczeń), - inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (bez ograniczeń), oraz informację, że Zamawiający nie dopuścił łączenia ww. funkcji. Powyższe potwierdza w ocenie Izby, że w ramach realizacji usługi na którą powołuje się FB „Jach”, wykonanej na podstawie zawartej umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiocie podanym powyżej nie była realizowana nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Podobnie jak w przypadku Gminy Sławków Izba nie twierdzi, że w ogóle nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ramach inwestycji budowlanej ale nie mógł być on pełniony na podstawie zawartej umowy na Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39 pomiędzy Gminą Bytom a FB „Jach”, bowiem takiego zakresu realizacji usługi ta umowa nie przewiduje. Podobnie jak w przypadku usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków, Gmina Bytom w piśmie z dnia 28 października 2022 roku nie potwierdziła, że w ramach ww. umowy realizowana była usługa nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Gmina Bytom podała jedynie, że w ramach pełnienia nadzoru inwestorskiego na tym zadaniem realizowany był nadzór w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Ważnym jest z punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest realizacja usługi zgodna z tym jaka została wykazana przez wykonawcę FB „Jach”, bowiem podkreślić należy, że taka usługa miała się charakteryzować określonym zakresem właśnie kreowanym rozciągłością danych realizowanych nadzorów. W obu przypadkach zarówno Gminy Sławków oraz Gminy Bytom realizacja usług na podstawie umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego musiała odnosić się do przedmiotu określonego specyfikacją istotnych warunków zamówienia dla tych postępowań i obejmować wynagrodzenie dla tego zakresu przedmiotowego. W żadnym z tych przypadków w zakresie przedmiotowym realizacji usługi nie był objęty nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Oznacza to, że powoływanie się na te właśnie umowy i zrealizowane na ich podstawie usługi nie potwierdza spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba nie twierdzi, że usługa nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych na wskazanych robotach budowlanych nie była realizowana. Izba twierdzi, że w ramach umów jakie zostały zawarte z JB „Jach” w wyniku przeprowadzonych zamówień publicznych z Gminą Sławków i Gminą Bytom nie zostały zrealizowane usługi obejmujące nadzór w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. To oznacza, że w ramach każdej z tych usług nie zostały spełnione kumulatywnie wymagania Zamawiającego co do pełnienia nadzoru w wymaganych specjalnościach: - konstrukcyjno-budowlanej, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. W ocenie Izby potwierdza brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu również oświadczenie złożone Zamawiającemu przez FB „Jach” z dnia 28 października 2022 roku, a złożone jako dowód w sprawie przez Zmawiającego, zgodnie z którym to oświadczeniem FB „Jach” podaje, że „Pomimo braku w tych zadaniach powołania przez Zamawiającego inspektora nadzoru w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych funkcję tą pełniła dla mnie osoba posiadająca uprawnienia w tym zakresie”. Z oświadczenia tego jednoznacznie wynika, że w ramach realizacji ww. umów z Gminą Sławków oraz Gminą Bytom, a na które powołuje się wykonawca FB „Jach” nie była realizowana usługa nadzoru w pełnym zakresie nadzorów branżowych wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający w wystawianych referencjach również nie wskazał na pełnienie przez FB „Jach” w ramach realizowanych usług na podstawie powołanych umów gdzie jednoznacznie wynika, że powołane są umowy zawarte w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - realizacji nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Poza przedmiotem tej sprawy odwoławczej pozostaje kwestia realizacji nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych na inwestycji budowlanej w Gminie Sławków oraz Gminie Bytom - Izba nie bada na jakiej podstawie prawnej ten nadzór był realizowany, jak został opłacony itd. bowiem nie stanowi to przedmiotu tego postępowania odwoławczego. W ramach rozpoznania zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że powołane realizacje usług przez FB „Jach” nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w ramach zawartych z Gminą Sławków oraz Gminą Bytom po przeprowadzonych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego umowach nie został ujęty nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie co do części podniesionego zarzutu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24 października 2022 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy FB „Jach” A. C. oraz nakazała Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Natomiast w pozostałej części zarzut odwołania, w odniesieniu do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z odwołaniem do treści specyfikacji warunków zamówienia Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił argumentacji uzasadniającej naruszenie ww. przepisu ustawy. Podkreślić należy, że w ramach argumentacji Odwołujący powinien był wykazania zaistnienie wszystkich przesłanek jakie określa ww. przepis, bowiem wykluczenie wykonawcy z postępowania musi być oparte na jednoznaczne argumentacji i nie może być oceniane w sposób dowolny. Wykluczenie z postępowania stanowi najdalej idącą z sankcji, a co za tym idzie niewystarczające jest przekonanie Odwołującego o słuszności tego wykluczenia a niezbędne jest uzasadnienie stanowiska, którego w ocenie Izby w przypadku oferty wykonawcy FB Jach brakło w argumentacji Odwołującego z uwzględnieniem treści przesłanek skutkujących wykluczeniem. W zakresie podniesionego w uzasadnieniu odwołania zarzutu ewentualnego (względnego) Izba wskazuje, że w związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego oceny spełnienia warunku udziałów w postępowaniu przez wykonawcę FB „Jach” oraz nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nie zaistniała podstawa do rozpoznania zarzutu ewentualnego. Tym samym zarzut ewentualny nie został poddany rozpoznaniu. W zakresie wskazanego naruszenia art. 128 ustawy przez brak wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów - Izba stwierdziła, że w zakresie podniesionego naruszenia nie zbudował Odwołujący w zasadzie zarzutu odwołania. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do sprecyzowania zakresu zarzutu. Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże, aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. To oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, wskazującymi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano, w nieprzerwanie aktualnym orzeczeniu, w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius - wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie - konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) - tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że stanowisko zaprezentowane w odwołaniu nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, które można byłoby poddać ocenie w kontekście podnoszonego naruszenia przepisu ustawy. Izba ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej co do ustalonego stanu faktycznego. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście podanej podstawy naruszenia wskazanego przepisu. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać ocenie zaniechanie czy czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedstawia żadnej argumentacji faktycznej uzasadniającej, że doszło do zaniechania Zamawiającego. Izba dostrzega, że w tramach odwołania podniesione naruszenia wskazanego na wstępie przepisu stanowi raczej konsekwencję kwestionowanych czynności Zamawiającego, ale to nie może zastąpić wymaganego od Odwołującego uzasadnienia faktycznego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy według reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych co do wymagań w SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku. Jednocześnie Izba wyjaśnia, że w postanowieniu o kosztach zawartym w tenorze wyroku nie uwzględniono kosztów pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł, bowiem faktura opiewająca na kwotę 3 600,00 zł została przedstawiona za przygotowanie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z obowiązującymi przepisami wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika odnoszą się do wynagrodzenia związanego z reprezentacją na posiedzeniu i rozprawie przed Krajowa Izbą Odwoławczą. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 2069/20 Sygn. akt: KIO 2074/20 WYROK z dnia 2 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2020 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (Sygn. akt KIO 2069/20) B.w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez odwołującego MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice (Sygn. akt KIO 2074/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa orzeka: A. Odwołanie o Sygn. akt KIO 2069/20 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego po uprzednim wezwaniu do doręczenia kart katalogowych i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty 2.Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00906 Warszawa i 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania 2) zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa kwotę 23.600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. B. Odwołanie o Sygn. akt KIO 2074/20 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne badanie i ocenę oferty odwołującego po uprzednim wezwaniu do doręczenia kart katalogowych i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty 2.Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice tytułem wpisu od odwołania 2)zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa kwotę 23.600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach ul. Unii Europejskiej 18, 96-1100 Skierniewice stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: Uzasadnienie Sygn. akt KIO 2069/20 odwołanie 24 sierpnia 2020r. odwołujący STRABAG Sp. z o.o. z s. w Pruszkowie, zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z s. w Warszawie Na podstawie art. 179, art. 180 ust 1 i 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2018 poz. 1986 z późn. zm.) zwanej dalej „pzp” lub „ustawą pzp” wniesiono odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa układu drogowego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków w formule projektuj i buduj” (nr ref. 48/PN/ZP/TLLZP/20) a polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia a w konsekwencji unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku uznania, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia. I. Zarzuty. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ w zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu Funkcjonalno - Użytkowego żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych a odwołujący z ofertą nie dostarczył ww. kart, podczas gdy ww. karty stanowią dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) co do których w przypadku stwierdzenia ich braku zamawiający, zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy pzp, zobowiązany jest do wezwania do ich uzupełnienia czego zamawiający zaniechał odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz. 2.art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia nie przedstawionych wraz z ofertą kart katalogowych urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, których zamawiający żądał w Załączniku nr 4 do SIW Z - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego podczas gdy ww. karty to dokumenty o których mowa w art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) a także dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania a zgodnie z objętym zarzutem odwołania art. 26 ust 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamawiający zobowiązany jest wezwać do ich uzupełnienia, czego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie uczynił. w konsekwencji naruszenie 3.art. 93 ust 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 91a ustawy pzp przez uznanie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, która zostanie przeprowadzona w przypadku gdy w postępowaniu zostaną złożone co najmniej dwie oferty nie podlegające unieważnieniu. W wyniku błędnego odrzucenia oferty odwołującego i odrzucenia pozostałych ofert w niniejszym postępowaniu, zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w siwz, błędnie przyjmując że ofertą najkorzystniejszą jest nieodrzucona oferta złożona przez Budimex S.A. podczas gdy dopiero po przeprowadzeniu aukcji z udziałem odwołującego, który niezasadnie został odrzucony, zamawiający mógłby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalić, czy cena tak wybranej oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia a w konsekwencji dopiero wówczas podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Dodatkowo za najkorzystniejszą ofertę zamawiający błędnie uznał ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, mimo że nie są to pojęcia tożsame. 4.art. 7 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości przez nie zastosowanie obowiązujących przepisów w ten sam sposób do wszystkich uczestników postępowania a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego i unieważnienie postępowania mimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych. II.W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o: - uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie ar t . 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp, nakazanie powtórnej oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami siwz i ustawy pzp. III.Interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. W wyniku błędnej oceny ofert, oferta odwołującego została odrzucona jako niezgodna z SIW Z podczas gdy oferta ta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący niezasadnie został więc pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, jak też jego wykonania w przyszłości mimo, że jest wykonawcą posiadającym odpowiedni potencjał do wykonania zamówienia tak od strony podmiotowej jak i przedmiotowej. Cena oferty złożonej przez odwołującego z uwagi na przewidzianą procedurę aukcji elektronicznej nie jest ofertą ostateczną, dopiero jej ustalenie w wyniku aukcji może stanowić punkt odniesienia, że ze względu na budżet zamawiającego brak jest choćby potencjalnej możliwości realizacji zamówienia rzecz odwołującego. Błędna ocena ofert oraz niezasadne unieważnienie postępowania pozbawią wiec odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie, powodują szkodę w postaci ponoszenia kosztów udziału w postępowaniu w którym oferta została prawidłowo przygotowana i brak podstaw do unieważnienia postępowania oraz pozbawią możliwości uzyskania korzyści płynących z możliwości pozyskania tego zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., CZP 25/10, LE X nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy-Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”. Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, L E X nr 602808, Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO 1102/16, LE X nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”. IV.Termin. Pismem z dn. 14 sierpnia 2020r., zamieszczonym na stronie internetowej 13 sierpnia 2020r. Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty złożonej przez niego oraz o unieważnieniu postępowania Wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy PZP. Odwołujący składając odwołanie w dniu 24 sierpnia 2020r. czyni zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. V.Pozostałe informacje. Strona internetowa Zamawiającego: Główny adres: Adres profilu nabywcy: Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem: http ://portal. smartpzp.pl/ppl/ Mail Zamawiającego: e-mail: Miejsce publikacji Ogłoszenia: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej , nr ogłoszenia 2020/S 107-260278 z 4.06.2020. Uzasadnienie I. Zamawiający, Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn. „Budowa układu drogowego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego RadomSadków w formule projektuj i buduj” - dalej Postępowanie. Przedmiotem zamówienia jest budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w AL. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiącą część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków” w formule projektuj i buduj”. Pismem z dn. 14 sierpnia 2020r. (nr ref 48/PN/ZP/TLLZP/20) zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji, że w załączniku nr 4 do siwz - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt. 2.3.1. Programu Funkcjonalno - Użytkowego stanowiącego załącznik do OPZ żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych. Odwołujący nie dostarczył wraz w ofertą ww. kart katalogowych a ponieważ art. 87 ust 1 ustawy pzp zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności opisanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego artykułu, zamawiający uznał, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści siwz i odrzucił ją na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy pzp. Z taką oceną zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z pkt 6 dokumentu o nazwie Opis Przedmiotu Zamówienia, który zawiera informacje szczegółowe w zakresie wykonania — objętego przedmiotem zamówienia — parkingu PI „ (...) Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych Do oferty należy dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania”. Powołany w podstawie faktycznej decyzji o odrzuceniu pkt 7 OPZ zawiera szczegółowe informacje dotyczące wykonania drugiego z parkingów - parkingu P2. Zgodnie z pkt 7 siwz „(...) Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych Do oferty należy dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania ”. Z kolei pkt 2.3.1. PFU dla zadania głównego którym objęte jest wykonanie parkingów P1 i P2 zawiera wymagania ogólne dla zagospodarowania terenu i odnośnie kart katalogowych mówi o nich w ostatnim akapicie - KASY AUTOMATYCZNE, TERMINALE W JAZDOW E/W YJAZDOW E, stwierdzając, że: „Liczba i rozmieszczenie poszczególnych urządzeń zgodnie z charakterystyką instalacji teletechnicznych oraz dokumentacji rysunkowej. Konstrukcja wolnostojąca, odporna na niekorzystne warunki atmosferyczne. Obudowa kas i terminali spójna - wykonana ze stali nierdzewnej malowanej proszkowo w kolorze 7016. Urządzenia mocowane na kotwy do betonowych fundamentów ustawionych min 6cm powyżej planowanego poziomu terenu. Fundamenty i montaż urządzeń wykonać zgodne ze specyfikacją producenta urządzeń. W fundamentach zainstalować rury z tworzywa do wprowadzenia mediów zgodnie z DTR urządzeń. Dokładny dobór typów kas i terminali nastąpi na etapie projektu wykonawczego. Wykonawca powinien dołączyć do oferty karty katalogowe rozwiązań uwzględnionych na etapie ofertowania Charakterystyka instalacji teletechnicznej zamieszczona została w PFU w pkt 2,5.2.2 Instalacje teletechniczne Zamawiający zamieścił opis wymagań funkcjonalnych dla oferowanego systemu parkingowego ale również Wymagania dotyczące urządzeń systemu parkingowego. Zamawiający zdefiniował wymagania dla następujących urządzeń systemu parkingowego parkingu PI i P2: (i) serwery, (ii) centralna jednostka zarządzająca, (iii) terminal wjazdowy, (iv) terminal wyjazdowy, (v) punkt obsługi parkingu w terminalu (Zamawiający wymienił w jakie urządzenia wyposażony powinno być pomieszczenie obsługi parkingu), (vi) szlabany automatyczne, (vii) automatyczne kasy parkingowe, (viii) system LPR, (ix) tablice informacyjne. Warto wskazać, że zamawiający na str. 94-105 szczegółowo opisał cechy urządzeń składających się na system parkingowy w tym kas automatycznych i terminali wjazdowych/wyjazdowych. W ocenie odwołującego już z przywołanych wyżej postanowień SIW Z wynika, że karty katalogowe których odwołujący nie załączył do oferty potwierdzać miały potwierdzać spełnienie przez zaoferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców jedynie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu, siwz lub zaproszeniu do składania ofert. Uszczegółowienie przywołanego przepisu w zakresie wskazania jakich dokumentów żądać może zamawiający zawarte jest w §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 Lipca 2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) dalej: Rozporządzenie, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności próbek, opisów, fotografii, planów, projektów rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać potwierdzona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Przywołany katalog dokumentów ma charakter katalogu otwartego, na co wskazuje zwrot „w szczególności”, a w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za dokument mieszczący się w tym katalogu uznawana jest również karta katalogowa produktu (KIO 2428/19 z 13 grudnia 2018r, KIO 397/20 z 10 marca 2020r.). Zasadniczy charakter w sprawie ma ocena charakteru jaki przypisać należy żądanym kartom katalogowym. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia w sprawie o sygn. akt. KIO 2477/18 „ (...) Samo miejsce, w którym wymieniony został dokument oraz nazwa nadana rozdziałowi przez Zamawiającego w SIW Z, nie wpływają na klasyfikację dokumentów. Istotne jest, jakie okoliczności dokument ma potwierdzać, to decyduje o jego charakterze. Skoro zatem przedmiotowy dokument ma potwierdzać spełnienie przez oferowany produkt wymaganego przez Zamawiającego parametru (np.: parametr wodoodporności), to oznacza, że dokument ten jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez SIW Z, a zatem dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 p.z.p.. Jako taki podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (...) Karta katalogowa urządzeń systemu parkingowego w przypadku zamówienia na roboty budowlane nie stanowi oświadczenia samego wykonawcy co do sposoby wykonania zamówienia - ten bowiem jako podmiot nie będący producentem nie może być autorem karty katalogowej, która pochodzi od producenta urządzenia i stanowi informację o cechach użytkowych i parametrach technicznych opisanego w niej urządzenia. Potwierdzają to w analizowanym stanie faktycznym karty złożone wraz z ofertą wykonawcy Budimex S.A. - jedyną nie odrzuconą w tym postępowaniu. Pochodzą one od producenta urządzeń wymaganych w ramach systemu parkingowego i zgodnie postanowieniami pkt X.14 SIW Z zostały złożone w kopii podpisanej przez Wykonawcę (tu: Budimex S.A.) podpisem elektronicznym. Zgodnie ze wskazanym pkt SIW Z „(...) Dokumenty, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzaju dokumentów (...), składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego przez wystawcę bądź w elektronicznej kopii dokumentu podpisanego przez Wykonawcę podpisem elektronicznym. Dodatkowo ale również i sposób złożenia kart katalogowych może potwierdzać, że był to dokument żądany na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, skoro wykonawca złożył je w formie wymaganej dla dokumentów z Rozporządzenia a więc co do zasady - zgodnie z art. 25 ust 1 i 2 dokumentów składanych właśnie na potwierdzenie cech oferowanych dostaw usług czy robót budowlanych a Zamawiający w pkt VII SIWZ - wykaz oświadczeń lub dokumentów nie wskazał, że wraz z ofertą należy złożyć karty katalogowe. Należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał podania w ofercie przez wykonawcę nazw urządzeń jakich zamierza on użyć do wykonania zamówienia (bądź przyjął na etapie ofertowania). Wymóg zaś w tym zakresie powinien być jasno wyrażony w siwz. Zamawiający zdefiniował zaś wymagane parametry techniczne urządzeń w ramach systemu parkingowego i nie żądając podania nazw, producenta czy rodzaju urządzenia zażądał przedstawienia kart katalogowych. W ocenie Odwołującego żądanie karty katalogowej miało więc na celu potwierdzenie, dowodem w postaci karty katalogowej, że oferowane w ramach wykonania robót budowlanych urządzenia spełniają wymagania opisane w PFU. Tylko taki można wskazać logiczny związek pomiędzy określeniem w PFU szczegółowych wymagań dla urządzeń systemu parkingowego i żądaniem przedstawienia kart katalogowych urządzeń w sytuacji gdy jednocześnie Zamawiający nie wskazuje w SIW Z konieczności podawania informacji o zastosowanych rozwiązaniach materiałowych. Taki wniosek wynika też z wyroku KIO z 27 lutego 2020 r. w sprawie 295/20 w której Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ (...) Żądanie przez zamawiającego dokumentów przedmiotowych w sytuacji gdy w treści SIW Z nie przedstawiono wymagań odnoszących się do danego elementu dostaw, usług czy robót budowlanych, którego dotyczyć ma składany dokument, jest żądaniem nieskutecznym jako pozbawione podstawy prawnej i faktycznej. Analogicznie żądanie należy uznać za nieuzasadnione w przypadku, gdy dokument, którego zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia określonych wymagań, nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania (...) ”, A contrario wynika z niego, że żądanie dokumentów przedmiotowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. dokumentów o których w mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp jest prawnie dopuszczalne tylko wówczas Zamawiający stawia wymagania odnośnie dostaw, usług lub robót budowlanych celem karty jest bowiem potwierdzenie wymagań zdefiniowanych przez zamawiającego. Potwierdza to wskazany wyżej przez odwołującego związek kart katalogowych z opisem wymagań zamawiającego co do urządzeń systemu parkingowego w przedmiotowym postępowaniu. Brak karty katalogowej tym bardziej nie może oznaczać niezgodności oferty z SIW Z, że w treści oferty Odwołujący złożył oświadczenie o tym, że „Wykonawca zapoznał się z SIW Z oraz Istotnymi Postanowieniami umowy, nie wnosi do nich zastrzeżeń i przyjmuje warunki w nich zawarte ”. Skoro każdy z wykonawców złożył takie oświadczenie a zamawiający nie wymagał wskazania rozwiązań materiałowych to jako aktualne w analizowanym stanie faktycznym należy przywołać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w sprawie KIO 646/18 z 13 kwietnia 2018r. zgodnie z którym „ (...) Dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego należy rozpatrywać jako kwalifikowana formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że zadeklarowane przez wykonawcę w treści oferty świadczenie (produkt) musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania określonych dla danego zamówienia w danym postępowaniu wymagań. Tym samym oświadczenia i dokumenty składane dla potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań odnoszące się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia), co do zasady są zarówno w znaczeniu materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego (zgodnie ze specyfikacją) wykonania zamówienia. Z kolei przepis art. 26 ust 3 czy ust. 4 p.z.p .służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1pkt 2 p.z.p., a nie zmianie ich treści. (...) ”. Analogicznie w rozpatrywanej sytuacji karty katalogowe miały więc potwierdzić oświadczenie wykonawcy wyrażone w ofercie o tym, że urządzenia które wykonawca przyjął do wyceny i co do których złożył oświadczenie, że nie zgłasza zastrzeżeń i akceptuje warunki w nich zawarte posiadają cechy zdefiniowane przez zamawiającego. W analizowanej sytuacji karty katalogowe są jedynymi dokumentami, z których zamawiający może posiąść wiedzę o cechach oferowanego przez wykonawcę asortymentu. W związku z tym powinny one potwierdzać spełnienie wszystkich wymogów zawartych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia skoro wymagania takie zostały bardzo szczegółowo określone. O tym, że zamawiający błędnie odrzucił ofertę odwołującego świadczy też analiza kart katalogowych złożonych w nie odrzuconej ofercie Budimex S.A. Z kart tych wynika po pierwsze, że zaoferowane urządzenia są niezgodne z PFU. Terminal wjazdowy i wyjazdowy, zgodnie z PFU, powinien posiadać obudowę wykonaną ze stali kwasoodpornej lub innego materiału strukturalnie odpornego na korozję i akty wandalizmu, przystosowanej do pracy intensywnej, bryzgoszczelną, odporną na zmienność warunków atmosferycznych (zakładana temperatura otoczenia w zakresie od - 30°C do +45°C. Karta katalogowa Budimex S.A. potwierdza zaś temperaturę pracy obydwu tych urządzeń w zakresie -25 °C do + 70°C a więc w dolnych warunkach brzegowych wyższych niż wymagane. Ponadto w wyniku zmiany w PFU wymagana pojemność zasobnika biletowego wynosić miała min. 4500 tys. podczas gdy wg. karty katalogowej Polchip zasobnik ten ma pojemność ok 4000 biletów. Po drugie, nie są to również wszystkie wymagane karty katalogowe - brakuje bowiem kart katalogowych tablic informacyjnych wymienionych na str. 105 PFU jako urządzenie systemu parkingowego oraz urządzeń Punktu Obsługi Pasażerów w Terminalu, które w odpowiedzi na pytania jednego z wykonawców „Proszę o doprecyzowanie wyposażenia. Proszę o doprecyzowanie jakie wyposażenie Systemu kontroli wjazdu i wyjazdu wymagane jest Biurze obsługi w zlokalizowanym w Terminalu” — Zamawiający odpowiedział „Biuro obsługi w terminalu musi być wyposażone w 1 kasę ręczna, drukarkę, komputer z dostępem do ZISZP, komputer z dostępem do systemu ABACUS, stacja intercomowa obsługująca połączenie pomiędzy urządzeniami parkingowymi a obsługą parkingu.). Konsekwentne przyjęcie, że karta katalogowa jest treścią oferty a nie dokumentem przedmiotowym powinno powodować, że opisane niezgodności w kartach powinny uzasadniać również odrzucenie oferty Budimex S.A. jako niezgodnej z siwz. Sposób oceny tej oferty potwierdza wiec stanowisko Odwołującego o tym, że dokument ten miał w tym postępowaniu charakter opisany w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp a w zw. z tym w analizowanym stanie faktycznym zastosowanie powinien mieć art. 26 ust 3 ustawy pzp. Nie wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentów przedmiotowych w postaci kart katalogowych tym bardziej potwierdza że miały one charakter przedmiotowy. Zgodnie bowiem z art. 26 ust 3 ustawy pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.” Jedynym uzasadnieniem dla nie zastosowania w stosunku do Budimex S.A. procedury z art. 26 ust 3 ustawy pzp i jednoczesnego nie odrzucenia tej oferty z powodu jej niezgodności z siwz jest przyznanie rzeczonym kartom charakteru dokumentu przedmiotowego i nie wzywanie do ich uzupełnienia ze względu na unieważnienie postępowania. Dodatkowo Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na to, że dyspozycją art. 26 ust 3 ustawy pzp objęte jest wezwanie do uzupełnienia nie tylko dokumentów wymienionych w art. 25 ust 1 ale również innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Skoro brak kart katalogowych powodował odrzucenie ofert a w konsekwencji stał się powodem unieważnienia postępowania bo w wyniku braku przeprowadzenia aukcji elektronicznej najkorzystniejszą ofertą była jedyna, która nie została odrzucona a której wartość przekraczała budżet zamawiającego, to tym bardziej dokument ten należy uznać za niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 grudnia 2018 r. sygn. akt. KIO 2477/18 „(...) Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać za prawidłową interpretację Zamawiającego i Przystępującego, że certyfikat wandaloodporności nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez SIWZ, a zatem dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (której to interpretacji Izba nie podziela), to należy mieć na uwadze treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Z artykułu tego wynika zatem, że uzupełnieniu mogą podlegać także inne dokumenty, niż wymienione w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Katalog zatem dokumentów podlegających uzupełnieniu jest szeroki i nie ogranicza się jedynie do dokumentów, o których mowa w art. 25 czy 25a ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, dokument w postaci certyfikatu wandaloodporności IK09 dla tablicy podobnej podlega uzupełnieniu w trybie tego artykułu. Zgodnie z pkt XVI.4. SIW Z Zamawiający przewidział, że „ (...) przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej 2 (dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane do Wykonawców za pośrednictwem Platformy. Tylko zaproszeni Wykonawcy będą mieli możliwość wzięcia udziału w aukcji (...) ”. Zgodnie z art. 91 a ) ustawy pzp Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, której Zamawiający zaniechał błędnie odrzucając ofertę Odwołującego, mógł on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i dopiero porównując wartość tak wybranej oferty z kwotą która zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia stwierdzić podstawę do zastosowania art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp . Na obecnym etapie postępowania decyzja ta jest nieuzasadniona i przedwczesna. Oparta jest na błędnym przyjęciu, że wybór oferty najkorzystniejszej mógł być dokonany z pominięciem aukcji elektronicznej podczas gdy prawidłowa ocena ofert w tym postępowaniu wymagała jej przeprowadzenia właśnie w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przewidział że przedmiotem aukcji będzie tylko cena nie wprowadzając ograniczeń co do przedstawionych wartości. Tym bardziej więc ceny podane w ofertach wykonawców nie są wartościami ostatecznymi z którymi należy porównywać budżet zamawiającego. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wniosku, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty nie podlegające odrzuceniu a w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej należy przeprowadzić aukcję elektroniczną. Jak wyjaśnia się w doktrynie i co potwierdza zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy „ (...) aukcję elektroniczną przeprowadza się po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem aukcji jest uzyskanie korzystniejszych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Wykonawca, dokonując postąpień w toku aukcji, składa oświadczenie woli, które w świetle Prawa zamówień publicznych jest modyfikacją pierwotnego oświadczenia woli stanowiącego ofertę wykonawcy, a więc dokonuje on zmiany oferty jednostronnie, bez udziału zamawiającego i wiedzy pozostałych wykonawców (...)”. Aby więc wybrać ofertę najkorzystniejszą o której mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp należy wpierw przeprowadzić aukcję która zamawiający przewidział i której przesłanki przeprowadzenia zostały w tym postępowaniu spełnione. W wyroku z 4.09.2013 r., sygn. akt KIO 2055/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na to, że „ ustawodawca w ramach aukcji elektronicznej używa pojęcia oferty w trzech znaczeniach oferty pisemnej wykonawcy złożonej przed aukcją elektroniczną - art. 91 a ust. L art. 9lb (złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu), art. 91 a ust. 3 (dokonano oceny oferty przed otwarciem aukcji elektronicznej), art. 91 b ust. 2 pkt 1 (pozycji złożonych przez nich ofert) oferty w toku aukcji elektronicznej - czyli postąpienia fart. 91b ust. 4, art. 91 c ust. 3 i 4 ustawy) i oferty wybranej po zakończeniu aukcji — art. 80 ust 2 w związku z art. 91 c ust. 5 ustawy. Izba doszła do wniosku, że oferty w toku aukcji postąpienia to fragmenty oferty złożonej w terminie składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w trakcie aukcji. Zatem oferta pierwotna nie wygasa jest wiążąca w tej części, która nie jest przedmiotem postąpień. Taki wniosek należy wyprowadzić przede wszystkim z art. 91c ust. 4 ustawy zgodnie z którym bieg terminu związania ofertą nie ulega przelewaniu, pomimo tego, że mniej korzystne postąpienie wygasa. Oferta wybrana, o której mowa w art: 80 ust 2 ustawy, to z kolei oferta pierwotna zmieniona o wartości ustalone w wyniku aukcji. Tym samym nadal jest to oferta, która została przez wykonawcę złożona w dniu składania ofert uzupełniona o nowe elementy zmienione zgodnie z wolą ustawodawcy w toku aukcji elektronicznej. W przypadku przesłanki z art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp i aukcji elektronicznej należy mieć na myśli ofertę wybraną po zakończeniu aukcji - którego to wyboru Zamawiający niezasadnie zaniechał i przedwcześnie uznał, że kwota którą zamierza przeznaczać na realizację zamówienia jest niższa niż cena najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 93 ust 1 pkt 4 wskazać również należy, że w tym postępowaniu Zamawiający przewidział procedurę odwróconą. Za wyrokiem KIO 518/20 z 4 czerwca 2020r. oraz wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 391/18 Odwołujący wskazuje, że „ (...) zwrot "oferta oceniona jako najkorzystniejsza" zdaniem Izby powinien być rozumiany jako oferta która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez Zamawiającego najwyżej. Natomiast aby można było mówić o "ofercie najkorzystniejszej" Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. (...). Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Możliwa jest przecież sytuacja i często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem procedury a art. 24 aa ustawy Pzp, że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności. Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu. ” Zamawiający zaniechał badania podmiotowego wykonawcy, ograniczając się do badania ofert, co uzasadnia również błędne zrównanie oferty najkorzystniejszej z ofertą ocenianą jako najkorzystniejsza co tym bardziej potwierdza nieuzasadniony, bo przedwczesny, charakter decyzji o unieważnieniu postępowania. Mając na względzie powyższą argumentację naruszenia przepisów PZP wskazane w petitum odwołania są oczywiste. Wnosi zatem o uwzględnienie wniosków odwołania. Sygn. akt KIO 2074/20 24 odwołanie 24 sierpnia 2020r. odwołujący MIRBUD S.A. z s. w Skierniewicach, zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z s. w Warszawie odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków" w formule projektuj i buduj, numer referencyjny: 48/PN/ZP/TLLZP/20 (dalej „Postępowanie"). I.Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. z dnia 11 września 2019 r., Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: „ustawa Pzp"), MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Odwołujący"), ubiegająca się o udzielenie zamówienia publicznego w toku Postępowania, wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze" (dalej: „Zamawiający"), podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. (I. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w formule projektuj i wybuduj układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu lotniczego Radom - Sadków". Zakres prac obejmuje: 1.przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym; 2.wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia; 3.uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie. III.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 04 czerwca 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 107-260278 IV.Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zatem, niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne. V.Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu 14 sierpnia 2020 r., tj. wraz z przekazaniem drogą internetową informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu Postępowania. Zatem, niniejsze odwołanie wnoszone jest z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. VI.Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku Postępowania, a polegające na: 1.zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty, 2.odrzucenie oferty Odwołującego, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w świetle ustawy Pzp trybu uzupełnień 3.zaniechania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, po skutecznym uzupełnieniu oferty przez Odwołującego 4.unieważnieniu Postępowania z uwagi na przewyższenie przez cenę najniższej oferty kwoty, którą dysponuje Zamawiający, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „S1WZ") przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 5.zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. VII.Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do nie wzywania Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, choć stanowią one dokument uzupełniany, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że przedmiot oferty Odwołującego jest zgodny z SIW Z, a jedynie w ofercie brakuje kart katalogowych, co Odwołujący jest w stanie szybko i skutecznie uzupełnić, na stosowne wezwanie Zamawiającego; 3.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 91b ust 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jedyna oferta którą nie odrzucił, przewyższa jego budżet, gdy tymczasem, po skutecznym konwalidowaniu oferty Odwołującego, Zamawiający zobowiązany byłby do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w czasie której cena ofert drastycznie spada, co z pewnością przełożyłoby się na zaoferowanie przez wykonawców biorących udział w aukcji, ceny ofertowej odpowiadającej budżetowi Zamawiającego; 4.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia Postępowania, choć po przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z ustanowionymi przez siebie kryteriami oceny ofert. VIII.W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.ponowienia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, 4.zaproszenia Odwołującego do przystąpienia do aukcji elektronicznej, po skutecznym konwalidowaniu przez Odwołującego własnej oferty, 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. IX.Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i dlatego złożył ofertę w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę Odwołującego. W konsekwencji, Zamawiający nie odrzuciłby oferty Odwołującego i nie unieważniłby Postępowania, gdyż przeprowadzona aukcja elektroniczna doprowadziłaby do zmniejszenia się cen ofertowych, wskazanych w ofertach. Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia i realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreśla ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. X.Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu. UZASADNIENIE odwołania A. BEZPRAWNE ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO 1.W Załączniku nr 3 „Opis przedmiotu zamówienia” do SIW Z, w ust. 6 Parkingi P1 i ust. 7 Parkingi P2, Zamawiający zawarł następujący zapis: „Parking należy wyposażyć w oznakowanie poziome i pionowe, szlabany, system parkingowy, monitoring, miejsce na wózki bagażowe i inne zgodnie ze szczegółami określonymi w projekcie zagospodarowania terenu i projektach branżowych. Do oferty należy dołączyć karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania”. 2.Również w Załączniku do cytowanego OPZ, tj. w Programie Funkcjonalno- Użytkowym, w ust. 2.5.2.3 Instalacje Techniczne, punkt System Kontroli Wjazdów i Wyjazdów, Zamawiający „W ramach zadania przewiduje się zaprojektowanie i wykonanie systemu kontroli wjazdów i wyjazdów na obszar Portu (część ogólnodostępna - w systemie Kiss&Fly). Do Portu prowadzą dwa wjazdy: -Wjazd nr1 (od ul. Lubelskiej), -Wjazd nr 2 (od al. Wojska Polskiego), „Wykonawca powinien dołączyćdo oferty karty katalogowe rozwiązań uwzględnionych na etapie ofertowania”. 3.Przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający w SIW Z określa "oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) (...), 2) spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego". Dalej, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złoży lub złoży niepoprawne oświadczeniu lub dokumenty „o których mowa w art. 25 ust. 1", to "zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia". 4.Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych kart katalogowych. Zaś w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający uzasadniając swoją czynność wskazuje, że nie był uprawniony do zmian treści oferty Odwołującego, w świetle dyspozycji normy zawartej w art. 87 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający błędnie jednak przyjmuje, że karty katalogowe stanowią treść oferty sensu stricto, nie podlegającą uzupełnieniu, gdy tymczasem karty katalogowe stanowią dokumenty składane na potwierdzenie, że oferta jest zgodna z SIW Z, i jako takie stanowią treść oferty, która podlega pod reżim art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto, karta katalogowa ma charakter dokumentu prywatnego, o treści wskazanej przez producenta lub dystrybutora. Zaś w świetle żądania zawartego w SIW Z nie można uznać, że karty katalogowe miały potwierdzać całościowo czy częściowe wymagane parametry - wymóg taki nie został w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawiony. Zatem, jakakolwiek karta katalogowa oferowanych urządzeń, nawet nie potwierdzająca jakiegokolwiek parametru, już stanowiła o wypełnieniu obowiązku ich dołączenia do oferty. Fakt nie złożenia kart katalogowych nie może więc oznaczać, że oferowane urządzenia są niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż karty katalogowe nie mają normatywnie określonej treści, a producenci bardzo różnie formułują tę treść. Najczęściej, karty katalogowe są rodzajem folderu reklamowego, czy też deklaracji producenta bądź dystrybutora, która z natury rzeczy nie musi wymieniać (i często nie wymienia) wszystkich parametrów urządzenia. Zatem ustanowienie wymogu załączenia kart katalogowych, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na domniemane niespełnienie parametrów. 5.Odwołujący jest świadomy, że w niektórych przypadkach karty katalogowe stanowią treść oferty sensu stricto, ale w Postępowaniu taka sytuacja nie występuje. Klarownego rozróżnienia typu dokumentu dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3O listopada 2018r. o sygn. akt KIO 2407/18, gdzie Izba orzekła: „Jak słusznie wskazał Odwołujący,o ile nie wynika to bezpośrednio z istoty dokumentów (np. formularz ofertowy, formularz cenowy lub formularz wskazujący oferowane parametry - przy czym dwa ostatnie mogą stanowić osobne dokumenty lub część formularza ofertowego) lub z treści ustawy Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych, to dany zamawiający w danym postępowaniu w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nadaje danym dokumentom przedmiotowym stosowny charakter -uzupełnianych lub nieuzupełnianych. Karty katalogowe 1 inne dokumenty zawierające specyfikację techniczną oferowanych urządzeń mogą mieć zarówno charakter dokumentów uzupełnianych, jak i nieuzupełnianych - w zależności od wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Rozróżnianie charakteru dokumentów związane jest z zasadą niezmienności treści oferty oraz równym traktowaniem wykonawców co do terminu na przygotowanie i złożenie oferty, w tym z faktem, że wykonawca nie może jej budować po terminie składania ofert w zakresie, w jakim dane informacje miały znajdować się w ofercie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał na charakter spornego dokumentu, ale ze względu na dane, które miał on zawierać, tj. potwierdzać deklarację wykonawcy zawartą w formularzu ofertowym, należy się zgodzić, że w tym przypadku mają one charakter uzupełniany, ponieważ jedynie potwierdzają, a nie wskazują parametry, które zostały określone w samym formularzu ofertowym, tym samym nie budują tej ścisłej treści oferty, którą są dane zawarte w formularzu ofertowym". Innymi słowy, gdyby Zamawiający zawarł w SIW Z wymóg, że karta katalogowa ma zawierać informacje A, B, C lub też że ma potwierdzać parametr X, Y, Z, to wówczas karta katalogowa miałaby charakter dokumentu nieuzupełnianego. Z uwagi jednak na fakt, że nie była narzucona jakakolwiek treść tego dokumentu, a zatem może się ona ograniczać wyłącznie do nazwy producenta/dystrybutora oraz zdjęcia produktów, to stwierdzić należy, że walor informacji zawartych w karcie katalogowej nie może być uznany za zastępujący oświadczenie wykonawcy o zaoferowaniu danego produktu w ramach ceny ofertowej. 6.Z najdalej idącej ostrożności odwołujący wskazuje także, że nawet jeżeliby uznać, że karty katalogowe są dokumentami nieuzupełnianym - z czym Odwołujący się nie zgadza - to i wówczas, z uwagi na zasadę proporcjonalności, oferta nie mogłaby podlegać odrzuceniu. Odwołujący podkreśla bowiem, że wartość dostaw, których dotyczył obowiązek przedkładania kart katalogowych jest marginalna. Mianowicie, wartość „urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, które Wykonawca przewiduje do zastosowania ” to ok. 887.155,95 EUR brutto, czyli uwzględniając kurs euro z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu (w dniu 04.06.2020r., zgodnie z publikacją średniego kursu przez NBP: 4,4347) wartość ta wynosi ok 3.934.270,49 PLN brutto. Ta kwota stanowi zaś ok. 3,98% kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, oraz ok, 2,17% wartości oferty Odwołującego. Zgodnie zaś z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dyrektyw Komisji Europejskiej praktyka wyłaniania usługodawcy w drodze przetargu publicznego powinna być zgodna z zasadą proporcjonalności i równego traktowania. Niewątpliwie Urząd Zamówień Publicznych i Krajowa Izba Odwoławcza powinny dokonywać oceny przetargu publicznego przez pryzmat tych zasad. 7.Jak wynika z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców” (art. 18 ust. 1 dyrektywy). „Specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję" (art. 42 ust. 2 dyrektywy). Dyrektywa 2014/24/UE została implementowana do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Nadaje ona zasadzie proporcjonalności zawartej w art. 7 ustawie Pzp. rangę ogólnej zasady postępowania. Zgodnie ze znowelizowanym art. 7 ustawy Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości". 8.Co prawda zasada proporcjonalności jest najczęściej akcentowana w kontekście ustanawiania warunków udziału w postępowaniu, jednakże jej stosowanie nie powinno być w ten sposób zawężane. Również w odniesieniu do naruszeń należy stosować zasadę proporcjonalności, która najczęściej przejawia się w orzecznictwie wskazówką, że formalizm nie może zdominować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Chociażby w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07 judykatura wskazuje, że „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad PZP. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel Ustawy". Tymczasem - w kontekście przedmiotu zamówienia celem Ustawodawcy jest weryfikacja ofert pod kątem zgodności przedmiotu zamówienia z SIW Z, przy czym, jako przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje „Zakres prac [który] obejmuje: 1.przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym; 2.wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia; 3.uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie 9.Z cytowanej treści SIW Z wynika, że wg klasyfikacji Zamawiającego, w przypadku Postępowania, istotne są usługi projektowe, roboty budowlane i efekt końcowy, w postaci pozwolenia na użytkowanie. W kontekście zasady proporcjonalności, stosowane sankcje powinny uwzględniać ważność tych zakresów. Natomiast, wymóg tyczący się złożenia kart katalogowych, których treść minimalna nie została w SIW Z wskazana, bo są one aż tak nieistotne w kontekście całego przedmiotu zamówienia, a które to karty katalogowe jako takie są często folderami o kwestionowanej pewności (często dotyczą tylko jednego z wielu rozwiązań, które są w ramach danego urządzenia ofertowane i to oświadczenie producenta lub dystrybutora, dedykowane dla danego Postępowania, przesądza o tym, jakie są możliwości techniczne danego sprzętu), nie może stać się podstawą do uznania, że treść oferty jest niezgodna z SIW Z, bo katalogi te nie zostały złożone wraz z pierwotną treścią oferty. Są to mało istotne elementy, które z uwagi na zasadę proporcjonalności nie powinny przesądzać o ważności oferty. B. BEZPRAWNE ZANIECHANIE PRZEPROWADZENIA AUKCJI I BEZPRAWNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA 10.Odwołujący wskazuje także, że w części XVI SIWZ Informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w ust. 2 i 4, Zamawiający 1wskazuje: „2. Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art 91a - 91e ustawy. Aukcja zostanie przeprowadzona za pośrednictwem Platformy SmartPZP 3.(...). 4.„Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone, co najmniej 2(dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane do Wykonawców za pośrednictwem Platformy. Tylko zaproszeni Wykonawcy będą mieli możliwość wzięcia udziału w aukcji". Odwołujący oświadcza, że Zamawiający, nie przystępując do procedury konwalidowania oferty Odwołującego, bezpodstawnie uznał, że nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Skutkiem tego Zamawiający uznał, że jedynie oferta złożona przez Budimex SA, z ceną ofertową 199 548 669,93 brutto, nie podlega odrzuceniu, lecz z uwagi na znaczne przekroczenie budżetu, nie może zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą. Konsekwentnie, Zamawiający unieważnił Postępowanie, na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, czym naruszył jednak niniejszy przepis, gdyż czynność ta jest przedwczesna. 11.Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, wówczas wezwałby Odwołującego do uzupełnień, a po skutecznym uzupełnieniu kart katalogowych, zaprosiłby Odwołującego do aukcji elektronicznej, a następnie byłby uprawniony do dalszego decydowania - czy obniżone w toku aukcji elektronicznej ceny mieszczące się w budżecie Zamawiającego czy też faktycznie nie jest w stanie zlecić wykonania przedmiotowego zamówienia za oferowaną cenę, co skutkować powinno unieważnieniem postępowania w trybie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze, jak znacznie wykonawcy obniżali pierwotnie zaoferowane ceny podczas innych aukcji elektronicznych organizowanych przez Zamawiającego, w ramach projektu „Rozbudowa Portu lotniczego Radom - Sadków", spodziewać się należy, że ostateczna cena ofertowa pozwalałaby Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną w niniejszym odwołaniu, Odwołujący (MIRBUD)wskazuje, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający Izba poniżej prezentuje stanowisko złożone do protokołu przez zamawiającego. Wyciąg z protokołu „Zamawiający: Wnosi o oddalenie obydwu odwołań w całości. Nie doszło do naruszeń wskazanych w odwołaniu. Ponadto nie ma podstaw prawnych do wzywania celem uzupełnienia kart katalogowych. Co do uzasadnienia o zbyt lakoniczne uzasadnienie to zwraca uwagę, że takiego zarzutu w odwołaniu tego wykonawcy nie było. Uzupełniająco w drugim odwołaniu, tj. STRABAG również nie było zarzutu, iż uzasadnienie, co do stanu faktycznego i prawnego było zbyt lakoniczne. Uważa, że charakter kart katalogowych ma znaczenie w ocenie zgodności treści oferty z treścią SIW Z. Podkreśla charakter art. 87 ustawy w związku z oczekiwaniami Odwołujących, aby Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3. Odnośnie podnoszonej kwestii zasady proporcjonalności przez Odwołującego MIRBUD, uważa, że nie ma ona tutaj zastosowania, bowiem chodzi o sprzeczność oferty z SIW Z. Jeżeli chodzi o podnoszoną kwestię przez STRABAG, że dostrzeżono brak części kart katalogowych oraz wynikające z doręczonych kart katalogowych niezgodności parametrów oferowanych urządzeń w tych aktach z PFU to oświadcza, że oferta Budimex nie została poddana tak szczególnej analizie, bowiem przyjęto, iż jest to inna sytuacja niż Odwołujących, którzy nie doręczyli kart. W tym miejscu wyjaśnia, że również 4 wykonawca, który nie złożył odwołania nie zawarł w ofercie kart katalogowych i również jego oferta została odrzucona. Ewentualne przywoływanie formuły z formularza ofertowego o zapoznaniu się z treścią SIW Z i akceptacji wszelkich postanowień, bądź oświadczenie o przyrzeczeniu realizacji zamówienia zgodne z postanowieniami uważa, że nie są wystarczające w sytuacji, kiedy według SIW Z oczekiwał złożenia kart katalogowych do oferty. Również na kolejne pytania Izby Zamawiający informuje, że wartość inwestycji w tym projektu jest aktualna. PFU było opracowane na poziomie miesiąca maja tego roku, a termin składania ofert upływał w czerwcu, także wartość zamówienia w jego ocenie jest aktualna. Natomiast mniej więcej określa wartość złożonych ofert, które wahają się w przypadku MIRBUD i Budimex na poziomie 180 mln, a Odwołujący STRABAG na poziomie ok. 275 mln. Są to znaczne przekroczenia w stosunku do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć, prowadził po złożeniu ofert czynności celem ustalenia możliwości zwiększenia kwot budżetu, nie mniej bez powodzenia. W związku z powyższym zwraca uwagę na obligatoryjność art. 93 ust. 1 pkt 4 w sytuacji, jaka ma miejsce w tym postępowaniu, która to regulacja obliguje go do unieważnienia postępowania. W tym miejscu oświadcza, że w związku ze złożonymi ofertami, które dwukrotnie przekraczały budżet inwestycji zwracał się do przedsiębiorstwa i uzyskał negatywną odpowiedź, co do zwiększenia kwoty na realizację tego zamówienia, owszem zadanie będzie kontynuowane, nie ma decyzji na dzień dzisiejszym o zwiększeniu kwot, a raczej zastanawia się nad weryfikacją przedmiotu zamówienia. Nie może oświadczyć tego, czy kwota zostanie zwiększona. Podkreśla, że nie oświadcza, że kwota po podpisaniu nowego przetargu będzie podwyższona czy też nie, ale postępowanie będzie dalej prowadzone. (,..)„Zamawiający: Wnosi o oddalenie odwołań. Był upoważniony przed wyborem unieważnić postępowanie, na co już wskazywał dzisiaj w poprzedniej wypowiedzi. Odnosząc się również do art. 26 ust. 3 zwraca uwagę na infine tego przepisu, który mówi o tym, że nie wzywa się, gdy zachodzi konieczność unieważnienia. W tym przypadku podstawę stanowiły kwoty zaproponowane, które przekraczały budżet Zamawiającego. Co do podnoszonego braku przedłożonego dowodu na szukanie środków dodatkowych to wskazuje na orzecznictwo Izby, które takiego wymogu dowodowego stronę Zamawiającego nie obliguje. Zamawiający nie ma obowiązku do szukania dalszych środków, skoro nie ma obowiązku szukania większych środków to nie ma obowiązku przedkładania dowodu, że takie czynności dokonywał. Zwraca uwagę na zakres kognicji Izby w związku z kwestiami podnoszonymi w stosunku do Budimex. Gdyby Izba uznała, że Zamawiający miał obowiązek do wezwania uzupełnienia dokumentów to uważa, że nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia wobec unieważnienia postępowania w związku z treścią infine art. 26 ust. 3. Wnosi o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów z tytułu zastępstwa procesowego”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła sprawach odwoławczych o: Sygn. akt KIO 2069/20 ​i Sygn. akt KIO 2074/20 Przedmiot zamówienia, rodzaj zamówienia, miejsce publikacji ogłoszenia, termin wniesienia odwołań Odwołania wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w formule projektuj i buduj pn.: Budowa układu drogowego wraz z włączeniem i przebudową ul. Lubelskiej, włączeniem w al. Wojska Polskiego oraz wykonaniem infrastruktury technicznej, stanowiąca część zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków" w formule projektuj i buduj, numer referencyjny: 48/PN/ZP/TLLZP/20. Zakres prac obejmuje: 1.przygotowanie projektu wykonawczego zgodnego z PFU i projektem budowlanym; 2.wykonanie robót budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia; 3.uzyskanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 04 czerwca 2020 r., numer ogłoszenia 2020/S 107-260278. Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o wartości zamówienia wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności przez odwołujących w dniu 14 sierpnia 2020 r., wraz z przekazaniem drogą internetową informacji o odrzuceniu oferty odwołujących oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołania wniesiono z zachowaniem dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Czynności, zaniechania, zarzuty, żądania, interes prawny KIO 2069/20 Strabag Sp. z o.o. Zaskarżenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp/ustawy jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz) a w konsekwencji unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku uznania, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia. I.Zarzuty. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 5.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ zamawiający w Załączniku nr 4 do SIW Z - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu Funkcjonalno - Użytkowego żądał aby wykonawca wraz z ofertą dostarczył karty katalogowe urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych a odwołujący z ofertą nie dostarczył ww. kart, podczas gdy ww. karty stanowią dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) co do których w przypadku stwierdzenia ich braku zamawiający, zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy pzp, zobowiązany jest do wezwania do ich uzupełnienia czego zamawiający zaniechał odrzucając ofertę odwołującego jako niezgodną z siwz. 6.art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia nie przedstawionych wraz z ofertą kart katalogowych urządzeń, kas automatycznych i terminali wjazdowych i wyjazdowych, których zamawiający żądał w Załączniku nr 4 do SIW Z - opisie przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 7 oraz w pkt 2.3.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego podczas gdy ww. karty to dokumenty o których mowa w art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z §13 ust 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz. 1126 z późn. zm.) a także dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania a zgodnie z objętym zarzutem odwołania art. 26 ust 3 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamawiający zobowiązany jest wezwać do ich uzupełnienia, czego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie uczynił. w konsekwencji naruszenie 7.art. 93 ust 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 91a ustawy pzp przez uznanie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, która zostanie przeprowadzona w przypadku gdy w postępowaniu zostaną złożone co najmniej dwie oferty nie podlegające unieważnieniu. W wyniku błędnego odrzucenia oferty odwołującego i odrzucenia pozostałych ofert w niniejszym postępowaniu, zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w siwz, błędnie przyjmując że ofertą najkorzystniejszą jest nieodrzucona oferta złożona przez Budimex S.A. podczas gdy dopiero po przeprowadzeniu aukcji z udziałem odwołującego, który niezasadnie został odrzucony, zamawiający mógłby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalić, czy cena tak wybranej oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia a w konsekwencji dopiero wówczas podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Dodatkowo za najkorzystniejszą ofertę zamawiający błędnie uznał ofertę ocenioną jako najkorzystniejszą, mimo że nie są to pojęcia tożsame. 8.art. 7 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości przez nie zastosowanie obowiązujących przepisów w ten sam sposób do wszystkich uczestników postępowania a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego i unieważnienie postępowania mimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych. II.W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o: - uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie ar t . 93 ust 1 pkt 4 ustawy pzp, nakazanie powtórnej oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami siwz i ustawy pzp. III.Interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. W wyniku błędnej oceny ofert, oferta odwołującego została odrzucona jako niezgodna z SIW Z podczas gdy oferta ta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący niezasadnie został więc pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, jak też jego wykonania w przyszłości mimo, że jest wykonawcą posiadającym odpowiedni potencjał do wykonania zamówienia tak od strony podmiotowej jak i przedmiotowej. Cena oferty złożonej przez odwołującego z uwagi na przewidzianą procedurę aukcji elektronicznej nie jest ofertą ostateczną, dopiero jej ustalenie w wyniku aukcji może stanowić punkt odniesienia, że ze względu na budżet zamawiającego brak jest choćby potencjalnej możliwości realizacji zamówienia rzecz odwołującego. Błędna ocena ofert oraz niezasadne unieważnienie postępowania pozbawią wiec odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie, powodują szkodę w postaci ponoszenia kosztów udziału w postępowaniu w którym oferta została prawidłowo przygotowana i brak podstaw do unieważnienia postępowania oraz pozbawią możliwości uzyskania korzyści płynących z możliwości pozyskania tego zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., CZP 25/10, LE X nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy-Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”. Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LE X nr 602808, Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO 1102/16, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania j e s t chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”. KIO 2069/20 MIRBUD S.A. Czynności, zaniechania, zarzuty, żądania, interes prawny Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1.zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty, 2.odrzucenie oferty odwołującego, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w świetle ustawy Pzp trybu uzupełnień 3.zaniechania wyznaczenia terminu aukcji elektronicznej, po skutecznym uzupełnieniu oferty przez odwołującego 4.unieważnieniu postępowania z uwagi na przewyższenie przez cenę najniższej oferty kwoty, którą dysponuje zamawiający, bez uprzedniego wyczerpania obligatoryjnego w świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „S1WZ") przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 5.zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Przez opisane wyżej czynności i zaniechania zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w uzasadnieniu odwołania: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do nie wzywania odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, choć stanowią one dokument uzupełniany, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego, pomimo że przedmiot oferty odwołującego jest zgodny z SIW Z, a jedynie w ofercie brakuje kart katalogowych, co odwołujący jest w stanie szybko i skutecznie uzupełnić, na stosowne wezwanie zamawiającego; 3.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 91b ust 1 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jedyna oferta którą nie odrzucił, przewyższa jego budżet, gdy tymczasem, po skutecznym konwalidowaniu oferty odwołującego, zamawiający zobowiązany byłby do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w czasie której cena ofert drastycznie spada, co z pewnością przełożyłoby się na zaoferowanie przez wykonawców biorących udział w aukcji, ceny ofertowej odpowiadającej budżetowi zamawiającego; 4.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku, przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do dochowywania należytej staranności podczas czynności badania i oceny ofert, a co za tym idzie - że jest uprawniony do przedwczesnego unieważnienia postępowania, choć po przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z ustanowionymi przez siebie kryteriami oceny ofert. VIII. W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3.ponowienia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wezwania odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych, 4.zaproszenia odwołującego do przystąpienia do aukcji elektronicznej, po skutecznym konwalidowaniu przez odwołującego własnej oferty, 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i dlatego złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę odwołującego. W konsekwencji, zamawiający nie odrzuciłby oferty odwołującego i nie unieważniłby postępowania, gdyż przeprowadzona aukcja elektroniczna doprowadziłaby do zmniejszenia się cen ofertowych, wskazanych w ofertach. Przez wskazane powyżej czynności zamawiający pozbawił odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia i realizacji zamówienia na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. W rezultacie odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreśla ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Powyżej przedstawiono czynności, zaniechania czynności oraz na ich podstawie podniesione zarzuty oraz żądania obydwu odwołujących. W związki z ich tożsamością, Izba ocenia je łącznie. Izba Rozstrzygając zawisły spór uwzględniła dokumentację postępowania prowadzoną przez zamawiającego, jak również argumentację formalną i prawną odwołujących popierającą wniesione odwołania i przedstawioną powyżej w uzasadnieniu, jak również oświadczenia i wyjaśnienia złożone do protokołu. Izba również uwzględniła stanowisko zamawiającego przedstawione do protokołu posiedzenia i rozprawy, który wniósł o oddalenie odwołania, a które przywołano powyżej. Izba zważyła Odnosząc się jednocześnie do obydwu odwołań z uwagi na to, że przedmiotem ich są te same czynności zamawiającego (odrzucenie ofert na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 w związku z art.87 ustawy) jak i zaniechania zamawiającego (nie wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy) oraz wywiedzione z tych okoliczności żądania uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania (na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 w zw. z art.91 a i b ustawy) oraz unieważnienia odrzucenia ofert (na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy), Izba stwierdza jak poniżej. Po pierwsze słuszne są zarzuty odwołujących co do oceny przez zamawiającego braku dokumentów w postaci kart katalogowych, jako dokumentów stanowiących o treści oferty, której co do zasady nie zmienia się po jej złożeniu i otwarciu. Zamawiający oceniając złożone oferty uznał, że brak kart katalogowych urządzeń, jako załączników do oferty, powoduje nieważność złożonych ofert na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. Izba oceniając postępowanie zamawiającego, zaskarżone przez odwołujących, uznaje decyzje zamawiającego za nieuprawnione w przedmiotowej sprawie, przedstawiając stanowisko jak poniżej. Klasyfikacja dokumentów jakimi są karty katalogowe urządzeń oceniana jest pod kątem czy dokumenty te stanowią treść oferty (ze skutkami art.89 ust.1 pkt 2 ustawy), czy też stanowią potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań zamawiającego (art.25 ust.1 pkt 2 ustawy). W zależności od klasyfikacji kart katalogowych jako wymaganych w siwz dokumentów, ich nie dołączenie do oferty, jak już wyżej Izba nadmieniła, będzie skutkowało odrzuceniem oferty albo wezwaniem do uzupełnienia dokumentów to jest kart katalogowych, w trybie art.26 ust.3 ustawy. Oferta to oświadczenie woli stanowiące zobowiązanie, które oferent składa w stosunku do zamawiającego, na wypadek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Co do zasady jest to oświadczenie prawo kształtujące, na którego treść ma wpływ składający oferent, w ramach wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym kontekście należy odpowiedzieć na pytanie czym jest karta katalogowa, której dołączenie do oferty wymagają postanowienia siwz (pkt 6 i 7 zał. nr 4 do siwz Opis przedmiotu zamówienia oraz pkt 2.3.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego). Trafnie funkcje i znaczenie kart katalogowych opisał w argumentacji prezentowanego powyżej odwołania MIRBUD S.A., który to opis w tym momencie Izba przywołuje, podzielając wywody tego odwołującego. Reasumując karta katalogowa wystawiana przez producenta (sprzedawcę), ma charakter informacyjno-reklamowy, ułatwiający decyzje potencjalnego nabywcy do nabycia poszukiwanego urządzenia. W tym celu zawiera szereg informacji, a zawężając problematykę do przedmiotu sprawy, o charakterze technicznym, konstrukcyjnym, technologicznym, czy też funkcjonalnym. Nie znaczy to, że zawiera wszystkie elementy, których oczekuje zamawiający, który opisuje wymagania w siwz, czyli nie zawiera pełnej gamy cech oferowanego urządzenia co do jego parametrów technicznych, funkcjonalnych itp. Wynika to przede wszystkim z faktu, że jest to oświadczenie producenta urządzenia do ogółu potencjalnych odbiorców, a nie oświadczenie oferenta składającego zobowiązanie wobec zamawiającego, z uwzględnieniem określonych przez niego wymagań. Dlatego też chociażby z tego powodu nie można karty katalogowej co do zasady oceniać w kontekście jej zgodności z siwz. Niemniej wymóg karty katalogowej jako załącznika do oferty jest zjawiskiem powszechnym w postępowaniach zamówieniowych. O tym jak oceniać składane z ofertą karty katalogowe rozstrzyga przede wszystkim art.25 ust.1 pkt 2 ustawy, który klasyfikuje karty katalogowe jako potwierdzenie, że oferowany produkt/urządzenie spełnia wymagania siwz. Generalizując ocena tego rodzaju dokumentów jako potwierdzających wymagania siwz jest zależna od postanowień siwz, ale zawsze powinna być dokonywana na tle art.25 ust.1 pkt 2 ustawy, który zalicza je do dokumentów podlegających uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu, na mocy art.26 ust.3 ustawy. Te cechy odbierają kartom katalogowym charakter treści oferty, która co do zasady nie ma prawa być zmieniana, uzupełniana, a wyjątkowo jeżeli jest poprawiana czy też wyjaśniana to w ramach dyspozycji art.87 ustawy. Każdy zamawiający, jeżeli chce nadać karcie katalogowej charakter treści oferty to powinien doprowadzić do przekształcenia jej, co najczęściej czyni, w formularz/wykaz ofertowy. Dopiero taki formularz/wykaz stanowi oświadczenie oferenta, o gwarantowanych cechach technicznych, technologicznych, funkcjonalnych, wyczerpujących wymagania siwz, który dla jego ważności oprócz najczęściej wypełnienia, zawsze wymaga złożenia podpisu oferenta. Często zamawiający dla potwierdzenia realności oświadczenia oferenta, złożonego w formie formularza/wykazu, dodatkowo wymaga załączenia karty katalogowej, co nadal nie oznacza, że karta katalogowa staje się treścią oferty. Przedmiotowa rozpoznawana sprawa odwołań nie odpowiada powyżej opisanej sytuacji, ponieważ zamawiający wymagał tylko kart katalogowych, bez oświadczenia oferenta w formie formularza/wykazu parametrów technicznych i innych urządzeń. Czyli zamawiający nie oczekiwał w niniejszej sprawie dokumentu (formularza/wykazu) pod którym podpisuje się oferent. W ocenie Izby nawet, jeżeli na karcie katalogowej podpisze się oferent to nie oznacza, że złożył oświadczenie woli co do treści dokumentu, a co najwyżej oświadczenie wiedzy. W związku z tym oferent nie powinien być pociągany do odpowiedzialności w reżimie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, jeżeli podpisana przez niego karta katalogowa w związku z jej treścią nie potwierdza zgodności wymagań z siwz. W rozważanej sytuacji wymogu kart katalogowych przy ofercie, odwołujący w ogóle ich nie załączyli do oferty i z tego powodu zamawiający odrzucił oferty odwołujących. Niemniej ocena prawna charakteru kart katalogowych ma znaczenie przy ocenie skutków nie załączenia kart katalogowych urządzeń do oferty. Natomiast przedmiotowym zagadnieniem do rozstrzygnięcia przez Izbę jest to czy brak karty katalogowej, pomimo obowiązku jej załączenia wynikającego z postanowień siwz, dyskwalifikuje ofertę jako tę, której treść jest sprzeczna z treścią siwz. Na uwadze trzeba mieć również, że w siwz zamawiający nie odniósł się do skutków braku kart katalogowych w kontekście czy to sprzeczności z treścią siwz, w rozumieniu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, czy to w kontekście potwierdzenia spełnienia wymagań siwz, w rozumieniu art.26 ust.3 ustawy. Podsumowując powyższe wywody Izba stwierdza, że karta katalogowa urządzenia to nie oświadczenie woli oferenta, a jedynie dokument producenta/handlowca reklamującego towar do nabycia przez potencjalnego kupującego/zamawiającego. Izba podsumowując powyższe rozważania stwierdza, że karty katalogowe nie stanowią o treści oferty i podlegają uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu w trybie art.26 ust.3 czy też art.26 ust.4 ustawy. Izba rozstrzygnięcie w spornej kwestii rozważała również, uwzględniając formułę przedmiotu zamówienia oraz jego realizacji. Jak już wyżej Izba cytowała przedmiotem zamówienia jest budowa/przebudowa dróg do lotniska i budowa parkingów wyposażonych w elektroniczne urządzenia (kasy biletowe automatyczne, terminale do wjazdu i wyjazdu na parking lotniskowy oraz inne urządzenia wymienione w opz i PFU). Przy czym przedmiotem zamówienia nie jest tylko budowa/przebudowa dróg i parkingu przy lotnisku ale najpierw wykonanie dokumentacji technicznej - projekt wykonawczy a także dokumentacja powykonawcza wraz z oddaniem obiektu do użytku. Dla rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu, należy skupić uwagę na pierwszym elemencie to jest wykonania dokumentacji technicznej w postaci projektu wykonawczego. Zamawiający w ramach siwz sporządził program funkcjonalno-użytkowy i projekt budowlany. Tak więc wykonawca przed przystąpieniem do robót budowlanych ma wykonać dokumentację techniczną w postaci projektu wykonawczego, który jest elementem przedmiotu zamówienia. Z natury rzeczy jak i w tym przypadku wynika, że pfu i opz zawierają szereg opisów technicznych co do urządzeń, które praktycznie w tym postępowaniu przekładają się na zobowiązanie oferentów do złożenia kart katalogowych urządzeń już na etapie składania oferty. W związku z tym zamawiający ma prawo sprawdzać na etapie oceny ofert czy w kartach katalogowych znajdują się oczekiwane parametry techniczne z pfu i opisu przedmiotu zamówienia. Niemniej jest to trudne zadanie dla oferentów, ponieważ jak wyżej Izba odniosła się do zagadnienia kart katalogowych, mają one cechy reklamy skierowanej do szerokiego kręgu odbiorców a nie do zamawiającego i mogą nie zawierać informacji o wszystkich parametrach wymienionych w pfu i opisie przedmiotu zamówienia. W praktyce zamówieniowej dochodzi do rozwiązań polegających na tym, że producenci a najczęściej ich przedstawiciele handlowi potwierdzają parametry nie ujęte w dokumentach reklamowych jakimi są również karty katalogowe. I tutaj powstaje zagadnienie czy takie oświadczenie podmiotu trzeciego staje się treścią oferty, czy to na etapie jej składania czy na etapie oceny ofert w ramach art.87 ustawy, ale nie jest to przedmiotem sporu. Izba dochodząc do sedna rozważań w tym miejscu, powołując się na powszechnie dostępną wiedzę zawodową wskazuje, że dopiero na etapie projektu wykonawczego projektant dokonuje doboru konkretnych urządzeń wskazując producenta i inne oznaczenia identyfikujące urządzenie przewidziane w projekcie wykonawczym. Niemniej zamawiający, uznał za sensowne sprawdzenie oferenta już na etapie składania ofert jakie urządzenia zamierza zaprojektować u zamawiającego. W tej sytuacji w ocenie Izby nie wyklucza się, że oferent może na etapie składania ofert na dane urządzenie złożyć nawet kilka kart katalogowych nawet różnych producentów na jedno urządzenie, jeżeli posiadają parametry opisane w opz i pfu. I obowiązek ten po stronie oferenta jest nie do podważenia. Izba na tle powyższych rozważań stwierdza, że gdyby nie było formuły projektuj i buduj tylko formuła buduj to po stronie zamawiającego leżało by nie tylko pfu, projekt budowlany ale także projekt wykonawczy i dopiero wtedy można byłoby rozważać czy brak bądź doręczenie niewłaściwej do oferty karty katalogowej świadczyć może o sprzeczności treści oferty z treścią siwz. Bowiem jest to sytuacja w której zamawiający precyzyjnie określił przedmiot zamówienia aż do rodzaju urządzeń w zakresie wszystkich wymaganych parametrów technicznych, technologicznych czy funkcjonalnych, które stanowią wymagania zamawiającego, nie podlegające bez jego zgody na etapie realizacji jakimkolwiek zmianom Natomiast powyższy wywód Izby, pełnomocnicy odwołujących skwitowali krótko i dosadnie w odwołaniach powołując się na opis przedmiotu zamówienia, gdzie znajduje się postanowienie o treści „dobór urządzeń nastąpi na etapie projektowania”. Niemniej dla przekonania zamawiającego co do zasadności rozstrzygnięcia Izby w zakresie obowiązku stosowania w niniejszej sprawie art.26 ust.3, a nie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, w związku z brakiem kart katalogowych, czy też błędnych co do treści kart katalogowych, Izba posłużyła się niniejszym wywodem. Na marginesie sprawy należy wskazać, na co powoływali się pełnomocnicy odwołujących na rozprawie, że umieszczenie w opz czy w pfu a nie w siwz w części, w której co do zasady wymienia się dokumenty jakie należy załączyć do oferty, jest utrudnieniem dla przygotowujących oferty. Natomiast Izba zwraca uwagę, że taka niekonsekwencja struktury dokumentacyjnej przetargu, w przypadku gdyby nie doręczenie wymaganego dokumentu skutkowało odrzuceniem oferty, to zamawiający pozbyłby się np. bardzo korzystnej oferty. Izba dokonując podsumowania w przedmiocie sporu co do kart katalogowych, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy w sprawie stwierdza, że karty katalogowe to dokumenty podlegające reżimowi art.26 ust.3 ustawy a nie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, ponieważ są elementem oferty nie posiadającym charakteru oświadczenia woli oraz elementem oferty, który nie ma charakteru wiążącego po złożeniu oferty, w związku z doborem urządzeń na etapie wykonania projektu wykonawczego, który w tym zamówieniu stanowi wyodrębnioną część zamówienia. Izba przechodząc do drugiego zagadnienia spornego to jest kwestii unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy wzięła pod uwagę decydujący aspekt w sprawie jakim jest przewidziana w siwz aukcja elektroniczna, która powinna odbyć się z poszanowaniem praw wynikających z art.91 a i b ustawy. Z przywołanych przepisów wynika, po pierwsze, że zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w warunkach określonych w siwz przeprowadza aukcję elektroniczną oraz jeżeli złożono co najmniej 2 oferty nie podlegające odrzuceniu. Po drugie zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Z ustaleń Izby, jak i podniesionej okoliczności w odwołaniach, a co przyznał na rozprawie zamawiający wynika, że zamawiający nie przeprowadził aukcji elektronicznej i decyzję o unieważnieniu postępowania podjął, na podstawie cen podanych w ofertach odwołujących, w szczególności w pozostałej jedynej nie odrzuconej ofercie Budimex Sp. z o.o., której cena ofertowa przekracza budżet jaki zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W ocenie zamawiającego w sytuacji pozostania jednej nie odrzuconej oferty, nie ma on obowiązku przeprowadzenia aukcji elektronicznej i na podstawie przedstawionej w ofercie Budimex ceny ma prawo unieważnić postępowanie. Tak więc decyzję unieważnienia postępowania zamawiający uzasadniał okolicznością, że aukcja elektroniczna nie może być przeprowadzona wobec faktu, że odrzucono, trzy z czterech złożonych ofert i pozostała jedna oferta (Budimex Sp. z o.o.), która uniemożliwia przeprowadzenie aukcji (art. 91a ustawy - jeden z warunków do aukcji - złożono co najmniej 2 niepodlegające odrzuceniu oferty). W kontekście pozytywnego powyżej rozważenia przez Izbę, zarzutu nie wyczerpania procedury art.26 ust.3 ustawy wobec odwołujących w związku z nie załączeniem kart katalogowych do ofert, podstawa braku dwóch ofert nie odrzuconych do zwolnienia zamawiającego z obowiązku przeprowadzenia aukcji elektronicznej odpada. W tym stanie rzeczy argumentacja zamawiającego, że może posłużyć się do unieważnienia postępowania ceną ofertową, a nie ceną z przeprowadzonej aukcji elektronicznej, odpada. Tak więc w sytuacji dwóch ofert nie odrzuconych zamawiający ma obowiązek przeprowadzić aukcję elektroniczną i dopiero na podstawie ceny uzyskanej w toku aukcji, jeżeli najkorzystniejsza cena przekracza kwotę jaka zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie, może zamawiający unieważnić postepowanie, jeżeli nie może zwiększyć kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Izba odnosząc się do argumentacji zamawiającego, reprezentowanej na rozprawie, że nie ma obowiązku wzywania do uzupełnienia brakujących kart katalogowych, ponieważ in fine art.26 ust.3 ustawy przewiduje się między innymi sformułowanie o zwolnieniu z obowiązku wzywania, jeżeli „konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Izba w tym miejscu odwołuje się do trybu w przedmiotowym postępowaniu z zastosowaniem art.24 aa ustawy to jest najpierw należy dokonać oceny ofert a następnie zbadać czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza spełnia warunki przewidziane w art.25 ust.1 ustawy, a w przypadku odwołujących dołączy brakujące karty katalogowe (art.25 ust.1 pkt 2 ustawy). Przyjęty tryb obliguje zamawiającego do oceny ofert w tym wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo w trybie aukcji elektronicznej, przed wezwaniem w trybie art.26 ust.1 ustawy do złożenia aktualnych na dzień ich składania oświadczeń, dokumentów wymienionych w przepisie art.25 ust.1 a w przypadku odwołujących też dokumentów, o których mowa w art.25 ust.1 pkt 2 ustawy to jest kart katalogowych. Tak więc, jeżeli oferta najkorzystniejsza w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej zmieści się w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, to zamawiający na podstawie art.24aa i w związku z 26 ust.1 ustawy z poszanowaniem art.25 ust.1 ustawy, wzywa do uzupełnienia w przedmiotowym przypadku kart katalogowych. Jeżeli żadna z ofert nie podlegających odrzuceniu nie mieści się po aukcji elektronicznej w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie to wówczas dopiero zamawiający może rozważać unieważnienie postępowania, ale uwzględniając całość przesłanek z art.93 ust.1 pkt 4 ustawy. Izba tylko na marginesie sprawy zaznacza, że w art.26 ust.3 „in fine” ustawy stwierdza się, „konieczne byłoby unieważnienie postępowania” co nie przenosi się wprost na dyspozycję art. 93 ust.1 ustawy „zamawiający unieważnia postępowanie”. W związku z tym, że w toku niniejszego postępowania przed Izbą nie stwierdza się spełnienia przesłanki „unieważnienia postępowania”, rozważania na temat skutków różnicy w przywołanych powyżej zwrotów w art.26 ust.3 i art.93 ust.1 ustawy nie podlegają ocenie Izby. Na marginesie w związku z podniesionym przez zamawiającego na rozprawie argumentem co do skutków zwrotu „in fine” celowym jest rozważenie przez zamawiającego czy zwrot „konieczne byłoby unieważnienie postępowania” obejmuje wszystkie przypadki wymienione w art.93 ust.1 od pkt 1 do pkt 7 ustawy, które mówią „zamawiający unieważnia”. Izba również nie odnosi się do podnoszonych okoliczności przez odwołującego Strabag sp. z o.o. co do braku kompletu kart katalogowych jak i nie spełnienia parametrów urządzeń opisanych w opz i pfu w ofercie Budimex-u, ponieważ taki zarzut adresowany do Budimex nie został podniesiony w zarzutach. Izba powyższe uwagi odwołującego jedynie uwzględnia z racji oświadczenia na rozprawie zamawiającego, że dokładnie nie badano oferty Budimex co do okoliczności czy karty katalogowe są złożone kompletnie to jest do wszystkich urządzeń wymienionych w opz jak i czy parametry techniczne urządzeń wymienionych w tych kartach są zgodne z wymaganiami opisanymi w pfu i opz. W związku z takim przyznaniem na rozprawie zamawiającego, Izba stwierdza nierówne traktowanie wykonawców w związku z podniesionymi zarzutami odwołań co do naruszenia art.7 ust.1 ustawy, który przewiduje zasadę równego traktowania wykonawców, bez względu na legalność czynności zamawiającego wobec odwołujących. W tym stanie rzeczy Izba stwierdza naruszenie wskazanych w odwołaniach przepisów ustawy, które mają wpływ na wynik postępowania to jest bezpodstawne odrzucenie ofert odwołujących oraz bezpodstawne unieważnienie postępowania, bez oceny ofert i bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, co skutkuje uwzględnieniem odwołania na podstawie art.192 ust.2 ustawy. W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczone wpisy przez odwołujących w kwocie 20.000,00 zł. za każde odwołanie w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwotę po 23.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocników odwołujących, którzy do akt protokołu złożyli faktury vat, każdy z pełnomocników. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 2587/22 WYROK z dnia 17 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rubau Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Poltores Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, przy udziale wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz-Toruń, odcinek 4 od węzła Toruń Zachód do węzła Toruń Południe. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 134-355307. W dniu 3 października 2022 r. Konsorcjum: Rubau Sp. z o.o., Poltores Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności wyboru oferty Polaqua Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz wobec odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualnie zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający w sposób niedostateczny ustalił znaczenie całokształtu wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, dokonując oceny jego oferty na podstawie niewiążącego i roboczego rysunku przekroju drogi, który nie stanowi oferty Odwołującego oraz poprzez ocenę oferty Odwołującego w oparciu o inne zasady i kryteria niż ocena ofert pozostałych wykonawców, które nie zostały wyspecyfikowane w treści SWZ; - ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający miał wątpliwości, czy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Polaqua jako najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualnie zwrócenia się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o dodatkowe wyjaśnienia oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując na dwie niezgodności z warunkami zamówienia. Po pierwsze Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego nie odpowiada wymaganiom dotyczącym rezerwy pod trzeci pas ruchu. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany był do zapewnienia rezerwy terenowej pod budowę w przyszłości trzeciego pasa ruchu. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Odwołującego z pytaniem nr 117: Czy Wykonawca przewidział wykonanie robót budowalnych przy uwzględnieniu wymagań dla układu docelowego (przekrój 2x3) w zakresie określonym przez Zamawiającego? Prosimy o przedstawienie założeń parametrów i lokalizacji elementów przekroju normalnego drogi ekspresowej w zakresie pasa dzielącego, jezdni, rowów i poboczy. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: Wykonawca przyjął do oferty parametry S10 zgodnie z 1.1.3.1 RFU, w ofercie uwzględniono zmiany Vp, zmiany przekroju normalnego 2x2, 2x3 oraz możliwość realizacji przyszłej rozbudowy do pełnego przekroju 2x3 na całym odcinku. Szczegółowe rozwiązania pokazane zostaną w projekcie budowlanym. Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia poglądowych rysunków, na co Zamawiający odpowiedział następująco: Roboczy, niewiążący przekrój normalny w załączeniu (załącznik nr 21do wyjaśnień). Wiążący przekrój zostanie przedstawiony Inżynierowi i Zamawiającego do zatwierdzenia jako Dokument Wykonawcy oraz dołączył rysunek przedstawiający przekrój normalny drogi ekspresowej S10 ukazujący rezerwę pod docelowy przekrój drogi znajdującą się w pasie rozdziału, tj. od wewnątrz czyli wprost niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że udzielona odpowiedź potwierdziła istotną niezgodność złożonej oferty z SWZ. Przekazanie Zamawiającemu rysunku z zaplanowaną rezerwą pod budowę trzeciego pasa ruchu zlokalizowanego po wewnętrznych stronach jezdni, na etapie bezpośrednio przez podpisaniem umowy świadczy o braku zapoznania się z podstawowymi dokumentami i informacjami przetargowymi oraz nieprawidłowym przygotowaniu i wycenie oferty. Zamawiający zaznaczył, że w dokumentach przetargowych nie przewiduje możliwości zmiany lokalizacji rezerwy pod budowę trzeciego pasa ani nie pozostawia w tym miejscu wyboru wykonawcom - rezerwa pod trzeci pas ruchu bezwzględnie ma być zaplanowana na zewnątrz. Ponadto zmiana lokalizacji rezerwy pod trzeci pas ruchu na etapie realizacji inwestycji stanowiłaby istotną zmianę umowy, co jest niezgodne z art. 454 ust. 1 ustawy Pzp i taka zmiana wymagałaby przeprowadzenia nowego postępowania. Ponadto zgodnie z art. 458 ustawy Pzp w przypadku dokonania zmiany umowy z naruszeniem zasad określonych w art. 454 ustawy Pzp zmiana ta podlegałaby unieważnieniu. Zamawiający dodał, że na powyższą ocenę nie ma wpływu zastrzeżenie wykonawcy, że jest to roboczy, niewiążący przekrój, przyjęcie nawet wstępnych założeń projektowych niezbędnych do przygotowania i wyceny oferty powinno być bowiem zgodne z SWZ i PFU. Tymczasem przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia oraz rysunki wskazują, że konstruował on ofertę w oparciu o błędne założenia, niemożliwe do realizacji i wprost niezgodne z tym, czego oczekuje Zamawiający. Zamawiający wskazał, że chociaż inwestycja będzie realizowana w systemie zaprojektuj i buduj, a szczegółowe rozwiązania projektowe takie jak np. lokalizacja barier czy ścieku drogowego będą ustalane po podpisaniu umowy na etapie projektowania, to tak kluczowe założenia jak lokalizacja rezerwy terenu pod trzeci pas ruchu nie mogą zostać w żaden sposób zmienione ani na etapie projektowania, ani na etapie robót budowlanych. Druga stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność dotyczy zaplecza budowy. W tym zakresie Zamawiający skierował do Odwołującego pytanie nr 2: Zgodnie z decyzją GDOS zaplecza budowy należy lokalizować w granicach miejsc przeznaczonych na MOP. W związku z tym, że na odcinku 4 drogi ekspresowej S10 nie przewiduje się budowy MOP, prosimy o wskazanie przyjętych przez Wykonawcę założeń dot. lokalizacji zaplecza budowy zapewniających zgodność z Decyzją Środowiskową (w tym decyzją GDOŚ) i obowiązującymi przepisami prawnymi w tym z zakresu ochrony środowiska. Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze budowy na czas wykonywania robót budowlanych wraz z potwierdzeniem, że takim zapleczem Wykonawca będzie dysponował. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W związku z tym, że na odcinku 4 drogi S10 nie przewiduje się budowy MOP, Wykonawca na etapie przygotowania oferty założył, że na zaplecze budowy (spełniające wymagania PFU 1.2.3.3.) wykorzysta mieszczący się w liniach rozgraniczających istniejący SPO Toruń Południe wraz z infrastrukturą. Zamawiający, celu doprecyzowania odpowiedzi, zwrócił się do Odwołującego z pytaniem: Czy Wykonawca przewiduje dodatkowe miejsca na lokalizacje zaplecza budowy, gdyż teren SPO Czerniewice ma stosunkowo niewielką powierzchnię? Ponadto zastrzegamy, że lokalizacja zapleczy budowy zgodnie z wytycznymi decyzji środowiskowej powinna zostać przeanalizowana i opisana w Raporcie z ponownej ooś i wymaga ona uzgodnienia w trakcie procedury ponownej ooś z RDOŚ w Bydgoszczy, jako organem właściwym. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: Wykonawca w odpowiedzi na pytanie dotyczące braku MOP na terenie inwestycji wskazał, że w liniach rozgraniczających znajduje się utwardzony plac SPO, który Wykonawca zamierza wykorzystać na zaplecze. Niezależnie od tego Wykonawca uwzględnia również potrzebę zorganizowania dodatkowych terenów pod składy, magazyny i zaplecza poza tym terenem. Sytuacja taka miałaby miejsce również w przypadku, gdyby na terenie inwestycji znajdowały się obszary przeznaczone na MOP. Zamawiający uznał udzielone odpowiedzi za potwierdzające, że przyjęte przez Odwołującego założenia dotyczące budowy są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca lakonicznie odpowiedział jedynie na część pytania Zamawiającego, nie wskazał, w jakich lokalizacjach przewiduje dodatkowe zaplecza budowy ani czy i na jakiej podstawie będzie dysponować zapleczem zlokalizowanym poza terenem budowy. Z kolei wskazana lokalizacja SPO Czerniewice to wykonana i nieużytkowana Stacja Poboru Opłat wykonana na etapie budowy Autostrady A1 przy węźle autostradowym Toruń Południe. Droga S10 będąca przedmiotem zamówienia będzie włączać się do Autostrady A1 właśnie na węźle Toruń Południe, który będzie w części rozbudowany. Powierzchnia placu SPO wynosi ok. 5000 m2. Ruch z Autostrady A1 na drogę krajową nr 10 (S10) - i ruch w przeciwnym kierunku - prowadzony jest właśnie po tym placu i na etapie realizacji inwestycji w dalszym ciągu będzie się odbywać. Wykonawca może zmienić przebieg pasów ruchu, czy też zorganizować na nowo ruch drogowy w rejonie Placu - ale nie może tego ruchu zamknąć, co sposób istotny ogranicza możliwość zagospodarowania tego terenu pod spełniające wymagania Zamawiającego zaplecze budowy. Ponadto docelowo na tym właśnie odcinku tj. od węzła Toruń Czerniewice (w obrębie węzła od km 9+800 wg dokumentacji projektowej STEŚ-R) do węzła Toruń Południe (istniejący węzeł na autostradzie A1) Wykonawca zobowiązany został do wykonania drogi ekspresowej S10 przekroju 2x3, tj. dwie jezdnie drogi ekspresowej o ruchu jednokierunkowym, każda po trzy pasy ruchu - co świadczy też o intensywności ruchu drogowego w tym rejonie. Reasumując Zamawiający stwierdził, że wykonawca, jako jedyną lokalizację zaplecza budowy wskazał SPO Czerniewice, gdzie nie będzie w stanie zlokalizować wszystkich elementów, na które składa się zaplecze budowy, gdyż powierzchnia SPO jest zbyt mała, a także będzie tam stale prowadzony ruch z Autostrady A1, wykonawca nie wskazał innych lokalizacji zaplecza budowy ani nie podał, na jakiej podstawie będzie dysponować terenami pod zaplecze budowy poza SPO. Odwołujący zakwestionował obie podstawy faktyczne odrzucenia oferty. Podniósł, że aby Zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zobowiązany jest wskazać jednoznaczną treść SWZ (w tym PFU) oraz treść oferty wykonawcy, która nie koresponduje ze wskazaną treścią SWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kc, czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIWZ, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał sprzeczności treści oferty z konkretnymi warunkami SWZ (w szczególności dotyczy to niezgodności nr 2) oraz błędnie porównał treść udzielonych wyjaśnień z warunkami SWZ, a nie treść złożonej przez Odwołującego oferty, która dotyczy projektu w formule "zaprojektuj i wybuduj". Zdaniem Odwołującego, z całokształtu udzielonych przez niego wyjaśnień wynika, że zaoferował on wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU, a w szczególności zaoferował wykonanie rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu na zewnątrz jezdni. Odwołujący zaznaczył, że formuła „zaprojektuj i wybuduj” znajduje zastosowanie, gdy zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi odnoszącymi się do planowanej inwestycji. W przeciwieństwie do realizacji inwestycji w systemie „tradycyjnym”, gdzie wykonawca zamówienia realizuje roboty według dostarczonego przez zamawiającego projektu, w systemie „zaprojektuj i wybuduj” na zlecenie zamawiającego opracowany jest jedynie wstępny projekt inwestycji. Na tej podstawie, opracowywana jest dokumentacja przetargowa. Następnie w wyniku postępowania przetargowego wyłaniany jest generalny wykonawca zamówienia, który sporządza projekt budowlany, uzyskuje pozwolenie na budowę, a późnej realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu. W systemie tym przedmiot zamówienia definiuje program funkcjonalno-użytkowy, określający ogólne parametry inwestycji (art. 103 ustawy Pzp), który również stanowi podstawę obliczenia planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych. W następstwie powyższego, opis przedmiotu zamówienia w procedurze „zaprojektuj i buduj”, w porównaniu z procedurą klasyczną, jest bardziej ogólny, a wykonawca zobowiązany jest nie tylko wykonać roboty budowlano-montażowe, lecz uprzednio opracować projekt wykonawczy, może on w miarę potrzeby dostosowywać treść tego projektu do uwarunkowań technicznych zmieniających się w trakcie realizacji robót. System "zaprojektuj i wybuduj" daje zatem wykonawcy możliwość zastosowania najbardziej dogodnych, sprawdzonych rozwiązań konstrukcyjnych i montażowych w zależności od tego, jakimi narzędziami, maszynami i siłami ludzkimi dysponuje firma wykonawcza, aby rzetelnie i trwale zrealizować kontrakt. O ile zatem przewidziane przez wykonawcę rozwiązania nie są wprost sprzeczne z wymaganiami wynikającymi z PFU, to wykonawca ma dużą elastyczność w zakresie tego w jaki sposób je wdrożyć na etapie realizacyjnym. Niezgodność nr 1 Odwołujący podniósł, że w udzielonych odpowiedziach wyraźnie wskazał, że uwzględnił wymagania pkt. 1.1.3.1 PFU dla docelowego przekroju 2x3. Skoro w pkt 1.1 1.3.1. PFU wskazane jest, czego nie kwestionuje Odwołujący, że rezerwa pod docelowy 3 pas ruchu ma zostać zaprojektowana na zewnątrz trasy, to tak też przyjął do obliczenia ceny oferty Odwołujący i zaoferował realizację zamówienia w ten sposób. Treść niewiążącego i poglądowego przekroju drogi, zawierająca omyłkę w zakresie umiejscowienia rezerwy pod docelowy 3 pas ruchu, nie może zmienić treści złożonej przez Odwołującego oferty, która referuje do SWZ oraz treści PFU. Zamawiający w skierowanym do Odwołującego pytaniu nie starał się wyjaśnić jakichkolwiek wątpliwości, które wzbudzałaby treść złożonej przez Odwołującego oferty, pytania, które postanowił zadać Zamawiający dotyczyły przyszłych rozwiązań i założeń projektowych, które nie miały być na tym etapie w jakikolwiek sposób sprecyzowane przez wykonawców, a które budziły pewną ciekawość Zamawiającego. Niemniej sam Zamawiający wskazał, że prosi o przesłanie poglądowego dokumentu - nie określił, że jest to dokument, który będzie oceniany pod kątem zgodności oferty z SWZ ani w jakim zakresie taka ocena miałaby zostać dokonana, nie wskazał także jaka ma być minimalna zawartość takiego dokumentu. Odwołujący tym samym przesłał taki dokument i wyraźnie zastrzegł, że dokument ten ma charakter niewiążący i tym samym nie może stanowić podstawy do oceny zgodności z SWZ. Odwołujący zaznaczył, że pkt 1.1.3.1. PFU został zmieniony (zmiana nr 8, odp. 6 zestaw 8 tura II wyjaśnień z 26.08.2021) poprzez dodanie zapisu: Wykonawca w terminie 5 miesięcy od podpisania umowy przedstawi koncepcję rozwiązań sytuacyjnowysokościowych realizowanego odcinka drogi ekspresowej uwzględniającą przekrój docelowy tj. 2x3. Powyższe ma na celu zminimalizowanie robót traconych w przypadku rozbudowy drogi do przekroju 2x3. Opracowanie winno zawierać w szczególności rozwiązania uwzględniające: docelowe parametry i przebieg przepustów i rowów przy trasie głównej oraz docelowe parametry lokalizację zbiorników; docelowe skomunikowanie węzłów oraz MOP i OD (jeżeli występują) z trasą główną; niezbędny zakres przebudowy infrastruktury kolizyjnej. Odwołujący stwierdził, że w związku z tym będzie zobowiązany do przedstawienia koncepcji rozwiązań sytuacyjno-wysokościowych drogi w przekroju docelowym 2x3 dopiero w okresie 5 miesięcy od podpisania umowy, a więc zgodnie z formułą przetargu „Zaprojektuj i wybuduj”, w czasie na projektowanie. Tymczasem Zamawiający już na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej chce otrzymać od Odwołującego wiążący dokument przekroju drogi i ocenia go pod względem zgodności z PFU, pomimo wskazania przez Odwołującego, że dokument ten nie ma charakteru wiążącego. Odwołujący zaznaczył, że roboczy przekrój normalny nie był wiążącym przekrojem, a jedynie miał przedstawić podstawowe elementy jakie winna posiadać droga takie jak: pasy ruchu, pas awaryjny, pas dzielący, bariery ochronne, pobocza gruntowe, system odwodnienia zlokalizowany z uwzględnieniem układu docelowego, ogrodzenie. Przekroje normalne są najbardziej ogólnym rysunkiem w dokumentacji projektowej i zgodnie z PN-B01025:2004 Rysunek budowlany - Oznaczenia graficzne na rysunkach architektonicznobudowlanych. Zgodnie z punkt 1.3 .1 "Rodzaje rysunków” oraz 1.3.2 "Rodzaje oznaczeń graficznych” można jednoznacznie stwierdzić, że rysunki przekrojów w skali 1:50 zawierają oznaczenia uproszczone, przedstawiające poszczególne elementy projektowane obiektu z podaniem tylko najistotniejszych cech identyfikacyjnych, funkcjonalnych i lokalizacji w całości obiektu. Ponadto, dla przedmiotowej inwestycji na etapie wykonywania dokumentacji będzie trzeba wykonać około 40 przekrojów normalnych i jest to liczba przyjęta na podstawie wykonanych już dokumentacji projektowych dla podobnych inwestycji, co tylko potwierdza, że jeden przekrój normlany nie może stanowić o słuszności lub nie założeń projektowych i realizacyjnych. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenie przekroju normalnego, co w samej konstrukcji prośby wskazywało na bardzo uproszczone przedstawienie, czy uwzględniono kluczowe elementy, bez szczegółowej lokalizacji, ponieważ jest to niemożliwe do przedstawienia na tym etapie i na jednym rysunku. Odwołujący przedstawił zgodnie z prośbą Zamawiającego jeden przekrój normalny na którym wskazał, że przewiduje budowę takich elementów, jak pasy ruchu, pasy awaryjne, system odwodnienia itd., zastrzegając jednocześnie, że jest to rysunek roboczy. Odwołujący podniósł, że na potrzeby określenia wartości robót wykonał model przestrzenny, który był zgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w materiałach przetargowych. W ofercie zliczył oraz zaoferował wszystkie pozycje zgodnie z przytaczanymi zapisami PFU, w szczególności zawierając konieczność uwzględnienia docelowego przekroju drogi 2x3. Docelowy przekrój drogi ma wpływ na kilka najbardziej kosztotwórczych czynników projektu, w tym m.in. obiekty inżynierskie, szerokość korpusu drogowego, kształtowanie węzłów drogowych czy likwidacje kolizji z sieciami etc. Na etapie ofertowania, Odwołujący nie musi dysponować dokładnym projektem, ale materiałem, który pozwoli mu poprawnie oszacować koszty i poznać ryzyka kontraktu oraz zawrzeć je w ofercie. Zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał oceny oferty na podstawie jednego niewiążącego szkicu przekroju normalnego, przedłożonego w toku udzielania wyjaśnienia i oznaczonego wyraźnie, jako niewiążący, biorąc pod uwagę opisaną powyżej liczbę przekrojów konieczną do sporządzenia w Dokumentach Wykonawcy. W przypadku oferty Odwołującego, elementy takie jak: obiekty inżynierskie (rozpiętości obiektów inżynierskich, szerokości obiektów są takie same w obydwu wariantach, tj. niezależnie od lokalizacji rezerwy pod trzeci pas wewnątrz/na zewnątrz), odwodnienie drogi (identyczne co do kosztów realizacji w obydwu wariantach), kształtowanie węzłów (identyczne ilości warstw konstrukcji nawierzchni do wybudowania), a także koszty likwidacji kolizji z sieciami są identyczne. Różnica polega na organizacji robót budowlanych i sposobu prowadzenia czasowej organizacji ruchu. Zdaniem Odwołującego nie można stwierdzić niegodności oferty Odwołującego z wymaganiami PFU na podstawie jednego, niewiążącego przekroju drogi, skoro Dokumentacja Projektowa drogi klasy S zawiera wiele przekrojów normalnych zależnie od pochyleń. Istotą odpowiedzi Odwołującego na pytanie dotyczące przekroju normalnego było pokazanie korony projektowanej drogi ekspresowej, która zdaniem Odwołującego powinna być wykonana w wariancie docelowym, co stanowi o spełnieniu wymagań Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawiera wykonanie niepełnej korony drogi, nieuwzględniającej wariantu docelowego, co zdaniem Odwołującego stanowi o wybraniu niekorzystnej z punktu widzenia przyszłej inwestycji (str. 41 wyjaśnień Polaqua z dnia 19 sierpnia 2022 r. na pytanie nr 110). Odwołujący podkreślił, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wykonania rezerwy pod docelowy 3 pas drogi na zewnętrz od realizowanej drogi S10, zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU. Przekazany Zamawiającemu roboczy, niewiążący przekrój normatywny zawiera omyłkę w zakresie, w jakim rezerwa pod docelowy 3 pas drogi została umiejscowiona od wewnętrznej strony projektowanej drogi S10. Nie zmienia to okoliczności, że mając na uwadze roboczy i niewiążący charakter przekazanego Zamawiającemu dokumentu, świadczenie objęte złożoną Odwołującemu ofertą obejmuje zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU wykonanie rezerwy pod docelowy 3 pas drogi na zewnętrz od realizowanej drogi S10. Tym samym, świadczenie zaoferowane przez Odwołującego jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i pkt 1.1.3.1 PFU. Zidentyfikowane przez Zamawiającego odchylenie względem rozwiązań przyjętych w PFU można co najwyżej traktować jako omyłkę Odwołującego w udzielonych wyjaśnieniach. Tymczasem, nawet w przypadku treści oferty przepisy ustawy Pzp przewidują możliwość poprawienia treści oferty zawierającej omyłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Tym bardziej nieuprawnione jest automatyczne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przypadku zidentyfikowania rozbieżności udzielonych odpowiedzi z SWZ, bez wezwania Odwołującego do wyjaśnienia, czy przesłany dokument nie zawiera omyłki w zakresie wskazanych rozwiązań projektowych. Ponadto Odwołujący podniósł, że pozostali wykonawcy nie zostali zapytani przez Zamawiającego o umiejscowienie przez nich rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu, zatem Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego według odmiennych zasad i kryteriów niż pozostałych wykonawców oraz według zasad i kryteriów nieokreślonych w SWZ. Zamawiający nie wymagał od wykonawców wskazania w swoich ofertach umiejscowienia rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu. Tym samym, oceniając ofertę Odwołującego w oparciu o informacje niewymagane w SWZ, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Niezgodność nr 2 Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ograniczył lokalizacji zaplecza budowy tylko do SPO Czerniewice, ale wyraźnie wskazał, że zamierza zlokalizować zaplecza budowy także na innych terenach poza SPO Czerniewice. Jednocześnie Odwołujący nie był zobowiązany ani na podstawie SWZ, ani PFU do wskazania na tym etapie wszystkich lokalizacji zaplecza budowy, co zresztą w przypadku realizacji inwestycji w formule "zaprojektuj i wybuduj" nie jest w żadnej mierze wymagane. Także Polaqua Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach na analogiczne pytanie ograniczyła się do stwierdzenia, że: Zaplecze budowy zlokalizowane będzie poza terenami chronionymi akustycznie, a także w ustaleniu z nadzorem przyrodniczym, w takiej lokalizacji, aby nie powodowała naruszenia cennych siedlisk przyrodniczych, korytarzy migracji oraz stref ochrony miejsc gniazdowania ptaków, w odległości nie mniejszej niż 100 metrów od cieków, zbiorników wodnych oraz terenów podmokłych, poza terenami objętymi strefami ochrony ujęć wód. Lokalizacja zaplecza budowy zapewniać będzie zgodność z Decyzją Środowiskową (w tym decyzją GDOS) i obowiązującymi przepisami prawnymi w tym z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca na czas wykonywania robót budowlanych zamierza postawić zaplecza kontenerowe. Wykonawca posiada własne kontenery, ale w miarę potrzeb będzie uzupełniał je kontenerami z wynajmu. Wykonawca potwierdza, że takim zapleczem będzie dysponował, jako dowód w załączaniu przedstawia wewnętrzny cennik sprzętu będący w jego dyspozycji. Zaplecze będzie zlokalizowane w odległości do 10km od inwestycji. A zatem także inni wykonawcy nie wskazali wyczerpująco wszystkich planowanych lokalizacji zaplecza budowy. W przypadku Polaqua Zamawiający nie doszukał się w takiej odpowiedzi jej sprzeczności z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie prosił o wskazanie podstawy prawnej dysponowania terenami pod zaplecze budowy poza SPO, a zatem nie może w tym zakresie uznawać, że brak wskazania takiej podstawy stanowi o sprzeczności treści wyjaśnień Odwołującego (nie oferty) z treścią PFU. Odwołujący podniósł, że na etapie przetargu, na podstawie dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego, w tym PFU, przyjmuje się założenia co do rozwiązań konstrukcyjnych, organizacji robót i na podstawie tych założeń dokonuje wyceny zamówienia, ocenia ryzyka. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że będzie organizował zaplecza: - Odp. 2 z 21.06.2021 „(...) Wykonawca na etapie przygotowania oferty założył, że na zaplecze budowy (spełniające wymagania PFU 1.2.3.3.) wykorzysta mieszczący się w liniach rozgraniczających istniejący SPO Toruń Południe wraz z infrastrukturą”. - Odp. 120 z 21.06.2021 „Wykonawca wyjaśnia, że zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie nr 2, podczas trwania robót budowlanych planuje korzystać z budynku SPO jako zaplecza budowy”. - Odp. z 4.07.2021 „Wykonawca w odpowiedzi na pytanie dotyczące braku MOP na terenie inwestycji wskazał, że w liniach rozgraniczających znajduje się utwardzony plac SPO, który Wykonawca zamierza wykorzystać na zaplecze. Niezależnie od tego Wykonawca uwzględnia również potrzebę zorganizowania dodatkowych terenów pod składy, magazyny i zaplecza poza tym terenem. Sytuacja taka miałaby miejsce również w przypadku, gdyby na terenie inwestycji znajdowały się obszary przeznaczone na MOP”. Odwołujący przyznał, że zagospodarowanie terenu budowy wykonuje się przed rozpoczęciem robót, a do wejścia w teren budowy Odwołujący może przystąpić dopiero po uzyskaniu decyzji ZRID, ponieważ dopiero ta decyzja zatwierdza podział nieruchomości i daje Zamawiającemu tytuł prawny do dysponowania terenem inwestycji na potrzeby prowadzenia robót budowlanych. W SWK Część A Dane Kontraktowe, klauzula 2.1 Prawo dostępu do Placu budowy Zamawiający jednoznacznie wskazał: „nie później niż w terminie 30 dni od daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności”, dla tego zamówienia będzie to łącznie po około 22 miesiącach od podpisania umowy, tj. 15 miesięcy od podpisania umowy [Kamień Milowy nr 1 - termin na projektowanie, przygotowanie i złożenie kompletnego wniosku o ZRID] + 7 miesięcy [czas na uzyskanie decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności]. A więc Odwołujący będzie miał na przygotowanie się do organizacji budowy ok. 2 lata. Jest to m.in. czas na uzyskanie niezbędnych decyzji, zawarcie chociażby umów najmu/dzierżawy terenu, m.in. pod zaplecza. Zamawiający nie wymagał w ofercie, aby wykonawcy posiadali jakiekolwiek zaplecza w momencie podpisania umowy oraz aby wszystkie zaplecza przylegały do terenu budowy. Zgodnie z wymaganiami środowiskowymi jest to wręcz niemożliwe, a jedynym placem możliwym do szybkiego zagospodarowania ze względu na infrastrukturę, w tym sanitarną i socjalną, jest przyległy do terenu budowy istniejący obiekt SPO wraz infrastrukturą i placem. Zamawiający nie określił wymaganego obszaru, jaki wykonawcy powinni przeznaczyć na zaplecze budowy. Wskazywanie na etapie oceny oferty sposobu, w jaki Odwołujący ma organizować swoje roboty, jest całkowicie nieuzasadnione i nie ma oparcia w dokumentacji przetargowej. Odwołujący zaznaczył, że realizował z powodzeniem analogiczne inwestycje, inwestycja Budowa drogi ekspresowej S1 Pyrzowice-Podwarpie III etap z wyłączeniem odcinka I w. ”Pyrzowice” - w. ”Lotnisko” miała charakter liniowy, w ciągu drogi były węzły i obiekty inżynierskie. Inwestycja posiadała wiele mniejszych i większych zapleczy i placów składowych, w zależności od potrzeb i postępu robót. Zamawiający, w żadnym momencie nie ingerował w lokalizację zapleczy, ponieważ leży to wyłącznie w gestii wykonawcy. Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego jest oparte na własnej i niewłaściwej interpretacji wybiórczych fragmentów oświadczenia Odwołującego. Całościowa analiza materiału prowadzi do wniosku, że zakładany przez Odwołującego sposób realizacji zamówienia spełnia w sposób kompletny oczekiwania Zamawiającego, a tym samym złożona przez Odwołującego oferta . jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołanie zatem zasługuje na uwzględnienie. Zaniechanie wezwania do dalszych wyjaśnień Odwołujący podniósł, że jeżeli Zamawiający po zapoznaniu się z udzielonymi wyjaśnieniami miał wątpliwości w zakresie ich zgodności z warunkami zamówienia, to działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, powinien zwrócić się do Odwołującego o udzielenie dalszych wyjaśnień. Skoro sama treść oferty może zostać poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku stwierdzenia jej niezgodności z SWZ, to tym bardziej w przypadku gdyby Zamawiający uważał, że treść wyjaśnień jest niezgodna z treścią SWZ, powinien umożliwić wykonawcy usunięcie tych niezgodności poprzez zwrócenie się do niego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. Z pewnością nie można uznać, że treść wyjaśnień, w odróżnieniu od treści oferty jest absolutnie niezmienna. Zdaniem Odwołującego, treść udzielonych wyjaśnień nie jest sprzeczna z SWZ, co najwyżej Zamawiający mógł błędnie odczytać intencje Odwołującego. Zatem w takiej sytuacji, przed odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający powinien zwrócić się do Odwołującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, wskazując na wątpliwości, jakie powziął. Pozwoliłoby to Odwołującemu na wyjaśnienie tych wątpliwości i wskazanie Zamawiającemu powodów, dla których błędnie odczytuje wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w kontekście złożonej przez Odwołującego oferty, której treść jest zgodna z SWZ. Skoro z treści złożonej przez Odwołującego oferty wynika, że zaoferował on wykonanie zamówienia zgodnie z treścią SWZ, a zatem m.in. wykonanie rezerwy pod trzeci pas ruchu na zewnątrz drogi oraz zapewnienie zaplecza budowy według wymagań PFU, to treść udzielonych wyjaśnień nie może prowadzić do zmiany zobowiązania wynikającego ze złożonej oferty. Istotne znaczenie w analizowanej sprawie ma to, że Zamawiający w zadanych pytaniach nie pytał Odwołującego wprost o umiejscowienie rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu, a zatem udzielone przez Odwołującego odpowiedzi nie dotyczyły także tej kwestii - rezerwa została ujęta wyłącznie w niewiążącym profilu drogi, który nie służy wiernemu odwzorowaniu wszystkich parametrów drogi. Odwołujący podniósł, że dokonanie oceny wyjaśnień na podstawie profilu drogi, który został przedłożony w odpowiedzi na pytanie niedotyczące bezpośrednio umiejscowienia rezerwy pod trzeci pas ruchu, bez wyjaśnienia rozbieżności w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jest niezgodne z zasadą niezmienności oferty, poza wyjątkami przewidzianymi w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zamierzał zmienić treści zobowiązania wynikającego ze złożonej oferty, tj. wykonania zamówienia na zasadach określonych w PFU. Co więcej, składając Zamawiającemu omawiany profil drogi, Odwołujący wyraźnie zastrzegł, że nie jest on wiążący, z czego Zamawiający mógł wnioskować, że profil ten może zawierać pewne nieścisłości, w szczególności w zakresie, który nie był bezpośrednio przedmiotem pytania. Jednocześnie Odwołujący w odpowiedzi na inne pytania potwierdzał realizację zamówienia według założeń PFU (odpowiedzi na pytania nr 33 i 82). Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wziąć pod uwagę treść pozostałych odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego. Wówczas byłoby oczywiste, że Odwołujący nie zakłada odstępstwa od wymagań PFU i oferuje wykonanie rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu na zewnątrz jezdni. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Polaqua Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa drogi ekspresowej S10 BydgoszczToruń, odcinek 4 od węzła Toruń Zachód do węzła Toruń Południe. Opis przedmiotu zamówienia został określony w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (Tom III SWZ). W odniesieniu do rezerwy na trzeci pas ruchu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 1.3.1 PFU Zamawiający określił parametry drogi ekspresowej, stanowiąc m.in., że rezerwa na trzeci pas ruchu ma być przewidziana na zewnątrz. Ponadto w punkcie 2.1.16.1.3 (Wymagania dotyczące parametrów przekrojów ruchowych na drogowych obiektach) Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: Ze względu na przewidzianą dla przekroju docelowego rezerwę terenu na trzeci pas na zewnątrz wymaga się, aby nowe obiekty nad drogą ekspresową uwzględniały trzy pasy ruchu na drodze ekspresowej. Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami do SWZ nr 8 (tura II odp. Nr 6): (...) Zadanie obejmuje budowę drogi ekspresowej o przekroju 2x2 z rezerwą terenu pod trzeci pas ruchu, po zewnętrznej stronie jezdni głównych (...). Pismem z 7 czerwca 2022 r. Zamawiający - na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, kierując do niego następujące pytanie: Pytanie nr 117: Czy Wykonawca przewidział wykonanie robót budowalnych przy uwzględnieniu wymagań dla układu docelowego (przekrój 2x3) w zakresie określonym przez Zamawiającego? Prosimy o przedstawienie założeń parametrów i lokalizacji elementów przekroju normalnego drogi ekspresowej w zakresie pasa dzielącego, jezdni, rowów i poboczy. Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień: Wykonawca przyjął do oferty parametry S10 zgodnie z 1.1.3.1 PFU, w ofercie uwzględniono zmiany Vp, zmiany przekroju normalnego 2x2, 2x3 oraz możliwość realizacji przyszłej rozbudowy do pełnego przekroju 2x3 na całym odcinku. Szczegółowe rozwiązania pokazane zostaną w projekcie budowlanym. Pismem z 27 czerwca Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przesłanie poglądowego przekroju normalnego drogi ekspresowej S-10. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił roboczy, niewiążący przekrój normalny (załącznik nr 2 do wyjaśnień) oraz poinformował, że wiążący przekrój zostanie przedstawiony Inżynierowi i Zamawiającego do zatwierdzenia jako Dokument Wykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający podał: (.) Udzielona przez Wykonawcę odpowiedź potwierdziła istotną niezgodność złożonej oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Przekazanie Zamawiającemu rysunku z zaplanowaną rezerwą pod budowę trzeciego pasa ruchu zlokalizowanego po wewnętrznych stronach jezdni, na etapie bezpośrednio przez podpisaniem umowy świadczy o braku zapoznania się Wykonawcy z podstawowymi dokumentami i informacjami przetargowymi oraz nieprawidłowym przygotowaniu i wycenie Oferty. Zamawiający od początku ogłoszenia zamówienia stawiał jasne wymaganie w programie funkcjonalno-użytkowym tj. wykonanie rezerwy pod trzeci pas ruchu na zewnątrz jezdni. Zostało to opisane m.in. w PFU w rozdziale „1.1.3.1 Droga ekspresowa” - „rezerwa pod trzeci pas ruchu dla przekroju docelowego - na zewnątrz” oraz w rozdziale 2.1.16.1.3 „Wymagania dotyczące parametrów przekrojów ruchowych na drogowych obiektach”. Wykonanie rezerwy pod trzeci pas ruchu na zewnątrz jezdni bądź w środku pasa rozdziału wiąże się z przyjęciem odmiennych rozwiązań projektowych i realizacyjnych w co najmniej następujących zakresach: (1) Obiekty mostowe WS tj. w ciągu jezdni głównych drogi - Wykonawca zobowiązany jest zaprojektować i zrealizować konstrukcję obiektu umożliwiającą poszerzenie obiektu o trzeci pas ruchu na zewnątrz; (2) Odwodnienie drogi, w tym przebieg rowów, musi być odsunięte od jezdni na szerokość rezerwy; elementy przekroju drogi mają być tak zaprojektowane żeby dno rowów jezdni głównych zostało wykonane jak dla przekroju docelowego; (3) Kształtowanie elementów węzłów; (4) Zakres przebudowy infrastruktury kolizyjnej; (5) Wykonanie korpusu drogi. W zależności od scenariusza budowy przekroju - z rezerwą pod budowę trzeciego pasa ruchu na zewnątrz czy wewnątrz odmiennie będą kształtować się rozwiązania projektowe w ww. zakresie oraz koszty wykonania drogi. Przykładem asortymentu robót, którego cena wzrosłaby gdyby zrealizować rezerwę pod trzeci pas ruchu wewnątrz jest budowa nasypów drogowych, które musiałyby zostać wykonane na docelową szerokość trzech pasów ruchu, czego nie wymaga obecny SWZ. Tym samym stwierdzić należy, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z SWZ i nie może być przyjęta przez Zamawiającego ani nie może zostać porównana z innymi ofertami. Należy także zwrócić uwagę, że Zamawiający w dokumentach przetargowych nie przewiduje możliwości zmiany lokalizacji rezerwy pod budowę trzeciego pasa ani nie pozostawia w tym miejscu wyboru wykonawcom - rezerwa pod trzeci pas ruchu bezwzględnie ma być zaplanowana na zewnątrz. Nadto należy wskazać, że zmiana lokalizacji rezerwy pod trzeci pas ruchu na etapie realizacji Inwestycji stanowiłaby istotną zmianę umowy, co jest wprost niezgodne z art. 454 ust. 1 ustawy Pzp i taka zmiana wymagałaby przeprowadzenia nowego postępowania. Ponadto zgodnie z art. 458 ustawy Pzp w przypadku dokonania zmiany umowy z naruszeniem zasad określonych w art. 454 ustawy Pzp zmiana ta podlegałaby unieważnieniu. Na dokonaną przez Zamawiającego ocenę oferty nie ma wpływu zastrzeżenie Wykonawcy zawarte w odpowiedzi na pytanie ad. 117, a dotyczące przedstawionego przekroju, iż jest to: „Roboczy, niewiążący przekrój normalny w załączeniu (załącznik nr 2 do wyjaśnień). Wiążący przekrój zostanie przedstawiony Inżynierowi i Zamawiającego do zatwierdzenia jako Dokument Wykonawcy.” Przyjęcie nawet wstępnych założeń projektowych niezbędnych do przygotowania i wyceny oferty winno być zgodne z SWZ i PFU. Tymczasem przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia oraz rysunki wskazują, iż konstruował on ofertę w oparciu o błędne założenia, niemożliwe do realizacji i wprost niezgodne z tym, czego oczekuje Zamawiający. Wprawdzie inwestycja będzie realizowana w systemie zaprojektuj i buduj, a szczegółowe rozwiązania projektowe takie jak np. lokalizacja barier czy ścieku drogowego będą ustalane po podpisaniu umowy na etapie projektowania, to tak kluczowe założenia jak lokalizacja rezerwy terenu pod trzeci pas ruchu nie mogą zostać w żaden sposób zmienione ani na etapie projektowania ani na etapie robót budowlanych. Już tylko na marginesie Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca będzie realizować inwestycję na trasie istniejącej drogi - z możliwością wykorzystania istniejącej konstrukcji nawierzchni. W tej sytuacji można w zasobach internetowych w łatwy i ogólnodostępny sposób odnaleźć skan drogi. Po jego wyświetleniu wyraźnie widoczny jest wąski pas rozdziału i lokalizacja rezerwy. (...) W odniesieniu do zaplecza budowy Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 1.1.6.3 PFU Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące przygotowania i użytkowania zaplecza budowy: 2) Należy przygotować odpowiednią do zakresu i rozmieszczenia Robót ilość obiektów i urządzeń zaplecza budowy, które należy zlokalizować poza obszarami włączonymi lub projektowanymi do włączenia do Europejskiej Sieci Ekologicznej Natura 2000 oraz poza pozostałymi obszarami chronionymi na podstawie Ustawy o ochronie. Zaplecze budowy powinno być lokalizowane na gruncie do którego Wykonawca ma tytuł prawny lub pisemną zgodę właściciela lub użytkownika wieczystego. Z zajęcia pod ewentualne zaplecze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a) odcinki leśne z uwagi na hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b) obszary blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c) tereny w pobliżu rzek, cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. (.) Zaplecze należy lokalizować na nieużytkach, terenach z zabudową usługową, przemysłową, magazynową, najlepiej bez skupisk zieleni wysokiej. Występujące drzewa i krzewy należy zabezpieczyć osłonami ochronnymi. d) Lokalizacja zaplecza budowy powinna być zgodna z wytycznymi wskazanymi w DŚU.” [Decyzja ustalająca środowiskowe uwarunkowania przedsięwzięcia] Decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Bydgoszczy z dnia 24 lutego 2020r. znak: WOO.4200.1.2016.ADS.44 pkt. III.2.1) warunki dot. lokalizacji zapleczy budowy - punkt niezmieniony decyzją GDOŚ: Zaplecze budowy zlokalizować poza terenami chronionymi akustycznie, a także w ustaleniu z nadzorem przyrodniczym, w takich lokalizacjach, aby nie powodowały naruszenia cennych siedlisk przyrodniczych, korytarzy migracji oraz stref ochrony miejsc gniazdowania ptaków, w odległości nie mniejszej niż 100 metrów od cieków, zbiorników wodnych oraz terenów podmokłych, poza terenami objętymi strefami ochrony ujęć wód. Decyzja Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021r. znak: DOOŚWDŚZIL.420.8.2020.mk.49 pkt. 3 Zaplecza budowy należy zlokalizować w granicach miejsc przeznaczonych docelowo po MOP-y. Na terenie zapleczy budowy należy wydzielić: - place parkingowe, serwisowe lub parkingowo-serwisowe; - myjnie; - place materiałowe. Pismem z 7 czerwca 2022 r. Zamawiający - na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, kierując do niego następujące pytanie: Pytanie nr 2: Zgodnie z decyzją GDOŚ zaplecza budowy należy lokalizować w granicach miejsc przeznaczonych na MOP. W związku z tym, że na odcinku 4 drogi ekspresowej S10 nie przewiduje się budowy MOP, prosimy o wskazanie przyjętych przez Wykonawcę założeń dot. lokalizacji zaplecza budowy zapewniających zgodność z Decyzją Środowiskową (w tym decyzją GDOŚ) i obowiązującymi przepisami prawnymi w tym z zakresu ochrony środowiska. Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze budowy na czas wykonywania robót budowlanych wraz z potwierdzeniem, że takim zapleczem Wykonawca będzie dysponował. Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień: W związku z tym, że na odcinku 4 drogi S10 nie przewiduje się budowy MOP, Wykonawca na etapie przygotowania oferty założył, że na zaplecze budowy (spełniające wymagania PFU 1.2.3.3.) wykorzysta mieszczący się w liniach rozgraniczających istniejący SPO Toruń Południe wraz z infrastrukturą. Pismem z 27 czerwca Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z następującym pytaniem: Czy Wykonawca przewiduje dodatkowe miejsca na lokalizacje zaplecza budowy, gdyż teren SPO Czerniewice ma stosunkowo niewielką powierzchnię? Ponadto zastrzegamy, że lokalizacja zapleczy budowy zgodnie z wytycznymi decyzji środowiskowej powinna zostać przeanalizowana i opisana w Raporcie z ponownej ooś i wymaga ona uzgodnienia w trakcie procedury ponownej ooś z RDOŚ w Bydgoszczy, jako organem właściwym. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: Wykonawca w odpowiedzi na pytanie dotyczące braku MOP na terenie inwestycji wskazał, że w liniach rozgraniczających znajduje się utwardzony plac SPO, który Wykonawca zamierza wykorzystać na zaplecze. Niezależnie od tego Wykonawca uwzględnia również potrzebę zorganizowania dodatkowych terenów pod składy, magazyny i zaplecza poza tym terenem. Sytuacja taka miałaby miejsce również w przypadku, gdyby na terenie inwestycji znajdowały się obszary przeznaczone na MOP. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający podał: (.) Udzielone przez Wykonawcę odpowiedzi wskazują, iż przyjęte przez niego założenia dotyczące zaplecza budowy są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w pierwszym zadanym pytaniu w sprawie zapleczy budowy poprosił o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze budowy na czas wykonywania robót budowlanych wraz z potwierdzeniem, że takim zapleczem Wykonawca będzie dysponował. Wykonawca w sposób lakoniczny odpowiedział jedynie na część pytania Zamawiającego. Z odpowiedzi Wykonawcy nie wynika natomiast w jakich lokalizacjach Wykonawca przewiduje dodatkowe zaplecza budowy, ani czy i na jakiej podstawie będzie dysponować zapleczem zlokalizowanym poza terenem budowy. Z kolei wskazana przez Wykonawcę lokalizacja SPO Czerniewice to wykonana i nieużytkowana Stacja Poboru Opłat wykonana na etapie budowy Autostrady A1 przy węźle autostradowym Toruń Południe. Droga S10 będąca przedmiotem zamówienia będzie włączać się do Autostrady A1 właśnie na węźle Toruń Południe. Węzeł ten również będzie w części rozbudowany. Powierzchnia placu SPO wynosi ok. 5000 m2. Ruch z Autostrady A1 na drogę krajową nr 10 (S10) - i ruch w przeciwnym kierunku - prowadzony jest właśnie po tym placu i na etapie realizacji inwestycji w dalszym ciągu będzie się odbywać. Wykonawca może zmienić przebieg pasów ruchu, czy też zorganizować na nowo ruch drogowy w rejonie Placu - ale nie może tego ruchu zamknąć, co w sposób istotny ogranicza możliwość zagospodarowania tego terenu pod spełniające wymagania Zamawiającego zaplecze budowy. Ponadto docelowo na tym właśnie odcinku tj. od węzła Toruń Czerniewice (w obrębie węzła od km 9+800 wg dokumentacji projektowej STEŚ-R) do węzła Toruń Południe (istniejący węzeł na autostradzie A1) Wykonawca zobowiązany został do wykonania drogi ekspresowej S10 w przekroju 2x3 tj. dwie jezdnie drogi ekspresowej o ruchu jednokierunkowym, każda po trzy pasy ruchu - co świadczy też o intensywności ruchu drogowego w tym rejonie. Reasumując Wykonawca poinformował Zamawiającego o zamiarze zlokalizowania zaplecza budowy w miejscu gdzie jest i będzie stale prowadzony ruch drogowy z Autostrady A1 oraz w miejscu, w którym wg PFU Wykonawca: „zobowiązany jest przeprowadzić kompleksową rozbiórkę istniejącej infrastruktury Stacji Poboru Opłat w Czerniewicach w km około 11+600 (km z dokumentacji STEŚ-R). (...) Wykonawca w pierwszej kolejności, przed przystąpieniem do budowy drogi ekspresowej, powinien uzyskać odpowiednie pozwolenia i niezwłocznie przystąpić do prac rozbiórkowych. Organizacja robót rozbiórkowych powinna przebiegać w taki sposób aby zachować ciągłość ruchu w obu kierunkach drogi ekspresowej S10. (...) Po dokonaniu rozbiórki infrastruktury SPO Czerniewice należy zrekultywować teren, a w miejscu SPO Czerniewice zaprojektować i wykonać roboty zgodnie z Kontraktem.” Jest to kolejny ważny element realizacji robót S10, który został przez Wykonawcę zbagatelizowany. Wykonawca poinformował o wykonaniu zaplecza w miejscu - gdzie będzie prowadzony ruch drogowy z Autostrady A1 oraz w miejscu, gdzie konieczna do przeprowadzenia jest rozbiórka, a także w miejscu, gdzie poza liniami rozgraniczającymi znajdują się tereny leśne (ewentualne poszerzenie terenu wymagałoby wycinki lasu). Nadto Wykonawca w swojej odpowiedzi przywołał sytuację, która w jego ocenie jest analogiczna do lokalizacji zaplecza na SPO- tj. lokalizowanie zaplecza na terenie MOP. Zdaniem Zamawiającego nie można porównywać możliwości lokalizacji zaplecza budowy na terenie MOP oraz na terenie SPO. MOP lokalizowany jest poza jezdniami drogi ekspresowej oraz poza drogami obsługującymi - np. drogami dojazdowymi. Ewentualne opóźnienia w budowie MOP nie wpływają na możliwość oddania drogi do użytkowania. W przypadku lokalizowania zaplecza na terenie obecnego SPO (tak jak założył Wykonawca) - nie będzie możliwości oddania drogi do użytkowania i uzyskania wymaganej prawem decyzji, dopóki zaplecze nie będzie zlikwidowane. Podsumowując: - Wykonawca, jako jedyną lokalizację zaplecza budowy wskazał SPO Czerniewice, gdzie Wykonawca nie będzie w stanie zlokalizować wszystkich elementów, na które składa się zaplecze budowy, gdyż powierzchnia SPO jest zbyt mała, a także będzie tam stale prowadzony ruch z Autostrady A1; - Wykonawca nie wskazał innych lokalizacji zaplecza budowy; - Wykonawca nie wskazał na jakiej podstawie będzie dysponować terenami pod zaplecze budowy poza SPO. Powyższe oznacza, iż złożona przez Wykonawcę oferta w zakresie zaplecza budowy jest niezgodna z warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W ocenie Izby Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, naruszył powyższe przepisy ustawy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga wykazania, że oferta jest niezgodna z merytorycznymi wymaganiami dotyczącymi cech oferowanego przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania, jasno określonymi w dokumentach zamówienia, a niezgodność ta ma charakter niewątpliwy i niepodlegający poprawieniu. Następnie zauważenia wymaga, że w rozpoznawanej sprawie zamówienie jest udzielane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza, że przedmiot zamówienia został opisany w programie funkcjonalno-użytkowym, który zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.10.2016 r. o sygn. akt KIO 1883/16: „Program funkcjonalno-użytkowy jest jedynie wstępem do opracowania samego projektu budowlanego, który w sposób ostateczny określa wszystkie parametry techniczne obiektu budowlanego i za którego prawidłowe sporządzenie odpowiada wykonawca. Z uwagi na ogólny charakter programu funkcjonalno-użytkowego, w praktyce przy sporządzaniu samego projektu często powstaje potrzeba zmiany, doprecyzowania parametrów i rozwiązań uprzednio przyjętych w programie funkcjonalnoużytkowym”. W związku z tym, w przypadku udzielenia zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” dopiero wybrany wykonawca w sporządzonej dokumentacji projektowej zobowiązany będzie do określenia szczegółowych rozwiązań dotyczących realizacji zamówienia. Zamawiający badając złożone oferty, kierując do wykonawców pytania dotyczące ich treści oraz oceniając udzielone wyjaśnienia, powinien mieć zatem na uwadze uwarunkowania towarzyszące zamówieniom udzielanym w tej formule. W odniesieniu do stwierdzonej przez Zamawiającego niezgodności dotyczącej rezerwy na trzeci pas ruchu, nie było sporne między stronami, że zgodnie z PFU rezerwa ta powinna być przewidziana na zewnątrz trasy. Nie było również przedmiotem sporu, że na przedstawionym przez Odwołującego przekroju normalnym rezerwa ta została uwidoczniona po stronie wewnętrznej. Izba stwierdziła jednak, że całościowa ocena złożonych wyjaśnień, w powiązaniu z treścią pytań sformułowanych przez Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że nie wystąpiły przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia, że wykonawca objął swoim zobowiązaniem ofertowym zamiar wykonania rezerwy na trzeci pas ruchu po wewnętrznej stronie drogi. Zauważenia wymaga, że wezwania do wyjaśnień (zarówno z 7 czerwca 2022 r., jak i z 27 czerwca 2022 r.) nie dotyczyły wprost i bezpośrednio założeń dotyczących umiejscowienia rezerwy na trzeci pas ruchu. W pierwszym wezwaniu Zamawiający pytał o to, czy wykonawca uwzględnił wymagania dla układu docelowego (przekrój 2x3). W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyraźnie i jednoznacznie potwierdził, że przyjął do oferty parametry S10 zgodnie z 1.1.3.1 PFU, w ofercie uwzględniono zmiany Vp, zmiany przekroju normalnego 2x2, 2x3 oraz możliwość realizacji przyszłej rozbudowy do pełnego przekroju 2x3 na całym odcinku. Wskazał również, że szczegółowe rozwiązania pokazane zostaną w projekcie budowlanym. W drugim wezwaniu Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przesłanie poglądowego przekroju normalnego drogi ekspresowej S-10. Odwołujący taki poglądowy przekrój przedstawił, wskazując na jego roboczy i niewiążący charakter. W przekroju tym rezerwa na trzeci pas ruchu została ujęta po wewnętrznej stronie jezdni. Zestawienie udzielonych odpowiedzi nie uprawnia jednak do wniosku, do jakiego doszedł Zamawiający. W wyjaśnieniach jednoznacznie potwierdzono zgodność układu drogi z wymaganiami PFU, co Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać, opierając się wyłącznie na przedstawionym przekroju normalnym, mającym charakter roboczy i niewiążący, a co więcej - złożonym nie w celu zobrazowania umiejscowienia rezerwy na trzeci pas ruchu, ale w celu zaprezentowania korony projektowanej drogi. Ze skierowanych wezwań wykonawca nie mógł wywieść, że wyjaśnienia mają dotyczyć właśnie kwestii rezerwy na trzeci pas ruchu. Ponadto, sam Zamawiający w treści drugiego wezwania zwrócił się o przedstawienie przekroju normalnego, wprost wskazując na jego poglądowy charakter. Mimo powyższych okoliczności Zamawiający potraktował złożony przekrój jako wiążący i finalny dokument i ocenił go w oderwaniu od pełnej treści wyjaśnień. W ocenie Izby udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia można ocenić jedynie jako zawierające niespójność, polegającą z jednej strony na oświadczeniu, że uwzględnione zostały wymagania punktu 1.1.3.1 PFU, z drugiej na przedstawieniu przekroju normalnego, w którym rezerwa na trzeci pas ruchu została uwidoczniona w miejscu niezgodnym z ww. wymaganiami. Jednocześnie za wiarygodną Izba uznała argumentację Odwołującego, który twierdził, że przedstawienie rezerwy na trzeci pas ruchu po wewnętrznej stronie trasy było wynikiem omyłki. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że przekrój ten nie jest projektem (projekt zostanie opracowany dopiero na etapie realizacji zamówienia), co więcej - nie jest on w ogóle dokumentem wymaganym na etapie ofertowania, ale został przygotowany na żądanie Zamawiającego, w krótkim terminie wyznaczonym na jego złożenie, a z treści wezwania nie wynikało, że istotą tego przekroju jest badanie kwestii lokalizacji tej rezerwy. Tezę o omyłce potwierdzają złożone przez Odwołującego dowody w postaci oświadczeń członków zespołu projektowego oraz korespondencji projektanta ze spółką Rubau i załączone do niej dokumenty. Wynika z nich, że oferta została sporządzona przy uwzględnieniu rezerwy na trzeci pas ruchu zlokalizowanej na zewnątrz trasy, na podstawie przygotowanego dla celów sporządzenia i wyceny oferty modelu przestrzennego drogi, natomiast w przekroju przygotowanym na wezwanie Zamawiającego i przedłożonym w celu zobrazowania korony drogi wystąpił niezamierzony błąd. W odniesieniu do złożonego przez Odwołującego na rozprawie przekroju drogi, wskazać należy, że podnoszone przez Zamawiającego i Przystępującego zastrzeżenia do tego przekroju nie mogą przesądzać o niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia. Przekrój ten został bowiem złożony w celu zobrazowania, jaka lokalizacja rezerwy na trzeci pas ruchu została przez niego założona przy wycenie oferty, nie stanowi on projektu budowlanego ani innego wiążącego dokumentu, który podlegałby ocenie pod kątem zgodności z wymaganiami Zamawiającego, w tym dotyczącymi systemu odwodnienia. Podsumowując, Zamawiający - stwierdzając niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia - oparł się na wyrywkowej części wyjaśnień, stanowiącej niewiążący i niewymagany w SWZ dokument, z pominięciem celu, w jakim - w słusznym przekonaniu wykonawcy - był on złożony oraz w oderwaniu całokształtu udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi. W związku z tym odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne. Odrzucenie oferty Odwołującego było nieuprawnione również w odniesieniu do drugiej z podstaw faktycznych, dotyczącej zaplecza budowy. W tym zakresie przede wszystkim podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie wymagał w dokumentach zamówienia wskazania terenu, który będzie przeznaczony na zaplecze budowy, nie określił też wymagań dotyczących jego powierzchni. Na etapie ofertowania wykonawcy nie byli zobowiązani wykazać, w jakim konkretnie miejscu zaplecze to zostanie zlokalizowane ani w jaki sposób wykonawca zapewnił sobie dysponowanie odpowiednim terenem. W tej sytuacji daleko idące wątpliwości budzi już samo wezwanie do wyjaśnień, w którym Zamawiający - bez odpowiedniej podstawy w dokumentach zamówienia - zobowiązał wykonawcę do wskazania lokalizacji tego zaplecza oraz szczegółowego wskazania, w jaki sposób zamierza zapewnić zaplecze budowy na czas wykonywania robót budowlanych wraz z potwierdzeniem, że takim zapleczem będzie dysponował. Tym bardziej za całkowicie nieuprawnione należy uznać wnioski, jakie Zamawiający wyprowadził z udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że również w tym przypadku Zamawiający nie dokonał oceny całości udzielonych wyjaśnień, a oparł się jedynie na ich pierwszej części, w której Odwołujący oświadczył, że na etapie przygotowania oferty założył, że na zaplecze budowy (spełniające wymagania PFU 1.2.3.3.) wykorzysta mieszczący się w liniach rozgraniczających istniejący SPO Toruń Południe wraz z infrastrukturą. Zamawiający zdaje się pomijać, że w odpowiedzi na drugie wezwanie wykonawca wyjaśnił dodatkowo, że uwzględnia również potrzebę zorganizowania dodatkowych terenów pod składy, magazyny i zaplecza poza tym terenem. Nie ma więc podstaw do twierdzenia, że całość zaplecza budowy zlokalizowana będzie na terenie SPO Toruń Południe, a PFU nie wyłącza możliwości zorganizowania takiego zaplecza w kilku miejscach. Nie sposób podzielić argumentacji Zamawiającego, że za odrzuceniem oferty Odwołującego przemawia fakt, że udzielone wyjaśnienia były lakoniczne, nie zawierały wszystkich wymaganych informacji, w tym wskazania, w jakich lokalizacjach przewiduje dodatkowe zaplecza budowy ani czy i na jakiej podstawie będzie dysponować zapleczem zlokalizowanym poza terenem budowy. Teza, że wykonawca zobowiązany był już na etapie ofertowania podjąć decyzję w tym przedmiocie i zapewnić sobie dysponowanie zapleczem, nie ma żadnego oparcia w postanowieniach dokumentów zamówienia. Nie tylko nie ma ku temu wyraźnej podstawy, ale byłoby to nieuzasadnione w przypadku zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Wymagania w tym zakresie określone w PFU dotyczą etapu wykonywania zamówienia i - jak słusznie wskazał Odwołujący - wykonawca będzie miał na zorganizowanie budowy ok. 2 lata. Niezasadne jest więc oczekiwanie, aby wykonawca, czy to w ofercie, czy w wyjaśnieniach, podał szczegółowe informacje dotyczące zaplecza budowy, w tym konkretne lokalizacji i tytuły do dysponowania nimi. Niezasadne jest więc wywodzenie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia ani z tego, że Odwołujący nie określił wszystkich lokalizacji zaplecza i nie podał szczegółowych informacji na ich temat, ani z tego, że lokalizacja wskazana w wyjaśnieniach nie jest zdaniem Zamawiającego właściwa, w szczególności ze względu na zbyt małą powierzchnię - Zamawiający nie określił bowiem wymagań dotyczących tej powierzchni. Ponadto, Zamawiającemu nie jest znana przyszła organizacja ruchu w tym obszarze, trudno zatem uznać ocenę w kwestii zagrożeń dla bezpieczeństwa ruchu za rzetelną. Biorąc pod uwagę, że obowiązki wykonawcy dotyczące zaplecza budowy odnoszą się do etapu wykonywania zamówienia, a sposób ich wykonania może zależeć od przebiegu robót, które dopiero zostaną zaprojektowane, wykonawca nie musiał przed złożeniem oferty podejmować decyzji co do lokalizacji tego zaplecza, a nawet jeśli w wyjaśnieniach wskazał zakładaną lokalizację, nie oznacza to, że na etapie realizacji robót nie może podjąć innej decyzji, stosownie do potrzeb, przebiegu robót i ich etapów oraz z zachowaniem wszelkich wymagań środowiskowych. W związku z tym rozstrzyganie na obecnym etapie postępowania, czy teren SPO Toruń Południe jest odpowiednią lokalizacją zaplecza budowy jest zbędne, a opieranie na tym oceny w przedmiocie zgodności oferty z dokumentami zamówienia jest nieuprawnione. Tym samym bezprzedmiotowa dla rozstrzygnięcia sprawy jest złożona przez obie strony dokumentacja zdjęciowa, mająca obrazować, czy na SPO Toruń Południe możliwe jest właściwe zorganizowanie zaplecza budowy. Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, czego konsekwencją było naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodniczący: ............................. 26 …

…Sygn. akt KIO 1620/19 WYROK z dnia 3 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Marek Koleśnikow Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2019r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1) uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienie czynności wezwania Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentacji w zakresie wykazu osób poprzez wskazanie jednej lub dwóch nowych osób do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) w celu potwierdzenia spełnienia warunków o których mowa w punkcie 5.1.1.3 lit.b) oraz punkcie 5.1.1.3. lit. d) IDW, - dokonanie ponownej oceny oferty Przystępującego w sposób zgodny z postanowieniami IDW i przyznanie ofercie tego wykonawcy 12 punktów w kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” 2) w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3) kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł (trzy osiemnaście tysięcy sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: ....................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zadanie VI.3 Inżynier dla Zadania IV.2 - Budowa kolektora Wiślanego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2019 r., pod numerem 2019/S 056-130416. W dniu 19 sierpnia 2019r. wykonawca - Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja (dalej: „Safege” lub „Przystępujący”) z uwagi na niewykazanie braku przewidzianej przez Zamawiającego fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, - obejściu zakazu zmiany treści oferty i nieuprawnionym wezwaniu Safege do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo że wykonawca Safege w tym zakresie warunki spełniał, a działanie Zamawiającego skutkowało, nieuprawnioną ingerencją w treść oferty Safege ze względu na przyznanie ofercie tego wykonawcy maksymalnej liczby punktów w kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”, - zaniechaniu dokonania przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez Safege w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, a odnoszącymi się do kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”, co doprowadziło do przyznania ofercie Safege zbyt dużej liczby punktów w tym kryterium oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, - prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniem Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 9 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp i art. 7 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez Safege i przyjęcie, że dowody przedstawione przez Safege w trybie art. 24 ust. 8 Pzp są wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia Safege z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na nienależytym wykonaniu umów w sprawie zamówienia publicznego; 2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 58 k.c., poprzez obejście zakazu zmiany treści oferty i nieuprawnione wezwanie wykonawcy Safege do uzupełnienia wykazu osób w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo że Przystępujący w tym zakresie te warunki spełniał, a działanie Zamawiającego skutkowało nieuprawnioną ingerencją w treść oferty Safege ze względu na przyznanie ofercie tego wykonawcy maksymalnej liczby punktów w kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”; 3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Safege w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ - IDW, co skutkowało przyznaniem ofercie Safege maksymalnej liczby punktów w kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez, prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą przejrzystości. W oparciu o tak przedstawione zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - wykluczenia Safege z postępowania z uwagi na niewykazanie braku przewidzianej przez Zamawiającego fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, - unieważnienia czynności wezwania wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie uzupełnienia wykazu osób poprzez wskazanie jednej lub dwóch nowych osób do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu 1 (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w pkt. 5.1.1.3. lit. b) oraz pkt, 5.1.1.3, lit. d) IDW, - dokonania ponownej oceny oferty wykonawcy Safege w sposób zgodny z postanowieniami IDW i przyznanie ofercie tego wykonawcy 12 punktów w kryterium „Minimalny czas zaangażowania W realizację umowy”, - dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 5.1.2 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia” Zamawiający przewidział, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,4-8 Pzp. Przystępujący, składając ofertę, w JEDZ przyznał, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia została rozwiązana przed czasem. Safege poinformował także w JEDZ, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Odwołujący wyjaśnił, że z udostępnionych mu dokumentów wynika, że w 2018 roku doszło do odstąpienia z winy Safege od dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego dotyczących opracowania dokumentacji projektowych: umowy zawartej ze Skarbem Państwa - Wojewodą Podkarpackim dotyczącej „Przebudowy Kolejowego Przejścia Granicznego w Medyce" i umowy zawartej z PKP S.A. dotyczącej „Przebudowy i budowy dworców kolejowych Doliny Popradu". Jak wynika z oświadczenia self-cleaning, w obu przypadkach podstawą odstąpienia była zwłoka w wykonaniu umowy przez Safege, przy czym, co istotne pierwsza umowa została zawarta z Konsorcjum z udziałem: Safege S.A.S., B. S. i B. B.-S.-wspólnikami s.c. WASKO Projekt oraz WASKO PROJEKT Sp. z o.o. Sp. k. Odwołujący stwierdził, że analizując opisane przez Safege środki mające zapobiegać w przyszłości występowaniu takich sytuacji oraz analizując przedłożone przez Przystępującego dowody stwierdził, że nie są one wystarczające. W opinii Odwołującego trudno uznać za wiarygodne wyjaśnienia Safege o podjętych krokach naprawczych, przy jednoczesnym kwestionowaniu przez niego swojej winy przy nieprawidłowym wykonaniu umów, które Zamawiający wypowiedzieli. Zauważył, że z oświadczenia self cleaning wynika, że podstawą odstąpienia od obu umów były problemy z uzyskaniem przez Safege potrzebnych uzgodnień. Pomimo tego, Odwołujący wskazał, że w obszernych objętościowo wyjaśnieniach trudno doszukać się środków zaradczych związanych z tymi konkretnymi problemami Safege na kontraktach. Widać to wyraźnie w odniesieniu do pisma Konsorcjum Safege z dnia 23.01.2018 r. do Wojewody Podkarpackiego (Załącznik nr 1 do oświadczenia self cleaning), gdzie na str. 3-6 Konsorcjum Safege definiuje problemy na kontrakcie. Przedstawione w wyjaśnieniach środki organizacyjne czy kadrowe w żaden jednak sposób nie odnoszą się do tych problemów. W ocenie Odwołującego przedstawione przez Przystępującego dowody jedynie ogólnikowo odnoszą się do nadzoru i monitorowania projektów, w ogóle pomijając konkretny problem Safege, tj. braku współdziałania z innymi podmiotami w zakresie uzyskania niezbędnych uzgodnień. Co jednak najistotniejsze, wykazywana przez Safege umowa, rozwiązana wcześniej przez Wojewodę Podkarpackiego z winy wykonawcy dot. „Przebudowy Kolejowego Przejścia Granicznego w Medyce”, była zawarta przez Konsorcjum w składzie: Safege S.A.S., B. S. i B. B.-S. - wspólnikami s.c. WASKO Projekt oraz WASKO PROJEKT Sp. z o.o. sp. k. Tymczasem prezentowane w wyjaśnieniach środki zaradcze odnoszą się wyłącznie do Safege S.A.S. Zdaniem Odwołującego już ta okoliczność przesądza, że dowody przedstawione przez Safege nie są wystarczające w rozumieniu art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, w szczególności wobec faktu, że odstąpienie od umowy spowodowane było niewywiązaniem się przez Konsorcjum z terminowej realizacji umowy z zakresie opracowania dokumentacji projektowej, za co odpowiadały Spółki WASKO. Do tej okoliczności przedstawione przez Safege dowody w ogóle się nie odnoszą. Kolejno Odwołujący wskazał, że jednym z kluczowych dowodów przedłożonych przez Przystępującego są: zlecenia przeprowadzenia audytów projektów i zalecenia pokontrolne które nie mają jakiegokolwiek waloru nowości. Opisane tam zalecenia są typowe dla każdego racjonalnie działającego przedsiębiorcy. Nie sposób według Odwołującego przyjąć, że przedmiotowe wyjaśnienia zawierają jakieś środki zaradcze pozwalające Safege na uniknięcie w przyszłości problemów jak na kontraktach zawartych z Wojewodą Podkarpackim i PKP S.A., które były przyczyną odstąpienia Zamawiających od zawartych umów. Zdaniem Odwołującego nie stanowią także stosownego dowodu zaproszenia na szkolenia (Zał. Nr 5 i 6 do wyjaśnień), bowiem nie wiadomo, kto je przeprowadzał, kto w nich uczestniczył, czy się w ogóle odbyły. Również umowy o pracę nie stanowią stosownego dowodu, z uwagi na fakt, że nie wiadomo, czym konkretnie miały się zajmować zatrudnione osoby i jak to zatrudnienie miało zapobiec nieprawidłowemu postępowaniu Safege w odniesieniu do konkretnych problemów Safege na kontraktach przedwcześnie rozwiązanych przez Zamawiających. Odwołujący podkreślił, że zalecenia pokontrolne z dnia 27 kwietnia 2018 (Zał. Nr 13 do wyjaśnień) związane z odstąpieniem przez PKP S.A. od umowy na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu”, sprowadzające się do stwierdzenia, że aktualność zachowują zalecenia sporządzone dla projektu dot. „Przebudowy Kolejowego Przejścia Granicznego w Medyce” nie były wystarczające i odpowiednie bowiem nie zapobiegły dalszemu nieprawidłowemu zachowaniu Przystępującego w trakcie realizacji kontraktu dla PKP S.A. na opracowanie dokumentacji projektowej dla Zadania pn. „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu”, co doprowadziło do odstąpienia od umowy przez PKP S.A. kilka miesięcy później. Tym samym, nie może budzić wątpliwości, że przedstawione przez Safege dowody nie potwierdzają, że podjęte przez niego środki zaradcze były odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, skoro nie zapobiegły kolejnemu odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy z identycznych powodów. Odwołujący wskazał także, że ze złożonych wyjaśnień nie wynika czy i jak wdrożono opisane zalecenia i procedury, a przepis art. 24 ust. 8 Pzp wprost wskazuje, że chodzi o środki zaradcze „podjęte” przez wykonawcę. Samo Opracowanie zaleceń i procedur, jak załączone do wyjaśnień przez Safege (niezależnie od ich oceny merytorycznej, o czym była mowa powyżej), nie jest wystarczające, aby ocenić je jako odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Wykonawca, który zamierza skorzystać z przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, musi udowodnić Zamawiającemu (przedstawić dowody), że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Innymi słowy, wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie wskazanych przepisów musi przedstawić dowody na tyle wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą uczciwość i solidność wykonawcy. Natomiast z analizowanego stanu faktycznego wynika, iż Safege nie wykazał skutecznych działań podjętych w celu samooczyszczenia, określonych w art. 24 ust. 8 Pzp, co w konsekwencji skutkuje koniecznością wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zauważył ponadto, że w jego ocenie, brak jest podstaw do skorzystania w tym stanie faktycznym z wezwania Safege w trybie art. 26 ust, 3 Pzp do uzupełnienia samooczyszczenia. Safege opisał bowiem podjęte środki zaradcze w sposób niebudzący wątpliwości co do ich zakresu oraz umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny podjętych działań. Nie sposób więc przyjąć, aby zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp miało służyć wyjaśnieniu okoliczności, które przecież nie budzą wątpliwości. Uzasadniając drugi zarzut odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 5.1.1.3. IDW ustanowił warunki udziału w postępowaniu, wedle których o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się m. in. wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (OSOBY) tj.: Zespół Kluczowych Specjalistów (wymóg minimalny to po jednej osobie dla każdej funkcji) odpowiedzialnych za świadczenie usług, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj. pełnić następujące funkcje: b) Kierownik Podzespołu Etapu I (I.E1) - specjalista w zakresie zarządzania, nadzorowania i rozliczania kontraktów (...), d) Kierownik Podzespołu Etapu III (I.E3) - specjalista w zakresie zarządzania nadzorowania i rozliczania kontraktów. Zamawiający określił w postępowaniu następujące kryteria oceny ofert pkt 13.: 1.Cena oferty (z podatkiem VAT) /C/ - 65 % 2. Doświadczenie Personelu Inżyniera - 13 % 3. Wiedza i kompetencje Kierownika Zespołów - Inżyniera (I) - 6 % 4. Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy - 16 %. W ramach kryterium nr 2, Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób wchodzących w skład Personelu Inżyniera, jeżeli było ono wyższe niż doświadczenie minimalne, określone w pkt 5.1.1.3 IDW (doświadczenie minimalne stanowiło jednocześnie warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej). Z kolei w ramach kryterium nr 4, zgodnie z OPZ, pkt. 6.1.4, Zamawiający określił minimalny czas jaki Kluczowi Specjaliści powinni poświęcić realizacji Umowy: W przypadku wskazania, w ofercie minimalnego czasu poświęconego na realizację Umowy w okresie Realizacji Robót Budowlanych, wykonawca miał otrzymać ilość punktów wskazaną w tabeli w pkt, 13.4. IDW, tj. łącznie w kryterium można uzyskać 16 pkt. Odwołujący wskazał, że osoby dla których wskazano obecność stałą, będą musiały być do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze, co najmniej 8 godzin roboczych w ciągu jednego dnia roboczego. Zamawiający zastrzegł przy tym, że osoby, dla których wskazana zostanie obecność stała, zgodnie z kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” nie mogą podejmować innego zatrudnienia w okresie Realizacji Robót Budowlanych. Podkreślił ponadto, że Zamawiający nie dopuścił łączenia funkcji dla Specjalistów, dla których w Ofercie wskazano zgodnie z wymogiem powyżej obecność Stalą. Powyższe oznaczało więc, zdaniem Odwołującego, że aby uzyskać punkty w ramach kryterium nr 4, należało wskazać w Formularzu oferty stalą obecność danej osoby z Zespołu Kluczowych Specjalistów oraz osoba taka nie mogła jednocześnie pełnić innej funkcji w ramach tego Zespołu. Innymi słowy, Zamawiający w SIWZ wprost zabronił łączenia funkcji w Zespole Kluczowych Specjalistów przez osoby, co do których wykonawca zadeklarował stałą obecność w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z punktem 10.19 IDW, który odnosił się do sposobu przygotowania oferty, załącznik nr 4 - Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia należało złożyć w przypadku, gdy osoby wyznaczone przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia posiadają większe doświadczenie ponad wymagane minimum, określone w pkt. 5.1.1.3 IDW (doświadczenie minimalne stanowiło jednocześnie warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej). Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, miał być składany zgodnie z treścią Załącznika nr 4 i wyłącznie w celu przyznania ewentualnych dodatkowych punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Inżyniera”. W celu uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium, w Opisie doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia należało wskazać doświadczenie minimalne (wymagane jako warunek udziału w postępowaniu) oraz punktowane doświadczenie dodatkowe (oceniane w ramach kryterium oceny ofert). Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w pkt. 10.19 IDW wskazał: „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, i w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1. ppkt 2.1, pkt 13.1. ppkt 2.2, pkt. 13,1, ppkt 2.3, pkt 13.1, ppkt, 2.4, pkt 13.1. ppkt 2.5, pkt 13.1. ppkt 2.6, lub pkt 13.1 ppkt. 2.7. (kryterium „Doświadczenie Personelu Inżyniera) nie będzie podlegać uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt 13.1, ppkt. 2.1, pkt. 13.1, ppkt. 2.2, pkt. 13.1. ppkt. 2.3, pkt. 13.1. ppkt. 2.4, pkt. 13.1. ppkt. 2.5, pkt. 13.1. ppkt. 2.6, lub pkt. 13.1. ppkt. 2.7. IDW to Zamawiający uzna jednocześnie, że Wykonawca spełnia wymagania określone odpowiednio w pkt 5.1.1.3 a), 5.1.1.3 b), 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 d), 5.1.1.3. g), 5.1.1.3 j) lub 5.1.1.3. m) IDW w zakresie, dotyczącym odpowiednio osób wyznaczonych do pełnienia opisanych w tych punktach funkcji. Złożenie przez Wykonawcę Opisu osób wyznaczonych przez niego do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych punktów powoduje, że w wykazie osób, o którym stanowi pkt 6.1.3 IDW Wykonawca nie wypełnia już opisu doświadczenia osoby skierowanej przez niego do pełnienia danej funkcji, ponieważ wiąże go Opis doświadczenia danej osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia złożony zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW, za której doświadczenie uzyskał dodatkowe punkty. W sytuacji, gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Wykonawca nie uzyska dla danej osoby dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1. ppkt. 2.1, pkt. 13.1. ppkt. 2.2, pkt. 13.1 ppkt. 2.3, pkt. 13.1. ppkt. 2.4, pkt. 13.1. ppkt. 2.5, pkt. 13.1. ppkt. 2.6, pkt. 13.1. ppkt. 2.7 Wykonawca ten zobowiązany jest do złożenia wykazu osób zgodnie z pkt 6.1.3 IDW uwzgledniającego tę osobę, jeżeli zostanie do tego wezwany przez Zamawiającego. Jeżeli Wykonawca w ogóle nie złoży Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia zobowiązany jest, na wezwanie Zamawiającego, do złożenia pełnego wykazu osób (6.1.3 IDW). W związku z powyższym, jeżeli osoba wyznaczona przez Wykonawcę do pełnienia jednej z punktowanych funkcji nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a), 5.1.1.3 b), 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 d), 5.1.1.3 g), 5.1.1.3 j) lub 5.1.1.3 m) IDW, Wykonawca nie załącza do oferty Opisu doświadczenia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna z osób nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum Wykonawca w ogóle nie załącza tego dokumentu).”. Odwołujący z powyższych postanowień SIWZ wywiódł, że Załącznik nr 4 stanowił element treści oferty. Na jego podstawie Zamawiający badał oferty w zakresie kryterium oceny ofert nr 2, ale mógł również ustalić, czy doszło do łączenia funkcji w ramach Zespołu Kluczowych Specjalistów w ramach kryterium oceny ofert nr 4 - „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”. Podsumowując powyższe postanowienia IDW, Odwołujący stwierdził, że Wykonawca zobowiązany był do złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia o minimalnym czasie zaangażowania w realizację umowy przez personel (co podlegało ocenie w ramach kryterium nr 4), przy czym osoby, które wskazał jako „stale obecne” nie mogły jednocześnie zajmować dwóch stanowisk. Ponadto wskazał, że ocenie - w ramach kryterium nr 2 - podlegało doświadczenie Kluczowego Personelu, które należało wskazać w załączniku nr 4 - „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”, jeżeli personel legitymował się doświadczeniem wyższym, aniżeli wymagane minimum. W pozostałym zakresie, wykonawcy mieli złożyć wykaz osób na wezwanie Zamawiającego po złożeniu ofert. Odnosząc powyższe postanowienia SIWZ do oferty Przystępującego wskazał, że w treści formularza ofertowego Safege złożył wyraźne oświadczenie, że Kluczowi Specjaliści podlegający ocenie w ramach kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację Umowy” będą zaangażowani w realizację Umowy w okresie Realizacji Robót budowlanych w następujący sposób: - Kierownik Zespołu - Inżynier (I) - obecność stała, - Kierownik Podzespołu Etapu I (I.E.1) - obecność stała (w okresie realizacji danego Etapu), - Kierownik Podzespołu Etapu II (I.E.2) - obecność stała (w okresie realizacji danego Etapu), oraz - Kierownik Podzespołu Etapu III (l.E.3) - obecność stała (w okresie realizacji danego Etapu) (por. str. 3. Formularza Ofertowego Safege). Jednocześnie w Załączniku nr 4 - „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”, a więc już na etapie składania ofert, Safege wskazał na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E.1) oraz Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E.3) tę samą osobę - p. S. M. Tym samym, Odwołujący stwierdził, że Safege złamał zakaz łączenia stanowisk przez kluczowy personel, ponieważ p. M. został wskazany do pełnienia dwóch funkcji, a jednocześnie zadeklarowana została jego stała obecność. Po złożeniu ofert, Zamawiający wezwał Safege w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do złożenia wykazu osób, w odpowiedzi na co wykonawca złożył wykaz osób uwzględniający specjalistów, którzy nie stanowili Kluczowych Specjalistów, podlegających ocenie w ramach kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację Umowy”. Na końcu tego wykazu, pod tabelą z personelem, Safege złożył następujące oświadczenie: „Wykonawca przestawia informacje o osobach wskazanych do wykonania niniejszego zamówienia. Wykonawca na własną odpowiedzialność przedstawia te informacje. Zaprezentowane informacje muszą precyzyjnie wskazywać Wymagania określone przez Zamawiającego. Odnośnie pozostałych Kluczowych Specjalistów, o których mowa w pkt 5.1.1.3 a), 5.1.1.3 b), 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 d), 5.1.1.3 g), 5.1.1.3 j) oraz 5.1.1.3 m) IDW aktualne pozostają informacje wskazane w Opisie doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia załączonym do oferty”. Tym samym, według Odwołującego, Safege potwierdził swoje oświadczenie z wykazu personelu, złożonego wraz z ofertą w ramach załącznika nr 4 - „Opis doświadczeń...”, że p. M. został powołany zarówno na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E.1) oraz Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E.3), mimo, że IDW jasno zakazywało łączenia stanowisk w ramach kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”. Zamawiający, natomiast zamiast uwzględnić powyższą okoliczność i przyznać Safege odpowiednio mniej punktów w ramach kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”, pismem z dnia 9 lipca 2019 r. - działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp - wezwał Safege do uzupełnienia dokumentów: „Zgodnie z treścią pkt: 5.1.1.3. w zakresie łączenia funkcji specjalistów, Zamawiający wskazał, że dopuszcza łączenie funkcji specjalistów w Zespole Inżyniera m.in. w zakresie „Specjalistów I.E1,1,E2 oraz I E3. - dopuszczalne jest jednoczesne pełnienie funkcji na nie więcej niż dwóch Etapach”, jednakże, zastrzegł że nie dopuszcza łączenia funkcji ze Specjalistami, dla których w Ofercie wskazano obecność stalą, zgodnie z kryterium oceny ofert nr 4 „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” (pkt 13 IDW). W złożonym przez Państwa w dniu 17.06.2019 r, wykazie osób w poz., nr 1 na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz w poz., nr 4 na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E.3) wskazaliście Państwo tą samą osobę, tj. Pana S. M. Ponadto w treści złożonej oferty oświadczyliście obecność stałą w/w Specjalistów (I.E.1 i I.E.3) w okresie realizacji Robót budowlanych w ramach Kryterium „Minimalny Czas Zaangażowania w realizację umowy”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienie dokumentu tj. wykazu osób poprzez: wskazanie jednej lub dwóch nowych osób do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1), oraz na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w pkt. 5.1.1.3. lit. b) oraz pkt. 5.1.1.3. lit. d).”. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 18 lipca 2019 r. Przystępujący na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) zgłosił nową osobę - p. A. L., a na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) pozostawił dotychczasową osobę (p. M.), jednocześnie oświadczając, że podtrzymuje deklarację o stałej obecności obu osób. Odwołujący wskazał, że w efekcie powyższych działań Zamawiający przyznał Safege punkty za stałą obecność osób na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) (po 2 punkty za każdą osobę, łącznie 4 punkty), co łącznie dało ofercie Safege maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert nr 4. Tymczasem takie działanie Zamawiającego było błędne i niezgodne z przepisami Pzp w konsekwencji nie powinno się ostać, ponieważ oferta Safege w powyższym zakresie spełniała warunki udziału w postępowaniu i nie mogła być uzupełniona w zakresie kryterium. Skutkiem powyższego, Safege powinien był otrzymać o 4 punkty mniej w ramach kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizacje umowy”, ponieważ wskazując tą samą osobę jako specjalistę I.E1 i I.E3. nie mógł jednocześnie zapewnić jej stałej obecności. Odwołujący stwierdził ponadto, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy oddzielić procedurę wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu (kwalifikacja podmiotowa wykonawców) od procedury kwalifikacji przedmiotowej ofert. W ramach poszczególnych procedur zamawiający jako gospodarz postępowania, zobligowany jest korzystać z odpowiednich instrumentów prawnych, funkcjonalnie przypisanych w Pzp do odpowiednich czynności składających się na wybór oferty najkorzystniejszej. Tymczasem w tym postępowaniu Zamawiający dokonał konfuzji tych dwóch procedur, ponieważ dopuścił zmianę osoby wykazywanej w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak bowiem wynika z treści wezwania Zamawiającego z dnia 9 lipca 2019 r., działał on na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i jednocześnie stwierdził, że doszło do połączenia funkcji specjalistów, dla których wskazano w ofercie obecność stałą, co jest nieprawidłowe z punktu widzenia kryterium oceny ofert nr 4 „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” (pkt 13 IDW). Zamiast jednak przyznać Safege mniej punktów w ramach tego kryterium, Zamawiający zasugerował w wezwaniu, aby wykonawca uzupełnił wykaz osób poprzez wskazanie jednej lub dwóch nowych osób do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w pkt, 5.1.1.3. lit. b) oraz pkt. 5.1.1.3. lit. d). Takie działanie jest jednak niedopuszczalne, ponieważ Safege spełniał we wskazanym zakresie warunki udziału w postępowaniu, nie kwalifikował się natomiast do uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium nr 4. Świadczy to również o nierównym traktowaniu oferentów, ponieważ Zamawiający umożliwił (czy wręcz zasugerował) Safege zmianę treści oferty w sposób nieuprawniony i mający wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Doszło bowiem do negocjacji treści oferty Safege, gdzie Zamawiający wskazał temu wykonawcy sposób poprawienia oferty, aby mógł on uzyskać więcej punktów w ramach kryterium. Odwołujący podkreślił, że należy bowiem wyraźnie podkreślić, że co do zasady nie można dokonywać zmiany oferty po jej złożeniu, na co wprost wskazuje art. 87 ust. 1 Pzp. Tymczasem skierowanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień, które w istocie zmierzało do ingerencji w treść oferty, poprzez zmiany mające wpływ na liczbę uzyskanych punktów w ramach kryterium oceny ofert, stanowi naruszenie zarówno art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, jak i art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego oświadczenie w przedmiocie stałej obecności p. M. może również stanowić niezgodność treści oferty z SIWZ. Wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Safege oświadczył zgodnie z SIWZ, że będzie realizował zamówienie dysponując Zespołem Kluczowych Specjalistów, przy czym minimalny czas poświęcony na realizację Umowy będzie obecnością stałą. Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta może przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Liczba zaangażowanych osób, jak i czas ich zaangażowania stanowią o sposobie realizacji umowy. Z oświadczenia woli Safege złożonego w Formularzu ofertowym wynika, że nie, proponuje on realizacji zamówienia w sposób zgodny z potrzebami Zamawiającego, ponieważ złożone oświadczenie nie jest zgodne z prawdą i rozmija się w tym zakresie z postanowieniami SIWZ. Z tego względu można dojść do przekonania, że ofertę Safege należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W piśmie procesowym z dnia 29 sierpnia 2019 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu pierwszego wskazał, że jest on bezzasadny. Przystępujący stwierdził, że Odwołujący stawiając powyższy zarzuty nie zakwestionował okoliczności faktycznych przedstawionych w złożonych przez niego wyjaśnieniach (self cleaning) dotyczących sporności istnienia przesłanek umożliwiających rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Okoliczność ta ma jednak znaczenie, z uwagi na fakt, że przepis art. 24 ust. 8 lub 9 Pzp nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania i żeby móc podnosić zarzut naruszenia powyższych przepisów trzeba w pierwszej kolejności podnieść zarzut i wykazać, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ma zastosowanie tzn. wykazać istnienie wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu. Odwołujący natomiast nie wykazał istnienia tych przesłanek (traktując je jako okoliczność udowodnioną) i jedynie skupił się na ocenie złożonego self-cleaningu. Natomiast jak wyjaśnił Przystępujący złożył on samooczyszczenie z daleko posuniętej ostrożności, z uwagi na różne stanowiska przyjmowane w orzecznictwie Izby co interpretacji przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16, ust. 5 pkt 4 czy ust. 8 i 9 Pzp. Podkreślił, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp nie znajduje zastosowania w każdym przypadku rozwiązania umowy w sprawie zamówienia z wykonawcą. Stosując art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp należy mieć na uwadze, iż przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Mieć należy także na względzie wskazówki przedstawione w preambule do Dyrektywy klasycznej (motyw 101 gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Przystępujący wskazał, że z literalnej wykładni przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wynika, że aby dopuszczalne było zastosowanie wskazanej powyżej przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć łącznie następujące przesłanki: a. niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, b. zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, c. niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy powinno nastąpić z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, d. istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, e. rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania będące skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Odwołujący natomiast zaniechał wykazania łącznego ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp mimo, iż z treści złożonego przez Safege samooczyszczenia wynika jednoznacznie, że okoliczności faktyczne związane z przedterminowym zakończeniem są przedmiotem sporu umów pomiędzy Safege a zamawiającymi. Odwołujący dostrzegając, iż okoliczności zakończenia umów są sporne nie podjął nawet próby wykazania, że zakończenie umów nastąpiło z przyczyn, za które ponosi om odpowiedzialność . Z treści samooczyszczenia wynika wprost, że Safege kwestionuje swoją winę w nieprawidłowym wykonaniu umów oraz przedłożył na tę okoliczność dowody - por. str. 1 i 2 samooczyszczenia oraz pismo z dnia 23 stycznia 2018 r. stanowiące załącznik nr 1 do selfcleaningu. Co więcej, w przypadku umowy dotyczącej zaprojektowania "Przebudowy Kolejowego Przejścia Granicznego w Medyce” Odwołujący nie tylko nie zakwestionował, ale również potwierdza, że odstąpienie było spowodowane niewykonaniem dokumentacji projektowej, za której wykonanie odpowiedzialne były podmioty należące do grupy WASKO (członkowie konsorcjum), a nie Safege. To na Odwołującym jako podmiocie wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzi dla siebie skutki prawne (art. 190 ust. 1 Pzp). Ograniczenie się do stwierdzenia o zaistnieniu podstaw do wykluczenia, pomimo iż z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wynika, że konieczne do jego zastosowania jest wystąpienie ściśle określonych przesłanek jest niewystarczające i już z tego tytułu zarzut sformułowany przez Odwołującego powinien być oddalony. Przystępujący podkreślił także, że wbrew stanowisku Odwołującego szczegółowo opisał okoliczności związane ze złożonym samooczyszczeniem, jak również dołożył należytej staranności i przedstawił dowody potwierdzające rzetelność wykonawcy. Wskazał ponadto, że odpowiedzialność, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp ma charakter zindywidualizowany, a zawiązanie konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp nie tworzy odrębnego podmiotu wykonawcy tworzący konsorcjum są odrębnymi podmiotami w sensie prawnym. W niniejszym postępowaniu Safege występuje samodzielnie w związku z czym, nie był obowiązany do składania samooczyszczenia w imieniu odrębnych spółek. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca ma obowiązek przedstawić, że podjęte przez niego środki są adekwatne do wykazania jego rzetelności. Zauważył, że Odwołujący dostrzegł, iż powodem przedterminowego zakończenia umowy dotyczącej zaprojektowania „Przebudowy Kolejowego Przejścia Granicznego w Medyce” nie były działania lub zaniechania Safege tylko pozostałych członków konsorcjum. Okoliczność ta potwierdza, że nie doszło do wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt, iż niewykonanie umowy nie było spowodowane winą Safege. Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, iż wdrożone środki i dowody dołączone do samooczyszczenia są niewystarczające, a okoliczność, że kwestionuje on swoją winę w niewykonaniu wskazanych w samooczyszczeniu projektów w żaden sposób nie oznacza, że podjęte przez niego działania należy uznać za pozorne. Wykonawca w związku z przedterminowym zakończeniem umów przeanalizował w swoim przedsiębiorstwie obydwa przypadki zakończenia umów i wskazał, że podjął konkretne środki zaradcze (niezależnie od winy) mające na celu ulepszenie procedur stosowanych przez Safege i uniknięcie podobnych przypadków w przyszłości. Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym wdrożone środki nie mogły być skuteczne, skoro w kwietniu 2018 r. doszło do kolejnego odstąpienia od umowy wyjaśnił, że było to związane wyłącznie z tym, że obydwie umowy były realizowane niemal równocześnie. Obydwie umowy zostały zawarte w podobnym okresie, tj. umowa na opracowanie dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz projektów budowlanych i wykonawczych dla zadania „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu” 22 czerwca 2017 r., natomiast umowa na „Przebudowę Kolejowego Przejścia Granicznego w Medyce” w dniu 11 lipca 2017 r. Opóźnienie powstałe w przypadku umowy dotyczącej opracowania dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz projektów budowlanych i wykonawczych dla zadania „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu” powstało przed styczniem 2018 r., tj. przed wdrożeniem środków zaradczych wymienionych w samooczyszczeniu. Safege podkreślił, że już w sierpniu 2017 r. informował PKP S.A. o okolicznościach uniemożliwiających realizację zamówienia w terminie określonym w umowie. Nie ulega zatem wątpliwości, iż odstąpienie od umowy przez PKP S.A. było powodowane opóźnieniem w realizacji umowy powstałym przed wdrożeniem przez Safege dodatkowych środków zaradczych. Tym samym, bezzasadny jest argument Odwołującego, że działania podjęte przez Safege były niewystarczające i niewłaściwe. Przystępujący wskazał ponadto, że zarówno Skarb Państwa - Wojewoda Podkarpacki, jak i PKP S.A. uzyskali zaspokojenie swoich roszczeń związanych z przedterminowym zakończeniem umów. Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 2 stwierdził, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, iż załącznik nr 4 do IDW nie stanowił podstawy do przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4 „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”. Ponadto podkreślił, że nie nastąpiła zmiana treści formularza ofertowego w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert nr 4 „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”, a Przystępujący nie uzyskał punktów w ramach kryteriów oceny ofert nr 2 „Doświadczenie Personelu Inżyniera” za doświadczenie S. M. ani za doświadczenie nowo wskazanego A. L. Wyjaśnił także, że uzupełnienie wykazu osób nastąpiło wyłącznie w zakresie potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z brzmieniem treści SIWZ w zakresie dotyczącym warunków udziału postępowaniu (pkt 5.1.1. SIWZ str. 10, akapit drugi). Przystępujący podkreślił również, że załącznik nr 4 do IDW (który zawierał informacje o posiadanym przez personel doświadczeniu) służył tylko i wyłącznie do przyznania punktów w zakresie kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia personelu wykonawcy. Oddzielnym kryterium oceny ofert było natomiast wskazanie „Minimalnego czasu zaangażowania w realizację Umowy”. Stosownie do pkt 13.4 SIWZ „Zgodnie z OPZ, pkt. 6.1.4 Zamawiający określił minimalny czas, jaki Kluczowi Specjaliści powinni poświęcić realizacji Umowy. Punkty w kryterium zostaną przyznane za poświęcenie przez wskazaną na stanowisko Kierownik Zespołów - Inżynier (l) osobę, zwiększonego czasu na realizację Umowy”. Zaoferowanie przez wykonawcę obecności stałej dla członków personelu kluczowego skutkowało przyznaniem odpowiedniej ilości punktów. W przypadku zaoferowania stałej obecności Kierownika Podzespołu Etapu I oraz stałej obecności Kierownika Podzespołu Etapu III wykonawca otrzymywał po 2 pkt. Wskazał, że oświadczenie dotyczące kryterium „Minimalnego czasu zaangażowania w realizację Umowy” dla ww. osób nie było podawane w Załączniku nr 4 do IDW. Safege wskazał w treści oferty - str. 3 formularza ofertowego informację o „Minimalnym czasie zaangażowania w realizację Umowy” dla członków Personelu Kluczowego, a oświadczenie to zostało przypisane wyłącznie do stanowiska i zawarte w formularzu ofertowym. Zgodnie z ww. informacją Safege zaoferował Zamawiającemu stałą obecność zarówno Kierownika Podzespołu Etapu l, jak i Kierownika Podzespołu Etapu III. Przystępujący wyjaśnił, że w pkt 5.1.1 SIWZ str. 10 akapit 2 w zakresie dotyczącym warunku udziału w postepowaniu Zamawiający zastrzegł postanowienie, iż „Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji ze Specjalistami, dla których w Ofercie wskazano obecność stałą, zgodnie z kryterium oceny ofert nr 4 „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” (pkt 13 IDW)”. Tym samym elementem warunku udziału w postepowaniu stało się postanowienie o zakazie łączenia funkcji w przypadku określonej treści oferty. Jeżeli zatem wykonawca pomimo takiego brzmienia treści warunków udziału w postępowaniu wskazał tą samą osobę na dwie funkcje to oznacza, iż dyspozycja normy wynikająca z art. 26 ust. 3 Pzp zaistniała i Zamawiający w sposób prawidłowy postąpił wzywając Safege do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika więc, że nie doszło do zmiany jego oferty, bowiem wykaz osób uzupełniony przez Safege zgodnie z wezwaniem Zamawiającego nie stanowił części Załącznika nr 4 do IDW dotyczącego doświadczenia na kryterium oceny ofert, a wykaz osób, o którym mowa w pkt 6.1.3 SIWZ, tj. w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący wyjaśnił, iż Załącznik nr 4 do IDW jako zawierający informacje dotyczące możliwości przyznania dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia personelu nie może podlegać uzupełnieniu. i taka sytuacja nie miała miejsca. W przypadku zmiany osoby na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I wykonawca nie mógłby uzupełnić opisu doświadczenia ponad wykazanie minimalnego warunku udziału. W związku z tym, Safege uzupełnił wykaz osób, o którym mowa w pkt 6.1.3 SIWZ. Wskazanie nowej osoby na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I nie zmieniło jego oświadczenia w zakresie „Minimalnego czasu zaangażowania w realizację Umowy”, które zostało złożone bezpośrednio na str. 3 formularza ofertowego. Oferta w tym obszarze nie podlegała zmianie, gdyż informacja o stałej obecności członków personelu wykonawcy była przypisana bezpośrednio do stanowiska i nie została określona w Załączniku nr 4 do IDW. Żadna z informacji zawartych w tym zakresie w ofercie nie uległa modyfikacji. Odwołujący tę okoliczność pominął, mimo iż w jego ofercie informacja o kryterium „Minimalnego czasu zaangażowania w realizację Umowy” również nie jest zawarta w załączniku nr 4 do IDW, a w oddzielnym dokumencie - Załącznik nr 6 do formularza ofertowego. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 Pzp. Zdaniem Przystępującego nie sposób także uznać, że brak zmiany oświadczenia z formularza ofertowego oraz uzupełnienie wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu można uznać za obejście zakazu zmiany oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający tego przepisu nie stosował, gdyż wezwanie dotyczyło potwierdzenia spełniania minimalnego warunku udziału w postępowaniu w związku z tym, że ta sama osoba w kontekście jednoznacznego oświadczenia złożonego w ofercie Safege w zakresie stałej obecności nie mogła być wskazana na więcej niż jedno stanowisko - tym, samym skoro oświadczenie o stałej obecności zostało złożone w formularzu ofertowym i było jednoznaczne zmianie poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp podlegała osoba na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I lub Etapu III (minimum jedna osoba o opisanym w SIWZ doświadczeniu minimalnym musiała być wskazana na każde z ww. stanowisk). W kontekście powołanej powyżej argumentacji bezprzedmiotowe są rozważania Odwołującego na temat ewentualnej ingerencji Zamawiającego w ofertę poprzez zastosowanie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie stosował ww. przepisu, bowiem treść oferty Uczestnika postępowania była jednoznaczna. Zamawiający wystosował wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i uzupełnienie dotyczyło wyłącznie dokumentu wykazu osób, o którym mowa w pkt 6.1.3 SIWZ. Bezzasadne są również twierdzenia Odwołującego o konieczności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Treść oferty jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, a zarzut Odwołującego niezrozumiały. Kwestie podnoszone w odwołaniu dotyczą kryterium oceny ofert - w żadnym miejscu odwołania Odwołujący nie wskazuje, że oferta Przystępującego nie spełnia minimalnych wymagań w zakresie oferowanego sposobu realizacji zamówienia. W związku z tym, brak jest podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem żadne z oświadczeń zawartych w ofercie nie jest rozbieżne z minimalnymi wymaganiami SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Safege S.A.S. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 9 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp i art. 7 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez Safege i przyjęcie, że dowody przedstawione przez Safege w trybie art. 24 ust. 8 Pzp są wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy - skład orzekający uznał go za niezasadny. Zamawiający w SIWZ przewidział zastosowanie przesłanki wykluczenia wykonawców opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Art. 24 ust. 8 i 9 Pzp wskazują, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Jak wynika z przywołanego przepisu, celem tzw. self-cleaningu jest wykazanie przez danego wykonawcę, że pomimo zaistnienia okoliczności uzasadniającej wykluczenie go z postępowania, jest on wykonawcą rzetelnym i dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Nie ma ponadto jednego konkretnego sposobu, jak wykonawca ma to wykazać, a sam sposób takiego wykazania rzetelności zależy głównie od rodzaju i przyczyn zdarzenia, którego samooczyszczenie dotyczy. Jak można wnosić z treści art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, elementem procedury samooczyszczenia powinno być wyczerpujące wyjaśnienie przez wykonawcę stanu faktycznego sprawy oraz udowodnienie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do stwierdzenia jego rzetelności, a także podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich do zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy oraz naprawienie szkody. Zamawiający zaś ze swojej strony musi dokonać oceny tych działań, uwzględniając m.in. wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie Przystępujący złożył oświadczenie w Części III lit. C) JEDZ, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem i w związku z tym złożył wyjaśnienia oraz dowody na wykazanie skuteczności dokonanego przez siebie samooczyszczenia. Zamawiający natomiast dokonał ich pozytywnej oceny, w następstwie czego uznał, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Jak wynika ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w 2018 r. doszło do odstąpienia od dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego dotyczących opracowania dokumentacji projektowych. Jednocześnie Przystępujący wskazał, że skuteczność i podstawy prawne oraz podstawy faktyczne odstąpienia są ocenne i mają charakter sporny pomiędzy stronami. Wyjaśnił, że podjął odpowiednie kroki prawne celem wyjaśnienia sytuacji i jej uregulowania oraz podjął odpowiednie środki w celu wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych i prawnych omawianych przypadków, a także w celu uniknięcia tego rodzaju sytuacji na przyszłość, jak również potwierdzenia rzetelności Wykonawcy i wysokiej jakości świadczonych przez niego usług. Przystępujący wskazał, że w celu wszechstronnego i kompleksowego wyjaśnienia zaistniałych okoliczności dokonał zarówno stosownej analizy prawnej, jak również analizy faktycznej polegającej na prześledzeniu czynności podejmowanych w ramach realizacji projektów oraz przeprowadził wewnętrzny audyt przedmiotowych projektów. W jednym z przypadków (umowa zawarta z Wojewodą Podkarpackim) analiza oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy pozwoliła na stwierdzenie, że Zamawiający skorzystał z umownego prawa odstąpienia, powołując się na zaistnienie po stronie Wykonawcy zwłoki w wykonaniu Etapów I-II przedmiotu zamówienia przekraczającej 7 dni. Wykonawca w piśmie do Zamawiającego wyraził wątpliwość, iż umowne prawo odstąpienia nie zostało ważnie zastrzeżone, z uwagi na nieokreślenie terminu końcowego na dokonanie odstąpienia. Ponadto zakwestionował, iż w omawianej sprawie doszło do zawinionego opóźnienia, uzasadniając takie stwierdzenie wskazaniem okoliczności niezależnych od Wykonawcy. Z kolei w drugim z omawianych przypadków (umowa zawarta z PKP S.A. w Warszawie), jako podstawę odstąpienia od umowy wskazano § 13 ww. umowy oraz art. 635 kodeksu cywilnego, tj. opóźnienie, które sprawia, że nie jest prawdopodobne, aby Wykonawca zdołał ukończyć dzieło w czasie umówionym. Głównym problemem było w tym przypadku uzyskanie w żądanym czasie części decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, jak również uzgodnień z jedną ze spółek kolejowych. W opinii Wykonawcy zasadnicze okoliczności, które spowodowały opóźnienie w realizacji nie były okolicznościami leżącymi po stronie Wykonawcy. Mowa tu między innymi o opóźnieniach wynikających z prowadzonych przez Zamawiającego konsultacji (warsztatów) społecznych, zmiany wytycznych i założeń do projektowania, jak również dodatkowych (wykraczających poza zakres umowny) wymaganiach co do uzyskania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego w miejscach, dla których istniał miejscowy plan zagospodarowania terenu, jak również przedłużających się uzgodnieniach z podmiotami trzecimi - spółkami kolejowymi. Wykonawca wyjaśnił, że informował Zamawiającego o zaistniałych utrudnieniach oraz wnosił o zawarcie aneksu terminowego do umowy. Zamawiający ostatecznie odmówił zawarcia aneksu do umowy, a następnie odstąpił od niej. Zdaniem Przystępującego okoliczności stanowiące podstawę odstąpień od umów na opracowanie dokumentacji są ocenne, a stanowiska stron pozostają w tym zakresie rozbieżne. Z tej przyczyny Wykonawca wskazał w odpowiedniej części JEDZ, iż miało miejsce zdarzenie wcześniejszego, jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego. Przystępujący wskazał ponadto, że niezależnie od powyższego zlecił odpowiednim osobom przeprowadzenie wewnętrznego audytu projektów oraz przeanalizował czynności podejmowane w toku realizacji umów, w celu wykrycia ewentualnych zaniechań bądź opóźnień. Analiza ta doprowadziła do wniosku, iż przekroczenie terminu mogło zostać spowodowane okolicznościami nieleżącymi po stronie Wykonawcy. Ponadto w odniesieniu do jednego z projektów skutkowała również stwierdzeniem, że uzyskanie akceptacji niektórych podmiotów dla rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym i wykonawczym było znacząco utrudnione z uwagi na fakt, że rozwiązania proponowane przez te podmioty pozostawały częściowo niezgodne z rozwiązaniami przyjętymi w koncepcji (opracowanej przez inne biuro projektowe i stanowiącej podstawę projektowania dla Wykonawcy) i założeniami zamawiającego. Stwierdzono, że Wykonawca uczestniczył w spotkaniach organizowanych w celu uzgodnień, monitował ww. podmioty o zajęcie stanowiska, jak również na bieżąco informował Zamawiającego o przedłużających się uzgodnieniach. Niezależnie od powyższego, z uwagi na chęć uniknięcia w przyszłości tego rodzaju wątpliwych i spornych sytuacji, jak również ze względu na dbałość o regularne podnoszenie poziomu świadczonych przez niego usług i wykonywanych czynności, wdrożono indywidulane zalecenia pokontrolne, a ponadto zamawiający uzyskali zaspokojenie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, skutecznie realizując gwarancje bankowe, a ponadto Wykonawca, mimo odmiennego od zamawiającego Wojewody Podkarpackiego stanowiska co do zasadności i podstaw odstąpienia, dobrowolnie dokonał zapłaty kwoty kar umownych (różnicy), nieobjętej wypłatą z gwarancji, realizując przelew na rachunek bankowy Zamawiającego. Przystępujący wyjaśnił również, że podjął szereg działań mających na celu umacnianie kompetencji personelu w zakresie ścisłego monitorowania realizowanych projektów, ze szczególnym naciskiem na zamówienia dotyczące opracowania dokumentacji projektowej, w celu uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości: 1) Spisano i wdrożono procedurę monitorowania postępu projektów zawierających elementy opracowania dokumentacji projektowej bądź elementy uzgodnień z podmiotami trzecimi lub uzyskiwania pozwoleń, opinii oraz decyzji administracyjnych niezbędnych do ich realizacji. Procedura zawiera również zalecenia dotyczące obowiązków informowania Zamawiającego o postępie prac w sposób zindywidualizowany, dedykowany dla danego projektu, jak również monitorowania podmiotów trzecich biorących udział w procesie z głosem opiniodawczym, decyzyjnym bądź w inny sposób. 2) Przeprowadzono dwa szkolenia mające na celu zapoznanie personelu (w tym w szczególności osób zaangażowanych w realizację omawianego projektu) z wdrożoną procedurą monitorowania projektów: (a) szkolenie pt. „Monitorowanie postępu prac. Proces realizacji inwestycji ze szczególnym uwzględnieniem zagadnień dotyczących zamówień na opracowanie dokumentacji projektowej” przeprowadzone przy wsparciu Dyrektora Działu Kontroli i Wsparcia Operacyjnego oraz Eksperta ds. prawnych oraz (b) szkolenie pt. „Przygotowanie i realizacja zamówień z zakresu projektowania ryzyka”, przeprowadzone przez projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń, jak również sformułowano zalecenia w zakresie bieżącego podnoszenia kwalifikacji personelu w ramach organizowanych w przyszłości szkoleń. 3) Zalecono każdorazowe wprowadzanie do umów pomiędzy Przystępującym a podwykonawcami odpowiednich postanowień umownych dotyczących konieczności Raportowania postępu prac projektowych z odpowiednim wyprzedzeniem. 4) Wzmocniono nadzór nad realizacją zamówień projektowych, wdrożono zmiany w schemacie organizacyjnym Wykonawcy, polecono koordynatorom zamówień projektowych przekazywanie Dyrektorowi Biura Projektów i Konsultingu comiesięcznych raportów z postępu prac. Ponadto, z uwagi na rozwój działalności projektowej Przystępującego, w ostatnim okresie dodatkowo zatrudniono na umowę o pracę osoby, które mają stanowić wsparcie zespołu realizującego zamówienia projektowe. Przystępujący wskazał, że pouczył też dyrektorów zarządzających/dyrektorów regionów, składających oferty realizacji zamówień publicznych, w zakresie doboru i weryfikacji konsorcjantów oraz podwykonawców, w tym wdrożono procedurę obiegu informacji o ewentualnych trudnościach we współpracy z poszczególnymi konsorcjantami lub podwykonawcami. Zobligowano dyrektorów zarządzających/dyrektorów regionów do niezwłocznego przekazywania informacji o przypadkach nieprawidłowej współpracy ze strony konsorcjantów lub podwykonawców w ramach poszczególnych projektów dyrekcji SAFEGE Oddział w Polsce oraz innym dyrektorom zarządzającym/dyrektorom regionów podczas okresowych narad dyrektorów, w celu uniknięcia w przyszłości współpracy z nierzetelnym kontrahentem. Dodatkowo Przystępujący zauważył, że odstąpienie w omawianych przypadkach dotyczy odrębnej dziedziny działalności Wykonawcy niż objęta niniejszym postępowaniem, natomiast w zakresie pełnienia nadzoru Wykonawca od wielu lat z powodzeniem realizuje skomplikowane zamówienia, wymagające doświadczenia oraz odpowiednich zasobów kadrowych. W omawianych przypadkach odstąpienie od umów dotyczyło całkowicie innych rodzajowo projektów, realizowanych przez inną jednostkę Wykonawcy niż jednostka realizująca nadzory. Dodatkowo przedmiotowe umowy były realizowane w konsorcjum z konkretnymi podmiotami (nieskładającymi oferty wspólnej z SAFEGE w niniejszym postępowaniu), co również sprawiało, że SAFEGE miał mniejszy wpływ na realizację całości prac niż w przypadku samodzielnego ich wykonywania. Wyjaśnił, że specyfika projektów dotyczących opracowania dokumentacji prowadzi do sytuacji, w których często pojawiają się okoliczności niezależne od projektanta, znacznie wpływające na możliwość terminowej realizacji umowy. Mowa tu przede wszystkim o odpowiednich uzgodnieniach z podmiotami trzecimi, uzyskiwaniu zgód na wejście w teren nieruchomości innych osób, przedłużających się procedurach administracyjnych. Niejednokrotnie całością ryzyka w tym zakresie zostaje obciążony projektant, który bez sprawnego współdziałania zamawiającego, nie jest w stanie zrealizować umowy w terminie. Ryzyko wystąpienia takiej sytuacji w przypadku projektów nadzorczych jest znikome. W zakresie projektów nadzorczych Wykonawca z powodzeniem świadczy usługi na rzecz różnych zamawiających, w tym publicznych, dysponując wykwalifikowaną kadrą i odpowiednim doświadczeniem. Do złożonych wyjaśnień Przystępujący załączył dowody potwierdzające realizacje podjętych czynności. Uwzględniając treść złożonych wyjaśnień oraz biorąc pod uwagę rodzaj zdarzeń, które przyczyniły się do rozwiązania przed czasem wskazanych wyżej umów, Izba uznała, że Przystępujący wykonał obowiązki nałożone na niego przepisem art. 24 ust. 8 Pzp, dokładając przy tym należytej staranności oraz starając się udowodnić swoją rzetelność. Safege wykazało, jakie czynności zostały przez nie podjęte w celu ulepszenia procedur stosowanych w prowadzeniu działalności gospodarczej i uniknięcia podobnych przypadków w przyszłości (audyty, procedura monitorowania postępu projektów, szkolenia, obowiązki związane z raportowaniem wprowadzone do umów z podwykonawcami oraz obowiązki raportowania wewnątrz organizacji Safege, a także poszerzenie zespołu projektowego). Skład orzekający stwierdził, że nie jest w stanie wskazać dodatkowych czynności, dowodów czy zakresu wyjaśnień, których powinien dokonać Przystępujący. Izba nie znalazła zatem podstaw, by dokonać negatywnej oceny podjętych przez Przystępującego czynności zaradczych. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie sposób uznać, że podjęte przez Przystępującego środki zaradcze były niewystarczające, skoro w niedługim czasie po rozwiązaniu umowy przez Wojewodę Podkarpackiego, PKP S.A. również rozwiązało z Przystępującym umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że jak wyjaśnił Przystępujący, odstąpienie od umowy przez PKP było powodowane opóźnieniem w realizacji umowy powstałym przed wdrożeniem przez tego Wykonawcę dodatkowych środków zaradczych i powstało ono w tym samym czasie co opóźnienie przy realizacji kontraktu na rzecz Wojewody Podkarpackiego. Również nie sposób zgodzić się z poglądem Odwołującego, że ponieważ rozwiązanie umowy z Wojewodą Podkarpackim dotyczyło realizacji umowy przez konsorcjum, a Przystępujący złożył dokumenty w zakresie samooczyszczenia tylko w stosunku do niego, dowody złożone przez Przystępującego nie są wystarczające w rozumieniu art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Wskazać należy, że odpowiedzialność, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp ma charakter zindywidualizowany, a zawiązanie konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp nie tworzy odrębnego podmiotu. Skoro więc w niniejszym postępowaniu Przystępujący występuje samodzielnie, nie był zobowiązany do składania samooczyszczenia w imieniu spółek niebiorących udziału w postępowaniu. Przystępujący zapłacił również Zamawiającym kary umowne i chociaż sama zapłata kary umownej nie musi skutkować uznaniem, że procedura samooczyszczenia była skuteczna, ale jest jednym z elementów wykazania rzetelności wykonawcy. Natomiast sam fakt, że Przystępujący nie zgadza się z zamawiającym Wojewodą Podkarpackim co do możliwości rozwiązania umowy przed czasem w skutek skorzystania przez tego zamawiającego z umownego prawa do odstąpienia, nie powoduje automatycznie nieskuteczności procedury self-cleaningu. Nie można bowiem odebrać wykonawcy prawa do obrony swoich interesów groźbą, że przez nieograniczony czas nie będzie mógł brać udziału w postępowaniach przetargowych. Skład orzekający za zasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 58 k.c. i w tym zakresie odwołanie uwzględnił. Rozpoznając powyższy zarzut konieczne stało się rozstrzygnięcie, czy wskazanie przez Przystępującego na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) i stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) pana S. M., przy jednoczesnej deklaracji w ofercie stałego zaangażowania osoby zatrudnionej na tych stanowiskach, powodowało, że Przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w punktach 5.1.1.3. lit. b) i 5.1.1.3. lit. d) i w konsekwencji Zamawiający musiał wezwać Safege w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób. Czy też, jak wskazywał Odwołujący, pomimo że Przystępujący warunek udziału spełniał, skierowanie przez Zamawiającego ww. wezwania spowodowało, że Przystępujący wskazując nową osobę na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I uzyskał maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert dotyczącego „Minimalnego czasu zaangażowania w realizację umowy”. Uwzględniając treść SIWZ (prawidłowo przytoczoną przez Odwołującego w odwołaniu) skład orzekający uznał, że rację w sporze należało przyznać Odwołującemu. Wskazać należy, że Zamawiający zgodnie z punktem 5.1.1.3. SIWZ wymagał na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej skierowania przez wykonawców Zespołu Kluczowych Specjalistów (wymóg minimalny to po jednej osobie dla każdej funkcji) odpowiedzialnych za świadczenie usług, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w tym na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) i Etapu III (I.E3). Jednocześnie Zamawiający dopuścił łączenie funkcji specjalistów w Zespole Inżyniera w zakresie Specjalistów I.E1, I.E2 oraz I.E3, wskazując, że dopuszczalne jest jednoczesne pełnienie funkcji na nie więcej niż dwóch Etapach. Zamawiający w punkcie 13 SIWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert ustanowił kryterium „Minimalnego czasu zaangażowania w realizację umowy”. Punkty w tym kryterium przyznawane były przez Zamawiającego za poświęcenie przez wskazaną na stanowisko Kierownik Zespołów - Inżynier (I) osobę zwiększonego czasu na realizację umowy. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że osoby, dla których wskazano obecność stałą, będą do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej 8 godzin roboczych w ciągu jednego dnia roboczego. Zamawiający zastrzegł, że osoby, dla których wskazana zostanie obecność stała, zgodnie z kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” nie mogą podejmować innego zatrudnienia w okresie Realizacji Robót budowlanych (pkt 13.4 SIWZ). Skład orzekający w pierwszej kolejności stwierdził, że nie sposób rozpatrywać warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert dotyczących tych samych osób odrębnie, w konsekwencji czego złożoną ofertę należy traktować jako całościowe oświadczenie woli wykonawcy co do tego, jak i przy pomocy m.in. jakich osób zamierza wykonać przedmiot zamówienia. Uwzględniając więc treść warunku zawartego w punkcie 5.1.1.3. stwierdzić należało, że Przystępujący wskazując na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I i III pana S. M. - w sytuacji, gdy Zamawiający dopuścił możliwość łączenia funkcji specjalistów na tych stanowiskach - spełnił postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Podkreślić bowiem należy, że warunki udziału w postępowaniu są zawsze takie same, a nie różne w zależności od treści oferty, dlatego też dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może mieć znaczenia, że Przystępujący w ofercie zadeklarował stałą obecność tej osoby na wskazanych stanowiskach. Powyższa okoliczność miała natomiast znaczenie przy przyznawaniu przez Zamawiającego punktów w kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”. Jak już wyżej wskazano, złożoną ofertę należy traktować jako całościowe oświadczenie woli wykonawcy co do tego, jak i przy pomocy m.in. jakich osób zamierza wykonać przedmiot zamówienia. Nie sposób przy tym podzielić poglądu Zamawiającego i Przystępującego, że wskazanie w załączniku nr 4 do IDW konkretnej osoby na konkretne stanowisko wiązało się tylko z punktacją przyznawaną w kryterium „Doświadczenia Personelu Inżyniera”, a punkty w kryterium „Minimalnego zaangażowania...” przyznawane były na podstawie oświadczenia złożonego w ofercie, stąd brak jest podstaw do łączenia osób wskazanych w załączniku nr 4 z oświadczeniem zawartym w ofercie co do ich minimalnego zaangażowania. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym oświadczenia dotyczące wykazu osób na konkretne stanowisko dotyczące doświadczenia personelu i oświadczenie dotyczące minimalnego czasu zaangażowania należy traktować łącznie i zaangażowanie minimalne musi być powiązane z konkretną osobą wskazaną w załączniku nr 4 na konkretną funkcję. Skoro więc Przystępujący w załączniku nr 4 do IDW na stanowisko specjalisty I.E1 i I.E3 wskazał osobę pana S. M. i jednocześnie w ofercie zadeklarował obecność stałą tej osoby w czasie realizacji robót, to stwierdzić należy, że brak było podstaw do przyznania Przystępującemu punktów za stałą obecność tej osoby przy realizacji robót, gdyż obiektywnie niemożliwe jest pełnienie przez jedną osobę w tym samym czasie przez 8 h dziennie funkcji kierownika dwóch etapów realizowanych jednocześnie. Okoliczność, że wykaz osób zawarty w załączniku nr 4 do IDW i oświadczenie dotyczące minimalnego czasu zaangażowania wskazane w treści oferty należy traktować łącznie i zaangażowanie minimalne w realizację umowy musi być powiązane z konkretną osobą, potwierdza również sam Zamawiający w wezwaniu z dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający wprost wskazuje bowiem, że: „w wykazie osób w poz. nr 1 na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz w poz. Nr 4 na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) wskazaliście Państwo tą samą osobę tj. Pana S. M. Ponadto w treści złożonej oferty oświadczyliście Państwo obecność stałą w/w Specjalistów (I.E1 i I.E3) w okresie realizacji robót budowlanych w ramach Kryterium „Minimalny Czas Zaangażowania w Realizacji Umowy”. Zamawiający połączył więc oświadczenie o czasie zaangażowania Kierownika Podzespołu Etapu I i Etapu III (I.E1 oraz I.E3) z osobą wskazaną na to stanowisko w wykazie osób zawartym w załączniku nr 4 do IDW. Tym samym skład orzekający stwierdził, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie wezwał bowiem Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie dopuszczonym przepisem art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający wezwał de facto Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób z powodu niespełnienia w przypadku pana S. M. punktowanego kryterium oceny ofert dotyczącego minimalnego czasu zaangażowania w realizację umowy, gdyż osoba ta została wskazana do pełnienia dwóch stanowisk jednocześnie. Izba za naruszające zasadę uczciwej konkurencji z art. 7 Pzp oraz zasadę zakazu zmiany treści oferty z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp uznała wezwanie Zamawiającego, które służyło de facto podwyższeniu punktacji przyznanej Przystępującemu, dzięki uzupełnieniu przez niego treści oferty o dane kolejnej osoby, co nie było konieczne dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do specjalistów I.E1 i I.E3. W konsekwencji czego Zamawiający zobligowany jest adekwatnie do treści oferty nie przyznawać Przystępującemu punktów za obecność stałą specjalistów I.E1 i I.E3, czyli w kryterium nr 4 Przystępujący powinien otrzymać 12 zamiast 16 pkt. Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił ani też nie udowodnił, w jakim zakresie oferta Przystępującego jest niezgodna z jakim konkretnie postanowieniem SIWZ. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:........................................... Członkowie: .......................................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 1920/21 WYROK z dnia 22 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Want Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tczewie, ul. Korczaka 12, 83-110 Tczew w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy KORMOST Spółka Akcyjnaz siedzibą w Bydgoszczy, ul. Glinki 144, 85-861 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Want Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tczewie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1920/21 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Wzmocnienie Mostu Uniwersyteckiego nad rz. Brdą w Bydgoszczy poprzez doprowadzenie konstrukcji do wymagań normowych” – Etap II – zaprojektowanie i wykonanie wzmocnienia mostu, numer referencyjny: 007/2021. Wartość przedmiotu zamówienia jest określona poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 15 kwietnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer ogłoszenia: 2021/BZP 00033430/01. Zamawiający 23 czerwca 2021 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę KORMOST Spółka Akcyjna (dalej „Kormost" lub „Wykonawca”). W terminie ustawowym wykonawca Want Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tczewie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kormost pomimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu: 2)art. 128 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy złożone w zakresie potencjału doświadczenia oraz kluczowego personelu nie potwierdzają spełnienia warunków udziału, ewentualnie, w przypadku dotyczącym wykazu wykonanych robót naruszenie art. 128 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnień odnośnie faktycznego zakresu rzeczowego robót wykonanych w ramach wykazanych zamówień referencyjnych w konsorcjach przez wykonawcę Kormost, 3)art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2)odrzucenia oferty wykonawcy Kormost, 3)w przypadku nieuwzględnienia zarzutu odrzucenia oferty, wezwania do uzupełnienia/wyjaśnień wykonawcy Kormost w zakresie podmiotowych środków dowodowych, 4)powtórzenia czynności oceny ofert, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie wzmocnienia wszystkich węzłów mocujących wanty do przęsła Mostu Uniwersyteckiego zgodnie z dokumentacją projektową sporządzoną przez Wykonawcę, którą należy wykonać w oparciu o materiały przekazane przez Zamawiającego, stanowiące załącznik do SW Z. Zadaniem wzmocnienia jest przejęcie sił z want w sposób doprowadzający obiekt do pełnej zgodności z założeniami projektowymi, wymaganiami aktualnych przepisów i Polskich Norm tak, by po wzmocnieniu, obiekt miał pełną nośność i pełne walory funkcjonalno-użytkowe. Zakres obejmuje również zaprojektowanie i naprawę/wzmocnienie strefy podparcia (ciosy, łożyska) od strony północnej (dw. PKS), w której zaobserwowano zarysowania i pęknięcia. Należy również zaprojektować i wykonać próbne obciążenie obiektu. W zakresie zamówienia jest także demontaż konstrukcji wsporczych oraz uporządkowanie terenu. Wykonawca udzieli na wykonane roboty budowlane gwarancji jakości na okres 5 lat od odbioru końcowego robót. W postępowaniu przyjęto dla potrzeb rozliczenia robót metodę rozliczenia ryczałtowego i konsekwentnie na potrzeby oferty obowiązkiem wykonawców była prezentacja jedynie łącznej ceny. Na podstawie danych zawartych w samej ofercie brak było możliwości ustalenia sposobu wyceny elementów zamówienia, tak więc wyłącznie na podstawie wyjaśnień ceny możliwe było dokonanie oceny, czy wycena jest realna i uwzględnia całkowity zakres rzeczowy zamówienia. Zgodnie z danymi z otwarcia ofert w postępowaniu Zamawiający wskazał na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jako wartość brutto: 9 600 000,00 PLN. W postępowaniu zostało złożonych łącznie 5 ofert przy rozpiętości od ok 6,3 mln zł brutto do prawie 18,5 mln zł. Według wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Kormost do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi: 9.462.748,43 PLN, a średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, wynosi 11.991.093,07 PLN. W związku z tym Zamawiający wezwał w dniu 28.05.br. wykonawcę Kormost do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. W treści wezwania poza przywołaniem regulacji ustawy Pzp w sposób wyraźny oczekiwał przedstawienia konkretnych informacji oraz dowodów na realność wyceny ofertowej - wskazując, że zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyznaczył pierwotnie termin na udzielenie wyjaśnień na dzień 7.06.br., jednak wykonawca Kormost złożył wniosek o wydłużenie tego terminu, który Zamawiający zaakceptował i przedłużył termin wyjaśnień na dzień oczekiwany przez Wykonawcę tj.9.06.br. Uwzględniając powyższe Wykonawca zgodnie ze swoim oczekiwaniem miał wystarczający czas na rzetelne i wyczerpujące przygotowanie i złożenie wyjaśnień ceny wraz z niezbędnymi dowodami. Wykonawca Kormost wyjaśnienia, które zdaniem Odwołującego nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Przedstawione wyjaśnienia są gołosłowne, nieprecyzyjne, niepełne i nie zawierają żadnych dowodów potwierdzających rzetelność i realność kalkulacji . Odwołujący zauważył, że w swoich wyjaśnieniach wykonawca Kormost poprzestał na złożeniu 3 dokumentów: dwustronicowego wyjaśnienia, jednostronicowego zestawienia składowych oferty ryczałtowej zawierającego 6 zbiorczych pozycji oraz ofertę na obsługę geodezyjną na kwotę 155 tys. zł. Odnosząc się do poszczególnych złożonych w charakterze wyjaśnień dokumentów Odwołujący uznał, iż wyjaśnienie ceny stanowi wyłącznie gołosłowną deklarację, z której wynika, że cena oferty ma zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zadania, w szczególności koszty wynikające z programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) związane z opracowaniem i uzgodnieniem dokumentacji projektowej, koszty związane z uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji, pozwoleń, uzgodnień, opinii, sprawdzeń, koszty wykonania robót budowlanych wynikających z dokumentacji projektowej, koszty wszystkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty zatrudnienia i nadzorowania pracowników, zakupu i dostawy wymaganych do wykonania zadania materiałów i urządzeń, koszty oznakowania i zagospodarowania terenu budowy, utrzymania i likwidacji zaplecza budowy. Wyjaśniając cenę Wykonawca odwołuje się do ryczałtowego charakteru rozliczenia robót i konieczności dokonania przez każdego z wykonawców szczegółowej analizy udostępnionych materiałów oraz zapoznania się z warunkami w terenie. Odwołujący powołując się na orzecznictwo Izby podkreślił, że ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia Zamawiającego od zbadania, czy została ona skalkulowana w sposób prawidłowy. W razie wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający ma również obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, jeśli zajdą ku temu przesłanki określone w ustawie Pzp. Ryczałt nie zabezpiecza Zamawiającego przed możliwością zaoferowania ceny, która nie ma rynkowego charakteru. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że argumentem, na jaki powołuje się wykonawca, jako uzasadniającym obniżenie ceny, ma być lokalizacja zaplecza lokalowo- sprzętowego, w odległości około 1 km od przedmiotu Kontraktu oraz deklarowany fakt posiadania własnego Biura Projektowego, które wykonywało już wcześniej różnego rodzaju projekty. Wykonawca wyjaśniając cenę zamiast wykazać konkretne źródła pochodzenia kosztów i sposób ich ustalenia oraz uwzględnienia w cenie ofertowej, prezentuje przyjętą koncepcję wykonania zamówienia. Koncepcja ta jest zgodna z SW Z jednak, zdaniem Odwołującego, w istotny sposób nie optymalizuje kosztów realizacji zamówienia, a Wykonawca nie wykazał czy i w jaki konkretnie sposób prezentowana przyjęta przez niego koncepcja wykonania zamówienia przez wzmocnienie wszystkich węzłów, przy odprężaniu części want (podporami tymczasowymi) wpłynęła na tak znaczące zaniżenie wyceny oferty. Ponadto wyjaśnienie zawiera jedynie deklarację, że kalkulacja ceny uwzględniła następujące czynniki cenotwórcze stosowane do sporządzania kosztorysów ofertowych: stawka godzinowa robocizny - 35,0 zł/r-g, marża Wykonawcy na poziomie 5%, koszty ogólne budowy stanowią około 15% wartości oferty. Zestawienie składowych oferty ryczałtowej zawiera 6 pozycji: Koszty ogólne budowy - 800.000,00 PLN, Dokumentacja projektowa i technologiczna - 450.000,00 PLN, Wzmocnienie węzłów - 2.665.750,00 PLN, Próbne obciążenia obiektu - 230.000,00 PLN, Wzmocnienie strefy podparcia łożyska stałego od strony PKS wraz z naprawą cisów - 350.000,00 PLN, Monitoring - 600.000,00 PLN. Nie zawiera żadnych informacji nt. sposobu kalkulacji poszczególnych elementów składowych wyceny. Ponadto same zaprezentowane wartości kwotowe w pełnych setkach tysięcy złotych (np. koszty ogólne czy monitoring) potwierdzają jedynie, że zestawienie jest pozbawione konkretnych źródeł pochodzenia kosztów, a Wykonawca nie jest w stanie faktycznie podać rzeczywistych założonych wartości i podaje wartości całkowicie przybliżone i orientacyjne, a przez to niepoddające się weryfikacji. W ocenie Odwołującego prezentując sposób ustalenia powołanych kosztów obowiązkiem Wykonawcy było wskazać konkretne założenia kalkulacyjne i uwzględnione zakresy rzeczowe. Wyłącznie dysponując takimi konkretnymi informacjami można byłoby ocenić czy wycena jest realna. Odwołujący wskazał, co jego zdaniem poszczególne pozycje powinny zawierać, zaznaczając, że optymalnym rozwiązaniem byłoby złożenie kosztorysów, w których Wykonawca przedstawiłby sposób kalkulacji ceny ofertowej w uchwytny i poddający się weryfikacji i kontroli sposób. Odnosząc się do oferty na obsługę geodezyjną, Odwołujący zauważył m.in., że dokument ten potwierdza pozyskanie oferty na obsługę geodezyjną na symboliczną, w relacji do ceny ofertowej, kwotę 155 tys. zł i jest jedynym dowodem jaki został złożony przy wyjaśnieniach ceny. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że z oferty wykonawcy Kormost, wynika, że dysponuje on w trybie art. 118 Pzp w celu spełnienia warunku udziału dotyczącego projektanta sprawdzającego, potencjałem podmiotu trzeciego - Zespół Badawczo - Projektowy MOSTY-W ROCŁAW s.c. J. O., J. B., jednak wyjaśnienia ceny nie zawierają jakiegokolwiek potwierdzenia (dowodu/oferty) na wykonanie wskazanego zakresu prac i jego poziomu wyceny. Uzasadniając zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawcy, Odwołujący przywołał odnośne postanowienia SW Z i podał, że wykonawca Kormost w celu potwierdzenia spełniania warunku złożył na wezwanie Zamawiającego Wykaz robót, w którym powołał się na wymienione w nim zamówienia referencyjne wykonane samodzielnie oraz złożył referencje wystawione przez Komunalne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Bydgoszczy oraz Gminę Piła,potwierdzające fakt realizacji wymienionych powyżej zamówień w ramach konsorcjum wykonawców, odpowiednio dla poszczególnych pozycji Wykazu, przedstawiając ich treść. Odwołujący podniósł, że żaden z dokumentów referencyjnych nie zawiera informacji nt. podziału zadań w ramach konsorcjów, co uniemożliwia ocenę spełnienia przez Kormost warunków udziału w obowiązującym brzmieniu. Zdaniem Odwołującego Wykaz robót w ogóle nie zawiera informacji o fakcie realizacji zamówienia przez Kormost w ramach konsorcjum, a powiela informację nt. pełnego zakresu rzeczowego zamówienia i jego wartości całkowitej. W tej sytuacji koniecznością staje się albo wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu w celu wskazania na konkretne roboty, w których wykonaniu Wykonawca Kormost w ramach konsorcjów uczestniczył, a tym samym może legitymować się stosownym doświadczeniem zawodowym, bądź też konieczne staje się, co najmniej wezwanie wykonawcy do udzielania wyjaśnień w powyższym zakresie. Odwołujący przywołał tezy z orzecznictwa i stwierdził, że Zamawiający nie mógł poprzestać na informacjach zawartych w otrzymanych dokumentach. Wykonawca powinien wykazać, że to on w ramach uprzedniego Konsorcjum odpowiadał za roboty, na które powołuje się w niniejszym postępowaniu. Tego jednak Wykonawca nie uczynił, a Zamawiający nie wezwał go do wykazania realnie wykonanych przez wybranego Wykonawcę robót. W uzasadnieniu zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego projektanta w branży mostowej, Odwołujący przywołał odnośne postanowienia SW Z i stwierdził, że wykonawca Komost ograniczył się do podania przytoczonych informacji odnośnie doświadczenia zawodowego kandydata. Odwołujący zaznaczył, że w przypadku wszystkich pozostałych kandydatów Wykonawca nie miał wątpliwości odnośnie poziomu szczegółowości prezentowanych danych odnośnie doświadczenia zawodowego. Wyłącznie w przypadku powyższej osoby ograniczył się do deklaracji o posiadaniu wymaganego doświadczenia poprzez podanie ilości lat doświadczenia, bez wykazania w jakikolwiek sposób, że podana ilość znajduje potwierdzenie w doświadczeniu zawodowym kandydata. W ocenie Odwołującego w tej sytuacji koniecznym staje się wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu w odniesieniu do informacji nt. doświadczenia zawodowego wskazanego kandydata celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci wyjaśnień ceny przez wykonawcę Kormost i kosztorysu inwestorskiego, oraz przez Przystępującego w postaci porozumienia wykonawczego z partnerem konsorcjum z dnia 6 czerwca 2019 r. zawiązanego dla realizacji zadania referencyjnego w Pile i protokołu odbioru zadania referencyjnego w Bydgoszczy. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana w rankingu na drugiej pozycji po ofercie wykonawcy Kormost (po odrzuceniu drugiej w kolejności oferty Furner Investments Sp. z o.o. sp. k. z uwagi na brak udzielenia wyjaśnień na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że wykonawca Kormost S.A. zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (w treści również: Przystępujący”) wypełnił wymogi określone w art. 525 ustawy Pzp i stał się uczestnikiem postępowania. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 1 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, w ramach przedmiotu zamówienia należy: 1)opracować projekt naprawy Mostu Uniwersyteckiego w Bydgoszczy, 2)uzyskać akceptację Zamawiającego oraz innych organów wymaganych przepisami prawa dla opracowanego przez siebie projektu, 3)zrealizować własny projekt naprawy Mostu, to jest dokonać naprawy Mostu, 4)sprawować nadzór autorski nad realizacją własnego projektu naprawy Mostu, 5)uzyskać na rzecz Zamawiającego, wszelkie wymagane prawem zgody, pozwalające na użytkowanie naprawionego Mostu, 6)opracować procedury kontrolne i przeglądów Mostu, przeprowadzane w celu stwierdzenia zagrożeń bezpieczeństwa użytkowania, utrzymywania w należytym stanie technicznym. Zgodnie z rozdziałem XX SW Z cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe. Cena oferty musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 26 maja 2021 r. w postępowaniu zostało złożonych 5 ofert zawierających ceny: Want sp. z o.o. – 10 500 000,00 zł, Furner Investments sp. z o.o. sp. k. – 6 772 999,92 zł, Strabag sp. z o.o. – 18 447 495,63 zł, Primost Południe sp. z o.o. – 17 967 19,32, Kormost S.A. – 6 267 772,50. W wezwaniu wykonawcy Kormost do wyjaśnień ceny z 28 maja 2021 r. że Zamawiający poza przywołaniem regulacji art. 224 ustawy Pzp wskazał, że wartość przedmiotu zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 9 462 748,43 PLN, a arytmetyczna średnia cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp ofert wynosi 11 991 093,07 PLN. Cena oferty Przystępującego wynosi 6 267 772,50 PLN i jest niższa o 33,76% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług , ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o 47,73 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny z uwzględnieniem zakresu określonego w pkt I. pisma, że cena wynikająca z oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że w jej ramach Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych. W ramach wyjaśnień wraz z dowodami Zamawiający wymagał od Wykonawcy szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które Zamawiający ocenił jako wystarczające dla wykazania realności ceny. Stosownie do rozdziału XVIII SW Z 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 1) doświadczenia wykonawcy - wykonawca zobowiązany jest wykazać się wykonaniem: a) w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy jednego obiektu mostowego o ustroju nośnym spawanym stalowym i o min. wartości brutto zrealizowanych robót budowlanych: 2.000.000,00 PLN. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że wykonywał roboty budowlane w rozumieniu Prawa Budowlanego. Za wykonane (zakończenie) roboty należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia wg. Klauzuli 10.1.W K FIDIC (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru końcowego robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku robót, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Złożony przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Wykaz robót zawiera dwa zadania ze wskazaniem, że zostały wykonane przez KORMOST Sp. z o.o. przekształcony w KORM05T S.A. dla: 1)Komunalnego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Bydgoszczy - „Zaprojektowanie i budowa estakady dla sieci ciepłowniczej pełniącej jednocześnie funkcję kładki pieszo- rowerowej nad rzeką Brdą w km 14+400 " , 2)Gminy Pila - „Rewitalizacja przestrzeni publicznej w Pile- tereny nadrzeczne rzeki Gwdy i północna część wyspy miejskiej" Do wykazu zostały załączone poświadczenia/referencje, które potwierdzają należyte wykonanie wymienionych w nim zamówień w ramach konsorcjum. Zgodnie z SW Z warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do kwalifikacji oraz doświadczenia kandydata na stanowisko projektanta w branży mostowej został określony w brzmieniu: a) Projektant w branży mostowej - minimum 1 osoba: -minimalne kwalifikacje zawodowe: uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej; -minimalne doświadczenie zawodowe: pięcioletnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu obiektów mostowych na stanowisku projektanta branży mostowej, w tym minimum jednego projektu budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu inżynierskiego o spawanym stalowym ustroju nośnym jako projektant obiektu inżynierskiego, liczone od daty uzyskania uprawnień budowlanych do projektowania. W celu wykazania spełnienia warunku Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego Wykazu osób zawierającego w szczególności informacje w przedmiocie: Wyszczególnienie osób odpowiedzialnych za projektowanie: Informacje należy przedstawić zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie osób, opisanym w rozdziale XVIII ust. 1 pkt 2a, 2b SWZ, podając: -wskazanie osoby - imię i nazwisko, -zakres wykonywanych czynności, np. Projektant (. )., -kwalifikacje zawodowe, uprawnienia - posiadane uprawnienia projektowe (branża/specjalność), nr uprawnień i datę ich uzyskania (dzień/miesiąc/rok), -doświadczenie zawodowe - okres w projektowaniu z podaniem specjalności, liczony od daty uzyskania uprawnień budowlanych do projektowania. -wskazanie wymaganego przez Zamawiającego minimum udziału w postępowaniu, tj. min. jednego projektu budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu inżynierskiego o spawanym stalowym ustroju nośnym zgodnie z wymaganiami w/w rozdziału SWZ. Wykonawca Komost w złożonym Wykazie osób w tym zakresie przedstawił informacje: imię i nazwisko dedykowanej osoby, ze wskazaniem, że jest to Projektant w branży mostowej, podaniem numeru uprawnień budowlanych, daty ich uzyskania ze wskazaniem dnia, miesiąca, roku, zakresu uprawnień, ze stwierdzeniem, że są wydane do projektowania i kierowania robotami budowalnymi bez ograniczeń w specjalności mostowej, doświadczenie zawodowe ze wskazaniem: „projektant branży mostowej od 2011r. (10 lat)” oraz dwa projekty budowy obiektu inżynierskiego o spawanym stalowym ustroju nośnym: „05.2015-09.2015 - projektant- Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej kładki pieszo-rowerowej nad rzeką Gwdą w ramach zadania inwestycyjnego.1 „Pilska strefa aktywności - etap II”, „10.2018-06.2019- projektant- Zaprojektowanie estakady dla sieci ciepłowniczej pełniącej jednocześnie funkcję kładki pieszo- rowerowej nad rzeką Brdą w km 14+400.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na wstępie zauważenia wymaga, że w aktualnym stanie prawnym zachowuje aktualność stanowisko, iż rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych powyżej przepisów, Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu albo nieodrzuceniu oferty tego wykonawcy. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy ocenie Izby podlega czy Zamawiający prawidłowo ocenił, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie ceny odpowiadają jego wezwaniu i są wystarczające dla wykazania, że Wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiotowe zamówienie za podaną cenę. Punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia. Nie chodzi przy tym o cenę niską, lecz cenę rażąco niską. Przyjmuje się że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny. Wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza, iż ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, iż nie istnieje jeden, uniwersalny, odnoszący się do wszystkich zamówień, wzorzec prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również jeden wzorzec odnoszący się do katalogu dowodów, które winny być przedłożone przez wykonawcę dla uzyskania gwarancji uznania, iż wywiązał się z obowiązku wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W każdym przypadku ocena wyjaśnień w zakresie wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny winna być zindywidualizowana, powinna uwzględniać m.in. specyfikę przedmiotu zamówienia i realia towarzyszące jego realizacji. Chodzi bowiem w szczególności o ustalenie czy zamówienie za zaoferowaną cenę może być wykonane zgodnie z SW Z, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych, z zachowaniem określonych standardów. Zamawiający dokonując ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien mieć na uwadze m.in. rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie. Przechodząc od powyższych uwag na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, iż jak wyżej zostało przedstawione, przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie wzmocnienia węzłów mocujących wanty do przęsła Mostu Uniwersyteckiego zgodnie z dokumentacją projektową, sporządzoną przez wybranego wykonawcę, którą należy wykonać w oparciu o materiały przekazane przez Zamawiającego, stanowiące załącznik do SW Z. Zakres zamówienia obejmuje również zaprojektowanie i naprawę/wzmocnienie strefy podparcia od strony północnej, w której zostały stwierdzone zarysowania i pęknięcia. Należy również zaprojektować i wykonać próbne obciążenie obiektu. W zakresie zamówienia jest także demontaż konstrukcji wsporczych oraz uporządkowanie terenu. Tak więc każdy z wykonawców mógł przy kalkulowaniu ceny oferty uwzględniać inne wielkości, związane z przyjętymi przez siebie założeniami projektu, który, w przypadku wyboru jego oferty, miał sporządzić przy zastosowaniu się do wymogów określonych przez Zamawiającego i uwzględnieniu, że taki projekt będzie podlegał akceptacji Zamawiającego. W związku z tym podstawą kalkulacji ceny oferty były własne założenia projektu Wykonawcy i jego polityka cenowa, co oznacza, że oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie można abstrahować nie tylko od indywidualnych okoliczności i warunków, w których on działa, ale także od specyfiki danego przedmiotu zamówienia i możliwych sposobów jego realizacji. Dla stwierdzenia, że oferta danego wykonawcy winna zostać odrzucona przez Zamawiającego, jako zawierająca rażąco niską cenę, Zamawiający powinien mieć podstawy do stwierdzenia, że dany wykonawca, działający w konkretnych warunkach nie jest w stanie za określoną cenę wykonać w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia. Zwraca uwagę fakt, iż istnieje duża rozpiętość cen ofert złożonych w postępowaniu – najniższa z cen wynosi 6 267 772,50 PLN, a najwyższa to 18 447 495,63 PLN i blisko dwukrotnie przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przewidział na realizację zamówienia. Wskazuje to, że nie można przyjąć, iż w odniesieniu do tego zadania istniał zbliżony poziom cen rynkowych. W ocenie Izby, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie można uznać, że treść wyjaśnień wykonawcy Kormost wskazuje, że nie jest on w stanie wykonać należycie przedmiotu zamówienia. W związku z tym Zamawiający zasadnie uznał, iż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie potwierdzają, że cena jego oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z tym zasadnie nie dokonał odrzucenia tej oferty. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w ocenie przeprowadzonej przez Zamawiającego otrzymanych od Wykonawcy wyjaśnień ceny, o które wystąpił z uwagi na ww. wielkości procentowe, pomimo, iż nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, wartość szacunkową zamówienia określał z uwzględnieniem wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 300 dni, natomiast wykonawcy skorzystali z możliwości skrócenia tego terminu do 180 dni, co wiązało się z przyznaniem dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Cena oferty Przystępującego stanowiła ok. 65% kwoty, przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, przy uwzględnieniu, że wykona zamówienie w okresie 180 dni, dodatkowo punktowanym w kryterium oceny ofert, a zatem pozostawała w odpowiedniej proporcji do kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, uwzględniając maksymalny określony w SW Z tj. 300 dniowy okres jego realizacji (wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie 180 dni stanowi 60% w stosunku do 300 dni jego wykonania przyjętego do określenia szacunku wykonania zamówienia). Nadto, jak zauważył Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, 50% ceny oferty, zważywszy na przedmiot zamówienia, stanowią koszty materiałów, które są stałe. W związku z tym skrócenie terminu realizacji zamówienia w relacji do terminu przyjętego przez Zamawiającego przy szacowaniu przedmiotu zamówienia, oznacza możliwość zmniejszenia pozostałych kosztów, np. utrzymania placu budowy, kosztów nadzoru, transportu, czy mediów, które w przypadku krótszego okresu realizacji są niższe. Nie jest sporne, że przewidziany przez Przystępującego sposób wykonania przedmiotu zamówienia, który został ogólnie przedstawiony w wyjaśnieniach ceny, jest zgodny z SW Z. Sporne jest to, czy w wyjaśnieniach ceny, Przystępujący powinien w sposób bardziej szczegółowy, np. z uwzględnieniem kosztorysu inwestorskiego, przedstawić zarówno przewidziany przez siebie sposób zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia i dokonać szczegółowej wyceny poszczególnych elementów składających się na wykonanie przedmiotu zamówienia, jak twierdzi Odwołujący, czy przedstawiony przez niego w wyjaśnieniach zakres informacji jest wystarczający dla stwierdzenia braku w jego ofercie rażąco niskiej ceny, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego. Rozpatrując w tym aspekcie zarzuty odwołania, należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na specyfikę przedmiotu zamówienia, którym jest nie tyle wykonanie naprawy mostu według już istniejącego i jednakowego dla wszystkich wykonawców projektu, lecz w pierwszej kolejności sporządzenie takiego projektu, a po jego akceptacji przez Zamawiającego, dopiero wykonanie naprawy zgodnie z takim projektem. Zamawiający zezwolił na pewny zakres indywidualnego podejścia do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. W wezwaniu wykonawcy Kormost z 28 maja 2021 r. do wyjaśnień ceny Zamawiający nie wymagał, aby wyjaśnienia te zostały złożone w relacji do kosztorysu inwestorskiego. Zamawiający nie wymagał załączenia szczegółowego kosztorysu, wskazując na rozprawie, że z uwagi na przedmiot zamówienia wszelkie kosztorysy na ten moment są teorią. W związku z tym powoływanie się przez Odwołującego na złożony na rozprawie kosztorys inwestorski, który - co nie jest sporne - nie stanowił załącznika do SW Z, nie jest uzasadnione. W wezwaniu Zamawiający nie wymagał również, aby Wykonawca przedstawił i wycenił projektowany przez siebie sposób wykonania zamówienia. Zamawiający wymagał szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach zastosował się do ww. wymogu w taki sposób, że przedstawił wskaźniki cenotwórcze w postaci: stawki rbh-35 zł, marży 5%, kosztów ogólnych -15% wartości oferty oraz podał składowe ceny, określając wysokość przyjętych kosztów ogólnych budowy, dokumentacji projektowej i technologicznej, wzmocnienia węzłów, próbnego obciążenia obiektu, wzmocnienia strefy podparcia łożyska stałego od strony PKS wraz z naprawą cisów, a także monitoringu. Nadto w wyjaśnieniach Przystępujący podał m.in., że posiada własny potencjał sprzętowy i ludzki, że przyjął rynkowe ceny materiałów i usług, składając ofertę na obsługę geodezyjną, wskazał na lokalizację zaplecza lokalowo-sprzętowego w odległości ok. 1 km od realizacji przedmiotu umowy, że posiada własne biuro projektowe. Zaznaczył, że skorzystał z przyznanej przez Zamawiającego autonomii przy określaniu oferowanego rozwiązania wykonania przedmiotu zamówienia i wskazał na przyjęte przez siebie w tym zakresie założenia, które są zgodne z SWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający miał podstawy, aby uznać wyjaśnienia za wystarczające dla stwierdzenia braku w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny, w tym uznać za wiarygodne twierdzenia Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach, dotyczące czynników wpływających na kalkulację ceny oferty. Dotyczy to m.in. możliwości określenia ceny z uwzględnieniem dysponowania własnym sprzętem i własnym personelem oraz bliskiej odległości miejsca prowadzenia działalności w stosunku do miejsca wykonania zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że twierdzenia Przystępującego w tym zakresie nie odpowiadają rzeczywistości. Nie zostało także wykazane, aby w realiach tego postępowania Zamawiający niezasadnie uznał, że przyjęte przez wykonawcę Kormost ww. stawki i składowe ceny oferty nie są zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zwraca uwagę, że Przystępujący przewidując stawkę godzinowa robocizny w wysokości 35,0 zł/r-g określił ją na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami. W ocenie Izby okoliczność, iż Wykonawca, jako okoliczność wpływającą na obniżenie ceny, zaprezentował w sposób ogólny przyjętą przez siebie koncepcję wykonania zamówienia, bez przedstawienia szczegółowego rozwiązania w tym zakresie, nie oznacza, że Zamawiający nie mógł uznać przedstawionych na tym etapie informacji za wystarczające do stwierdzenia, że jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Nie zostało wykazane, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia przy uwzględnieniu kosztów ogólnych budowy na poziomie 800.000,00 PLN, sporządzenia dokumentacji projektowej i technologicznej za cenę 450.000,00 PLN, wzmocnienia węzłów w kwocie 2.665.750,00 PLN, próbnego obciążenia obiektu za cenę 230.000,00 PLN, wzmocnienia strefy podparcia łożyska stałego od strony PKS wraz z naprawą cisów za kwotę 350.000,00 PLN, czy monitoringu za kwotę 600.000,00 PLN. Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że zaprezentowanie wartości kwotowych w pełnych setkach tysięcy złotych potwierdza, że zestawienie jest pozbawione konkretnych źródeł pochodzenia kosztów, a Wykonawca nie jest w stanie faktycznie podać rzeczywistych założonych wartości i podaje wartości całkowicie przybliżone i orientacyjne, a przez to niepoddające się weryfikacji. Zauważenia wymaga, że cena oferty Przystępującego, która obejmuje także inne, niż wymienione powyżej elementy, na co wskazuje jej wysokość, w przeciwieństwie do ceny oferty Odwołującego, nie jest podana w pełnych setkach tysięcy złotych. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że poszczególne wymienione przez wykonawcę Kormost pozycje powinny zawierać co najmniej konkretne wyceny takich komponentów składowych jak np.: w ramach kosztów ogólne budowy: zaplecze, zabezpieczenie NW U (3% ceny ofertowej) i dedykowana polisa CAR/EAR na warunkach Umowy (§ 24), polisa OC wraz z odpowiedzialnością za podwykonawców za szkody w mieniu lub na osobie wyrządzone przez Wykonawcę lub podwykonawców, powstałe w związku z realizacją Umowy, z sumą gwarancyjną nie mniejszą niż 7.000.000,00 PLN, ochrona, organizacja ruchu, media, opłaty adm., geodezja, zaś w ramach dokumentacji projektowej i technologicznej: badanie stali, projekt wykonawczy z uzgodnieniami, projekty technologiczne, projekty odciążenia want, badania gruntu, podparcia tymczasowe, projekty warsztatowe, dokumentacja powykonawcza, natomiast w ramach wzmocnienia węzłów: zakup materiałów, robocizna, rusztowania, sprzęt, tymczasowe podparcie, roboty antykorozyjne, a w ramach próbnego obciążenia obiektu: projekt próbnego obciążenia, montaż i demontaż elementów systemu pomiarowego, wykonanie próbnego obciążenia przez akredytowaną jednostkę, zapewnienie odpowiednich jednostek pojazdów z ładunkiem do próbnego obciążenia, w ramach wzmocnienia strefy podparcia łożyska stałego od strony PKS wraz z naprawą ciosów: projekt technologiczny, tymczasowe podparcie, rozkucie ciosu, wykonanie nowego ciosu, ewentualne zamontowanie nowego łożyska, w ramach monitoringu: inwentaryzację, projekt, materiały, wykonanie, badania i wskazał, że optymalnym rozwiązaniem byłoby złożenie kosztorysów, w których Wykonawca przedstawiłby sposób kalkulacji ceny ofertowej w uchwytny i poddający się weryfikacji i kontroli sposób. Jak natomiast wyżej wskazano, Zamawiający nie określił w wezwaniu stopnia szczegółowości przedstawienia informacji w zakresie składowych ceny, w szczególności nie wymagał przedstawienia ich w sposób korespondujący z kosztorysem inwestorskim, który nie stanowił załącznika do SW Z, jak też nie wymagał załączenia do wyjaśnień kosztorysu. W związku z tym nie można podzielić stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że brak załączenia do wyjaśnień kosztorysu oznacza, że Wykonawca nie wywiązał się z wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie można także uznać argumentacji Odwołującego, z której wynika, że załączona do wyjaśnień ceny oferta na obsługę geodezyjną, z uwagi, jak stwierdził, że zawiera symboliczną, w relacji do ceny ofertowej kwotę 155 tys. zł, nie stanowi wystarczającego potwierdzenia tego kosztu. Nie zostało bowiem wykazane, że dla wykonania przedmiotu zamówienia koszt obsługi geodezyjnej, musi stanowić większy procent ceny ofertowej. Pozostałe podnoszone przez Odwołującego argumenty odnoszące się do braku wskazania w ofercie przedmiotowego zamówienia, jak też różne daty zapytań o ofertę, mogą budzić wątpliwości, jednak nie zostało wykazane, aby oferta ta nie mogła dotyczyć przedmiotowego zamówienia. Również nie znalazła potwierdzenia w omawianym zakresie argumentacja odnosząca się do dysponowania przez Przystępującego potencjałem podmiotu trzeciego - Zespół Badawczo - Projektowy MOSTY-W ROCŁAW s.c. J. O., J. B. i braku załączenia do oferty potwierdzenia (dowodu/oferty) na wykonanie wskazanego zakresu prac i jego poziomu wyceny. Po pierwsze, wyjaśnienia ceny nie służą potwierdzeniu udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia podmiotu trzeciego. Po drugie, jak wskazał na rozprawie Przystępujący, przy sporządzaniu oferty wspomagał się wiedzą prof. J. B., którego zatrudnił do realizacji tego zadania już na etapie sporządzania oferty i z jego udziałem sporządził szczegółowy model obliczeniowy pozwalający na hybrydowe odciążenie want. Ad zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień Stosownie do art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Nie jest sporne, że przedstawione przez wykonawcę Kormost w złożonym Wykazie robót referencyjne zadania były wykonywane w ramach konsorcjum. Spór dotyczy tego, czy Przystępujący wykazał, że należycie wykonał wymagany zakres robót. Zauważenia wymaga, że Odwołujący, którego w tym zakresie obciążał ciężar dowodu, nie podnosił i nie wykazał, że roboty wskazane w Wykazie robót złożonym przez wykonawcę Kormost zostały wykonane przez partnera konsorcjum, a nie Przystępującego. Swoje stanowisko opierał na tym, że dokumenty złożone na potwierdzenie należytego wykonania robót nie zawierają informacji w zakresie podziału zadań w ramach konsorcjów, co jego zdaniem uniemożliwia ocenę spełniania przez wykonawcę Kormost warunku udziału w postępowaniu i dlatego Wykonawca powinien zostać wezwany albo do uzupełnienia Wykazu robót o wskazanie konkretnych wykonanych przez niego w ramach konsorcjum robót, albo do wyjaśnień w tym zakresie. W ocenie Izby Wykaz robót został sporządzony przez Przystępującego zgodnie z wymogami SW Z. W szczególności zauważenia wymaga, że w kolumnie nr 5, gdzie wykonawcy mieli podać roboty budowlane, które spełniają wymogi określone w rozdziale XVIII ust. 1 pkt 1a SW Z, zostały podane roboty, których zgodności z SW Z Odwołujący nie kwestionuje. W kolumnie nr 7, gdzie wykonawcy byli zobowiązani podać podmiot, który wykonał roboty/ wykonawcę/ podmiot udostępniający swoje zasoby, Przystępujący wskazał, że zostały wykonanie przez niego. Przedłożone referencje potwierdzają, że zostały one należycie wykonane. Referencje wystawiane są przez podmioty, które były zamawiającymi w referencyjnych zadaniach, którzy nie mieli obowiązku podawania w nich informacji oczekiwanych przez Odwołującego. Ich rolą jest potwierdzenie należytego wykonania robót wymienionych w wykazie. To nastąpiło. Oświadczenie złożone przez Przystępującego wskazuje, że to on je wykonał. W związku z tym Zamawiający w toku badania i oceny ofert miał podstawy, aby uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nadto Przystępujący na rozprawie przedstawił dokumenty, w postaci porozumienia wykonawczego zawartego z partnerem konsorcjum, które było wykonawcą jednego z dwóch zadań referencyjnych, przedstawionych w Wykazie robót, z którego wynika, że udział partnera Wykonawcy w konsorcjum w ramach kontraktu wynosi 5% jego wartości oraz protokół odbioru końcowego drugiego zadania, gdzie w podpisie, jak stwierdził na rozprawie, po stronie wykonawcy widnieją podpisy osób ze strony Kormost. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie przeciwdowodów. W ocenie Izby zarzut dotyczący braku wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia nie został zatem wykazany przez Odwołującego. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący kluczowego personelu, zauważenia wymaga, że złożony przez Przystępującego Wykaz osób zawiera dane wymagane w SW Z, a zatem został sporządzony zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał wymienienia w nim wszystkich zadań, w ramach których wskazany projektant branży mostowej zdobywał doświadczenie. Oczekiwał jedynie podania okresu doświadczenia zawodowego w projektowaniu z podaniem specjalności, liczonego od dnia uzyskania uprawnień budowlanych do projektowania, co zostało przez Przystępującego podane. Odwołujący nie wykazał także, że doświadczenie p D. W. w rzeczywistości nie odpowiada przedstawionym w wykazie. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w przypadku wszystkich pozostałych kandydatów Wykonawca bardziej szczegółowo zaprezentował dane odnośnie doświadczenia zawodowego, w sytuacji, różnych wymogów w tym zakresie postawionych przez Zamawiającego w SW Z, nie może przemawiać za tym, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wypełniając wykazu w sposób oczekiwany przez Odwołującego. Skoro dla projektanta branży mostowej Zamawiający wymagał podania ilości lat doświadczenia i ta liczba została podana przez Przystępującego, a Odwołujący nie wykazuje, że podana liczba jest nieprawdziwa, to nie można zgodzić się z Odwołującym, że koniecznym jest wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu w odniesieniu do informacji nt. doświadczenia zawodowego wskazanego kandydata celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ad zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia tych zarzutów. Jak można sądzić, ich postawienie wiąże się z ww. zarzutami, które nie znalazły potwierdzenia. W związku z tym również ten zarzut należy uznać za nietrafiony. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zostało wykazane, że nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Zamawiający nie złożył rachunku obejmującego koszty pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt KIO 325/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Packo PrzewodniczącyMarzena Ordysińska Anna Osiecka Członkowie: Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDM Inwestycje Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku, IDM INWESTYCJE Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą we Włocławku oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M. z siedzibą w Augustowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, oddział w Białymstoku przy udziale wykonawców: A. MGGP Spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie B. TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Białymstoku powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDM Inwestycje Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, IDM INWESTYCJE Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M., 2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Białymstoku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDM Inwestycje Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, IDM INWESTYCJE Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Białymstoku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDM Inwestycje Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, IDM INWESTYCJE Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej oraz J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JM - PROJEKT J. M. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: ............................. Sygn. akt: KIO 325/20 Uz as adnienie Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica Augustowa - granica państwa, odcinek: koniec obwodnicy Suwałk - Budzisko z obwodnicą Szypliszek’ na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S207-505171. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia IDM Inwestycje Sp. z o.o., IDM INWESTYCJIE Sp. z o.o. Sp. Komandytowa oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JM -PROJEKT J. M. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na dokonanie badania i oceny oferty Odwołującego z pogwałceniem naczelnych zasad zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3. uznania oferty Odwołującego za najwyżej ocenioną, a następnie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert doświadczenie specjalisty ds. rozliczeń. Opis sposobu oceny oferty w ramach tego kryterium został określony następująco: maksymalna ilość punktów - 6; doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń: - za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty, - za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4 punkty, - za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 6 punktów, - za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów, - za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Odwołujący wskazał - na potrzeby oceny oferty w ramach ww. kryterium - G. C., z doświadczeniem przy budowie obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25, etap I od DK 15 do DK 25, okres 29 miesięcy, rodzaj zadania: nadzór nad budową obiektu budowlanego, wartość robót netto 291.873.656,80 PLN, na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń. 8 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. C., a 14 stycznia 2020 r. Odwołujący przedłożył wyjaśnienia dotyczące wątpliwości przedstawionych przez Zamawiającego oraz dowody potwierdzające fakt legitymowania się przez ww. osobę doświadczeniem wskazanym w ofercie. Zamawiający, pismem z 17 stycznia 2020 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień z 14 stycznia w zakresie doświadczenia personelu konsultanta, na co Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z 23 stycznia 2020 r. 6 lutego 2020 r. Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd w ww. zakresie, a jego działanie należy kwalifikować jako lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. W uzasadnieniu odwołania Zamawiający podniósł, że informacje przedstawione przez Odwołującego wprowadzają Zamawiającego w błąd, ponieważ z poświadczenia wydanego przez dyrektora GDDKiA oddział w Bydgoszczy z 26 października 2017 r. wynika, że pan C. pełnił funkcje specjalisty ds. rozliczeń od lutego 2015 do września 2017 r. w ramach realizacji projektu „Budowa obwodnicy Inowrocławia i Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15” łącznie na zadaniu 2. „Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25” oraz zadaniu 3. „Budowa obwodnicy Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15 od km 298+462,20 do km 299+944,00”, czas pełnionej funkcji w poświadczeniu nie dotyczył jedynie zadania nr 2, które to zadanie zostało przedstawione w formularzu „Kryteria pozacenowe”, ale łącznego czasu na dwóch zadaniach. Z posiadanych przez Zamawiającego informacji i dokumentów wynika, że pan C. na zadaniu 2. pełnił funkcje specjalisty ds. rozliczeń tylko w okresie od czerwca 2017 r. do września 2017 r. Dokumentem potwierdzającym ten fakt jest Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zatwierdzony przez Zamawiającego. Pan C. pełnił ww. funkcję do 21 września 2017 r., bowiem w tej dacie odnotowany został ostatni wpis na liście obecności. Nie można uznać, że pan C. wykazał się doświadczeniem specjalisty ds. rozliczeń jako zgłoszony dodatkowy personel wspomagający, ponieważ Zamawiający nie dokonał zatwierdzenia tej osoby, a także osoba ta nie była ujęta w HPPK ani w żadnym innym dokumencie kontraktowym. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego wskazując, iż jest ono pozbawione podstaw faktycznych i prawnych, a wykluczenie Odwołującego stanowi naruszenie wskazanych przepisów. Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych musza zaistnieć łącznie wskazane tam przesłanki. Okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd może zostać uznana za zaistniałą jedynie w sytuacji, w której zamawiający nie dysponuje informacjami pozwalającymi na samodzielną weryfikację składanych przez wykonawcę oświadczeń. Możliwość wprowadzenia w błąd zamawiającego winna być rozpatrywana w kontekście wywołania mylnego przeświadczenia o okolicznościach, które nie są zgodne z rzeczywistością. Mowa tutaj o pozostawaniu przez zamawiającego w błędzie co do prawdziwości określonych informacji. W sytuacji, w której zamawiający posiada wiedzę na temat określonych danych, np. realizacji zamówienia wykonywanego na jego rzecz i przez niego koordynowanego, nie ma możliwości wprowadzenia w błąd na gruncie brzmienia ww. przesłanki. O wprowadzeniu w błąd można byłoby mówić w sytuacji, w której wykonawca podałby zamawiającemu błędną informację, którą zamawiający, nie mogąc zweryfikować, uznałby za informację prawdziwą. Tymczasem Zamawiający posiadał wiedzę, pozwalającą na weryfikację podanej przez Odwołującego informacji. Zamawiający dysponował informacjami dotyczącymi pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń przez G. C. w ramach realizacji zadań związanych z wykazaniem doświadczenia przez wykonawcę wskazanego w formularzu ofertowym, a zakwestionowane doświadczenie dotyczy inwestycji realizowanej na rzecz Zamawiającego. Już w toku postępowania Zamawiający ujawnił informacje, że dysponuje wiedzą na temat udziału p. C. w ramach ww. inwestycji, np. w wezwaniu do wyjaśnień. Także z samego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania wynika, że zakres udziału p. C. w przywołanej w wykazie inwestycji był Zamawiającemu znany, a Zamawiający był w posiadaniu dokumentów, które dawały możliwość oceny oświadczenia złożonego w wykazie. Zatem nie sposób przyjąć, że Zamawiający mógł lub pozostawał w błędnym przekonaniu co do okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, że podstawą podjętej decyzji był fakt, że z załączonego przez Odwołującego do wyjaśnień pisma z 19 marca 2015 r., w którym pełnomocnik ECMG GmbH SGS Polska Sp. z o.o. zgłasza pana C. jako specjalistę ds. rozliczeń na zadanie „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25” nie wynika, że Zamawiający dokonał jego akceptacji. Twierdzenie to jest obarczone błędem, gdyż nie uwzględnia kluczowej kwestii, która winna być Zamawiającemu znana, gdyż została zawarta w wyjaśnieniach składanych w toku postępowania, tj. p. C. został 19 marca 2015 r. dla ww. zadania zgłoszony na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń jako „dodatkowy personel wspomagający uczestniczący w wykonywaniu zamówienia”. Wykonywanie usługi w ramach dodatkowego personelu nie powoduje, że p. C. nie nabył wymaganego doświadczenia, jak również że nie może się na ww. doświadczenie powoływać na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Takie stanowisko nie wynika z dokumentów przetargowych dla niniejszego postępowania, bowiem Zamawiający nie wskazał, że na potrzeby oceny ofert w ramach kryterium doświadczenia personelu ocenie będzie podlegał wyłącznie personel główny, kluczowy, etc. Na gruncie realizowanych usług nadzoru zastępczego, nie wynika, że personel dodatkowy ma drugorzędne znaczenie dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia. Niejednokrotnie zdarza się bowiem, że to zaangażowanie osób z personelu dodatkowego determinuje powodzenie danego projektu. Odnosząc się natomiast do kwestii braku akceptacji p. C. w ramach kontraktu, wskazania wymaga, że zgodnie z punktem 2.1. opisu przedmiotu zamówienia dla zadania, którego dotyczy przywołana umowa, tj.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie inwestycją pn. Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK25”, w celu realizacji usługi Konsultant był zobowiązany do zapewnienia Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów dla właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazani eksperci powinni zostać przedstawieni w odpowiedniej liczbie oraz dysponować odpowiednimi kwalifikacjami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Minimalne wymagania dotyczące liczby Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów zostały wykazane w formularzu cenowym. Ponadto opis przedmiotu zamówienia wskazywał, że „Jeżeli Konsultant uzna, że osoba proponowana na stanowisko Inżyniera będzie potrzebowała wsparcia w trakcie realizacji Usługi, to uwzględni on w Ofercie wszelkie koszty takiego wsparcia’. P. C. w kwestionowanym przez Zamawiającego okresie nie pełnił ani roli Eksperta Kluczowego, ani roli Innego Eksperta - stanowił personel wykonawcy dedykowany na potrzeby zamówienia. W świetle powyższego wykonawca nie miał obowiązku dokonywać formalnego zgłoszenia p. C. oraz uzyskiwać formalnej akceptacji przez Kierownika Projektu. Zawarta umowa nie ustalała wprost określonego trybu dla dokonywania zgłoszenia zamawiającemu osób mających stanowić dodatkowe wsparcie przy wykonywaniu zamówienia. W ramach jej treści nie zostały również zawarte postanowienia wskazujące, by zaangażowanie danej osoby w ramach personelu dodatkowego, było uzależnione od uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego. W § 10 ust. 3 umowy wskazano jedynie, że „personel Konsultanta wymieniony w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia winien posiadać kwalifikacje i doświadczenie zapewniające należyte wykonanie usługi i podlega pisemnej akceptacji przez Kierownika Projektu’. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymieniono jedynie „minimalne wymagania dotyczące liczby personelu’, zatem inny, dodatkowy personel stanowiący wsparcie merytoryczne dla Inżyniera i Konsultanta takiej pisemnej akceptacji nie podlegał. Pomimo tego, że p. C. w ww. okresie formalnie nie był formalnie zgłoszonym członkiem personelu, to wykonywał faktycznie czynności w ramach realizowanego kontraktu. Świadczy o tym szereg dokumentów, w których posiadaniu jest Zamawiający, które zostały dołączone do wyjaśnień, a także stanowiących załącznik do odwołania oraz które zostaną przedstawione podczas rozprawy. Niezależnie od formalnego zaszeregowania pana C., czy to w ramach „personelu dodatkowego’ czy jako „kluczowego eksperta’ w ramach realizacji zadania „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie inwestycją pn. Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK25’ brał on w sposób czynny i ciągły udział w pracach personelu konsultanta na wszystkich etapach realizacji zamówienia. Do zadań p. C. należało w szczególności - sprawdzenie rozliczeń za pracę Konsultanta - obowiązek ten był wykonywany w całym okresie zaangażowania p. C. w realizację zadania; - ustanowienie KPI (Key Performance Indicators) - kluczowych wskaźników dla projektu, których poziom (w zależności od konstrukcji wskaźnika), miał z wyprzedzeniem informować o niekorzystnych trendach (w tym dotyczących zaawansowania projektowania w pierwszym okresie, a następnie postępu dotyczącego realizacji robót. Obowiązek ten był wykonywany począwszy od lipca 2015; - prowadzenie bieżącej kontroli i analizy szacunku końcowej wartości Kontraktów - na potrzeby Raportów Miesięcznych Konsultanta; - odbywanie konsultacji i proponowanie rozwiązań szczególnie skomplikowanych problemów - w ramach pracy Zespołu Personelu Konsultanta, co potwierdza oświadczenie pełnomocnika Konsultanta, Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta oraz pismo z 23 sierpnia 2017 r. potwierdzające wykonywanie przez Konsultanta obowiązków w zakresie ustanowienia KPI - od czerwca 2015 do września 2017 oraz zapewnienie dodatkowego wsparcia merytorycznego w przypadku konieczności rozwiązywania skomplikowanych problemów. O okoliczności realnego wykonywania usługi i sprawowania funkcji specjalisty ds. rozliczeń w przedstawionym w ofercie okresie świadczy także fakt prowadzenia korespondencji mailowej przez pana C. z pełnomocnikiem Konsultanta, dotyczącej prowadzonych rozliczeń kontraktu oraz szereg dokumentów potwierdzających realizację obowiązków w zakresie KPI oraz bieżącej kontroli i analizy szacunku końcowej wartości kontraktu. W ramach realizacji kontraktu „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie inwestycją pn. Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK25”, do którego odnosi się przedstawione w ofercie doświadczenie p. C., konsultant od początku realizacji zamówienia zapewniał pracę dwóch dodatkowych osób (w kluczowych dziedzinach: rozliczeń i roszczeń). Praca dodatkowego personelu była planowana w comiesięcznych Harmonogramach Pracy Personelu Konsultanta, które podlegały zatwierdzeniu przez Kierownika Projektu. W treści harmonogramów wyszczególniony został także G. C. jako osoba realizująca funkcję specjalisty ds. rozliczeń. Treść przedstawionego dokumentu w postaci Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta obejmującego swym zakresem okres od marca 2015 r. do września 2017 r. w sposób oczywisty potwierdza zatem fakt, iż G. C. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń w ramach realizacji ww. zadania w okresie od marca 2015 r. do września 2017 r., tj. przez okres 30 miesięcy. Od początku realizacji zamówienia do 31 maja 2017 r. pan C. był zaangażowany w realizację zamówienia jako „personel dodatkowy” zaangażowany przez Konsultanta w celu wsparcia Inżyniera Kontraktu w trakcie realizacji usługi oraz na potrzeby wypełnienia obowiązków wynikających z tzw. „metodyki”. Konsultant poinformował Zamawiającego o zaangażowaniu dodatkowego personelu, a Zamawiający to oświadczenie przyjął. Taki wniosek wynika również wprost z analizy Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta. Ponadto w maju 2017 r. p. C. został zgłoszony jako „ekspert kluczowy” specjalista ds. rozliczeń, a jako taki podlegał weryfikacji Zamawiającego pod kątem spełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej na potrzeby realizowanego kontraktu. Pan C. posiadał wymagane przez Zamawiającego doświadczenie już w momencie zgłoszenia jego zaangażowania jako uczestnika „personelu dodatkowego” w marcu 2015 r. Sam Zamawiający, przedstawiając wykonawcy pismo z 26 października 2017 r., potwierdził, że pan C., w okresie od lutego 2015 r. do września 2017 r. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń na zadaniu 2. i 3. Zgłoszenie p. C. jako „eksperta kluczowego” spowodowane było planowanym oddaniem do użytkowania trasy głównej i koniecznością zintensyfikowania prac mających na celu przygotowanie i weryfikację dokumentacji oraz sprawdzanie dostarczanych przez wykonawcę robót dokumentów, a możliwe stało się m.in. z uwagi na fakt, iż na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń istniały niewykorzystane przez Konsultanta „dniówki”. Ponadto w okresie zgłoszenia p. C. jako „eksperta kluczowego” zadanie pod nazwą „Budowa obwodnicy Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15”, w ramach którego p. C. pełnił tożsamą funkcję specjalisty ds. rozliczeń, weszło w ostatnią fazę przeglądów i zaangażowanie p. C. na tym zadaniu w czerwcu i lipcu 2017 r. było ograniczone i wynosiło już tylko po 2 „dniówki” w miesiącu. Zamawiający w punkcie 19.1.3.2 ppkt 2) IDW wskazał, że w ramach kryteriów oceny ofert punktowane będzie: „doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości co najmniej 200 mln PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonymi wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń. (...) Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów.” Powyższe brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przesądza o uznaniu, iż jedyną akceptowaną przez Zamawiającego formą uzyskania doświadczenia na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń jest pełnienie przez określoną osobę funkcji specjalisty w ramach personelu „głównego”. Tym samym Odwołujący był w pełni uprawniony do przedstawienia doświadczenia osoby świadczącej usługi ramach personelu „dodatkowego”. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ogranicza charakteru personelu, w ramach którego doświadczenie zdobywała osoba przedstawiana Zamawiającemu w wykazie osób Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”. Wymagania w stosunku do przedstawianego przez wykonawcę zadania ograniczały się do jego wartości (powyżej 200 mln złotych netto) oraz czasu pełnienia funkcji przez specjalistę ds. rozliczeń. W przypadku niepotwierdzenia się powyższych warunków sankcja dla wykonawcy powinna zatem zostać ograniczona do braku przyznania punktów w ramach analizowanego kryterium. Zastąpienie sankcji braku przyznania punktów w ramach kryterium sankcją wykluczenia wykonawcy z postępowania uznać należy zatem za niewynikające z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym pozbawione uzasadnionych podstaw. Dodatkowo w ramach poprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku przy określaniu warunków dotyczących doświadczenia osób przedstawionych do realizacji kontraktu zastrzegał, że osoba ta, pełniąc funkcję, musiała zostać uprzednio zgłoszona do zamawiającego. Zatem jeżeli Zamawiający pragnąłby podtrzymać wymóg przedstawienia, w ramach spełnienia kryteriów oceny ofert, osób, których doświadczenie zostało udokumentowane w ramach uprzedniego zgłoszenia, wyraźnie określiłby ten fakt w punkcie 19.1.3.2. ppkt 2 IDW. Brak wyraźnego wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niniejszego wymogu w sposób oczywisty uprawnia wykonawcę do przedstawienia doświadczenia osoby, która nie podlegała zgłoszeniu i akceptacji Zamawiającego. Nie sposób też uznać, że Odwołujący działał lekkomyślnie lub rażąco niedbale. Skompletowane i przeanalizowane dokumenty w sposób jednoznaczny dowodzą, że Odwołujący rzetelnie oraz wnikliwie przeanalizował zakres posiadanego przez p. C. doświadczenia. Okoliczność przyjęcia odmiennej interpretacji pewnych faktów czy też odmiennej kwalifikacji prawnej podejmowanych czynności, czy też błędne odczytanie intencji Zamawiającego wyartykułowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie stanowią podstawy do przyjęcia, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Ww. okoliczność może stanowić podstawę do podjęcia decyzji o nieprzyznaniu punktów Odwołującemu (z czym Odwołujący się nie zgadza), ale nie może być podstawą do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za nieuzasadnione należy uznać również wywodzone przez Zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia stanowisko zakładające występowanie istotnego wpływu działań Odwołującego na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Przesłanka ta koresponduje z przesłanką wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie sposób uznać za zasadne stanowiska Zamawiającego o możliwym zaistnieniu wpływu działań wykonawcy na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu, w sytuacji, gdy jest on w posiadaniu informacji świadczących wprost o rzeczywistym sprawowaniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń przez pana C. . Zamawiający nie tylko wprost dysponuje informacjami potwierdzającymi fakt rzeczywistego sprawowania funkcji przez osobę przedstawioną w ramach formularza ofertowego, ale i w sposób jawny dokonuje potwierdzenia powyższego faktu. Wobec powyższego nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego oraz trudno uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy zamawiający zweryfikuje na podstawie posiadanych przez siebie danych, zatem to one są decydujące dla decyzji zamawiającego. Instrument wykluczenia wykonawcy powinien być stosowany zgodnie z zasadą proporcjonalności obowiązującą na gruncie prowadzonych postępowań o zamówienie publiczne. Zastosowanie przez Zamawiającego instytucji wykluczenia wykonawcy polegało w istocie na nieuprawnionym oraz rozszerzającym zastosowaniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, stanowiące jedne z najdalej idących i poważnych sankcji, skutkujących odebraniem wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, nie mogą być stosowane w taki sposób. Instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania powinna znaleźć zastosowanie jedynie w sytuacji świadczącej w niepodważalny sposób o zaistnieniu podstaw do jej zastosowania oraz wykazania tego faktu przez zamawiającego. Wykluczenie z postępowania stanowi zatem środek ostateczny i mający przeciwdziałać sytuacjom rażącej nieuczciwości wykonawcy. W świetle powyższego Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z posiadanych przez Odwołującego dokumentów i informacji nie wynikają bowiem wnioski wysnuwane przez Zamawiającego. Ponadto brak przyznania przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium określonego w punkcie 19.1.3.2 ppkt 2) IDW pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Pozycja wykonawcy w rankingu ofert nie ulega bowiem modyfikacji nawet w sytuacji dokonania przez Zamawiającego negatywnej oceny przedstawionego doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń. Powyższy fakt w sposób oczywisty dowodzi braku realnego wpływu dokonywanej oceny doświadczenia wykonawcy na wynik postępowania przetargowego. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego. W ocenie Zamawiającego spełnione zostały wszystkie przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący, działając w sposób lekkomyślny lub niedbały przedstawił Zamawiającemu informację wprowadzającą w błąd w zakresie doświadczenia zawodowego G. C., wskazanego do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe’. Odwołujący przedstawił błędną informację w celu uzyskania punktów w kryterium „doświadczenie personelu Konsultanta’, co mogło mieć Istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. na ocenę oferty, a następnie na wybór oferty najkorzystniejszej. W literaturze i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że informacja nieprawdziwa to informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością, tj. informacja, która nie odpowiada obiektywnym faktom. Informacja ta musi jednocześnie wywołać skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy, tj. zamawiającego, podejmującego decyzje w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez Odwołującego nie wyłącza przy tym okoliczność, że wskazane przez Odwołującego zadanie realizowane było na rzecz jednego z oddziałów GDDKiA (oddziału w Bydgoszczy), a co za tym idzie, iż Zamawiający uprawniony był do samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych informacji. Okoliczność ta nie może wyłączać obowiązku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca, jako podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany jest we właściwy sposób zweryfikować prawdziwość przekazywanych zamawiającemu informacji i przedstawić w ofercie rzetelnie sprawdzone oraz udokumentowane dane. Jako podmiot prowadzący profesjonalną działalność w obrocie gospodarczym zobowiązany był do posiadania pełnej wiedzy odnośnie sankcji, które przepisy prawa wiążą z niedopełnieniem obowiązków ciążących na wykonawcy, biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przerzucenie w tym względzie obowiązków weryfikacji na Zamawiającego uznać należy za działanie całkowicie nieuprawnione i dodatkowo wskazujące na brak profesjonalizmu Odwołującego. Przepisy prawa zamówień publicznych nie stanowią w tym względzie żadnych wyjątków, a tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że obowiązki wykonawców względem wykazania doświadczenia zdobytego u zamawiającego są inne, niż w odniesieniu do wykazania doświadczenia zdobytego w związku z realizacją prac na rzecz innego podmiotu. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi liczne prace o szeroko zakrojonej skali na terenie całego kraju, za pośrednictwem właściwych oddziałów. Zamawiający nie dysponuje bezpośrednią, szczegółową i łatwą do natychmiastowego pozyskania wiedzą na temat prac prowadzonych przez inne oddziały w toku realizacji zamówień publicznych. Dotyczy to w szczególności tak szczegółowych danych jak doświadczenie personelu, Zamawiający, jak miało to miejsce również w niniejszym postępowaniu, celem weryfikacji przekazanej przez Odwołującego informacji, musi zwrócić się do właściwej jednostki o przekazanie konkretnej informacji. Tym samym okoliczność realizacji prac na rzecz GDDKiA pozostaje bez wpływu na możliwość wprowadzenia go w błąd, a w konsekwencji na zastosowanie regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby założeniem prawodawcy było odrębne potraktowanie takich przypadków, to niewątpliwie znalazłoby to odzwierciedlenie w treści przepisów prawa. Przywołane przez Odwołującego wyroki nie odnoszą się do analogicznych stanów faktycznych. W niniejszej sprawie okoliczności nie były znane Zamawiającemu, ponieważ dotyczyły one realizacji umowy z innego oddziału, a Zamawiający w celu zweryfikowania prawdziwości informacji zmuszony był do wystąpienia o udostępnienie niezbędnych informacji. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd w niniejszej sprawie miało istotny wpływ na podejmowane przez niego w toku postępowania decyzje. Niewątpliwie jednym z koniecznych elementów wpisujących się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych jest istotny wpływ nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający, opierając się na oświadczeniu zawartym w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” dokonuje czynności w ramach postępowania. Zawarcie nieprawdziwych informacji w Formularzu 2.2 mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego, gdyż w oparciu o informacje i oświadczenia składane w tych dokumentach Zamawiający podejmuje decyzje w zakresie oceny oferty, a następnie dokonuje jej wyboru. Informacja ta odnosi się zatem do najistotniejszych elementów postępowania, które mają wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty i podjęcie decyzji o ewentualnym powierzeniu wybranemu wykonawcy realizacji zamówienia publicznego. W orzecznictwie wskazuje się, że przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert i mających wpływ na tę ocenę, jak również w zakresie warunków postępowania, bez wątpienia należy zakwalifikować jako mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto wprowadzenie Zamawiającego w błąd nastąpiło co najmniej wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa Odwołującego. Jako ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca zobowiązanym był bowiem do właściwej weryfikacji przedstawianych Zamawiającemu informacji i przyjęcia na siebie, jako profesjonalistę, pełnej odpowiedzialności za wszelkie błędy w złożonej ofercie. W stosunku do profesjonalistów stopień wymaganej staranności przy udziale w postępowaniach przetargowych określać powinno się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Wobec tego Odwołujący, przed złożeniem jakichkolwiek informacji w ofercie, winien był dokonać ich rzetelnej weryfikacji. Odwołujący miał przy tym pełną świadomość celu składania ww. informacji, jak również konsekwencji wskazania nieprawdziwych informacji. To Odwołujący jest podmiotem przekazującym Zamawiającemu te informacje i to on ponosi przed Zamawiającym pełną odpowiedzialność z tytułu braku ich weryfikacji. Lekkomyślność lub niedbalstwo przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności ulega podwyższeniu, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, iż w przypadku niepotwierdzenia spełnienia wymogu doświadczenia sankcją nie powinno być wykluczenie, lecz przyznanie 0 punktów w kryterium. Zamawiający rozważył to podczas podejmowania decyzji i stwierdził, że taki sposób podejścia do deliktu Odwołującego byłby sprzeczny z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stanowiłby naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania pozostałych uczestników postępowania, którzy rzetelnie i starannie przygotowali swoje oferty. Jedynie pominięcie przyznania punktów za dane podkryterium, bez wykluczenia Odwołującego z postępowania, stanowiłoby swoiste przyzwolenie dla wykonawców do składania nieprawdziwych informacji w ofertach. Wprawdzie Zamawiający w punkcie 19.1.3.2. 2) IDW przewidział sytuację, w której „za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów’, ale nie odnosi się do rozpatrywanej sytuacji, lecz wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca podał niewprowadzające w błąd informacje, które jednak obiektywnie nie wypełniają w pełni warunków danego kryterium. W rozpatrywanej sytuacji podane przez Odwołującego informacje, jeżeli byłyby prawdziwe, to spełniałyby wymogi danego kryterium pozacenowego i skutkowały przyznaniem określonej liczby punktów - jednakże były nieprawdziwe, przez co wprowadzały Zamawiającego w błąd. Odwołujący powinien odróżnić informację prawdziwą, lecz niepotwierdzającą wymagań Zamawiającego, od nieprawdziwej, czyli nieodpowiadającej stanowi faktycznemu. Odwołujący w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe’ zaproponował pana C. do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń oświadczając, że osoba ta posiada doświadczenie, tj. pełniła funkcję przez 29 miesięcy na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń jako specjalista ds. rozliczeń przy realizacji zadania „Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25, Etap I od DK 15 do DK 25’. Do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w toku postępowania przetargowego Odwołujący załączył oświadczenie wystawionego przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z 26 października 2017 r., z którego wynika, że GDDKiA Oddział w Bydgoszczy realizowała projekt „Budowa obwodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15’ obejmujący 3 zadania: zadanie 1. „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,88 km’; zadanie 2. „Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25, Etap l od DK 15 do DK 25’; zadanie 3. „Budowa obwodnicy Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15 od km 298+462,20 do km 299+944,00’. Jednocześnie w ww. oświadczeniu GDDKiA Oddział w Bydgoszczy zaświadczyła, że w ramach realizacji „Budowa obwodnicy Inowrocławia i Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15’ pan C., w okresie od lutego 2015 r. do września 2017 r. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń. Z uwagi na fakt, że w wystawionym oświadczeniu wskazany okres pełnienia przez pana C. funkcji specjalisty ds. rozliczeń dotyczył całego projektu obejmującego trzy zadania, Zamawiający podjął działania wyjaśniające w celu dokładnego ustalenia czasu pełnienia ww. funkcji wyłącznie na zadaniu 2. dotyczącym budowy obwodnicy Inowrocławia. W tym celu Zamawiający zwrócił się do GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, skąd otrzymał następujące informacje: G. C. brał udział w dwóch z trzech ww. zadań: w zadaniu 2. od 19 czerwca 2017 r. do 21 września 2017 r. oraz w zadaniu 3. od 1 lutego 2015 r. do 21 października 2016 r. Oddział wystawił poświadczenie pełnienia obowiązków wskazując początkową datę z zadania 3. i końcową datę z zadania 2. Konsultant, pismem z 19 marca 2015 r., poinformował Zamawiającego, że w ramach umowy „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy Inowrocławia” jako dodatkowy personel wspomagający będą uczestniczyć następujące osoby: A. B. - specjalista ds. roszczeń i G. C. - specjalista ds. rozliczeń. Dopiero po dwóch latach, pismem z 30 maja 2017 r., Konsultant zgłosił G. C. jako specjalistę ds. rozliczeń na zadanie „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25” i przedłożył propozycję HPPK na miesiąc czerwiec 2017 r., w którym uwzględnił pana C. . Następnie, 30 maja 2017 r. G. C. został zatwierdzony przez Zamawiającego poprzez akceptację Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (HPPK). W zatwierdzonym HPPK pan C. figuruje jako specjalista ds. rozliczeń w okresie od czerwca 2017 r. do września 2017 r. Pierwsze adnotacje na liście obecności dotyczące G. C. miały miejsce 19 czerwca 2017 r., natomiast ostatnia adnotacja na liście obecności miała miejsce 21 września 2017 r. Doświadczenie pana C. na tym zadaniu wynosiło zatem 3 miesiące. W ramach zadania 3. - budowa obwodnicy Brodnicy pan C. także nie zdobył wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, ponieważ była to budowa krótkiego odcinka drogi o dużo mniejszej wartości robót - 39.587.019,35 zł. W punkcie 19.1.3 Zamawiający postawił następujące kryterium: „doświadczenie personelu Konsultanta”, a w punkcie 19.1.3.1. zawarł opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: podkryterium 2.2. Specjalista ds. rozliczeń - max ilość punktów - 6. Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń. Z ww. kryterium wynika, że Zamawiający wymagał od osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń posiadania doświadczenia przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont obiektu budowlanego. W odwołaniu wykonawca wskazuje, iż G. C. pomagał przy rozliczaniu Konsultanta i tworzeniu KPI. Wykonywanie takich czynności nie może być dowodem na to, że osoba ta zajmowała się rozliczaniem zadania obejmującego budowę drogi ekspresowej o wartości co najmniej 200 mln złotych na zadaniach realizowanych w oparciu np. o FIDIC. W odwołaniu Odwołujący stwierdza, że do zadań p. C. należało w szczególności: a) sprawdzenie rozliczeń za pracę Konsultanta obowiązek ten był wykonywany w całym okresie zaangażowania p. G. C. w realizację zadania; b) ustanowienie KPI (Key Performance Indicators) - kluczowych wskaźników dla projektu, których poziom (w zależności od konstrukcji wskaźnika), miał z wyprzedzeniem informować o niekorzystnych trendach, w tym dotyczących zaawansowania projektowania w pierwszym okresie, a następnie postępu dotyczącego realizacji robót. Obowiązek ten był wykonywany począwszy od lipca 2015; c) prowadzenie bieżącej kontroli i analizy szacunku końcowej wartości Kontraktów na potrzeby Raportów Miesięcznych Konsultanta; d) odbywanie konsultacji i proponowanie rozwiązań szczególnie skomplikowanych problemów - w ramach pracy Zespołu Personelu Konsultanta. Ww. obowiązki dotyczyły więc rozliczenia usługi Konsultanta a nie rozliczenia zadania (budowy drogi ekspresowej). Wyszczególnione czynności nie wskazują na to, że w trakcie ich wykonywania nabył on doświadczenie przy rozliczaniu budowy drogi krajowej, dotyczą bowiem rozliczenia konsultanta w ramach umowy na usługę, w związku z czym nabyte doświadczenie pana C. nie odpowiada doświadczeniu nabywanemu na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń. Aby uznać za równoważne doświadczenie specjalisty ds. rozliczeń i doświadczenie nabyte na stanowisku pomocniczym/dodatkowym niezbędne jest wykonywanie czynności zbieżnych, tożsamych do czynności przypisanych do stanowiska specjalisty ds. rozliczeń. Przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu dowody nie mogą zostać uznane, bowiem nie potwierdzają prawdziwości twierdzeń Odwołującego. Wskazywana w odwołaniu korespondencja mailowa pana C. z pełnomocnikiem Konsultanta dotyczą KPI i analizy porównania ofert. Prowadzona korespondencja nie dotyczy więc potwierdzenia nabycia doświadczenia, które było wymagane w kryterium pozacenowym, zdobytego przy rozliczaniu budowy drogi. Przedstawiona metodyka nie ma żadnego związku z rozliczaniem budowy i jest dowodem wskazującym na to, iż pan C. nie zajmował się rozliczeniem zadania budowy drogi krajowej, tylko rozliczaniem Konsultanta. Przedstawiony przez Odwołującego HPPK nie stanowi żadnego dowodu, ponieważ z załącznika nr 15 do odwołania wynika, iż pan C. przy budowie obwodnicy Inowrocławia nie wypracował ani jednej tzw. dniówki (stan na 30 maja 2017 r.), a z załącznika nr 14 do odwołania wynika, iż pan C. wypracował tylko 32 dniówki (stan na 23 sierpnia 2017 r.). Nie można więc uznać, że w złożonej ofercie wykazano 29-miesięczne doświadczenie pana C. na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń. Pan C. został zgłoszony przez Odwołującego jako dodatkowy personel wspomagający, nie był on zatwierdzony przez Zamawiającego, Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta ani w żadnym innym dokumencie kontraktowym. Jak wskazuje sam Odwołujący, pan C. pracował przy budowie obwodnicy Inowrocławia po godzinach pracy, ponieważ w pełnym wymiarze czasu musiał pełnić obowiązki na obwodnicy Brodnicy. W sposób oczywisty wskazuje to na fakt, iż na budowie obwodnicy Inowrocławia nie mógł się zaangażować w pełnym wymiarze, czyli nie był w stanie zdobyć odpowiedniego doświadczenia przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont obiektu budowlanego o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, w związku z czym nie zdobył wymaganego doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń, o którym mowa w punkcie 19.1.3.1 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Twierdzenie Odwołującego, że pan C. był zaangażowany w realizację zamówienia jako „personel dodatkowy” zaangażowany przez Konsultanta w celu wsparcia Inżyniera Kontraktu w trakcie realizacji usługi oraz na potrzeby wypełnienia obowiązków wynikających z tzw. „metodyki” przeczy twierdzeniu Odwołującego, iż zdobył on doświadczenie przy rozliczeniu budowy drogi realizowanej na podstawie FIDIC. Z odwołania wynika, że pan C. na zadaniu „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie inwestycją pn. Budowa obwodnicy Inowrocławia” wykonywał zupełnie inne czynności niż te, które znajdują się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i są przypisane do obowiązków specjalisty ds. rozliczeń. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł główne obowiązki specjalisty ds. rozliczeń, które dotyczą rozliczania Kontraktu z Wykonawcą tj.: - weryfikacja wniosku wykonawcy o płatność (sprawdzanie i weryfikacja dowodów stanowiących podstawę do płatności, przedstawionego rozliczenia), - sporządzanie rozliczenia do PŚP w tym rozliczenie sprzedaży materiałów, - rozliczanie/sprawdzanie wyliczeń Poleceń Zmian, - sprawdzanie i weryfikacja wyliczeń przedstawianych do roszczeń przez wykonawcę. W związku z powyższym G. C. nie zdobył wymaganego przez Zamawiającego w punkcie 19.1.3.1 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia doświadczenia przy rozliczaniu budowy drogi krajowej. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania działał zgodnie z przepisami prawa, przeprowadził postępowanie w sposób bezstronny i obiektywny, a tym samym nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający badał oferty z zachowaniem należytej staranności, a także każdorazowo zwracał się do wykonawców o wyjaśnienie ofert we wszystkich przypadkach, w których miał jakiekolwiek wątpliwości. Wszystkie wyjaśnienia analizowane były skrupulatnie i szczegółowo, w celu dokonania prawidłowej i rzetelnej oceny ofert. Ewentualne błędne postępowanie, chociażby poprzez niewłaściwą wykładnię przepisów, nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i tak długo, jak długo wykładnia ta jest jednakowo stosowana względem każdego z wykonawców nie ma możliwości zarzucenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. III Stanowisko przystępujących po stronie Zamawiającego Przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy MGGP S.A. i TPF Sp. z o.o. Przystępujący MGGP S.A. poparł stanowisko Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania i wskazał, w zakresie wprowadzenia Zamawiającego w błąd, na wyrok KIO 104/20 oraz Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. XXIII Ga 849/18, z których wynika, że znaczenie ma działanie wykonawcy, a nie stan wiedzy Zamawiającego, ponieważ inaczej istniałoby przyzwolenie na składanie oświadczeń niezgodnych z rzeczywistością oraz istotne jest, czy gdyby wykonawca podał informacje zgodne ze stanem faktycznym, to decyzja Zamawiającego podjęta na tej podstawie byłaby inna. Dowody przedstawione przez Odwołującego nie wskazują, że pan C. pełnił jakąkolwiek funkcję na kontrakcie dotyczącym obwodnicy Inowrocławia, ponieważ przez okres kilkudziesięciu miesięcy od pisma z 19 marca 2015 r. do pisma z 30 maja 2017 r. nie pojawia się on w żadnych dokumentach. Również z pisma z 30 maja 2017 r., zgłaszającego go jako specjalistę ds. rozliczeń, wynika, że wykonawca wzmocnił zespół Inżyniera o dodatkowe trzy osoby, zatem tych osób wcześniej nie było. Poza tym, skoro pan C. pełnił funkcję na kontrakcie dotyczącym obwodnicy Brodnicy oraz na kontrakcie w Inowrocławiu, jest osobą, która powinna być Zamawiającemu znana, nawet jeśli pojawiła się jako personel dodatkowy. Pismo to nie potwierdza też, że uczestniczył w realizacji tego kontraktu i brał w nim udział jako specjalista zajmujący się rozliczeniami. Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że to Zamawiający powinien wykazać, że pana C. nie było na tym kontrakcie, a jednocześnie Odwołujący twierdzi, że wykonawca nie musiał wykazywać jego obecności w tworzonych podczas kontraktu dokumentach, skoro Zamawiający za pracę tej osoby nie płacił. Jedynym dokumentem wskazującym na udział pana C. sprzed 30 maja 2017 r. jest pismo z 2015 r. Zamawiający miał więc podstawę, by powziąć błędne wyobrażenie co do doświadczenia pana C., bazując jedynie na oświadczeniu. W swoim wymogu Zamawiający specyficzne sformułował okres wymaganego doświadczenia, liczony wstecz od wydania świadectwa przejęcia zgodnie z subklauzulą 10.1, natomiast Odwołujący przyjął obliczenie terminu od świadectwa przejęcia nr 7, pomimo że było ich 8 (były one wydawane jako częściowe świadectwa na podstawie subklauzuli 10.2.). Odwołujący wskazał 29 miesięcy doświadczenia pana C., z których Zamawiający uznał 3, a zakwestionował pozostały okres, przy czym Odwołujący nie wykazał, że osoba ta miała doświadczenie w realizacji zadania dotyczącego obwodnicy Inowrocławia i takiego zakresu dotyczyły też uwagi Przystępującego. Zamawiający nie wskazał w warunku, że doświadczenie jest kwestią jedynie zgłoszenia, a chodziło o zdobycie doświadczenia. Przystępujący TPF Sp. z o.o. nie przedstawił odrębnego stanowiska. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, treść oferty Odwołującego - formularza 2.2, treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie doświadczenia pana C.) nie jest sporny między Stronami. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie go z postępowania z uwagi na niezasadne przyjęcie, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na dokonanie badania i oceny oferty Odwołującego z pogwałceniem naczelnych zasad zamówień publicznych. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto naczelne zasady prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający, w punkcie 19.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (IDW) wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie doświadczenie personelu Konsultanta, które opisał następująco w punkcie 19.1.3.1 IDW: specjalista ds. rozliczeń - maksymalna ilość punktów 6. Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń. Za powyższe doświadczenie punktacja miała zostać przyznana w następujący sposób: - za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty, - za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4 punkty, - za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 6 punktów, - za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów, - za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Odwołujący wskazał w ofercie - w formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń G. C., z doświadczeniem przy budowie obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25, etap I od DK 15 do DK 25, okres 29 miesięcy, rodzaj zadania: nadzór nad budową obiektu budowlanego, wartość robót netto 291.873.656,80 PLN, na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń. Odwołujący zadeklarował zatem doświadczenie 29-miesięczne, za które Odwołujący mógł potencjalnie uzyskać 6 punktów („za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy”). Zamawiający zakwestionował doświadczenie pana C., oprócz okresu trzech miesięcy pomiędzy 30 maja a 21 września 2017 r. Zamawiający ustalił, na podstawie udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień oraz informacji otrzymanych z GDDKiA oddział w Bydgoszczy, że: 1. Odwołujący posiada poświadczenie wystawione przez GDDKiA oddział w Bydgoszczy z 26 października 2017 r., z którego wynika, że oddział ten realizował projekt „Budowa obwodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15” obejmujący 3 zadania: zadanie 1. „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,88 km”; zadanie 2. „Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25, Etap l od DK 15 do DK 25”; zadanie 3. „Budowa obwodnicy Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15 od km 298+462,20 do km 299+944,00”, w którym GDDKiA oddział w Bydgoszczy poświadczyła, że w ramach realizacji „Budowa obwodnicy Inowrocławia i Brodnicy w ciągu drogi krajowej nr 15” pan C., w okresie od lutego 2015 r. do września 2017 r. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń. Jednak Zamawiający ustalił, że wskazany w wystawionym zaświadczeniu okres pełnienia przez pana C. funkcji specjalisty ds. rozliczeń dotyczył całego projektu obejmującego trzy zadania: pan C. brał udział w dwóch z trzech ww. zadań: w zadaniu 2. od 19 czerwca 2017 r. do 21 września 2017 r. oraz w zadaniu 3. od 1 lutego 2015 r. do 21 października 2016 r., zaś oddział w Bydgoszczy wystawił poświadczenie pełnienia obowiązków wskazując początkową datę z zadania 3. i końcową datę z zadania 2. 2. Pismem z 19 marca 2015 r. Konsultant poinformował Zamawiającego, że w ramach umowy „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy Inowrocławia” jako dodatkowy personel wspomagający będą uczestniczyć: A. B. jako specjalista ds. roszczeń oraz G. C. jako specjalista ds. rozliczeń. 3. Pismem z 30 maja 2017 r. Konsultant zgłosił G. C. jako specjalistę ds. rozliczeń na zadanie „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25” i przedłożył propozycję HPPK na miesiąc czerwiec 2017 r., w którym uwzględnił pana C. . Tego samego dnia G. C. został zatwierdzony przez Zamawiającego poprzez akceptację HPPK. W zatwierdzonym HPPK pan C. figuruje jako specjalista ds. rozliczeń w okresie od czerwca 2017 r. do września 2017 r. Pierwsze adnotacje na liście obecności dotyczące G. C. miały miejsce 19 czerwca 2017 r., natomiast ostatnia adnotacja na liście obecności miała miejsce 21 września 2017 r. 4. W ramach zadania 3. - budowa obwodnicy Brodnicy pan C. także nie zdobył wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, ponieważ była to budowa krótkiego odcinka drogi o dużo mniejszej wartości robót - 39.587.019,35 zł. (Należy tu zauważyć na marginesie, że nawet gdyby pan C. zdobył takie doświadczenie na tym lub innym zadaniu, nie mogłoby ono zostać uznane przez Zamawiającego jako niewskazane w ofercie). W konkluzji Zamawiającego doświadczenie pana C. na wskazanym w formularzu 2.2. zadaniu wynosiło zatem 3 miesiące. Powyższy stan faktyczny nie był kwestionowany. W uzasadnieniu informacji o wykluczeniu Odwołującego z 6 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał, że Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych jako wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający uznał, że z załączonego przez Odwołującego do wyjaśnień pisma z 19 marca 2015 r., którym pełnomocnik ECMG GmbH SGS Polska Sp. z o.o. zgłasza G. C. jako specjalistę ds. rozliczeń na zadanie „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25” nie wynika, że Zamawiający dokonał jego akceptacji (wykonawca podtrzymał swoje stanowisko, iż p. C. pracował na ww. zadaniu 30 miesięcy i 10 dni - zgodnie z informacją zawartą w piśmie z 19 marca 2015 r. - był zgłoszony jako „dodatkowy personel” wspomagający, uczestniczący w wykonywaniu zamówienia, który pełnił analogiczną funkcję na zadaniu budowa obwodnicy Brodnicy, zaś samo zgłoszenie dodatkowego personelu miało na celu poprawienie jakości sprawowanej usługi bez możliwości żądania dodatkowego wynagrodzenia, z czym wiąże się brak podpisów na listach obecności oraz, z tego powodu, nie było konieczności pisemnej akceptacji przez Zamawiającego, która nastąpiła per facta conculdentia. W tym czasie, z racji równoległego pełnienia funkcji na zadaniu dotyczącym budowy obwodnicy Brodnicy pan C. świadczył usługi poza godzinami i dniami pracy wskazanymi na listach obecności). Informacje te wprowadzają Zamawiającego w błąd, ponieważ z poświadczenia wydanego przez Dyrektora GDDKiA oddział Bydgoszczy z 26 października 2017 r. wynika, że pan C. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń w okresie od lutego 2015 r. do września 2017 r. w ramach dwóch zadań, a nie jedynie budowy obwodnicy Inowrocławia, gdyż z posiadanych przez Zamawiającego informacji i dokumentów wynika, że pan C. na zadaniu nr 2 pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń tylko w okresie od czerwca do września 2017 r. Zatem zamawiający nie mógł uznać, że pan C. wykazał się doświadczeniem we wcześniejszym okresie jako specjalista ds. rozliczeń zgłoszony jako dodatkowy personel wspomagający, ponieważ Zamawiający nie dokonał zatwierdzenia tej osoby, a także osoba ta nie była ujęta w HPPK ani w żadnym innym dokumencie kontraktowym. Wykonawca, wpisując do formularza 2.2 pana C. zobowiązany był do zweryfikowania we własnym zakresie, czy faktycznie ww. osoba posiada udokumentowane doświadczenie na stanowisku dodatkowego personelu wspomagającego w zakresie rozliczeń, wykonawca nie dopełnił tego obowiązku i jednocześnie oświadczył, że pan C. posiada doświadczenie 29 miesięcy i 10 dni. Złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) w formularzu 2.2, a następnie potwierdzenie ich wyjaśnieniami w sposób istotny mogło wpłynąć na decyzję Zamawiającego w sprawie punktacji oferty. W wyniku takiego działania Zamawiający niezasadnie mógłby przyznać Wykonawcy większą ilość punktów w kryterium. Takle działanie Wykonawcy ma istotny i bezpośredni wpływ na decyzję podejmowaną przez Zamawiającego. Działanie Wykonawcy wprowadzające Zamawiającego w błąd ukierunkowane było na zdobycie maksymalnej ilości punktów w kryterium „doświadczenie personelu Konsultanta’ i zdobycie zamówienia. W ocenie Zamawiającego przekazanie informacji przez wykonawcę nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa poprzez odstąpienie od przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji posiadanych informacji odnośnie doświadczenia pana C. ze stanem faktycznym. Wykonawca, posiadając dokument w postaci poświadczenia wydanego przez Dyrektora GDDKIA oddział w Bydgoszczy powinien sprawdzić, w jakim okresie pan C. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń na zadaniu nr 2, ponieważ z poświadczenia nie wynikało wprost, jaki był to okres czasu. Lekkomyślność Wykonawcy polegała na tym, że przewidywał on możliwość popełnienia czynu zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszczał, że popełnienia tego czynu uniknie, ponieważ jak wskazywał w swoich wyjaśnieniach, pan C. nie figurował na żadnej liście obecności i nie został zatwierdzony przez Zamawiającego (brak pisemnej akceptacji) i dlatego też zapewne uważał, że Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić prawdziwości przedłożonych przez niego Informacji. Postępowanie Wykonawcy miało cechy niedbalstwa, gdyż nie podjął koniecznych działań lub czynności poprzez zlekceważenie ich znaczenia lub też wykonał je w sposób niestaranny, nierzetelny i niezgodny z obowiązującymi normami. Lekkomyślność i niedbalstwo miało miejsce przy przedstawieniu informacji niezbędnych do oceny ofert. Z powyższego stanu faktycznego wynika więc, że G. C. 19 marca 2015 r. został zgłoszony zamawiającemu - oddziałowi GDDKiA w Bydgoszczy dla zadania „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25’ jako specjalista ds. rozliczeń, jako „dodatkowy personel wspomagający, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia’ i który „w sposób profesjonalny wspomagać będzie podstawowy personel zatwierdzony na zadaniu’. Jak wynika z zacytowanej powyżej informacji o wykluczeniu, Zamawiający jednak nie uznał przedmiotowej informacji jako dowodu posiadania doświadczenia przez pana C., gdyż nie uzyskał on zatwierdzenia na tym stanowisku przez GDDKiA, jak też - poza okresem pomiędzy 30 maja a 21 września 2017 r. - brak nazwiska tej osoby w dokumentacji związanej z realizacją kontraktu. Jak jednak słusznie zauważył Odwołujący, wymóg Zamawiającego dotyczący doświadczenia na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń brzmiał: „doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego zgodnie z poniższą definicją o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach 1 zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia (...) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń” i nie odnosił się do konieczności, aby osoba taka została oficjalnie zaakceptowana przez zamawiającego (inwestora), czy też, aby było to jedno ze stanowisk wymagających takiej oficjalnej akceptacji. Zamawiający nie wskazywał także, by interpretacja taka wynikała z reguł wykładni wskazanych w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego jako wynikająca z „ustalonych zwyczajów” rynku robót budowlanych i nadzoru nad tymi robotami. Z pisma z 19 marca 2015 r., którego prawdziwość nie była kwestionowana, wynika natomiast, że wykonawca usługi nadzoru zgłosił pana C. na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń przy realizacji kontraktu dotyczącego budowy obwodnicy Inowrocławia, czyli wskazanego w formularzu 2.2 w ofercie. Nie ma też informacji, że GDDKiA taką kandydaturę odrzuciła. Również przedstawione przez Odwołującego podczas rozprawy oświadczenie pełnomocnika ECMG GmbH SGS Polska Sp. z o.o. (tej samej osoby, która dokonała zgłoszenia 19 marca 2015 r.) z 14 lutego 2020 r., potwierdza, że G. C. „był zaangażowany w realizację” spornego zamówienia od 19 marca 2015 r. do 31 maja 2017 r. jako personel dodatkowy na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń, udzielający wsparcia Inżynierowi Kontraktu oraz Konsultantowi, a od 1 czerwca 2017 r. do 30 września 2017 r. jako ekspert kluczowy na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń i - posiadając doświadczenie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia do pełnienia funkcji specjalisty ds. rozliczeń wspierał Konsultanta w wypełnianiu obowiązków umownych w zakresie rozliczenia (wynagrodzenia konsultanta), w zakresie rozliczenia Kontraktu oraz w zakresie obowiązków wynikających z metodyki. Tym samym z formalnego punktu widzenia osoba taka zajmowała stanowisko specjalisty ds. rozliczeń. Osobną kwestią pozostaje jednak, czy osoba ta figurowała jedynie formalnie w jednym z dokumentów związanych z realizacją umowy, czy też - jak wymagał Zamawiający - nabyła doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont obiektu budowlanego o wartości robót co najmniej 200 mln złotych w ramach zadania wskazanego w ofercie. Zgodnie z definicją „Słownika języka polskiego” () doświadczenie to: 1. „ogół wiadomości i umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych przeżyć”, 2. „wydarzenie, zwłaszcza przykre, które wpłynęło na czyjeś życie”, 3. „wywoływanie lub odtwarzanie zjawiska w sztucznych warunkach”, 4. „w filozofii: całokształt procesu postrzegania rzeczywistości lub ogół postrzeżonych faktów”, zaś „doświadczony” to „mający doświadczenie, biegły w czymś”. W przedmiotowej sprawie adekwatna jest definicja zawarta w punkcie 1. Tym samym, czy pan C. - zajmując pomocnicze stanowisko specjalisty ds. rozliczeń na kontrakcie dotyczącym budowy obwodnicy Inowrocławia - na podstawie własnych obserwacji i przeżyć (czynności) dokonywanych jako ww. specjalista zdobył ogół wiadomości i umiejętności wymaganych/przypisywanych specjaliście ds. rozliczeń, dotyczących rozliczania zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont obiektu budowlanego. Należy także zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt) w odpowiedzi na pytanie 3. wskazał, że nie dopuszcza się „by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Odpowiedź ta dotyczy co prawda innego zakresu powoływania się na uzyskane doświadczenia, ale wskazuje, że Trybunał przychylił się do stanowiska, zgodnie z którym doświadczenie jest kwestią rzeczywistą, a nie formalną (nie wystarczy samo zgłoszenie). Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w jego ocenie pan C. - jeśli w ogóle wykonywał jakieś czynności w zakresie przedmiotowego zadania - nie wykonywał czynności charakterystycznych dla specjalisty ds. rozliczeń na tego typu kontraktach, a wszystkie jego działania, wymienione przez Odwołującego w odwołaniu, dotyczyły wewnętrznej obsługi Konsultanta, a nie rozliczania robót budowlanych, do których odnosił się Zamawiający w postawionym wymogu. Jednak Zamawiający wcześniej nie wskazał tej przyczyny jako podstawy wykluczenia Odwołującego - powoływał się jedynie na brak akceptacji i brak występowania w dokumentach. Izba zaś, przy ocenie poprawności czynności Zamawiającego, kierowała się podstawami wykluczenia wskazanymi w informacji o wykluczeniu Odwołującego. Co do stwierdzenia zaś - w przypadku, gdyby Zamawiający ponownie uznał, że wskazywane doświadczenie pana C., z powyższych przyczyn, nie odpowiada jego wymogom - czy zachodzi tu złożenie nieprawdziwych informacji, czy też okoliczność braku wymaganego doświadczenia przy jednoczesnym braku nieprawdziwych informacji (skutkująca przyznaniem zera punktów w tym kryterium, lecz nie wykluczeniem), należy zbadać, na ile Odwołujący miał podstawy (nawet jeśli ostatecznie okazały się błędne), by uważać, że taki wymóg spełnia we wskazanym zakresie czasowym. W ocenie Izby jedną z takich podstaw jest niewątpliwie zgłoszenie pana C. jako specjalisty ds. rozliczeń z 19 marca 2015 r. Skoro zaś osoba ta została zamawiającemu (GDDKiA oddział w Bydgoszczy) oficjalnie zgłoszona, trudno tu mówić o przedstawieniu nieprawdziwych informacji. Jeśli zaś Zamawiający uznaje takie doświadczenie za nieodpowiednie, to jest to raczej podstawa do stwierdzenia, że rzeczywiście zachodzi tu sytuacja, w której wykonawcy należałoby przyznać 0 punktów w kryterium, jednak nie można jednoznacznie założyć, że wykonawca nie działał w dobrej wierze i przez swoją lekkomyślność lub niedbalstwo, lub celowo, przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Izba nie stwierdziła także, by Odwołujący usiłował ukrywać jakieś informacje przez Zamawiającym - przedstawiał mu odnośne dokumenty na wezwania do wyjaśnień. Inna ocena zachowania Odwołującego, zdaniem Izby, nastąpiłaby w przypadku, gdyby Zamawiający stwierdził, że Odwołujący a priori (przed złożeniem oferty) wiedział, że Zamawiający takiego doświadczenia nie uznaje. Ze względu na brak dostatecznych informacji w tym zakresie Izba nie jest w stanie tego jednoznacznie ocenić, jednak z przedstawianych podczas rozprawy stanowisk Stron i Przystępującego wynika, że pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą/wykonawcami, w ramach innych kontraktów, od miesięcy toczy się spór o kwalifikację uzyskanego przez pana C. doświadczenia, lecz strony sporu nie doszły do konkretnej konkluzji, z której wynikałoby, że Odwołujący przed złożeniem oferty powinien był wiedzieć, że Zamawiający nie akceptuje takiego rodzaju doświadczenia. Odwołujący zaś wywodził, że z dotychczasowym działań GDDKiA wynika, iż miał podstawy uznawać, że doświadczenie takie GDDKiA akceptuje. Tym samym, w ocenie Izby, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, jeśli Zamawiający nie uzna doświadczenia pana C. za odpowiednie, działania Odwołującego należy zakwalifikować w pierwszej kolejności jako brak spełnienia wymogu pozwalającego na przyznanie punktów w kryterium oceny ofert, a Odwołujący jedynie błędnie zinterpretował doświadczenie posiadane przez pana C. w stosunku do postawionego wymogu Zamawiającego. Dopiero stwierdzenie, że wykonawca ten działał w złej wierze skutkowałyby uznaniem jego działania nie za błędną interpretację, lecz próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Co zaś do samego ogólnego sporu dotyczącego przesłanek wynikających w brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba podziela stanowisko Zamawiającego. Fakt bowiem, że dane postępowanie prowadził któryś z oddziałów GDDKIA, nie wyklucza możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zamawiający - zgodnie z założeniami procedury udzielania zamówień - w pierwszej kolejności kieruje się dokumentami uzyskanymi od wykonawców, ma więc prawo oczekiwać ich rzetelności, i nie można zakładać, że w stosunku do każdego będzie przeprowadzał śledztwo w celu jego weryfikacji. Zamawiający nie posiada także wiedzy absolutnej o każdym aspekcie realizacji każdego zamówienia (zwłaszcza jeśli brak oficjalnych dokumentów dotyczących danej osoby), a, jak wynika z przebiegu postępowania przetargowego, a potem odwoławczego, co do okresu i zakresu doświadczenia pana C. musiał przeprowadzić dochodzenie. Zamawiający słusznie też wskazał, za orzecznictwem, że informacje wpływające na przyznawanie punktów w ramach kryteriów oceny ofert ze swojej istoty są informacjami mającymi istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego (ocena ofert). I, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie ma znaczenia fakt, czy sytuacja faktyczna w danym postępowaniu ułożyła się tak, że dodatkowe punkty, które mogły być uzyskane ze względu na złożenie informacji o danej treści, finalnie okazały się wykonawcy przydatne lub zbędne dla jego pozycji w rankingu ofert (jest to jedynie przypadek, jak ułoży się punktacja pomiędzy ofertami i czy oferty konkurentów zostaną odrzucone). Tak więc w niniejszym postępowaniu wpływu takiego nie byłoby, gdyby Zamawiający uznał co najmniej 18 miesięcy doświadczenia wykonawcy (przy wskazanych 29 miesiącach Odwołujący mógłby uzyskać 6 punktów, a 18 miesięcy jest minimalnym okresem, który uprawnia do uzyskania takiej liczby punktów). W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 2 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych. Przewodniczący: ............................. Członkowie: ............................. 27 …

…Sygn. akt KIO 999/25 KIO 1010/25 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą ​ w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa (KIO 999/25), 2.w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno ​ (KIO 1010/25), w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 999/25 i​ KIO 1010/25 – wykonawcy Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice orzeka: KIO 999/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ​ ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, 96-100 Skierniewice tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, 02673 Warszawa na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa)kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) tytułem 1/3 wynagrodzenia pełnomocnika oraz rzecz wykonawcy Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, 96-100 Skierniewice kwotę 2 400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej18, ​ 96-100 Skierniewice tytułem 2/3 wynagrodzenia pełnomocnika KIO 1010/25 1. Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25)tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, ​ 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, ​ 03-808 Warszawa) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, ​ ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno (KIO 1010/25)na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa tytułem wynagrodzenia ​ pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. Sygn. akt KIO 999/25 KIO 1010/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Projekt i Rozbudowę drogi krajowej nr 9 na odcinku Skaryszew- do początku obwodnicy Iłży od km ok 20+700 do km ok 32+900 wraz zabudową obwodnicy Skaryszewa. Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Skaryszewa. Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK9 od km ok 20+700 do km ok.32+900.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2024 r., numer 469467-2024. KIO 999/25 W dniu 17 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Mostostal Warszawa z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Mostostal”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego Mostostal na podst. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy rzekoma niezgodność oferty odwołującego Mostostal z warunkami zamówienia nie miała miejsca, a oferta odwołującego Mostostal odpowiada w całości warunkom zamówienia; ewentualnie: zaniechaniu wezwania odwołującego Mostostal do dalszych wyjaśnień treści oferty na podst. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zamawiający powziął wątpliwości, co do jej treści; 2)dokonaniu nieprawidłowo czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwanego dalej „wykonawcą MIRBUD”, i zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i w związku z tym powinna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3)dokonaniu nieprawidłowo czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, w związku z czym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp; a w konsekwencji powyższego: 4)dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD i wyborze w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Mostostal jako oferty rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona w całości warunkom zamówienia i nie zaistniały żadne okoliczności i przesłanki, które w stanie sprawy uprawniały zamawiającego do wyprowadzenia odmiennych wniosków, w szczególności zamawiający wyprowadził we własnym zakresie z treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego Mostostal przeczą podstawowym zasadom wykładni oświadczeń woli i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 65 § 1 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego Mostostal do dalszego wyjaśnienia treści oferty, jeśli zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią dokumentów zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania, w tym m.in. w zakresie: a)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG7 szerokości jezdni 5 m, podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi wymaganą szerokość 2 x 2,75 m (str. 22 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 3”); b)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG10 szerokość jezdni 5 m, podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi wymaganą szerokość 2 x 2,75 m (str. 23 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 4”); c)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU, dla obszaru DG10 klasy drogi „D” podczas gdy zamawiający wyraźnie określił dla tej drogi klasę „L” (str. 23 PFU warunki dla „Skrzyżowania 4”); d)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie dla obszaru DG10 po stronie prawej długości nie mniejszej niż 89 m wymaganej zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 23 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 4” pkt 2) i wskazaniu w złożonym wykazie jedynie strony lewej Skrzyżowania nr 4; e)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie dla obszaru DG3 po stronie lewej długości nie mniejszej niż 75 m wymaganej zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 20 PFU - warunki dla „Skrzyżowania 1” pkt 1) wskazując w złożonym wykazie jedynie stronę prawą Skrzyżowania nr 1; f)zaniechania przez wykonawcę MIRBUD uwzględnienia w złożonej ofercie wymogu opisanego w PFU (str. 19) zgodnie z którym „Wykonawca zaprojektuje i wykona drogę dojazdową DD1 od granicy działki nr 212/5 wraz z tą działką do połączenia z drogą gminną 351049W (ul. Złota)” i w efekcie powyższego: - zaniechania uwzględnienia długości tej drogi w DD1 (Załącznik nr 2 do wyjaśnień wykonawcę MIRBUD) prowadzące do zaoferowania zbyt krótkiej długości odcinka, - zaniechania zaoferowania prac wynikających z PFU w stosunku do ww. zakresu rzeczowego wychodzących poza granice decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) pomimo obowiązku wykonania prac także poza granicami opisanymi w DŚU; g)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 26), jedynie 17,293 km dodatkowych jezdni z mijankami, podczas gdy zamawiający wymagał nie mniej niż 17.4 km dodatkowych jezdni z mijankami; h)przyjęcia przez wykonawcę MIRBUD w złożonej ofercie, w sposób niezgodny z pkt 1.1.3.2 PFU (str. 27) jedynie 6,385 km dodatkowych jezdni bez mijanek, podczas, gdy zamawiający wymagał nie mniej niż 7.0 km 3)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji sprzeczny z przepisami ustawy Pzp wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przedłożonej przez tego wykonawcę wskazano błędną siedzibę tego wykonawcy. Odwołujący Mostostal wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego Mostostal; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę MIRBUD; 4)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD; 5)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu (a więc z wyłączeniem oferty wykonawcy MIRBUD); 6)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Mostostal kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu kosztów wraz z dowodami ich poniesienia złożonego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; 7)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym Odwołujący Mostostal podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 7 marca 2025 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: nr Id 444438. W dniu 20 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Mostostal i zamawiającemu. W dniu 10 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie odwołującego Mostostal w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2, skierowanego względem oferty przystępującego MIRBUD, wnosząc o oddalenie odwołania odwołującego Mostostal w części obejmującej zarzut nr 1 i 3 jako pozbawionych uzasadnionych podstaw. W dniu 13 kwietnia 2025 r. wykonawca MIRBUD złożył pismo, w którym: a)zgłosił przeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania; b)wniósł o oddalenie odwołania w całości; c)wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; d)wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. KIO 1010/25 W dniu 17 marca 2025 r. (pismem z tej samej dacie) wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, zwany dalej „odwołującym POLAQUA”, wniósł odwołanieod czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na niezasadnym zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia i w konsekwencji na dokonaniu wyboru oferty ww. wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, w ramach których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, do czego niezbędne jest wytworzenie mieszanki mineralno-asfaltowej za pośrednictwem otaczarni, w sytuacji gdy wykonawca MIRBUD nie potwierdził, że przeznaczy posiadane otaczarnie do osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, a nawet gdyby przyjąć, że wykonawca MIRBUD chciałby je przeznaczyć do wykonania ww. kluczowych zadań (czemu jednak odwołujący POLAQUA zaprzecza) to osobiste wykonanie ww. kluczowych zadań nie będzie możliwe ze względu na ilość i wielkość tożsamych zamówień publicznych realizowanych w obecnym czasie jednocześnie przez wykonawcę MIRBUD, w ramach których również istnieje obowiązek osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, do czego niezbędne są otaczarnie; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: - brak zapewnienia zamawiającemu zaplecza laboratoryjnego wyposażonego w wymagane warunkami zamówienia urządzenia, o których mowa w pkt. 1.2.3.4 PFU, co doprowadziło do pozbawienia zamawiającego możliwości przeprowadzenia odpowiedniej kontroli jakości materiałów i może doprowadzić do realizacji prac poniżej wymagań opisanych w warunkach zamówienia; - brak uwzględniania w ofercie konieczności zmiany istniejącej lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej, co umożliwiło zaoferowanie niższej ceny niż inni wykonawcy, podczas gdy w celu prawidłowego skalkulowania ceny i należytej realizacji kontraktu należało uwzględnić zmianę istniejącej lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej już teraz (na etapie przygotowania i kalkulacji oferty), a nie jedynie założyć taką możliwość, jako potencjalne ryzyko, jakie czysto hipotetycznie może wystąpić w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący POLAQUA wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu następujących czynności: 1.Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD. 3.Powtórzenia przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert. 4.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym, bądź ustnym (podczas rozprawy). 5.Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego POLAQUA zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego (zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą), stosownie do przepisów prawa i zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona przez odwołującego POLAQUA na rozprawie. Odwołujący POLAQUA podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 7 marca 2025 r. za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: nr Id 444438. W dniu 20 marca 2025 r. (pismem z dnia 19 marca 2025 r.) wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu POLAQUA i zamawiającemu. W dniu 10 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego; 2)zasądzenie od odwołującego POLAQUA na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą. W dniu 11 kwietnia 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Mostostal i odwołującego POLAQUA w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zwany dalej „wykonawcą MIRBUD” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 999/25 i KIO 1010/25 po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 999/25 i KIO 1010/25, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez zamawiającego w sprawie KIO 1010/25 i załączone do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1.Korespondencja e-mail z projektantem z dn. 26.03 – 28.03.2025 r. 2.Wyciąg z umowy nr 295/2021. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego POLAQUA i załączone do pisma procesowego z dnia 11 kwietnia 2025 r. dowody, tj.: 1.Odpowiedź Mirbud S11 odc. 2 i wykaz środków trwałych. 2.Odpowiedź Mirbud S16 i wykaz środków trwałych. 3.Odpowiedź Mirbud S10 odc. 3. 4.Odpowiedź Mirbud S10 odc. 4 wykaz środków trwałych. 5.Odpowiedź Mirbud S11 odc. 1. 6.Odpowiedź Mirbud S6. 7.Czas realizacji robót - kalkulacja własna odwołującego. 8.Opinia techniczna – maksymalny czas transportu. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego Mostostal i złożone w toku rozprawy dowody, tj.: 1.Koncepcja (6 map). 2.Zapytanie z dnia 26 listopada 2024 r. skierowane do odwołującego Mostostal. 3.Program funkcjonalno – użytkowy. 4.Mapy skrzyżowań (6 sztuk). 5.Wytyczne projektowanie odcinków dróg zamiejskich. Część 2: Kształtowanie geometryczne. 6.Zestawienie sprzeczności treści oferty Mirbud S.A. z wymaganiami zamówienia (opracowanie odwołującego Mostostal). 7.Mapa – SWZ TOM III PFU pkt 1.1.3.2 Izba dopuściła zawnioskowany przez zamawiającego i złożony w toku rozprawy w sprawie KIO 1010/25 dowód, tj. Decyzję Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 2 lutego 2021 r. Izba dopuściła zawnioskowane przez przystępującego (wykonawcę MIRBUD) i złożone w toku rozprawy w sprawie KIO 1010/25 dowody, tj.: 1.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 marca 2022 r. w postępowaniu pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec. 2.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 czerwca 2020 r. w postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi S3 Troszyn – Świnoujście. Odcinek 1. Świnoujście – Dargobądz (bez węzła)”. 3.Lokalizacje wytwórni ms bitumicznych (WMB), którymi dysponuje MIRBUD S.A. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania. KIO 999/25 Zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Mostostal jako oferty rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona w całości warunkom zamówienia i nie zaistniały żadne okoliczności i przesłanki, które w stanie sprawy uprawniały zamawiającego do wyprowadzenia odmiennych wniosków, w szczególności zamawiający wyprowadził we własnym zakresie z treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego Mostostal przeczą podstawowym zasadom wykładni oświadczeń woli i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty; ewentualnie naruszenia 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 65 § 1 KC oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego Mostostal do dalszego wyjaśnienia treści oferty, jeśli zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią dokumentów zamówienia; (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 17 października 2024 r., działając w trybie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał zmiany treści SW Z Nr 12. Wskazana zmiana dotyczyła m.in. „S W Z TOM III - PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie w miejsce treści „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy Skaryszewa do początku obwodnicy Iłży od km ok. 20+700 do km ok. 32+900”. [...]”, wpisując „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego Mostostal do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, w tym w pytaniu nr 3 zapytał „Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący Mostostal, pismem z dnia 16 grudnia 2025 r., podał, że „Wykonawca skalkulował koszty dodatkowych jezdni na podstawie szczegółowego kosztorysu, który uwzględniał koszty materiałów, robocizny, sprzętu z uwzględnieniem kosztów ogólnych. W kosztorysie Wykonawcy (wg opracowania własnego) przyjęto ceny jednostkowe materiałów zgodne z aktualnymi cenami rynkowymi oraz stawki godzinowe dla poszczególnych rodzajów prac, ustalone na podstawie obowiązujących w branży norm. Przedmiar robót został sporządzony na podstawie własnego projektu, który zawierał szczegółowy opis wszystkich prac, które mają być wykonane. Dzięki zastosowaniu takich metod kalkulacji Wykonawca był w stanie przedstawić wiarygodną ofertę, uwzględniającą wszystkie istotne czynniki wpływające na koszt dodatkowych jezdni w swojej ofercie przetargowej. Wykonawca przedstawia poniżej wyszczególnione odcinki dróg wraz ich lokalizacją w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorie ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg wraz założonym kosztem netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”, przedstawiając tabelę dotyczącą dodatkowych jezdni (dla odcinka 1: dodatkowe jezdnie strona lewa, dodatkowe jezdnie strona prawa; dla odcinka 2: dodatkowe jezdnie strona lewa, dodatkowe jezdnie strona prawa). Pismem z dnia 7 marca 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując m.in., że „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy Skaryszewa do początku obwodnicy Iłży od km ok. 20+700 do km ok. 32+900”. Wykonawca w odpowiedzi, w zakresie Odcinka 2, wskazał dodatkowe jezdnie obsługujące teren oraz przedstawił koszt dla poszczególnych dróg, pomijając drogi obsługujące teren nr DG03, DG07, DG10. Brak wymienionych powyższych dróg świadczy o nieujęciu ich oraz ich kosztu w Ofercie Wykonawcy. Wobec powyższego Oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z TOM III PFU pkt. 1.1.3.2 „Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że niewątpliwym jest, że zamawiający dokonał zmiany treści SW Z Nr 12 -TOM III - PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie w wyniku modyfikacji wprost wskazał, że „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Oznacza to, że zmiana treści pkt 1.1.3.2 PFU wprowadzała obowiązek zaprojektowania i wykonanie wszystkich dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) zgodnie z Koncepcjami Programowymi dla Odcinka 1 i 2. Modyfikacja ta określała zakres dotyczący dodatkowych jezdni, które zamawiający utożsamiał – jak wynika z treści udzielonej odpowiedzi - z drogami obsługującymi przyległy teren. Pojęcia te – jak słusznie podkreślał zamawiający na rozprawie – są synonimami i oznaczają to samo. Tak też należało zakwalifikować jezdnie oznaczone jako DG3, DG7 i DG10. Zamawiający, dokonując powyższej modyfikacji, dokonał bowiem sprostowania uprzednio udzielonych odpowiedzi do SW Z. Nieuprawnione jest więc przywoływanie modyfikacji dokonanych wcześniej przez zamawiającego. Zamawiający szczegółowo przedstawił w zamieszczonej w odpowiedzi na odwołanie Tabeli 3.2 Wykaz dróg w zależności od przyjętego typu drogi, gdzie właśnie w odniesieniu do wskazanych tam numerów i typów dróg, opisał które z nich obsługują tereny przyległe (taką informację – tabelę otrzymali w toku postępowania wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu). Takimi drogami – drogami obsługującymi tereny przyległe są właśnie drogi, które pominął wykonawca Mostostal, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Tymczasem zamawiający opisał je w poz. 2, 5 i 7 Tabeli, przy czym w odniesieniu do poz. 5 i 7 podał „Droga na terenie zabudowy obsługująca tereny przyległe”, natomiast w odniesieniu do drogi DG 351011W, tj. drogi DG3 podał „Droga poza terenem zabudowy”. Drogi te mają na celu umożliwienie dojazdu do nieruchomości, która nie posiada dostępu do drogi publicznej w wyniku budowy lub przebudowy dróg oraz ograniczenie liczby zjazdów z jezdni głównej. Punkt 1.1.3.2 PFU – jak słusznie wskazał przystępujący - odnosi się również do dróg gminnych (niebędących jezdniami dodatkowymi). Drogami tymi (drogami gminnymi) nie są więc DG3, DG7 i DG10. W Koncepcji Programowej z DG3 - jak wyjaśnił zamawiający - przewidziano zjazdy do działek, które nie będą miały zjazdu bezpośredniego z drogi krajowej oraz zjazd do urządzeń technicznych (zbiornik ZB-3) zaprojektowanych na potrzeby ciągu głównego DK-9. Dlatego też należało je zakwalifikować właśnie jako jezdnie dodatkowe (drogi obsługujące przyległy teren) a czego odwołujący nie uczynił. Drogi obsługujące przyległy teren to przecież drogi, które obejmują dojazdy do nieruchomości pozbawionych dostępu do drogi publicznej na skutek budowy drogi krajowej oraz dojazdy do urządzeń technicznych. Wobec tego drogi DG3, DG7 i DG10 należało uwzględnić, udzielając odpowiedzi na pytania zamawiającego. W kontekście powyższego dowody przedstawione przez odwołującego Mostostal niczego nie wnoszą. Istotna dla rozstrzygnięcia jest bowiem dokonana przez zamawiającego modyfikacja SW Z. Ta zaś nie potwierdza stanowiska prezentowanego przez odwołującego Mostostal. W kontekście powyższego a więc jednoznacznej treści wyjaśnień brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 badanie i ocena ofert, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”. To przecież zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści złożonej przez wykonawcę oferty zamawiający może żądać jej wyjaśnień, nieprowadzących jednak do zmiany jej treści a w tym przypadku ich nie ma. Istotnie wyjaśnienia mogą dotyczyć wszelkich elementów wskazanych w ofercie. Niemniej jednak mają one na celu rozwianie wątpliwości zamawiającego związanych z treścią oferty. Nie mogą natomiast prowadzić do jej uzupełnienia bądź zmiany. Natomiast w przypadku takie wezwanie prowadziłoby do zmiany treści oferty. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania, w tym m.in. w zakresie wskazanym w odwołaniu (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., wezwał wykonawcę MIRBUD, do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 3. Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD, odpowiadając na pytanie nr 3, podał, że Wykonawca „ informuje, że skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren, przyjmując ilości i parametry zgodnie z SW Z. Wykonawca informuje, że wyszczególnienie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren, dla poszczególnych odcinków dróg, wraz z informacją o ich lokalizacji względem pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków a także kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, przedstawiono w formie tabelarycznej w załączniku nr 2 – zestawienie dodatkowych jezdni”. Zamawiający, pismem z dnia 7 marca 2025 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy MIRBUD jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W takim przypadku zamawiający przekazuje wykonawcom program funkcjonalno-użytkowy (PFU), który nie jest projektem budowlanym, a jedynie wstępem do jego opracowania. Wobec powyższego punktem wyjścia do rozważań dotyczących niezgodności treści oferty wykonawcy MIRBUD z treścią SW Z są konkretne i przywołane przez strony i przystępującego postanowienia PFU, wyjaśnienia ich treści oraz dokonane modyfikacje. Tak też wyrok Izby z dnia 23 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1014/24. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, co jest bezsporne, wezwał wykonawcę MIRBUD, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 3. Proszę o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca skalkulował dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren? Proszę o wyszczególnienie w podziale na odcinki dróg z podaniem ich lokalizacji w odniesieniu do pikietaża i strony jezdni głównej, z przypisaniem klasy drogi, szerokości jezdni, prędkości do projektowania, kategorii ruchu oraz długości poszczególnych odcinków dróg. Proszę o podanie założonego kosztu netto konstrukcji nawierzchni dla każdej drogi, z podziałem na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. I to właśnie odpowiedź na powyższe pytanie stała się podstawą do wniesienia odwołania. Pytanie dotyczyło bowiem kalkulacji kosztów „dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren”, które to koszty – jak wynika z udzielonych wyjaśnień – wykonawca MIRBUD skalkulował, p„ rzyjmując ilości i parametry zgodnie z SW Z” i, które „przedstawiono w formie tabelarycznej w załączniku nr 2 – zestawienie dodatkowych jezdni”. Tak więc zamawiający, co wprost wynika z treści pytania nr 3, nie pytał wykonawcy MIRBUD o drogi gminne a takich dotyczy stanowisko prezentowane przez odwołującego a pytał wyłącznie o „dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren”. Jezdnie dodatkowe a więc pozostałe drogi obsługujące przyległy teren – jak słusznie wskazał przystępujący - zostały opisane w PFU. Niemniej jednak, przygotowując ofertę należało uwzględnić całość dokumentacji, w tym także SW Z i jej zmiany, PFU oraz wszelkie modyfikacje dokonane w wyniku odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego. Wobec tego wiążącą była dla wykonawców zmiana treści SW Z Nr 12 z dnia 17 października 2024 r., - TOM III PFU pkt 1.1.3.2 Skrzyżowania, inne drogi oraz drogi dodatkowe obsługujące przyległy teren”, gdzie wprost wskazano „Wszystkie parametry techniczne dróg, w tym: długości pasów do skrętu w prawo lub w lewo, szerokość pobocza gruntowego należy ustalić na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz z uwzględnieniem wymagań dotyczących usytuowania urządzeń organizacji ruchu, warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego, ochrony środowiska i odwodnienia. Należy przyjąć rozwiązania dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) dla Odcinka 1 jak w Koncepcji Programowej („Budowa Obwodnicy Skaryszewa w ciągu drogi krajowej nr 9”), dla Odcinka 2 jak w Koncepcji Programowej („Rozbudowa drogi krajowej nr 9 na odcinku od końca Obwodnicy”. Oznacza to więc, że zmiana treści pkt 1.1.3.2 PFU wprowadzała obowiązek zaprojektowania i wykonanie wszystkich dodatkowych jezdni (dróg obsługujących przyległy teren) zgodnie z Koncepcjami Programowymi dla Odcinka 1 i 2. Modyfikacja ta określała zakres dotyczący dodatkowych jezdni, które zamawiający utożsamiał jednocześnie – jak wynika z treści udzielonej odpowiedzi - z drogami obsługującymi przyległy teren. Tak też należało zakwalifikować jezdnie oznaczone jako DG3, DG7 i DG10. Zamawiający, dokonując powyższej modyfikacji, dokonał bowiem sprostowania uprzednio udzielonych odpowiedzi do SW Z (sprostowanie nr 4). Nieuprawnione są więc twierdzenia odwołującego Mostostal, że drogi DG3, DG7 i DG10 należało zakwalifikować jako drogi będące kontynuację istniejących dróg publicznych, tj. dogi gminne. Potwierdzeniem powyższego rzeczywiście nie jest i nie może być pismo Urzędu Miasta i Gminy w Skaryszewie. Wynika z niego jedynie, że wskazane w nim drogi stanowią drogi serwisowe a te z kolei – jak wskazał przystępujący – ze względu na funkcję są tożsame z drogami (jezdniami) dodatkowymi. Są to bowiem drogi mające charakter drogi wewnętrznej, które nie są zaliczane do kategorii dróg publicznych. Mogą się nimi (drogami publicznymi) dopiero stać po spełnieniu szeregu rozwiązań technicznych. Do tego czasu pozostają we władaniu i na utrzymaniu przez GDDKiA i nie mogą być klasyfikowane jako drogi publiczne a więc i drogi gminne. Co więcej przystępujący przywołał zapytanie jednego z wykonawców, w którym wykonawca ten pytał o to czy należy kierować się wymaganiami przedstawianymi w pismach poszczególnych gmin. Zamawiający jednoznacznie wówczas odpowiedział, że „należy wykonać zgodnie z punktem 1.1.3.2. PFU”. A skoro tak to słusznym jest twierdzenie przystępującego, że przywołane przez odwołującego Mostostal pisma nie decydują o zakwalifikowaniu określonych dróg do kategorii dróg gminnych, gdyż to PFU kwestie te reguluje. Odnosząc się do drogi DG7 i DG10 odwołujący Mostostal podniósł także, że wykonawca MIRBUD zaniżył szerokość tych jezdni. Tymczasem drogi te są dodatkowymi jezdniami przyjętymi dla skomunikowania przyległego terenu, dowiązanymi – jak wyjaśnił przystępujący – do istniejących już dróg publicznych o parametrach opisanych w punkcie 1.1.3.2 PFU a więc o parametrach spełniających wymogi SW Z. W obydwu przypadkach wykonawcazałożył, co wprost wynika z udzielonych wyjaśnień, wykonanie odpowiednio skrzyżowania 3 i 4, korekty drogi gminnej oraz wykonanie dodatkowej drogi dodatkowej. Odnosząc się do klasy drogi dla obszaru DG10 stwierdzić należy, że wymóg dotyczący klasy drogi odnosi się do drogi gminnej, która nie była przedmiotem wyjaśnień. Była nim tylko dodatkowa jezdnia DG10, która drogą gminną nie jest. Dla drogi gminnej nr 350208W – jak wykazał wykonawca MIRBUD – założył natomiast klasę L. Jeśli chodzi o dodatkową jezdnię oznaczoną nr DG3 (wskazaną w załączniku nr 2) droga ta także nie jest drogą gminną. Wobec tego wymogi, na które wskazuje odwołujący Mostostal do niej się nie odnoszą. Odnoszą się one bowiem do drogi gminnej nr 351015W, dla której wykonawca ten przyjął parametry wskazane przez zamawiającego w SWZ. Wykonawca MIRBUD, wbrew twierdzeniom odwołującego Mostostal, uwzględnił wymóg opisany przez zamawiającego w SW Z (PFU – str. 19), który nakłada na wykonawców obowiązek zaprojektowania i wykonania drogi dojazdowej DD1 od granicy działki nr 212/5 wraz z tą działką do połączenia z drogą gminną 351049W (ul. Złota). Zgodnie z rozwiązaniami zawartymi w Koncepcji Programowej – jak wyjaśnił przystępujący - ulica Złota (droga gminna numer 351049W) łączy się z projektowaną drogą DD1 poprzez odcinek istniejącej drogi wewnętrznej (na działce nr 246/3). Pozostały odcinek na działce nr 246/3 w chwili obecnej jest drogą wewnętrzną gminy. Przedmiotowa inwestycja zrealizowana zostanie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (rzeczona ustawa nie dotyczy i nie obejmuje realizacji na drogach wewnętrznych, które nie są drogami publicznymi). W związku z powyższym, odcinek projektowanej drogi od końca jezdni dodatkowej DD1 do skrzyżowania z ul. Złotą musi zostać zaprojektowany jako droga publiczna. W związku z powyższym, w/w odcinek drogi (długości około 50m) został uwzględniony w ofercie jako inna droga publiczna podlegająca rozbudowie w związku z budową drogi krajowej (zgodnie z zapisami zawartymi w PFU na str. 28). Dlatego też odcinek drogi na działce nr 246/3, jako odcinek projektowanej drogi gminnej, nie został zawarty w załączniku nr 2, w którym wykazano wyłącznie dodatkowe jezdnie. Zakres prac – jak wynika z odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców - mieści się w granicach uzyskanych decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach”. Jednocześnie zamawiający dopuścił możliwość zmiany decyzji środowiskowej lub uzyskania nowej, jeśli wykonawca wykaże brak technicznej możliwości przyjętych rozwiązań i wprowadzi je za zgodą zamawiającego. Co więcej przystępujący wskazał, że wykonawca MIRBUD na etapie przygotowywania oferty, nie dostrzega konieczności zmiany lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej z uwagi na to, że obszar ten mieści się w liniach, w których została prowadzona ocena oddziaływania na środowisko. Jeśli chodzi o zarzut nieuwzględnienia wymaganej długości dróg (DG3, DG7 i DG10) stwierdzić należy, że wykonawca MIRBUD – jak wyjaśnił – przyjął w ofercie długości jezdni dodatkowych wprost odpowiadające treści PFU, nie dokonując w tym zakresie żadnych zmian. To odwołujący Mostostal zaniżył ich rzeczywistą długość w ofercie wykonawcy MIRBUD. Natomiast rzekoma różnica w długości wynika jedynie ze sposobu liczenia początku i końca odcinków. Stanowi to konsekwencję tego, że w Koncepcji Programowej błędnie przedstawiono sposób połączenia odcinków 3,5m i odcinków 5m. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że zarzut ten także nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, a w konsekwencji sprzeczny z przepisami ustawy Pzp wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przedłożonej przez tego wykonawcę wskazano błędną siedzibę tego wykonawcy (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wykonawca MIRBUD złożył gwarancję ubezpieczeniową „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000001027 z dnia 05.11.2024 r.”, w treści której wskazano „MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Warszawa, NIP: 836-17-02-207”. Odwołujący Mostostal zakwestionował powyższe, żądając odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, tj. z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, bowiem w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej błędnie został oznaczony podmiot będący wykonawcą, którego zobowiązanie zabezpiecza gwarancja. Jak wynika z odpisu pełnego KRS spółki MIRBUD S.A. nigdy nie miała ona zarejestrowanej siedziby w Warszawie, a z treści oferty i odpisu KRS tego wykonawcy wynika, że na dzień składania ofert i dokumentu wadialnego siedziba wykonawcy mieściła się i nadal mieści się w Skierniewicach. Wykonawca został błędnie oznaczony w dokumencie wadialnym, co więcej wskazany został adres siedziby, który w rzeczywistości nie istnieje (nie ma takiego adresu: 96-100 Warszawa). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”. Oznacza to, że odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę, który nie wniósł wadium lub wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W niniejszym stanie faktycznym odwołujący Mostostal nieprawidłowość we wniesieniu wadium utożsamia z „błędnie oznaczonym podmiotem będący wykonawcą, którego zobowiązanie zabezpiecza gwarancja”. W treści gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę MIRBUD oznaczonej jako „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA) Nr 498000001027 z dnia 05.11.2024 r.” wskazano bowiem „MIRBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Warszawa, NIP: 836-17-02-207”. Tak więc w jej treści błędnie podano siedzibę wykonawcy. Wskazano bowiem „Warszawa” zamiast „Skierniewice”. Natomiast – jak wynika z odpisu aktualnego z KRS – siedzibą wykonawcy jest „kraj POLSKA, woj. ŁÓDZKIE, powiat M. SKIERNIEW ICE, gmina M. SKIERNIEW ICE, miejsc. SKIERNIEW ICE” oraz adres wykonawcy „Adres ul. UNII EUROPEJSKIEJ, nr 18, lok. ---, miejsc. SKIERNIEW ICE, kod 96-100, poczta SKIERNIEW ICE, kraj POLSKA”. Niemniej jednak „w gwarancji wadialnej wykonawca nie został określony błędnie, ponieważ do określenia wykonawcy niezbędne jest podanie firmy wykonawcy, która w tym przypadku została podana prawidłowo i odpowiada tej podanej w Krajowym Rejestrze Sądowym. Natomiast błędnie podano adres siedziby tego wykonawcy. Nie można więc uznać, że błędnie jest określony podany w gwarancji wykonawca, bowiem adres czy podanie siedziby nie identyfikuje tego wykonawcy zgodnie z regulacjami KC i KSH jako określenia wykonawcy, w tym przypadku spółki prawa handlowego, która identyfikowana jest przez podanie jej firmy. Podanie błędnego adresu wykonawcy nie zmienia samego określenia wykonawcy, bowiem firma wykonawcy została podana zgodnie ze stanem faktycznym wynikającym z Krajowego Rejestru Sądowego.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2974/22) Co więcej w treści pozostałych dokumentów adres wykonawcy został podany zgodnie z aktualnym adresem wynikającym z KRS. Natomiast w gwarancji wadialnej gwarant podał błędny adres wykonawcy, wpisując „Warszawa” zamiast prawidłowo „Skierniewice”. Skoro więc prawidłowo dokonano określenia wykonawcy w gwarancji wadialnej, tj. prawidłowo i zgodnie ze stanem wynikającym z KRS podano firmę wykonawcy, jak również z uwagi na fakt, że nie były kwestionowane w żadne sposób inne postanowienia gwarancji wadialnej odnoszące się do treści tej gwarancji brak jest podstaw do uznania, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. KIO 1010/25 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, w ramach których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług, do czego niezbędne jest wytworzenie mieszanki mineralno-asfaltowej za pośrednictwem otaczarni, w sytuacji gdy wykonawca MIRBUD nie potwierdził, że przeznaczy posiadane otaczarnie do osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, a nawet gdyby przyjąć, że wykonawca MIRBUD chciałby je przeznaczyć do wykonania ww. kluczowych zadań (czemu jednak odwołujący POLAQUA zaprzecza) to osobiste wykonanie ww. kluczowych zadań nie będzie możliwe ze względu na ilość i wielkość tożsamych zamówień publicznych realizowanych w obecnym czasie jednocześnie przez wykonawcę MIRBUD, w ramach których również istnieje obowiązek osobistego wykonania ww. kluczowych zadań, do czego niezbędne są otaczarnie (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2024 r., dokonując zmiany SW Z nr 2 , zmodyfikował pkt 6.5 SW Z, nadając mu następującą treść „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”. Wykonawca MIRBUD w Formularzu dotyczącym oferty – pkt 5 oświadczył, że ZAMIERZAMY „ powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Cały zakres zamówienia z wyłączeniem osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MIRBUD „do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) 14. Czy Wykonawca uwzględnił w swojej wycenie konieczność wykonania siłami własnymi zakresu robót wskazanych w dokumencie „Dane Kontraktowe” jako kluczowe zadania do osobistego wykonania? Jakie siły własne Wykonawca posiada i przeznaczy do wykonania zakresu robót wymaganego Kontraktem? (…) 40. Prosimy o informacje dotyczącą zasobów własnych Wykonawcy tj. ilości własnego personelu (z podziałem na kadrę zarządczą, inżynierską oraz pracowników budowlanych i operatorów) i sprzętu, którym dysponuje. Prosimy również o podanie informacji jaka liczba z w/w zasobów zostanie skierowana do realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego. (…) 45. Jaki potencjał sprzętowy w poszczególnych miesiącach (z podziałem na rodzaj i branże) zamierza zaangażować Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia? Prosimy o wskazanie jakim sprzętem będzie dysponował Wykonawca (sprzęt własny, podpisane umowy ramowe/przedwstępne/zapytania ofertowe/oferty). Czy potencjał sprzętowy Wykonawcy będzie dostępny od początku realizacji robót? W jakich etapach będzie sprowadzany na Plac Budowy?”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD wyjaśnił, że będzie dysponował własnym sprzętem, który przedstawiono w załączniku nr 5 – Wykaz sprzętu, a także sprzętem podwykonawców, realizujących poszczególne prace. W załączniku nr 5.3 pod pozycją 30474 wskazał Otaczarkę Ammann Universal 240 Q, a pod pozycją 30151 wskazał Otaczarkę Teltomat 160 Kobylarnia. Zamawiający, pismem z dnia 7 marca 2025 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy MIRBUD jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 121 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.” Przepis ten określa przypadki, w których zamawiający może ograniczyć możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich, określając kluczowe zadania zamówienia, które wykonawca musi wykonać osobiście. Z kolei już wcześniej cytowany art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu polegającego na obowiązku dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym w postaci otaczarni (zob. pkt. 8.2.4 IDW Tom I SW Z). Zamawiający zgodnie z postanowieniem pkt 6.5 IDW jedynie „zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług”. Tak więc wykonawca - wbrew twierdzeniom odwołującego Polaqua – nie miał obowiązku legitymować się posiadaniem własnej otaczarni a miał jedynie osobiście wytworzyć mieszanki mineralnobitumiczne, w tym także z wykorzystaniem otaczarek. Mógł więc posłużyć się otaczarką, która nie jest jego własnością a którą dla potrzeb tego postępowania będzie dysponował. Nie wymagano bowiem, jak oczekuje tego odwołujący Polaqua, aby wykonawcy wykazali się otaczarką stanowiącą ich własność. To dopiero taki wymóg prowadziłby do ograniczenia konkurencji. Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wymagał bowiem złożenia deklaracji, że do realizacji zamówienia przeznaczona zostanie konkretna otaczarka (poprzez podanie jej numeru czy innych danych pozwalających na jej identyfikację. Wykonawcy mieli więc swobodę w zakresie dotyczącym podstawy prawnej dysponowania tym sprzętem. Wykonawca MIRBUD nigdzie nie oświadczył, że nie będzie realizował zamówienia zastrzeżonego do osobistego wykonania. Przeciwnie wykonawca ten oświadczył, że kluczowe zadania wykona osobiście. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 listopada 2024 r., do złożenia wyjaśnień treści oferty wykonawcy MIRBUD, wykonawca ten, odpowiadając na pytanie nr 14 wyjaśnił jaki sprzęt między innymi skieruje do realizacji tej części zamówienia, jak również podał, że będzie dysponował sprzętem określonym w Załączniku nr 5 – Wykaz sprzętu. Wykonawca wykazał więc, że posiada potencjał techniczny do wykonania tego zamówienia, który „między innymi” skieruje do jego wykonania. Tak więc sprzęt wyspecyfikowany w wykazie sprzętu nie stanowi katalogu zamkniętego. Wskazano w nim bowiem niejako przykładowo jakim sprzętem wykonawca będzie dysponował. Co oznacza, że do jego realizacji zostanie zadysponowany przez wykonawcę także inny sprzęt. Podkreślić także należy, że wykonawca MIRBUD- jak podniósł przystępujący - jest jednym z dwóch wykonawców realizujących największą ilość zadań dla tego zamawiającego. Tak więc – jak dalej wskazywał - skala oraz wielkość realizowanych inwestycji sprawia, że dysponuje on olbrzymim zapleczem sprzętowym i technicznym, które pozwala mu na sprawną realizację zamówień na terenie całego kraju. Zasoby te są na bieżąco rozwijane celem umożliwienia jeszcze sprawniejszego reagowania na zmieniające się potrzeby zamawiających oraz rozrastające się portfolio zamówień. Ponadto, przynależność do grupy kapitałowej MIRBUD sprawia, że zasoby przystępującego są poszerzane o te, które znajdują się w posiadaniu innych członków grupy. Niezależnie od powyższego przystępujący wykazał, że wskazane przez odwołującego Polaqua inwestycje realizowane są etapowo, co oznacza możliwość wykorzystania tego samego sprzętu na każdym z realizowanych kontraktów przy odpowiednim zarządzaniu harmonogramem prac pozwalającym na efektywne wykorzystanie posiadanych otaczarek, przy czym zdecydowana większość tych zadań realizowana jest w formule zaprojektuj i wybuduj. Tak więc wykonawca musi uzyskać niezbędne decyzje i zezwolenia, co jest procesem czasochłonnym (trwającym nawet kilkanaście miesięcy). To na wykonawcy spoczywa proces organizacji robót oraz ich etapowania, co z kolei pozwala na racjonalne wykorzystanie posiadanego sprzętu. Przystępujący wykazał także, że dysponuje 13 takimi wytwórniami: 3 z nich (wytwórnie stacjonarne) są zlokalizowane w miejscowościach Kobylarnia, Bogusławice, Miękinia; 3 kolejne są w trakcie instalacji/ budowy (Bierkowo, Żukowo, Skarżysko Kamienna); 3 są najmowane (plac budowy S1, OMT, S6) a 2 są planowane do postawienia, gdyż są zakupione i są w trakcie transportu do Polski). Z treści SW Z nie wynika także konieczność posiadania przez wykonawcę wytwórni mas bitumicznych na terenie placu budowy, jak również odległość od placu budowy w jakiej wytwórnia musiałaby się znajdować. Zamawiający nie wymagał do wykorzystania 100% pozyskanego destruktu zastosowania technologii na „gorąco”. Dlatego tez wykonawca MIRBUD – jak wyjaśnił - zadeklarował wykorzystanie destruktu do wykonania podbudów zasadniczych dróg obsługujących przyległy teren z mijankami oraz w miarę możliwości do utwardzenia poboczy. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: - brak zapewnienia zamawiającemu zaplecza laboratoryjnego wyposażonego w wymagane warunkami zamówienia urządzenia, o których mowa w pkt. 1.2.3.4 PFU, co doprowadziło do pozbawienia zamawiającego możliwości przeprowadzenia odpowiedniej kontroli jakości materiałów i może doprowadzić do realizacji prac poniżej wymagań opisanych w warunkach zamówienia; - brak uwzględniania w ofercie konieczności zmiany istniejącej lub uzyskania nowej decyzji środowiskowej, co umożliwiło zaoferowanie niższej ceny niż inni wykonawcy, podczas gdy w celu prawidłowego skalkulowania ceny i należytej realizacji kontraktu należało uwzględnić zmianę istniejącej lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej już teraz (na etapie przygotowania i kalkulacji oferty), a nie jedynie założyć taką możliwość, jako potencjalne ryzyko, jakie czysto hipotetycznie może wystąpić w trakcie realizacji zamówienia (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 1.2.3.4. PFU (Tom III SWZ) zamawiający podał, że: „Przed przystąpieniem do robót Wykonawca zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne. Laboratorium niestacjonarne zlokalizowane będzie na terenie Rejonu Radom, baza materiałowa Krzyżanowice 237. Wykonawca na własny koszt przeniesie oraz ustawi zaplecze laboratoryjne z Rejonu GDDKiA miejscowości Poczernin 37 09-142 Załuski na teren rejonu Radom – baza materiałowa w miejscowości Krzyżanowice. Kontenery – 4 sztuki o wymiarach ok 6x3 m wysokość 2,7m, waga ok 2000kg sztuka. Kontenery są skręcone po dwie sztuki. Na czas transportu należy rozkręcić a potem na miejscu skręcić. Urządzenia w kontenerach zabezpieczyć na czas transportu. (…)”. Zamawiający, pismem z dnia 11 października 2024 r., dokonał zmiany SW Z nr 11 wprowadzając w punkcie 1.2.3.4 PFU dodatkowe postanowienia, tj.: „Urządzenia w kontenerach, tj.: - Sonda dynamiczna DPL/DPM z wyciągarką i kompletem żerdzi DPL (10m), - DPM (10m) oraz sprzęt pomocniczy do wykonywania sondowań dynamicznych do oznaczania stopnia/wskaźnika zagęszczenia, - Płyta dynamiczna oraz osprzęt pomocniczy do badań dynamicznego modułu odksztalcenia EVD, - waga laboratoryjna - 2 szt., - stolik wagowy hydroststyczny - 2 szt., - ręczny ubijak Proctora - 2 szt., - Prasa wytrzymałościowa 0 -3000 kN - 1szt. Urządzenia w kontenerach zabezpieczyć na czas transportu. […]”. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MIRBUD „do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) 16. Czy i w jaki sposób Wykonawca w swojej Ofercie uwzględnił konieczność zapewnienia zaplecza laboratoryjnego zgodnie z pkt. 1.2.3.4 PFU ? Proszę o podanie założonego kosztu netto.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD podał: „Wykonawca informuje, że w swojej Ofercie uwzględnił konieczność zapewnienia zaplecza laboratoryjnego zgodnie z pkt. 1.2.3.4 [Przygotowanie i użytkowanie niestacjonarnego laboratorium drogowego dla Zamawiającego (polowego)] PFU. Wykonawca przed przystąpieniem do robót zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne na terenie Rejonu GDDKiA w Radomiu, tj. kontenery przetransportowane z Rejonu GDDKiA w Poczerninie oraz doprowadzi zewnętrzne przyłącza wraz z wykonaniem podliczników a także zapewni dostęp do sieci internetowej oraz zapewni warunki użytkowe opisane w PFU i poniesie koszty związane z montażem, odtworzeniem uszczelnienia dachu i ścian kontenerów, eksploatacją, ubezpieczeniem, organizacją pracy oraz demontażem i likwidacją zaplecza laboratoryjnego, zgodnie z opisem w SW Z. Wykonawca na powyższe, założył koszt w wysokości około 850.000,00 zł.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym jak wprost wynika z PFU - pkt. 1.2.3.4 PFU wykonawca P „ rzed przystąpieniem do robót Wykonawca zapewni Zamawiającemu zaplecze laboratoryjne. Laboratorium niestacjonarne zlokalizowane będzie na terenie Rejonu Radom, baza materiałowa Krzyżanowice 237. Wykonawca na własny koszt przeniesie oraz ustawi zaplecze laboratoryjne z Rejonu GDDKiA miejscowości Poczernin 37 09-142 Załuski na teren rejonu Radom – baza materiałowa w miejscowości Krzyżanowice”. Powyższe zostało doprecyzowane zmianą nr 11 z dnia 11 października 2024 r. poprzez wskazanie jakie urządzenia znajdują się w kontenerach zamawiającego. Urządzenia te znajdują się w posiadaniu zamawiającego, na co także wskazał zamawiający. Wykonawca zobowiązany jest jedynie do demontażu kontenerów stanowiących zaplecze laboratoryjne, ich transportu i zabezpieczenia urządzeń w tych kontenerach (urządzenia laboratoryjne w posiadaniu zamawiającego), ponownego montażu i odtworzenia uszczelnienia dachu i ścian kontenerów, doprowadzenia przyłączy i założenia podliczników, zapewnienia nadzoru i organizacji nad pracą, ponoszenia kosztów eksploatacyjnych, ponownego demontażu i przeniesienia laboratorium po ukończeniu robót. Wobec tego wykonawcy mieli jedynie uwzględnić w swoich ofertach koszt zapewnienia zaplecza obejmujący wyżej wskazane czynności i taki koszt wykonawca MIRBUD uwzględnił. Wykonawca ten, odpowiadając na pytanie zamawiającego, oświadczył, że uwzględnił w swojej ofercie i zamierza zapewnić zaplecze laboratoryjne zgodnie z treścią PFU obowiązującą na dzień składania ofert a więc zrealizować zamówienie w tym zakresie zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Jeśli zaś chodzi o zarzut dotyczący zakresu świadczenia dotyczącego prac o charakterze administracyjnoprawnym (decyzja środowiskowa) (tiret drugi) Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie 1.2 PFU w części dotyczącej zmiany lub uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach podał: „Zmiana lub uzyskanie nowej decyzji środowiskowej możliwe jest tylko i wyłącznie wtedy gdy nie ma możliwości technicznych realizacji przedmiotu umowy w ramach granic określonych w DŚU. Powyższe wymaga potwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu i akceptacji przez Zamawiającego. Jeżeli w wyniku przyjętych rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza granice określone w DŚU należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe.” Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2024 r., wezwał wykonawcę MIRBUD, do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wskazując że „wyjaśnienia i przyjęte do sporządzenia oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii (…) 22. Czy Wykonawca przyjął w Ofercie rozwiązania techniczne wychodzące poza linie, w których została przeprowadzona ocena oddziaływania na środowisko w procedurze uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w szczególności w zakresie dowiązania dróg obsługujących teren do istniejących dróg publicznych ? Proszę o wskazanie takich wyjść z podaniem zakładanego sposobu uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych sankcjonujących wyjścia, w podziale na Odcinek 1 i Odcinek 2.”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca MIRBUD wyjaśnił, że na „ etapie opracowania oferty przyjął rozwiązania techniczne niewychodzące poza linie, w których prowadzona była procedura uzyskiwania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w zakresie dowiązania dróg obsługujących teren od istniejących dróg publicznych. Jeśli jednak zajdzie konieczność zmiany stosownie do pkt. 1.2 PFU, to taką zmianę Wykonawca przeprowadzi zgodnie z postanowieniami SWZ.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przepis ten wymaga więc – jak słusznie podniósł przystępujący jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje w zestawieniu z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tak więc niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym, jak wyjaśnili zamawiający i przystępujący, wykonawca MIRBUD ustalił, że w momencie składania oferty nie identyfikuje konieczności wyjścia poza linie, lecz w przypadku takiej konieczności postąpi zgodnie z PFU. Zamawiający – w związku z formułą „projektuj i buduj” – nie wskazał bowiem szczegółowych rozwiązań projektowych, jakie należy przyjąć w przypadku wyjścia poza granice DŚU. Choć wykonawca MIRBUD – jak podał - nie zakłada konieczności wyjścia poza DŚU, to jednak nie wyklucza, iż na etapie opracowywania dokumentacji projektowej wystąpi konieczność uzyskania odstępstw od przepisów budowlanych w zakresie Odcinka 1 i Odcinka. Wykonawca MIRBUD wkalkulował więc ryzyko związane z ewentualną koniecznością pozyskania odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych dla potencjalnych przypadków opisanych w Koncepcji Programowej. Niemniej jednak w związku z formułą „projektuj i buduj” – jak podkreślał zamawiający - na tym etapie postępowania nie można przesądzać o kształcie przyszłej dokumentacji projektowej, która stanie się podstawą realizacji inwestycji i przyjęcia określonych rozwiązań technicznych. Dlatego też każdy z wykonawców miał prawo (z uwagi na formułę zamówienia) do przyjęcia odmiennych rozwiązań projektowych i realizacyjnych (o ile pozostają one zgodne z wymaganiami zamawiającego). Wykonawca MIRBUD przyjął takie, które są zgodne z wymaganiami zamawiającego, przewidując jednocześnie w określonych okolicznościach wyjście poza linie DŚU. Zidentyfikowany przypadek wyjścia poza linie DŚU – jak wykazał - pozostaje bez znaczenia dla konieczności pozyskania lub zmiany decyzji środowiskowej. Zamawiający po zidentyfikowaniu tego elementu przez odwołującego Polaqua poinformował o nim biuro projektowe Egis Poland Sp. z o.o., z którym posiada zawartą umowę na opracowanie Koncepcji Programowej oraz materiałów do uzyskania DŚU. W odpowiedzi uzyskał informację, że wskazany fragment dotyczy wariantu W1 (alternatywnego). W wariancie W2 (preferowanym) przedstawiony problem potencjalnego wyjścia poza linie w ogóle nie występuje, ponieważ droga została odsunięta tak, by nie kolidować z naniesioną na mapę istniejącą kanalizacją deszczową. Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP), stanowiąca załącznik do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, została sporządzona z uwzględnieniem wariantu preferowanego, a więc takiego, który nie przewiduje wyjścia poza linie DŚU. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten także nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 2940/22 Sygn. akt: KIO 2947/22 WYROK z dnia 25 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi - sygn. akt KIO 2940/22; B. wykonawcę Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie - sygn. akt KIO 2947/22; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 oraz KIO 2947/22 orzeka: 1. oddala odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2940/22 oraz KIO 2947/22; 2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22 obciąża odwołującego MotaEngil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2940/22 Sygn. akt: KIO 2947/22 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów - Kielce, odcinek Kielce (S7 Węzeł Kielce Zachód) - Kielce (DK73) (nr ref.: O.Ki.D-3.2410.1.2022.jr). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 marca 2022 r. pod numerem 2022/S 048-123527. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 2940/22 W dniu 7 listopada 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Polimex”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2 w zw. z art 253 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy złożona oferta podlegała odrzuceniu; 2. art. 224 ust 5 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez błędną ocenę złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty w sytuacji, gdy z uwagi na ich treść, lakoniczność i ogólnikowość Zamawiający winien uznać, że nie wykazano, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i w konsekwencji ofertę odrzucić, podczas gdy tymczasem Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające i obalające domniemanie „rażąco niskiej ceny” oferty, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; 3. art. 224 ust 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a złożonych przez Przystępującego za miarodajne i kompletne w sytuacji, gdy nie uzasadniały one w ogóle wysokości ceny wskazanej w ofercie tego wykonawcy, opierając się tylko na ofertach podwykonawców i ogólnych twierdzeniach Wykonawcy; 4. art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniały ceny podanej w ofercie, a opierały się tylko na ofertach podwykonawców, a tym samym oferta złożona przez tego Wykonawcę powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską ceną i w konsekwencji odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Przystępującego, przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, iż jest to zarzut o charakterze wynikowym, jako że z naruszeniem zasad ogólnych postępowania będziemy mieć do czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu. Odwołujący wskazał też, że norma wyrażona w art. 17 ust 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które doprowadziły do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, stanowiły naruszenie tej zasady. Uzasadniając zarzut nr 2 i 3 Odwołujący podniósł, iż ocena składanych wyjaśnień w zakresie ceny oferty winna być zawsze rozpatrywana przez pryzmat treści skierowanego do wykonawcy wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Odwołujący przywołał fragment wezwania z dnia 7 lipca 2022 r. skierowanego do Przystępującego, z którego wynika, iż celem tego wezwania było ustalenie czy cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym czy została należycie skalkulowana i nie jest zaniżona. Zamawiający skierował w wezwaniu 47 pytań i nie oczekiwał lakonicznych odpowiedzi na sformułowane pytania, ale konkretnych wyjaśnień wraz ze wskazaniem „przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”. Słowem nie satysfakcjonowały go jednozdaniowe, ogólne zapewnienia i odpowiedzi, bowiem te nie mieszczą się w desygnacie pojęcia „wyjaśnić” (termin ten bowiem używany jest w następujących kontekstach - «uczynić coś zrozumiałym», «podać powody, motywy»). Odwołujący podkreślił też, że wyjaśnienia, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, powinny być poparte dowodami. Oczekiwań Zamawiającego w przedmiocie składanych wyjaśnień nie spełniają wyjaśnienia lakoniczne, ogólne, abstrakcyjne, wymijające, nie wskazujące sposobu wyliczenia ceny oferty na poziomie zaproponowanym, nie odnoszące się do treści wezwania, ale także - o czym mowa będzie dalej- np. zaprezentowane jako suma ofert podwykonawców bez „rozbicia” ich na części składowe na podstawie których Zamawiający mógłby ocenić cenę oferty Wykonawcy. Zdaniem Odwołującego istotne jest to, iż w przypadku braku żądanych w wezwaniu elementów wyjaśnień wykonawca składający takie wyjaśnienia winien liczyć się z możliwością odrzucenia oferty, tak jakby wyjaśnienia nie były w ogóle złożone, co wprost zresztą wynika z treści wezwania. Odwołujący powołał w tym zakresie stosowne orzecznictwo. Dodał, iż w reakcji na wezwanie Zamawiającego nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwolą Zamawiającemu na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i na co także zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu z dnia 7 lipca 2022 r. pozwoli na ocenę czy cena oferty „uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)”. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać (prezentować) wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty, dając jednocześnie Zamawiającemu realną możliwość ich oceny. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, np. ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Konieczne jest ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. O przedstawienie takich „czynników” postulował na str. 4/4 wezwania z dnia 7 lipca 2022 r. Zamawiający. Odwołujący podkreślił także, że ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na Zamawiającym. Dlatego to składający wyjaśnienia wykonawca ponosi konsekwencje swego „wymijającego”, „ogólnego”, „lakonicznego” czy „abstrakcyjnego” sposobu wyjaśniania ceny oferty, ryzykując odrzuceniem oferty z uwagi na brzmienie art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Na etapie ustalania wartości swej oferty wykonawca ma prawo dokonywać pewnych uogólnień, jednak w przypadku ziszczenia się konieczności wyjaśnienia czy cena nie posiada charakteru „rażąco niskiej” zobowiązany jest przedstawić taką kalkulację ceny, która bezspornie wykaże, że jest możliwe wykonanie za zaoferowaną cenę zamówienia oraz twierdzenia swe poprzeć dowodami. Obowiązek ten wynika wprost z przepisów prawa, co oznacza, że zamawiający nie ma obowiązku formułować szczegółowych pytań, bowiem to wykonawca powinien przedstawić całokształt okoliczności i dowodów wskazujących, że cena nie jest „rażąco niska”. Pytania zamawiającego wskazywać powinny natomiast na kwestie budzące jego szczególne wątpliwości, wymagające ponadstandardowego poszerzonego ujęcia w treści wyjaśnień. Odnosząc się do wyjaśnień Przystępującego Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiający otrzymał lakoniczne odpowiedzi na skierowane do wykonawcy pytania z których niewątpliwie nie sposób uzyskać szczegółowych informacji. Przystępujący pomija kwestię zasadniczą - jak oferta powstała, jak została przygotowana, jakie założenia przyświecały wykonawcy kalkulującemu cenę oferty. Nieodpartym wrażeniem jest, że Przystępujący skupił się tylko na lakonicznych odpowiedziach na pytania Zamawiającego, a zupełnie pominął treść wezwania w którym Zamawiający wprost wskazuje, że „Obowiązkiem jest potwierdzenie, że zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została nienależycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia” . Co równie istotne wezwanie skierowano do Wykonawcy w oparciu o konkretną podstawę prawną tj. art. 224 ust 1 i 2 ustawy Pzp tj. „wyjaśnienie ceny oferty”, która w wyniku ziszczenia się obligatoryjnej przesłanki z ustawy Pzp nosiła znamiona „rażąco niskiej”. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia prawidłowego wyliczenia zaoferowanej ceny swojej oferty, zgodnie z treścią wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Wykonawca nie tylko nie podołał obowiązkowi, które zmaterializował wezwaniem Zamawiający, ale w ogóle „nie podjął praktycznie żadnych wyjaśnień” ceny oferty, by „obalić” domniemanie jej „rażąco niskiej ceny”, ograniczając się jedynie do udzielenia ogólnikowych odpowiedzi na szczegółowe pytania zamawiającego, a pomijając wynikający z przepisów prawa (powtórzony przez zamawiającego w wezwaniu) obowiązek przedłożenia szczegółowej kalkulacji wskazującej, iż cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Odwołujący zauważył, iż pierwsza część wyjaśnień - czyli odpowiedzi na pytania Zamawiającego, stanowi ogólną prezentację zarysu wykonania niektórych elementów prac co kluczowe jednak z pozbawieniem jakiegokolwiek fragmentu, który skupiałby się na tym, dlaczego cena oferty jest na poziomie jak ten zaproponowany w ofercie Przystępującego. Ogólnikowe twierdzenia mające wskazywać, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej znajdują się na jednej stronie wyjaśnień (nr 16), po czym następuje długi wywód mający uzasadnić utajnienie udzielonych odpowiedzi na pytania z uwagi na rzekomą „tajemnicę przedsiębiorstwa”, choć de facto był to jedynie zabieg mający utrudnić innym uczestnikom postępowania weryfikację złożonych wyjaśnień, co zresztą w swym wyroku trafnie zauważyła Izba, odtajniając wyjaśnienia. Choć postawione przez Zamawiającego pytania miały jedynie charakter subsydiarny wobec żądania wykazania, że cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i nie jest rażąco niską, to w udzielonych odpowiedziach pojawia się niewątpliwie niedopuszczalna praktyka polegająca na załączeniu dla wyjaśnienia lakonicznych odpowiedzi na pytania jedynie dowodów w postaci ofert podwykonawców, które pokrywają niemal w 100% cenę oferty Wykonawcy w danej pozycji. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący jako dowody złożył więc oferty podwykonawców: a) Autostrada II Sp z o.o. z dnia 23 maja 2022 r. (załącznik nr 1 do wyjaśnień) dla pyt 2, b) Hochtrans Beton Sp z o.o. z dnia 22 lipca 2022 r. (załącznik nr 2) dla pyt 10, c) Cemex Polska Sp z o.o. z dnia 23 czerwca 2022 r. (załącznik nr 3) dla pyt. 12, d) P.H.U. Błyskbud Roboty Budowlane z dnia 14 lipca 2022 r. (załącznik nr 4) dla pyt.13, e) Barg Centrum Sp z o.o. z dnia 15 lipca 2022 r. (załącznik nr 5) dla pyt. 21, f) KOSD Group Sp. z o.o z dnia 26 czerwca 2022 r. (załącznik nr 6) dla pyt. 22, g) Kopalnia Granitu Kamienna Góra - Celiny Sp. z o.o z dnia 21 lipca 2022 r. (załącznik nr 7) dla pyt 22. Jak wynika z dokumentacji postępowania, złożenie ofert Zamawiający przewidział na dzień 30 czerwca 2022 r. Z kolei pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny oferty dla Wykonawcy INTERCOR wystosował 7 lipca 2022 r. Zamawiający wskazał w wezwaniu, iż będzie badał czy „oferta została należycie skalkulowana” oraz czy cena uwzględnia koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym Zamawiający wskazał, iż będzie badał założenia leżące u podstaw kalkulacji ceny oferty, a tą zwyczajowo dokonuje się przed jej złożeniem, a nie na etapie badania „rażąco niskiej ceny oferty”. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący w odpowiedzi na pytanie nr 10 przedstawił dowód - ofertę pochodzącą z 22 lipca 2022 r., która nie mogła być brana pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty, albowiem powstała nie tylko po jej złożeniu ale i po wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Tym samym dowód ten nie może potwierdzać założeń przyjętych na etapie „ofertowania”, ale i nie potwierdza okoliczności, które i tak w sposób ogólny opisał wykonawca. Dalej podniesiono, iż oferta złożona w odpowiedzi na pytanie nr 13 pochodzi z dnia 14 lipca 2022 r., a więc przygotowana została po terminie składania ofert, ale i po wystosowaniu wezwania. Odwołujący zadał pytanie w jaki sposób w tym zakresie Przystępujący mógł ustalić cenę swej oferty, skoro ofertę od podwykonawcy otrzymał już po ustaleniu ceny oferty, poddał w wątpliwość też wartość dowodową takiego dokumentu. Odwołujący wskazał też, iż omawiana oferta nie obejmuje np. kosztów ochrony, mediów. Dodatkowo jak wskazuje się w treści oferty „Szczegóły najmu/dzierżawy zostaną dookreślone w umowie”, co potwierdza tylko, iż pomiędzy Stronami nie ma doprecyzowanych szczegółowych ustaleń w przedmiocie korzystania z wytwórni, a nawet można przyjąć, iż fakt ten jest zdarzeniem niepewnym (co wynika z konieczności porozumienia się stron w sygnalizowanej umowie). Odwołujący zauważył też, że złożona w odpowiedzi na pytanie 21 oferta „obsługi laboratoryjnej” nie mogła być brana pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty, ponieważ pochodzi z dnia 15 lipca 2022 r., a więc przygotowana została po terminie składania ofert i po wezwaniu Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Analogicznie wskazano w odniesieniu do oferty załączonej do wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie nr 22. Ponadto zdaniem Odwołującego skoro Przystępujący wskazuje, że „współpracuje jednak z szeregiem dostawców materiałów na zasadach stałej współpracy”, a także „podpisuje umowy na dostawę danego materiału na potrzeby całego kontraktu), co poza możliwością negocjowania dużych rabatów, ma i ten walor, że zapewnia stałość, a przez to i ciągłość, dostaw” nielogicznym jest nieprzedłożenie - jako dowodów np. umów z tymi stałymi dostawcami kruszywa oraz niewskazanie dostępnych cen, czy „dużych rabatów”, a więc atutów o których pisze sam Przystępujący. Zdaniem Odwołującego działanie takie zdecydowanie budzi jeszcze większe wątpliwości w kontekście tego, że Wykonawca przedkłada ofertę od pomiotu z datą 21 lipca 2022 r. Odwołujący podniósł, iż przedłożone dowody - pomimo deklaracji Przystępującego nie miały żadnego wpływu na kalkulację ceny oferty, albowiem powstały później tj. po złożeniu oferty i wystosowaniu wezwania. Dodał, iż z treści wszystkich ofert podwykonawców Zamawiający nie dowiaduje się o sposobie kalkulacji ceny, co jest równie istotne z punktu widzenia treści wezwania i orzecznictwa (Odwołujący przywołał w tym kontekście orzecznictwo Sądu Okręgowego w Gliwicach oraz KIO). Kluczowe zdaniem Odwołującego jest to, że Przystępujący, ale i podwykonawcy w ofertach nie wskazali w jaki sposób wartości tam wykazane zostały skalkulowane, co na nie składa się i poprzestali li tylko na wskazaniu w ofertach cen ogólnych za daną grupę prac, dostaw, usług, podczas gdy intencją Zamawiającego wyrażoną w wezwaniu było ustalenie czy „oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ w tym w PFU, WWiORB, będącymi załącznikami do PFU oraz Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została należycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia”. Odwołujący zauważył, iż na podstawie przedłożonych ofert podwykonawców Zamawiający nie poznał metodologii wyliczenia poszczególnych cen, również tych zaoferowanych przez podwykonawców, także za określone zakresy prac, kosztów pracowniczych, kosztów materiałów i innych, tak by móc je ocenić przez pryzmat skierowanego wezwania. Jedyna wiedza, którą posiadł Zamawiający z przedłożonych ofert podwykonawców to: cena ogólna oferty, nazwa i adres podwykonawcy, termin ważności złożonych ofert, gwarancja na ofertowane prace, bardzo ogólnie i wymijająco wskazany zakres prac. Oceniając same odpowiedzi na pytania, Odwołujący zauważył, iż większość z nich sprowadza się do odpowiedzi „tak” lub „nie”, ujętej jednak w pojedyncze zdania, które nie „wyjaśniają” o co prosił Zamawiający „przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”, ale i co równie ważne nie odpowiadają czy „zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została należycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia.” W tym zakresie Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na pytanie nr 9, Przystępujący odpowiedział - nie wyjaśniając (zgodnie z przywoływanym wezwaniem), żadnych założeń do sporządzenia ofert, żadnych wartości, które umożliwiałyby weryfikację owych „założeń.” Na pyt. nr 14 - dotyczące konstrukcji tuneli - w szczególności czy wykonawca zamierza je zlecić podwykonawcom i w jakim zakresie nie „wyjaśniono” założeń do sporządzonej oferty, nazw podwykonawców, ofert które jako dowody służyłby zgodnie z treścią wezwania - uwiarygodnieniu treści wyjaśnień, nie podano żadnych cyfr. Tym samym również i w tym przypadku Zamawiający nie uzyskał, żadnych informacji, które pozwoliłyby mu na ocenę tego o czym pisze w wezwaniu. W kolejnym z pytań - nr 16 - na żądanie Zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu, w którym celem jest „wyjaśnienie” i wskazanie „przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty”, Przystępujący podaje wartość „na poziomie 50,43 zł netto/m3”, bez jakiekolwiek próby wykazania z czego ona wynika. Dalej w odwołaniu wskazano, iż w odpowiedzi na wystosowaną przez Zamawiającego w pytaniu nr 23 prośbę o przedłożenie umów ramowych na zakup materiałów Przystępujący oświadczył, że nie praktykuje zawierania umów ramowych, a potencjalne koszty rozpoznał na podstawie ofert wstępnych (analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku kruszywa, którego dotyczyło pytanie nr 22) nie przedkładając ich jednak w charakterze dowodu, ani nie przedkładając kalkulacji tych kosztów. Skoro więc Przystępujący sprzeciwia się przedłożeniu umów, a deklaruje jednocześnie, iż ma „rozpoznany krąg podwykonawców, usługodawców z którymi zamierza zawrzeć umowy i m.in. na podstawie ich ofert wstępnych skalkulował ofertę cenową”, nielogicznym jest z uwagi na treść wezwania nieprzedłożenie „ofert wstępnych”, posiadanie których deklaruje INTERCOR, a także pomijanie jakichkolwiek okoliczności uwiarygadniających ten fakt (nazwy podwykonawców, zakresów prac których oferty dotyczą, podania kwot), czy powoływanie się, że ofertę skalkulowano w oparciu o te oferty bez przedłożenia ich. Z kolei odpowiadając na szczegółowe pytania (nr 26, 27, 28, 30, 33, 36, 39, 47) Zamawiającego o przedstawienie wartości niektórych elementów prac Przystępujący przedstawił jedynie kwoty, w żaden sposób nie uzasadniając, w jaki sposób zostały wyliczone, z czego wynikają, a tym samym nie wykazując (nie wyjaśniając o co postulowano w wezwaniu), że zostały określone i skalkulowane w sposób prawidłowy, nie zaś całkowicie arbitralny. Odwołującego dziwi pozytywna ocena tak lakonicznych i ogólnych wyjaśnień, które zupełnie nie dają żadnej wiedzy Zamawiającemu o ich realności. Zamawiający z przywoływanych odpowiedzi nie mógł powziąć żadnych informacji pozwalających mu na przesądzenie o metodologii tworzenia ceny oferty. Innym przykładem ogólności odpowiedzi na zadawane pytania, odpowiedzi, które nie niosły za sobą żadnych informacji - zwłaszcza w obszarze kalkulacji ceny oferty, jej realności, faktu czy "oferta jest należycie skalkulowana” jest odpowiedź na pytanie 41, gdzie miast konkretnych informacji Zamawiający otrzymuje nic nie wnoszący do badania ceny oferty cytat z PFU. Podobna sytuacja występuje w pytaniu nr 42 i 43 i odpowiedzi na nie. Z jednej strony Wykonawca wskazuje, iż skalkulował w ofercie „jedno główne własne zaplecze budowy oraz kontenerowe zaplecza punktowe”. Po pierwsze jednak ponownie brak jest danych ile stworzenie zapleczy będzie Wykonawcę kosztować, a celem wyjaśnienie ceny oferty jest taką informację uzyskać. Po wtóre nie ma konkretnej informacji - choć pytanie na to wskazuje wprost - ile własnych zapleczy budowy skalkulował Wykonawca. Nie wiadomo czy „kontenerowe zaplecza” są własne czy innych podmiotów i ile kosztują lub jak wpływają na cenę oferty. Wreszcie na pytanie nr 43 Przystępujący nie jest w stanie udzielić jasnej odpowiedzi, gdzie zlokalizowane będą zaplecza, co w ocenie Odwołującego poddaje w wątpliwość całe wyjaśnienia w tym obszarze i po raz kolejny dowodzi, iż Przystępujący nie odpowiada na pytania Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie jest odpowiedzią na pytanie nr 43 cytat z PFU, który przywołuje Przystępujący, albowiem gdyby uznać, iż taki sposób wyjaśniania jest poprawny, zadawanie pytań - przez autora PFU - byłoby bezcelowe, gdyż nikt tak dobrze jak on dokumentu tego nie zna. Konsekwencją takiego „wyjaśniania” ceny oferty jest to, iż w omawianych zakresach, Przystępujący nie wyjaśnił ceny oferty, nie czyniąc zadość obowiązkowi, który wprost wynika z treści prawa, ale i wezwania. Dlatego też - zdaniem Odwołującego - niemożliwa była w oparciu o przedstawione w wyjaśnieniach dane jakakolwiek ocena realności złożonej oferty, w tym ustalenie czy jest ona „rażąco niska”, albowiem czynności takiej nie można dokonać w sytuacji, gdy nie przekaże się Zamawiającemu podstawowych elementów cenotwórczych, a to: kosztów pracy, materiałów, sposobu i metodologii wykonania prac, ilości zatrudnionych osób, nie odpowiada się na pytania, cytuje się PFU lub podaje abstrakcyjne cyfry, których „nie rozwija się”. W kontekście przywołanego orzecznictwa, braku jakichkolwiek wyjaśnień własnych ceny oferty Wykonawcy, która uwiarygadniałaby jej realność, braku jakichkolwiek dowodów (poza ofertami podwykonawców), Odwołujący stwierdził, że w oparciu o przedstawiony materiał dowodowy Zamawiający nie mógł ocenić złożonych wyjaśnień, w konsekwencji winien uznać je za nie złożone i dalej w oparciu o treść art. 224 ust 6 ustawy Pzp odrzucić ofertę Przystępującego, jako zawierającą cenę rażąco niską. Wiarygodność wyjaśnień i dowodów złożonych przez Przystępującego poddaje w wątpliwość również to, że oferty datowane są na okres po złożeniu oferty i wezwaniu do złożenia wyjaśnień, a Wykonawca wskazuje, iż opierał się na nich kalkulując cenę oferty, co oczywiście biorąc wskazaną wyżej argumentację (datę przedłożenia ofert przez podwykonawców) nie mogło nastąpić. Konkludując Odwołujący podkreślił, że złożenie kompletnych, wyczerpujących wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty jest wyłącznym obowiązkiem wezwanego wykonawcy, a Przystępujący obowiązkowi temu nie sprostał. Tym samym gdy Wykonawca a) nie uczyni zadość obowiązkowi o którym mowa w art. 224 ust 5 ustawy Pzp, złoży niewystarczające wyjaśnienia, nie złoży ich wcale lub złoży wyjaśnienia ogólne, abstrakcyjne, lakoniczne, wymijające i nie czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego, zastosowanie musi znaleźć art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, iż w doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny (a tak jest w sprawie niniejszej), żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny (podobnie jest w sprawie badanej przez Izbę), jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające (także brak takich dowodów), to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego ofertę. Odnosząc się do drugiego wezwania do wyjaśnień wystosowanego do Przystępującego, Odwołujący podniósł, iż skoro Zamawiający prosi w tym wezwaniu o podanie pewnych nie wykazanych parametrów, cen jednostkowych, rozbicie ceny za określone świadczenia to oznacza to, że nie uczyniono tego w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach (Zamawiający nie otrzymał ich). Skoro tak było, poza sporem pozostaje, że Wykonawca nie udzielając odpowiedzi na te pytania i nie wyjaśniając tych okoliczności, nie uczynił zadość wezwaniu „pierwotnemu”, w którym Zamawiający wyraźnie żądał „przekazania wyjaśnień” oraz „wskazania przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia ofert”. Tym samym nie może być mowy o „doprecyzowaniu” lub „wyjaśnianiu” czegoś, co w „pierwszym” z dokumentów nie zostało opisane. Abstrahując od jakości i kompletności kolejnych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, Odwołujący wskazał, że działanie Zamawiającego, polegające na ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny należy uznać za naruszające przepis art. 224 ust 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Złożenie bowiem kompletnych, wyczerpujących wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty - w odpowiedzi na pierwsze wezwanie jest wyłącznym obowiązkiem wezwanego wykonawcy, który jako profesjonalista winien wypełnić. Zamawiający nie może samodzielnie decydować o kierunku i zakresie takich wyjaśnień. Jego rola powinna ograniczać się w tym przypadku do arbitralnej i rzetelnej oceny pozyskanych informacji i podjęciu - w oparciu o treść wyjaśnień wraz z dowodami - decyzji w kwestii uznania ich za miarodajne i wystarczające, bądź przeciwnie uznania, iż nie zostały złożone w ogóle lub są niewystarczające. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający ma prawo żądania dodatkowego wyjaśnienia konkretnych, szczegółowych zagadnień już zawartych we wcześniejszym wystąpieniu wykonawcy, kwestii zarysowanych wcześniej za pomocą konkretnych danych i dowodów, ale jest to sytuacja wyjątkowa, dotycząca co do zasady wyjaśnień nie budzących większych wątpliwości w zakresie ich mocy dowodowej. Nie można składać wyjaśnień na nowo, w odniesieniu do zakresu, który nie został omówiony w „pierwotnym” wystąpieniu, otwierania nowych wątków, wyliczeń, danych i przedkładania nowych dowodów, a więc podejmowania kroków, które winny zostać podjęte wcześniej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający pominął zupełnie fakt, iż pierwsze wyjaśnienia Przystępującego w ogóle nie wyjaśniały sposobu obliczenia ceny oferty i nie obalały domniemania rażąco niskiej ceny. Były ogólnikowe, pozbawione jakichkolwiek zestawień analitycznych, wyjaśnień, charakterystycznych dla dokumentów tego typu kalkulacji, stanowiły lakoniczną odpowiedź na zadane pytania. Dołączone do pierwszych wyjaśnień dowody (oferty podwykonawców) pozwalały co najwyżej na uzyskanie przez Zamawiającego ewentualnej informacji o wysokości marży, nazwach podwykonawców, a nie zaś o sposobie kalkulacji ceny oferty, jej rynkowości, realności, realizacji poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Co więcej dowody te w większości wypadków powstały po złożeniu oferty przez Przystępującego i po wezwaniu go do złożenia wyjaśnień. Tym samym w ocenie Odwołującego były przygotowane na samą okoliczność złożenia wyjaśnień, a nie kalkulacji ceny oferty. Zamawiający powinien stwierdzić, że Przystępujący nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia ceny oferty i ofertę odrzucić. Brak było jakichkolwiek podstaw do „uzupełniania” i „rozwijania” wyjaśnień, poprzez wezwanie kolejne. Faktyczne bowiem nie istniał materiał, który w jakikolwiek sposób mógłby zostać uszczegółowiony i doprecyzowany, gdyż za takowy nie mogą uchodzić lakoniczne i ogólne odpowiedzi na pytania oznaczone numerami 1-47. Ponadto w ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego - który wystosował kolejne z wezwań - należy ocenić negatywnie z punktu widzenia dochowania zasady równego traktowania wykonawców, która zdaniem Odwołującego została naruszona. Dalej Odwołujący wskazał, iż w kolejnym wezwaniu Zamawiający dopuścił złożenie w obszarze dotyczącym pytań nr 29 i 33 „dodatkowych dokumentów”, które Przystępujący jako profesjonalista winien przedłożyć już po pierwszym wezwaniu. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby wskazujące, iż skoro wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności, a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, to wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Kolejne wezwania są możliwe, jeśli służą one wyjaśnieniu informacji zawartych w pierwotnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający poprosił o „nowe” nie istniejące wcześniej wyjaśnienia, oraz dodatkowo dopuścił 4 nowe dowody, które winny być złożone wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami oczywistym dla Odwołującego jest, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie dostrzegł po raz kolejny, że oferta podwykonawcy, która ma odnosić się do odpowiedzi na pytanie 33 opatrzona jest datą 3 sierpnia 2022 r., nie mogła więc leżeć u podstaw jakiejkolwiek kalkulacji ceny oferty, zwłaszcza tej złożonej przez Przystępującego w czerwcu 2022 r. Bezrefleksyjne uznanie takich dokumentów jako dowód kalkulacji ceny oferty podważa ocenę złożonych wyjaśnień i pozwala na stwierdzenie, iż była ona błędna i opatrzona niedopatrzeniem. Odwołujący wskazał też, iż pod dowodem załączonym do odpowiedzi na pytanie 33 nie podpisała się z kolei żadna konkretna osoba. Na „parafie” dwukrotnie przybito pieczęć firmową, a nie imienną i w związku z powyższym nie sposób nawet stwierdzić, kto ofertę podpisał i czy w związku z tym oferta ta jest wiążąca. Trudno także uznać, by oferty podwykonawców wyjaśniały sposób „kalkulacji ceny 1 przepompowni” i „podanie wartości składników ceny”. Brak jest bowiem w odpowiedzi np. kosztów osobowych tych prac. Do kwestii tej nie odnosi się w wyjaśnieniach Przystępujący, ale i podwykonawca. Z kolei zdaniem Odwołującego odpowiedź, którą otrzymuje Zamawiający na pytanie nr 29, nie jest odpowiedzią na jego pytanie. W dalszym ciągu nie dowiaduje się on w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny za 1m3 odwozu ziemi na odkład. Po drugie nie otrzymuje składników ceny jednostkowej (rozbicia ceny), otrzymuje odpowiedź, że Wykonawca przy kalkulacji ceny za 1m3 odwozu ziemi oparł się na „ofercie Podwykonawcy”. Przystępujący nie wskazuje jednocześnie na której „ofercie Podwykonawcy” oparł się kalkulując swą cenę (załącza bowiem jako dowód dwie z różnymi stawkami). Co więcej obie oferty podwykonawców również nie zawierają sposobu wyliczenia ceny za 1m3 odwozu ziemi na odkład przez co Zamawiający nadal nie otrzymuje potrzebnej do oceny oferty informacji. Wreszcie wbrew temu na co wskazuje Przystępujący kalkulacja podwykonawcy nie uwzględnia w cenie: załadunku urobku, organizacji placu załadunkowego, zapewnienia dróg dojazdowych, czyszczenia nawierzchni dróg publicznych. Co więcej podwykonawcy wskazują - wbrew deklaracji Przystępującego z odpowiedzi na pytanie nr 29, iż przedłożony dokument „nie stanowi oferty handlowej.” Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie udzielił odpowiedzi na pytanie w przedmiocie sposobu kalkulacji i rozbicia ceny (podania składników), a także nie wyjaśniają tego przedkładane jako dowód ogólne oferty podwykonawców. Konsekwencją tego jest niemożliwość oceny czy cena za akurat ten element, ale i w konsekwencji za ofertę jest realna, rynkowa i została właściwe skalkulowana w sposób gwarantujący wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący zauważył ponadto, iż pewnego rodzaju wykładnią sposobu uzasadnienia są fragmenty zaprezentowane na str. 16/25 wyjaśnień z dnia 22 lipca 2022 r. i 4/12 wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. Po pierwsze teksty te są identyczne, co dowodzi tylko, iż Wykonawca bez względu na różne części wyjaśnień (i dowody) zawarte na stronach wcześniejszy dokonuje takiego samego podsumowania, po drugie omawiany fragment wyjaśnień charakteryzuje niezwykły poziom ogółu, który sprawia, iż twierdzenia Wykonawcy są nieweryfikowalne na jakiejkolwiek z płaszczyzn. Wskazał ponownie, iż pierwsze wezwanie skierowane w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej istotna część składowa jest rażąco niska, wobec faktu, iż cena oferty Przystępującego jest o 34,46% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postepowaniu. Tym samym Zamawiający zdecydował się potwierdzić wyjaśnieniami, czy oferta ta „uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ w tym w PFU, WWiORB, będącymi załącznikami do PFU oraz Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została należycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia”. O tym, iż obowiązkiem Wykonawcy było wyjaśnienie ceny oferty (całej), a nie tylko odpowiedź na zadane pytania, świadczy także to, że katalog wyjaśnień w obszarze sformułowanych pytań nie był zamknięty, co przesądza zwrot „w szczególności” użyty przez Zamawiającego. O tym, iż wyjaśnienia miały obejmować całą cenę oferty, a nie zamknąć się tylko na lakonicznych odpowiedziach na pytania świadczy także wezwanie Zamawiającego do przedstawienia wraz z dowodami i wyjaśnieniami, „czynników obiektywnych”, zwłaszcza tych wskazanych w art. 224 ust 3 ustawy Pzp, które miały wpływ na cenę oferty, a także zawarte w wezwaniu pouczenie o treści art. 224 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przystępujący nie podołał nałożonemu na niego obowiązkowi i nie wyjaśnił ceny swej oferty z uwagi na argumentację powyższą oraz zawartość złożonych wyjaśnień. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez Przystępującego, powinna być jednoznacznie negatywna. Przystępujący nie sprostał swojemu obowiązkowi wyjaśnienia ceny swojej oferty, nie przedstawił żadnych dowodów (których jednoznacznie domagał się w wezwaniu Zamawiający) i wreszcie sprowadził odpowiedzi na szczegółowe pytania Zamawiającego do przedłożenia ofert podwykonawców, które nie zawierały żadnych konkretnych danych, powołania się na rzekomo przeprowadzone rozpoznanie rynku bez żadnych dowodów w postaci ofert, albo podania kwot nie popartych kalkulacjami. Wobec tego ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 224 ust 6 ustawy Pzp tj. uznania tej oferty jako oferty z rażąco niską ceną. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do zastosowania art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Przystępującego. Zaniechanie tej czynności należy zatem uznać za działanie sprzeczne z tym przepisem ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 18 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, a ewentualnie o jego oddalenie w całości. Pismo w sprawie w dniu 21 listopada 2022 r. złożył także Przystępujący, wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a z ostrożności o jego oddalenie jako bezzasadnego. Sygn. akt KIO 2947/22 W dniu 7 listopada 2022 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący 2 lub „Mota-Engil”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Przystępującego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący 2 wskazał, iż oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dwa istotne elementy przedmiotu zamówienia zostały przez Przystępującego wycenione w sposób nierynkowy, znacznie poniżej kosztów które Wykonawca ten poniesie wykonując tę część zamówienia. Dotyczy to: 1) robót bitumicznych, 2) robót betonowych. Te elementy zostały wycenione w sposób na tyle zaniżony, że nawet wykonanie pozostałej części zamówienia z zakładanym zyskiem, nie pozwoli na uniknięcie poważnej straty w odniesieniu do wykonania całej umowy. W odniesieniu do robót bitumicznych Odwołujący 2 podniósł, iż w wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 26 Intercor przekazał informację, iż w ofercie skalkulowano roboty bitumiczne na poziomie 37 737 372,77 zł. Zamawiający przekazał wykonawcom PFU zawierający zakres prac do wykonania. W punkcie 1.1.3 tego opracowania wskazane zostały informacje odnośnie przekroju i kategorii ruchu, długości poszczególnych dróg oraz ulic. Powoduje to że wszyscy wykonawcy powinni przyjąć tożsame albo bardzo podobne założenia co do powierzchni budowanych dróg: a) powierzchnia drogi głównej i pozostałych dróg kategorii KR6 ok. 193 585 m2. b) pozostałe drogi od KR1 do KR5 wraz ze ścieżką rowerową (w technologii bitumicznej) ok. 105 359 m2, c) łączna powierzchnia nawierzchni bitumicznych (bez tunelu) ok. 298 944 m2. Odwołujący w załączniku nr 1 do odwołania wskazał powierzchnię poszczególnych dróg w podziale na kategorię ruchu. Intercor w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego nr 7, wskazał, że skalkulował w tunelu nawierzchnię sztywną, a na pozostałych drogach nawierzchnię podatną Odwołujący wskazał na punkt 2.1.1.1 PFU, gdzie określono założenia bitumiczne konstrukcji nawierzchni podatnych dla trasy głównej, gdzie wyszczególniono: 1) warstwę ścieralna z SMA o grubości 4 cm, 2) warstwę wiążąca z AC WMS 16W o grubości 8 cm, 3) górna warstwę podbudowy zasadniczej z AC WMS 16W o grubości 16 cm. W przypadku pozostałych dróg, z wyłączeniem trasy głównej, Zamawiający wskazał w punkcie 2.1.5 PFU, iż należy zastosować rozwiązania zgodne tymi przedstawionymi w Katalogach Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych dla określonej kategorii ruchu, jak również, iż „Warstwę/warstwy podbudowy asfaltowej i warstwę wiążącą należy wykonać z mieszanki typu beton asfaltowy AC. Warstwę ścieralną należy wykonać z mieszanki SMA lub betonu asfaltowego AC w zależności od kategorii ruchu (KR1-KR4 SMA lub AC, KR5-KR7 SMA).” Zważywszy na te wymogi, zdaniem Odwołującego 2 oferenci powinni założyć wykonanie następującego pakietu bitumicznego: 1) dla KR1: a. warstwa ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 5 cm, 2) dla KR2: a. warstwa ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 8 cm, 3) dla KR3: a. warstwa ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 5 cm, c. warstwa podbudowy AC o grubości 7 cm. 4) dla KR4: a. warstwa ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 6 cm, c. warstwa podbudowy AC o grubości 10 cm. 5) dla KR5: a. warstwa ścieralna AC / SMA o grubości 4 cm, b. warstwa wiążąca AC o grubości 8 cm, c. warstwa podbudowy AC o grubości 12 cm. Odwołujący 2, bazując na tych założeniach, oszacował ilości wolumen mas bitumicznych, których wbudowanie powinien założyć: 69 231 m3. Masy bitumiczne w zależności od zastosowanych materiałów oraz rodzaju ważą od 2,3 do 2,6 t/m3. Odwołujący dla każdej warstwy przygotował receptę i oszacował ciężar mieszanki bitumicznej, średnio wyniosła ona 2,43 t/m3. Zazwyczaj przyjmuje się uśredniony ciężar wynoszący 2,5 t/m3. Dzięki powyższym informacjom możliwe było oszacowanie z dużym prawdopodobieństwem, iż ilość mas bitumicznych do użycia w ramach tego zamówienia wynosi pomiędzy 168 388 ton (ilość założona przez Odwołującego), a 173 078 ton przy założeniu uśrednionego ciężaru. Z powyższych analiz Odwołujący wyciągnął wniosek, iż średni koszt wbudowania mas bitumicznych dla oferty Intercor wynosi 218,04 - 224,11 zł/t. Minimalna wartość na wbudowanie pakietu mas bitumicznych wg SEKOCENBUD (załącznik nr 1) wynosi 344,23 - 353,81 zł/t. Odwołujący przyjął wartość 373,72 zł/t. Na koszt wbudowania mas bitumicznych składa się: ułożenie mas bitumicznych - udział w cenie to od 5,0 do 11,0%, transport mas bitumicznych na miejsce wbudowania /do 10 km/ - udział w cenie to od 0,8 do 2,5%, materiały pomocnicze /w zależności od warstwy/ - udział w cenie od 0,4 do 3,5%, materiał (sama masa bitumiczna) /w zależności od warstwy/ - udział w cenie od 78,0 do 93,5 %, przygotowanie powierzchni czyli skropienie i oczyszczenie /w zależności od warstwy/ - udział w cenie od 2,5 do 5,0%. Odwołujący wskazał, iż ze względu obszerność i czasochłonność takiej analizy jej szczegóły zostaną przedstawione w kolejnym piśmie. Odwołujący 2 wskazał, iż z powyższej analizy wynika, iż największą składową kosztu wbudowania mas bitumicznych stanowi koszt masy bitumicznej. Średni koszt mas bitumicznych wynosi od 291,50 do 349,43 zł/t w przypadku Odwołującego i od 268,50 do 321,86 zł/t przyjmując wartości minimalne wg SEKOCENBUD. W porównaniu do średniego kosztu Przystępującego wynika iż realne koszty materiału przewyższają założony przez Przystępującego koszt wykonania warstw bitumicznych. Skupiając analizę do samych mas bitumicznych, wskazać należy że na ich cenę składają się koszty wytworzenia (od 12% do 27%) oraz koszty materiałów, w tym koszty asfaltu od 41% do 56% ceny mas bitumicznych oraz kruszywa od 21% do 33% wartości mas bitumicznych. Pozostałe elementy to dodatki do produkcji (od 2% do 8%). Koszty asfaltu są zróżnicowane ze względu na jego rodzaj, producenci asfaltu wskazują ceny asfaltu modyfikowanego jako cenę asfaltu bazowego powiększoną o koszty dodatków. Ceny asfaltu bazowego, z transportem do wytwórni, na dzień składania ofert z rafinerii ORLEN kształtowały się średnio na poziomie 2 755 zł, przyjmując średnie koszty na lata 2024 i 2025. Udział asfaltu w mieszance można założyć na poziomie 5,5% (kształtuje się on od 4,5 do 7,0% w zależności od rodzaju mieszanki) z tego wynika iż sam koszt zakupu asfaltu bazowego, dla całego kontraktu, wynosi od 25 514 992 zł do 26 225 644 zł. Analiza ta wskazuje że koszty asfaltu bazowego, które każdy z Wykonawców powinien przyjąć na podobnym poziomie, stanowią 67 - 69 % wartości robót bitumicznych przedstawionej kwoty Przystępującego. Na podstawie opisanego wyżej schematu kalkulacji, w ocenie Odwołującego można wywieźć wniosek, iż aby wartości uśrednionych cen na wbudowanie na poziomie 218,04 - 224,11 zł/t przedstawionymi przez Przystępującego mogły być realne, to cena asfaltu zakupionego na ten kontrakt powinna wynosić nie więcej niż 2 232,18 zł/t - 2 294,18 zł/t (Załącznik nr 2), czyli o 16,7 - 19,0% mniej od faktycznej ceny tego surowca. Zatem zarówno analiza uśrednionej ceny jednostkowej oraz kosztów asfaltu udowadnia, iż wartość przyjęta przez Przystępującego za wykonanie robót bitumicznych, wskazana w wyjaśnieniach, jest rażąco niska. Odwołujący podniósł, iż różnica między ceną Przystępującego a cenami minimalnymi zawartymi w SEKOCENBUD wynosi 21 840 699,25 zł, natomiast różnica w stosunku do optymalnych wartości Odwołującego wynosi 25 192 236,70 zł (załącznik nr 1). W odniesieniu do wartości robót betonowych Odwołujący 2 wskazał, iż w wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 30, wykonawca przekazał informację, iż w ofercie skalkulowano roboty z betonów konstrukcyjnych na poziomie 141 018 411,75 zł. Wykonawca analizując wymogi PFU dotyczące obiektów inżynierskich (punkt 1.1.3.3), przeprowadził optymalizację obiektów poprzez zminimalizowanie wymiarów (na tyle na ile nie naruszało to sztywnych wymogów PFU) oraz analizę optymalnych technologii (ze względu na czasochłonność tego opracowania - szczegóły zostaną rozszerzone w kolejnym piśmie). Tak przyjęte obiekty zostały przedmiarowane. Wyliczone ilości betonów oraz stali zbrojeniowej zostały przyjęte na poziomie minimalnym (szczegóły w załączniku nr 1): betony konstrukcyjne - 105 580 m3, stal zbrojeniowa - 12 330 ton. Ilości te obejmują wszystkie obiekty łącznie z tunelami oraz ścianami oporowymi. Założenie mniejszych ilości jest niemożliwe ze względów na wymogi Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Jak wynika z załączonych do wyjaśnień z dnia 22 lipca 2022 roku ofert z firmy Górażdże oraz Cemex (załącznik do przekazanych wyjaśnień nr 3), koszt betonu C35/45, którego ilości są największe w tym zamówieniu, przyjęty do oferty wraz z pompą wynosi od 445 zł/m3 - 485 zł/m3 w zależności od firmy. Oznacza to, iż minimalne koszty betonu jakie mogły zostać przyjęte wahają się od 46 983 100 zł - 51 206 300 zł czyli 33 - 36 % wartości robót wskazanej w odpowiedzi nr 30. Odnośnie kosztu stali zbrojeniowej, zgodnie z informacją ogłaszaną przez Polską Unię Dystrybutorów Stali na 26 tydzień roku cena stali kształtowała się na poziomie 3,93 - 4,18 zł/kg, co oznacza iż koszty minimalne koszty stali ujęte w ofercie powinny wynosić od 48 456 900 zł do 51 539 400 zł, czyli 34% - 37% wartości tego zakresu robót przedstawionych przez Przystępującego. Jak wynika zdaniem Odwołującego 2 z powyższych analiz minimalne koszty betonu i stali stanowią 67 - 73% wskazanej przez Przystępującego kwoty. Są to tylko ceny materiału natomiast w pozostałych 27 - 33 % zawarte musiały zostać koszty związane z robocizną i sprzętem, szalunkami, wykonaniem ścianek szczelinowych, kosztami podgrzewania betonu przy pracach w zimie oraz ewentualnych strat technologicznych. Koszty związane z wbudowaniem są przyjmowane zgodnie z założeniami zależnymi od szacunków każdego wykonawcy, niemniej dzieje się tak w pewnych przedziałach: robocizna i sprzęt potrzebny do wbudowanie betonów - cena rynkowa kształtuje się w zależności od elementu od 250 do nawet 950 zł/m3 - czyli od 26 395 000 zł - 68 627 000 zł, zbrojarze - ceny rynkowe wahają się w zależności od ilości materiału 1,2 zł/kg - 1,6 zł/kg czyli od 14 796 000 zł do 19 728 000 zł, szalunki - ich wartość zależna jest od wielu czynników m.in. wymiarów przyjętych obiektów, własnych zasobów, czasu wykonania obiektu - zdaniem Odwołującego 2 na podstawie przeprowadzonych własnych kalkulacji dla tego kontraktu koszty te stanowią od 15 - 20 % wartości robót betonowych; ścianki szczelinowe - Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach że ten element zamierza podzlecić podwykonawcom, nie przedstawiając na to żadnych ofert. Odwołujący 2 uzyskał dwie oferty od najbardziej doświadczonych firm w tym zakresie, oferty te kształtują się na poziomie 728 zł/m3 - 925 zł/m3. Przyjmując ilości betonu tylko dla tunelu jak w załączniku nr 1 koszt wykonania kształtuje się granicach 18 018 000 zł - 22 893 750 zł; technologia oraz straty są zależne od wyceny każdego z wykonawców ich koszt może kształtować się od 0 - 3%. Koszt materiałów wskazany powyżej oraz koszty wykonania ścian szczelinowych stanowią 80 - 89 % wartości wskazanej przez Przystępującego. Nie ma zatem możliwości wykonania pozostałych elementów za pozostałą kwotę. Powyższe analizy świadczą, iż przy założonych minimalnych ilościach, nie uwzględniając żadnych ryzyk oraz strat, nie ma możliwości wykonania zamówienia bez poniesienia rażącej straty. Na podstawie opisanego wyżej schematu kalkulacji, można wywieźć wnioski iż aby uzyskać wartość robót z betonów konstrukcyjnych przedstawionych przez Przystępującego, koszty zakupionego betonu nie mogłyby przekraczać 115,90 zł/m3 (Załącznik nr 2), czyli o 74% - 76% mniej od faktycznej ceny tego materiału lub koszty zakupionej stali nie mogłyby przekraczać 0,92 zł/kg. Różnica w cenach Przystępującego pomiędzy cenami minimalnymi zawartymi w SEKOCENBUD wynosi 36 063 393,01 zł, natomiast różnica w stosunku do wartości Odwołującego 2 wynosi 43 839 859,59 zł (załącznik nr 1). Podsumowując w odwołaniu wskazano, iż analizując wyjaśnienia Przystępującego Odwołujący 2 zestawił wskazane tam wartości (załącznik nr 1), następnie porównując je z własnymi wartościami dla tych elementów. W szczególności przeprowadzono analizę zakresu robót bitumicznych oraz betonów konstrukcyjnych, a które zostały dodatkowo zestawione z minimalnymi cenami zawartymi w SEKOCENBUD (kwartał II 2022 roku) - w celu wykazania obiektywnej (istniejącej dla każdego wykonawcy) niemożliwości wykonania tych części zamówienia bez poniesienia rażącej straty. Jak Odwołujący wykazuje w załączniku nr 1 do odwołania, oferta Przystępującego jest niedoszacowana dla robót bitumicznych oraz betonów konstrukcyjnych o 69 032 096 zł, w stosunku do wartości Odwołującego oraz 57 904 092,26 zł w stosunku do minimalnych cen SEKOCENBUD. W celu wykazania, iż przy złożeniach poczynionych przez Przystępującego nie jest możliwe osiągnięcie jakiegokolwiek zysku - a co determinuje uznanie że oferta tego Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską - Odwołujący 2 przeanalizował kilka scenariuszy (załącznik nr 3). W pierwszym założeniu (#1 i #4) Odwołujący, przyjął iż pozostałe koszty bezpośrednie Przystępującego, jak również koszty ogólne i dokumentacja nie wymienione w przekazanych wyjaśnieniach są zbliżone do wartości założeń Odwołującego z etapu przetargu. W drugim założeniu (#2 i #5) Odwołujący pomniejszył wartość kosztów bezpośrednich i kosztów ogólnych i dokumentacji o wartość wynikającą z różnicy pomiędzy ofertą Przystępującego a ofertą Odwołującego. W ostatnim założeniu (#3 i #6) koszty bezpośrednie przyjęto jak w analizie numer #2 a koszty ogólne i dokumentacji zostały przyjęte tak jak wskazane w wykazie płatności przesłanym do Zamawiającego. Uwzględniając różnicę wykazaną powyżej zarówno dla kosztów liczonych wg wartości Odwołującego oraz wg SEKOCENBUDU wykazują iż nie ma możliwości wykonania tego kontraktu bez rażącej straty. Odwołujący 2 odniósł się także do kwestii wpływu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2519/22 na odwołanie. Wyjaśnił, iż nie prowadzi polemiki z ustaleniami KIO zawartymi w uzasadnieniu wyroku z 10 października 2022 r. Zarzut odwołania jest oparty w całości na twierdzeniach, które Odwołujący wywiódł z informacji powziętych po tym jak Zamawiający przekazał mu pełną, „odtajnioną” treść wyjaśnień Przystępującego. Przedstawienie zarzutów dotyczących rażącego charakteru ceny w zakresie robót bitumicznych i robót betonowych, możliwe stało się dopiero na skutek uwzględnienia przez Izbę odwołania w zakresie żądania ujawnienia treści wyjaśnień Wykonawcy. Stąd twierdzenia niniejszego odwołania nie są składane z naruszeniem zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Zważywszy zaś, iż Izba w wyroku z 10 października 2022 r. (KIO 2519/22), stwierdziła (str. 28 uzasadnienia), iż częściową przyczyną oddalenia odwołania był brak wykazania, że ceny za określone zakresy robót mają charakter rażąco niski - w szczególności ze względu na brak przedłożenia szczegółowych kalkulacji (a co było niemożliwe w sytuacji utajnienia wyjaśnień) - zatem nie przesądziła o zgodności oferty Przystępującego z przepisami Pzp. Zdaniem Odwołującego odwołanie nie będzie podlegało odrzuceniu ani na podstawie art. 528 pkt 4 ani art. 528 pkt 5 Pzp. Zamawiający w dniu 18 listopada 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, a ewentualnie o jego oddalenie w całości. Pismo w sprawie w dniu 21 listopada 2022 r. złożył także Przystępujący, wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a z ostrożności o jego oddalenie jako bezzasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedziach na odwołanie wskazywał na zaistnienie podstaw do odrzucenia obu odwołań określonych w art. 528 pkt 4 i 5 ustawy Pzp, Przystępujący wskazywał zaś na podstawy odrzucenia z art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Rozpoznając w pierwszej kolejności wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołań na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż żadne z odwołań nie zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Oba odwołania zostały wniesione w terminie wskazanym w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej i udostępnienia wykonawcom utajnionej uprzednio treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w dniu 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r., a podstawy faktyczne tych odwołań opierały się zasadniczo na informacjach pochodzących z odtajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Stanowisko Przystępującego w zakresie odwołania Konsorcjum Polimex sprowadzało się do twierdzenia, iż treść udostępnionych Odwołującemu 1 po pierwotnym wyborze oferty najkorzystniejszej (który miał miejsce 14 września 2022 r.) wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, pozwalała Odwołującemu na sformułowanie zarzutów jeszcze przed ich odtajnieniem przez Zamawiającego na skutek wyroku KIO z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22. Zdaniem Przystępującego, skoro nie objął on tajemnicą przedsiębiorstwa pełnej treści wyjaśnień, to Odwołujący 1 w oparciu o informacje, którymi dysponował (w szczególności sposób redakcji odpowiedzi na sformułowane przez Zamawiającego pytania) mógł już wcześniej podnieść zarzuty, które powołuje obecnie, skarżąc pierwszą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Analogiczne stanowisko Przystępujący zajął w odniesieniu do odwołania Mota-Engil, dodając, iż sama okoliczność, że Odwołujący 2 nie posiadał w dniu 14 września 2022 r. informacji o wartości robót bitumicznych i betonowych przyjętych przez Przystępującego, nie uniemożliwiała mu wniesienia wówczas odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż problematyka zaskarżania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny konkurującego podmiotu zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały udostępnione odwołującemu przez zamawiającego jest złożona. Niemniej na tle rozpoznawanych przed Krajową Izbą Odwoławczą sporów ukształtowany został pogląd, iż uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), winno co do zasady skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Skład orzekający stoi na stanowisku, iż w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa objęto treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w pierwszej kolejności podmiot wnoszący odwołanie powinien wskazać na zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, a dopiero w dalszej kolejności, jako zarzuty ewentualne podlegające rozpoznaniu w przypadku uznania przez Izbę skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, stawiać zarzuty dotyczące naruszenia art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Oczywistym jest, że zarzuty konstruowane w oparciu jedynie o własne przypuszczenia z uwagi na brak dostępu do dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie będą realizować w sposób pełny uprawnienia wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Jakkolwiek może mieć miejsce sytuacja, że w przypadku skutecznego objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący będzie musiał konstruować argumentację nie znając treści wyjaśnień, niemniej powinno mieć to miejsce jedynie w konkretnych, dopuszczonych przez art. 18 ust. 3 ustawy Pzp okolicznościach, zasadą jest bowiem jawność postępowania o udzielenie zamówienia i jawność postępowania odwoławczego. Mając to na uwadze, ocena skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinna być co do zasady dokonywana uprzednio w stosunku do oceny innych zarzutów wywodzonych z treści dokumentów objętych tą tajemnicą. Sytuacja jest bardziej skomplikowana w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa objęto jedynie część wyjaśnień rażąco niskiej ceny (określone fragmenty czy dokumenty). Wówczas ocena, czy odwołanie wniesione zostało w terminie, determinowana będzie podstawami faktycznymi zarzutów i zakresem informacji, jakie uprzednio przekazano wykonawcom udostępniając jawną część wyjaśnień. Okoliczności każdej tego rodzaju sprawy mogą znacznie różnić się od siebie. Przykładowo może mieć miejsce sytuacja, w której wykonawca otrzymując jawną część wyjaśnień uzyska informacje o istotnym znaczeniu, jak np. szczegółowe założenia co do sposobu realizacji zamówienia i kalkulacji cenowej, a tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostaną jedynie załączniki (np. oferty podwykonawców), ale może mieć miejsce też sytuacja, gdy wykonawca otrzyma dostęp jedynie do pewnych ogólnych informacji, które bez szczegółowych, objętych tajemnicą, danych niewiele za sobą niosą. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z tym drugim przypadkiem. Izba stwierdziła, iż obaj Odwołujący wnosząc odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 nie dysponowali pełną treścią wyjaśnień, jakie złożył Przystępujący na wezwania Zamawiającego w przedmiocie wyliczenia ceny oferty. Udostępnione im informacje miały w przeważającej mierze charakter ogólny, często odzwierciedlający jedynie treść pytań. Na przykład w odpowiedzi na pytanie 7 „Jaki rodzaj nawierzchni drogi S74 Wykonawca skalkulował w ofercie (podatna/sztywna); a. W tunelach; b. Poza tunelami” ujawniono jedynie odpowiedź „Wykonawca skalkulował w ofercie następujący rodzaj nawierzchni drogi S74: a. W tunelach - [tajemnica przedsiębiorstwa]; b. Poza tunelami - [tajemnica przedsiębiorstwa]”. Wykonawcom udostępniono zatem informację wskazującą, że Przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie, ale już nie otrzymali oni kluczowej części tej odpowiedzi, tj. rodzaju nawierzchni skalkulowanej w ofercie w odniesieniu do tuneli i poza tunelami. Podobnie np. w odpowiedzi na pytanie nr 15 „Jaką średnią grubość naziomu nad tunelami skalkulowano w ofercie?” ujawniono odpowiedź „Średnia grubość naziomu nad tunelami skalkulowana w ofercie [tajemnica przedsiębiorstwa].” Tajemnicą przedsiębiorstwa objęto zatem ten fragment odpowiedzi, który niósł za sobą merytoryczną treść i taki schemat utajniania informacji przejawia się w odniesieniu do większości udzielonych odpowiedzi na pytania. Analogicznie było m.in. w przypadku pytań dotyczących przyjętych przez wykonawcę wartości robót, np. pytania nr 26 „Jaką wartość robót bitumicznych skalkulowano w ofercie?” - ujawniono jedynie odpowiedź o treści „Wartość robót bitumicznych w ofercie skalkulowano na poziomie [tajemnica przedsiębiorstwa]”. Jawne fragmenty wyjaśnień Przystępującego udostępnione innym wykonawcom albo powielały treść pytań, albo odnosiły się do okoliczności wynikających z dokumentów zamówienia. Zasadnicza większość założeń dotyczących przyjętej przez Przystępującego koncepcji projektowej i sposobu realizacji zamówienia (np. w zakresie posiadanego biura projektowego, korzystania z podwykonawców, uwzględnienia dostaw materiałów od dostawców zewnętrznych, identyfikacji źródeł odwozu nadmiaru ziemi, technologii budowy tuneli, budowy przepompowni, zbiorników retencyjnych, przyjętego sposobu organizacji ruchu, ilości zaplecz budowy, przyjętej konstrukcji obiektu w ciągu drogi DK73 na węźle Kielce Bocianek), jak również wszelkie informacje co do wysokości konkretnych kosztów, o które pytał Zamawiający, a które Przystępujący skalkulował w cenie oferty, zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podobnie tajemnicą przedsiębiorstwa objęto wszystkie oferty podwykonawców/dostawców załączone do wyjaśnień. Z kolei w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 5 sierpnia 2022 r. tajemnicą objęto w zasadzie całe odpowiedzi, poza informacją dotyczącą pytania nr 29 o tym, że posłużono się ofertą podwykonawcy. Załączone do tych wyjaśnień cztery oferty również zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wszystkie te informacje i dokumenty nie zostały udostępnione wykonawcom po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej (14 września 2022 r.). Jakkolwiek prawdą jest, że na podstawie nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa fragmentów wykonawcy mogli powziąć informacje na temat sposobu konstrukcji wyjaśnień, np. ich obszerności, długości odpowiedzi na konkretne pytania, niemniej nie znali oni informacji istotnych merytorycznie, zwłaszcza w kontekście skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej, w tym przede wszystkim wysokości przyjętych do kalkulacji części składowych ceny oraz założeń wynikających z przyjętej koncepcji projektowej. Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do ofert podmiotów trzecich, których Wykonawcy nie poznali po pierwszym wyborze oferty, a które w przypadku procedury rażąco niskiej ceny stanowią jej immanentną część. Z tego względu obecnie wniesione odwołania, oparte zasadniczo właśnie o te kluczowe informacje, które zostały pozyskane przez Odwołujących dopiero po wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r., nie mogą zostać uznane za wniesione z uchybieniem terminu. Ponadto zauważyć należy, iż Przystępujący twierdząc, iż obaj Odwołujący - mimo, że nie posiadali wiedzy o kluczowych, merytorycznych informacjach zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego - mogli już w dniu 26 września 2022 r. podnieść zarzuty wywodzone obecnie, całkowicie pomija okoliczność, iż sytuacja procesowa, w jakiej znaleźli się Odwołujący, była wynikiem nieprawidłowego działania Przystępującego i Zamawiającego. Jak pokazało postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22, Przystępujący nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa treści złożonych wyjaśnień, a zatem Zamawiający prowadząc postępowanie uchybił zasadzie jawności wskazanej w art. 18 ustawy Pzp. Izba wyrokiem z dnia 10 października 2022 r. nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie i udostępnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. Dopiero w efekcie tego wyroku i następczych działań Zamawiającego, obaj Odwołujący pozyskali wiedzę o pełnej treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, w tym o ich zasadniczej części merytorycznej. Wbrew stanowisku Przystępującego, oczekiwanie na gruncie stanu faktycznego tej konkretnej sprawy, aby wykonawcy dysponując jedynie fragmentarycznymi wyjaśnieniami, zobowiązani byli równocześnie z zaskarżeniem zaniechania udostępnienia im pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podnosić także zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w oparciu w zasadzie wyłącznie o własne przypuszczenia (nie znając kluczowej części wyjaśnień), wcale nie sprzyja zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Jak pokazał przykład niniejszego postępowania odwoławczego, jest wręcz przeciwnie. Wskazać należy, iż zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego, a jej stosowanie nie może być dokonywane w oderwaniu od przebiegu konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Przechodząc dalej Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie mamy również do czynienia z podstawą odrzucenia odwołań wskazaną w art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Odrzucenie odwołania w oparciu o ww. przepis wymaga kumulatywnego spełnienia następujących przesłanek: 1. odwołanie musi być wniesione przez tego samego odwołującego co wcześniejsze odwołanie, 2. oba odwołania dotyczyć muszą tego samego postępowania, 3. wcześniejsze odwołanie musi być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę (przez rozstrzygnięcie należy tu rozumieć wydanie orzeczenia, tj. wyroku lub postanowienia w sprawie), 4. okoliczności podniesione w odwołaniu są wyłącznie takie same, jak okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania. Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie przedstawili w swoich wnioskach o odrzucenie odwołań analizy, czy w odniesieniu do odwołania Konsorcjum Polimex (KIO 2940/22) oraz odwołania Mota-Engil (KIO 2947/22) zaistniały łącznie wszystkie ww. przesłanki. Ocena dokonana przez Izbę wskazuje zaś, iż odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna. W przypadku odwołania Konsorcjum Polimex należy wskazać, iż okoliczności podniesione w odwołaniu były całkowicie odmienne od okoliczności, które były przedmiotem 25 rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania wniesionego przez ten podmiot, tj. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2533/22. Zakresem zaskarżenia w sprawie o sygn. akt KIO 2533/22 objęto jedynie zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z czym przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne dotyczyły tego właśnie aspektu (w odwołaniu zawarto analizę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny pod kątem istniejących uregulowań prawnych). Z kolei zakresem zaskarżenia w obecnie rozpoznawanej sprawie (sygn. akt KIO 2940/22) objęto zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a okoliczności faktyczne i prawne wskazane w odwołaniu odnoszą się do treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. Brak jest w tym przypadku tożsamości przedmiotowej obu odwołań. Ponadto za błędne Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż Odwołujący 1 utracił możliwość powoływania się na okoliczności wskazane w odwołaniu z uwagi na fakt, iż przystąpił po stronie odwołującego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22. Art. 528 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do przypadku, w którym odwołanie wnosi ten sam, co poprzednio, podmiot (odwołujący). Interpretacja prezentowana przez Zamawiającego i Przystępującego jest interpretacją rozszerzającą, która z uwagi na sankcyjny charakter tego przepisu nie może być uznana za prawidłową. Przywoływane w pismach procesowych orzecznictwo odnoszące się do zasady koncentracji środków ochrony prawnej i obowiązku aktywnego uczestnictwa wykonawców w postępowaniach odwoławczych mogłoby znaleźć zastosowanie, ale w odniesieniu do podstawy odrzucenia wskazanej w art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten odnosi się do odwołania wniesionego przez jakikolwiek podmiot, w przeciwieństwie do art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, który dotyczy wyłącznie sytuacji, kiedy odwołanie wnosi ten sam co uprzednio odwołujący. Wzajemna relacja dwóch ww. podstaw odrzucenia odwołania pokazuje, iż intencją ustawodawcy nie było objęcie dyspozycją art. 528 pkt 4 ustawy Pzp przypadku, w którym odwołanie wnosi wykonawca będący uprzednio uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Jedynie na marginesie należy dodać, iż podstawy faktyczne odwołania Konsorcjum Polimex w sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 nie były wyłącznie takie same, jak w odwołaniu Mota-Engil o sygn. akt KIO 2519/22, Konsorcjum Polimex opierało się bowiem w znacznej mierze na informacjach zawartych w odtajnionej części wyjaśnień Przystępującego, w tym w ofertach podwykonawców/dostawców. Odnosząc się z kolei do odwołania Mota-Engil w sprawie o sygn. akt KIO 2947/22 należy wskazać, iż również okoliczności podniesione w tym odwołaniu nie były wyłącznie takie same, jak okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie wcześniejszego odwołania, tj. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22. Podkreślić tutaj należy słowo „wyłącznie”, gdyż na kanwie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, aby odwołanie zostało odrzucone w całości, pomiędzy okolicznościami faktycznymi i prawnymi w odwołaniach wnoszonych przez tego samego odwołującego w tym samym postępowaniu musi zachodzić pełna tożsamość przedmiotowa. Takiej pełnej tożsamości przedmiotowej w rozpoznawanym przypadku nie ma. Wynika to już z tego faktu, że dopiero na skutek wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 Odwołujący MotaEngil powziął wiedzę o konkretnej wartości robót betonowych i konkretnej wartości robót bitumicznych, jakie Przystępujący uwzględnił w kalkulacji ceny oferty. Dopiero dysponując tą wiedzą Odwołujący 2 mógł zestawić przyjęte przez Przystępującego wartości z zakresem przedmiotu zamówienia i przedstawić analizę wykazującą, że wartości te są zbyt niskie. Zauważyć należy, że wniesione obecnie przez Mota-Engil odwołanie (sygn. akt KIO 2947/22) skupia się wyłącznie na okolicznościach faktycznych zawartych w utajnionej uprzednio części wyjaśnień, tj. na wartości robót bitumicznych (odpowiedź na pytanie nr 26), informacji o rodzaju nawierzchni w tunelach i poza tunelami (odpowiedź na pytanie nr 7) oraz na wartości robót betonowych (odpowiedź na pytanie nr 30). Te okoliczności faktyczne nie były i de facto nie mogły być przedmiotem wcześniejszego odwołania, gdyż nie były Odwołującemu wówczas znane. Odwołujący mógł co najwyżej zasygnalizować pewne kwestie, bowiem nie dysponował konkretnymi danymi. Przywoływany przez Przystępującego w piśmie procesowym fragment odwołania Mota-Engil w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22 jasno pokazuje, iż Odwołujący powołał się na odpowiedź na pytanie nr 26 i 30 dotyczące wartości robót bitumicznych i robót z betonów konstrukcyjnych wyłącznie w kontekście tego, że dla Zamawiającego wystarczające było podanie przez wykonawcę jedynie wartości tych robót, które według przypuszczeń Odwołującego zostały zaniżone, podczas gdy Zamawiający powinien był dopytać wykonawcę o szczegółowe rozbicie ceny w tym zakresie. Odwołujący kwestionował tym samym nie tyle wycenę (której nie znał), co sposób przeprowadzenia procedury wyjaśnień przez Zamawiającego (zarzucając, że nie był on dostatecznie kompleksowy, że Zamawiający poprzestał na samej informacji o wartości robót). Znajduje to odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r., który odnosi się głównie do tego aspektu. Okoliczność, że w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22 pojawiły się informacje w zakresie wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, w tym ww. robót, nie determinuje zakresu zaskarżenia, który wytyczony jest podstawami faktycznymi i prawnymi odwołania. Wiedzy o konkretnej wartości robót przyjętych przez Przystępującego, wskazanych w odpowiedziach na pytania nr 26 i 30, Odwołujący wnosząc odwołanie w dniu 26 września 2022 r. nie posiadał. Dodatkowo należy zauważyć, iż w wyroku z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 Izba, uwzględniając odwołanie, nakazała Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. w całości „tak, aby odwołujący mógł zapoznać się z argumentacją w zakresie rażąco niskiej ceny i, ewentualnie podnosił zarzuty w tym przedmiocie, w zakresie w jakim nie zostały one sformułowane w niniejszym odwołaniu a wynikającym z treści wyjaśnień, które do tej pory pozostawały dla odwołującego niejawne.” Już wówczas zwrócono zatem uwagę na możliwość wniesienia odwołania opartego na okolicznościach faktycznych wynikających z udostępnionej na skutek wyroku Izby treści wyjaśnień Przystępującego. Za bezzasadne Izba uznała ponadto stanowisko Zamawiającego, iż oba odwołania powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. W ww. przepisie mowa jest o takiej sytuacji, w której zakresem zaskarżenia objęto czynność wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu (a w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, czynność którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu). Literalne brzmienie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje wprost na czynność wykonaną przez Zamawiającego w oparciu o określone wytyczne Izby. Chodzi tu zatem o przypadek, w którym Izba w sentencji orzeczenia nałożyła na Zamawiającego obowiązek podjęcia określonej czynności. Czynność wykonana przez zamawiającego zgodnie z uprzednio zapadłym wyrokiem Izby, której konieczność podjęcia przez zamawiającego znajduje odzwierciedlenie wprost w sentencji i uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia, nie może być kwestionowana w drodze nowego odwołania na tę czynność. Czynnościami takimi na kanwie wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 są: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 września 2022 r., 2) odtajnienie wyjaśnień Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. (czyli uznanie poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne) oraz 3) udostępnienie złożonych wyjaśnień innym podmiotom. Nie zostały one objęte zakresem żadnego z odwołań, tym samym brak jest podstaw do ich odrzucenia w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba stwierdziła iż obaj Odwołujący, których oferty mogłyby zostać wybrane jako najkorzystniejsze w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazali, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwania skierowane do Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny i treści oferty, wyjaśnienia Przystępującego z dnia 22 lipca 2022 r. i 5 sierpnia 2022 r. wraz z załącznikami, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 września 2022 r. i 28 października 2022 r., protokół postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 2940/22 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym w postaci oferty dotyczącej udostepnienia wytwórni mas bitumicznych z dnia 17 stycznia 2022 r., oferty usług laboratoryjnych z dnia 19 sierpnia 2022 r. oraz oświadczenia z dnia 15 listopada 2022 r. dotyczącego oferty z dnia 15 lipca 2022 r. na obsługę laboratoryjną załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym, wynikające z treści tych dokumentów. W sprawie o sygn. akt KIO 2947/22 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 18 listopada 2022 r. w postaci oferty cen asfaltu z firmy Orlen (zał. nr 3 do pisma), wydruku indeksu cen stali PUDS (zał. nr 4 do pisma) oraz wyciągu z katalogów Sekocenbud z 2 kwartału 2022 r. (zał. nr 5 do pisma), na okoliczności wskazane przez Odwołującego 2, wynikające z treści tych dokumentów. Złożone zestawienie wartości uwzględnionych w wyjaśnieniach (zał. nr 1 do odwołania), analizę kosztów wbudowania mas bitumicznych przez Przystępującego (zał. nr 2 do odwołania), analizę wyników (zał. nr 3 do odwołania), jako dokumenty sporządzone przez pełnomocnika Odwołującego 2, Izba uznała za dodatkową argumentację w sprawie, uzupełniającą treść odwołania. Analogicznie Izba potraktowała złożoną analizę kosztów wbudowania i wytworzenia mas bitumicznych (zał. nr 1 do pisma Odwołującego z dnia 18 listopada 2022 r.) i wykaz obiektów analizowanych na etapie oferty (zał. nr 2 do ww. pisma). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów - Kielce odc. Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód) - Kielce (DK73). Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II-V SWZ. Izba ustaliła, iż wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy. Zgodnie z pkt 17.1 IDW cena oferty miała zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. Do ww. formularza załączono dokument „Opis sposobu obliczenia ceny”, w którym wskazano m.in., iż „Cena Oferty określa całkowitą cenę, za którą Wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona przedmiot zamówienia obejmujący rezultaty rzeczowe określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym wraz z załącznikami. W Cenie Oferty Wykonawca uwzględni wszelkie koszty ponoszone w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia, to jest Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i usług oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty bezpośrednie (robocizny, materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót, opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy. Cena Oferty jest ceną ryczałtową i zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie jego własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych, zawartych w niniejszym Wykazie Płatności.” We wzorze Wykazu Płatności wyodrębniono następujące elementów zryczałtowane: wymagania ogólne (max. 6% względem całości kontraktu), dokumenty wykonawcy (z rozbiciem na dokumenty wykonawcy i prawa autorskie - max. 5% względem całości kontraktu) oraz roboty. Wartość szacunkowa zamówienia (bez przewidywanych zamówień z art. 214 ust. 1 pkt 7 i 388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp) została ustalona na kwotę 600 381 058,80 zł netto. Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę brutto 738 468 702,32 zł. W postępowaniu oferty złożyło dziewięciu wykonawców, w tym między innymi Przystępujący z najniższą ceną 713 402 055,63 zł brutto, Odwołujący 1 z ceną 1 021 062 858,48 zł brutto oraz Odwołujący 2 z ceną 843 029 582,01 zł brutto. Kolejne ceny ofert kształtowały się następująco: 1 063 427 326,35 zł brutto, 1 115 592 240,94 zł brutto, 1 121 064 255,46 zł brutto, 1 161 618 060,55 zł brutto, 1 187 054 200,68 zł brutto, 1 570 491 703,29 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 7 lipca 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy zaoferowana przez niego cena lub jej istotna część składowa jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwracając się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty oraz wyjaśnień dotyczących jej treści. Zamawiający wskazał, iż cena oferty wykonawcy wynosi 713 402 055,63 zł, a średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 1 088 526 920,38 zł. Z porównania wynika, iż cena oferty jest o 34,46% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Na podstawie powyższego odniesienia, Zamawiający podjął wątpliwości, co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Wskazał, iż jego obowiązkiem jest potwierdzenie, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ w tym w PFU i WWiORB będącymi załącznikami do PFU oraz Warunkach Kontraktu, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, oraz czy oferta została nienależycie skalkulowana i czy nie jest zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia. W celu weryfikacji oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości firmy do realizacji kontraktu Zamawiający poprosił o przekazanie wyjaśnień oraz wskazanie przyjętych założeń/rozwiązań do sporządzenia oferty Zamawiający zadał wykonawcy 47 pytań (dotyczących m.in. przyjętej technologii robót, wybranych cen jednostkowych i elementów konstrukcyjnych, a także potwierdzenia zgodności oferowanych robót i sporządzonej kalkulacji z wymaganiami SWZ i PFU). Zamawiający wskazał także, iż oceniając wyjaśnienia wraz z dowodami przedłożonymi na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę czynniki obiektywne, w szczególności czynniki wskazane w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Poinformował też wykonawcę o treści art. 224 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przystępujący w piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. udzielił wyjaśnień, odpowiadając na pytania Zamawiającego. Część z nich wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, niemniej na skutek wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 treść wyjaśnień i załączone do nich dokumenty zostało odtajnione. W wyjaśnieniach wskazano, iż oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w PFU, a zaoferowana cena obejmuje całkowite koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Stopień gotowości wykonawcy do podjęcia się przedmiotowej inwestycji jest adekwatny i zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ i w PFU, WWiORB oraz ze specyfiką niniejszego zamówienia (przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, optymalizacja i budowa). Wykonawca przyjął do Oferty rozwiązania techniczne oraz oryginalność projektu w zakresie dopuszczonym SWZ, które wpływają na oszczędność metody wykonania. Następnie Przystępujący udzielił odpowiedzi na wszystkie 47 pytań zadanych przez Zamawiającego, wskazując m.in.: - w odpowiedzi na pytanie nr 9 „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej waloryzacji w przewidywanym okresie prowadzenia robót?” Wykonawca potwierdził, że uwzględnił w ofercie ryzyko ujemnej waloryzacji w przewidywanym okresie prowadzenia robót. - w odpowiedzi na pytanie nr 10 „Czy Wykonawca ma zidentyfikowane źródła odwozu nadmiaru ziemi?” Przystępujący wyjaśnił, iż planuje optymalizację niwelety drogi, by w maksymalnym stopniu zbilansować masy ziemne i wykorzystać materiał z wykopów do budowy nasypów, przy zastosowaniu ewentualnego ulepszenia. Wykonawca rozpoznał rynek lokalnych podwykonawców zajmujących się utylizacją mas ziemnych i na etapie ofertowania założył odwóz mas ziemnych na średnią odległość ok. 20 km od Placu Budowy. W załączeniu wykonawca przedłożył ofertę (załącznik nr 2). - w odpowiedzi na pytanie nr 13 „ Czy Wykonawca skalkulował w ofercie produkcję i dostawy MMA od dostawców zewnętrznych czy zamierza ustawić własne wytwórnie mieszanek, o jakiej wydajności i ile?” Przystępujący wyjaśnił, iż skalkulował w ofercie produkcję i dostawę MMA z własnej wytwórni mieszanek. Wykonawca na etapie składania oferty podjął wstępne rozmowy z podmiotem dysponującym wytwórnią mas bitumicznych, którą zamierza postawić (wybudować) przy realizacji przedmiotowego Kontraktu, w załączeniu przedstawił ofertę na najem/dzierżawę wytwórni o wydajności 240 Mg/h (załącznik nr 4). Dodał, iż na etapie realizacji Wykonawca nie wyklucza zakupu mobilnej Wytwórni Mas Bitumicznych. - w odpowiedzi na pytanie nr 14 „Czy Wykonawca zamierza wykonać konstrukcję tuneli siłami własnymi czy zamierza zlecić ją podwykonawcom i w jakim zakresie? Wykonawca wskazał, iż zamierza podzlecić wykonanie konstrukcji tunelu podwykonawcom w następującym zakresie: wykonania ścian szczelinowych, wykonania robót zbrojarskich, wykonania robót betoniarskich, wykonania robót wykończeniowych, wykonania robót instalacyjnych, wykonania robót odwodnienia i kanalizacji. Wyjaśnił, iż zgodnie z zapisami SWZ Wykonawca wykona osobiście kluczowe części zadania tj.: nawierzchnię trasy głównej łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. - w odpowiedzi na pytanie nr 16 „Jaką cenę łączną 1 m3 wykopu, składowania i ponownego wbudowania naziomu skalkulowano w ofercie? Wykonawca wyjaśnił, iż skalkulował w ofercie łączną cenę 1 m3 wykopu, składowania i ponownego wbudowania naziomu na poziomie 50,43 zł netto/m3. - w odpowiedzi na pytanie nr 21 „Jaki koszt obsługi laboratoryjnej skalkulowano w ofercie? Przystępujący wskazał, iż koszt obsługi laboratoryjnej skalkulowany w ofercie wynosi 2 500 000,00 zł netto. W załączeniu przedstawił ofertę na obsługę laboratoryjną (załącznik nr 5). - w odpowiedzi na pytanie nr 22 „Czy Wykonawca posiada własne kopalnie kruszyw i gdzie są one zlokalizowane?” Wykonawca odpowiedział, że nie posiada własnych kopalni kruszyw, współpracuje jednak z szeregiem dostawców materiałów na zasadach stałej współpracy (względnie podpisuje umowy na dostawę danego materiału na potrzeby całego kontraktu), co poza możliwością negocjowania dużych rabatów, ma i ten walor, że zapewnia stałość, a przez to i ciągłość, dostaw. Wykonawca przed złożeniem oferty rozpoznał lokalny rynek dostawców oraz przeanalizował umowy, które ma obecnie zawarte na potrzeby innych kontraktów, zwłaszcza te zawarte z dużymi, ogólnopolskimi dostawcami, oraz wytypował dostawców, z którymi zamierza zawrzeć umowy. Jednak umowy z nimi będzie zawierał dopiero po uzyskaniu zamówienia. Przystępujący załączył oferty stanowiące załącznik nr 6 i 7. - w odpowiedzi na pytanie nr 23 „W oparciu o jakie umowy ramowe z dostawcami materiałów Wykonawca zamierza realizować kontrakt - prosimy o załączenie kopii tych umów.” Przystępujący wskazał, iż Wykonawca jako doświadczony przedsiębiorca nie praktykuje w swojej działalności zawierania umów przedwstępnych do umów podwykonawczych na etapie przygotowywania oferty. Ogranicza to bowiem w znacznym stopniu możliwości negocjacyjne Wykonawcy i możliwości osiągnięcia zakładanego wyniku finansowego. W trakcie realizacji kontraktu Wykonawca będzie prowadził proces kontraktowania robót podwykonawczych, dostaw materiałów i usług na potrzeby Kontraktu, w terminach zgodnych z Programem dla etapu Robót. Dodatkowo podkreślił, że żaden przepis prawa nie nakłada na Wykonawcę na etapie składania oferty obowiązku zawarcia jakiejkolwiek umowy (w szczególności przedwstępnej) na podwykonawstwo robót, które wykonawca zamierza podzlecić. Nie bez znaczenia jest również fakt, że przedmiotowe zadanie jest Kontraktem realizowanym w konwencji zaprojektuj i buduj, przez co proces kontraktowania Podwykonawców zostaje przesunięty na okres po zakończeniu prac związanych z opracowaniem Projektu Budowlanego, uzyskaniu ZRID i zatwierdzeniu Dokumentacji Wykonawczej. Wykonawca ma jednak rozpoznany krąg podwykonawców, usługodawców, dostawców, z którymi zamierza zawrzeć umowy i m. in. na podstawie ich ofert wstępnych kalkulował cenę ofertową. Jak wskazano jednak powyżej, ostateczne negocjacje będą prowadzone z nimi dopiero po zawarciu umowy i w sposób dostosowany do postępowaniu robót, gdyż zawieranie umów z podwykonawcami i dostawcami w sytuacji zawarcia umowy z Zamawiającym - jak pokazuje wielkoletnia praktyka Wykonawcy daje mu szansę na uzyskanie dodatkowych upustów względem cen wstępnie oferowanych, co z kolei wpływać będzie na wynik finansowy Wykonawcy na całym zadaniu. - w odpowiedzi na pytanie nr 26 „Jaką wartość robót bitumicznych skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż wartość robót bitumicznych w ofercie skalkulowano na poziomie 37 737 372,77 zł netto. - w odpowiedzi na pytanie nr 29 „Jaką cenę 1 m3 odwozu ziemi na odkład skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż w ofercie skalkulował odwóz ziemi na odległość średnio ok 20 km od Placu Budowy. Koszt odwozu ziemi wynosi 13,86 zł/m3. - w odpowiedzi na pytanie nr 27 „Jaką wartość chodników skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż wartość chodników w ofercie skalkulowano na poziomie 4 447 303,77 zł netto. - w odpowiedzi na pytanie nr 28 „Jaką wartość ścieżek rowerowych skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż wartość ścieżek rowerowych w ofercie skalkulowano na poziomie 1 886 082,32 zł netto. - w odpowiedzi na pytanie nr 30 „Jaką wartość robót z betonów konstrukcyjnych skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż wartość robót z betonów konstrukcyjnych skalkulowana w ofercie wynosi 141 018 411,75 zł netto. - w odpowiedzi na pytanie nr 33 „Jaką cenę 1 przepompowni z wymaganym wyposażeniem (m.in. z agregatem prądotwórczym) skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż cenę 1 (jednej) przepompowni z wymaganym wyposażeniem (m.in. z agregatem prądotwórczym) skalkulowano w ofercie na poziomie 300 000,00 zł netto. - w odpowiedzi na pytanie nr 36 „Jaką cenę budowy w/w linii światłowodowej przyjęto w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż cena budowy w/w linii światłowodowej skalkulowana została w ofercie w wysokości 1 689 161,00 zł netto. - w odpowiedzi na pytanie nr 39 „Jaką wartość przebudowy sieci c. o. Wykonawca skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż skalkulował w ofercie koszt przebudowy sieci c. o. na poziomie 60 126 264,00 zł netto. - w odpowiedzi na pytanie nr 41 „Jaką organizację robót przyjął Wykonawca w ofercie - przy zamknięciu całego odcinka robót czy z zamknięciami odcinkowymi?” Przystępujący wyjaśnił, iż przyjął na etapie ofertowania w maksymalnym stopniu zamknięcie odcinka trasy w zakresie zgodnym z dokumentacją SWZ. Planuje się prowadzenie robót przy zamknięciu trasy pozwalającym na utrzymaniu ciągłości ruchu zgodnie z zapisami PFU pkt 1.2.3.1 tj.: „-podczas Robót budowlanych należy utrzymać ciągłość ruchu w oparciu o zatwierdzone projekty czasowej organizacji ruchu uzgodnione przez organ zarządzający ruchem oraz organ zarządzający publicznym transportem zbiorowym, i zaopiniowane przez komendanta Policji w Kielcach; - roboty należy prowadzić w taki sposób, aby umożliwić zachowanie nieprzerwanego ruchu na drogach publicznych oraz dostęp do terenów przyległych, a w tym do każdej działki sąsiadującej z projektowaną inwestycją. Zamknięcie ruchu na drogach samorządowych może nastąpić wyłącznie w przypadku otrzymania pisemnej zgody od zarządcy drogi na ich czasowe zamknięcie na podstawie zatwierdzonego projektu czasowej organizacji ruchu.” - w odpowiedzi na pytanie nr 42 „Ile własnych zaplecz budowy skalkulował Wykonawca w ofercie?” Przystępujący wyjaśnił, iż zgodnie z zapisami PFU pkt. 1.2.3.3 Przygotowanie i użytkowanie zaplecza budowy, należy przygotować odpowiednią do zakresu i rozmieszczenia Robót ilość obiektów i urządzeń zaplecza budowy, Wykonawca skalkulował w ofercie 1 (jedno) główne własne zaplecze budowy oraz kontenerowe zaplecza punktowe przeznaczone na potrzeby budowy robót mostowych przy każdym obiekcie mostowym. Wszystkie zaplecza będą umiejscowione zgodnie z wymaganiami SWZ i DŚU. - w odpowiedzi na pytanie nr 43 „Czy Wykonawca może wskazać ich lokalizację?” Przystępujący potwierdził, że będzie dysponował zapleczem na czas wykonywania robót budowlanych w zakresie zgodnym z wymaganiami SWZ w tym m.in. pkt 1.2.3.3 PFU oraz zapisami DŚU. Lokalizacje zaplecza Wykonawca wskaże na etapie realizacji zadania biorąc pod uwagę zapisy SWZ w tym PFU, tj.: „1) Z zajęcia pod ewentualne zaplecze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a) odcinki leśne z uwagi na hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b) obszary blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c) tereny w pobliżu rzek, cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. W przypadku konieczności lokalizacji zaplecza budowy na terenie GZWP, należy zastosować dodatkowe zabezpieczenia przed zanieczyszczeniem środowiska gruntowo-wodnego. Zaplecze należy lokalizować na nieużytkach, terenach z zabudową usługową, przemysłową, magazynową, najlepiej bez skupisk zieleni wysokiej. Występujące drzewa i krzewy należy zabezpieczyć osłonami ochronnymi.” oraz DŚU: „Lokalizację zaplecza budowy i baz materiałowosprzętowych, przewidzieć: - w miejscach oddalonych minimum 50 m od Zalewu Kieleckiego oraz brzegów rzeki Silnicy i rzeki Sufraganiec, - poza obrębem rzutu koron drzew i systemu korzeniowego.” - w odpowiedzi na pytanie nr 46 „Jaką konstrukcję obiektu w ciągu drogi DK73 na węźle „Kielce Bocianek” skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż skalkulował obiekty o ustroju belkowo - płytowym z betonu sprężonego. - w odpowiedzi na pytanie nr 47 „Jaki koszt obiektu (obiektów) wymienionego w pytaniu 46 skalkulowano w ofercie?” Przystępujący wskazał, iż koszt obiektów wymienionych w pytaniu 46 skalkulowano w wysokości 23 083 475,16 zł netto. Do wyjaśnień załączono ponadto szereg ofert podwykonawców, na którego powołano się w odpowiedziach na pytania. W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w uzupełnieniu udzielonych wyjaśnień, wezwał Przystępującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie odpowiedzi na pytania nr 29 i 33. Zamawiający poprosił o przedstawienie sposobu kalkulacji ceny za 1 m3 odwozu ziemi na odkład i podania wartości składników ceny jednostkowej (rozbicie ceny) oraz podania sposobu kalkulacji ceny jednej przepompowni z wymaganym wyposażeniem i podania wartości składników ceny (rozbicie ceny), uwzględniając ilości podane w odpowiedzi na pytanie nr 32, wraz z podaniem wydajności pomp i typu agregatu prądotwórczego. Przystępujący 5 sierpnia 2022 r. złożył wyjasnienia w części obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa. Wyrokiem z dnia 10 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2519/22, KIO 2533/22 Izba nakazała odtajnienie tych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów. W wyjaśnieniach Przystępujący oświadczył, iż jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w PFU, a zaoferowana cena obejmuje całkowite koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Stopień gotowości Wykonawcy do podjęcia się przedmiotowej inwestycji jest adekwatny i zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ i w PFU, WWiORB oraz ze specyfiką niniejszego zamówienia. Uzupełniając odpowiedź na pytanie nr 29 Przystępujący wskazał, iż przy kalkulacji ceny za 1 m3 odwozu ziemi na odkład oparł się na ofercie podwykonawcy. Zaznaczył, iż w odpowiedzi na pytanie nr 29 wystąpiła oczywista omyłka pisarska tj. zamiast „średnia odległość około 20 km” powinno być „średnia odległość do około 20 km”. W załączeniu przedstawił oferty podwykonawców (załącznik nr 1 i 2). Uzupełniając odpowiedź na pytanie nr 33 Przystępujący wskazał, iż skalkulował w ofercie cenę jednej przepompowni składającej się z: pomp zatapialnych (2 pracujących i 2 rezerwowych), komory przepompowni, …

…Sygn. akt: KIO 2370/20 ........ WYROK z dnia 22 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 20 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez Odwołującego – KOLiN iNŞAAT, TURiZM SANAYi VE TiCARET ANONiM ŞiRKETi, Horasan Sokak 14, Ankara (Turcja) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – KOLiN iNŞAAT, TURiZM SANAYi VE TiCARET ANONiM ŞiRKETi, Horasan Sokak 14, Ankara (Turcja) i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 2370/20 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi GDDKiA Oddział w Białymstoku naProjekt i budowę drogi S 19 na odcinku od węzła Białystok Zachód (bez węzła) do węzła Białystok Księżyno (z węzłem)(nr postępowania O.BI.D-3.2410.3.2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 05.05.2020r., 2020/S 087-205810, wobec czynności odrzucenia oferty i zaniechania dokonania wyboru oferty własnej, Wykonawca KOLiN iNŞAAT, TURiZM SANAYi VE TiCARET ANONiM ŞiRKETi (Turcja), wniósł w dniu 21 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2370/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż spełnia ona wszystkie wymagania siwz, została należycie oszacowana, przygotowana zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, przepisami prawa, zasadami sztuki budowlanej i daje rękojmię należytego wykonania; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne uznanie oferty Odwołującego za niezgodną z siwz w oparciu o wzorzec niewyrażony w wiążących dokumentach Zamawiającego, tj. nieujawnionych obliczeniach opartych na dokumentach, których status Zamawiający określił w postępowaniu jako niewiążący; 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne uznanie oferty Odwołującego za niezgodną z SIW Z w oparciu jedynie o domniemanie Zamawiającego i jego wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ; 4.art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że brak przedłożenia przez Odwołującego dokumentów, które nie były wymagane na etapie ustalonych ostatecznie, przed terminem składania ofert (vide wezwanie z dnia 27.08.2020 pkt 1) warunków postępowania w siwz, stanowi podstawę do odrzucenia oferty; 5.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt2 Pzp poprzez obciążenie Odwołującego skutkami niejasnego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (w tym w szczególności nieokreślającego wątpliwości, które pojawiły się po stronie Zamawiającego w związku ze złożoną ofertą) i w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że wniósł o sprecyzowanie wątpliwości w celu udzielenia najpełniejszej odpowiedzi (pismo z 5.09.2020r. na czwarty zestaw pytań); 6.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy zakres udzielonych wyjaśnień potwierdza zgodność oferty z siwz, mając na względzie fakt realizacji zamówienia w trybie „projektuj i buduj”, w którym szacunki i szczegółowe rozwiązania projektowe i budowlane ulegają konkretyzacji dopiero na etapie wykonania zamówienia; 7.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wyprowadzenie z wyjaśnień Odwołującego niewłaściwych wniosków o niezgodności oferty z siwz; 8.art. 84 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący w wyniku złożenia wyjaśnień jednostronnie zmienił, po terminie składania ofert, jednoznaczne brzmienie oferty i wynikające z niej zobowiązanie, co miało – zdaniem Zamawiającego – skutkować niezgodnością oferty z siwz; 9.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 1 i 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy jego oferta uwzględniała wyjaśnienia Zamawiającego do SIW Z, do czego Zamawiający nie odniósł się w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy; 10.art. 14 Pzp w zw. z art. 38 Pzp poprzez interpretację SIW Z nadającą jej inne brzmienie niż obowiązujące w terminie składania ofert, w szczególności poprzez uznanie, że Zamawiający nie jest związany wyjaśnieniami do SIWZ; 11.art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy wyłącznie w oparciu o informacje uzyskane w trybie procedury wyjaśniającej z art. 87 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy wyjaśnienia składane przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z art. 87 ust. 1 Pzp nie mogą stanowić samodzielnej i wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było nie tylko niezasadne, ale i przedwczesne; 12.art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. Ib Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie zmiany wymogów podmiotowych udziału w postępowaniu i realizacji Zamówienia na etapie już po terminie składania ofert przez wykonawców, i tym samym odrzucenie oferty Odwołującego w efekcie (nieprawidłowej) oceny kwalifikacji Odwołującego do wykonania Zamówienia na podstawie kryteriów nieokreślonych w SIW Z i niewymienionych w Pzp, które nie stanowiły warunków udziału w Postępowaniu; 13.art. 7 ust. 1 Pzp z art. 87 ust. 1 Pzp, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3) Pzp, poprzez przeprowadzenie badania oceny ofert w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, w szczególności: a.skierowanie jedynie do formularzowej oferty Odwołującego aż 87 pytań, i żądaniu dokumentów niewskazanych w art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp przy uznaniu, że ten sam formularz złożony przez pozostałych wykonawców nie budzi wątpliwości co do rozwiązań przyjętych przez tych wykonawców, co wynika z okoliczności, że Zamawiający zobowiązany jest do równoczesnej oceny i według tych samych zasad oceny wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu, b.wskazanie w decyzji z dnia 11 września 2020 r. własnych (tj. Zamawiającego) i przy tym całkowicie nowych danych, wcześniej nieujawnianych wykonawcom (a mając na uwadze przebieg Postępowania można stwierdzić, iż dane Zamawiającego zostały opracowane dopiero na etapie oceny Oferty złożonej przez Odwołującego), które stały się tym samym dostępne publicznie, w tym innym wykonawcom. - czym zostały naruszone zasady wynikające z art. 7 Pzp, w szczególności: •równego traktowania wykonawców, •przejrzystości, •transparentności z ostrożności procesowej zarzuty naruszenia: 14)art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień w momencie pojawienia się wątpliwości co do zgodności oferty z SIW Z i przedwczesne odrzucenie oferty Wykonawcy przed wyjaśnieniem tych wątpliwości przez Zamawiającego; 15)art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie niezgodności oferty, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, którymi są: zakres zobowiązania wynikający z SIW Z, cena, za jaką Odwołujący zobowiązał się do wykonania zamówienia i termin realizacji; 16)art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 1, ust. 2, ust., 3, ust. 4, ust. 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.) (dalej: „UZNK”) poprzez ujawnienie pozostałym wykonawcom, w piśmie pt. „Informacja o wykonawcy, którego oferta została odrzucona” danych dotyczących przyjętego przez Odwołującego na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej bilansu robót ziemnych w drodze głównej, pomimo iż dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, skutecznie zastrzeżoną przez Odwołującego, jako niepodlegającą ujawnieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie ponownej oceny oferty Odwołującego w oparciu o parametry wprost wyrażone w SIW Z, nakazanie wyboru oferty odwołującego, ewentualnie nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień oferty w zakresie planowanego sposobu wykonania nasypów i wykopów, ewentualnie nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie poprawienia oferty niezmieniające istotnych jej elementów. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w dniu 11.09.2020 r. drogą elektroniczną. Uzasadnienie zarzutów. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, jako niezgodną z siwz i nie dającą się poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Oferta Odwołującego zawierała najniższą cenę. Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 Pzp (pismem z dnia 9.07.2020r.), a jeszcze przed ich złożeniem, w dniu 15.07.2020 r. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający sformułował 58 pytań szczegółowych, które miały na celu weryfikację oferty oraz ustalenie stopnia gotowości Odwołującego do realizacji kontraktu. Pytaniem nr 12 Zamawiający wezwał do wykazania bilansu robót ziemnych, a Wykonawca potwierdził uwzględnienie w ofercie wszystkich wymagań. W szczególności w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2020 r. Odwołujący poinformował jaka jest ilość szacowanych nasypów i wykopów, a ponadto na jakiej podstawie wyliczenia te zostały dokonane przez Odwołującego i przedłożył oferty potwierdzające realność podanych danych. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2020 r. wezwał do dalszych wyjaśnień (17 pytań) nawiązujących do poprzednich, lecz dotyczących coraz bardziej szczegółowych kwestii technicznych przyszłego zamówienia. W dniu 17 sierpnia 2020r. Wykonawca otrzymał kolejnych 7 pytań i ponownie w dniu 27 sierpnia 2020 r. Wykonawca udzielał odpowiedzi w takim zakresie, w jakim mógł to uczynić rzetelnie na obecnym etapie postępowania, stosownie do charakteru przedmiotu i biorąc czas wyznaczony na udzielenie wyjaśnień. Jednocześnie w piśmie zadeklarował, że jeżeli jakieś obszary oferty pozostają dla Zamawiającego niejasne, to ich wskazanie umożliwiłoby Odwołującemu odpowiedź bliższą intencji Zamawiającego. Dla niniejszej sprawy znaczenie miały pytania nr 1 i 4. W pytaniu nr 4 Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, czy podane w odpowiedzi na pytanie nr 12 z pierwszego zestawu pytań z dnia 15 lipca 2020 roku ilości stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na trasie głównej, oraz do podania przyczyn rozbieżności pomiędzy bilansem robót ziemnych przyjętych w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. a bilansami przyjętymi w jednej z przedstawionych przez Odwołującego ofert. W wyjaśnieniach z dnia 4 września 2020 r., Odwołujący w odpowiedzi na pytanie numer 4 wskazał, że podane ilości stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na trasie głównej, oraz wyjaśnił przyczynę wskazanej przez Zamawiającego rozbieżności. W pytaniu nr 1 natomiast Zamawiający zamieścił prośbę o przedstawienie przez Odwołującego Koncepcji zawierającej rozwiązania projektowe branży drogowej oraz obiektów inżynierskich. Prośba ta (dodatkowo nie znajdująca uzasadnienia oraz oparcia w przepisach Pzp) nie była powiązana przez Zamawiającego z wyrażoną w piśmie z dnia 11 września 2020 roku podstawą odrzucenia oferty, ani nie precyzowała wątpliwości Zamawiającego z nią związanych. W szczególności Zamawiający nie wskazał, że chodzi mu de facto o zapoznanie się z niweletą przyjętą przez Odwołującego na potrzeby oszacowania ceny ofertowej. Odwołujący, odpowiadając m.in. na tę prośbę, zawnioskował do Zamawiającego o sprecyzowanie wątpliwości, która miałaby zostać poprzez te dokumenty rozwiana. Pomimo wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu wątpliwości odnośnie prawidłowości oszacowania bilansu robót ziemnych oraz doświadczenia Odwołującego w zakresie realizacji inwestycji na terenach podobnych do terenu realizacji inwestycji. Brak uzasadnienia dla decyzji Zamawiającego Odwołujący uzasadniał tym, iż oferta spełnia wszystkie wymagania określone w siwz, siwz nie zawiera danych oraz wymogów, na które Zamawiający powołuje się celem wykazania rzekomej niezgodności oferty. Wzorcem porównawczym zostały kalkulacja Zamawiającego sporządzone na podstawie niewiążących (wg wyjaśnień Zamawiającego) danych (koncepcji). Zamawiający wywodzi wnioski na podstawie okoliczności, które nie stanowią treści oferty lecz wynikają po części z wyjaśnień, a po części z interpretacji Zamawiającego dotyczącej przyczyn zachowań Odwołującego, czy też jego doświadczenia zawodowego. Zamawiający nie stwierdził niezgodności treści oferty z siwz, a jedynie przyjął możliwość jej wystąpienia na zasadzie domniemania. Odwołujący przywołał wyroki TSUE oraz KIO z których wynika, iż podstawą odrzucenia oferty mogą być jedynie wiążące dla wykonawców zapisy siwz. Warunki przetargu nie mogą być wyinterpretowane, czemu na przeszkodzie stoją zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogły prowadzić do zmiany treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Wykonawca oświadczając, że wykona należycie przedmiot zamówienia zgodnie z umową jest zobowiązany do przyjęcia rozwiązań i zastosowania narzędzi odpowiednio do realizacji zamówienia. Brak odpowiedzi na pytania w zakresie wyjaśnienia treści oferty lub udzielenie odpowiedzi mniej szczegółowej, niż wskazywał to Zamawiający, nie mogą być uznane za dowód niezgodności oferty z siwz, w szczególności gdy Odwołujący wnosił o doprecyzowanie wątpliwości Zamawiającego oraz deklarował wolę udzielenia dalszych informacji. Ustawa nie przewiduje sankcji za nie wykonanie lub niepełne wykonanie wezwania z art. 87 ust. 1 Pzp. W trybie art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający mógł formułować wątpliwości, nie mógł natomiast żądać przedstawienia dokumentów niewskazanych w siwz. Zamawiający zdaje się kwestionować zaproponowaną cenę, chociaż nie kwestionuje cen jednostkowych. Twierdzi, że „wykazane wartości robót ziemnych oraz nieudostępnienie przyjętych rozwiązań i optymalizacji świadczy o niedoszacowaniu ilości robót ziemnych, a tym samym wartości całej oferty, co skutkuje błędnym obliczeniem ceny oferty…” Przy inwestycji w formule „Projektuj i buduj”, szczegółowe rozwiązania i założenia inwestycyjne ulegają konkretyzacji dopiero na etapie realizacji zamówienia, co wiąże się z faktem, że zamawiający ma istotne uprawnienia w procesie projektowania (akceptuje projekt budowy, wykonawczy, itp.). Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą szczegółowych i rozbudowanych pozycji i specyfikacji cenowych. Tym samym nie powinien na etapie wyjaśnień treści oferty, takich szczegółów wymagać. Istnienie wątpliwości, pomimo złożonych wyjaśnień nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty, gdyż do tego konieczne jest stwierdzenie konkretnej niezgodności oferty z siwz, której nie można domniemywać. Zamawiający stwierdził, m.in. że „wyżej opisane zachowanie Wykonawcy może świadczyć o braku przejrzystości oferty Wykonawcy lub jej sporządzeniu na podstawie uśrednionych, nieprzystających do rzeczywistości danych, co w połączeniu z brakiem doświadczenia Wykonawcy przy robotach z gruntami słabonośnymi, może prowadzić nieuchronnie do niepowodzenia terminowej i zgodnej z SIW Z realizacji Zamówienia”lub „Tak duże uproszczenia projektowe, które wynikają z bilansu robot ziemnych, a następnie nieudostępnienie profili podłużnych mogą oznaczać już na samym początku nie spełnienie warunków SIWZ, które są obligatoryjne”. Wnioski Zamawiającego kwestionuje jako błędne. Zamawiający, jako drugą podstawę decyzji wskazał na niewłaściwy poziom wiedzy i doświadczenia, niezbędny do prawidłowego zaplanowania inwestycji, co wywiódł z faktu, iż Odwołujący odmówił przedstawienia na tym etapie szczegółowych rozwiązań swojej koncepcji, w zakresie w jakim żądał tego Zamawiający. W piśmie z dnia 27.08.2020r. Zamawiający zwrócił się o udostępnienie mu koncepcji sporządzonej przez Wykonawcę na potrzeby wyceny oferty, zawierającej rozwiązania projektowe branży drogowej oraz obiektów inżynierskich, w tym optymalizacje, o których mowa w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2020r. w odpowiedzi A3, zaś w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podał, że „wystąpił również o udostępnienie niwelety w celu zweryfikowania założonych optymalizacji, dzięki którym Wykonawca uzyskuje przedstawiony bilans robót ziemnych. Nie można stawiać znaku równości pomiędzy tymi opracowaniami, gdyż koncepcja jest rozwiązaniem dalece szerszym niż niweleta, zawierającym zarówno niweletę drogi, przekroje normalne korpusu drogowego i plany sytuacyjne oraz opis założeń, uwarunkowań przyjętych rozwiązań projektowych w przypadku branży drogowej. Wątpliwości Zamawiającego dotyczące doświadczenia są niezasadne i nie powinny być brane pod uwagę w świetle siwz, w której wymóg dotyczący doświadczenia odnosił się do wykazania realizacji 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto i 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. W wymaganiach dla Kierownika Budowy/Kierownika Robót Mostowych nie odnoszą się do warunków geologicznych, na których doświadczenie miało być zdobyte. Zamawiający nie wprowadził żadnego wymogu odnośnie doświadczenia projektanta. Tym czasem, Zamawiający odrzucając ofertę stwierdził, że „wskazane w ofercie doświadczenie Wykonawcy, jak również wykazywane w portfolio inwestycje swym zakresem realizacji na terenach, wedle wiedzy gleboznawczej, biegunowo odmiennych aniżeli opisane wyżej, nie może znaleźć bezpośredniego przełożenia na nizinne warunki polskie opisane powyżej, a może stanowić istotne ryzyko terminowej realizacji inwestycji” oraz ,Należy jednak pamiętać, że Wykonawca nie prowadził projektów infrastrukturalnych na wskazanych terenach, i pomimo zaangażowania najlepszych sił i środków nie jest w stanie, na chwilę sporządzenia oferty, wykazać doświadczenia w wykonywaniu robót na terenach występowania złożonych warunków gruntowo-wodnych, o czym mogą świadczyć udzielane przez Wykonawcę wyjaśnienia, a także niechęć do przedłożenia Zamawiającemu podstawowych, nawet wstępnych i roboczych dokumentów dotyczących geometrii trasy”. Uzasadnienie to nie odnosi się ani do treści oferty ani do treści siwz. Twierdzenie o rzekomej niezgodności oferty z siwz Zamawiający uzasadnia znaczącą rozbieżnością pomiędzy własnymi szacunkami dotyczącymi bilansu robót ziemnych, a bilansem przedstawionym przez Odwołującego w odpowiedzi na pytanie nr 12 z pierwszego zestawu pytań z dnia 15.07.2020r. Zamawiający nie wezwał jednak wykonawcy do wyjaśnienia tej rozbieżności. Dane, na jakich opierał się Zamawiający nigdy nie zostały wskazane w siwz i nie były ujawnione. Odpowiedź Wykonawcy była precyzyjna i dotyczyła ilości robót ziemnych na trasie głównej, przyjętej do wyceny. Z odpowiedzi Zamawiający wywodzi wniosek o niewyjaśnieniu innej swojej wątpliwości, wcześniej niewyrażonej. Odwołujący dokonał samodzielnego obliczenia szacunkowych wartości bilansu robót ziemnych, a wynik tych obliczeń znacząco różni się od wartości podanych w informacji o odrzuceniu. Porównując objętość wykopów i nasypów oszacowanych przez Zamawiającego z bilansem sporządzonym na podstawie niwelety ze STES (którą prawdopodobnie wykorzystał Zamawiający), objętość wykopów jest ok. pięciokrotnie większa od ilości wynikającej z obliczeń Odwołującego, natomiast objętość nasypów niemal dwukrotnie. Są to ogromne różnice, co skłania do wniosku, iż w obliczeniach Zamawiającego pojawił się błąd. W terenach nizinnych nie obserwuje się wykopów i nasypów o głębokościach i wysokościach, do których odnosi się Zamawiający, w szczególności dzieląc bilans nasypów przez odcinek, na jakim nasypy powinny zostać dokonane, oraz dzieląc bilans wykopów przez odcinek, na którym według założeń Zamawiającego wykopy powinny być wykonane. Realizacja robót na ich podstawie prowadziłaby do istotnych odstępstw zarówno od założeń zawartych w dokumentacji Zamawiającego, jak i przepisów prawa. Wg wiedzy, know-how Odwołującego, a w szczególności opierając się na załączonej do SIW Z niwelety STEŚ, numerycznego modelu terenu oraz dokumentacji geologiczno- inżynierskiej i przeprowadzanych na tej podstawie obliczeń wynika, iż bilans mas ziemnych, jeśli został sporządzony w oparciu o niweletę udostępnioną wykonawcom przez Zamawiającego, nie powinien osiągać takich wielkości, jak wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11.09.2020 r. Założeniem jest dążenie do minimalizacji wykonywania robót ziemnych (zmniejszenie ingerencji w środowisko naturalne) – wielkie ilości robót ziemnych nie świadczą zatem o jakości oferty. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający przyjął za miernik zgodności oferty z SIW Z wielkość niezwykle płynną, niestałą, a ponadto dowolną, pozostawioną zgodnie z postanowieniami SIW Z i wyjaśnieniami Zamawiającego do wyboru wykonawcom. Niezależnie od tego, drastyczna różnica w obliczeniach, zdaniem Odwołującego, wynika z błędu Zamawiającego. Na obecnym etapie Odwołujący nie ma podstaw do przyjęcia innego wniosku, bowiem Zamawiający nie przestawił swoich obliczeń, w związku z czym Odwołujący nie może stwierdzić, jaka może być inna przyczyna tak znacznej rozbieżności w szacunkach. Odwołujący zastrzega jednak możliwość złożenia dalszych oświadczeń i wniosków w tej sprawie, po zapoznaniu się z dalszymi wyjaśnieniami Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania do siwz wskazał, że postępowanie prowadzone jest w systemie „projektuj i buduj” oraz że nie posiada Przedmiaru Robót (szczegółowe ilości robót) – odpowiedź na pytanie nr 8. Zarzut dotyczący art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp Odwołujący podnosi z daleko posuniętej ostrożności. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 1, 2, 3 i 4 Pzp Odwołujący stawia z ostrożności procesowej na wypadek, gdyby okazało się, że Zamawiający przekazał wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informacje o dokładnie tej samej treści uzasadnienia, jaka wpłynęła do Odwołującego – ujawniające szacowaną wartość robót ziemnych. Wykonawca w wyjaśnieniach zastrzegał, że sposób i metoda kalkulacji bilansu stanowi efekt twórczych działań Odwołującego, wynikającego zarówno z know-how, ukształtowanego w oparciu o doświadczenia w innych krajach, jak i w oparciu o informacje uzyskane od lokalnych (polskich) konsultantów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W kwestii zasadniczej Zamawiający odniósł się do zdarzeń, jakie poprzedzały decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, a wynikające z wątpliwości co do przyjętych założeń ofertowych. Zamawiający zadawał kolejno pytania, które miały na celu uprawdopodobnienie oferty oraz sprawdzenie, czy założenia w niej odpowiadają siwz, wiedzy technicznej i sztuce inżynierskiej. Pytania z 27.08.2020r. (czwarty zestaw pytań) dotyczyły, m.in. przyczyn rozbieżności w bilansach robót ziemnych, a także bilansu ziemnego w ogólności wraz z prośbą o przedstawienie przyjętych do ofertowania roboczych rozwiązań geometrii pionowej trasy. W wyjaśnieniach z dnia 4.09.2020r. Wykonawca nie podał żadnych technicznych, ani uprawdopodobnionych na gruncie wiedzy inżynierskiej argumentów, stwierdzając lakonicznie, podobnie jak czyni to w niniejszym odwołaniu, że bilans mas ziemnych stanowi rezultat znaczącej optymalizacji rozwiązań geometrii pionowej trasy i został dla potrzeb oferty sporządzony poprawnie i z uwzględnieniem wszelkich wymagań siwz. Odpowiedź stanowiła jedynie nietechniczną, czysto prawniczą argumentację w zakresie wykładni ustawy. Łącznie Zamawiający skierował do Odwołującego 89 pytań mających na celu wyjaśnienie oferty. Ponieważ Wykonawca uchylił się od przedłożenia dokumentów (profilu geometrycznego trasy - niwelety), Zamawiający uznał za bezcelowe kierowanie ponownie pytań o to samo. Zamawiający przedstawił stanowisko w przedmiocie dopuszczalności odrzucenia oferty w sytuacji, gdy postępowanie wyjaśniające nie rozwiało wątpliwości, co do zgodności oferty z siwz. Wyjaśnienia składane przez Wykonawcę wiązały Zamawiającego na równi z ofertą. Zamawiający czuł się zobowiązany i uprawniony do zbadania oferty, tj. jakie rozwiązania techniczne zostały przyjęte i czy są one zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Postępowaniu wyjaśniającemu nie stała na przeszkodzie formuła zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”. Ponieważ Wykonawca nie przedstawił profilu podłużnego geometrii trasy Zamawiający uznał, iż oferta skalkulowana na podstawie uproszczonego bilansu mas ziemnych, który nie ma oparcia w dokładnym modelu wysokościowym terenu i założonych rzędnych planowanych obiektów mostowych, przy uwzględnieniu ich założonego pikietażu, którym na mocy wydanych, wiążących decyzji, np. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, nie wolno manipulować, a dodatkowo przy założeniu intensywnej „optymalizacji” niwelety (obniżenia rzędnych nasypów i podwyższenia rzędnych wykopów), musi nieuchronnie prowadzić do przyjęcia niepoprawnych progowych założeń koniecznych wymian i ulepszeń gruntów, a co za tym idzie – błędnego ogólnego bilansu mas ziemnych. Powyższe prowadziło do niezgodności oferty z siwz, w szczególności z W W IORB D-02.00.01 pkt 5.3 i 5.4 oraz pkt 1.1.1 ppkt 27 PFU w brzmieniu: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty: 27) wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem: - właściwości gruntów, skał i materiałów; - przewidywanych oddziaływań, które mogą być przyłożonymi obciążeniami (należy przyjmować obciążenie od pojazdów samochodowych równomiernie rozłożone o wielkości 25 kPa) lub zadanymi przemieszczeniami (np. spowodowanymi ruchami podłoża); - wartości granicznych odkształceń; - wymagań określonych w polskich normach”. Stwierdzona przez Zamawiającego rozbieżność dotycząca robót ziemnych jest wyjątkowo jaskraw i rażąca, a Odwołujący de facto uchylił się od powinności jej rozwiania. Zamawiający nie mógł dopuścić do sytuacji, w której nie ma pewności lub przynajmniej wysokiego prawdopodobieństwa, że oferta wykonawcy będzie stanowić ekwiwalentne i odpowiedzialnie wycenione świadczenie w zamian za przewidzianą do zapłaty cenę. Zamawiający sprzeciwił się gołosłownym twierdzeniom Odwołującego o rzekomym błędzie Zamawiającego w oszacowaniu bilansu mas ziemnych na podstawie przekazanych wykonawcom, poglądowych materiałów. Zamawiający nie ujawnił w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego pozostałym wykonawcom danych dotyczących przyjętego przez Odwołującego na potrzeby kalkulacji ceny bilansu robót ziemnych w drodze głównej (stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa). Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Budimex S.A. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Odwołujący posiadał interes we wniesieniu odwołania na czynność odrzucenia jego oferty z postępowania, w którym miał szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści wynikające z jego realizacji. Spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy, od których uzależnione jest rozpoznanie odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofertę Odwołującego i wyjaśnienia składane na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. W toku badania oferty Odwołującego Zamawiający wystąpił z szeregiem pytań, które miały na celu wyjaśnienie założeń przyjętych przez Wykonawcę w związku projektem i budową drogi S19. Pismem z dnia 15.07.2020r. Zamawiający zadał wiele pytań o rozwiązania projektowe przyjęte przez Wykonawcę, jak również przygotowanie techniczne i organizacyjne do realizacji prac, jak i założone koszty. W pytaniu nr 12 Zamawiający zwrócił się o wykazanie bilansu robót ziemnych na drodze głównej wraz z ceną jednostkową za m3 gruntu (wykop, nasyp, dokop, itd.). W odpowiedziach z dnia 27.07.2020r. Wykonawca na pytanie nr 12 podał bilans robót ziemnych w rozbiciu na wykop, nasyp, górna warstwa nasypu wraz ze jednostkowym kosztem robót ziemnych (tajemnica przedsiębiorstwa). Pismem z dnia 04.08.2020r. Zamawiający dopytał Wykonawcę, m.in. pytaniem nr 7 o przewidywaną optymalizację (rozumianą jako zmianę parametrów, lokalizacji, lub likwidację) obiektów stanowiących przejście dla zwierząt wymienionych w DŚU i PFU? Zastosowane w odpowiedzi nr 58 stwierdzenie „co do zasady” może wskazywać, iż taka optymalizacja w odniesieniu do części tych obiektów jest przewidziana. W wyjaśnieniach z 10.08.2020r. Odwołujący odpowiadając na pytanie nr 7 wskazał, iż w ramach wyceny swojej oferty przyjął przejścia dla zwierząt w lokalizacjach i o parametrach dokładnie zgodnych z PFU i DŚU, tj. nie dokonywał żadnej ich likwidacji bądź optymalizacji. Wykonawca nie wyklucza jednak zmiany lokalizacji czy parametrów, dodania bądź likwidacji niektórych przejść dla zwierząt na etapie projektowania, jeżeli będzie wynikało to bezpośrednio z ponownej oceny oddziaływania na przedsięwzięcia na środowisko oraz uzyskanych uzgodnień i opinii (…)”. Pismem z 27.08.2020r. Zamawiający wystąpił o udostępnienie Koncepcji sporządzonej przez Wykonawcę na potrzeby wyceny oferty, zawierającej rozwiązania projektowe branży drogowej oraz obiektów inżynierskich, w tym optymalizacje, o których mowa w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2020r. w odpowiedzi A3 (pytanie nr 1). W związku z odpowiedzią A22 z dnia 27.07.2020r. Zamawiający zwraca się o przedstawienie szczegółowej kalkulacji wykonania konstrukcji nawierzchni oraz przedstawienia założeń projektowych, tj. profile podłużne drogi ekspresowej i przekroje poprzeczne (pytanie nr 6). Odpowiedzi z dnia 04.09.2020r. Wykonawca zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odpowiadając na pytanie nr 1 Wykonawca odniósł się ogólnie do założeń, jakie przyjmował sporządzając ofertę i wskazał na brak obowiązku sporządzenia dokumentu zawierającego koncepcję wykonania zamówienia, jaki miałby być dołączony do oferty. Jednocześnie poprosił o skonkretyzowanie wezwania. (…) udostępnienie obecnie Zamawiającemu roboczego dokumentu sporządzonego na potrzeby wewnętrzne Wykonawcy, podlegającego wielokrotnym zmianom, poprawkom i modyfikacjom (bez szerokiego omówienia Zamawiającemu przez Wykonawcę i licznych dodatkowych komentarzy) może prowadzić do błędnych ocen i wniosków wysuwanych przez osoby nieuczestniczące w pracach nad tym dokumentem. Ponadto optymalizacja robót ziemnych, wzmocnień, GW N, warstwy mrozoochronnej o podbudowy pomocniczej została wykonana w oparciu i parametryczne modele 3D, wykonane w ocenie panujących standardach BIM. Z tak przygotowanych modeli Wykonawca bezpośrednio pozyskał informacje dotyczące ilości poszczególnych robót oraz weryfikował poprawność i zgodność poszczególnych rozwiązań z wymogami Zamawiającego, PFU oraz obecnie panującymi przepisami. Przygotowanie rysunków 2D w formacie PDF w bezpośredni sposób nie jest możliwe tak aby Zamawiający miał możliwość poprawnie i jednoznacznie ocenić rzetelność szacunków Wykonawcy. Z tego też powodu, powyższy roboczy dokument własny Wykonawcy nie powinien być przekazywany Zamawiającemu – byłoby to działanie przedwczesne i nieprowadzące do wyjaśnienia jakichkolwiek potencjalnych wątpliwości odnośnie treści oferty Wykonawcy. Jednocześnie informujemy, że koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia zostanie doprowadzona do etapu prezentacji w przeciągu pierwszych tygodni po zawarciu umowy. Wówczas będzie ona mogła zostać przekazana Zamawiającemu celem stosownych uzgodnień. W odpowiedzi na pytanie nr 6 Wykonawca odwołał się do wcześniejszych odpowiedzi z dnia 27.07.2020 r. (A19 i A22), które były wystarczające do oszacowania kosztu netto robót drogowych dla trasy głównej. Oświadczył, iż posiada zarówno niweletę, jak i profile podłużne i poprzecze, które posłużyły do oszacowania zakresu określonych prac i sporządzenia wyceny oferty. Niemniej (…) – są wewnętrznymi dokumentami roboczymi i ich forma nie jest odpowiednia do prezentacji osobom, które nie brały udziału w przygotowaniu oferty. Ponadto, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 8 złożone w toku postępowania poprzedzającego złożenie ofert (patrz powyżej), taka informacja nie może posłużyć Zamawiającemu do oceny lub wyjaśnienia oferty, gdyż Zamawiający nie dysponuje odpowiednim materiałem porównawczym, by móc właściwie ocenić poziom adekwatności cen przyjętych przez Wykonawcę. Stąd też pytania, które nie służ celowi w postaci oceny ofert, należy uznać za nakładanie na Wykonawcę nadmiernych wymagań, niewskazanych w dokumentach przetargowych i niewynikających z przepisów prawa. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując w piśmie z dnia 11.09.2020r. na zaistnienie podstawy z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, która ujawniła się w związku z postępowaniem wyjaśniającym, jakie Zamawiający prowadził na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy. W odpowiedzi na pytanie nr 12 dotyczące bilansu robót ziemnych na drodze głównej Odwołujący podał ilości wykopów, nasypów oraz górnej warstwy nasypu, które Zamawiający porównał z szacowanymi ilościami nasypów i wykopów. Szacunki Zamawiającego zostały określone na podstawie udostępnionej wykonawcom koncepcji, a występująca różnica wartości podanych przez Wykonawcę nie została wyjaśniona. Zamawiający pismem z dnia 27.08.2020r. wezwał Wykonawcę do uszczegółowienia i doprecyzowania pytaniem nr 4 „(…) prosimy również o informację, czy podane ilości stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na trasie głównej, jakie Wykonawca przyjął do wyceny?”. Pismem z dnia 01.09.2020r. Wykonawca zwrócił się z prośbą o „przedłużenie czasu na przygotowanie i udzielenie jak najbardziej adekwatnych odpowiedzi na zgłoszony wniosek o wyjaśnienia”. Zamawiający wydłużył termin na przygotowanie wyjaśnień. W piśmie z dnia 04.09.2020r. Wykonawca potwierdził założone ilości robót ziemnych na trasie głównej. Zamawiający wystąpił również o udostępnienie niwelety w celu zweryfikowania założonych optymalizacji, dzięki którym Wykonawca uzyskał bilans robót, ale Wykonawca odmówił udostępnienia dokumentów wskazując, iż analiza rozwiązań może „(…) prowadzić do błędnych ocen i wniosków wysuwanych przez osoby nieuczestniczące w pracach nad tym dokumentem”. Powyższe, w ocenie Zamawiającego świadczyło o niedoszacowaniu ilości robót ziemnych, a tym samym wartości całej oferty, co skutkuje błędnym obliczeniem ceny oferty i brakiem zgodności oferty z siwz. Wedle szacunku Zamawiającego Wykonawca zgodnie z przedstawionym przez siebie wyliczeniem, planuje do wykonania objętość nasypów w ilości znacznie mniejszej aniżeli założenie Zamawiającego. Z punktu widzenia wiedzy technicznej, powołując się na przywołany Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni, przy ustalaniu projektowanej konstrukcji nawierzchni projektant musi uwzględnić szereg czynników, a do najważniejszych z nich należy ustalenie ujawnionych poprzez badanie gruntu in situ rodzaju gruntu zalegającego poniżej spągu warstwy ziemi urodzajnej, zakwalifikowanie ich do wskazanej katalogiem grupy nośności podłoża, a następnie, po uwzględnieniu głębokości przemarzania gruntu (w okolicach Białegostoku to 1,2 m – głębokość znacząca nawet jak na warunki polskie) dobór odpowiedniej, zazwyczaj katalogowej konstrukcji nawierzchni drogi. Przyjęcie znacznie mniejszej objętości nasypów oraz wykopów może prowadzić do negatywnych skutków, prowadząc do niepowodzenia terminowej i zgodnej z siwz realizacji zamówienia, mogącej skutkować zmianami w zakładanej geometrii pionowej trasy, a co za tym idzie istotnymi odstępstwami od uzyskanej przez Zamawiającego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Na rozprawie Odwołujący przedłożył dowody w postaci ekspertyz, których przedmiotem było wykazanie błędu Zamawiającego przy oszacowaniu bilansu robót ziemnych oraz poprawności bilansu mas ziemnych podanego w odpowiedzi Odwołującego na pytanie nr 12 (wyjaśnienia z dnia 27.07.2020r.). Izba uznała przedłożone ekspertyzy za nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu, który sprowadzał się zasadniczo do oceny dopuszczalności odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji braku przedstawienia żądanych od niego w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy informacji, które miały rozwiewać wątpliwości Zamawiającego, jakie powstały po analizie wyjaśnień. W piśmie procesowym z dnia 16.10.2020r. Zamawiający przyznał, że głównym motywem odrzucenia oferty Odwołującego nie była niezgodność w wyliczeniach dotyczących bilansu ziemnego, co do których Zamawiający powziął uzasadnioną wątpliwość, lecz niezłożenie przez Odwołującego wyjaśnień w postaci żądanych przez Zamawiającego profili podłużnych przedstawiających pionową geometrię trasy, które mogłyby te wątpliwości rozwiać. Formułowana teza dowodowa sprowadzająca się do wykazania błędu w szacunkach Zamawiającego oraz prawidłowości wyliczeń Odwołującego nie miała zatem bezpośredniego związku z przyczyną faktyczną uznania oferty Odwołującego za niezgodną z siwz, tj. braku wyjaśnienia wątpliwości, jakie Zamawiający powziął w związku z informacją dotyczącą bilansu ziemnego przedstawioną przez Odwołującego w odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 27.07.2020r. Potwierdza to również odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wskazał, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego wiąże się ściśle z okolicznością faktyczną dotyczącą nieprzedłożenia przez Odwołującego profili podłużnych geometrii trasy. Na tej podstawie Zamawiający wnioskował, że oferta skalkulowana została na podstawie uproszczonego bilansu mas ziemnych, który nie ma oparcia w dokładnym modelu wysokościowym terenu i założonych rzędnych planowanych obiektów mostowych, przy uwzględnieniu ich założonego pikietażu, którym na mocy wydanych, wiążących decyzji, np. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, nie wolno manipulować, a dodatkowo przy założeniu intensywnej „optymalizacji” niwelety (należy przez to rozumieć obniżenie rzędnych nasypów i podwyższenie rzędnych wykopów), musi nieuchronnie prowadzić do przyjęcia niepoprawnych progowych założeń koniecznych wymian i ulepszeń gruntów, a co za tym idzie – błędnego ogólnego bilansu mas ziemnych. Z tych samych względów Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o powołanie biegłego. Odnosząc się do przedmiotu sporu i podniesionych zarzutów, zasadniczą w sprawie pozostawała kwestia dotycząca oceny dopuszczalności prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 Ustawy w zakresie, w jakim miała to miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie w formule zaprojektuj i wybuduj, co oznacza, iż szereg dokumentów stanowiących podstawę do przygotowania oferty może mieć charakter roboczy i nie była załącznikiem do oferty, co nie było sporne pomiędzy stronami. Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący posługiwali się wielkościami (tu bilans mas ziemnych), które szacowali na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, w tym decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, czy też niwelety. Według Odwołującego, wyjaśnienia jakie składał odpowiadając na liczne pytania Zamawiającego były dostateczne, a ewentualne wątpliwości, które doprowadziły do odrzucenia oferty nie zostały w sposób dostateczny wyartykułowane w wezwaniu, w szczególności z dnia 27.08.2020r. (pytania nr 1 i 6), co nie dawało szansy Wykonawcy na złożenie precyzyjnych odpowiedzi. Na wstępie należy odnotować, iż udzielając wyjaśnień Wykonawca w sposób precyzyjny wskazał w odpowiedzi na pytanie nr 12 z 27.07.2020r. wielkości nasypów i wykopów, co musiało być poprzedzone roboczą analizą, uwzględniającą warunki określone w przepisach prawa, PFU, w tym wydanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji zamówienia, pozwalającą na optymalizację niwelety drogi. Zamawiający zestawiając podane przez Wykonawcę wielkości z własnymi szacunkami powziął, uzasadnioną w ocenie Izby wątpliwość, co do rzetelności kalkulacji i założeń, które były podstawą złożonej oferty. Tak duża dysproporcja nie mogła być pozostawiona bez wyjaśnienia podstaw faktycznych, na jakich opierał się Wykonawca zakładając optymalizację niwelety drogi, co ma bezpośredni wpływ na sposób wykonania prac i ich zgodność z warunkami „granicznymi” wynikającymi z dokumentacji. W sprawie nie było spornym to, iż dokonanie optymalizacji niwelety musi uwzględniać ograniczenia wynikające z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, w tym zaznaczonych obiektów, pochylenia podłużonego (0,5%), maksymalnego pochylenia podłużonego (4%), minimalnego promienia krzywizny pionowej dla drogi ekspresowej, czy też typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych. Z uwagi na złożoność techniczną bilansu mas ziemnych samo przedstawienie w postaci ilości metrów sześciennych nasypów i wykopów, nie dostarczało wystarczającej informacji dla oceny zgodności planowanych do wykonania robót z wiedzą techniczną oraz dokumentacją przekazaną wykonawcom. Dla wykazania poprawności wyliczeń konieczne było przedstawienie koncepcji dla całego odcinka drogi tak, aby Zamawiający mógł ocenić ilości robót ziemnych i odnieść do punktów stycznych koniecznych do uwzględnienia zgodnie z decyzją, co przyznał również Odwołujący w końcowej wypowiedzi, w której podnosił, iż: Zamawiający i przystępujący nie przedstawili obliczeń, z których wynikałoby, że prezentowane na wykresie w ramach niwelety nasypy i wykopy stanowią odpowiednią wartość ponad dwa miliony dla nasypów i ponad milion wykopów. Wszystko co znajduje się poniżej czerwonej linii określającej niweletę jest nasypem, a co powyżej jest wykopem. Można byłoby wówczas porównać wyliczenia zamawiającego i odwołującego czy też powołać eksperta do oceny tych wartości. Powyższe oznaczało, iż dla wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego samo podanie wartości maksymalnych nie dawało obrazu zakresu optymalizacji przyjętej do wyliczeń. Tym czasem wyjaśnienia Odwołującego ograniczyły się do suchej informacji o ilości metrów sześciennych oraz ogólnych zapewnień co do uwzględnienia wszystkich wymagań wynikających z dokumentacji, w tym decyzji. Oddalając zarzuty Izba uznała, iż wezwania Zamawiającego wynikały z wyjaśnień udzielanych przez Wykonawcę, które były niedostateczne dla rozwiania wątpliwości dotyczących bilansu mas ziemnych. W ocenie Izby, nie stała na przeszkodzie dopytania Wykonawcy w trybie art. 87 Ustawy okoliczność, iż w ofercie nie było szczegółowych informacji, w tym dokumentów prezentujących wstępne założenia koncepcyjne. Ważnym pozostawało stwierdzenie, czy wyjaśnienia były konieczne dla uznania, że oferta odpowiada wytycznym wynikającym z PFU, w tym wydanym decyzjom. Sama formuła zamówienia nie może ograniczać czynności badania i oceny ofert wyłącznie do formalnego potwierdzenia zgodności oferty, a wykonawca powinien być gotowy do udzielenia wyjaśnień związanych z przyjętymi założeniami. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, iż Wykonawca miał sposobność odnieść się do wyjaśnień, składając dokumenty, które rzekomo posiadał w formie roboczej. Oddalając odwołanie Izba uwzględniła okoliczność przyznaną przez Odwołującego, a dotyczącą potrzeby przygotowania założeń (tu niwelety) do oszacowania bilansu prac ziemnych. Zarówno w odpowiedziach na pytania zadane na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy, jak i stanowisku prezentowanym na rozprawie Odwołujący potwierdził posiadanie roboczych materiałów, które były niezbędne do oszacowania zakresu robót. Obawy Wykonawcy o możliwość nieprawidłowej oceny dokumentu nie mogły uzasadniać odmowy przekazania wskazanych w pytaniu nr 6 dokumentów, tj. profili podłużnych i przekroi poprzecznych drogi ekspresowej. Brak ich przekazania obciążał natomiast Wykonawcę ryzykiem uznania oferty za niezgodną z siwz. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał Zamawiającemu ilości, które wzbudziły uzasadnione wątpliwości, gdyż Zamawiający posiadał własne szacunki przygotowane na podstawie wydanych decyzji. Ponieważ Wykonawca nie wyjaśnił tych wątpliwości, które nie pozwalały Zamawiającemu ocenić oferty jako zgodnej z siwz, pozostawienie jej w ocenie prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, kwestionowanie samej procedury wyjaśniania treści oferty dotyczącej przedmiotu realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”, nie mogło być skuteczne. Formuła ta niesie wiele niewiadomych wynikających z potrzeby opracowania dokumentacji projektowej, która precyzuje założenia wykonawcy, jednak nie pozbawia zamawiającego prawa do zweryfikowania wstępnych założeń, które są niezbędne do przygotowania samej oferty. Założenia dotyczące bilansu ziemnego mają bezpośredni wpływ na sposób wykonania prac ziemnych (ilości nasypów, wykopów, rodzaje wzmocnień), co pozwala wstępnie ocenić założenia jako odpowiadające wymaganiom siwz (wydanym decyzjom, które wiązały wykonawców). Wymagania te istnieją niezależnie od zakresu i formy prezentacji informacji w ofercie, podobnie jak założenia wykonawców, które determinowały treść oferty. Odwołujący przyznał również, iż samo porównanie ilości m3 mas ziemnych szacowanych przez Zamawiającego i przyjętych przez Wykonawcę nie było wystarczające do oceny zgodności założeń z wymaganiami siwz. W tym celu koniecznie było przedłożenie niwelety (przekroju podłużnego i poprzecznego) dla całego odcinka drogi. Tylko na tej podstawie Zamawiający mógłby ocenić zgodność założonej geometrii z tzw. stałymi punktami niwelety, czyli takimi, które są obwarowane istotnymi wymaganiami stawianymi przez DŚU, a których niedotrzymanie grozi długotrwałą i żmudną zmianą wydanej decyzji. Ponieważ Zamawiający nadał wiążący charakter materiałom wskazanym w PFU (w tym decyzji DŚU), Wykonawca zobowiązany był przygotować ofertę w zgodzie z tymi dokumentami. Prezentowane na rozprawie makiety były dalekim uproszczeniem i nie mogły rozwiewać wątpliwości wynikających z różnic w wyliczeniach bilansu ziemnego, a tym samym nie prowadziły do uznania zarzutów wobec decyzji o odrzuceniu oferty. W świetle powyższego Izba oddaliła w całości odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 w . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ……………………….. ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 294/26, KIO 295/26, KIO 296/26 WYROK z dnia 10 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Maria Kacprzyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2026 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2026 roku przez wykonawców: 1)Wisent Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (Odwołujący) – KIO 294/26; 2)Ekoinwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białystoku(Odwołujący1) – KIO 295/26; 3)MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Odwołujący2) – KIO 296/26 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ministra Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie: - po stronie Zamawiającego: wykonawcy FCA Spółka Akcyjna z siedzibą w Niepołomicach (KIO 294/26, KIO 295/26, KIO 296/26); - po stronie Odwołujących: 1)Ekoinwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białystoku (KIO 294/26, KIO 296/26); 2)MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (KIO 294/26, KIO 295/26) orzeka: I.KIO 294/26: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wisent Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - Wisent Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie na rzecz Zamawiającego – Ministra Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. II.KIO 295/26: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1a i 1b oraz 2 na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp ustawy Pzp; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego1 - Ekoinwestycje Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białystoku w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego1 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego1 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej, a​ także kwotę 309 zł 75 gr (słownie: trzystu dziewięciu złotych siedemdziesięciu pięciu groszy) poniesioną przez Odwołującego1 tytułem kosztów dojazdu do Izby oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego1 - Ekoinwestycji Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białystoku na rzecz Zamawiającego – Ministra Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. III.KIO 296/26 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2 i 3 odwołania na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp; 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 na podstawie art. 520 ustawy Pzp; 3.Uwzględnia zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach, w tym wykluczenie Przystępującego FCA Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Niepołomicach na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz odtajnienie załączników do wyjaśnień cenowych w w postaci kalkulacji własnej i ofert podmiotów trzecich; 4.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 5.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego2 - MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie i Zamawiającego - Ministra Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego2 tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2.zasądza od Zamawiającego – Ministra Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego2 - MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu i​ wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. KIO 294/26, KIO 295/25, KIO 296/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Minister Cyfryzacji, w imieniu którego działa Centralny Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​ Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na w podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. <<Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN ​ wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski”>>. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w w DZ.U.U.E. w dniu 10 października 2025 r. pod numerem 666207-2025. KIO 294/26 Dnia 29 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Wisent Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 19 stycznia 2026 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w częściach: a)Część nr 7: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Łódzki I; b)Część nr 8: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Łódzki Il; c)Część nr 12: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Mazowiecki Il; d)Część nr 13: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Mazowiecki III; e)Część nr 14: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Opolski; f)Część nr 18: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Pomorski; g)Część nr 19: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Śląski I; h)Część nr 21: Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Modernizacja sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski” - Obszar Świętokrzyski polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez FCA Spółka Akcyjna z siedzibą w Niepołomicach (dalej: FCA). Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie prawidłowej, pełnej weryfikacji oferty złożonej przez FCA w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej, która wykazuje oznaki ceny rażąco niskiej, braku realności kalkulacji w zakresie niektórych istotnych elementów składowych ceny, które wydają się obiektywnie być rażąco niskie ​ w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na niezgodność ​ z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz kosztów związanych ​ z transportem i zakwaterowaniem. 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FCA, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż z treści oferty nie wynika jednoznacznie, że wykonawca ten wykazał w Wykazie Osób Skierowanych do Realizacji Przedmiotu Zamówienia, że osoby mające uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają doświadczenie oraz inne kwalifikacje, które zostały przez Zamawiającego opisane jako konieczne względem poszczególnych członków personelu FCA, w tym w szczególności osoby wskazanych na stanowisku Specjalisty ds. pomiarów; 3.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert oraz wyborze oferty FCA jako najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy oferta ta powinna podlegać co najmniej dodatkowym wyjaśnieniom, a następnie ewentualnemu odrzuceniu ze względu na zaoferowanie członków personelu nie spełniających wymagań Zamawiającego lub ze względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FCA w częściach 7, 8, 12, 13, 14, 18, 19 i 21; 2.dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym wezwania FCA do przedstawienia wyjaśnień w zakresie szacowania oferty oraz przedłożenia podmiotowych środków dowodowych pozwalających na przyjęcie, że wszystkie osoby wskazane w Wykazie Osób Skierowanych do Realizacji Przedmiotu Zamówienia posiadają kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego na etapie postępowania; 3.powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem wyników badania oferty FCA. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który złożył drugą najkorzystniejszą, ważną ofertę w częściach 7, 8, 12, 13, 14, 18, 19 i 21. Zamawiający dokonał wyboru oferty FCA jako najkorzystniejszej, pomimo że ceny oferowane przez FCA we wszystkich wyżej oferowanych częściach wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający przyjął również, że z oferty złożonej przez FCA wynika, że zaoferowany personel spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego, podczas gdy prawidłowa i wnikliwa ocena oferty złożonej przez FCA musiałaby prowadzić do wniosku, że jest co najmniej przedwczesne i wymaga dodatkowego zbadania oraz ​ przypadku potwierdzenia się zarzutów stawianych w odwołaniu - odrzucenia oferty FCA. w Decyzja Zamawiającego jest wadliwa prawnie, a tym samym pozbawia Odwołującego szansy na otrzymanie przywołanych części Zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania ponowne badanie ofert, w tym oferty FCA, pozwoli na usunięcie niemożliwych do wyjaśnienia zaniechań Zamawiającego, a w przypadku potwierdzenia sygnalizowanych w tym Odwołaniu zarzutów co do oferty FCA, na ponowną ocenę ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 7, 8, 12, 13, 14, 18, 19 i 21. Zarzut 1 W ogłoszonym postępowaniu każdy z oferentów miał możliwość składania ofert na jedną lub więcej z 24 części. Zamawiający w ustalił, że jedynym kryterium oceny ofert będzie cena. Cena ta miała stanowić — dla każdej części — sumę iloczynów: zryczałtowanej stawki netto za nadzór nad audytem w jednej lokalizacji i liczby lokalizacji oraz zryczałtowanej stawki netto za nadzór nad modernizacją jednej lokalizacji. Tak wskazana cena ofertowa miała — w założeniu obejmować wszystkie koszty związane z realizacją usługi, pozwalać na pokrycie należności publicznoprawnych oraz uzyskanie rozsądnego zysku. W toku postępowania FCA złożyło ofertę, która — dla każdej z części zamówienia — nie przekraczała swoją wartością 40% budżetu Zamawiającego przewidzianego na realizację każdej z części. Dla części zamówienia objętych odwołaniem relacja oferty FCA do budżetu Zamawiającego wyniosła odpowiednio: a.Dla części 7 — 38,67% wartości budżetu Zamawiającego b.Dla części 8 — 34,16% wartości budżetu Zamawiającego c.Dla części 12 — 34,52% wartości budżetu Zamawiającego d.Dla części 13 — 39,83% wartości budżetu Zamawiającego e.Dla części 14 — 34,93% wartości budżetu Zamawiającego f.Dla części 18 — 23,08% wartości budżetu Zamawiającego g.Dla części 19 — 31,68% wartości budżetu Zamawiającego h.Dla części 21 — 28,09% wartości budżetu Zamawiającego Ponieważ FCA utajniło treść swojej oferty, w tym sposób jej wyliczenia, Odwołujący, celem wykazania, że czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty FCA może być wadliwa i prowadzić de facto do wyboru oferty rażąco niskiej, posłużył się założeniami wynikającymi z: a.Postanowień SWZ, w tym postanowień umowy, która miałaby zostać zawarta w przypadku wygranej, b.Nieutajnionej treści oferty FCA c.Norm powszechnie obowiązującego prawa wskazujących minimalną wartość określonych kosztów. d.Założenia, że marża dla każdej z części wyniesie co najmniej 10% złożonej oferty. Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji jakichkolwiek dodatkowych rezerw, a jedynie koszty, które wynikają ze sposobu opisania przedmiotu zamówienia oraz wymogów stawianych postanowieniami umownymi zwycięzcy postępowania przetargowego. Założenia wynikające z SWZ: a. Postanowienia par. 2 Umowy — Personel Inżyniera Kontraktu 1.Personel Inżyniera Kontraktu, podczas realizacji przedmiotu Umowy musi być w pełni dyspozycyjny i zaangażowany do realizacji przedmiotu Umowy. 2.W okresie wykonywania Umowy Inżynier Kontraktu powiadomi Zamawiającego o planowanej dłuższej niż 2 Dni robocze nieobecności któregokolwiek z członków Personelu Inżyniera Kontraktu wskazanego w załączniku nr 3 do Umowy oraz zaproponuje osoby zastępujące nieobecnych. 3.Inżynier Kontraktu zapewni swojemu Personelowi sprzęt, niezbędne materiały, oprogramowanie i urządzenia, a także środki łączności konieczne do wykonania przedmiotu Umowy. Powyższe postanowienia oznaczają, że członkowie personelu mają być de facto personelem dedykowanym do wykonania określonej części przedmiotu zamówienia. Nie jest zatem możliwe - w ocenie Odwołującego - ich tylko częściowe przypisanie do realizacji przedmiotu zamówienia. Założenia wynikające z treści oferty złożonej przez FCA: a.FCA w swojej ofercie w odniesieniu do sposobu dysponowania każdym ​ z członków wymaganego personelu (Wykaz Osób Skierowanych do Realizacji Przedmiotu Zamówienia Załącznik nr 7 do SW Z) wskazała, że każdym z 7 siedmiu członków personelu będzie dysponować jako zasobem własnym. Na dowód powyższego FCA przedstawiła umowy o pracę/współpracę jednocześnie utajniając ich treść. b.Ponieważ 7 wskazanych osób miało - co do zasady - być minimalnym wystarczającym zasobem niezbędnym do wykonania usługi nadzoru, Odwołujący przyjął, że kalkulacja minimalnego kosztu będzie tożsama dla każdej z części przedmiotu zamówienia. Przy czym FCA musiało się liczyć z koniecznością pokrycia kosztów realizacji świadczeń akcesoryjnych (ubezpieczenia, koszty zarządu, itp.) również przy wygraniu postępowania przetargowego w tylko jednej części, dlatego koszt ten został w pełni przypisany do każdej ​ z części przedmiotu umowy — przeciwne założenie prowadziłoby do wniosku, że FCA założyło przy formułowaniu oferty, że wynagrodzenie w każdej z części nie jest wystarczające na pokrycie wszelkich niezbędnych kosztów realizacji usługi. Założenia wynikające z powszechnie obowiązujących norm prawa: a. Odwołujący założył, że każdy z 7 członków niezbędnego personelu powinien otrzymać wynagrodzenie w wysokości co najmniej najniższego wynagrodzenia dopuszczalnego przepisami prawa w przypadku umów o pracę. Do tego należy doliczyć koszty związane z dodatkami za delegację, kosztami zakwaterowania 7 osób, kosztami biura oraz kosztami biurowymi, abonamentami telekomunikacyjnymi, kosztami transportu oraz sprzętem komputerowym. Wnioski, które wynikają z tak sporządzonej kalkulacji wskazują, że w żadnej z części nie jest możliwe wykonanie przedmiotowej usługi za cenę zaoferowaną przez FCA. Należy przy tym zauważyć, że największa różnica pomiędzy ofertą FCA, a realnymi kosztami wykonania przedmiotu zamówienia rysuje się w części nr 18: Obszar Pomorski. Przy założeniu racjonalnego kosztu realizacji usługi na poziomie 698 309 zł (koszty pracownicze, koszty zakwaterowania, transportu oraz koszty dodatkowe i zakładana 10% marża) oferta FCA wynosiła tylko 283 200 zł. Oznacza to, że wartość oferty nie pozwala na pokrycie kosztów samego siedmioosobowego personelu, zatrudnionego na podstawie umowy o pracę z minimalnym wynagrodzeniem. W takim przypadku koszt każdego z pracowników zatrudnionych przez 7​ miesięcy realizacji usługi wyniesie 40 530 zł (najniższe wynagrodzenie przy umowie o pracę oznacza dla pracodawcy konieczność poniesienia kosztu na poziomie 5790 zł miesięcznie), a​ całego siedmioosobowego zespołu 283 710 zł (czyli o 510 zł więcej niż oferta złożona przez FCA na część 18). Odwołujący przeprowadził podobne kalkulacje w zakresie 2 części, tj. 18 i 19 — w obu przypadkach cena oferowana przez FCA nie pozwalała na wykonania pojedynczej części przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu kosztu całości zobowiązań akcesoryjnych. Mając na względzie, że FCA formułując ofertę nie miała prawa założyć, że złoży najkorzystniejszą ofertę w większej niż jedna część przedmiotu zamówienia, musiała uwzględnić pełne koszty pośrednie i bezpośrednie w cenie oferowanej dla każdej z części przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że na etapie badania rażąco niskiej ceny musiał nastąpić albo błąd wyliczeń, albo Zamawiający nazbyt pobieżnie zbadał ofertę FCA, pochopnie uznając, że została ona skalkulowana w sposób poprawny. Jako dowód do odwołania załączono Kalkulację własną Odwołującego. Zarzut 2 Drugim aspektem, który w ocenie Odwołującego świadczy o wadliwości czynności wyboru oferty FCA jako oferty najkorzystniejszej jest pominięcie przez Zamawiającego obowiązku zbadania czy złożona oferta spełnia wymogi w zakresie zadeklarowanych członków personelu. W wymaganiach SW Z Zamawiający wskazał, że oferent, składający ofertę choćby w jednej części, winien dysponować minimum siedmioma członkami personelu o następujących kwalifikacjach: a)Koordynator/Kierownik Projektu — minimum 1 osoba, posiadająca: doświadczenie przy realizacji co najmniej 2 zadań obejmujących: budowę, modernizację lub rozbudowę lub nadzór nad budową, modernizacją lub rozbudową infrastruktury telekomunikacyjnej, o wartości robót co najmniej 150 000 zł brutto każde na stanowisku/stanowiskach obejmujących zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzoru; b)Inspektor nadzoru inwestorskiego w specjalności telekomunikacyjnej — minimum 1 osoba, posiadająca: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej, - minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej; c)Inspektor nadzoru inwestorskiego w specjalności elektrycznej — minimum ​ 1 osoba, posiadająca: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej, - minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury elektroenergetycznej, d)Osoba uprawniona do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności telekomunikacyjnej — minimum 1 osoba, posiadająca: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, - minimum 3 lata doświadczenia w sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży telekomunikacyjnej. e)Osoba uprawniona do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej — minimum 1 osoba, posiadająca: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej, - minimum 3 lata doświadczenia w sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży elektrycznej i elektroenergetycznej; f)Specjalista ds. pomiarów — minimum 1 osoba, posiadająca: - zaświadczenie lub certyfikat ukończenia szkolenia/kursu z zakresu pomiarów okablowania strukturalnego, - minimum 3 lata doświadczenia w przeprowadzaniu pomiarów parametrów sieci LAN (kategoria 5e/6/6A lub wyższa) przy użyciu profesjonalnych mierników klasyfikacyjnych. g)Specjaliści ds. rozliczeń — minimum 1 osoba, posiadająca: - zaświadczenie lub certyfikat ukończenia szkolenia/kursu z zakresu kosztorysowania i rozliczania robót budowlanych, - minimum 3 lata doświadczenia w zakresie rozliczeń projektów infrastrukturalnych, ​ tym co najmniej 1 rok doświadczenia w rozliczaniu projektów realizowanych w z​ dofinansowaniem zewnętrznym. Każda z wyżej wskazanych osób miała co do zasady posiadać odpowiednie doświadczenie zawodowe (określone czasem świadczenia usługi/pracy lub charakterystycznym parametrem dotyczącym tej usługi/pracy). W przypadku wymogów stawianych specjaliście ds. rozliczeń Zamawiający nie tylko posłużył się wymogiem dotyczącym doświadczenia zawodowego, ale wskazał również potrzebę posiadania przez osobę wskazaną w ofercie „zaświadczenia lub certyfikatu” ukończenia szkolenia lub kursu z zakresu kosztorysowania i rozliczania robót budowlanych. Powyższe oznacza, że ten wymóg jest szczególnie istotną kwalifikacją dla osoby, która miała zostać zaoferowana na to stanowisko. Szkolenia zawierające w swojej treści zarówno elementy kosztorysowania, jak i rozliczania robót budowlanych nie są regułą na rynku usług edukacyjnych w Polsce, zwykle problematyka szkoleń lub studiów podyplomowych koncentruje się na jednym z tych dwóch zagadnień. Na dowód tego twierdzenia niech posłuży pytanie nr 6 do SWZ i odpowiedź, której udzielił Zamawiający: Pytanie nr 6: Wnosimy o zmianę w zakresie warunków udziału w postępowaniu: ​A ) w zakresie sp. ds. pomiarów - wnosimy o dopuszczenie osoby posiadające wymagane doświadczenie, posiadający uprawnienia do kierowanie (i projektowanie) w specjalności telekomunikacyjnej (w przypadku połączenia tej funkcji z inspektorem danej branży), ​B ) w zakresie sp. ds. rozliczeń-wnosimy o dopuszczenie osoby posiadającej wymagane doświadczenie, wykształcenie w zakresie finansów UE, Odpowiedź na pytanie nr 6: Zamawiający podtrzymuje warunki udziału w postepowaniu określone w dokumentacji. Dodać należy, że szkolenie jest jedną z form kształcenia ustawicznego, regulowanego postanowieniami Ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 1837). Ustawa w tym zakresie przesądza również jakie podmioty mogą prowadzić działalność w zakresie takich szkoleń. Równocześnie rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki z dnia 6 października 2023 r. w sprawie kształcenia ustawicznego w formach pozaszkolnych (Dz.U. z dnia 10 października 2023 r.) w sposób szczegółowy dookreśla zarówno formę jak i treść zaświadczenia (albo certyfikatu) poświadczającego ukończenie określonego szkolenia. Jednym z wymogów takiego szkolenia jest m.in. wydanie przez jednostkę świadczącą usługę edukacyjną suplementu potwierdzającego zakres szkolenia. Z uwagi na powyższe nie jest możliwym utożsamianie takiego szkolenia ze szkoleniami wykonywanymi przez jednostki nie posiadające odpowiednich uprawnień lub szkoleniami dotyczącymi np. montażu określonych rozwiązań technicznych (często wydanych przez producentów wyrobów budowlanych). W ofercie FCA nie został wskazane: data, nazwa, ani zakres szkolenia. Nie została wskazana również jednostka, w której osoba oferowana jako członek personelu miałaby odbyć takie szkolenie. FCA ograniczyło się wyłącznie do stwierdzenia, że osoba oferowana na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń posiada wymagane zaświadczenie. W ocenie Odwołującego się jest to niewystarczająca informacja by Zamawiający mógł stwierdzić nie tylko czy oferowana osoba posiada odpowiednie kwalifikacje, ale też czy kwalifikacje te są zgodne z wymogami stawianymi normami powszechnie obowiązującego prawa. Zamawiający w tym zakresie zaniechał również zwrócenia się do FCA o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień czy to przez wskazanie jednostki i numeru certyfikatu, czy to przez zobowiązanie do przedłożenia zaświadczenia o ukończeniu kursu wraz z jego suplementem. To zaniechanie wyłączyło Zamawiającemu możliwość pełnego i prawidłowego zbadania oferty FCA, a tym samym uczyniło wadliwą samą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty ​ częściach objętych niniejszym odwołaniem. w W ocenie Odwołującego uzasadnionym jest twierdzenie, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonana przez Zamawiającego nie została poprzedzona należytym zbadaniem treści ofert. W szczególności Zamawiający nazbyt pochopnie uznał, że wskazana w ofercie FCA cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej i pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia, a także że zaoferowany personel spełnia wymogi w zakresie posiadania dodatkowych, wymaganych przez Zamawiającego, szkoleń. Wobec zaniechań Zamawiającego, Odwołujący uważa, że proces oceny ofert winien zostać powtórzony z​ uwzględnieniem zastrzeżeń wskazanych w odwołaniu. Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i wydanie orzeczenia zgodnego z żądaniem. KIO 295/26 W tym samym postępowaniu w dniu 29 stycznia 2026 roku odwołanie złożył wykonawca Ekoinwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białystoku (dalej jako „Odwołujący1”). Odwołanie złożono w następujących częściach postępowania: •Część 11 Obszar mazowiecki I •Część 17 obszar podlaski •Część 22 obszar warmińsko-mazurski Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego oraz zaniechania czynności przez Zamawiającego, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący1 zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 239 ust. 1, poprzez a.dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FCA, podczas gdy załączniki do wyjaśnień tego wykonawcy złożonych w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały bezpodstawnie uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, a​ wykonawca FCA nie wykazał, że dokumenty zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz b.dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FCA, podczas gdy wybrany wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do kwalifikacji i doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia, w 2.art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez błędne uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę FCA. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, kopia odwołania została zgodnie z​ dyspozycją art. 514 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu, Odwołujący1 uiścił wpis ​ wymaganej wysokości na rachunek UZP. w Odwołujący1 wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, ma bowiem interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego odwołanie dotyczy. W każdej z kwestionowanych części zamówienia oferta Odwołującego1 jest drugą najkorzystniejszą ofertą. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę FCA S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny złożonej w ofercie. Termin na złożenie wyjaśnień został ustalony na dzień 11.12.2025 r., a następnie wydłużony do dnia 16.12.2025 r. Wykonawca FCA S.A. przekazał w dniu 16.12.2025 r. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny z jednoczesnym zastrzeżeniem, że nie podlegają one ujawnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, postępowanie przetargowe jest prowadzone zgodnie z zasadą jawności, zaś wyjątek może być zastosowany tylko dla rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa. Na podstawie art. 224 ustawy Pzp – wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą umożliwiać realną ocenę rzetelności oferty. Zgodnie zaś z zasadami uczciwej konkurencji i przejrzystości, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny służą weryfikacji realności oferty, ich utajnienie w całości pozbawia innych wykonawców możliwości kontroli prawidłowości czynności Zamawiającego. Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę FCA mają charakter ogólny i​ nieskonkretyzowany do przedmiotowego zamówienia. Na 9 stronach dokumentu, blisko połowa treści dotyczy wyjaśnień tajemnicy przedsiębiorstwa, a w pozostałej części występują liczne powtórzenia: „kalkulacja ceny została sporządzona w sposób kompletny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia”, „cena oferty została określona w sposób rzetelny, adekwatny i zapewniający pełną realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego”, „cena wynikająca z oferty jest kompletna, realna, zgodna z​ kosztami pracy, oparta na rzeczywistych danych operacyjnych i doświadczeniu wykonawcy”, a także ogólne sformułowania nieobejmujące uzasadnienia kosztów i danych zawartych ​ dowodach załączonych do wyjaśnień. w Zaoferowane przez wykonawcę FCA S.A. ceny ofert w poszczególnych częściach zamówienia w sposób rażący odbiegają od zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego1 (spośród ofert niepodlegających odrzuceniu), stanowiąc w części 4, 5, 9 i 10 niecałe 30% średniej ceny pozostałych ofert złożonych w tych częściach, natomiast ​ części 1, 2, 3, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 24 wahając się między 30 a 40 % średniej ceny pozostałych ofert złożonych w w tych częściach. Łączna wartość ofert wykonawcy FCA S.A. złożonych we wszystkich 24 częściach postępowania stanowi 36,32% łącznej wartości ofert pozostałych wykonawców. Jest to niewątpliwie różnica ogromna i wskazująca na konieczność jak najbardziej przejrzystego i dogłębnego zbadania prawidłowości kalkulacji ceny ofert wykonawcy. Zastrzeżenie w tej sytuacji przez wykonawcę FCA szczegółowej kalkulacji ceny rodzi uzasadnione podejrzenie, że wyliczenie to może być przeprowadzone w sposób nierzetelny, nieuwzględniający wszystkich czynników wpływających na wartość oferty, czy też po prostu oparty na błędnych założeniach. Uzasadnieniem powyższego może być sformułowanie użyte przez wykonawcę FCA. na str. 2 wyjaśnień: „Pomnożenie wskazanej w załączniku nr 1 zryczałtowanej cena netto za nadzór nad audytem i modernizacją jednej lokalizacji przez liczbę lokalizacji na terenie danego obszaru oraz dodanie marży wskazanej w załączniku nr 1 stanowi łącznie zryczałtowaną cena netto za nadzór nad audytem i modernizacją szkół na terenie danego obszaru wskazaną ​ ofercie złożonej przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu”. w Kalkulacja kosztu polegająca np. na użyciu kosztu tzw. „najtańszej” lokalizacji, t​ j. wymagającej najmniejszego nakładu kosztów do obliczenia i przemnożenia jej przez ilość lokalizacji z danego obszaru niewątpliwie da w wyniku zaniżony łączny koszt usługi, co może przełożyć się na jakość i rzetelność realizacji przedmiotu zamówienia. Wątpliwości w powyższym zakresie może również budzić złożenie przez wykonawcę FCA. ofert na 23 części postępowania (spośród 24), co wskazuje na konieczność posiadania i utrzymywania odpowiedniego zaplecza we wszystkich miejscach realizowanego zadania, wymaga zaangażowania większego zespołu nadzoru z uwagi na specyfikę zamówienia (​ tj. realizację robót w rozproszonych lokalizacjach przy krótkim czasie realizacji robót) lub planowania zlecania prac podwykonawcom, co niewątpliwie wpłynie na koszt realizacji zamówienia. Również tak szerokie prowadzenie nadzoru i zapewnienie odpowiedniej reakcji w sytuacjach tego wymagających, często w miejscach odległych od siebie musi przekładać się na dodatkowe koszty, o czym nie ma mowy w wyjaśnieniach wykonawcy FCA. W związku powyższym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a zwłaszcza założenia do kalkulacji kosztów przy konieczności dojazdów ma zasadnicze znaczenie do oceny realności oferty tej firmy. ​Już w samym piśmie przewodnim znajdują się zapisy, które mogą budzić zastrzeżenia co do możliwości wykonania zamówienia. Co prawda, w SW Z Zamawiający wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferent może wskazać jeden zespół na wszystkie części zamówienia – to przy wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny przy konieczności zapewnienia personelu na 23 części, z czego każda ma kilkadziesiąt lokalizacji – wyjaśnienie rażąco niskiej ceny musi uwzględniać taki zakres zamówienia i zespół dedykowany wraz z dowodami, iż jest w stanie takie zamówienie wykonać. Nawet w przypadku województwa podlaskiego, gdzie Odwołujący1 ma siedzibą i​ własne struktury – różnica wynosi 831 573,73 zł. Trudno przyjąć, aby firma z Niepołomic (województwo małopolskie) miała lepsze rozeznanie rynku niż firma miejscowa. Zapewnienie Wykonawcy o pełnym zachowaniu obowiązujących przepisów ustawy o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej, a także o​ niezastosowaniu stawek wynagrodzenia niższych niż minimalne wymagane przepisami prawa bez potwierdzenia powyższego stoi w sprzeczności do zasady jawności i przejrzystości postępowania a także równości i uczciwej konkurencji. Powyższe uniemożliwia Odwołującemu1 przeanalizowanie, czy dowody załączone do wyjaśnień – odpowiednio zanonimizowane – są bieżące i dotyczą aktualnych stawek. Sformułowania, że przedstawione dane „jednoznacznie potwierdzają, że koszt pracy został skalkulowany w sposób realny, rynkowy i adekwatny do zakresu” bez możliwości ich zweryfikowania powoduje, że nie jest zagwarantowana obiektywna i rzetelna analiza ofert. Uznanie ofert podmiotów trzecich (załącznik nr 3) za tajemnicę przedsiębiorstwa FCA jest nieuzasadnione i niezrozumiałe. Przede wszystkim wykonawca FCA w żadnym miejscu nie przedstawia dowodów na to, że informacje te są chronione przez obie strony. Zgodnie z​ wyrokiem KIO 2123/20 z 25 września 2020 r., „nie można traktować danych kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa”. Potwierdza to również stanowisko wyrażone w wyroku KIO 3361/21 z 29 listopada 2021 r.: „Wykonawca, który otrzymał oferty od podwykonawców na potrzeby postępowania ​ o zamówienie publiczne nie może skutecznie zastrzec tych dokumentów jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa (jako adresat oferty) ponieważ dysponentem tych informacji jest także jej nadawca. (...) Chociaż o zastrzeżeniu informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego decyduje wykonawca (składający ofertę), to nie może on jednostronnie nadać klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, która pozostaje ​ dyspozycji jego podwykonawcy, który może swobodnie taką informacją dysponować”. w Wykonawca FCA w żadnym miejscu swojego uzasadnienia nie wskazał, iż zawiera ono jakieś nowatorskie, innowacyjne, czy też autorskie rozwiązania technologiczne lub organizacyjne co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, zwłaszcza takie, które nie byłyby znane innym wykonawcom, a których ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę na szkodę. Jak wskazano w wyroku z dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3334/21: „Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem”. Wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę FCA obejmują jedynie nieuzasadnione i niczym nieudowodnione obawy o wykorzystanie sposobu i metod kalkulacji ceny przez konkurencyjne podmioty, zupełnie pomijając najbardziej istotny aspekt konieczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. indywidualnych, własnoręcznie wypracowanych rozwiązań technologicznych czy organizacyjnych, dzięki którym wykonawca osiągnął na rynku wyjątkową pozycję a utrata powyższych naraziłaby go na szkody. Przeciwnie, w treści wyjaśnienia wykonawca FCA.S.A. opiera się w ogólnej kalkulacji ceny na oczywistych i szeroko wykorzystywanych rozwiązaniach, tj. wysoki poziom specjalizacji personelu, odpowiednie planowanie zadań, wprowadzenie elektronicznego obiegu dokumentów, minimalizacja kosztów operacyjnych poprzez optymalizację tras przejazdu czy koordynację działań personelu, bez wskazania jakichś zindywidualizowanych i właściwych sobie rozwiązań. Niezrozumiałe jest zatem stanowisko wykonawcy, że „Każdy profesjonalnie działający na rynku wykonawca, w oparciu o zapisy SW Z, w tym dokumentacji przetargowej, może bowiem na podstawie danych zawartych w zastrzeganych kalkulacjach - cen jednostkowych, odtworzyć zastosowany przez Wykonawcę mechanizm kalkulacji ceny. Być może mechanizm ten nie będzie pełny, bowiem nie wszystkie założenia można odtworzyć na podstawie tylko i​ wyłącznie danych finalnych w postaci ceny jednostkowej, niemniej będzie on na tyle szczegółowy, by określać tendencje, trendy wykorzystywane przez Wykonawcę oraz stałe elementy strategii budowania ceny. W praktyce ich ujawnienie umożliwiłoby konkurentom skopiowanie strategii kosztowej Wykonawcy, wykorzystanie wiedzy o realnych kosztach zatrudnienia w i w efekcie uzyskanie przewagi w przyszłych negocjacjach oraz postępowaniach przetargowych, co osłabiłoby pozycję rynkową Wykonawcę”. Przede wszystkim należy stwierdzić, iż na tym właśnie polega zasada przejrzystości i jawności postępowania, aby możliwe było odtworzenie mechanizmu kalkulacji ceny. Ponadto, czynniki generujące koszty wykonania poszczególnych zadań w ramach zamówienia wynikają bezpośrednio z wymagań zawartych w OPZ w konkretnym postępowaniu, a wykonawcy dokonują kalkulacji ceny w oparciu o indywidualne możliwości organizacyjne, kadrowe, techniczne. Wykorzystanie założeń właściwych danemu wykonawcy w innym postępowaniu przez inny podmiot i uzyskanie w ten sposób przewagi konkurencyjnej jest mało realne, a takie twierdzenia niewiarygodne w świetle przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zastrzeżenie elementów wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez wykonawcę FCA stoi ​ sprzeczności do zasady jawności i przejrzystości postępowania a także równości i uczciwej konkurencji a tym samym w uniemożliwia Odwołującemu1 zapoznanie się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wykonawcy FCA i ewentualne zakwestionowanie ich prawidłowości. W kwestii braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do kwalifikacji i doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia Odwołujący1 wskazał, że w w dniu 31 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę FCA do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia oraz wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykonawca FCA złożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, jednakże w ocenie Odwołującego1 wykaz ten nie potwierdza spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w odniesieniu do kwalifikacji i doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia. w Zamawiający w Tabeli (Załącznik nr 7 do SW Z) zawarł zapis„Opis pozwalający na stwierdzenie czy został spełniony warunek udziału w postepowaniu opisany ​ Rozdziale V ust. 3 pkt 4) lit. A) SW Z”,co oznacza, iż zawarte w Tabeli informacje powinny jednoznacznie potwierdzać w spełnianie warunku dotyczącego doświadczenia wskazanych tam osób. 1.Koordynator/Kierownik Projektu (wskazana osoba G.P.) Wymagania - doświadczenia przy realizacji co najmniej 2 zadań obejmujących: budowę, modernizację lub rozbudowę lub nadzór nad budową, modernizacją lub rozbudową infrastruktury telekomunikacyjnej, o wartości robót co najmniej 150 000 zł brutto każde na stanowisku/stanowiskach obejmujących zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzoru (Zamawiający dopuścił w Wyjaśnieniu treści SW Z pkt. 14, aby osoba wskazana na to stanowisko jako doświadczenie wskazała m.in. funkcję kierownik robót, inspektor nadzoru) Wskazano zadania, których nie można zweryfikować, np. Zadanie 2. 2.Inspektor nadzoru inwestorskiego w specjalności telekomunikacyjnej (wskazana osoba A.Ł.) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na tą funkcję posiadała: •uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej. •minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej Oznacza to, iż Zamawiający wymagał, aby wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego. Na potwierdzenie spełniania warunku Zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał konkretne zadania, w których wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego (doświadczenie zawodowe w nadzorze inwestorskim) wraz z okresem realizacji. Wykonawca FCA wskazał zadania: 1.Modernizacja sieci teleinformatycznej w garnizonie w Głogowie; okres 18 miesięcy 2.Projekt i budowa sieci światłowodowej; okres 4 lata Z powyższego nie wynika, iż wskazana osoba posiada 3-letnie doświadczenie ​ nadzorze inwestorskim, gdyż brak jest informacji dot. konkretnych dat realizacji poszczególnych zadań. Okres 18-mw cy może się zawierać w okresie 4 lat realizacji zadania wskazanego jako drugie. Ponadto zadanie „Projekt i budowa sieci światłowodowej” jest niesprecyzowany. Nie wiadomo, o jaki projekt chodzi i nie ma możliwości zweryfikowania, czy i w jakim zakresie wskazana osoba pełniła nadzór inwestorski (funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego branży teletechnicznej). Wykaz powinien zawierać informacje potwierdzające jednoznacznie wymagane doświadczenie spełniające wymogi SWZ. 3.Inspektor nadzoru inwestorskiego w specjalności elektrycznej (wskazana osoba D.S.) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na tą funkcję posiadała: •uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności elektrycznej i​ elektroenergetycznej; •minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury elektroenergetycznej (wskazana osoba D.S.). Wykonawca FCA wskazał zadania: 1.Modernizacja sieci teleinformatycznej w garnizonie w Głogowie; okres 18 miesięcy 2.Modernizacja sieci LAN; okres 1,5 roku. Wskazana na to stanowisko osoba posiada uprawnienia budowlane od 2023 roku, co oznacza, iż nie może posiadać 3-letniego doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim. Powyższe jednoznacznie świadczy, iż okres realizacji zadania 1 oraz zadania 2 pokrywa się, co uprawdopodabnia tezę, iż w pozostałych pozycjach – sytuacja może być analogiczna. Numer uprawnień LUB/0052/W BE/23 (potwierdzone w e-CRUB) potwierdza ten fakt – ostatnia liczba jest rokiem wydania uprawnień. Ponadto zadanie „Modernizacja sieci LAN” realizowany dla Zamawiającego, którym jest Metro Warszawskie Sp. z o.o. – jest niesprecyzowane. Nie wiadomo, o jaki projekt chodzi i nie ma możliwości zweryfikowania, czy i w jakim zakresie wskazana osoba pełniła nadzór inwestorski (funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego branży elektrycznej). Wykaz powinien zawierać informacje potwierdzające jednoznacznie wymagane doświadczenie spełniające wymogi SWZ. 4.Osoba uprawniona do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności telekomunikacyjnej (osoba wskazana A.Ł.) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na tą funkcję posiadała: •uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej; •minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży telekomunikacyjnej. Wykonawca FCA wskazał zadania: 1.Projekt sieci światłowodowej w ramach Działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa „Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach” (…); okres 4 lata 2.Modernizacja sieci LAN na terenie Uniwersytetu Śląskiego; okres 5 miesięcy. Wykonawca FCA podał, iż osoba przez niego wskazana weryfikowała dokumentację projektową projektu wskazanego w pkt. 1 przez okres 4 lat, zaś wskazanego w punkcie 2 przez okres 5 miesięcy. Jest to niewiarygodne, gdyż okres realizacji całego zadania wskazanego ​ punkcie 1 trwał 38 m-cy wraz z wykonaniem robót budowlanych. Trudno więc przyjąć, aby przez cały okres realizacji w zadania wskazana osoba weryfikowała dokumentację projektową. Informacje dot. Projektu wskazanego w pkt. 1 można znaleźć w dokumencie Wystąpienie pokontrolne NIK, który kontrolował realizację projektu przez firmę FIBEE IV Sp. z o.o. (Beneficjent projektu). Umowa IF z FIBEE IV została podpisana w dniu 11.09.2018 r. z​ terminem realizacji do 31.12.2021 r. Następnie (jak wynika z dokumentu) Umowę z FCA Firma FIBEE IV podpisała w dniu 18 czerwca 2019 r. na wykonanie prac projektowych, robót budowlanych, dostawy i uruchomienia urządzeń aktywnych oraz świadczeń dodatkowych, który zakończył się w sierpniu 2022 r. 5.Osoba uprawniona do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej (Ł.S.) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na tą funkcję posiadała: •uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i​ elektroenergetycznej; •minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży elektrycznej i elektroenergetycznej. Wykonawca FCA wskazał zadania: 1.Częstochowa. Budowa Sieci Teleinformatycznych na potrzeby Brygady Obrony Terytorialnej – opracowanie dokumentacji projektowej; okres 2 lata 2.Modernizacja sieci LAN w Metrze Warszawskim; okres 1 rok. Przetarg na opracowanie dokumentacji projektowej „Częstochowa. Budowa Sieci Teleinformatycznych na potrzeby Brygady Obrony Terytorialnej – opracowanie dokumentacji projektowej został ogłoszony w sierpniu 2024 (z terminem składania do 28 sierpnia 2024), przy czym już we wrześniu 2025 r. został ogłoszony przetarg na budowę na podstawie tej dokumentacji. W związku z powyższym – sprawdzanie i weryfikacja dokumentacji nie mogła trwać 2 lata. Nie jest również jednoznacznie określone – czego dotyczy projekt „Modernizacja sieci LAN w Metrze Warszawskim” i czy okres realizacji tego kontraktu nie pokrywa się z zadaniem wskazanym w pkt. 1. Należy więc uznać zdaniem Odwołującego1, iż Wykonawca FCA nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do kwalifikacji i doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia określonych przez Zamawiającego. Mając na względzie powyższe, Odwołujący1 wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienia Odwołującemu1 informacji zawartych w załącznikach do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę FCA w dniu 16 grudnia 2025 r. 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. KIO 296/26 W dniu 29 stycznia 2026 roku odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył również Wykonawca MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Odwołujący2”). Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: [1] zaniechaniu odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez FCA S.A. oraz [2] wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę FCA S.A ​ zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 zamówienia. w Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucano naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FCA we wskazanych częściach zamówienia, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu , pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie niezgodnych z prawdą informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru inwestorskiego tj. p. D.S. i p. A.Ł. oraz osoby uprawnionej do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej – p​ . Ł.S., ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu 2.art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy FCA do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru inwestorskiego wskazanych do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru inwestorskiego tj. p. D.S. i p. A.Ł. oraz osoby uprawnionej do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej – p. Ł.S., lub zaniechanie wezwania do uzupełnienia, w sytuacji gdy informacje dotyczące doświadczenia zawodowego tych osób są niejasne, nieprecyzyjne ​i tym samym nie pozwalają na stwierdzenie że FCA S.A. wykazała spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut ewentualny), 3.art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ustawa znk) poprzez zaniechanie odtajnienia wszystkich załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez FCA S.A. w zakresie wskazanych w odwołaniu części zamówienia, pomimo że dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na stwierdzenie spełnienia wszystkich przesłanek skutecznego utajnienia tych dokumentów, ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutu powyższego 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty FCA w zakresie wskazanych części zamówienia, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia nie wykazują prawidłowości ceny (zarzut ewentualny), 5.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FCA S.A. do złożenia/poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, w sytuacji gdy FCA S.A. przedłożył taką informację tylko dla jednej osoby, a w skład tych organów na dzień składania podmiotowych środków dowodowych wchodziły łącznie 4 osoby, 6.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FCA do złożenia/poprawienia lub uzupełnienia pełnomocnictwa, ​ sytuacji gdy załączone do oferty pełnomocnictwo dla pani A.W. uprawnia ją do dokonywania czynności prawnych o w charakterze zobowiązującym i rozporządzającym do kwoty 5 000 000,00 PLN netto, a wysokość zobowiązania objętego ofertą FCA łącznie przekracza kwotę 12 000 000,00 PLN netto; 7.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 8.art. 16 ustawy Pzp - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, poprzez naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, 9.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert oraz wyborze oferty FCA SA jako najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy oferta powinna zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę oraz oferta złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Odwołujący2 wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FCA, 2.dokonanie ponownej oceny i badania ofert, 3.dokonanie odtajnienia załączników do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożonej przez FCA, 4.wezwanie wykonawcy FCA do złożenia/uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla osób wchodzących ​ skład organu zarządzającego oraz organu nadzoru oraz pełnomocnictwa do złożenia oferty, w 5.odrzucenie oferty wykonawcy FCA, 6.wykluczenie wykonawcy FCA, 7.ewentualnie, w przypadku stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy FCA, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, lub uzupełnienia lub złożenia załącznika nr 7, w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, 8.powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący2 wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który dla części nr 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 15, 16, 20, 22, 23,24 zamówienia złożył drugą w kolejności, ważną ofertę, natomiast dla pozostałych części objętych odwołaniem zajął kolejne (3 lub 4) miejsce w rankingu. Zamawiający dokonał wyboru oferty FCA S.A. jako najkorzystniejszej w zakresie wskazanych części, pomimo że wykonawca FCA S.A powinien zostać wykluczony z​ postępowania, a jego oferta odrzucona z przyczyn opisanych w niniejszym odwołaniu. Zamawiający zaniechał odtajnienia załączników do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożonych przez FCA S.A. pomimo, że wykonawca ten nie zastrzegł skutecznie informacji w nich zawartych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dokonana z naruszeniem przepisów prawa ocena oferty FCA skutkująca bezzasadnym wyborem jego oferty pozbawiła Odwołującego2 możliwości pozyskania zamówienia ​ odniesieniu do części zamówienia objętych odwołaniem. Natomiast ze względu na nieuprawnione zaniechanie w odtajnienia dokumentów stanowiących załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny FCA Odwołujący2 utracił realną możliwość weryfikacji prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty i skutecznego zaskarżenia działań Zamawiającego. Wskutek powyższego po stronie Odwołującego2 powstał interes do zaskarżenia wymienionych czynności i zaniechań Zamawiającego. Pozbawienie MGGP S.A. szansy na pozyskanie zamówienia wynika z naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp i jako takie naraża Odwołującego2 na szkodę. Dodatkowo odmowa dostępu do informacji w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny FCA S.A. naruszając zasady uczciwej konkurencji i zasadę jawności postępowania, uniemożliwiając kontrolę działań Zamawiającego co także powoduje szkodę po stronie MGGP S.A. tajemnicę przedsiębiorstwa. Naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dniu 4 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał FCA S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 zamówienia. Jako podstawę prawną wezwania wskazano art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10. W odniesieniu do cen oferty FCA S.A. zachodzi także druga przesłanka określona ​ art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nieprzywołana w piśmie Zamawiającego – są one niższe o co najmniej 30% od w wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W odpowiedzi na wezwanie FCA w dniu 16 grudnia 2025 r. przedłożyła wyjaśnienia ​ przedmiocie rażąco niskiej ceny wraz z sześcioma załącznikami: w a.Załącznik nr 1 - kalkulacja cenowa, b.Załącznik nr 2 - umowy o pracę/współpracę, c.Załącznik nr 3 - oferty podmiotów trzecich, d.Załącznik nr 4 - referencje Wykonawcy, e.Załącznik nr 5 - uchwała nr 3/11/2017 w sprawie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa FCA f.Załącznik nr 6 – lista samochodów będących własnością Wykonawcy. Same wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny nie zostały utajnione przez FCA, natomiast wszystkie załączniki do tych wyjaśnień Wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa FCA zamieściła w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zastrzeżenie ma charakter ogólnikowy i praktycznie nie jest poparte dowodami – Wykonawca przedłożył tyko jeden dokument na potwierdzenie swoich twierdzeń w tym zakresie (Załącznik nr 5 uchwała nr 3/11/2017 w sprawie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa FCA Sp. z o.o. (obecnie FCA SA.). Trudno zrozumieć, dlaczego Zamawiający uznał je za skuteczne i zaniechał odtajnienia dokumentów, gdyż FCA nie wykazała, że objęte nimi informacje stanowią jej tajemnicę przedsiębiorstwa. Możliwość utajnienia w postępowaniu przetargowym informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o​ zamówienie publiczne, i dlatego też powinna być rozumiana i stosowana ściśle. Definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 ustawy znk. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o​ ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie spełniania wszystkich powyższych przesłanek spoczywa wyłącznie na wykonawcy, przy czym wykazanie spełniania tych przesłanek jest warunkiem koniecznym skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Warto też pamiętać, że wykazanie jest dalej idącym obowiązkiem niż tylko wskazanie danych okoliczności oznacza wymóg ich potwierdzenia. Takie stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Zamówień Publicznych. Uzasadniając tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca musi przedstawić swoje wyjaśnienia, ale też dołączyć dowody na poparcie swojego stanowiska, tak by istniała możliwość weryfikacji składanych przez wykonawcę oświadczeń. Dowody te w szczególności winny dotyczyć okoliczności potwierdzających podjęcie działań mających na celu utrzymanie informacji w poufności. W opinii Odwołującego2 FCA nie sprostała wykazaniu, że w odniesieniu do utajnionych informacji, objętych załącznikami, spełniają się przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. FCA wyjaśnia, że zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in.: kalkulacje kosztowe, zestawienia kosztów pośrednich i bezpośrednich, dane płacowe, umowy lub dane o​ wynagrodzeniach i systemie pracy, oferty i warunki współpracy otrzymane od podmiotów trzecich, dane dotyczące struktury organizacyjnej realizacji projektu, wykaz sprzętu wraz z​ kosztami, technologiami i sposobami ich zastosowania, koszty ogólne zarządu i ich alokację, informacje logistyczne i harmonogramowe, wewnętrzne procedury, sposoby optymalizacji, know-how i procesy realizacyjne, kalkulacje obejmujące m.in. koszty transportu, delegacji, noclegów, urlopów i zastępstw, ubezpieczenia OC oraz koszty operacyjne (biuro, telko, inne media). Dalej Wykonawca oświadczył, że zastrzeżone dane posiadają realną wartość gospodarczą, gdyż odzwierciedlają know-how Wykonawcy dotyczące kalkulacji kosztów, zawierają informacje o modelu kosztowymi sposobach optymalizacji, ujawniają warunki finansowe współpracy z pracownikami i współpracownikami, określają struktury wynagrodzeń pracowników i współpracowników, ujawniają stosowane procedury techniczne i organizacyjne. Sposób przypisania przez Wykonawcę kosztów bezpośrednich, jak i pośrednich jest efektem zdobytego przez niego know-how, które wypracował na przestrzeni lat, świadcząc podobne usługi na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą. Utajnione kalkulacje pokazują, w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych usług w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne świadczonych usług, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować świadczenie usług. Każdy profesjonalnie działający na rynku wykonawca, w oparciu o zapisy SWZ, w tym dokumentacji przetargowej, może bowiem na podstawie danych zawartych ​ zastrzeganych kalkulacjach - cen jednostkowych, odtworzyć zastosowany przez Wykonawcę mechanizm kalkulacji w ceny. Powyższe oświadczenia FCA nie zawierają wskazania ani konkretnej wartości księgowej ani też rynkowej określającej wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie wyjaśnia w jakim zakresie załącznik obejmujący kalkulację cenową do pojedynczego, dość unikatowego postępowania przetargowego może ujawnić informacje o tak szerokim zakresie (finansowe, organizacyjne) dotyczące przedsiębiorstwa Wykonawcy, ​ stopniu zagrażającym przewadze konkurencyjnej Wykonawcy. Nie wskazuje też w jaki sposób wiedza chociażby o w sposobie przypisywania, grupowania i dzielenia kosztów, podziale i kształtowaniu zysku, specyficzna dla FCA może zostać wykorzystana przez inne podmioty ze szkodą. Nawet jeżeli przyjąć, że kalkulacja cenowa Wykonawcy odnosząca się do jednego, dość szczególnego zamówienia, pozwoliłaby na skopiowanie strategii kosztowej Wykonawcy, to FCA nie pokazuje jak taka skopiowana strategia mogłaby zostać wykorzystana przez innych wykonawców mających zupełnie inne parametry działania, uwarunkowaniach, wielkości, przedmiocie działalności itp. i to w stopniu mającym jakoby zachwiać jego pozycją na rynku lub spowodować utratę przewagi rynkowej. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera twierdzenia ogólne, natomiast brak tu co najmniej wykazania faktycznej możliwości wykorzystania danych zawartych w utajnionych załącznikach. Wykonawca nie wyjaśnia także jak wiedza o realnych kosztach zatrudnienia może osłabić pozycję rynkową Wykonawcy. Informacje o stawkach płaconych przez Wykonawcę mają znaczenie dla pozostałych podmiotów tylko jako podstawa do weryfikacji założeń i​ danych przyjętych do kalkulacji ceny oferty. Fakt płacenia niższych wynagrodzeń przez konkurencję nie spowoduje, że wykonawca będzie obniżał wynagrodzenie swoich pracowników, a wyższe – że koniecznie je zwiększy. Jeżeli pracownik będzie chciał natomiast zmienić miejsce pracy, to jest to pożądane gospodarczo, a każdy wykonawca ma swoje instrumenty finansowe i pozafinansowe pozwalające na zatrzymanie kadry. Nie można tego jednak robić ukrywając stawki traktując je jako rzekomo zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, zwłaszcza że Wykonawca ma możliwość ochrony części danych poprzez zanonimizowanie umów. FCA objął też utajnieniem referencje (Załącznik nr 4). Referencje stanowią informację o wykonanych przez danego wykonawcę wcześniejszych zamówieniach, co do zasady zamówieniach już zakończonych. Wykonawca w wyjaśnieniach w ogóle nie odnosi się do referencji jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, i także tu nie wskazuje na ich wartość gospodarczą czy też szkodę, którą mógłby ponieść w wyniku ujawnienia tych referencji. Trzeba też zwrócić uwagę, że w odniesieniu do referencji związanych z wykonaniem zamówień pozyskanych w drodze zamówienia publicznego, w ogóle nie można mówić o​ tajemnicy przedsiębiorca, gdyż informacje te są jawne dla ogółu i mogą być pozyskane przez każdego zainteresowanego chociażby w drodze wystąpienia o udzielenie informacji publicznej. Zastrzeżenie takich informacji nie może być więc skuteczne. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie nadzoru inwestorskiego. Jest to usługa, której podstawowym kosztem są koszty osobowe, wyznaczane w znacznym zakresie poprzez wymagania Zamawiającego co do liczby i kwalifikacji personelu wykonawcy. Wykonawcy mają ograniczoną możliwość kształtowania sposobu realizacji usługi. Z drugiej strony fakt świadczenia nadzoru nad pracami projektowymi i budowlanymi dotyczącymi łącznie 1981 lokalizacji przesądza o istotnej unikatowości inwestycji. Trudno więc przyjąć, że indywidualna kalkulacja zamówienia, uwzględniająca wymogi Zamawiającego, może zawierać informacje, których ujawnienie zagrozi rynkowej pozycji FCA SA. Wykonawca przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie może być uznane za takie, które wykazuje konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Wykonawca zaniechał szczegółowego omówienia wartości gospodarczej ujawnionych informacji, których zastrzeżenie tajemnicy dotyczy, jak również nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie zastrzeżonych informacji i dokumentów pozwoliłoby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową, w szczególności utrudnić lub nawet uniemożliwić mu udział w kolejnych postępowaniach. Należy pamiętać, że to wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać ogólne schematyczne uzasadnienia. Wykonawca podejmując decyzję o udziale w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych winien liczyć się z tym, że jego oferty, wyjaśnienia, a także inne dokumenty mogą zostać ujawnione pozostałym uczestnikom rynku. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Choć FCA S.A. powołuje się na stosowanie środków ograniczających dostęp do informacji, które chciałby objąć tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wskazuje na dokumenty mające je potwierdzać (np. postanowienia Regulaminu pracy, umowy o pracę, umowy o​ zachowaniu poufności, umowy o zakazie konkurencji, klauzule poufności). Tymczasem do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dołącza wyłącznie jeden dokument odnoszący się do kwestii wypełnia przesłanki ograniczonego dostępu do informacji obejmowanych przez Wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiący Załącznik nr 5 do wyjaśnień. Nie może być tu więc mowy o wykazaniu, że utajnione informacje stanową tajemnicę przedsiębiorstwa, brak tu faktycznego potwierdzenia zaistnienia okoliczności dotyczących działań mających na celu utrzymanie informacji w poufności. Dodatkowo dokument ten także został utajniony, choć w odniesieniu do jego treści Wykonawca także nie wykazał spełniania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że złożenie wyjaśnień ogólnikowych jest traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 p.z.p. ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę informacji. Odtajnienie treści wyjaśnień jest bowiem istotną okolicznością faktyczną w procesie oceny prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty, może to mieć wpływ na ostateczny wynik postępowania. Dlatego też istotna jest, aby Zamawiający w sposób staranny pochylił się nad oceną zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i utrzymał utajnienie, jedynie w przypadkach, kiedy wykonawca dokonał jej prawidłowo, zgodnie z wymaganiami ustawowymi. Zamawiający nie powinien bezkrytycznie przyjmować oświadczeń Wykonawcy zawartych w zastrzeżeniu informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem staranne zbadania skuteczności takiego zastrzeżenia, czego w tym przypadku niewątpliwie zabrakło. Co więcej trudno nawet stwierdzić, czy Zamawiający w ogóle dokonał takiej oceny w odniesieniu do zastrzeżenia FCA S.A. Wątpliwości budzi nie tylko fakt zaakceptowania zastrzeżenia pomimo, że jego treść nie wykazuje że utajnione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale także całkowicie odmienne podejście Zamawiającego do utajnionych informacji innego wykonawcy – SCALA CE, w szczególności w jakim Zamawiający częściowo ujawniając informacje tego wykonawcy odnosił się do konieczności wykazania wartości gospodarczej. W odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny FCA Zamawiający nie podjął decyzji o​ odtajnieniu załączników, pomimo że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było ogólnikowe, a Wykonawca nie wykazał, że utajniane informacje taką tajemnicę stanowią. Takie działanie Zamawiającego prowadzić będzie do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, ograniczy zasady uczciwej konkurencji i może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż uniemożliwia pozostałym wykonawcom realną weryfikację czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny rzeczywiście uzasadniały przyjętą przez Zamawiającego ocenę oferty i czy FCA S.A. wykazał, że cena jego oferty nie ma znamion ceny rażąco niskiej. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp – zarzut ewentualny Zarzut sformułowano z ostrożności. Na obecnym etapie, w sytuacji zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, będzie miał on charakter bardzo ogólny, gdyż Odwołujący2 posiada wiedzę tylko co do treści samych wyjaśnień. Ceny oferty FCA S.A. dla każdej z części drastycznie odbiegają zarówno od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, jak i średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Ceny te są niższe nawet o ponad 80% od odnośnych wartości. Ceny oferty FCA S.A. są też niższe o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Pomimo tak istotnych zaniżenia cen oferty FCA S.A. przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i ograniczają się do oświadczeń i zapewnień, z​ których wynika, że ceny te nie mają waloru ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie wskazuje na żadne szczególne okoliczności czy źródła oszczędności, które uzasadniałby możliwość oferowania realizacji przedmiotu zamówienia za ceny oferowane. Nawet jeżeli przyjąć, że załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawierają dodatkowe informacje, to same, bez wyjaśnienia przyjętych przez Wykonawcę założeń nie będą wystarczające do udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Dlatego też oferta FCA powinna podlegać odrzuceniu, gdyż Wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi udowodnienia, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską (odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub w kosztu a także oferta zawierająca rażąco niską cenę lub koszt ​ stosunku do przedmiotu zamówienia). w Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp Zgodnie z punktem V 3.4)A. ii. SW Z w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobą, która będzie pełniła funkcję Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności telekomunikacyjnej posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej oraz minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.12.2025 r. wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca FCA złożył w dniu 07.01.2026 r. m.in. uzupełniony Załącznik nr 7 do SW Z -Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazując na stanowisko Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności telekomunikacyjnej pana A.Ł. oświadczając, iż p.Ł. posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej. Wykonawca wskazał, iż p.Ł. zdobył wymagane doświadczenie w ​ ramach realizacji zadań pn.: a.„Modernizacja sieci teleinformatycznej w garnizonie w Głogowie” zrealizowanego na rzecz Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych, b.„Projekt i budowa sieci światłowodowej” zrealizowanego na rzecz FIBEE IV Sp. z o.o. Na powyższych zadaniach p.Ł. reprezentował wykonawcę robót budowlanych, a nie podmiot sprawujący nadzór inwestorski (Inżynier Kontraktu), w związku z czym nie mógł nabyć doświadczenia w zakresie sprawowania funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Takie twierdzenie znajduje oparcie w informacjach zawartych w ofercie FCA. Przede wszystkim, zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy FCA p. A.Ł. stanowi zasób własny Wykonawcy. Potwierdza to również jego profil zawodowy widoczny na ogólnodostępnym portalu społecznościowym o charakterze zawodowym LinkedIn. Zgodnie z​ informacjami tam udostępnionymi, p. Łabuz od 06.2021 r. współpracuje z firmą FCA sprawując obowiązki Kierownika budowy, Projektanta oraz Kierownika Projektu. Żadna z tych funkcji nie jest tożsama z funkcją Inspektora nadzoru inwestorskiego. Z powyższego można wywieść, że p. A.Ł. w ramach przywołanych projektów działał, jako osoba współpracująca z FCA, działał w jej imieniu a więc jego rola była pochodną przedmiotu umowy realizowanego przez Wykonawcę. Jeżeli więc FCA wykonywała prace związane z modernizacją sieci czy projektem i budową sieci światłowodowej, to p. Łabuz nie mógł pełnić funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego, ustanawianym przez inwestora (Zamawiającego), działającym w jego imieniu na budowie. Jego zadaniem jest kontrola wykonywania prac (projektowania, robót budowlanych), a nie wykonywanie robót. Głównym celem działań inspektora nadzoru inwestorskiego jest ochrona interesów inwestora poprzez dopilnowanie prawidłowości, zgodności z przepisami, normami itp. oraz wymaganiami inwestora (Zamawiającego) prac projektowych i/lub robót budowlanych. Funkcja ta została opisana w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Ustawowe obowiązki i uprawnienia określają odpowiednio art. 25 i 26 tej ustawy, wskazując, że: a.do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy: [​ 1] reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, [​ 2] sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót wyrobów zgodnie z art. 10, [3] sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania, [​ 4] potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy, b.Inspektor nadzoru inwestorskiego ma prawo: [1] wydawać kierownikowi budowy lub kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące: usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, przedstawienia ekspertyz dotyczących prowadzonych robót budowlanych oraz informacji i dokumentów potwierdzających zastosowanie przy wykonywaniu robót budowlanych wyrobów, zgodnie z art. 10, a także informacji i dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania urządzeń technicznych, [2] żądać od kierownika budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót, a także wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z projektem lub pozwoleniem na budowę. Na inwestorze (Zamawiającym) może ciążyć ustawowy obowiązek ustanowienia Inspektora nadzoru inwestorskiego lub może być powołany decyzją inwestora, nawet ​ przypadku gdy nie ma on takiego obowiązku. Tym niemniej Inspektor nadzoru inwestorskiego działa wyłącznie z w ramienia inwestora, na jego rzecz i jest niezależny od wykonawcy robót projektowych czy budowlanych. Brak takiej zależności jest warunkiem koniecznym do sprawowania funkcji kontrolnych i nadzorczych. Tymczasem FCA S.A. wskazuje jako potencjalnych inspektorów nadzoru osoby posiadające doświadczenie nabyte przy realizacji prac projektowych/budowlanych a nie przy pełnieniu funkcji związanych z nadzorem. O takim podejściu świadczy treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny FCA. Wykonawca oświadczył tam: „Wykonawca posiada bogate, wieloletnie doświadczenie w sprawowaniu kompleksowego nadzoru nad podmiotami trzecimi. W ramach realizowanych inwestycji Wykonawca, działając w roli Generalnego Wykonawcy, skutecznie koordynował oraz nadzorował w tym samym czasie prace licznych podwykonawców, których łączna wartość realizowanych prac i robót budowlanych wyniosłą [..].” Użyte sformułowania wskazują na FCA jako wykonawcę prac projektowych i robót budowlanych, a nadzór i​ koordynacja nie oznaczają świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego w imieniu inwestora, a koordynowanie prac budowlanych w imieniu wykonawcy robót. Nie może być tu więc mowy o nadzorze inwestorskim, a doświadczenie pozyskane przez personel przy takiej koordynacji nie jest wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem zawodowym w nadzorze inwestorskim. Brak jest więc spełnienia w odniesieniu do pana A.Ł. warunku doświadczenia. Ponadto, podane przez FCA nazwy zadań przy doświadczeniu p. Łabuz są nieprecyzyjne i ogólnikowe, w związku z czym utrudniają poprawną weryfikację przestawionych informacji. Zgodnie z dokumentem Najwyższej Izby Kontroli „Delegatura ​ Lublinie” – Wystąpienie pokontrolne: Kontrola nr P/20/069 „Efekty realizacji projektów dotyczących zapewnienia w szerokopasmowego dostępu do Internetu na terenie województwa lubelskiego” (dalej Wystąpienie) wiemy, że spółka FIBEE IV podpisała w ramach projektu Chełmsko-Zamojski A2 w dniu 18 czerwca 2019 r. umowę nr POPC3/IV/R16/3.3.06.10a2/KW/001 z Wykonawcą FCA Sp. z o.o. (przekształconą następnie w FCA S.A.) kwotę 35 206 273,03 zł brutto. Powyższa umowa dotyczyła wyboru Wykonawcy prac projektowych, robót budowlanych, dostawy i uruchomienia urządzeń aktywnych oraz świadczeń dodatkowych (str. 24 Wystąpienia). W związku z powyższym, p.Ł. nie mógł sprawować na ww. zadaniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego biorąc pod uwagę, że współpracował w tym czasie z Wykonawcą FCA. Tym bardziej, że jak wynika wprost z​ informacji zawartych na str. 5 Wystąpienia to spółka FIBEE I Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na mocy umowy z dnia 1 stycznia 2019 r. sprawowała usługę Inżyniera Kontraktu na rzecz FIBEE IV. Dla projektów realizowanych przez FIBEE IV czynności Inżyniera Kontraktu wykonywało łącznie 29 osób działających w imieniu FIBEE I. Pozostałe doświadczenie p. A.Ł. również nie potwierdza, aby gdziekolwiek sprawował on funkcję Inspektora nadzoru inwestorskiego. Wykonawca FCA oświadczając w Załączniku nr 7 do SW Z, że p. Łabuz posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót ​ zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej wprowadził Zamawiającego w błąd. Sprawowanie funkcji Inspektora nadzoru w inwestorskiego w nie może być mylone z pełnieniem funkcji nadzoru w rozumieniu ogólnym, nieformalnym, gdyż są to dwa różne pojęcia. Przykładowo, ​ odniesieniu do osoby Koordynatora/Kierownika Projektu (V 3.4)A. i. SW Z) Zamawiający dopuścił możliwość w legitymowania się doświadczeniem w pełnieniu nadzoru rozumianego jako pojęcie umowne (odpowiedź na pytanie nr 14), w związku z czym Wykonawcy (Oferenci) mogli przedstawić na to stanowisko osobę, która pełniła funkcję np. Kierownika robót. Podkreślić jednak należy, że przy opisie wymagań dla stanowiska Koordynator/Kierownik Projektu Zamawiający nie umieścił słowa „inwestorskiego”, które w odniesieniu do opisu wymagań dla stanowiska Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności telekomunikacyjnej jest słowem kluczowym. Zgodnie z punktem V 3.4)A. iii. SW Z w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobą, która będzie pełniła funkcję Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności elektrycznej posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej oraz minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze w inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury elektroenergetycznej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.12.2025 r. wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca FCA złożył w dniu 07.01.2026 r. m.in. uzupełniony Załącznik nr 7 do SW Z - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazując na stanowisko Inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności elektrycznej pana D.S., oświadczając, iż p.D. posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót w zakresie infrastruktury elektroenergetycznej. Wykonawca wskazał, iż p.S. zdobył wymagane doświadczenie w ramach realizacji zadań pn.: c.„Modernizacja sieci teleinformatycznej w garnizonie w Głogowie” zrealizowanego na rzecz Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych (18 miesięcy), oraz d.„Modernizacja sieci LAN” zrealizowanego na rzecz Metro Warszawskie sp. z o.o. (​ 1,5 roku). Do sytuacji pana D.S. w całości ma zastosowanie odpowiednio argumentacja przedstawiona we wcześniejszym fragmencie odwołania. Pan D.S. również reprezentował Wykonawcę robót budowlanych, a nie Inżyniera Kontraktu, w związku z czym nie mógł sprawować funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego i pozyskać doświadczenia wymaganego dla wykazania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z​ profilem zawodowym widocznym na ogólnodostępnym portalu społecznościowym o​ charakterze zawodowym LinkedIn p. S. jest Kierownikiem robót elektrycznych. W odniesieniu do tej osoby zachodzą dodatkowe okoliczności, które pozwalają na stwierdzenie, że FCA S.A. przedstawiła Zamawiającemu informacje niezgodne z prawdą. Numer uprawnień p. D.S. – LUB/0052/WBE/23 wskazuj datę ich uzyskania, tj. 2023 r. Postępowanie kwalifikacyjne na uprawnienia budowlane odbywa się dwa razy w roku, co wynika z art. 12 ust. 4 e ustawy Prawo budowlane. Egzaminy organizuje odpowiednio Polska Izba Inżynierów Budownictwa (PIIB) oraz Izba Architektów RP (IARP), przy czym zgodnie z wieloletnią praktyką terminy egzaminów wyznaczane są w czerwcu i listopadzie. Uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie można uzyskać po zakończeniu sesji egzaminacyjnych. Biorąc pod uwagę powyższe, p.S. mógł uzyskać uprawnienia najwcześniej w czerwcu 2023 r. Składanie ofert ​ przedmiotowym postępowaniu miało miejsce w 20.11.2025 r., a więc maksymalny okres doświadczenia, jakim mógłby w legitymować się p.S. w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (a taką funkcją jest funkcja inspektora nadzoru inwestorskiego) to 2 lata i 4 miesiące, gdyż od takiego czasu p. S. posiadał uprawnienia budowlane. Wykonawca FCA S.A. oświadczając, w Załączniku nr 7 do SW Z, że p. S. posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorze inwestorskim nad realizacją robót ​ zakresie infrastruktury elektroenergetycznej przedstawił informacje niezgodne w z​ rzeczywistością, wprowadzające Zamawiającego w błąd. Sprawowanie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nie może być mylone z pełnieniem funkcji nadzoru w rozumieniu ogólnym, nieformalnym, gdyż są to dwa różne pojęcia. Dodatkowo, p. S. nie legitymuje się wymaganym okresem 3 lat doświadczenia zawodowego. Dodatkowo Odwołujący2 zakwestionował doświadczenie p. D.S. nabyte jakoby przy realizacji projektu „Modernizacja sieci LAN” zrealizowanego na rzecz Metro Warszawskie sp. z o.o. (1,5 roku). Odwołujący2 pozyskał informację od spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o., w której wskazano, że Metro Warszawskie nie realizowało inwestycji o nazwach: Modernizacja sieci LAN w Metrze Warszawskim, Modernizacja sieci teleinformatycznej oraz Modernizacja sieci LAN. W świetle powyższego należy stwierdzić, że FCA S.A. przedstawiła informacje nieprawdziwe także w zakresie wskazania projektów, ​ ramach których jakoby pozyskali doświadczenie pan G.P., p. D.S. oraz p. Ł.S.. w Biorąc pod uwagę powyższe FCA przedstawiła Zamawiającemu informacje nieprawdziwe w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o takie informacje Zamawiający dokonał wyboru oferty FCA S.A. jako najkorzystniejszej, a więc został wprowadzony w błąd. Dlatego też Zamawiający był zobowiązany do dokonania wykluczenia FCA S.A. z postępowania bez wzywania go do uzupełnienia złożonych dokumentów, w tym Załącznika nr 7 oraz odrzucenia oferty złożonej przez FCA S.A. Zamawiający przyjął jednak bez głębszej analizy informacje dotyczące doświadczenia osób, których dysponowaniem powinien wykazać się Wykonawca celem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez Wykonawcę dokumentu lub oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i taki dokument nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Art. 109 ust. 1 pkt. 10) Pzp nakazuje wykluczenie Wykonawcy, gdy wprowadził on ​ błąd Zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego (lekkomyślność, niedbalstwo) w przeciwieństwie do w dyspozycji pkt 8) wskazującego na konieczność zajścia celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenie w błąd lub rażącego niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 10) ma zastosowanie nawet gdy Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd nie mając takiego zamiaru a​ poprzez niedochowanie należytej staranności (niedbalstwa) czy lekkomyślności. Ocena czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje się z​ zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 14 Pzp. Zgodnie zaś z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej ​ stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się określony sposób postępowania, mający w doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą jest także Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę między innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia) czy deklarowany w składanych w ramach postępowania przetargowego oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada rzeczywistości). ​Na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonuje oceny Wykonawcy, w tym oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu i maja one wpływ na decyzje Zamawiającego (tak KIO w wyroku z dnia 7 marca 2019 r. sygn. akt KIO 271/19). Zarzut ewentualny: naruszenie art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy FCA do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru inwestorskiego lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie W przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Odwołujący2 podnosił zarzut ewentualny polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy FCA do złożenia wyjaśnień, pomimo powzięcia – lub co najmniej możliwości powzięcia – uzasadnionych wątpliwości co do prawdziwości, zakresu oraz charakteru doświadczenia zawodowego osób wskazanych na stanowiska inspektorów nadzoru inwestorskiego. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości, Zamawiający jest zobowiązany wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Obowiązek ten ma charakter bezwzględny i znajduje zastosowanie ​ szczególności w sytuacji, gdy treść dokumentów nie pozwala na jednoznaczną ocenę spełniania warunków udziału w w postępowaniu. Zamawiający powinien był powziąć poważne wątpliwości w odniesieniu do: a.charakteru pełnionych przez p. A.Ł. oraz p. D.S. funkcji na wskazanych zadaniach - czy funkcje te miały charakter nadzoru inwestorskiego w rozumieniu art. 25–26 Prawa budowlanego, b.okresu faktycznego doświadczenia zawodowego p. D.S. w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Wątpliwości te wynikają przede wszystkim z ogólnikowych i nieprecyzyjnych nazw zadań wskazanych w Wykazie osób, informacji powszechnie dostępnych (profil zawodowy LinkedIn), z których wynika, że osoby te wykonywały funkcje po stronie Wykonawcy robót czy informacji zawartych w wystąpieniu pokontrolnym Najwyższej Izby Kontroli, jednoznacznie wskazujących, że nadzór inwestorski (Inżynier Kontraktu) w projektach FIBEE IV był sprawowany przez inny podmiot. Informacje przedłożone przez FCA w tym zakresie nie pozwalają na stwierdzenie, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Potwierdza to także informacja pozyskana przez Odwołującego2 od spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o., w której wskazano, że podmiot ten nie realizował inwestycji o nazwach: Modernizacja sieci LAN w Metrze Warszawskim, Modernizacja sieci teleinformatycznej oraz Modernizacja sieci LAN. Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy FCA do złożenia wyjaśnień, czym naruszył art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek wyjaśnienia treści oferty w przypadku powstania wątpliwości co do jej zgodności z wymaganiami SWZ. Zaniechanie to doprowadziło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, albowiem Zamawiający przyjął bezkrytycznie oświadczenia Wykonawcy FCA, nie podejmując żadnych czynności zmierzających do ich weryfikacji, mimo że obiektywnie istniały ku temu podstawy. Naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy FCA do uzupełnienia wykazu osób w zakresie osoby uprawnionej do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej Zarzut ewentualny: naruszenie art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy FCA do złożenia wyjaśnień dotyczących osoby uprawnionej do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie Zgodnie z punktem V 3.4)A. v. SW Z w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał aby Wykonawca wykazał, że dysponuje osobą uprawnioną do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektrycznej i elektroenergetycznej oraz minimum 3 lata doświadczenia zawodowego ​ sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży elektrycznej w i​ elektroenergetycznej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.12.2025 r. wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca FCA złożył w dniu 07.01.2026 r. m.in. uzupełniony Załącznik nr 7 do SW Z - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazując na stanowisko osoby uprawnionej do sprawdzania dokumentacji projektowej w specjalności elektrycznej pana Ł.S., oświadczając, iż p.S. posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w sprawdzaniu lub weryfikacji dokumentacji projektowej w branży elektrycznej i elektroenergetycznej. W celu potwierdzenia posiadanego doświadczenia, Wykonawca przedstawił m.in. zadanie pn. Częstochowa. Budowa Sieci Teleinformatycznych na potrzeby Brygady Obrony Terytorialnej. Jednocześnie, Wykonawca wskazał, że zadanie to stanowiło opracowanie dokumentacji projektowej, a nie, jak wymagał tego Zamawiający, sprawdzenie lub weryfikację dokumentacji projektowej. Dodatkowo wątpliwość Zamawiającego powinna budzić nieprecyzyjna nazwa jednego z projektów, wykazywanych przez Wykonawcę dla potwierdzenia doświadczenia p. Ł.S.. Odwołujący2 pozyskał od spółki Metro Warszawskie Sp. z o.o. informację, ​ której wskazano, że podmiot ten nie realizował inwestycji o nazwach: Modernizacja sieci LAN w Metrze Warszawskim, w Modernizacja sieci teleinformatycznej oraz Modernizacja sieci LAN. Zamawiający nie mógł potwierdzić, że p. Sawicki legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Informacje przedłożone przez FCA w tym zakresie nie pozwalają na stwierdzenie, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym powinien wezwać Wykonawcę FCA do uzupełnia wykazu w zakresie wskazania dodatkowych zadań potwierdzających spełnianie przez p. Sawickiego warunków udziału w postępowaniu opisanych w specyfikacji. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FCA S.A. do złożenia/poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, a także zgodnie z postanowieniami SWZ, ​ szczególności rozdziałem VIII „J EDZ. Podmiotowe środki dowodowe. Przedmiotowe środki dowodowe”,Zamawiający w przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień ich złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z pkt 5 lit. A ppkt 1 SW Z, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 oraz pkt 4 ustawy Pzp, przy czym dokument ten powinien być sporządzony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej, komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej albo prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwa wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, iż przesłanka wykluczenia w postaci prawomocnego skazania dotyczy wszystkich urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy. ​W konsekwencji obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego obejmuje obowiązek przedłożenia takich informacji ​ odniesieniu do wszystkich osób wchodzących w skład tych organów. w Wykonawca FCA S.A. przedłożył jedynie jedną informację z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącą wyłącznie jednego członka rady nadzorczej tj. J.Z.. Tymczasem, zgodnie z danymi ujawnionymi w Krajowym Rejestrze Sądowym, na dzień składania podmiotowych środków dowodowych w skład rady nadzorczej FCA S.A. wchodziły trzy osoby, tj. R.J., J.Z. oraz K.R., natomiast funkcję Prezesa Zarządu pełniła osoba P.B.. Pomimo tego Wykonawca nie przedłożył informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego dotyczących pozostałych członków rady nadzorczej ani Prezesa Zarządu. W konsekwencji Wykonawca FCA S.A. nie przedłożył kompletnych i aktualnych na dzień ich złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz ​ postanowieniach SW Z. Natomiast Zamawiający zaniechał wezwania FCA do uzupełnienia podmiotowych środków w dowodowych, wybierając ofertę wadliwą. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do braku równości w traktowaniu wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FCA S.A. do złożenia/poprawienia lub uzupełnienia pełnomocnictwa Wykonawca FCA złożył ofertę obejmującą realizację 23 części zamówienia. Zgodnie z​ treścią formularza ofertowego, łączna suma cen ofertowych dla wszystkich części zamówienia wynosi 12 234 224,30 zł netto, co odpowiada całkowitej wartości zobowiązania, jakie wykonawca podjął w wyniku złożenia oferty. Oferta została złożona w imieniu FCA przez panią A.W., działającą na podstawie pełnomocnictwa oznaczonego numerem FCA/PMM/2024/02/0002. ​Z treści przedłożonego pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik został umocowany do działania w imieniu i na rzecz FCA S.A., w szczególności do dokonywania czynności prawnych o charakterze zobowiązującym i rozporządzającym do kwoty 5 000 000,00 zł netto, w tym do zaciągania zobowiązań, składania ofert, zawierania umów oraz podpisywania wszelkich oświadczeń i dokumentów związanych z ich zawarciem, jak również do składania i​ przyjmowania oświadczeń woli oraz oświadczeń wiedzy w granicach udzielonego umocowania. W ocenie Odwołującego2, zakres udzielonego pełnomocnictwa nie obejmował umocowania do złożenia oferty w postępowaniu. Całkowita wartość zobowiązania wynikającego ze złożonej oferty, ustalona jako suma cen ofertowych dla wszystkich 23 części zamówienia, wynosi bowiem 12 234 224,30 zł netto i przekracza limit kwotowy 5 000 000,00 zł netto, wskazany w treści pełnomocnictwa jako maksymalna wartość czynności zobowiązujących, do których pełnomocnik został upoważniony. Złożenie oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną w o​ charakterze zobowiązującym, prowadzącą do powstania po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie w przypadku wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Skoro zatem łączna wartość zobowiązania wynikającego ze złożonej oferty znacząco przekracza granice umocowania określone w pełnomocnictwie, należy uznać, że pani Agnieszka Więckowska nie była należycie umocowana do dokonania tej czynności ​ imieniu FCA S.A. w W konsekwencji oferta złożona przez FCA S.A. została podpisana i złożon…

…Sygn. akt KIO 2578/20 WYROK z dnia 19 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 4 i 16 listopada 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkóww postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. 2.Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00844 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania 2.1.zasądza od Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówstanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…………..………………………… uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów, numer referencyjny zamówienia: GL.ROZ.2810.39.2020.EB. Działając w imieniu odwołującego na podstawie przepisu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w skrócie „PZP”), wniesiono odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót. Opisanym wyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 2. art. 90 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem, gdyż: - w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, - wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, których wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z wymaganiami odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczanej modyfikacji treści oferty Odwołującego; - skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania wykonawcy, gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny - Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie kompleksowych, rzetelnych informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także nie ma możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie; 3. art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia do żądania wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przypadku gdy: -Odwołujący w dniu 10.08.2020 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia co do treści oferty w zakresie wyceny wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.:. poz. 1.1., poz. 1.2., poz. 1.10., poz. 2.1.1.1., poz.2.1.1.8.,poz. 2.1.1.9., poz. 2.1.1.10., poz. 2.1.1.11., poz. 2.1.1.12., poz. 2.1.1.13., poz.2.1.1.13.,poz. 2.1.1.14., poz. 2.1.1.15., poz. 2.1.1.16., poz. 2.1.1.17., poz. 2.1.1.21., poz. 2.1.1.26, poz. 2.2.1.2, poz. 2.2.1.7., poz. 2.2.1.22., poz. 2.2.1.23., poz.2.2.1.24, poz. 2.2.1.25, poz. 2.2.1.26, poz. 2.21.27, poz. 2.2.1.28., poz. 2.2.1.29., poz. 2.2.1.30, poz. 2.2.1.31, poz. 2.2.1.40., poz. 2.2.1.45., poz. 2.2.2.3.1, poz. 2.2.3.3b, poz.2.2.4.2b, poz. 2.2.5.1a, poz. 2.2.5.1 b., poz. 2.3.1.1., poz. 2.3.1.5., poz. 2.3.2.3, poz. 2.3.2.17, poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.3.2.25., poz. 2.4.1.3., poz. 2.4.1.4, poz. 2.4.1.8., poz.2.3.2.1.poz. 2.4.2.5., poz. 2.4.3.3., poz. 2.4.3.17., poz.2.4.3.19., poz. 2.4.3.25., poz.2.4.4.3.poz. 2.4.4.9., poz. 2.5.1.6., poz. 2.5.1.12., poz. 2.5.1.14, poz. 2.S.2.2.3., poz.2.5.2.3.3., poz. 2.5.2.3.18, poz. 2.5.2.4A, poz. 2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.4., poz. 2.6.2.13, poz. 2.6.2.19., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26., poz. 2.7.1.18, poz. 2.7.2.4., poz. 2.8.1.29, poz. 2.8.1.30., poz. 2.8.1.31, poz. 2.8.3.11, poz. 2.8.3.12, poz. 2.8.3.38., poz. 2.8.3.40, poz. 2.8.3.41., poz. 2.8.3.60, poz. 2.8.3.61, poz. 2.8.3.63, poz. 2.8.3.68., poz. 2.9.1.1., poz. 2.9.2.5., poz.2.10.1.1., poz. 3.1.2.2.3., poz. 3.1.6.1., poz. 3.1.6.4., poz. 3.1.6.8., poz. 4.1.1.4., poz. 4.1.2.1., poz. 4.1.3.2., poz. 4.2.1.24, poz.6.1.1.2.3.,poz. 6.1.5.5.1. poz. 6.1.6.5., poz. 6.2.1.2., poz. 6.2.1.3., poz. 6.2.2.2.3., poz.6.2.6.5.1., poz. 6.2.7.6., poz. 6.3.2.3., poz. 6.3.3.1, poz. 6.3.4.1., poz. 7.1.1.1.8., poz.7.1.1.3.1., poz. 7.1.1.3.3., poz. 7.2.1.9., poz. 7.2.1.10., poz.8.5.12, poz. 8.5.19, poz. 9.1.1.9, poz. 9.1.1.13, poz. 9.1.2.12, poz. 9.1.3.5., poz. 9.1.3.16, poz. 9.1.3.19. poz.9.1.3.22.,poz. 9.1.3.30, poz. 9.1.3.33, poz. 9.1.3.35, poz. 9.2.1.2.6., poz. 9.2.2.1.8., poz.9.2.2.1.9.,poz. 9.2.2.2.6., poz. 9.2.3.1.9., poz. 9.2.3.2.4., poz. 9.3.2.5., poz. 9.2.3.2.8., poz. 9.2.3.2.9., poz. 9.2.3.4.5., - Odwołujący w dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia dla wskazanych przez Zamawiającego pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót tj. pozycji: 2.1.1.2, poz. 2.8.1.7, poz. 2.1.1.3, poz. 2.2.1.4, poz. 2.1.1.15., poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.8.1.14., poz. 2.8.1.15., poz. 2.8.1.16, poz. 2.8.1.17., poz. 2.1.3.7, poz. 2.1.4.2., poz. 2.1.5.5., poz.2.1.6.3.,poz. 2.2.6.7., poz. 2.2.7.7., poz. 2.2.8.3., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.4.3.19, poz. 2.4.3.22., poz. 2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny -w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności mogące budzić wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; -zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ceny jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, podanej w trakcie otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w niniejszym postępowaniu; - w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego - wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie przez Odwołującego wyjaśnień i przedstawienie dowodów na okoliczność wykazania, iż zaoferowana przez niego cena czy ceny jednostkowe Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie jest nierealny. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Interes w uzyskaniu zamówienia: Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie ustawy PZP. Oferta Odwołującego Konsorcjum firm: Strabag spółka z o.o. oraz Ed Zublin A.G. jest sporządzona prawidłowo i ma szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący ma zatem potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. W orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., III CZP 25/10, LEX nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”. Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr 602808, Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO 1102/16, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”. Termin: Odwołujący otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu 05.10.2020 r., zatem wniesienie odwołania następuje z zachowaniem terminu przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP. Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP. Przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu: Odwołujący oświadcza, iż w dniu 09.10.2020 r. przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania, spełniając tym samym wymóg określony w przepisie art. 180 ust. 5 PZP. Pozostałe informacje: Odwołujący wskazuje, że w dniu 11.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o numerze 2020/S 091-215967. Uzasadnienie 1.1. Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów", numer referencyjny zamówienia: GLROZ.2810.39.2020.EB. 1.2. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów i obejmuje: - budowę nowej komory o parametrach użytkowych 190m długości i 12m szerokości z głową pośrednią, wraz z wyposażeniem technicznym, mechanicznym i hydraulicznym (wrota wsporne, zamknięcia kanałów obiegowych, zamknięcia remontowe), - przebudowę istniejącej komory pociągowej z wyposażeniem technicznym, mechanicznych i hydraulicznym, - modernizację infrastruktury i obiektów towarzyszących niezbędnych do przebudowy obiektów śluzowych, takich jak drogi, mosty nad głowami dolnych śluz, przebudowa i budowa awanportów, postojowisk oraz przebudowę syfonu i cieku „Sonia", nasadzenia zastępcze, wykonanie placu składowego i nasypu ziemnego przy lewym peronie nowej śluzy, - budowę nowej sterowni śluzowej. Zgodnie z pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także zgodnie z załączonym do SIW Z wzorem umowy, Zamawiający przewiduje za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe. 1.3. W celu określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli do wskazania ceny oferty w Formularzu Ofertowym oraz załączenia do oferty Wycenionego Przedmiaru Robót, w którym należało podać ryczałtowe ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji przedmiaru (pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [Opis sposobu obliczenia ceny]). 1.4.Przedmiar został udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego z formie elektronicznej. Zamawiający zablokował możliwość modyfikacji tego pliku, poza kolumnami 6 [Cena jednostkowa] i 7 [Wartość netto], które wykonawca miał obowiązek wypełnić. Kolumny te odnosiły się do poszczególnych pozycji przedmiaru robót. 1.5. W dniu 21.07.2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, podczas którego podał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 212.391.707,99 zł brutto. 1.6. Zamawiający poinformował, iż w postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: (i) Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM" Spółka z o.o. za cenę 205.719.125,94 zł; (ii) Konsorcjum firm: WARBUD S.A. oraz VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS SAS za cenę 220.783.178,73 zł.; (iii) PORR S.A. za cenę 209.392.528,43 zł; (iv) Budimex S.A. za cenę 208.871.329,03 zł; (v) ETP S.A. za cenę 247.226.125,29 zł; (vi) Odwołujący za cenę 186.328.887,60 zł; (vii)Konsorcjum firm BUDO-MAR Spółka z o.o. i JUSTMAR T. M. za cenę 183.103.074,28 zł. 1.7.Z powyższego wynika, iż: (i)cztery oferty zostały wycenione poniżej kwoty określonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia; (ii)cena oferty Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek VAT ani nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert złożonych w postępowaniu. 2.1.W dniu 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści Wypełnionego Przedmiaru Robót w zakresie określonym w załączniku nr 1 do pisma. Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający określił termin złożenia wyjaśnień do dnia 10.08.2020 r. Odwołujący miał zatem 10 dni na przygotowanie i udzielenie stosownych wyjaśnień. W piśmie z dnia 10.08.2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące wyceny wskazanych w wezwaniu Zamawiającego pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót. Odwołujący złożył wyjaśnienia do 132 pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 31.07.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB) 2.3.Kolejno w dniu 10.08.2020 r. (a więc w tym samym dniu, w którym Odwołujący złożył wyjaśnienia co do treści Wypełnionego Przedmiaru Robót) Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty, które wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazane pozycje Wycenionego Przedmiaru Robót, które Odwołujący winien wyjaśnić, zostały określone w Załączniku nr 1 do pisma Zamawiającego. Łącznie Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia 27 cen Wycenionego Przedmiaru Robót. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie przedmiotowych wyjaśnień do dnia 20.08.2020 r., Odwołujący miał zatem 10 dni na przygotowanie odpowiedzi oraz przedstawienie dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez niego ceny nie są rażąco niskie. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 10.08.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB) 2.4.Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 10.08.2020 r. oraz w dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych określonych w poz.2.1.1.15.,poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.4.3.19, poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. Wycenionego Przedmiaru Robót. 2.5.Następnie pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych Działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.: (i)działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), (ii)działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), (iii)działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, (iv)działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, (v)działu 4.1. Część drogowa, (vi)działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 05.10.2020 r. (nr pisma GLROZ.2810.39.2020.EB) 2.6.Odnosząc się do treści wyżej wymienionego wezwania Odwołujący podnosi, że wezwanie Zamawiającego jest nieprecyzyjne i ogólnikowe, a nadto jest sprzeczne z określonym przez Zamawiającego w pkt. 6 SIW Z [Sposób obliczenia ceny] sposobem kalkulacji ceny oferty. 2.7.Zgodnie z treścią SIW Z, wykonawcy nie byli zobowiązani do określenia cen działów Przedmiaru Robót. Należało wycenić jedynie poszczególnych pozycje Przedmiaru. Stąd też żądanie przez Zamawiającego przedstawienia wyjaśnień co do cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez Odwołującego oferty gdyż Odwołujący musiałby najpierw ceny takie określić, a następnie je wyjaśnić. W kontekście powyższego, żądanie Zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione, co więcej narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, gdyż Zamawiający po złożeniu ofert, realizując swoje ustawowe uprawnienia, winien oceniać złożone oferty przez wykonawców na podstawie warunków, wymagań i kryteriów określonych w SIW Z. Stąd - o ile jest to oczywiście uzasadnione - Zamawiający pod kątem wszczęcia procedury o jakiej mowa w art. 90 ust. 1 ustawy PZP powinien weryfikować ceny jednostkowe poszczególnych pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót, tak jak to uczynił w wezwaniu z dnia 10.08.2020 r. lub cenę oferty ogółem, a nie zmierzać do niedopuszczalnej modyfikacji treści ofert. 2.9.Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający wysłał wezwanie do Odwołującego w przedmiocie złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu 05.10.2020 r. o godz. 15.46. drogą elektroniczną. Zamawiający określił, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskich cen wraz z dowodami Odwołujący winien złożyć do dnia 09.10.2020 r. do godz. 10.00. Mając na uwadze to, że niedopuszczalna jest modyfikacja treści złożonej oferty, co oznacza, że brak jest podstaw po stronie Zamawiającego do żądania wyjaśnień cen poszczególnych działów Wycenionego Przedmiaru Robót, Odwołujący jedynie domyślając się, że być może Zamawiającemu chodzi o wyjaśnienie cen jednostkowych wszystkich pozycji sklasyfikowanych w ramach poszczególnego działu wskazuje, że: (i)dział 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN) - obejmuje 173 pozycje kosztorysowe: (ii)dział 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP) - obejmuje 196 pozycji kosztorysowych, (iii)dział 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej - obejmuje 37 pozycji kosztorysowych, (iv)dział 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej - obejmuje 75 pozycji kosztorysowych, (v)dział 4.1. Część drogowa - obejmuje 30 pozycji kosztorysowych, (vi)dział 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem obejmuje 65 pozycji kosztorysowych. Wobec powyższego jedynie z daleko posuniętej ostrożności hipotetycznie można by założyć, że celem wezwania Zamawiającego jest przedstawienie przez Odwołującego w terminie 3 dni wyjaśnień i dowodów odnoszących się do cen jednostkowych 576 pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót. 2.10.Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do wyznaczenia terminu na złożenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący jednak wskazuje, że co do zasady, termin na przedstawienie wyjaśnień powinien być dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów składających się na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań Zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność zgromadzenia przez wykonawcę odpowiednich dowodów. Mając na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należy stwierdzić, że termin wyznaczony na złożenie wyjaśnień powinien być terminem odpowiednim dla umożliwienia wykonawcy, działającemu z należytą starannością, złożenie rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień wymaganych przez Zamawiającego. 2.11.Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku wezwania go przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP pismem z dnia 10.08.2020 r. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu 10 dniowy termin na odpowiedź, a wezwanie odnosiło się do wyjaśnienia 27 pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót. Wyznaczenie przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. 3 dniowego terminu na złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w zasadniczym stopniu zmniejsza szanse Odwołującego na złożenie wyczerpujących informacji. 2.12.W obecnej dynamicznie zmieniającej się sytuacji, związanej z epidemią COVID-19, odnotowywanym wysokim wzrostem zachorowań, powodującymi absencję pracowników, a także niejednokrotnie wymuszającymi zmianę organizacji pracy, w tym pracę zdalną, Zamawiający tym bardziej powinien brać pod uwagę obiektywne okoliczności, mające wpływ na ustalenie terminu umożliwiającego Odwołującemu odniesienie się do wezwania. W odmiennym przypadku - a więc gdy wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień jest zbyt krótki - nie jest możliwe złożenie przez Odwołującego wyjaśnień spełniających wymagania określone w przepisie art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP, tj. przedstawienia rzetelnej, wyczerpującej i szczegółowej popartej dowodami informacji w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 3.1.Odwołujący zwraca również uwagę na to, iż mimo, że ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP, zostawiając tym samym Zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji co do inicjowania procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny to punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinny być przede wszystkim ceny zaoferowane przez innych wykonawców, a także ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Taka sytuacja nie zachodzi jednak w stanie faktycznym niniejszej sprawy. 3.2.Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości Zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. 3.3. Dokonując wykładni celowościowej, przepis art. 90 ust. 1 PZP nie będzie miał zastosowania w każdym przypadku, kiedy cena oferty lub koszt będą niższe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany każdorazowo wobec korzystnej cenowo (lub kosztowo) oferty. Mechanizm wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma bowiem zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z niższą niż określona w kosztorysie inwestorskim ceną lub kosztem. Żądanie od wykonawcy wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu ma na celu przede wszystkim rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tymczasem w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający nie uzasadnił, ani które pozycje Wypełnionego Przedmiaru Robót budzą jego wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, ani na czym polegają wątpliwości Zamawiającego (np. czy odnoszą się do wyceny ryzyk, aspektów technicznych wykonania poszczególnych rodzajów prac, itp.). W niniejszej sprawie Zamawiający ogranicza się do wskazania podstawy prawnej wezwania, a samo wezwanie pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia należy ocenić jako uznaniowe i tendencyjne. Brak uzasadnienia przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP narusza zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3.4.Odwołujący podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w wyroku z dnia 16.06.2020 r., sygn. KIO 709/20, w którym Izba stwierdza „Z artykułu 90 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że cena oferty musi się wydawać zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIW Z lub z przepisami prawa. Aby wątpliwości mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający według swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Okoliczności te (zwłaszcza wysokość różnicy procentowej między ceną oferty a pozostałymi wskaźnikami) mogą być różne w zależności od charakteru zamówienia i sytuacji zaistniałej w danym postępowaniu. Niemniej jednak muszą one wskazywać na zasadność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, i co za tym idzie - na zasadność wezwania do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Brak szczegółowego wskazania wątpliwości zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych, rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania. Zamawiający jest zatem zobowiązany do przedstawienia odwołującemu w wezwaniu do wyjaśnień, co i z jakich powodów budzi jego wątpliwości w zakresie ceny oferty. Przy czym nie jest wystarczające ograniczenie się do wskazania, że wątpliwości budzi po prostu cena oferty lub wszelkie jej składniki (w tym wypadku wynikające z załączonego formularza), gdyż taka informacja niczego nie precyzuje. Generalnie celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego oferty z SIW Z. W tym celu zamawiający może bowiem żądać od wykonawcy w SIW Z przedstawienia określonych dokumentów przedmiotowych, w tym nawet próbek, natomiast jeśli tego zaniechał, nie może na etapie oceny ofert „uzupełnić” swoich wymagań pod pozorem wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym wezwanie zamawiającego w zakresie takich informacji wykracza poza wymagania określone w SIWZ i poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty.” 3.5.Odwołujący podziela również stanowisko Izby z wyroku z dnia 06.11.2014 r., sygn. KIO 2224/14, gdzie Izba stwierdza „zakres oczekiwań zamawiającego do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego.” 3.5.Z kolei w wyroku z dnia 14.02.2020 r., sygn. KIO 195/20 Izba uznała, że „Skierowanie do wykonawcy wezwania nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z jej art. 90 ust 1 oraz ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jeśli: wyjaśnienia dodatkowe odnoszą się do konkretnych elementów, o których wyjaśnienie zawnioskował zamawiający, a ich zakres ma charakter wyjaśniający wątpliwości zamawiającego oraz uszczegóławiający i uzupełniający informacje zamawiającego w procedurze badania czy zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy.” A contrario, kierowanie przez Zamawiającego do Odwołującego trzeciego wezwania do wyjaśnienia cen Wypełnionego Przedmiaru Robót, w sytuacji w której Odwołujący przedstawiał wyjaśnienia zarówno co do treści oferty jak i w przedmiocie rażąco niskiej ceny w zakresie w jakim wezwania odnoszą się do tych samych pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót jest nieuzasadnione i narusza zasadę proporcjonalności. 4.1. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego inicjowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący jedynie podkreśla, iż wszczęcie tej procedury powinno być poprzedzone analizą ad casu i nie może zmierzać do naruszenia zasady równości wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, czy naruszenia zasady proporcjonalności. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługuje zasada uczciwości kupieckiej, prowadzenia postępowania według określonych w ustawie PZP standardów i zasad, obligujących Zamawiającego do działania w granicach przyznanych mu uprawnień w sposób, który nie stoi w sprzeczności ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem prawa. Jak argumentowano powyżej, instytucja wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma na celu eliminowanie z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy nie są w stanie wykonać zamówienia w ramach zaoferowanej ceny, gdyż cena ta jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nierynkowa. Uprawnienie do żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie może być wykonywane w celu wyjaśnienia przez Zamawiającego każdej ceny, poznania sposobu kalkulacji cen i wykraczać poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty lub jej kosztu. Podsumowanie: Mając na względzie powyższą argumentację odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.:Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm., dalej: PZP) w imieniu Zamawiającego wnosi o: 1.oddalenie Odwołania w całości; 2.zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą przez adwokata zgodnie z normami prawem przepisanymi oraz kosztów przejazdów pełnomocników Zamawiającego zgodnie z przedłożonymi rachunkami i w oparciu o Spis Kosztów, który będzie złożony na rozprawie; 3.przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu Odpowiedzi na Odwołanie. Z dniem 1 stycznia 2018r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne (t. jedn. Dz. U. z 2020r., poz. 310 ze zm.), która zlikwidowała w dotychczasowej formie organizacyjnej i prawnej Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej oraz regionalne zarządy gospodarki wodnej. W ich miejsce powołane zostało jednolite Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej: Wody Polskie), które jest państwową osobą prawną (art. 239 ustawy). W ramach Wód Polskich wyróżniamy następujące jednostki organizacyjne: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, regionalne zarządy gospodarki wodnej, zarządy zlewni oraz nadzory wodne. Zgodnie z ustawą Wody Polskie wykonują swoje zadania m.in. przez „nowe” regionalne zarządy gospodarki wodnej. Podstawą do działania w imieniu Wód Polskich w tym zakresie jest pełnomocnictwo od Prezesa Wód Polskich dla Mirosława Kurza Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarski Wodnej w Gliwicach z 5 maja 2020r. (KLP.010.31.2020.EG) oraz powołanie Pana M. K. na stanowisko Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarski Wodnej w Gliwicach z dnia 21 maja 2018r. (KOK.010.51.1.2018.4.MP). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie przetargu nieograniczonego. Pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych Działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.: (i) działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (SN), (ii)działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (SP), (iii)działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, (iv) działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej, (v)działu 4.1. Część drogowa, (vi)działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem. Na powyższe Odwołujący się w dniu 09 października 2020r. wniósł Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na powyższą czynność Zamawiającego, składając jednocześnie w tym samym dniu szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które są objęte przedmiotowym wezwaniem. III. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE: Po zapoznaniu się z treścią Odwołania, Zamawiający oświadcza, iż podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie słuszności wezwania Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. W skrócie zarzuty Odwołującego sprowadzają się do następujących kwestii: 1)w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, a w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności mogące budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2)wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, których wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z wymaganiami odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczanej modyfikacji treści oferty Odwołującego; 3)zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ceny jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, podanej w trakcie otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w niniejszym postępowaniu; 4)skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania wykonawcy, gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny; 5)Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie kompleksowych, rzetelnych informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także nie ma możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie; Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego — lub wynikające z odrębnych przepisów — wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (ale już nie kosztu) jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT. W każdym zatem przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy. Samo dokonanie oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie.- Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty rażąco niskiej (aktualnie zob. załącznik I do rozporządzenia finansowego, Dz.Urz. UE z 2018 r. Nr 193, s. 1). Tym samym, w pierwszej kolejności, Zamawiający musi jedynie ustalić, czy złożone Oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, Zamawiający powinien, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie Zamawiający powinien ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. TSUE z 10.9.2019 r., T-741/17, Legalis). Punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinno być przede wszystkim 1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (wyr. KIO z 10.5.2016 r. KIO 616/16, Legalis). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dokonał analizy wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Analiza obejmowała swym zakresem w pierwszej kolejności poszczególne pozycie kosztorysu a następnie poszczególne działy w kosztorysie. Powyższe miało i ma na celu zweryfikowanie ofert wykonawców pod kątem rażąco niskiej ceny, nie tylko w zakresie poszczególnych indywidulanych pozycji, ale również w ujęciu szerszym (działowym), tak aby określić czy realizowane zadanie w ramach konkretnego. działu i cena zaoferowana za jego wykonanie nie ma znamion rażąco niskiej ceny. Na dowód powyższego powód przedstawia w formie załącznika wykonane przez siebie zestawienie cenowe wszystkich ofert w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych, które w pierwszej kolejności zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w zakresie badania rażąco niskiej ceny, oraz następne zestawienie podsumowujące wszystkich działów przedmiotowego kosztorysu. Dowód: 1) Załącznik nr 1 — zestawienie ofert.- na okoliczność: porównania przez Zamawiającego wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych, wartości poszczególnych działów kosztorysu w odniesieniu do wartości zamówienia oraz innych ofert, co ma przełożenie na konieczność badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. W związku z tym z powyższego wynika jaki był klucz wzywania wykonawców w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych oraz działów. Co więcej możliwość wzywania/badania ofert w zakresie poszczególnych działów kosztorysu a nie tylko o poszczególne pozycje kosztorysowe była przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1877/17. w której notabene zarówno Odwołujący się, jak i Zamawiający brali udział. Zamawiający wzywając o poszczególne działy, nie zmienia w żaden sposób kryteriów oceny ofert. oraz cyt. "sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczalnej modyfikacji treści oferty Odwołującego. Dział kosztorysu to jedynie podsumowanie od kliku do kilkunastu pozycji kosztorysowych, które składają się na jeden lub kilka elementów szerszej całości. W ramach bowiem konkretnego działu, a nie tylko poszczególnych pozycji, które jak widać z przedstawionego zestawienia mają przymiot rażąco niskiej ceny w stosunku do pozycji kosztorysowych z innych ofert, mogą znaleźć się pozycje, które globalnie powodują, że dany dział również w stosunku do działów z innych ofert lub kosztorysu inwestorskiego, ma przymiot rażąco niskiej ceny. Wzywając w tym zakresie Odwołującego się oraz innego oferenta, Zamawiający chce dokonać wszechstronnej oceny oferty nie tylko Odwołującego się ale również pozostałych wykonawców. Podkreślenia wymaga, iż z art. 90 PZP nie wynikają wprost na przesłanki, które muszą zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a konsekwencji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania tego przepisu, zostawiając tym samym zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji, o co pytać i jak pytać, byleby treść pytania była związana z tym, co jest w ofercie wykonawcy i miała ona odzwierciedlenie w realiach danego przetargu oraz uwarunkowań rynkowych. Z literalnego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 PrZamPubl wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej przez niego oferty wyłącznie, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, poweźmie wątpliwość, że zaproponowana przez wykonawcę cena oferty wdaje się rażąco piska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. "Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się w ocenie na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” (wyr. KIO z 8.5.2018 r., KIO 769/18, Legalis). Zaznaczyć przy tym należy, iż zarówno ustawodawca, jak i wykładnia tych przepisów nie nakładają na Zamawiającego obowiązku uzasadnienia wątpliwości, jak i wdawania się w polemikę z Wykonawcami w zakresie tego czy są wątpliwości i jakiego rodzaju, a do tego zmierza zarzut Odwołującego się. Niemniej wątpliwości wymagają skonkretyzowania (taki wniosek można wysnuć z wyroku KIO z dnia 27.09.2018r., KIO 1835/18). Powyższe znalazło to swoje odzwierciedlenie w wezwaniu z dnia 5 października 2020r., albowiem Wykonawca nie dość że wskazał, o które pozycję działów chodzi w zakresie rażąco niskiej ceny, to jeszcze wskazał dlaczego pyta właśnie o nie a nie o inne działy, cyt.,: „Zaoferowane przez Państwa ceny poszczególnych Działów Wycenionego Przedmiaru Robót (W PR)wydają się rażąco niskie w stosunku do cen Działów z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości Zamawiającegoco do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia," Wykaz działów budzących wątpliwość stanowił załącznik do wezwania. Co więcej wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Idąc dalej zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnionym będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 90 ust. 2 PZP. Takie elementy znajdują się w każdym wezwaniu jakie zostały skierowane do Odwołującego się, w tym również w wezwaniu z dnia 5 października 2020r. Każde wezwanie Zamawiającego jest tym samym rzeczowe i konkretne oraz nie zawiera elementów abstrakcyjnych wychodzących poza to co jest w kosztorysie ofertowym Odwołującego się. W związku z tym zarzut o braku „uzasadnienia” wątpliwości jest całkowicie bezzasadny. Dowód:1) wezwanie z dnia 5 października 2020r. wraz z załącznikiem(w aktach postępowania) - na okoliczność zakresu wezwania oraz wykazania wątpliwości Zamawiającego. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a PrZamPubl może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu komentowanego przepisu. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba ponownego wezwania musi wynikać z okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie nie będzie zatem uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przykładowo wskazać należy na następujące orzeczenie, tj. „Odnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego wezwania do wyjaśnień Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym jest to dopuszczalne w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny (wyr. KIO z 28.4.2017 r., KIO 686/17, Legalis). ” W tym zakresie podkreślić należy, iż każde z wystosowanych wezwań do Odwołującego było różne i nie pokrywało się w całości. Celem wezwań było rozszerzenie wyjaśnień udzielonych w zakresie poszczególnych pozycji po przez opisanie (wyjaśnienie) ich w szerszym kontekście (działy). Tym samym możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy: 1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego (wyr. KIO z 28.3.2017 r., KIO 466/17, Legalis). Kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień (wyr. KIO z 15.1.2018 r., KIO 2598/17; Legalis). Co więcej, ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia" (wyr, KIO z 9.5.2019 r., KIO 728/19, Legalis). W ocenie Zamawiającego zarzut co do brak wystarczającego czasu na złożenie wyjaśnień oraz przygotowanie dokumentów jest niezrozumiały. Odwołujący się jak i inny wykonawca, który jak i Odwołujący się został wezwany do złożenia wyjaśnień w dniu 9 października 2020r;. ZŁOŻYŁ SZCZEGÓŁOW E W YJAŚNIENIA POPARTE DOKUMENTAMI (pismo wykonawcy z dnia 9 października 2020r.). W związku z tym pojawia się pytanie o cel tak sformułowanych zarzutów względem Zamawiającego? Najprawdopodobniej była i jest to chęć zabezpieczenia się już teraz przed ewentualnymi negatywnymi skutkami oceny wyjaśnień złożonych w dniu 9 października 2020r. W ocenie Zamawiającego taki zarzut jest przedwczesny. Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek jeszcze czynności w tym zakresie. Wyjaśnienia te są obecnie badane przez Zamawiającego. Wskazać należy bowiem, iż Zamawiający ma prawo określić termin, w jakim powinny zostać złożone wyjaśnienia. Nieokreślenie terminu byłoby poważnym błędem zamawiającego, chociaż prawo do określenia terminu nie wynika wprost z przepisów art. 90 ust. 1 i 1a PZP. Pośrednio za to wynika z art. 90 ust. 4 PZP. Czynność wyznaczenia odpowiedniego terminu ma doniosłe znaczenie dla skuteczności działania wykonawcy. Należy zauważyć, że wykonawca, oferując konkretną cenę lub koszt, powinien zrobić to z pełną świadomością co do jej rzetelności i realności, przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych sobie okoliczności. Niemniej jednak w przedmiotowym przypadku trudno więc przyjąć, że na złożenie stosownych wyjaśnień niezbędny jest dłuższy czas, zwłaszcza iż proces kalkulacji oferty, zbieranie danych o kosztach zakupu sprzętu, usług i dostawach trwało kilka miesięcy. W tym czasie wykonawcy miał wystarczająco dużo czasu aby przygotować kosztorys ofertowy w oparciu o własną bazę danych oraz oferty podmiotów zewnętrznych. W związku z tym wyjaśnienia nie wymagały dużego nakładu pracy, zwłaszcza iż dokonanie prawidłowej kalkulacji poszczególnych zadań (działów) odbywa się zawsze przy tego typu dużych inwestycjach, które składają się na kilka zadań. Termin zatem zakreślony przez Zamawiającego tj. ponad 3 dni robocze, był dostateczny oraz jak się okazuje w pełni wykonalny dla Odwołującego się. Co więcej Odwołujący się nie zwracał się w zakreślonym terminie o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie. Z drugiej strony zamawiający powinni wystrzegać się określania zbyt krótkiego terminu, bo niekoniecznie w ich interesie jest odrzucanie najtańszych ofert. Co do zasady, powinien więc to być termin dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów składających się na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność zgromadzenia odpowiednich dowodów. Okoliczności sprawy świadczą jednak o tym, iż zadanie to w zakreślonym terminie było wykonalne i zostało wykonane. Odwołujący złożył wyjaśnienia (łącznie 80 stron wyjaśnień, które obecnie są badane przez Zamawiającego. W tym samym czasie odpowiedział na podobne wezwanie-inny wykonawca. W związku z tym wskazane w tych punktach zarzuty Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. PODSUMOWANIE: W związku tym decyzja Zamawiającego w zakresie wezwania Odwołującego się do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny była jak najbardziej prawidłowa. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza Na posiedzeniu Izba rozpoznała skuteczność przystąpień wykonawców po stronie zamawiającego. W obydwu przypadkach przystąpień, zgłoszonych przez Budimex S.A. z s. w Warszawie oraz przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z s. w Krapkowicach, Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przystąpień, z uwagi na spełnienie warunków formalnych przystąpień wymaganych przepisem art.185 ust.2 ustawy. Takich wniosków również nie zgłosili odwołujący, jak i zamawiający. Co do merytorycznych wymagań podstawy przystąpień, odwołujący zgłosił opozycję do zgłoszonego wniosku przystąpienia przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z s. w Krapkowicach, powołując się na uzasadnienie wniosku, jako chybionego. Izba po zapoznaniu się z uzasadnieniem merytorycznym wniosków, jak i rozpatrując interes wnioskodawców w kontekście zarzutów odwołania, nie znalazła podstaw do uwzględnienia zgłoszenia wnioskodawców co do ich dopuszczenia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Rozpatrując uzasadnienia wnioskodawców zgłaszających się do postępowania jako przystępujący należy zauważyć, że w ich ocenie samo zgłoszenie stanowi podstawę do udziału w postępowaniu, jak i sama możliwość dyskwalifikacji potencjalnego konkurenta na wykonawcę wybranego. Można to porównać do uzurpacji prawa bycia uczestnikiem z samej racji możliwości eliminacji konkurentów bez względu na okoliczności i za wszelką cenę, z uwagi na interes poszczególnego wykonawcy uzyskania zamówienia. Jakkolwiek trudno odmówić racji w rozumieniu interesu w uzyskaniu zamówienia, który jest przepustką prawną do popierania, czy zwalczania decyzji zamawiającego to aspektem, który należy uwzględnić są okoliczności danej sprawy, jak i zasady prawa zamówień publicznych. Jeżeli chodzi o okoliczności sprawy to zarzuty dotyczą prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a nie okoliczności takie jak po pierwsze brak udzielenia wyjaśnień, czy po drugie skuteczność merytoryczna udzielonych wyjaśnień, w kontekście decyzji zamawiającego czy to odrzucenia oferty, czy też zaniechania odrzucenia oferty. Sprowadzając ten wywód do jego skutków, to wykonawcy przystępujący nie mają interesu w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, ponieważ rozstrzygnięcie odwołania nie wpłynie na ich pozycję w rankingu ofert to jest nie będzie miało ani pozytywnego, ani negatywnego skutku. Co najwyżej odwołujący zostanie zwolniony z obowiązku wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny lub też żądanie wyjaśnień, w przedstawionej formie i treści zostanie uznane za zgodne z prawem. Podsumowując gdyby wnioskodawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, atakowali bądź popierali rozstrzygnięcie zamawiającego w związku z oceną wyjaśnień co do ich nie złożenia, czy też ich oceny w przypadku złożenia wyjaśnień, można by rozważać i uznać, bądź nie uznać interes wykonawców w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, w związku z zajmowaną pozycją przystępujących w rankingu ofert. Na te okoliczności i charakter zarzutów, w jakich składane jest odwołanie, można by skutecznie rozważać zasadność merytoryczną przystąpienia pozostałych wykonawców, ale po stronie odwołującego. Bowiem charakter zarzutów odwołania, sprowadza się do zaskarżenia zgodności z prawem zastosowanego wezwania do wyjaśnień po zarzutem rażąco niskiej ceny, w związku z treścią art.90 ust.1 ustawy oraz w kontekście dokonanych poprzedzających wezwań do wyjaśnień zarzutu rażąco niskiej ceny. Tak więc zarzuty odwołania bronią interesów nie tylko odwołującego, ale również pozostałych wykonawców przed nieuprawnionym wezwaniem do wyjaśnień przez zamawiającego i nie mają bezpośredniego wpływu na pozycję rankingową potencjalnych przystępujących po stronie zamawiającego. Podsumowując Izba stwierdza, że w opisanej sytuacji formalnej i prawnej dopuszczenie po stronie zamawiającego konkurentów odwołującego, stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania. Bowiem oznaczałoby to brak solidarności wykonawców w sytuacji naruszania prawa przez zamawiającego co do zasady, bez względu na to którego z wykonawców dotyczyłoby to i w jakich okolicznościach. Decyzja Izby wynika z treści zarzutów, które odnoszą się do stosowania prawa bez wskazania okoliczności faktycznych, które stosowanie prawa uzasadniają w stosunku do odwołującego. W związku z tym rozstrzygnięcie odwołania nie będzie miało wpływu na pozycje poszczególnych wykonawców w rankingu ofert. Odwołanie ma na celu ochronę interesów odwołującego jak i pozostałych wykonawców, przed wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z blankietowym charakterem wezwania. W tym stanie rzeczy, Izba postanowiła nie dopuścić do postępowania po stronie zamawiającego, zgłaszających się wykonawców, którzy w ocenie Izby nie maja interesu w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art.189 ust. 2 ustawy. Zamawiający również w tym zakresie wniosku nie zgłosił. Przechodząc do zarzutów odwołania. Dokonując analizy podstaw zarzutów, opartych na wskazanych okolicznościach faktycznych i prawnych odwołania to sprowadzają się do art. 90 ust.1 w związku z art.7 ust.1 ustawy oraz art.5 k.c. w zw. z art.14 ust.1 ustawy, w związku z kolejnymi wezwaniami do wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny całej oferty odwołującego, jak również poszczególnych elementów złożonej oferty. Co do samej ceny oferty to wykonawca miał obowiązek wypełnić przedmiar robót zawierający pozycje, wypełniając je cenami jednostkowymi przeliczanymi automatycznie w zależności od ilości poszczególnych jednostek w danej pozycji. Z kolei w formularzu ofertowym miał podać cenę łączną. Zarzut odwołania sprowadza się do nieuzasadnionego kolejnego wzywania do wyjaśnień ceny, po raz trzeci i to tym razem nie do poszczególnych pozycji z przedmiaru robót, na które podano ceny jednostkowe o charakterze ryczałtu w ofercie, tylko na wezwanie i to w terminie trzech dni, ale do wyjaśnienia cen działów na które podzielono zadanie i na które nie wymagano cen w złożonej ofercie. Odwołujący dwukrotnie na przestrzeni miesiąc lipca i sierpnia 2020r. był wzywany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy czym po raz pierwszy w trybie art.87 ust.1 ustawy, a po raz drugi już na podstawie art.90 ust.1 ustawy. Zamawiający w tych wezwaniach stwierdzał, że ma wątpliwości co do wyceny poszczególnych pozycji i wzywał do ich wyjaśnień, załączając do wezwania załączniki, które specyfikowały pozycje wzbudzające wątpliwości co do ich wyceny oraz wyznaczając termin do złożenia wyjaśnień. Odwołujący dwukrotnie złożył wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Tak jak już wyżej nadmieniono w dniu 5 października 2020r. zamawiający po raz trzeci wezwał do wyjaśnień i to już nie o poszczególne pozycje z wycenionego przedmiaru robót, ale o działy robót, które jako takie nie były wyceniane do złożonej oferty, w myśl siwz. Jeżeli chodzi o postanowienia siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny to mają one charakter bardzo lakoniczny i wręcz klasyczny. To jest nakazują szczegółową wycenę w oparciu o przedmiar robót jak już wyżej nadmieniono, z obowiązkiem załączenia do oferty i określenia ceny sumarycznej w formularzu ofertowym. Odwołujący dwukrotnie wykonał polecenie zamawiającego zawarte w wezwaniu, jak już wyżej nadmieniono, pomimo podstaw prawnych takich jak art. 87 ust.1 a za drugim razem już art. 90 ust.1 ustawy i jako podstawy wezwania wskazano ogólnie wątpliwości zamawiającego, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia ich charakteru, zakresu, źródła jak i podstawy. Odwołujący dopiero za trzecim razem otrzymawszy 05.10.2020r. po godzinie 15.00 wezwanie ze skutkiem na 09.10.2020r. i nie w zakresie wycenianych do oferty pozycji z przedmiaru tylko do działów inwestycji, nie będących przedmiotem wyceny do oferty złożył odwołanie, powołując się na naruszenie art.90 ust.1 w zw. z art.7 ust.1 ustawy. Treść zarzutu sprowadzała się do braku podania, sprecyzowania, wątpliwości przy ocenie oferty to jest jej ceny, jak również w konsekwencji żądania wyjaśnień do zmiany treści oferty przez zmianę sposobu obliczenia ceny to jest nie w oparciu o przedmiar robót tylko o działy robót, jak również o krótki termin wyznaczony na wyjaśnienia w trybie art.90 ust.1 ustawy. Niemniej, jak przyznał również zamawiający, odwołujący wykonał polecenie zamawiającego w terminie ale oczekując zwolnienia z zarzutu niewłaściwego wyjaśnienia z uwagi na termin wyznaczony, jak i zmianę sposobu obliczenia ceny, określonego w siwz. Z kolei zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przede wszystkim stwierdzając, że zamawiający wykonał polecenie w terminie, a na rozprawie w dniu 16 listopada 2020r. stwierdził, że wyjaśnienia zostały przyjęte z pozytywną oceną, a odwołujący został w trybie art.26 ust.1 ustawy wezwany do złożenia dokumentów. Niemniej zarówno odwołujący nie wycofał odwołania, jak również zamawiający nie uwzględnił odwołania. Izba rozstrzygając odwołanie przede wszystkim wzięła pod uwagę, że każda czynność przewidziana w ustawie począwszy od złożenia oferty i następujące po niej czynności co do zasady mają charakter jednorazowych czynności. To orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało odstępstwa od co prawda niepisanej ale przyjętej w praktyce zamawiających jak i odwołujących interpretacji ustawy do zasady jednokrotności czynności zamawiającego, jak i wykonawcy w toku postępowania przetargowego. Pomimo, że w ustawie nie zapisano „1 raz wzywa” to zwrot „wzywa” oznacza jednokrotne wezwanie. Odstępstwa od zasady jednokrotności czynności zrodziły się przede wszystkim na tle art.26 ust.3 i 4, jak również na tle art.87 ust.1 ustawy. Ostatecznie orzecznictwo wypracowało regułę odstąpienia od jednokrotności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Niemniej w każdym z trzech wymienionych przypadkach dopuszczalność ponownych wezwań jest możliwa, gdy wskutek poprzedzającego wezwania i udzielonych wyjaśnień zrodziły się kolejne wątpliwości zamawiającego. Zasada jednokrotności wezwań wykonawców ma na celu zachowanie zasady uczciwej konkurencji, równości wykonawców, jak i przejrzystości postępowania. Co do zasady to po złożeniu oferty, nie dokonuje się w niej jakichkolwiek zmian, uzupełnień poza wyjątkami z art.87 ust.2 jak i art.26 ust 3 ustawy. Każdorazowo tego rodzaju wezwania wykonawców po złożeniu oferty graniczą z zasada równego traktowania wykonawców. Dlatego wywiedziona zasada przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, że może kilkakrotnie, bez ograniczeń wzywać do wyjaśnień w przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny jest nieuprawniona i wykonawca ma prawo jej się przeciwstawić, zwłaszcza jak w niniejszej sytuacji miało to miejsce (trzecie wezwanie i każde odrębne, suwerenne od poprzedniego wezwania). Jak już wyżej zaznaczono jest to trzecie wezwanie, do zarzutu rażąco niskiej ceny i każde z nich tworzy samodzielny, oderwany od pozostałych wezwań byt prawny i faktyczny. Po pierwsze jest to nieuprawnione narażanie na koszty wykonawcy, który już je poniósł przygotowując ofertę i nie mając jednoznacznych perspektyw uzyskania zamówienia (złożono siedem ofert i każdy wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia). Po drugie art.90 ust.1 ustawy dopuszcza wezwanie tylko i wyłącznie gdy zamawiający ma wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Po trzecie przepis art.90 ust.3 ustawy mówi o wzywaniu i o skutkach nie wykonania lub wykonania w sposób niezadawalający, to jest o odrzuceniu oferty. Odnosząc się do powyższego stopniowania warunków wezwania to po pierwsze, o czym świadczy wielokrotne wzywanie do wyjaśnień, jeżeli w kolejnym wezwaniu nie ma skutecznego nawiązania do poprzedniego wezwania. Świadczy to o tym, że zamawiający nie do końca zbadał swoje wątpliwości przy badaniu ceny i pierwszym wezwaniu do wyjaśnień, czym naraża siebie i wykonawcę na dodatkowe koszty angażowania się w kolejne wezwania i wyjaśnienia ceny. Po drugie co do braku podania charakteru i rodzaju czy też okoliczności wątpliwości. W ocenie Izby jest to ustawowy obowiązek zamawiającego wskazania wątpliwości co do gwarancji wykonania w myśl siwz w kontekście zaoferowanej ceny. Jak wykonawca ma wyjaśnić wątpliwości co do ceny skoro ich nie zna, a ustawa podaje je tylko przykładowo wymieniając (w szczególności). Zamawiający nie precyzując, nie określając wątpliwości nie daje szans wykonawcy na likwidacje wątpliwości po stronie zamawiającego wskutek udzielonych wyjaśnień. No i odnosząc się do trzeciej podstawy co do obowiązku podania wątpliwości to jest ich określenia należy wskazać skutki z art.90 ust.3 ustawy. Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli wyjaśnienia wraz z dowodami wskazują, że podejrzenie rżąco niskiej ceny jest uzasadnione. Resumując jak ma bronić się wykonawca składając wyjaśnienia, który nie zna rodzaju, zakresu, okoliczności, z których wywodzą się wątpliwości zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie uwzględniono zarzuty odwołania w sytuacji odrzucenia oferty wykonawcy w trybie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał czego oczekuje od wykonawcy wzywając jego do wyjaśnień w zakresie podejrzenia rżąco niskiej ceny. Reasumując odnosząc się do treści wezwania zamawiającego z dnia 05.10.2020r. Izba stwierdza, że nie podano w nim to jest nie określono jakie, na czym polegają wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Z kolei z tego powodu, że jest to trzecie wezwanie to też z tego powodu jest bezpodstawne. Co do zasady zamawiający wzywa raz do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tylko zrodzone wątpliwości w związku z udzielonymi wyjaśnieniami mogą być podstawą do kolejnego zapytania, ale w nawiązaniu do pierwszego wezwania. Izba stwierdza, że takiego nawiązania do poprzedniego/ch wyjaśnień nie ma w trzecim wezwaniu. W związku z tym wezwanie jest bezskuteczne. Izba podziela argumentację odwołującego, jak również wniosek dowodowy złożony na rozprawie (wezwanie odwołującego z dnia 22.06.2017 r. GDDKiA Numer sprawy 0/0L.D-3.2410.1.2015.I-4.20. do złożenia wyjaśnień) – w aktach sprawy, co do szczegółowości wezwania w trybie art.90 ust.1ustawy w zakresie wątpliwości zamawiającego co do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami i przedstawieniem źródła wątpliwości na tle zaoferowanej ceny. Wbrew twierdzeniom zamawiającego skoro inny zamawiający w systemie projektuj i buduj mógł opisać i przedstawić wątpliwości mając do dyspozycji np. tylko PFU, to tym bardziej mając pełną dokumentację wraz z projektem wykonawczym tym bardziej można wskazać do jakich elementów i dlaczego odnoszą się wątpliwości przy np. cenie poszczególnej jednostki zaoferowanej ceny. Podsumowując nie wystarczy w trybie art. 90 ust.1 ustawy wzywając wykonawcę stwierdzić jako podstawę wezwania „Zaoferowane przez Państwa ceny poszczególnych Działów Wycenionego Przedmiaru Robót (W PR) wydają się rażąco niskie w stosunku do cen Działów z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.” W związku z powyższym Izba unieważniła wezwanie zamawiającego z dnia 05.10.2020r., stwierdzając tym wezwaniem naruszenie art. 90 ust.1 i art.7 ust.1 oraz art.5 k.c. w związku z art.14 ust. 1 ustawy, mające wpływ na wynik postępowania w myśl art.192 ust.2 ustawy, umożliwiając w przypadku wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, podważanie złożonych wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, który do akt protokołu złożył fakturę vat. Przewodniczący:…………..………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3287/25 WYROK Warszawa, 18 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2025 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego „HYDROS” T.K., A.K. spółka jawna z siedzibą w Białymstokuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego PARK – M POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego „HYDROS” T.K., A.K. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego „HYDROS” T.K., A.K. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3287/25 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Białystok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn.: „Rozbiórka i budowa fontanny w Alei Zakochanych w Białymstoku wraz z budynkiem technicznym i infrastrukturą techniczną”, nr postępowania DIN-III.271.24.2024, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00545202/01 z dnia 14 października 2024 roku. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. ), zwanej dalej ustawą „Pzp”. W dniu 4 sierpnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego „HYDROS” T.K., A.K. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec: 1)niezgodnej z przepisami ww. ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu w dniu 31 lipca 2025 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący spełni warunki udziału w postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, 2)niezgodnej z przepisami ww. ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu w dniu 31 lipca 2025 r. polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty PARK - M POLAND spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Starym Sączu, ul. Piaski 12, poczta 33-340 Stary Sącz, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą. Powyższym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj.: 1)przepisu - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie ww. postępowania o udzielenie zamówienia ​ w sposób nieprzejrzysty i uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału ​ w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego podczas gdy Odwołujący spełnił określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu ​ i wskazane w specyfikacji warunków zamówienia (dalej określona także jako „SW Z”) zaś czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonał w oparciu o warunki, które nie zostały wskazane w dokumentach postępowania w szczególności w SWZ; 2)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wadliwy wybór jako najkorzystniejszej oferty PARK - M POLAND spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Starym Sączu gdy była ona ofertą mniej korzystną od oferty Odwołującego ocenioną na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (w SWZ). Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty PARK - M POLAND spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Starym Sączu, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 13.600,00 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego tj. kwotę 10.0000,00 zł uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika oraz o dopuszczenie przeprowadzenie następujących dowodów: 1.z SW Z dla w/w postępowania oraz informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 lipca 2025 r. na okoliczność, iż Zamawiający oceniając spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu wymagał od Odwołującego spełnienia warunków, które nie zostały wskazane w dokumentach postępowania, 2.z oferty Odwołującego oraz ze składanych przez niego podmiotowych środków dowodowych na okoliczność, iż Odwołujący spełnił postawione przez Zamawiającego i wskazane w dokumentach postępowania (w SW Z) warunki udziału w postępowaniu w szczególności odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej, 3.z informacji Zamawiającego z dnia 31 lipca 2025 r. od wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na okoliczność, iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przesłanki nie wskazanej w dokumentach postępowania (w SWZ). Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania gdyż ma interes w uzyskaniu zamówienia, wykazał wolę uzyskania zamówienia i złożył ofertę ​ postępowaniu zmierzającym do udzielania zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia w 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych spowodowało poniesienie przez Odwołującego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia gdyż jego oferta została przez Zamawiającego odrzucona mimo, że nie powinna była być odrzuconą lecz ocenioną jako najkorzystniejsza i jako takowa wybrana i Odwołujący powinien uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący poniósł szkodę majątkową z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny i Odwołujący nie uzyska dochodu, który uzyskałby wykonując zamówienie. Szkoda ta jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów w/w ustawy oraz pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniami Zamawiającego podnoszonymi przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej wymaganego doświadczenia wykonawcy, Zamawiający ustanowił ​ pkt V. 1. 4) a) SWZ warunki udziału w postępowaniu, których spełnienia oczekiwał w o​ d Wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żądał wykazania przez wykonawców wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: -co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 2 500 000,00 zł brutto każda robota, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę fontanny wraz z technologią fontanny oraz -co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 2 000 000,00 zł brutto każda robota, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę budynku. W uwagach do ww. warunku Zamawiający wskazał (str. 6 SWZ) 1) (…). 2) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określony w pkt 1 ppkt 4 lit. a) SW Z - zostanie uznany za spełniony, jeżeli: a)jeden z członków konsorcjum wykaże się wykonaniem zamówień wymaganych w pkt 1 ppkt 4 lit. a) SWZ lub b)jeden z członów wykaże się wykonaniem zamówienia określonego w pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret pierwsze, a drugi wykonaniem zamówienia określonego w pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret drugie. 3)Doświadczenie Wykonawcy i osób będzie uznawane, gdy Wykonawca wykaże roboty budowlane i usługi zakończone. Zamawiający nie wskazał w SWZ jak będzie oceniał wykazanie ww. warunków udziału ​ postępowaniu w przypadku gdy wykonawca samodzielnie zaoferuje wykonanie zamówienia lecz będzie posiłkował się, w zgodnie z przepisem art. 118 ust. 1 Pzp, zdolnościami technicznymi lub zawodowymi innych podmiotów. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał natomiast, że Odwołujący zgodnie z treścią w SWZ winien był wykazać: Biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 4 lit. a) SW Z, w związku z tym, że Wykonawca w ofercie wskazał, że będzie polegał na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie budowy technologii fontanny, winien był wykazać: a) wykonanie co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 2 500 000,00 zł brutto każda robota, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę fontanny wraz ​z technologią fontanny o wartości min. 500 000,00 zł brutto oraz co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 2 000 000,00 zł brutto, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę budynku. lub b) wykonanie przez podmiot udostępniającego zasoby co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 2 500 000,00 zł brutto każda robota, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę fontanny wraz z technologią fontanny o wartości min. ​500 000,00 zł brutto, oraz wykonanie samodzielnie co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 2 000 000,00 zł brutto, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę budynku.” Wykonawca nie spełnił postawionego przez Zamawiającego warunku udziału ​w postępowaniu, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 226 ust. I pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. W powyższych faktów wynika, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego oceniając spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu na podstawie opisu sposobu oceny spełnienia tych warunków, które nie zostały wskazane ​ dokumentach postępowania i nie były znane Odwołującemu w chwili składania przez niego w oferty. Z oferty Odwołującego oraz ze składanych przez niego podmiotowych środków dowodowych (vide wykaz robót) niezbicie wynika, że Odwołujący wraz z podmiotem udostępniającym mu, na podstawie art. 118 ust. 1 Pzp swych zdolności technicznych lub zawodowych celem wykonania ww. zamówienia i którego Odwołujący zgłosił jako swego podwykonawcę tj. „ADMA” Zakład Remontowo – Budowlany M.A., spełnił postawione mu przez Zamawiającego i wskazane w SW Z warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert: 1.co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane o wartości min. 2 500 000,00 zł brutto każda robota, mające w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę fontanny wraz z technologią fontanny o wartości min. 500 000,00 zł brutto, oraz 2.co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane o wartości min. 2 000 000,00 zł brutto każda robota, mające w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę budynku. Ponad powyższe, Odwołujący podnosi, iż w kierowanym do niego przez Zamawiającego wezwaniu z dnia 5 czerwca 2025 r. na stronie 2 przytoczono jako treść SWZ ww. zamówienia zapis, którego nie ma w rzeczywistości tym dokumencie tj. podał Zamawiający, iż w tym SW Z znajduje się treść: „zapis stosuje się odpowiednio w przypadku polegania na podmiotach udostępniających zasoby ”, co miałoby oznaczać, że w takim przypadku jak tutaj analizowany, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący powinien spełnić warunki jak dla wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie przedmiotowego zamówienia (w konsorcjum), gdy w rzeczywistości w tymże SW Z jest zapis inny, a mianowicie taki jak podano to powyżej i w SW Z nie ma treści, „zapis stosuje się odpowiednio w przypadku polegania na podmiotach udostępniających zasoby ”. Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału ​ postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy w do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć (między innymi) zdolności technicznej lub zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp). ​W tym zakresie zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 116 ust. 1 Pzp). W świetle przepisów ww. ustawy zamawiający ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania warunków udziału w postępowaniu lecz jeśli decyduje się na postawienie takich warunków to warunki te muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W SW Z wyjaśniono przy tym sposób badania spełnienia tego warunku przy wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia - konsorcjum (str. 6 ), ale nie wyjaśniono jak będzie badane spełnienie tego warunku w sytuacji gdy wykonawca celem potwierdzenia żądanej od niego zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z​ przepisem art. 118 ust. 1 Pzp, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby w tym zakresie. Tak więc w sytuacji wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagano, aby jeden z tych wykonawców (członków konsorcjum) wykazał się wykonaniem wszystkich wskazanych powyżej robót tj. 2 robót budowlanych o określonej wartości mających w swym zakresie budowę lub przebudowę fontanny oraz 2 robót o określonej wartości mających w swym zakresie budowę lub przebudowę budynku albo by jeden z członków konsorcjum wykazał się wykonaniem 2 robót budowlanych mających w zakresie budowę/przebudowę fontanny, a drugi by wykazał się wykonaniem 2 robót budowlanych mających w zakresie budowę/przebudowę budynku. Takiego jak powyżej warunku nie postawiono jednak wykonawcy, który celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych l​ ub zawodowych podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby w wymaganym zakresie. Odwołujący jako wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz polegający na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego mu zasoby wykazał, iż wspólnie z tym podmiotem wykonał zarówno: co najmniej 2 roboty budowlane o wartości min. 2 500 000,00 zł brutto każda robota, mające w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę fontanny wraz z technologią fontanny o wartości min. 500 000,00 zł brutto, jak i wykonał co najmniej 2 roboty budowlane o wartości min. 2 000 000,00 zł brutto każda robota, mające w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę budynku. W SW Z nie wymagano od Odwołującego by to Odwołujący lub podmiot, który udostępniał mu zasoby wykazał się wykonaniem 2 robót budowlanych mających w zakresie budowę/przebudowę fontanny, a drugi by wykazał się wykonaniem 2 robót budowlanych mających w zakresie budowę/przebudowę budynku. Takiego warunku Odwołującemu nie postawiono w SW Z, a zatem wymaganie tego od Odwołującego na etapie oceny ofert nie było prawnie dopuszczalne. Ponieważ Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich stawianych mu warunków udziału w postępowaniu, w sposób od niego wymagany przez SWZ oraz nie podlegał wykluczeniu z​ postępowania jego oferta powinna zostać oceniona, a ponieważ była ofertą najkorzystniejszej powinna zostać wybrana. Odwołujący wskazuje także, że nie jest podmiotem profesjonalnie zajmującym się interpretacją przepisów prawnych i przeglądem orzecznictwa organów sądowych w tym Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i nie ma obowiązku znać wykładni przepisów prawa (tym bardziej dyrektyw UE, które nie są prawem powszechnie obowiązującym obywateli na terenie Rzeczypospolitej Polskiej) wynikających z rozstrzygnięć tych organów, Zamawiający, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się stosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, bazując na tylko sobie znanych przesłankach i ich nie ujawnionych w SW Z nie dość, że niejasno sformułował warunek udziału w postępowaniu, t​ o wręcz utajnił sposób oceny jego spełnienia, który będzie stosował, przez co utrudnił, jeśli nie uniemożliwił, Odwołującemu ocenę czy spełnia postawione warunki udziału ​ postępowaniu oraz czy jest uprawniony do złożenia oferty. Zamawiający ma obowiązek przygotować i przeprowadzić w postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 1, 2 Pzp). Zamawiający nie wypełnił tego nakazu. Z powyższych względów należy przyjąć, iż Zamawiający niezgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp odrzucił ofertę Odwołującego, podczas gdy Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowania opisane przez Zamawiającego w dokumentach postępowania ​ szczególności w SW Z oraz sprzecznie z przepisem art. 239 ust. 1 Pzp wybrał jako najkorzystniejszą ofertę PARK - M w POLAND spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ​ Starym Sączu gdyż oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą. w Z uwagi na powyższe odwołanie niniejsze zasługuje na uwzględnienie. W dniu 8 sierpnia 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Park-M Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu (zwany dalej „Przystępującym”), wnosząc o​ oddalenie odwołania w całości. Zamawiający, pismem z dnia 9 września 2025 roku złożył odpowiedź na odwołanie, przedstawiając argumentację na poparcie swojego stanowiska, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 31 lipca 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Park-M Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu . ·art. 16 pkt 2 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty ·art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy, nie daje podstawy Izbie do uznania, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego oraz następnie wyboru oferty najkorzystniejszej z​ naruszeniem podnoszonych przepisów ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zatem zarzut dotyczący naruszenia przepisu - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie ww. postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieprzejrzysty i uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący spełnił określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu i wskazane w specyfikacji warunków, zaś czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonał w oparciu o warunki, które nie zostały wskazane w dokumentach postępowania w szczególności w SWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty pismem z dnia 31 lipca 2025 roku, wskazując jako podstawę prawną odrzucenia oferty art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał m.in., że w oparciu o treść warunku udziału w postępowaniu Wykonawca winien był przedstawić 4 roboty wykonane bezpośrednio przez siebie lub 2 roboty wykonane bezpośrednio przez siebie i 2 roboty wykonane przez podmiot udostępniający zasoby, w poszczególnych zakresach. Wykonawca na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył m.in. wykaz robot budowlanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. O ile Wykonawca wykazał, iż spełnia warunek dotyczący wykonania 2 robót budowlanych w zakresie budowy i przebudowy budynku (roboty wskazane w poz. 1) i poz. 2) wykazu robót, o tyle nie potwierdził spełniania warunku dotyczącego przebudowy fontanny. Robota wskazana w poz. 3) wykazu robót została wykonana przez Wykonawcę, tj. firmę HYDROS, natomiast roboty wskazane w poz. 4) i poz. 5) przez podmiot, na którego zasoby powoływał się Wykonawca, tj.: „ADMA” Zakład Remontowo-Budowlany M.A.. Robota budowlana wskazana w poz. 5) wykazu robót budowlanych tj. , Rewitalizacji terenów zieleni w mieście Stalowa Wola poprzez przywrócenie właściwego stanu obszaru zdegradowanego na os. Poręby” o wartości 2 924 552,43 zł została zrealizowana ​ konsorcjum. Wartość robót zrealizowanych przez ADMA Zakład Remontowo-Budowlany M.A. wynosiła 1 473 152,43 zł, w co nie spełnia wymogu wskazanego w warunku udziału w postępowaniu, tj.: „jeden z członów wykaże się wykonaniem co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 2 500 zł brutto każda robota, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę fontanny wraz z technologią fontanny o wartości min. 500 000, 00 zł brutto”. Pomimo wezwania Zamawiającego do przedstawienia przez Wykonawcę innego zamówienia wykonanego przez podmiot udostępniający, tj. „ADMA” Zakład Remontowo-Budowlany M.A. lub innego zamówienia wykonanego przez Wykonawcę t​ j. Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego „Hydros” lub zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, Wykonawca złożył wykaz robót usuwając z pierwotnego wykazu poz. 5), a zatem nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale V pkt I ppkt 4 lit. a) SWZ. (…) Wykonawca nie spełnił postawionego przez Zamawiającego warunku udziału ​ postępowaniu, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. w Analiza treści odwołania prowadzi do wniosku, że spór objęty przedmiotem powyższego zarzutu, polega do odmiennej ocenie przez strony możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia wykonawcy), w okolicznościach, w których Zamawiający nie określił sposobu spełnienia powyższego warunku przez wykonawców polegających na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby. Według Zamawiającego, sposób spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu należy stosować odpowiednio do opisanego w SW Z sposobu spełnienia warunku, określonego dla w wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, natomiast według Odwołującego, ponieważ Zamawiający takiego wymogu nie ustanowił ​ stosunku do wykonawców polegających na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, to brak jest możliwości w zastosowania odpowiednio postanowień SW Z, na które powołuje się Zamawiający. Dlatego sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu może ustalić Odwołujący, na podstawie własnej interpretacji treści SW Z. Dodać należy w treści SW Z Zamawiający nie wskazał, że „zapis stosuje się odpowiednio w przypadku polegania na podmiotach udostępniających zasoby”, natomiast po raz pierwszy Zamawiający posłużył się nim w wezwaniu kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp z dnia 5 czerwca 2025 roku. Przedstawiając rozważania natury ogólnej w odniesieniu do warunków udziału ​ postępowaniu, Izba wskazuje, że są to określone przez Zamawiającego pozytywne poziomy, wymagane do w uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o charakterze podmiotowym, służące ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Należyte wykonanie zamówienia oznacza wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ umową, czyli z zachowaniem terminu, miejsca, sposobu lub jakości itp. Tak rozumiane warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć wyłącznie zdolności do występowania ​ obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub w finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Warunki udziału w postępowaniu podlegają każdorazowo indywidualizowaniu przez samego zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego danym postępowaniem o​ udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem granic określonych w Pzp. Muszą one zostać określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwić ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, których spełnienie umożliwia wykonawcy ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Ustanowione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób oceny ich spełnienia w odniesieniu np. do podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. W takim przypadku Zamawiający powinien uwzględnić specyfikę danego postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności jego przedmiotu. W kontekście powyższego pojawia się również pytanie o możliwość łączenia potencjałów, którymi dysponują poszczególni wykonawcy łącznie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zasadne jest stanowisko, że o sposobie łączenia zdolności decyduje z reguły charakter zasobów. Niektóre z zasobów dopełniają się wzajemne, co pozwala na ich sumowanie. ​W zasadzie nie powinna budzić wątpliwości możliwość łączenia potencjału technicznego ​ postaci urządzeń technicznych i narzędzi. Z kolei natura innych zdolności nie pozwala na ich łączenie, ponieważ w mogłoby to doprowadzić jedynie do sytuacji dysponowania kilkoma zasobami o poziomie niższym niż wymagany od pojedynczego wykonawcy. Ścisły związek z osobą lub personelem wykonawcy mają zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia. Dlatego możliwość połączenia tych zasobów jest limitowana ustawowo. W myśl art. 117 ust. 3 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Analogiczną regulację w stosunku do wykonawcy polegającego na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby zawiera art. 118 ust. 2 Pzp. Wzorem dla obu przepisów jest bowiem art. 63 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej, który – po myśli akapitu czwartego tego ustępu – odnosi się zarówno do podmiotów udostępniających zasoby, jak i członków grupy wykonawców. Przepis art. 117 ust. 3 Pzp oznacza, że zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia poszczególnych współwykonawców, którzy składają wspólną ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi współwykonawcami. Każdy z nich powinien wykonać szczególne zadania odpowiadające pod względem przedmiotu i charakteru tych zadań jego własnym zdolnościom zawodowym. Wskazać również należy, iż współwykonawcy mogą uzupełniać swoje doświadczenie z różnych dziedzin, jeżeli zamawiający określił warunki z takich odmiennych dziedzin. Jednakże w przypadku szczególnie skomplikowanych i złożonych zamówień zamawiający może wykluczyć łączenie doświadczeń z różnych branż, jeżeli uzna, że doświadczenie międzybranżowe jest nie do zastąpienia przez połączenie częściowego doświadczenia. Wyjątek od ogólnej zasady sumowania doświadczenia z różnych profesji powinien być określony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (zob. Komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021 s. 423-454). W odniesieniu do możliwości polegania na zdolnościach innych podmiotów przez wykonawcę, to podkreślenia wymaga, że celem tej instytucji jest umożliwienie wykonawcy spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Będzie miała ona zatem zastosowanie w sytuacji, ​ której wykonawca samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Nie może być ona również w utożsamiana z realizacją zamówienia z udziałem podwykonawcy, choć ​ niektórych w przypadkach występować będzie obowiązek realizacji części zamówienia przez podmiot udostępniający w zasoby, w zakresie w jakim podmiot ten wykazał zdolności wymagane dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W myśl bowiem art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może powołać się na zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wyklucza to możliwość prostego „zsumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu trzeciego, bowiem w takim przypadku żaden z nich nie wykazałby spełnienia warunku udziału w pełnym zakresie. Powinno się uwzględniać tylko doświadczenie tego przedsiębiorcy, który rzeczywiście, tj. w sensie technicznym, wykona część zamówienia, d​ o której doświadczenie się odnosi. A zatem możliwość polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby ​ zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia jest dana wykonawcy tylko w takim zakresie, w w jakim dysponuje zasobami tego podmiotu, a więc tylko co do tej części zamówienia, której wykonanie powierzy temu podmiotowi. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, w pierwszej kolejności należy odnieść się do treści SW Z w zakresie dotyczącym doświadczenia wykonawcy, wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał (rozdział V pkt 1, ppkt 4 lit. a): 1.Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4)zdolności technicznej lub zawodowej: w celu potwierdzenia warunku Wykonawca powinien wykazać: a)wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: -co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 2 500 000,00 zł brutto każda robota, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę fontanny wraz ​ z technologią fontanny - oraz co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 2 000 000,00 zł brutto każda robota, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę budynku, (…) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określony w pkt 1 ppkt 4 lit. a) SWZ - zostanie uznany za spełniony, jeżeli: a)jeden z członków konsorcjum wykaże się wykonaniem zamówień wymaganych w pkt ​ 1 ppkt 4 lit. a) SWZ lub b) jeden z członów wykaże się wykonaniem zamówienia określonego w pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret pierwsze, a drugi wykonaniem zamówienia określonego w pkt 1 ppkt 4 lit. a) tiret drugie. Powyższe wskazuje zatem, że w odniesieniu do wykonawcy, który samodzielnie ubiega się o przedmiotowe zamówienie, Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w całości. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia, wskazał, w że za spełnienie warunku udziału w postępowaniu (oprócz łącznego spełnienia warunku przez jednego z konsorcjantów), zostanie uznane wykazanie się doświadczeniem przez jednego konsorcjanta w zakresie co najmniej 2 robót budowlanych o​ wartości min. 2 500 000,00 zł brutto każda robota, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę fontanny wraz z technologią fontanny oraz przez drugiego w zakresie wykonania co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 2 000 000,00 zł brutto każda robota, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę budynku. W ten sposób Zamawiający doprecyzował (wskazując na podzielność warunku) że zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia będzie oceniał „branżowo”. Każdy z​ podmiotów musi wykazać się pełnym doświadczeniem (co najmniej w dwóch robotach) c​ o do wartości i zakresu wymaganych dla robót związanych z budową lub przebudową fontanny, oraz z budową lub przebudową budynku. Co istotne, Zamawiający wykluczył w ten sposób inny sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, np. poprzez wykazanie się przez konsorcjantów po jednej realizacji z każdej z powyższych „branż”, podziale wymaganych wartości i zakresów pomiędzy więcej niż dwóch konsorcjantów (dwa niezależne podmioty), czy też inną dowolną konfiguracją doświadczenia. W ocenie Izby Zamawiający jednoznacznie określił sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który to sposób oceny, nie może zostać pominięty w ocenie spełnienia warunku w odniesieniu do wykonawcy polegającego na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, pomimo tego, że w treści SWZ Zamawiający nie powołał się na odpowiednie stosowanie tych postanowień SWZ. Skoro Zamawiający wyznaczył zasady sumowania potencjałów dotyczących posiadanego (częściowego) doświadczenia, to nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, że mógł on samodzielnie, dokonać dowolnej interpretacji (beż żadnej analogi do treści SW Z), w jaki sposób należy wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w przypadku polegania na zasobach podmiotów trzecich. Takie dowolne rozumienie spełnienia warunku mogłoby doprowadzić do tego, że każdy z​ wykonawców zrozumie warunek w innych sposób i wykaże jego spełnienie ​ odmiennej konfiguracji. W konsekwencji prowadziłaby to do sytuacji dysponowania kilkoma zasobami o poziomie w niższym niż wymagany od pojedynczego podmiotu (dokładnie tak, jak ​ analizowanym stanie faktycznym), co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej w konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania powyższych zasad, a zatem skoro dopuścił sumowanie częściowego spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego „branżowo” dla podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, przy założeniu ż​ e doświadczenie „branżowe” musi w całości wykazać jeden podmiot, to nie może ustanawiać innego, bardziej korzystnego sposobu spełnienia warunków, dla tych wykonawców, którzy samodzielnie ubiegają się o zamówienie. Zgodzić się należy z Zamawiającym, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że powyższe zapisy stosuje się odpowiednio w przypadku polegania na podmiotach udostępniających zasoby. Interpretacja powyższego zapisu w sposób odmienny w stosunku do innych podmiotów, a w sposób odmienny w stosunku do konsorcjum prowadziłaby do naruszenia jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wskazanej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ​ sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. w Nie jest również zasadne stanowisko Odwołującego, że brak powyższej regulacji należy interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem zrównywać powyższej sytuacji z taką, w której Zamawiający w żaden sposób nie określił zasad spełniania warunku udziału w postępowaniu, pozostawiając w tym zakresie dowolność wykonawcy. Podkreślenia wymaga również, że możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego dotyczy spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przy założeniu, że wykonawca samodzielnie go nie spełnia. Jest to uprawnienie ustawowe, którego Zamawiający na mocy postanowień SW Z nie może wyłączyć. Jednakże wykonawca, korzystając z powyższego uprawnienia musi wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sposób określony w SW Z. Jeżeli Zamawiający określił warunek jako podzielny, dopuszczając możliwość sumowania potencjałów różnych podmiotów, to spełnienie warunku w odniesieniu do zakresu podlegającego sumowaniu musi być wykazane przez jeden podmiot w całości (wykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby). Przyjmując literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu dla wykonawcy, który samodzielnie ubiega się o zamówienie, można by rozważyć, czy Zamawiający nie określając sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie dopuszczał jedynie wykazania całego warunku co do zakresu i wartości przez podmiot udostępniający zasoby. ​Jednakże, takie rozumienie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie jest uzasadnione ani zasadą równego traktowania wykonawców, zasadą uczciwej konkurencji ani zasadą proporcjonalności. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadne jest więc zastosowanie analogii ​ obec wykonawcy wykazującego spełnienie warunku udziału powołującego się na potencjał podmiotu trzeciego ze w sposobem oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Po pierwsze Zamawiający określił jak sumować potencjał różnych podmiotów, po drugie zasady realizacji zamówienia są analogiczne w odniesieniu do wykonawcy, który wykazuje spełnienie warunku udziału przez konsorcjanta jak i dla podmiotu udostępniającego zasoby na potrzeby wykazania spełnienia tego warunku udziału. Ponadto, Zamawiający określając zasady sumowania doświadczenia, określił je „branżowo”, co wskazuje, że aby mówić o częściowym spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, podlegającym sumowaniu, należy wykazać się pełnym doświadczeniem w danej branży. W odniesieniu do analizowanego stanu faktycznego, Odwołujący ostatecznie (po wyjaśnieniach i zmianie wykazu robót) wykazał się na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia: 1.samodzielną realizacją 2 robót budowlanych o wartości min. 2 000 000,00 zł brutto każda robota, mających w swoim zakresie budowo i/lub przebudowę budynku, 2.jedną samodzielną realizacją robót budowlanych o wartości min. 2 500 000,00 zł brutto, mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę fontanny wraz z technologią fontanny oraz 3.jedną realizacją robót budowlanych o wartości min. 2 500 000,00 zł brutto, mających ​ w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę fontanny wraz z technologią fontanny wykonaną przez podmiot, na potencjale którego wykonawca polega. Powyższe w sposób jednoznaczny potwierdza, że konfiguracja wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest niezgodna z opisem spełnienia warunku udziału określonym w SW Z, co oznacza, że nie może potwierdzić spełnienia warunku wymaganego przez Zamawiającego. W odniesieniu do doświadczenia częściowego dotyczącego wykonania robót budowlanych obejmujących budowę i/lub przebudowę fontanny wraz z technologią fontanny, Odwołujący nie wykazał wymaganego doświadczenia, polegającego na tym, że to jeden podmiot ma wykazać się pełnym doświadczeniem w danej branży (związanej z budową i/lub przebudową fontanny wraz z technologią fontanny). Odwołujący niezasadnie uznał, ż​ e w powyższym zakresie zsumowanie jego niepełnego doświadczenia z niepełnym doświadczeniem podmiotu trzeciego będzie stanowiło potwierdzenie spełnienia warunku u​ działu w postępowaniu w danej branży. Ponadto, co Izba uważa za istotne, a zostało potwierdzone podczas rozprawy, Odwołujący realizację zamówienia w odniesieniu do zakresu wymaganego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie realizacji robót budowlanych mających w swoim zakresie budowę i/lub przebudowę fontanny wraz z technologią fontanny, zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby, wyłącznie w zakresie prac dotycząc budowy fontanny, bez wykonania robót budowlanych związanych z budową fontanny, które to roboty wykona Odwołujący samodzielnie. Prowadzi to zatem do wniosku, że Odwołujący w sposób niezgodny z regulacją art. 118 ust. 2 Pzp zamierzał realizować przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby, zauważenia również wymaga okoliczność, że pierwszy wykaz robót złożony przez Odwołującego na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zawierał pięć realizacji, z tego dwie w całości wykonane przez Odwołującego, odnoszące się do spełnienia warunku udziału dotyczącego zakresu obejmującego budowę lub przebudowę budynku, oraz dwie wykonane w całości samodzielnie przez podmiot udostępniający zasoby, na potwierdzenie warunku odnoszącego się do robót obejmujących budowę fontanny. Wskazuje to bowiem na okoliczność, że Odwołujący zrozumiał sposób spełnienia warunku udziału w taki sposób jak prezentuje Zamawiający, tzn. że dopuszczalne jest sumowanie warunku podzielonego na poszczególne „branże”, przy czym doświadczenie w ramach „branży” musi spełnić w całości jeden podmiot, niezależnie czy jest to konsorcjant, czy podmiot udostępniający zasoby. Gdyby Odwołujący od początku rozumiał spełnienie warunku w taki sposób, jak prezentuje ​ odwołaniu, to złożyłby wykaz robót o treści takiej, jak ostateczna, wykazując trzy własne realizacje i jedną wykonaną w przez podmiot udostępniający zasoby. Byłoby to spójne i​ konsekwentne z prezentowanym w odwołaniu stanowiskiem. Zdaniem Izby argumentacja podniesiona w odwołaniu zbudowana jest wyłącznie na potrzeby strategii procesowej w postępowaniu odwoławczym, natomiast treść składanych wyjaśnień przez Odwołującego w postępowaniu przed Zamawiającym, w żaden sposób nie potwierdza wątpliwości Odwołującego co do sposobu rozumienia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Co więcej, Odwołujący podczas rozprawy oświadczył, że został wprowadzony w błąd przez podmiot udostępniający zasoby, co do wartości samodzielnie realizowanej przez niego budowy fontanny wskazanej w pozycji 5 wykazu, dlatego ostatecznie usunął ją z wykazu robót. Izba zauważa również, że jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z opisanym sposobem spełnienia warunku prezentowanym przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 5 czerwca 2025 roku, jako nieuprawnionym wobec Odwołującego, to winien na tamtym etapie kwestionować wezwanie Zamawiającego, korzystając z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Skoro tego nie uczynił, podnoszenie zarzutu na obecnym etapie postępowania, o braku analogi do opisu spełnienia warunku udziału z wymaganiami dla podmiotu wspólnie ubiegającego się o​ zamówienie, jest zarzutem spóźnionym. W powyższych okolicznościach, w ocenie Izby Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, a zatem Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Pzp, nie został potwierdzony. W konsekwencji powyższego, Izba oddalił również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych ​ treści SWZ. w Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2919/22 WYROK z dnia 18 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2022 r. przez wykonawcę Primost Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Powiat Bielski w Bielsku-Białej przy udziale wykonawcy INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Primost Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Będzinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Primost Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Będzinie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2919/22 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Bielski w Bielsku Białej - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rz. Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z DW 948 i dr. powiatowymi 4480S i 1456S w m. Porąbka. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 3 listopada 2022 roku wykonawca Primost Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Będzinie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności (zaniechań) podjętych przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p., polegających na: 1. Dokonaniu wyboru oferty Intop Warszawa Sp. z o.o. w Warszawie (dalej zwanej „przystępującym” lub „Intop”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. 2. Zaniechaniu odrzucenia oferty Intop. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy P.z.p.: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 3. Art. 17 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty Intop jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Oferta odwołującego plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. W ocenie odwołującego, powyższe dowodzi naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 listopada 2022 roku wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 27 lipca 2022 r. zamawiający dokonał ogłoszenia o zamówienia pod nazwą: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rz. Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z DW 948 i dr. powiatowymi 4480S i 1456S w m. Porąbka. Termin składania ofert ostatecznie wyznaczony został na dzień 31 sierpnia 2022 r. W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. W toku badania i oceny ofert jako najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę Intop. Wyboru oferty zamawiający dokonał w dniu 24 października 2022 r. Przedmiotowe zamówienie w swych warunkach zakładało możliwość optymalizacji dokumentacji projektowej, tzn. dopuszczono możliwość zastosowania technologii zamiennych i/lub wykonania robót zamiennych (w stosunku do przewidzianych w dokumentacji projektowej), zgodnie z przyjętą formułą „optymalizuj i buduj”, o ile będzie to korzystne dla zamawiającego i pod warunkiem braku konieczności zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę oraz innych decyzji/ uzgodnień warunkujących wykonanie zamówienia. Warunki możliwej optymalizacji zostały określone w dokumentach zamówienia bezpośrednio związanych z postępowaniem, zamieszczonych na stronie internetowej prowadzonego postępowania - w pliku: „WARUNKI OPTYMALIZACJI.pdf”. Zgodnie z rozdziałem VII SWZ wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia wraz z ofertą załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w postaci tabeli elementów scalonych sporządzonej wg załączonego wzoru. W tabeli należało wskazać zakres zastosowanej przez wykonawców optymalizacji (względem załączonej do materiałów przetargowych dokumentacji projektowej), tj. opis wprowadzonych zmian technologicznych i innych. Następnie w rozdziale XI SWZ zamawiający przewidział, iż treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Ponadto w rozdziale XIV SWZ stanowiącym opis kryterium oceny ofert zamawiający przewidział, iż najwyżej ocenianym kryterium pozostawać będzie cena, której przyznano wagę 60 pkt. Zgodnie z przywołanym fragmentem SWZ optymalizacje zakładane przez wykonawców miały zawierać się w ramach przewidzianych w dokumencie WARUNKI OPTYMALIZACJI.pdf. i spełniać jego wymagania. Optymalizacje mogły dotyczyć: • Zmiany technologii posadowienia obiektu. • Możliwości dostosowania geometrii przyczółków do przyjętej przez wykonawcę technologii wykonania posadowienia obiektu. • Możliwości dostosowania poszczególnych elementów konstrukcji obiektu do przyjętej technologii jego wznoszenia. • Zmiany materiałów konstrukcji ustroju niosącego (belki, płyta, łuki, wieszaki). • Zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego (belki, płyta, łuki, wieszaki). • Dostosowania przekroju poprzecznego obiektu do przyjętych materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych. • Wprowadzenie innych zmian związanych z przyjętą technologią budowy mostu a także innych zmian wprowadzających rozwiązania i materiały równoważne względem rozwiązań przyjętych w Projekcie Budowlanym i Wykonawczym. Powyższe optymalizacje mogły być wprowadzone pod warunkiem jednak, że pozostawałyby one zmianami nieistotnymi, niewymagającymi uzyskania decyzji o zmianie uzyskanego pozwolenia na budowę. Ponadto zmiany nieistotne w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego wynikające z optymalizacji nie mogą powodować zmian uzyskanej Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach nr ŚFP.6220.8.2020.JS z dnia 30.06.2020r., Decyzji o Pozwoleniu Wodnoprawnym nr KR.ZUZ.5.4210.1.34.2020.IŚ, oraz w szczególności Decyzji o pozwoleniu na budowę nr 386/21 z dnia 03.03.2021. Zamawiający przewidział również zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, iż wszelkie zmiany nieistotne w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego wymagają akceptacji Projektanta. W trakcie udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na zapytania związane z treścią SWZ wskazane zostało wyraźnie kogo należy rozumieć przez przywołanego projektanta (wyjaśnienia treści SWZ z dnia 17.08.2022 r.; pytanie nr 9). Na pytanie o treści: „Kogo należy rozumieć pod pojęciem Projektanta, o którym mowa w dokumencie pt. Warunki optymalizacji” zamawiający odpowiedział: „Przez Projektanta należy rozumieć Głównego Projektanta całej dokumentacji projektowej - M. Ż.”. Po przeprowadzeniu otwarcia ofert w postępowaniu zamawiający zwrócił się pismem z dnia 12 września 2022 r. m.in. do Intop z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty. W wezwaniu tym zamawiający żądał uszczegółowienia opisów proponowanych optymalizacji zamieszczonych w Tabeli Elementów Scalonych w następującym zakresie: - w odniesieniu do wskazanej „zmiany materiałów i przekrojów poprzecznych konstrukcji ustroju niosącego, w tym konstrukcji stalowej, wieszaków, płyty betonowej”wyjaśnienia/uszczegółowienia, na jakie materiały będzie zmiana; ogólne stwierdzenie nie jest wystarczające do oceny zgodności względem wymagań SWZ, - w odniesieniu do wskazanego „dostosowania przekrojów poprzecznych obiektu do przyjętych materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych” - wyjaśnienia, jakie wymiary przekroju poprzecznego ulegną zmianie; ogólne stwierdzenie nie jest wystarczające do oceny zgodności względem wymagań SWZ. W odpowiedzi na powyższe pismo przystępujący wskazał: 1. W odniesieniu do wskazanej w ofercie: „zmiany materiałów i przekrojów poprzecznych konstrukcji ustroju niosącego w tym konstrukcji stalowej, wieszaków, płyty betonowej” uszczegóławiamy, że powyższe zmiany dotyczą: - zmiany materiałów i przekrojów poprzecznych konstrukcji ustroju niosącego w tym konstrukcji stalowej, wieszaków: - zmiana gatunku stali konstrukcyjnej, - zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych, zmiana przekrojów zamkniętych stalowych łuku na przekroje z dwuteowników walcowanych stalowych, - zmiany grubości blach przekrojów elementów konstrukcyjnych, - zmiany przekrojów elementów konstrukcyjnych: poprzecznic, wiatrownic - zmiana klasy wytrzymałości wieszaków (cięgien) - zmiany materiałów i przekrojów poprzecznych konstrukcji ustroju niosącego w tym płyty betonowej: - zmiana klasy betonu płyty, - zmiana grubości płyty ustroju nośnego (pogrubienie), Uszczegóławiając Wykonawca wskazuje, że nie następuje zmiana materiałów, a jedynie zmianie podlegają tylko parametry materiałów względem projektu Zamawiającego. Tym samym nie jest to propozycja istotnej zamiany materiałów w postaci: zmiana betonu na konstrukcję stalową albo np. konstrukcji stalowej łuków na przekroje żelbetowe. (...) Wprowadzenie powyższych zmian nie będzie powodować odstąpień istotnych od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektonicznobudowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Nie stanowią odstąpienia w zakresie opisanym w art. 36a pkt. 5 Prawo Budowlane. Powyższe zmiany są zmianami nieistotnymi w stosunku do dokumentów przetargowych, uzgodnień Zamawiającego w szczególności: - zatwierdzonego projektu budowlanego, - Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach nr ŚFP.6220.8.2020.JS z dnia 30.06.2020r., - Decyzji o Pozwoleniu Wodnoprawnym nr KR.ZUZ.5.4210.1.34.2020.IŚ z dnia 25.11.2020r., - Decyzji o pozwoleniu na budowę nr 386/21 z dnia 03.03.2021. Zmiany proponowane przez wykonawcę zgodne są z załącznikiem do SWZ „WARUNKI OPTYMALIZACJI.pdf” oraz nie będą powodować zmian w wydanych już decyzjach.” Zamawiający przesłał projektantowi treści zaproponowanych przez wykonawców optymalizacji wraz z wyjaśnieniami, w celu uzyskania jego opinii technicznej. Projektant w wiadomości mailowej z dnia 28 września 2022 r. przedstawił zamawiającemu swoje stanowisko. W odniesieniu do oferty przystępującego projektant wskazał, co następuje: „Wykonawca proponuje zmianę łuku o przekroju zamkniętym na przekrój otwarty. Przekroje otwarte (jeszcze w przypadku stosowania żeber itp.) wprowadzają duża ilość potencjalnych punktów korozyjnych (kosze) gdzie będzie zalegała woda, brud, liście itp. Będzie to powodowało szybszą degradację powłok antykorozyjnych co uniemożliwi spełnienie warunku postawionego w par 153 ust 2 pkt 15 lita i b rozporządzenia. Ponadto przekroje otwarte nie spełniają wprost zapisów rozporządzenia wskazanych w par 176 rozporządzenia mostowego ust 1 pkt 1 lit a, b, ust 2 c. Dlatego nie rekomenduje tego rozwiązania z punktu widzenia przepisów prawa. Dodatkowo informuję, że tylko jeden producent na rynku oferuje tego typu przekroje, nie ma konkurencji a w przypadku braku możliwości dostawy tych elementów na budowę (problemy produkcyjne, covid, wojna itp.) Wykonawca może wysuwać roszczenia do Zamawiającego w tym zakresie”. Pismem z dnia 24 października 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako ofert najkorzystniejszej. Pismem z dnia 2 listopada 2022 roku odwołujący zwrócił się do projektanta, Pana Macieja Żuchowicza „z prośbą o określenie czy zmiana przekrojów poprzecznych elementów stalowych konstrukcji ustroju nośnego mostu (łuku) - z zamkniętego na otwarty dwuteowy zostałaby przez Pana sklasyfikowana jako zmiana istotna czy też nieistotna w stosunku do projektu budowlanego”. Pismem z dnia 3 listopada 2022 roku Pan M. Ż. udzielił następującej odpowiedzi: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 02.11.2022 roku w sprawie określenia istotności zmiany konstrukcji przedmiotowego obiektu mostowego w świetle art. 36a ust.5 ustawy z dnia 7 lipca 1994r Prawo Budowlane (Dz.U. 2021 poz.2351 z póżn. zmianami) jako Projektant tej Inwestycji informuję co następuje: 1. Projekt obiektu mostowego został wykonany w roku 2021. Dokumentacja wykonana została w oparciu o obowiązujące w tym czasie przepisy techniczno budowlane, w tym w szczególności w oparciu o Rozporządzenie MTiGM z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. 2000 nr 63, poz. 735, z późn. zm.). Na podstawie tak przygotowanej dokumentacji dnia 03.03.2021 roku została wydana decyzja pozwolenia na budowę. 2. Dokumentacja przygotowana została z należytą dbałością w oparciu o wiedzę techniczną i wieloletnie doświadczenie biura zarówno w zakresie projektowania jak i realizacji inwestycji mostowych. Szczególny nacisk położony został na trwałość konstrukcji, która jako stalowa charakteryzuje się znacznie większą podatnością na degradację w wieloletnim okresie użytkowania. Szczególna uwaga związana z trwałością obiektu wynikała po pierwsze z konieczności zastosowania stali jako głównego budulca a po drugie z typu przyjętej konstrukcji (most łukowy z jazdą dołem). Takie rozwiązania konstrukcyjne, choć często stosowane niosą ze sobą potencjalne ryzyko dużych późniejszych nakładów na utrzymanie konstrukcji w należytym stanie wynikających z konieczności napraw (wymiany co 5 lat) powłok antykorozyjnych w miejscach dostępnych wyłącznie przy pomocy specjalistycznego sprzętu oraz przy konieczności czasowego wyłączenia obiektu z użytkowania. 3. Z uwagi na opisaną powyżej problematykę ustawodawca w Rozporządzeniu MTiGM z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie wskazał wyraźnie wymagania i wytyczne, które należy spełnić przy projektowaniu mostowych konstrukcji stalowych a. Zgodnie z § 152 w/w rozporządzenia „Obiekty inżynierskie powinny być tak zaprojektowane i wykonane, aby w przyjętym okresie użytkowania i poziome utrzymania była zapewniona ich trwałość rozumiana jako zdolność użytkowania obiektu przy zachowaniu cech wytrzymałościowych i eksploatacyjnych, których miernikiem są stany graniczne nośności i stany graniczne użytkowania” b. Zgodnie z § 153 w/w okres użytkowania odnosi się zarówno do obiektów w całości, ich części a także elementów podlegających okresowej wymianie. Zgodnie z § 153 ust. 2 pkt. 15 lit. a” dla malarskich powłok ochronnych konstrukcji stalowych nowych obiektów okres trwałości przyjmuje się nie mniej niż 15 lat. c. W celu zapewnienia trwałości powłoki antykorozyjnej (a co za tym idzie trwałości całej konstrukcji) również geometrię i kształt poszczególnych elementów obiektu projektować należy w sposób szczególny. Fakt ten opisany został w § 175 wskazującym, że „konstrukcje stalowe powinny być zabezpieczone poprzez ochronę konstrukcyjną, materiałowo strukturalną i powierzchniową” Zgodnie z § 176 „W ramach ochrony, o której mowa w § 175 pkt 1 konstrukcje obiektów mostowych oraz ich elementy nie powinny mieć w szczególności miejsc trudno dostępnych, nieprzewiewnych uniemożliwiających wykonanie powłok ochronnych oraz narażonych na zbieranie się kurzu, pyłów, wody lub skroplin pary wodnej”. Ponadto zgodnie z pkt 2 w/w paragrafu „powinny być przewidziane w szczególności z elementów zamkniętych hermetycznie lub zapewniających odprowadzenie skroplin pary wodnej bądź otwartych, o mało rozwiniętej powierzchni i wyokrąglonych narożach i krawędziach” a także ,powinien zapewnić w szczególności ochronę przed gnieżdżeniem się ptactwa”. 4. Konstrukcja obiektu mostowego w tym w szczególności łuku jako elementu kluczowego została zaprojektowana w szczególności z uwzględnieniem wszystkich w/w zapisów rozporządzenia jako konstrukcja zamknięta (skrzynkowa) nie posiadająca miejsc trudno dostępnych oraz narażonych na zbieranie zabrudzeń lub wody oraz nie posiadająca miejsc potencjalnie sprzyjających gnieżdżeniu się ptactwa. Takie ukształtowanie konstrukcji zapewni też (przy zastosowaniu odpowiednich powłok malarskich) trwałość tych powłok wynoszącą minimum 15 lat. Stwierdza się zatem, że przy projektowaniu przedmiotowego mostu spełnione zostały zapisy aktualnie obowiązujących przepisów, w tym w szczególności zapisy dotyczące trwałości konstrukcji i ich elementów. 5. Jednocześnie należy stwierdzić, że założenie przekroju konstrukcyjnego łuku jako dwuteowy nie zapewnia geometrii i kształtu spełniającego zapisy rozporządzenia opisane powyżej. Co za tym idzie konstrukcja taka nie gwarantuje geometrii zapewniającej trwałość powłok malarskich zgodnie ze wskazaniami rozporządzenia. Tym samym konstrukcja taka nie spełnia wymaga i opisanych w Rozporządzeniu MTiGM z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. 6. W związku z powyższym z uwagi na niespełnienie wymagań rozporządzenia MTiGM opisanych w pkt 3 a - c powyżej koniecznym byłoby uzyskanie dodatkowych uzgodnień i decyzji zezwalających na realizację Inwestycji. Zgodnie z zapisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333, 2127, 2320, z 2021 r. poz. 11, 234) art. 36a ust. 5 „Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektonicznobudowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie ( ... ) wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Niewątpliwie konieczność uzyskania stosownego dodatkowego uzgodnienia mieści się w granicach w/w zapisu ustawy Prawo Budowlane. Tym samym należy stwierdzić, że konieczność uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji w zakresie zmiany kształtu elementów nośnych konstrukcji stalowej jest przesłanką do stwierdzenia istotności zmiany z punktu widzenia ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Dodatkowo Projektant jednoznacznie nie rekomenduje takiego rozwiązania jako trudniejszego i droższego w utrzymaniu i eksploatacji. Jednocześnie informuje się, że w świetle w/w ustawy to ,Projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego, lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę”. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzane jest na podstawie ustawy P.z.p. Ustawa ta zawiera ogólne i szczególne regulacje obowiązujące podmioty biorące udział w postępowaniu. Gros tych przepisów adresowanych jest do zamawiającego, czyli podmiot, który na podstawie ustawy jest obowiązany do jej stosowania (art. 7 pkt 31 ustawy P.z.p.). W szczególności zamawiający obowiązany jest - zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. - wybrać najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jest to czynność przypisana wyłącznie zamawiającemu. Zamawiający, w celu wykonywania czynności przewidzianych ustawą, może lub ma obowiązek powołania komisji przetargowej, a także - w określonych przypadkach - może powołać biegłych. Jednakowoż - zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy P.z.p. - za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada kierownik zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający w warunkach optymalizacji wskazał, że wszelkie zmiany nieistotne w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego wymagają akceptacji Projektanta. W trakcie badania i oceny ofert zamawiający zwrócił się do projektanta, Pana Macieja Żuchowicza, z wnioskiem o dokonanie oceny optymalizacji i w dniu 28 września 2022 roku uzyskał informację, że projektant nie rekomenduje rozwiązania zaproponowanego przez przystępującego, wskazując na § 153 ust. 2 pkt 15 lit. a i b oraz § 176 ust. 1 pkt 1 lit. a i b oraz ust. 2 lit. c rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 roku, Nr 63, poz. 735). Z opinii projektanta z dnia 28 września 2022 roku nie wynika zatem, że projektant uznał zaoferowane przez przystępującego rozwiązanie za niezgodne z warunkami optymalizacji, w tym - zawierające zmiany istotne lub też nieistotne, ale niezaakceptowane przez projektanta. Projektant wskazał jedynie, że nie rekomenduje zaoferowanego rozwiązania. Podkreślić należy, że sformułowanie „rekomendować” oznacza jedynie „zalecanie, pochwalanie” czegoś. Znaczenie tego wyrażenia jest zatem słabsze aniżeli użyte przez zamawiającego w warunkach optymalizacji sformułowanie „akceptować”. Zaznaczyć należy, że w tej samej korespondencji z dnia 28 września 2022 roku projektant, odnosząc się do innej oferty, wyraźnie stwierdził, że jest to „oferta do odrzucenia”. W przypadku oferty przystępującego projektant nie wyraził tak kategorycznej oceny, poprzestając jedynie na braku rekomendacji. W rezultacie zamawiający rozstrzygnął, że złożona zaproponowane przez przystępującego rozwiązanie odpowiada warunkom zamówienia, w tym - w szczególności warunkom optymalizacji. Podkreślenia wymaga, że czynność oceny ofert jest - jak to już wyżej wskazano - czynnością należącą wyłącznie do zamawiającego. Czynności tej nie może dokonać za zamawiającego inna osoba, w tym również ekspert czy biegły wykonujący wobec zamawiającego czynności doradcze. Wskazać przy tym należy, że w treści odwołania odwołujący nie zarzucił zamawiającemu dokonania oceny oferty przystępującego z pominięciem opinii projektanta lub też wbrew wnioskom płynącym z takiej opinii. Odwołujący oparł swoje stanowisko i argumentację podnoszoną w odwołaniu na opinii projektanta, którą uzyskał w dniu 3 listopada 2022 roku. Izba przeprowadziła dowód ze wskazanej opinii i skonstatowała, że w opinii tej kluczowy jest jej końcowy fragment, z którego wynika, że założenie przekroju konstrukcyjnego łuku jako dwuteowy nie zapewnia geometrii i kształtu spełniającego zapisy rozporządzenia z dnia 30 maja 2000 roku, zatem konstrukcja taka nie gwarantuje geometrii zapewniającej trwałość powłok malarskich zgodnie ze wskazaniami rozporządzenia. Tym samym konstrukcja taka nie spełnia wymagań opisanych w rozporządzeniu. W ocenie projektanta realizacja inwestycji na podstawie rozwiązania zaproponowanego przez przystępującego wymagałaby uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji, co jest przesłanką do stwierdzenia istotności zmiany z punktu widzenia ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 6 ustawy - Prawo budowlane, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektonicznobudowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub do dokonania zgłoszenia. W ocenie Izby wskazana opinia nie daje podstaw do rozstrzygnięcia, iż zaproponowane przez przystępującego rozwiązanie zawiera istotne zmiany projektu. W tym zakresie Izba przeprowadziła również dowód z opinii prof. dr. hab. inż. J.B.oraz prof. dr. hab. inż. Wojciecha Lorenca z dnia 10 listopada 2022 roku na okoliczność określenia, czy zastosowanie optymalizacji konstrukcji stalowej, w szczególności łuku (przekrój zamknięty) w postaci zastosowania przekroju dwuteowego może być zakwalifikowane jako zmiana istotna w stosunku do projektu budowlanego. Przystępując do oceny obu opinii, Izba wskazuje, że zarówno opinia z dnia 3 listopada 2022 roku, jak i opinia z dnia 10 listopada 2022 roku, są opiniami prywatnymi, które Izba ocenia zgodnie z zasadami przyjętymi dla oceny tego rodzaju dokumentów. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956 r., stwierdził, że: „Nie może być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby nim był stały biegły sądowy, sporządzona na piśmie na polecenie strony i złożona do akt sądowych” (sygn. akt: III CR 121/56). Niemniej jednak opinie te nie są w ogóle pozbawione znaczenia w postępowaniu odwoławczym. Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i podlegają ocenie stosownie do reguł oceny dowodów w postępowaniu przed Izbą. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. stwierdził, że: „przedstawianie przez strony prywatnych opinii, do których stosuje się art. 253 k.p.c. jest zjawiskiem procesowym coraz częstszym. Niewątpliwie nie będąc dowodem z opinii biegłego (...) stanowią one, jak trafnie podniesiono w literaturze, element materiału procesowego i powinny być udostępnione stronie przeciwnej. Prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron przed wszczęciem procesu, czy w jego toku są wyjaśnieniem, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, ich stanowiska (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1974 r. II CR 260/74 LexPolonica nr 322007). Odnosząc się do opinii z dnia 3 listopada 2022 roku Izba wskazuje, że projektant, stwierdzając, że założenie przekroju konstrukcyjnego łuku jako dwuteowy nie zapewnia geometrii i kształtu, co z kolei nie gwarantuje trwałości powłok malarskich, w żaden sposób nie precyzuje, co leży u podstaw takiego rozstrzygnięcia. Jest to stwierdzenie lakoniczne i niczym nieuzasadnione. Jest to wyłącznie ocena projektanta, która nie została poparta żadną analizą, co jest o tyle ważne, że jest to jedyne istotne stwierdzenie w tej opinii. W szczególności wątpliwości w tym zakresie są uzasadnione tym, że zmiana w zakresie materiałów konstrukcji ustroju niosącego i elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego (w tym również łuków) została dopuszczona w warunkach optymalizacji. Wobec tego, jeżeli projektant uznał, że w przypadku oferty przystępującego zmiana w tym zakresie jest zmianą istotną, wskazane byłoby przedstawienie okoliczności, które legły u podstaw takiej opinii. Izba zwraca również uwagę na brak informacji w zakresie tego, jakiego rodzaju dodatkowe uzgodnienia czy decyzje byłyby wymagane w przypadku konieczności dokonania zmian w projekcie w zakresie przewidzianym w ofercie przystępującego. Projektant wskazuje co prawda na konieczność uzyskania „dodatkowych uzgodnień i decyzji”, niemniej jednak nie precyzuje, o jakie decyzje czy uzgodnienia chodzi. Podkreślenia wymaga, że ustawa Prawo budowlane zawiera regulacje wskazujące, w jakich okolicznościach wymagane jest przeprowadzenie właściwych procedur dla uzyskania koniecznych uzgodnień czy decyzji, względnie - odsyła w tym zakresie do innych aktów prawnych. Ogólne stwierdzenie o konieczności uzyskania bliżej niesprecyzowanych uzgodnień czy decyzji nie wydaje się być miarodajne dla oceny zasadności i rzetelności wniosków płynących z opinii. Z kolei w opinii z dnia 10 listopada 2022 roku autorzy wskazują na tego rodzaju zmianę jako typową optymalizację dopuszczoną przez zamawiającego w warunkach optymalizacji. W szczególności podkreślono ekonomiczny aspekt takiego rozwiązania, łatwość inspekcji, brak elementów na górnej powierzchni, co jest korzystne pod względem utrzymania obiektu. Autorzy wskazują na zgodność takiego rozwiązania z rozporządzeniem z dnia 30 maja 2000 roku, w tym na zapewnienie geometrii i kształtu spełniającego zapisy ww. rozporządzenia. Izba uznała argumenty i wnioski zawarte w opinii z dnia 10 listopada 2022 roku za przekonujące i potwierdzające, iż zmiany konstrukcji zawarte w ofercie przystępującego nie wypełniają przesłanek istotności w rozumieniu art. 36a ust. 5 ustawy - Prawo budowlane. Izba przeprowadziła dowód z opinii złożonych przez zamawiającego: L.M.z dnia 14 listopada 2022 roku i E.M.z dnia 14 listopada 2022 roku, niemniej jednak oceniła ich wartość dowodową jako znikomą. Autorzy opinii wskazują co prawda na dopuszczalność rozwiązania zaoferowanego przez przystępującego w świetle warunków zamówienia, niemniej jednak nie przedstawiają żadnej pogłębionej analizy, potwierdzającej ich stanowisko. Izba, na podstawie art. 541 ustawy P.z.p., oddaliła wniosek przystępującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego w zakresie projektowania budowli inżynierskich na okoliczność możliwości i oceny pod katem istotności/nieistotności zmian zaproponowanych przez Intop w ramach optymalizacji oraz ich zgodności z treścią rozporządzenia z dnia 30 maja 2000 roku, a ponadto oceny słuszności stanowiska projektanta M. Ż., w zakresie zagadnień, co do których wypowiedział się w opinii z dnia 3 listopada 2022 roku, stwierdzając, że fakty, będące przedmiotem opinii biegłego, zostały już stwierdzone innymi dowodami. Izba przeprowadziła dowód z opinii złożonych przez odwołującego: dr. inż. M. R. z dnia 14 listopada 2022 roku, Top-Projekt Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2022 roku, K. Ż.z dnia 14 listopada 2022 roku, Trasal Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2022 roku, D. P. z dnia 15 listopada 2022 roku, Ł. G. z dnia 15 listopada 2022 roku oraz D.M. z dnia 13 listopada 2022 roku, niemniej jednak stwierdziła, że nie zawierają one informacji istotnych dla oceny podniesionych zarzutów bądź też ich zakres wykracza poza zarzuty odwołania. Podstawowym i najbardziej akcentowanym zarzutem odwołania jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na fakt, że zaoferowane przez niego rozwiązanie stanowi istotną zmianę wobec projektu. Odwołujący jedynie w jednym akapicie uzasadnienia odwołania wskazał, jak sam określił - dodatkowo, że zaoferowane przez przystępującego rozwiązanie powoduje wzrost kosztów utrzymania i eksploatacji obiektu, zatem nie byłoby zgodne z interesem zamawiającego i nie byłoby rozwiązaniem równoważnym. Odwołujący nie wykazał, dlaczego - w jego przekonaniu - oraz w jaki sposób zaoferowane rozwiązanie wpłynęłoby na wzrost wskazanych kosztów, jak również nie określił nawet w przybliżeniu, jakiego rzędu mógłby to być wzrost. Uzasadnienie tak postawionego zarzutu nie wynika także z opinii projektanta z dnia 3 listopada 2022 roku, gdzie również wskazano wyłącznie na fakt, że zaoferowane rozwiązanie jest trudniejsze i droższe w utrzymaniu i eksploatacji. W ocenie Izby tak postawiony zarzut nie spełnia wymogów pozwalających na uznanie, że został on podniesiony w sposób prawidłowy. W ocenie Izby zarzut został sformułowany w sposób blankietowy. Prawidłowo postawiony zarzut winien w szczególności wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny jego zasadności, powinien wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu ze wskazanych opinii wyłącznie na okoliczność braku zaoferowania przez przystępującego optymalizacji będących rozwiązaniami równoważnymi względem projektu. Opinia Top-Projekt Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2022 roku, opinia K. Ż. z dnia 14 listopada 2022 roku, opinia Trasal Sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2022 roku wskazują jedynie na fakt, że rozwiązanie przystępującego jest mniej korzystne pod względem funkcjonalnym. Autorzy opinii w żaden sposób nie odnoszą się do kwestii równoważności. Pozostałe opinie wskazują na brak równoważności zaoferowanego rozwiązania z projektem, niemniej jednak, w ocenie Izby, wykraczają poza podniesiony w tym zakresie zarzut odwołania. Autorzy opinii wskazują na elementy konstrukcji, parametry wytrzymałościowe, trwałość itp. Okoliczności te nie były podnoszone przez odwołującego jako uzasadnienie zarzutu braku równoważności. Zdaniem Izby takie działanie stanowi nieuprawnione rozszerzenie zarzutu odwołania, który - zgodnie z art. 555 ustawy P.z.p. nie może być przez Izbę rozpoznany. Oddalenie wskazanych wyżej zarzutów przesądza o oddaleniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, który to zarzut był skorelowany z innymi zarzutami i oparty na takiej samej argumentacji. Z kolei oddalenie zarzutów oznaczonych numerami 1 i 2 jest równoznaczne z oddaleniem zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, których to okoliczności odwołujący nie wykazał. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020, poz. 2437). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............ 17 …

…Sygn. akt: KIO 2117/22 WYROK z dnia 29 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Patax A. S., Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Lublinie, przy udziale wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Patax A. S., Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 2117/22 UZASADNIENIE W dniu 12 sierpnia 2022 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A. S. ul. Komputerowa 7A lok. 60, 02-676 Warszawa prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Patax A. S. ul. Komputerowa 7A lok. 60, 02-676 Warszawa (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Izbie Administracji Skarbowej w Lublinie (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 PZP art. 16 pkt 1 PZP i art. 3531 ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks („KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp — poprzez ustalenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia wyznaczonego na dzień 27.12.2022 r. w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań I okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji określonego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia, w tym terminów czynności administracyjnych, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia i niemożliwych do pominięcia, skutkując określeniem terminu zbyt krótkiego, naruszając zasady uczciwej konkurencji i zasady swobody umów, faktycznie uniemożliwiając realizację wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; 2) art. 99 ust. 4 PZP i art. 16 pkt 1 Pzp — poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć istotny wpływ na przygotowanie oferty, na skutek nieuwzględnienia w SWZ możliwości przeprowadzenia przez wykonawców wizji lokalnej w miejscu wykonania zamówienia, podczas gdy przedmiot zamówienia obejmuje m.in. wykonanie prac demontażowych istniejącego urządzenia RTG, a tym samym wymaga znajomości obecnych warunków technicznych występujących w miejscu wykonania zamówienia, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez uprzywilejowanie wykonawcy, który wykonywał historyczne zamówienie obejmujące dostawę i montaż obecnego urządzenia RTG, którego zastąpienie nowym jest przedmiotem aktualnego zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia w taki sposób, aby wykonawca był zobowiązany wykonać umowę w terminie nie krótszym niż do 30.06.2023 r., nakazanie Zamawiającemu przedłużenie terminu składania ofert do 1.09.2022 r., nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie zapisów SWZ o przyznanie wykonawcom możliwości odbycia wizji lokalnej w miejscu realizacji zamówienia wyznaczenie terminu na wykonanie te] czynności przypadającego przed terminem składania ofert, unieważnienie wszelkich czynności zamawiającego wynikłych z otwarcia ofert złożonych w postępowaniu i dokonania ich oceny, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, a przed wydaniem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. obecnie przez Zamawiającego W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 3.08.2022 r. Zamawiający ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o wartości szacunkowej zamówienia przekraczającej kwoty określone w obwieszczeniu wydanym na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp pn. „Modernizacja istniejącego stacjonarnego urządzenia RTG Nuctech FR6010 do prześwietlania wagonów kolejowych zlokalizowanego na kolejowym przejściu granicznym w Hrubieszowie wraz z rozbudową infrastruktury towarzyszącej”, numer postępowania 0601-112.260.14.2022 („Postępowanie”). Przedmiotem zamówienia jest, w szczególności zakup i dostawa nowego urządzenia RTG do prześwietlania wagonów kolejowych, jego instalacja, przebudowa i budowa infrastruktury towarzyszącej, uzyskanie w imieniu na rzecz Zamawiającego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na stosowanie urządzenia RTG. Zgodnie z Rozdziałem I Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU"), objętego Załącznikiem nr 6 do SWZ, zakres prac wchodzących w przedmiot zamówienia zawiera m.in.: • opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie wszystkich branż wraz z wymaganym pozwoleniami uzgodnieniami, • uzgodnienie dokumentacji projektowej z Zamawiającym, • uzyskanie na podstawie uzgodnionej dokumentacji projektowej decyzji pozwolenie na budowę, • wykonanie na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej pozwolenia na budowę robót budowlanych związanych z rozbudową obiektów budowlanych infrastruktury w zakresie umożliwiającym uzyskanie pozwolenia na użytkowanie; przy czym roboty obejmują również teren pasa kolejowego co wymaga uzgodnienia ze spółkami PKP, Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, • demontaż istniejącego urządzenia RTG, dostawa i montaż nowego urządzenia RTG o mocy 6/9 MeV, instalacja, uruchomienie, testy, szkolenie z obsługi, • uzyskanie dla Zamawiającego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na stosowanie urządzenia RTG, • przeprowadzenie szkoleń z obsługi urządzenia RTG. W rozdziale VII SWZ Zamawiający określił termin realizacji zamówienia do 27.12.2022 r. Zdaniem Odwołującego dokonanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, poprzez wyznaczenie ww. terminu jego realizacji, narusza przepisy ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego, ponieważ termin ten jest nierealny i nieadekwatny wobec zakresu przedmiotu zamówienia i jego specyfiki. Zgodnie z Ogłoszeniem o Postępowaniu otwarcie ofert ma nastąpić w dniu 16.08.2022 r. przy czym w dniu 11.08.2022 r. Zamawiający zasygnalizował zamiar przesunięcia terminu składania ofert. Zamawiający przyjął procedurę odwróconej kolejności oceny ofert, skutkiem czego przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Postępowanie prowadzone jest w reżimie zamówień publicznych, na podstawie przepisów ustawy Pzp, z której wynikają terminy na dokonanie poszczególnych czynności, w tym prawa wykonawców do wnoszenia odwołań na poszczególne czynności zamawiającego. W praktyce zakładać należy zatem, że czynność Zamawiającego w zakresie wyboru oferty może być przedmiotem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej („KIO'), co odsunie termin zawarcia umowy o minimum 14 dni. W ocenie Odwołującego, w świetle powyższego, Umowa zostałaby podpisana najwcześniej na początku września 2022 r., a w przypadku wszczęcia procedury odwoławczej przed KIO, najwcześniej w połowie września 2022 r., gdyby termin składania ofert został utrzymany na dzień 16.08.2022 r. Prowadzi to, zdaniem Odwołującego, do następujących konkluzji: • w przypadku podpisania umowy z dniem 1.09.2022 r. zakładany przez SWZ okres realizacji zamówienia wyniesie 118 dni; • w przypadku podpisania umowy z dniem 15.09.2022 r. zakładany przez SWZ okres realizacji zamówienia wyniesie 103 dni. Zapowiadana przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania z 11.08.2022 r. zmiana terminu składania Ofert odpowiednio skróci terminy. Powyższy okres realizacji zamówienia jest nierealny i nieadekwatny wobec rozmiaru przedmiotu zamówienia i jego specyfiki, nawet przy założeniu najkrótszych z możliwych terminów na zakończenie Postępowania. Odwołujący wskazał, że z przedstawionego powyżej, wymaganego przez Zamawiającego, zakresu prac wynika, że do przygotowania i wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne są m.in. czynności administracyjne, których terminy są uregulowane ustawowo i na które wykonawcy nie małą wpływu. Odwołujący wskazał, że należy przy tym na uwadze, że terminy ustawowe dla organów administracyjnych są terminami instrukcyjnymi, a praktyka i doświadczenie życiowe wskazują, że prawdopodobieństwo ich dotrzymania jest nikłe. Terminy niezbędnych w przedmiotowym Postępowaniu czynności administracyjnych przedstawiają się następująco: uzyskanie pozwolenia na budowę - 30 dni od daty złożenia wniosku; dodatkowe 14 dni na uostatecznienie się decyzji, przy czym organ administracji przed stwierdzeniem ostateczności decyzji standardowo oczekuje dodatkowe 7 dni na tzw. obrót pocztowy — łącznie nie krócej niż 50 dni (w praktyce ponad 80 dni); • uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektów po zrealizowaniu budowy — niezależnie od tego, czy wymagane będzie pozwolenie na użytkowanie, czy zgłoszenie zakończenia robót — minimum 30 dni od zakończenia robót, wykonanie badań dozymetrycznych urządzenia RTG po Jego uruchomieniu i uzyskanie dla Zamawiającego decyzji Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na stosowanie urządzenia — minimum 30 dni (w praktyce 60 dni). • W ocenie Odwołującego łącznie na przeprowadzenie samych formalności administracyjnych związanych z uzyskaniem decyzji niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia potrzeba co najmniej 110 dni (przy idealistycznym, ale w praktyce nierealnym scenariuszu). Jednocześnie Odwołujący wskazał, że poza czynnościami administracyjnymi, należy uwzględnić także Inne konieczne czynności objęte przedmiotem zamówieniem: etap projektowania i uzgadniania dokumentacji projektowej z Zamawiającym to minimum kilka tygodni; • etap uzgodnień ze spółkami PKP i wykonania robót budowlanych to minimum kilkanaście tygodni (doświadczenie życiowe wskazuje, że prawdopodobny okres to kilka miesięcy); • • dodatkowo zamówienie obejmuje szkolenia na uruchomionym już urządzeniu. Zamawiający w dniu 11.08.2022 r. w SWZ przewidział potencjalną sytuację realizowania zamówienia w sposób niewymagający uzyskania pozwolenia na budowę, ale zakres prac objętych zamówieniem wymuszonych zmianą mocy akceleratora nowego urządzenia RTG w stosunku do dotychczasowego, obejmujący m.in. pogrubienie ścian żelbetowych wierzy detektorów i budynku akceleratora implikują konieczność uzyskania pozwolenia na budowę lub co najmniej zgłoszenia robót budowlanych, co odsuwa możliwość przystąpienia do robót o co najmniej 30 dni. W ocenie Odwołującego, zestawienie powyższych dat i terminów nie pozostawia wątpliwości, że termin realizacji zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, wyznaczony na 27.12.2022 r. jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania — pozostaje niewystarczający. Już na same czynności administracyjne. Realny termin musi zakładać dodatkowo projektowanie, uzgodnienia z Zamawiającym i spółkami PKP, roboty budowlane, budowę lub konfigurację, instalację i uruchomienie urządzenia RTG, testy, szkolenia. Zamawiający winien wziąć pod uwagę dodatkowo utrudnioną dostępność części oraz utrudnione lub przerwane łańcuchy dostaw spowodowane skutkami pandemii Covid-19 i wojny w Ukrainie. W ocenie Odwołującego, z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, termin w jakim możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia nie może być krótszy niż do 30.06.2023 r. Dla oceny niniejszej sprawy istotnym jest również, że Zamawiający ustalił we wzorze umowy postanowienia zastrzegające kary umowne od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego za zwłokę w wykonaniu poszczególnych części umowy (§11 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy), m.in.: • w wysokości 2.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki wykonania prac projektowych związanych z wykonaniem/opracowaniem dokumentacji projektowej w części dotyczącej projektu budowlanego (termin do 30.09.2022 r.); • w wysokości 2.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki wykonania prac projektowych związanych z wykonaniem/opracowaniem dokumentacji projektowej w części dotyczącej projektów wykonawczych, przedmiarów robót, kosztorysów inwestorskich robót budowlanych (termin do 20.12.2022 r.); • w wysokości 0,05% wynagrodzenia Wykonawcy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki wykonania przedmiotu umowy (termin do 27.12.2022 r.). Ponadto, zgodnie z treścią wzoru umowy, niedotrzymanie terminu wykonania umowy stanowi podstawę wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę (§12 ust. 1 pkt 1 lit. c) wzoru umowy). Zamawiającemu zastrzeżono możliwość żądania kary umownej w przypadku wypowiedzenia umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca w wysokości 5% wynagrodzenia należnego Wykonawcy (§11 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy). W ocenie Odwołującego mając na uwadze okoliczności przedstawione w niniejszym odwołaniu, Postępowanie pozbawione jest zapewnienia konkurencyjności ofert. Natomiast zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad obowiązujących na rynku europejskim. Zamawiający jest zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób gwarantujący w szczególności zachowanie zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wszczynając postępowanie ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby nie doprowadzić do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postępowaniu, że tylko Jeden (lub ściśle ograniczony krąg) będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Opis może eliminacją wykonawców, którzy Są zdolni wykonać dane zamówienie w sposób należyty (vide: wyrok KIO z 7.04.2016 r., sygn. akt KIO 443/16; wyrok KIO z 27.04.2016 r., sygn. akt KIO 582/16). Niedopuszczalne są zapisy, które nadmiernie przerzucają ryzyko związane z realizacją zamówienia na wykonawcę, np. poprzez takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, które stwarza obawy, że wykonawca nie będzie w stanie terminowo i należycie wywiązać się z zawartej umowy i poniesie straty przy jej wykonywaniu. Ponadto, błędne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w SWZ zniechęca wykonawców do uczestnictwa w przetargu ubieganie się o zamówienie. Odwołujący wskazał, że określenie w SWZ terminów realizacji zamówienie stanowi jeden z podstawowych I kluczowych elementów opisu przedmiotu zamówienia. Fakt, że gospodarzem postępowania przetargowego jest Zamawiający, który dąży do zabezpieczenia swoich obiektywnych j uzasadnionych potrzeb, nie upoważnia do formułowania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który de facto uniemożliwia realizację zamówienia, np. przez wskazanie nierealnego terminy jego wykonania — tak jak w niniejszej sprawie (vide: wyrok KIO z 13.11.2018 r., KIO 2177/18), Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym Postępowaniu, ustalenie zbyt krótkiego okresu realizacji zamówienia z góry wyklucza należyte i terminowe wykonanie umowy oraz stwarza konieczność uwzględnienia przy ustalaniu wynagrodzenia wskazanego w ofercie, ryzyka poniesienia kar umownych w wysokości odpowiadającej wielotygodniowej zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy. Może to w sposób zasadniczy doprowadzić do złożenia wygórowanej cenowo oferty, co narusza także zasady racjonalnego i efektywnego wydatkowania środków publicznych. Działanie Zamawiającego w Postępowaniu stanowi także naruszenie art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego — z którymi wiąże się m.in. problematyka tzw. słuszności kontraktowej, rozumianej Jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też ciężarów oraz szans ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku (vide: wyrok KIO z 1.04.2019 r., sygn. akt KIO 479/19). W niniejszej sprawie ww. granica swobody umów została wyraźnie naruszona poprzez narzucenie przez Zamawiającego niemożliwego do zachowania terminu realizacji zamówienia, obciążając wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana, realnym ryzykiem opóźnień w wykonaniu umowy. Jak wskazano w uzasadnieniu niniejszego odwołania, termin składania ofert w Postępowaniu został ustalony do 16.08.2022 r. (tj. wykonawcy posiadają zaledwie 13 dni na przygotowanie i złożenie oferty od dnia opublikowania ogłoszenia o przetargu). Szereg podmiotów, w tym Odwołujący, wnioskowało do Zamawiającego o zmianę terminu realizacji zamówienia, argumentując, że jest on niemożliwy do dotrzymania, Zamawiający nie przedłużył terminu realizacji zamówienia. Wobec faktu, że obecna treść SWZ nie pozwala Odwołującemu na złożenie oferty w Postępowaniu z uwagi na obiektywny brak możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wymaganym przez Zamawiającego, a niniejsze odwołanie zostanie rozpoznane przez KIO po ustalonym przez Zamawiającego terminie składania ofert, w przypadku uwzględnienia odwołania uzasadnionym jest przedłużenie terminu składania ofert. W przeciwnym razie uwzględnienie odwołania byłoby dla Odwołującego bezprzedmiotowe, ponieważ pomimo zmiany terminu wykonania przedmiotu zamówienia, Odwołujący, wobec upływu terminu składania ofert, nie mógłby złożyć swojej oferty w Postępowaniu. Powyższe odpowiada przepisom Pzp, zgodnie z którymi w przypadku istotnej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu lub treści SWZ, Zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą i przygotowanie oferty (art. 90 ust. 2 w zw. z art. 137 ust. 6 Pzp). Odwołujący wskazał, że w związku z tym, że przedmiot zamówienia obejmuje demontaż istniejącego stacjonarnego urządzenia RTG do prześwietlania wagonów kolejowych i przebudowę obiektów budowlanych, rzetelne przygotowanie oferty wymaga umożliwienia wykonawcom odbycia wizji lokalnej w miejscu wykonania zamówienia przed terminem składania ofert, celem zapewnienia uwzględnienia przez wykonawców w ofercie wszelkich rzeczywistych warunków technicznych. Pominięcie ww. możliwości w SWZ także stanowi o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia, ponieważ wbrew zasadom uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, prowadzi do wyraźnego uprzywilejowania wykonawcy, który wykonywał zamówienie obejmujące dostawę i montaż obecnego urządzenia RTG, którego wymiana na nowe jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Zasada uczciwej konkurencji oznacza zakaz ograniczania konkurencji poprzez zawężanie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia wykonania zamówienia przez podmiot wiarygodny i zdolny do należytej realizacji zamówienia. Zasada równego traktowania, płynąca z tego samego przepisu oznacza Jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Należy bowiem wobec wykonawców, znajdujących się w podobnej sytuacji stosować wymogi według jednej miary (tak: M. Jaworska [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Legalls). W ocenie Odwołującego, Zamawiający natomiast nie zachowuje zasad uczciwej konkurencji — a także w sposób nierówny, dyskryminujący traktuje wykonawców — w tym Odwołującego — którzy nie uczestniczyli w dostawle I montażu urządzenia RTG istniejącego obecnie w miejscu wykonania zamówienia, Z oczywistych względów wykonawca, który wykonywał dostawę i montaż Istniejącego urządzenia RTG posiada z góry korzystniejsze warunki do rzetelnego przygotowania oferty w Postępowaniu. Przyznanie wszystkim zainteresowanym wykonawcom możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej pozwoli im złożyć konkurencyjną ofertę. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja istniejącego stacjonarnego urządzenia RTG Nuctech FR6010 do prześwietlania wagonów kolejowych zlokalizowanego na kolejowym przejściu granicznym w Hrubieszowie wraz z rozbudową infrastruktury towarzyszącej”, numer postępowania 0601112.260.14.2022 („Postępowanie”). Zgodnie z Rozdziałem I Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU"), Załącznik nr 6 do SWZ, zakres prac wchodzących w przedmiot zamówienia zawiera m.in.: • Dostawa nowego urządzenia RTG, wymagana 9/6 Me V, wymagany rok produkcji 2022 do prześwietlania wszystkich typów/rodzajów wagonów kolejowych oraz kontenerów wraz z niezbędnym oprogramowaniem i licencjami na zainstalowane programy komputerowe oraz zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na stosowanie/użytkowanie przez Zamawiającego ww. urządzenia RTG; montaż i instalacja urządzenia RTG (w miejscu urządzenia s-RTG przeznaczonego do demontażu) wraz z przebudową i budową niezbędnej infrastruktury; • demontaż urządzenia s-RTG wraz z istniejącą infrastrukturą oraz jej przebudowa w niezbędnym zakresie a także przetransportowanie i złożenie w szczególności: urządzenia s-RTG, agregatu prądotwórczego, kontenera technicznego wraz z jego wyposażeniem, itp. - w miejsce wskazane przez Zamawiającego; • wykonanie/opracowanie: • projektu budowlanego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, • projektów wykonawczych, • przedmiarów robót, • kosztorysów inwestorskich robót budowlanych pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie: przebudowy/budowy infrastruktury towarzyszącej, montażu i instalacji urządzenia RTG oraz demontażu urządzenia s• RTG; przebudowę/budowę/demontaż infrastruktury towarzyszącej w zakresie dotyczącym odpowiednio urządzenia RTG oraz urządzenia s-RTG; • • dostawę wymaganego wyposażenia budynku/budynków w zakresie określonym w Programie F-U (załączniku nr 1 do umowy); uzyskanie w imieniu i na rzecz Zamawiającego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na stosowanie/użytkowanie przez Zamawiającego urządzenia RTG, na podstawie uprzednio sporządzonego wniosku przez Wykonawcę i niezbędnej dokumentacji do uzyskania ww. zezwolenia; • uruchomienie urządzenia RTG oraz wykonanie w obecności przedstawicieli zamawiającego wszystkich wymaganych testów oraz pomiarów wraz z udokumentowaniem wyników; • • przeprowadzenie w języku polskim szkoleń pracowników Zamawiającego; Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział następujący harmonogram prac: Wykonanie przedmiotu umowy nastąpi w terminie nie dłuższym niż do dnia 27 grudnia 2022 r., z zastrzeżeniem, że: 1) prace projektowe związane z wykonaniem/opracowaniem dokumentacji projektowej w części dotyczącej: a) projektu budowlanego w zakresie, o którym mowa w szczególności w Programie F-U (załączniku nr 1 do umowy), stanowiącego podstawę do uzyskania pozwolenia na budowę - wykonane zostaną w terminie do dnia 30 września 2022 r. b) projektów wykonawczych, przedmiarów robót, kosztorysów inwestorskich robót budowlanych w zakresie, o którym mowa w szczególności w Programie F-U (załączniku nr 1 do umowy) - wykonane zostaną w terminie do dnia 20 października 2022 r.. 2) zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na stosowanie/użytkowanie przez Zamawiającego urządzenia RTG, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 1) umowy, Wykonawca uzyska w imieniu i na rzecz Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy Prawo atomowe - w terminie do dnia 27 grudnia 2022 r. Wykonawca uprzedzi pisemnie o każdym zagrożeniu wykonania przedmiotu umowy, spowodowanym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków przez Zamawiającego, o których mowa w § 5 umowy. W przypadku niewykonania powyższego obowiązku Wykonawca traci prawo do podniesienia powyższego zarzutu po upływie terminu do wykonania przedmiotu umowy. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp z w. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Istotą przywołanych regulacji jest uniemożliwienie zamawiającemu dokonywania takiego opisu swoich wymagań i warunków realizacji zamówienia, który prowadziłby to sztucznego zawężenia konkurencji poprzez faworyzowanie konkretnego wykonawcy czy też konkretnego produktu. Izba wskazuje, że podstawową zasadą udzielania zamówień publicznych przez podmioty publiczne jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przypomnieć również należy, że podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone wustawy Pzp mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, z uwzględnieniem specyfiki uwarunkowań poszczególnych wykonawców. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest spełniony wtedy, gdy zamawiający umożliwia udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. Rynek zamówień publicznych nie służy realizacji potrzeb wykonawców dążących do sprzedaży swych usług czy dostaw, ale do realizacji uzasadnionych potrzeb zamawiających czyli potrzeb publicznych, w warunkach i na zasadach, które te potrzeby najpełniej realizują. Izba wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie, że każde z wymagań zamawiającego w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Pogląd ten ukształtowany został w orzecznictwie Izby na gruncie art. 29 ust. 1 i 2 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie i zachowuje aktualność pod rządamiustawy Pzp (vide przykładowo wyroki w sprawach sygn. akt KIO 802/20, . Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że Odwołujący upatruje naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 w określeniu przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia. Odwołujący nie wykazał jednakże, zdaniem Izby, iż w analizowanym stanie faktycznym termin realizacji zamówienia określony przez Zamawiającego prowadzi do nieuzasadnionego ogranicza konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby, Odwołujący co najwyżej wykazał swoją subiektywne uwarunkowania i ewentualne trudności w realizacji zamówienia w terminie wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu. To jednak nie uzasadnia wnioskowanej zmiany terminu realizacji zamówienia. Odwołujący dąży do uwzględnienia w harmonogramie realizacji zamówienia maksymalnych terminów na uzyskanie wymaganych decyzji/pozwoleń administracyjnych. Przy czym Odwołujący w żaden sposób nie odnosi się do specyfiki postępowania i nie uzasadnienia konieczności uwzględniania takich maksymalnych terminów. Izba w tym zakresie przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia ze skomplikowaną inwestycją budowlaną. Zamawiający zatem zasadnie przyjął w harmonogramie, że w sytuacji prawidłowego złożenia przez wykonawcę kompletnej dokumentacji wymaganej do uzyskania decyzji/zezwolenia, terminy na ich uzyskanie mogą być krótsze niż te maksymalne określone przepisami prawa. Zamawiający w tym zakresie wskazał następujące terminy w harmonogramie: • etap projektowania (od zawarcia umowy do opracowania uzgodnionego z zamawiającym i innymi podmiotami projektu budowlanego) - maksymalnie 30 dni; w tym zakresie, Odwołujący nie wykazał żadnych obiektywnych okoliczności przeciwnych, które mogłaby uzasadniać niemożliwość wykonania takich prac w okresie czasowym przyjętym przez Zamawiającego; etap uzyskiwania pozwolenia na budowę (od złożenia wniosku do wydania decyzji) 15 dni (jeżeli zajdzie taka konieczność); • etap potwierdzenia ostateczności decyzji - maksymalnie 14 dni; można uzyskać oświadczenie stron o niepodważaniu decyzji. • Ponadto Zamawiający wskazał, że część graficzna Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zawiera gotowe rozwiązania projektowe (uzgodnione ze służbami PKP, Strażą Graniczną, Lubelskim Zarządem Obsługi Przejść Granicznych), które wykonawca wykorzysta przy opracowywaniu dokumentacji projektowej, co w ocenie Zamawiającego spowoduje skrócenie etapu projektowania nawet do 14 dni. Przystępujący z kolei złożył w poczet materiału dowodowego decyzję dotyczące uzyskania/zatwierdzenia projektu i uzyskania pozwolenia na budowę potwierdzające, że termin na uzyskanie takiego pozwolenia wynoszą średnio od 13 do 16 dni, co potwierdza zasadność terminów przyjętych przez Zamawiającego. Odnosząc się do termin na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektów po zrealizowaniu budowy, to Izba wskazuje, że Zamawiający nie wymaga od wykonawcy uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektów bądź zgłoszenia zakończenia robót i w tym przypadku uzyskania zaświadczenia lub informacji o braku sprzeciwu dotyczącego użytkowania obiektów. To czynność Zamawiającego po zakończeniu i odbiorze inwestycji. Zgodnie z zapisem na stronie 3 Programu Funkcjonalno - Użytkowego, Wykonawca ma obowiązek wykonania robót budowlanych związanych z rozbudową obiektów budowlanych i infrastruktury w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego, pozwolenia na użytkowanie obiektów oraz użytkowanie tych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. Przy zgłoszeniu do odbioru tych robót, wykonawca ma obowiązek przygotowania wszelkich dokumentów takich jak inwentaryzacja geodezyjna, protokoły badań i sprawdzeń, itp., niezbędnych do zgłoszenia zakończenia budowy. Izba uznała, że ze względu na specyfikę zamówienia i konieczność zachowania kontynuacji pracy urządzenia stosowanego przez Zamawiającego, przyjęcie w/w terminów jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał niemożliwości ich dochowania, przy założeniu poprawności wykonania nałożonych na niego obowiązków związanych z przygotowaniem niezbędnej dokumentacji. Przy odpowiednim zaangażowaniu kadrowym oraz wiedzy i doświadczeniu w zakresie realizacji podobnych zamówień, przyjęty przez Zamawiającego harmonogram jest w ocenie Izby możliwy do zrealizowania. Odnosząc się zaś do ryzyka naliczenia kar umownych, Izba wskazuje, że Zamawiający zgodnie z §11 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy przewiduje naliczanie kar umownych za każdy dzień zwłoki wykonawcy. W świetlekodeksu cywilnego zwłoka stanowi kwalifikowane opóźnienie, przy czym elementem pozwalającym uznać w danym przypadku opóźnienie za zwłokę jest to, że opóźnienie jest skutkiem okoliczności, za które dłużnik odpowiada. Nie sposób uznać, iż w przypadku prawidłowego złożenia przez wykonawcę wniosku o wydanie niezbędnych pozwoleń czy zgód i braku wydania decyzji przez organ w wymaganym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający byłby uprawniony do ewentualnego naliczenia kar umownych za zwłokę. Izba podkreśla, że nie stanowi wystraczającego uzasadnienia zarzutu zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia ogólna argumentacja Odwołującego, iż etap projektowania i uzgadniania dokumentacji do minimum kilka tygodni. Odwołujący powołuje się w tym zakresie na bliżej niesprecyzowane doświadczenie życiowe. Zamawiający wskazał, że szereg procesów może być prowadzonych równolegle, zaś Odwołujący okoliczności przeciwnych nie przedstawił. Odwołujący również w żaden sposób nie wykazał, że określone urządzenia konieczne do wykonania zamówienia nie mogą być nabyte przez wykonawcę tak, aby wykonać zamówienie w terminie określonym przez Zamawiającego. Odwołujący podczas rozprawy powołał się na utrudnienia w dostawach, jednak żadnych dowodów na wykazanie takich okoliczności nie przedstawił od dostawców konkretnych urządzeń. Złożony przez Odwołującego do akt sprawy harmonogram z innego postępowania nie stanowi potwierdzenia zasadności zarzutu. Nie wiadomo w jakim postępowaniu ten harmonogram został złożony, czy został ostatecznie zaakceptowany przez Zamawiającego i wykonany. Izba nie ma wiedzy dotyczącej uwarunkowań Zamawiającego z postępowania, w którym taki harmonogram został złożony. Należy zaznaczyć, że termin realizacji zamówienia dotyczy konkretnego Zamawiającego, znajdującego się w konkretnych uwarunkowaniach. Nie jest zadaniem Zamawiającego dostosowanie warunków, terminu realizacji zamówienia do indywidulanych potrzeb wykonawcy. To wykonawca ma obowiązek zorganizować sposób realizacji zamówienia, tak aby dochować terminów ustalonych przez Zamawiającego. Te zaś, zdaniem Izby, nie są niemożliwe do zachowania. Ryzyko niedochowania terminu na uzyskania określonych decyzji, uzgodnień istnieje niemal w każdej inwestycji. W analizowanym stanie faktycznym, to ryzyko zostało w sposób proporcjonalny podzielne pomiędzy wykonawcę i Zamawiającego. Zamawiający wymaga pełnego zaangażowania w realizację zamówienia, aby zapewnić sobie ciągłość pracy urządzenia, zaś wykonawcy ponosi ryzyko zapłaty kary umownej z tytułu nieterminowego wykonania swoich zobowiązań wyłącznie w sytuacji zakwalifikowania takiego uchybienia jako zwłoki. Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia art. 3531 kodeksu cywilnego. Ponadto Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób potencjalnego kręgu wykluczonych wykonawców. Z przedstawionego stanowiska wynika wyłącznie, iż to Odwołujący przewiduje określone trudności w dochowaniu terminów, oceniając swoje indywidualne uwarunkowania. To jednak zdaniem Izby nie stanowi samodzielnej przesłanki do stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzut dotyczącego braku umożliwienia wykonawcom odbycia wizji lokalnej, Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego żadnego przepisu ustawy Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający nie odmówił Odwołującemu przeprowadzenia wizji lokalnej w miejscu wykonania zamówienia, gdyż Odwołujący nie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o dokonanie takiej czynności. Co więcej w odpowiedzi na pytanie zadane przez Odwołującego w dniu 10.08.2022 r. Zamawiający odpowiedział w dniu 12.08.2022 r. (pismo 0601-ILZ.260.14.2022.16), że umożliwia przeprowadzenie wizji lokalnej na wniosek wykonawcy. Ponadto Odwołujący nie zwrócił się z wnioskiem do Zamawiającego o przeprowadzenie wizji lokalnej w miejscu wykonania zamówienia. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący: ............................... 16 …