Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4020/24 WYROK z dnia 19 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2024 roku przez wykonawcę OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Tajęcinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Politechnikę Lubelską z siedzibą w Lublinie przy udziale wykonawcy Adesco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, Przystępującego po stronie Zamawiającego orzeka: Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 -pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia w zakresie ilości wycenionych licencji, a także ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Przystępującego - Adesco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i Odwołującego - OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Tajęcinie w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę ​3 600 zł 00 (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.znosi między Stronami koszty składające się na wynagrodzenie pełnomocników; 3.3.zasądza od Przystępującego– Adesco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie na rzecz – Odwołującego OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Tajęcinie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem ½ wpłaconego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 4020/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Politechnika Lubelska z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa PZP”) pn.: „Dostawa i uruchomienie infrastruktury sprzętowo-programowej dla Systemu Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją opartego o oprogramowanie EZD RP (dalej zwana Infrastrukturą)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE- 2024OJS158-00490165 z dnia 14/08/2024. Dnia 30 października 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Tajęcinie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Adesco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Adesco”) – naruszenie art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 Pzp, -prowadzenie niedozwolonych negocjacji treści oferty wykonawcy Adesco prowadzących do jej zmiany - naruszenie art. 223 ust 1 Pzp, -zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Adesco – pomimo że treść złożonej oferty pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp,. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 4.odrzucenie oferty Adesco zgodnie z uzasadnieniem odwołania, 5.dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący dowiedział się o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dniu 21.10.2024r., wobec czego termin określony w Pzp na kwestionowanie czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu został dochowany. Oferta Odwołującego zgodnie z rankingiem ofert uplasowana jest na drugiej po wykonawcy Adesco pozycji rankingowej, przy złożonych łącznie w przetargu dwóch ofertach. Uwzględnienie odwołania w odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Adesco będzie miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i uruchomienie infrastruktury sprzętowo-programowej dla Systemu Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją opartego o oprogramowanie EZD RP (dalej zwana Infrastrukturą) zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał montażu Infrastruktury we wskazanym pomieszczeniu, uruchomienia Infrastruktury i wstępnej konfiguracji, Wykonawca dostarczy niezbędne wymagane do prawidłowej pracy okablowanie do podłączenia Infrastruktury do sieci zasilania elektrycznego, sieci LAN oraz sieci SAN posiadanej przez Zamawiającego. W opinie wymagań Infrastruktury przy serwerze do wizualizacji (2 sztuki) Zamawiający poinformował , że posiada system wirtualizacyjny oparty o oprogramowanie Vmware vSphere 8 Enterprise Plus, oprogramowanie do backupu Veem Enterprise Plus. Oferowane serwery muszą współpracować z posiadanym przez Zamawiającego środowiskiem wirtualizacyjnym i systemem backupu. Wykonawca dokona integracji zamawianych serwerów z posiadanym przez Zamawiającego scentralizowanym systemem zarządzania środowiska Vmware opartym o Vmware v Center 8. W przypadku 2 procesorów, architektura x86_64, osiągające w teście SPEC CPU2017 Floating Point wynik SPECrate2017_fp_base 520 pkt (wynik osiągnięty dla zainstalowanych dwóch procesorów). Wynik musi być opublikowany na stronie dla dowolnego serwera z oferty producenta. ​Ze względu na posiadany przez Zamawiającego klaser „Vmware vSphere HA” oparty na serwerach z procesorami w technologii Intel Xeon, Zamawiający wymagał aby dostarczony serwer był w pełni kompatybilny i umożliwiał dołączenie go do w/w klastra. Dla oprogramowania Zamawiający wymagał licencji na oprogramowanie Veem Enterprise Plus – licencja dla 2 procesorów, wsparcie na 3 lata – Zamawiający posiada kompletny system do tworzenia kopii zapasowych Veem dla całego środowiska serwerowego, aby móc, robić kopie zapasowe, dla nowego serwera wymagane jest wykupienie dodatkowych licencji w posiadanym już przez zamawiającego oprogramowaniu. Zatem przedmiot zamówienia obejmował w szczególności dostawę 2 serwerów, przy czym: •każdy z serwerów miał być serwerem wyposażonym w 2 procesory, •dla każdego z serwerów należało zaoferować i wycenić licencje na oprogramowanie służące do tworzenia kopii zapasowych – licencja dla 2 procesorów. Zatem zgodnie z OPZ obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie łącznie 4 licencji na oprogramowanie Veeam Enterprise Plus (po 2 dla każdego z serwerów – 1 licencja na każdy procesor). Zamawiający wymagał identyfikacji przedmiotu oferty poprzez wypełnienie wymaganego Załącznika nr 2 do SW Z – Formularz ofertowy. W trakcie postępowania Zamawiający dokonał modyfikacji Formularza ofertowego ​ zakresie licencji. Odpowiadając na pytanie: Proszę o poprawę formularza ofertowego tak aby można było w wycenie w serwera do wirtualizacji zamieścić zarówno oprogramowanie Vmware, jak i Veem, które jest wymagane przez zamawiającego i opisane w załączniku nr 1 do SW Z, Zamawiający odpowiedział, że: Zamawiający zmienia treść załącznika nr 1 do SWZ – wzór formularza ofertowego. Obowiązkiem wykonawców była w szczególności identyfikacja ilości oferowanych produktów – w tym zarówno jednostek sprzętowych, jak i wymaganych licencji na oprogramowanie. Adesco wykorzystał do złożenia oferty Formularz ofertowy po zmianie. W świetle powyższego Załącznik nr 2 do SW Z Formularz ofertowy stanowi treść oferty sensu stricte, a także obowiązkiem wykonawców była identyfikacja ilości oferowanych serwerów, jak również ilości licencji oprogramowania zgodnie z OPZ. Wykonawca Adesco w złożonym w przetargu Formularzu ofertowym dokonał identyfikacji oferowanego asortymentu w następujący sposób: - przy serwerze do wirtualizacji dla oprogramowania podano ilość 2 sztuki (producent Veem, model, typ, nazwa oprogramowania – Veem Data Platform Advanced Enterprise Plus). Zdaniem Odwołującego treść oferty wykonawcy Adesco jest jednoznaczna, zaoferowano tylko 2, zamiast wymaganych zgodnie z OPZ 4 licencji Veeam Data Platform Advanced Enterprise Plus. W związku z charakterem informacji zawartych w treści składanego wraz z ofertą Formularza ofertowego oraz wymaganej w szczególności identyfikacji przedmiotu oferty ​ zakresie ilości licencji oprogramowania Veeam uznać należy, że ich zawartość stanowi treść oferty sensu stricte. w Niezgodność oferty stanowiąca podstawę jej odrzucenia powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie "warunków zamówienia" zostało zdefiniowane ​ art. 7 pkt 29 Pzp. Przepis ten stanowi, że warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania w o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie "treści oferty" nie posiada definicji legalnej, jednak jego rozumienie zostało ukształtowane w orzecznictwie Izby i potwierdzone w rozstrzygnięciach sądów okręgowych przez odwołanie się do art. 66 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. ​W konsekwencji treść oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z​ przedmiotem zamówienia, jego wyznaczonymi cechami i właściwościami, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SW Z - jest z nią zgodna. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym, wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wymagałaby w jego ocenie modyfikacji, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać ​ tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia bądź modyfikacji brzmienia wymogów SW Z. w Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (tak wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego ​ Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). w Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia (tak wyrok KIO 1090/23, wyrok z dnia 24 maja 2023 r.). W ocenie Odwołującego Wykonawca Adesco zaoferował jedynie 2 licencje oprogramowania Veeam zamiast wymaganych 4. Obowiązkiem Zamawiającego jest ścisła interpretacji wymagań przetargowych. Jak wynika ze złożonej w postępowaniu treści oferty Adesco jednoznacznie zaoferowano realizację zamówienia przy użyciu tylko 2 licencji oprogramowania Veeam Enterprise Plus, co jest niezgodne z OPZ i obliguje Zamawiającego do odrzucenia tak złożonej oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jako wprost niezgodnej z warunkami zamówienia. Adesco rozumiał wymaganie SW Z odnośnie konieczności podania w treści oferty łącznej zaoferowanej ilości licencji Veeam. Potwierdza powyższe w szczególności podana przez Adesco w Formularzu ofertowym ilość licencji oprogramowania VMware vSphere Foundation 8 w ilości 64, tj. w ilości dla obydwu oferowanych serwerów. Formularz ofertowy ​ części dotyczącej zaoferowanego rozwiązania w sposób wyraźny wskazuje na: Serwery – 2 szt. oraz łączne ilości w licencji dla zaoferowanych 2 serwerów. Przy czym dla obydwu zaoferowanych w przetargu serwerów wymagana ilość licencji Vmware to 64 a ilość licencji Veeam to 4, podczas gdy wykonawca zaoferował tylko 2 licencje Veeam. Treść SWZ jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a​ literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający działając w trybie art. 223 ust 1 Pzp wezwał wykonawcę Adesco do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty w odniesieniu do ilości licencji Veeam. W ocenie Odwołującego wezwanie było zbędne, bowiem ilość zaoferowanych przez Adesco licencji wynika jasno z treści samej oferty i Formularza ofertowego – Wykonawca zaoferował nie jak tego wymagała SWZ 4, a jedynie 2 oferty. W ocenie Odwołującego wezwanie do wyjaśnień klarownej treści oferty wykonawcy i​ wprost niezgodnej z warunkami zamówienia było zbędne, skoro tryb art. 223 ust 1 Pzp dotyczy wyłącznie przypadków gdy treść oferty wykonawcy budzi wątpliwości co do treści i​ konieczne są dodatkowe informacje/wyjaśnienia odnośnie przedmiotu zaoferowanego świadczenia ofertowego. W przedmiotowej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła bowiem oferta Adesco jest jednoznaczna i nie wymaga żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych ​ myśl zasady clara non sunt interpretanda. w Wezwany do wyjaśnień wykonawca Adesco oświadczył, że Wykonawca w ofercie zawarł: a)64 licencje Vmware vSphere Foundation 8 (oprogramowanie równoważne z Vmware vSphere 8 Enterprise Plus) – zgodnie z obecnym licencjonowaniem per cor oprogramowania Vmware oraz ze wsparciem/subskrypcją na 2 lata; b)Wykonawca wpisał w formularzu ofertowym 2 sztuki zlicencjowanych serwerów oprogramowania Veem Enterprise Plus. W SW Z Zamawiający wymagał licencji dla dwóch procesorów zainstalowanych na serwerze, zgodnie z tym zaoferowane licencje dla dwóch sztuk serwerów, co w realizacji zamówienia łącznie daje cztery licencje oprogramowania Veem Enterprise Plus. Oferta w kwestoo oprogramowania Veem zawiera pełne licencjonowanie na dwa serwery dwuprocesowe oraz wparcie na 3 lata dla całego zamówienia serwerów wirtualizacji. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca usiłuje na etapie po złożeniu oferty w trybie wyjaśnień dokonać zmiany oferty i deklaruje jakoby miał faktycznie zaoferować – 2 sztuki zalicencjonowanych serwerów, tyle, że nie potwierdza powyższego oferta, bowiem ​ odniesieniu do ilości zaoferowanych licencji oprogramowania Veeam to są wyłącznie 2 a nie wymagane 4 sztuki. We w wskazanej rubryce dotyczącej ilości zaoferowanych licencji wykonawca miał obowiązek podać ilość zaoferowanych i wycenionych licencji oprogramowania a nie ilość serwerów. Wykonawca zorientował się najprawdopodobniej, że popełnił błąd w ofercie oferując zbyt małą w stosunku do wymagań OPZ ilość licencji i usiłował dokonać niedozwolonej na tym etapie postępowania modyfikacji treści oferty twierdząc, że akurat w przypadku oprogramowania Veeam miałby zaoferować licencjonowanie per serwer (2 serwery) podczas gdy miał podać w rubryce łączną ilość oferowanych licencji a nie serwerów. Potwierdza to sposób wypełnienia przez Adesco wiersza poprzedzającego tabeli, ​ którym wykonawca w sposób poprawny podał zgodnie z wymogiem OPZ ilość zaoferowanych licencji VMware 64 w licencje – łączna ilość dla 2 serwerów. Brak zatem jakiejkolwiek logiki w podawaniu w ofercie w zależności od rodzaju oprogramowania ilości sztuk licencji (Vmware) i ilości zalicencjonowanych serwerów – w sytuacji gdy w obydwu przypadkach wymaganie dotyczące konieczności podania licencji dotyczy wszystkich zaoferowanych w przetargu licencji danego producenta. Tabela była tak skonstruowana, że w wierszu oprogramowanie należało wpisać wymaganą ilość oferowanych licencji (a nie „zalicencjonowanych serwerów”). Gdyby Adesco miał rozumieć wymaganie inaczej, to w wierszu powyżej również winien wpisać 2 „zalicencjonowane serwery” oprogramowaniem Vmware. Skoro jednak w przypadku oprogramowania VMware zaoferowano 64 licencje, to oznacza, że wykonawca nie miał wątpliwości, że wymagane jest wpisanie rzeczywistej łącznej ilości oferowanych licencji. Opis produktu „Veeam Data Platform Advanced Enterprise Plus” wpisany przez Adesco w kolumnie [Model, typ, nazwa oprogramowania licencji] ewidentnie i jednoznacznie definiuje oferowany produkt – czyli pojedynczą licencję (na 1 procesor) na oprogramowanie Veeam Data Platform Advanced Enterprise Plus. Wykonawca nie wpisał tam, że chodzi o licencję na 2 procesory (czyli na 1 serwer) ani nie dodał żadnej innej uwagi, która mogłaby tłumaczyć, że chodzi o inny rodzaj produktu – a​ tym bardziej, że ma na myśli „zalicencjonowany serwer”. Sam Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta Adesco nie obejmuje wymaganej ​ OPZ ilości licencji Veeam tj. 4 szt. W tej sytuacji wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić do jej zmiany – bowiem w możliwe jest i dopuszczalne wyłącznie wyjaśnienie w ofercie tego co w niej się znajduje nie zaś to czego w niej brak (tak wyrok KIO 621/23 z dnia 21 marca 2023 r.). Orzecznictwo jednoznacznie stoi na stanowisku o niedopuszczalności dokonywania wskutek wyjaśnień zmianie treści oferty (tak wyrok KIO 361/23 z dnia 24 lutego 2023 r.). Treść wezwania Zamawiającego potwierdza, że faktycznie żadne wątpliwości co do niezgodności oferty, jak i jej treści po stronie Zamawiającego nie występowały – Zamawiający wprost i bezpośrednio z treści oferty ustalił, że wykonawca zaoferował tylko 2 licencje Veeam. Wychodząc z założenia "clara non sunt interpretanda", czyli co jasne, nie potrzebuje wykładni, brak było jakiejkolwiek podstaw jak i potrzeby wyjaśniania pominiętych elementów wyceny. W konsekwencji przeprowadzonej procedury wyjaśniającej Zamawiający dopuścił na dokonanie zmiany treści tej oferty. W ocenie Odwołującego treść oferty Adesco jest jednoznaczna – zaoferowano 2​ zamiast wymaganych 4 licencji a wyjaśnienia nie mogą skutecznie tej okoliczności zmienić. gwarancja wykonawcy Adesco. Zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał od wykonawców zaoferowania w przetargu gwarancji producenta (nie wykonawcy) na parametrach świadczonych usług jak w OPZ t​ j: minimum 3 lata gwarancji producenta serwera w trybie on-site. Powyższa gwarancja jest gwarancją o szczególnych parametrach niewystępującą standardowo na rynku (zwłaszcza w zakresie czasu gwarantowanej skutecznej naprawy serwera do końca następnego dnia po zgłoszeniu awarii). Tak określony standard świadczenia usług serwisowych gwarancyjnych producenta generuje znaczące koszty po stronie wykonawcy. W trakcie postępowania wykonawcy zwracali się do Zamawiającego o potwierdzenie tak wymaganego serwisu producenta sprzętu. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, przy odpowiedzi na pytanie nr 8 – Czy przypadkiem nie wkradła się tutaj omyłka pisarska, ponieważ wysoki reżim serwisowy do serwerów jest raczej nie stosowany, Zamawiający zaznaczył, że podtrzymuje zapisy OPZ. W trakcie postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Adesco o udzielenie wyjaśnień treści oferty także w przedmiocie rodzaju zaoferowanej usługi serwisu gwarancyjnego producenta na warunkach OPZ, gdzie Wykonawca zaoferował 5-letni okres gwarancji na sprzęt komputerowy, czy Wykonawca zgodnie ze złożoną ofertą będzie świadczył gwarancję przez okres 5 lat również w tym zakresie (gwarancja producenta serwera w trybie on-site z gwarantowaną skuteczną naprawą w miejscu użytkowania sprzętu do końca następnego dnia od zgłoszenia). Wykonawca Adesco, w udzielonej w dniu 14.10.2024 r. odpowiedzi nie odniósł się ​ ogóle do zaznaczonej części wezwania dotyczącej gwarancji producenta ale jednocześnie jednoznacznie wskazał, że w samodzielnie będzie realizował gwarancję na sprzęt Powyższa treść złożonych wyjaśnień wprost w ocenie Odwołującego potwierdza niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia i zaoferowanie w powyższym zakresie, pomimo klarownego wymogu OPZ, świadczenia gwarancji na okres 5 lat z gwarantowanym czasem naprawy przez samego wykonawcę a nie producenta. Zgodnie z treścią złożonych wyjaśnień Adesco Wykonawca zgodnie ze złożoną ofertą będzie świadczył gwarancję na sprzęt komputerowy przez okres lat w trybie on-site z​ gwarantowaną skuteczną naprawą w miejscu użytkowania sprzętu do końca następnego dnia od dnia zgłoszenie. Wykonawca odpowiedział jedynie na ostatnią część pytania dotyczącą gwarancji świadczonej przez samego wykonawcę, co nie pokrywa treści wezwania. Wykonawca poinformował, że będzie samodzielnie świadczyć serwis gwarancyjny, co jest wprost niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w Załączniku nr 1 do SW Z - Opis minimalnych wymagań i stanowi podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący podkreślił, że firma Adesco nie ma kompetencji w tym zakresie i nie ma statusu ASO producenta. Jak wskazuje strona producenta zaoferowanego przez Adesco serwera https://partnerconnect.hpe.com/partners, firma Adesco sp. z o.o. nie jest partnerem producenta w zakresie świadczenia usług gwarancyjnych dla oferowanych urządzeń HPE (serwerów, macierzy i przełączników). Nie ma koniecznych kompetencji, więc nie może świadczyć usługi na poziomie i w rygorze wymaganym w opisie przedmiotu zamówienia. Sama gwarancja producenta była podstawowym wymogiem dla oferowanych urządzeń, a ponadto okres świadczenia usługi gwarancyjnej stanowił bardzo istotne kryterium oceny ofert, o wadze aż 40%. Udzielone przez Adesco wyjaśnienia wprost potwierdzają, że oferta wykonawcy nie uwzględnia wymaganej gwarancji producenta urządzeń świadczonej na warunkach ​i w rygorach opisanych w OPZ. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego po tronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Adesco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający w dniu 8 listopada 2024 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Przystępujący, wezwany do złożenia oświadczenia o korzystaniu z prawa do wniesienia sprzeciwu, oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. W przedstawionym stanowisku pisemnym wraz z dodatkowym materiałem dowodowym Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, że Wykonawcy wiernie przedstawili zapisy dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia dla przedmiotu sporu, w tym SW Z, OPZ, treść ofert, a także treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Nie zachodziła tym samym konieczność powtarzania zapisów przy ustalaniu stanu faktycznego. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i zgromadzony materiał dowodowy, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie co do zarzutu złożenia przez Przystępującego oferty, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia ​ zakresie ilości wycenionych licencji, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. w Nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający zamierza nabyć dwa serwery, które mają posiadać po dwa procesory każdy. Nie było również sporne, że Zamawiającemu należało zaoferować licencje na oprogramowanie służące do tworzenia kopii zapasowych. Zdaniem Przystępującego zapis z OPZ„licencja dla dwóch procesorów” oznaczał, że jeden serwer zawierający dwa procesory miał posiadać jedną licencję na oprogramowanie Veeam Enterprise Plus, dlatego w formularzu ofertowym Wykonawca wskazał dwie licencje. Tymczasem Odwołujący uważa, że zgodnie z przywołanym zapisem należało zaoferować łącznie 4 licencje na oprogramowanie Veeam Enterprise Plus (po 2 dla każdego z serwerów – 1 licencja na każdy procesor). Izba podziela stanowisko wynikające z odwołania, zwłaszcza biorąc pod uwagę przedstawiony przez Odwołującego materiał dowodowy. Po pierwsze o prawidłowości takiej wykładni zapisów OPZ świadczy stanowisko samego Zamawiającego w toku badania i oceny ofert. Gdyby było tak, jak zakłada Przystępujący, kierowanie do wykonawcy wezwania o wyjaśnienie treści oferty byłoby zbędne. Tymczasem Zamawiający, kierując się treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, „wezwał do złożenia wyjaśnień w kwestii ilości licencji i czasu trwania subskrypcji/wsparcia oprogramowania dla całego zamówienia serwerów do wirtualizacji, w tym ilości licencji Veeam Enterprise Plus”. Treść wezwania jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający uważał, że liczba 2 licencji nie odpowiada wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia, inaczej samo wezwanie uznać należałoby za zbędne. Samej czynności wezwania do wyjaśnień Przystępujący nie zanegował. Zamawiający zakładał zatem, że w przypadku dwóch serwerów, dwuprocesorowych, prawidłową wartością dla licencji są 4 sztuki, po jednej dla każdego procesora. Celnie w ocenie Izby pokreślił w odwołaniu Odwołujący, że w rubryce formularza ofertowego dotyczącej ilości zaoferowanych licencji wykonawca miał obowiązek podać ilość zaoferowanych i wycenionych licencji oprogramowania a nie ilość serwerów. Izba podziela opinię, że licencje miały odnosić się do liczby procesorów a nie do liczby serwerów. Jeżeli serwer składał się z dwóch procesorów, to dla każdego należało przewidzieć zakup licencji. Następnie założenia te potwierdza oświadczenie dystrybutora Exclusive Networks, złożone przez Odwołującego. W oświadczeniu zaznaczono, że podmiot je składający jest autoryzowanym dystrybutorem rozwiązań Veem Software w Polsce (czego Przystępujący nie negował). Przede wszystkim jednak z oświadczenia wynika, że oferowany produkt licencjonowany jest na fizyczne procesory w serwerze. Licencje sprzedawane są na pojedyncze procesory (tzw. sockety). Dalej Dystrybutor oświadczył, że nie ma takiej pozycji katalogowej oprogramowania Veem Data Platform Advanced Enterprise Plus (oprogramowanie zaoferowane w ofertach obu Wykonawców) umożliwiającej zalicencjonowanie serwera. Konieczne jest zakupienie tylu licencji, ile jest fizycznych procesorów na dany serwer. Zatem w przypadku dwóch procesorów należy zakupić 4 sztuki licencji. Treść przedstawionego oświadczenia odpowiada treści oferty sprzedażowej, którą także przedstawił Odwołujący, a którą otrzymał od Dystrybutora. W opozycji do tych materiałów Przystępujący złożył dokumenty dotyczące zamówienia realizowanego przez Gminę Zwierzyniec, gdzie zamówienie dla tego podmiotu dotyczyło 5​ wirtualnych serwerów i 30 komputerów stacjonarnych. Według Przystępującego Veeam Software wycenił trzy licencje – jedna dla 5 wirtualnych serwerów i dwie dla 30 stacjonarnych komputerów, a sprzedał 15 licencji. Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący zamówienie to dotyczyło innego produktu – mianowicie Veem Data Platform Essentials Edition. Nie jest więc to ten sam produkt, który zamawiany jest w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący zaś nie wykazał, że reguły licencjonowania są takie same lub różne dla obu produktów. Przede wszystkim jednak, w ocenie Izby Przystępujący myli zasady udzielania licencji na produkt z zasadami tworzenia klucza licencyjnego czy wydawania certyfikatu licencyjnego dla zakupionych produktów. Skoro bowiem sprzedano, jak wynika z​ korespondencji 15 sztuk licencji, a Przystępujący otrzymał 3 klucze licencyjne, to potwierdza to tezy odwołania. Takie działanie oznacza, że fizycznie sztuk licencji było więcej, natomiast klucz licencyjny obejmuje kilka licencji dla kilku urządzeń – jak wskazuje w korespondencji sam sprzedawca – utworzono scalony plik licencji w celu scentralizowanego zarządzania. Zatem w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący być może miał otrzymać dwa klucze licencyjne, po jednym na każdy dwuprocesorowy serwer, ale fizycznie licencji ująć i wycenić należało 4 sztuki. Złożenie zatem wyjaśnień o treści „Wykonawca wpisał w formularzu ofertowym 2 sztuki zalicencjonowanych serwerów oprogramowaniem Veeam Enterprise Plus. W SW Z Zamawiający wymagał licencji dla dwóch procesorów zainstalowanych w serwerze, zgodnie z​ tym została zaoferowane licencje dla dwóch sztuk serwerów, co w realizacji zamówienia łącznie daje cztery licencje oprogramowania Veeam Enterprise Plus. Oferta Wykonawcy ​ kwestii oprogramowania Veeam zawiera pełne licencjonowanie na dwa serwery dwuprocesorowe, oraz wsparcie na 3 w lata dla całego zamówienia serwerów do wirtualizacji.” pozostaje w opozycji do wymagań SW Z. Wyjaśnieniami Przystępujący próbował zmodyfikować treść oferty, co na gruncie ustawy Pzp jest niedozwolone. ​Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa złożenie wyjaśnień nie może prowadzić do zmiany oświadczenia woli wyrażonego w pierwotnej treści oferty. Wyjaśnienia służą doprecyzowaniu treści, którą oferta posiada, a nie tworzeniu nowej treści, czy modyfikowaniu treści wynikającej z oferty. Reasumując, w przypadku oferty Przystępującego mamy do czynienia z klasyczną niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia, gdy oświadczenie woli Wykonawcy nie odpowiada wymaganiom ustalonym przez Zamawiającego. Taka sytuacja powoduje konieczność zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z tych powodów Izba w części uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, następnie nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia w zakresie ilości wycenionych licencji, a także ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie podzieliła stanowiska odwołania w zakresie wymogów związanych z​ koniecznością uwzględnienia gwarancji wykonywanej przez producenta. Niewątpliwie w OPZ Zamawiający wymagał zaoferowania minimum 3 lat gwarancji producenta serwera w trybie on-site z gwarantowaną skuteczną naprawą w miejscu użytkowania sprzętu do końca następnego dnia od zgłoszenia. Naprawa miała być realizowana przez producenta serwera lub autoryzowany przez producenta serwis. Dodatkowo punktowane w kryteriach oceny ofert było zaoferowanie gwarancji 5 letniej. Obaj Wykonawcy w formularzu ofertowym zaznaczyli, że oferują gwarancję 5 letnią, dokumentów na potwierdzenie takiego oświadczenia Zamawiający w ofercie nie wymagał. Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp skierował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia, czy Wykonawca zgodnie ze złożoną ofertą będzie świadczył gwarancję przez okres 5 lat również w tym zakresie?. Przystępujący odpowiedział, że „Wykonawca zgodnie ze złożoną ofertą będzie świadczył gwarancję na sprzęt komputerowy przez okres 5 lat w trybie on-site z gwarantowaną skuteczną naprawą w miejscu użytkowania sprzętu do końca następnego dnia od zgłoszenia. (nie dotyczący oprogramowania)”. Z treści tej odpowiedzi Odwołujący wywodzi, że gwarancja będzie świadczona przez samego Wykonawcę a nie przez producenta. O ile Izba nie podziela zapatrywań Przystępującego, że skierowanie wezwania spowodowane było wątpliwościami Zamawiającego w jaki sposób świadczona będzie gwarancja powyżej standardowo przyjmowanych 3 lat, o tyle jednak ze sposobu udzielenia przez Przystępującego odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego nie można wywieść, ż​ e będzie on świadczył usługi gwarancyjne samodzielnie. Jest to nadinterpretacja Odwołującego. Z treści udzielonej odpowiedzi nie wynika, że Wykonawca zamierza świadczyć usługi samodzielnie, indywidulanie. W odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego nie pada żadna sugestia, która zaprzeczałaby pierwotnej treści oferty Przystępującego. Izba wyraża przekonanie, że Przystępujący odpowiedział na pytanie Zamawiającego. Na pytanie, czy Wykonawca będzie świadczył gwarancję przez okres 5 lat, Przystępujący odpowiedział pozytywnie - tak, Wykonawca będzie świadczył. Zatem treść udzielonej odpowiedzi wprost referowała do treści pytania. Dodatkowo Przystępujący złożył w poczet materiału dowodowego korespondencję z​ przedstawicielem producenta, od którego zamierza zakupić sprzęt wraz z ofertą cenową, z​ której wynika, że w ramach zakupu hardware (macierze, przełączniki i serwery) ujęty został w odrębnej pozycji zakup 5-letniego świadczenia gwarancyjnego. W ocenie Izby jest to dowód, że Przystępujący złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia i oferuje wykonywanie przez 5 lat gwarancji przez producenta. Dlatego też w tej części zarzuty odwołania podlegały oddaleniu, co jednak nie wpływa na byt oferty Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ potwierdziły się inne zarzuty odwołania, warunkujące odrzucenie tej oferty. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie, c​ o odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Z uwagi na potwierdzenie się jednego z zarzutów odwołania warunkującego konieczność odrzucenia oferty Przystępującego, Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie badania i oceny oferty, w tym odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferty Przystępującego. Pozostałe zarzuty odwołania okazały się niezasadne, c​ o uwzględnia punkt 2 sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 2 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Przystępującego w części 1/2 oraz Odwołującego w częściach 1/2 (2 zarzuty z odwołania, z​ czego 1 zarzut został uwzględniony, 1 zarzut oddalono). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł oraz koszty Przystępującego w wysokości 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego do akt postępowania odwoławczego. Łącznie kwota kosztów postępowania wyniosła 24 200 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1​ 8 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 1/2 kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 12 100,00 zł. Przystępujący winien natomiast ponieść koszty w wysokości 1/2 kwoty rozliczanej, czyli 12 100,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Przy czym Izba zniosła wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników i dokonała rozliczenia kosztów uiszczonego wpisu. Izba zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a​ kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 3396/20 WYROK z dnia 25 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez odwołującego: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie(Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa), przy udziale wykonawcy: Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie(Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa- Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 3396/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Skarb Państwa- Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej WAN”. Numer referencyjny: DPZ.DPZ 4.2413.11.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE pod Numerem: 2020/S 158-3860252020-PL. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy NETIA S.A. (dalej „Netia”), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) z uwagi na: a) niezaoferowanie licencji wydajnościowych dla urządzeń CPE dla 60 lokalizacji dla których wykonawca Netia zadeklarował zwiększenie przepustowości łącza do 18 Mbps, b) zaoferowanie urządzenia CPE nie spełniającego minimalnych wymagań dla urządzenia CPE w lokalizacji A (Centrala), tj. zaoferowanie urządzenia CPE nie posiadającego dwóch wymiennych zasilaczy zapewniających redundancję, c) zaoferowanie urządzenia CPE niespełniającego minimalnych wymagań, tj. zaoferowanie urządzenia bez kabli pozwalających na podłączenie zarówno konsoli USB jak i konsoli szeregowej, d) niezaoferowanie wymaganej liczby pięciu urządzeń CPE dla lokalizacji kategorii A (Centrala), e)niezaoferowanie serwisu producenta dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy; 2)art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. złożonego przez Wykonawcę Netia, wraz z tłumaczeniem na język polski, zaświadczenia o niekaralności wydanego przez Krajowy Rejestr Karny Republiki Cypru dotyczącego członka Rady Nadzorczej Wykonawcy Netia w osobie Pana T. P. S., z uwagi na fakt, iż ww. osoba posiada obywatelstwo polskie, a z żadnego dokumentu złożonego przez Wykonawcę Netia w Postępowaniu, nie wynika, iż Pan T. P. S. ma miejsce zamieszkania na Cyprze, co powinno skutkować wezwaniem Wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień nakierowanych na ustalenie miejsca zamieszkania ww. osoby, a co za tym idzie ustalenie, czy Wykonawca Netia nie powinien złożyć zaświadczenia z polskiego Krajowego Rejestru Karnego dla ww. osoby - w przypadku ustalenia, że ww. osoba ma miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bądź też zaświadczenia z rejestru karnego innego państwa - w przypadku ustalenia, że dana osoba ma miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł : A.o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji niniejszego Postępowania oraz dowodów wskazanych w dalszej części Odwołania, na fakty w nim wskazane. B.nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty Wykonawcy Netia, 3)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że (…) posiada interes we wniesieniu odwołania, oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. W przypadku zgodnego z ustawa Pzp działania Zamawiającego, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, co umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności: 1. Zamawiający szczegółowo opisał przedmiot zamówienia w Tomie III SIWZ (dalej „OPZ”). 2. Zgodnie z pkt 14.5 ppkt 1) Tomu I SIW Z ofertę stanowi wypełniony i podpisany Formularz Ofertowy oraz Formularz Cenowy. 3. W Formularzu cenowym, oprócz podania przez Wykonawców cen oraz przepustowości dla łącza podstawowego [Mb/s] dla każdej z wymienionych tamże lokalizacji sieci WAN, należało także podać dane i cechy umożliwiające weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego, cyt.: 1) „Proponowany router typu CE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.)”, oraz 2) „Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.)”. 4. Porównanie treści oferty, tj. treści Formularza Cenowego, Wykonawcy Netia z treścią wymagań Zamawiającego prowadzi do wniosku, że treść oferty Wykonawcy Netia nie odpowiada treści SIWZ z następujących przyczyn: 4.1. Zamawiający w pkt 19.1 ppkt 3) Tom I SIW Z, opisał kryterium oceny ofert „Przepustowość łączy dla łącza podstawowego”, wskazując, że kryterium to będzie ocenianie na podstawie zadeklarowanej przez Wykonawcę zwiększonej przepustowości łączy dla łącza podstawowego dla co najmniej 60 (z 129) wybranych przez Wykonawcę lokalizacji, w odniesieniu do których Zamawiający wskazał kategorię minimalną przepustowość łączy - 10 Mb/s, co należało potwierdzić w Formularzu Cenowym w rubryce „Zadeklarowana przez Wykonawcę przepustowość dla łącza podstawowego [Mb/s]. Wykonawca Netia w Formularzu Ofertowym w pkt 3 lit. c) zadeklarował, że przepustowość łączy dla łącza podstawowego dla co najmniej 60 lokalizacji kategorii SLA- „C” zgodnie z Formularzem Cenowym (Tom IV), będącym jednocześnie wykazem lokalizacji, będzie wynosiła 18 Mbps. W Formularzu Cenowym dla każdej z lokalizacji, w tym także dla ww. 60 lokalizacji, należało podać dane i cechy do weryfikacji wymagań stawianych przez Zamawiającego, w tym licencje. Dodatkowo wskazał na pytanie nr 10 i odpowiedź Zamawiającego zawartą w piśmie z dnia 11 września 2020 r., zgodnie z którą, Wykonawca powinien zapewnić odpowiednia licencję wydajnościowa dla urządzeń CPE dla co najmniej 60 wybranych przez Wykonawcę lokalizacji, dla których Wykonawca zadeklaruje zwiększenie łącza podstawowego. Wyciąg z pytań i odpowiedzi do SIWZ: Pytanie 10: Wykonawca chciałby zauważyć, ze warunek Zamawiającego przedstawiony w punkcie 19.1, podpunkt 3), IDW TOM I, mówiący, że aby otrzymać punkty za kryterium .3. Przepustowość łączy dla łącza podstawowego (P), należy zadeklarować zwiększenie przepustowości dla łącza podstawowego, oznacza konieczność zapewnienia odpowiedniej licencji wydajnościowej lub większej wydajności początkowej dla urządzeń CPE opisanych w Tom III, OPZ, punkt 5.3, które to CPE zostają zastosowane na łączach dla których Wykonawca zadeklaruje zwiększenie przepustowości łącza. W związku z tym prosimy Zamawiającego o potwierdzenie, ze Wykonawca powinien zapewnić odpowiednią licencję wydajnościową dla urządzeń CPE opisanych w Tom Ul, OPZ, punkt 5.3, dla co najmniej 60 wybranych przez Wykonawcę lokalizacji, w odniesieniu do których Zamawiający wskazał kategorię minimalną przepustowość łączy 10Mb/s, a dla których Wykonawca zadeklaruje zwiększenie przepustowości łącza podstawowego”. Odpowiedzi: „Zamawiający potwierdza, ze Wykonawca powinien zapewnić odpowiednią licencję wydajnościową dla urządzeń CPE opisanych w Tom III, OPZ, punkt 5.3, dla co najmniej 60 wybranych przez Wykonawcę lokalizacji, w odniesieniu do których Zamawiający wskazał kategorię minimalną przepustowość łączy 10Mb/s, a dla których Wykonawca zadeklaruje zwiększenie przepustowości łącza podstawowego”. Wykonawca Netia nie zaoferował wymaganych przez Zamawiającego licencji wydajnościowych dla urządzeń CPE opisanych w pkt 5.3 OPZ, tj. dla ww. 60 lokalizacji z kategorii C, dla których zadeklarował zwiększenie przepustowości łącza do 18 Mbps. Dowód: Formularz Cenowy Wykonawcy Netia opis spełniania wymagań Zamawiającego dla 60 lokalizacji, w których zaoferowano przepustowość łączy dla łącza podstawowego 18 Mbps. Dla urządzenia CPE firmy Cisco zaoferowanego przez Wykonawcę Netia, licencja wydajnościowa, którą należało zaoferować, ma oznaczenie w Cisco „FL-4320-PERF-K9” i nazwę „Performance on Demand License for 4320 Series”. Wykonawca Netia wskazuje w opisie oferowanego urządzenia CPE licencje, które zamierza zastosować dla 60 lokalizacji: ISR4321 -AXJKS CISCO ISR 4321 AX BunCte W'APP, SEC 8C SL-4320-APP-K9 AppX License SOf CISCO ISR 4320 SeHSS SL-4320-FPB-K9 IP Base License ?or Cisco iSR 4320 Series PWR-4320-AC AC PCWOf Suppf/ for CISCO ISR 4320 CAB-AC-C5-EUR AC Power Cord. Type C5. Europe SŁ-4320-SEC-K9 Security License rot Cisco !SR 4320 Senes iSRW AAS-RTU -200 iSRW AAS 200 conns RTU for ¡SR43Q0 senes NiM-BLANK Blank faceplate lor NW stot on Cisco ¡SR. 4400 SISR430DUK9-1S6 CISCO iSR 4300 Series ICS XE Universal MEM-4320-4GU8G 4G to SG DRAM UOgrade {Fixed 4Q ■* adOWCOat 4GS JOT ISR4320 MEM-FLSH-4U8Q 4<3 tO 8Q 9USB FIBSH Memory Upgrade tor CISCO ISR 4300 SSD-MSATA-200G 200 GB. SATA Solid State Disk tor Cisco (SR 4300 series NIM-1GE-CU-SFP 1 -port GE WAN NIM duaf-fTWOe RJ45 & SFP są to następujące licencje: SL-4320-APP-K9 AppX License for Cisco ISR 4320 Series SL-4320-IPB-K9 IP Base License for Cisco ISR 4320 Series SL-4320-SEC-K9 Security License for Cisco ISR 4320 Series. Jak wynika z powyższego wykazu żadna z nich to dedykowana licencja wydajnościowa wymagana przez Zamawiającego, którą należało uwzględnić w oferowanym urządzeniu CPE. Licencja wydajnościowa posiada swoje oznaczenie w Cisco FL-4320-PERF-K9 nazwa „Performance on Demand License for 4320 Series”. W związku z powyższym, że treść oferty Wykonawcy Netia nie odpowiada treści SIW Z, oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4.2. Zgodnie z pkt 5 OPZ, urządzenia dostępowe (CPE) zarządzane przez Zamawiającego, dostarczone i skonfigurowane przez Wykonawcę w ramach usługi muszą spełniać minimalne parametry techniczne, opisane w OPZ przez Zamawiającego. W pkt 5.1 i n. OPZ Zamawiający opisał wymagania dla urządzenia CPE w lokalizacji kategorii A (Centrala). Zgodnie z pkt 5.1.65 OPZ, urządzenie musi posiadać dwa wymienne zasilacze zapewniające redundancję, oba zasilacze powinny zostać dostarczone razem z urządzeniem. Tymczasem Wykonawca Netia zaoferowała urządzenie CPE nie spełniające ww. wymagania, ponieważ zaoferowała urządzenie, które ma jeden zasilacz. Dowód: Formularz Cenowy Wykonawcy Netia poz. 1 (Centrala) kolumna odnosząca się do urządzenia CPE. ISR4451-X-AX/K9 Cisco ISR 4451 AX Bundle with APP and SEC license SL-44-IPB-K9 IP Base License for Cisco ISR 4400 Series PWR-4450AC AC Fewer Supply for Cisco ISR 4450 and ISR4350 CAB-ACE AC Power Cord (Europe). C13, CEE 7. t.5M ISRWAAS-RTU-2500 ISRWAAS RTU for 2500 connections SL-44-SEC-K9 Security License for Cisco ISR 4400 Series WAAS-RTU-2500 WAAS and VWAAS Right to Use for 2500 connections CON-PSBU-WS2500 PSS SWSS UPGRADES WAAS and VWAAS Right MEM-FLSH-8G 8G eUSB Flash Memory for Cisco ISR 4430 POE-COVER-4450 Cover for empty POE slot on Cisco ISR 4450 PWR-COVER-4450 Cover for empty 2nd Power Supply slot on Cisco ISR 4450 MEM-4400-DP-2G 2G DRAM (1 DIMM) for Cisco ISR 4400 Data Plane SL-44-APP-K9 AppX License for Cisco ISR 4400 Series NIM-BLANK Blank faceplate for NIM slot on Cisco ISR 4400 SM-S-BLANK Removable faceplate for SM slot on Cisco 2900,3900.4400 ISR SISR4400UK9-166 Cisco ISR 4400 Series IOS XE Universá FL-44-HSEC-K9 U.S. Expon Restriction Compliance license for 4400 series MEM-4400-4GU8G 4G to 8G DRAM Upgrade (4G+4G) for Cisco ISR 4400 Wykonawca Netia wskazał jeden z zasilaczy „PW R-4450-AC AC Power Supply for Cisco ISR 4450 and ISR4350”, drugi zasilacz dla urządzenia CPE firmy Cisco, którego nie zaoferował Wykonawca Netia, posiada oznaczenie w Cisco „PWR-4450-AC/2”, oraz opis „AC Power Supply (Secondary PS) for Cisco ISR 4450”. Fakt zaoferowania urządzenia niespełniającego wymagań potwierdza dodatkowo zawarta w opisie Formularza Cenowego Wykonawcy Netia pozycja, cyt. „PW R-COVER-4450 Cover for empty 2nd Power Supply slot on Cisco ISR 4450” (zaślepka na pusty slot). Oznacza to, że Wykonawca Netia nie uwzględnia w swoim urządzeniu drugiego zasilacza pozostawiając to miejsce puste. Zaoferowanie przez Wykonawcę Netia urządzenia CPE nie spełniającego minimalnych wymagań Zamawiającego dla urządzenia CPE w lokalizacji A (Centrala) oznacza, że treść oferty Netia nie odpowiada treści SIW Z, a co za tym idzie oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4.3. Zaoferowane przez Wykonawcę Netia urządzenia CPE dla lokalizacji kategorii A (Centrala), lokalizacji kategorii B, oraz lokalizacji kategorii C, nie spełniają minimalnych wymagań Zamawiającego. Zgodnie z pkt 5.1.71, pkt 5.2.69 oraz pkt 5.3.72 OPZ, urządzenie musi być dostarczone z kablami pozwalającymi na podłączenie zarówno konsoli USB jak i szeregowej, jak również kablami zasilającymi. Wykonawca Netia zaoferowała urządzenia nie spełniające ww. wymagania, ponieważ zaoferowano urządzenia nie zawierające kabli pozwalających na podłączenie konsoli USB oraz konsoli szeregowej. Dowód: Formularz Cenowy Wykonawcy Netia kolumna odnosząca się do urządzenia CPE. Dla urządzeń CPE firmy Cisco zaoferowanych przez Netia należało zaoferować kabel konsoli USB, który ma oznaczenie „CAB-CONSOLE- USB”, a jego opis „Console Cable 6ft with USB Type A and mini-B”, oraz kabel konsoli szeregowej oznaczenie „CAB-CONSOLE-RJ45”, opis „Console Cable 6ft with RJ45 and DB9F”. Zaoferowanie przez Wykonawcę Netia urządzeń CPE nie spełniających minimalnych wymagań Zamawiającego oznacza, że treść oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIW Z, a zatem oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4.4. Wykonawca Netia nie zaoferował wymaganej liczby urządzeń CPE dla lokalizacji kategorii A (Centrala), tj. pięciu urządzeń CPE w ww. lokalizacji. Dowód: Formularz Cenowy Wykonawcy Netia poz. 1 (Centrala) kolumna odnosząca się do urządzenia CPE. Wymaganie zaoferowanie pięciu urządzeń CPE w lokalizacji kategorii A (Centrala) wynika z pkt 7.1 oraz pkt 14 OPZ w związku z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 12 zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 11 września 2020 r. Cyt. z pkt 14 OPZ: „Dodatkowo powinien znaleźć się piaty ruter CPE (specyfikacja routera jest tożsama z przedstawioną powyżej dla lokalizacji kategorii A), który gromadzi przekazane przez routery brzegowe w sieci Klienta informacje dotyczące parametrów łącz i na ich podstawie podejmuje decyzje o zastosowaniu właściwej polityki.” (podkreślenie Odwołującego). Niezaoferowanie przez Wykonawcę Netia wymaganej liczby urządzeń CPE dla lokalizacji kategorii A (Centrala) oznacza, że treść oferty Wykonawcy Netia nie odpowiada treści SIW Z, a co za tym idzie oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4.5. Wykonawca Netia nie zaoferował serwisu producenta dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy. Dowód: Formularz Cenowy Wykonawcy Netia kolumna odnosząca się do urządzenia CPE. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 9 zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 11 września 2020 r., należało zaoferować serwis producenta dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy. Wyciąg z pytań i odpowiedzi do SIWZ: Pytanie 9: „Prosimy Zamawiającego o informację, ary Wykonawca słusznie interpretuje, iz zapisy punktu 2 O91 TOM III, cytat: .Wszystkie urządzenia CPE powinny posiadać aktualną, stabilną i przetestowaną wersję oprogramowania.' oznaczają, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy w dowolnym momencie trwania umowy aktualnej wersji oprogramowania, a tym samym konieczne jest aby Wykonawca posiadał wykupiony serwis producenta dla sprzętu oraz dla oprogramowania, dla urządzeń CPE opisanych w Tom III, OPZ, punkt 5.1, 5.2, 5.3. Wykonawca chciałby nadmienić, ze warunek Zamawiającego mówiący, ze urządzenia CPE powinny posiadać aktualną wersję oprogramowania oznacza konieczność posiadania przez Wykonawcę aktywnego kontraktu serwisowego producenta przez okres obowiązywania umowy. Tym samym prosimy Zamawiającego o potwierdzenie, ze Wykonawca powinien posiadać wykupiony serwis producenta dla sprzętu oraz dla oprogramowania przez okres obowiązywania umowy, dla urządzeń CPE opisanych w Tom III, OPZ, punkt 5.1, 5.2 ,5.3. Odpowiedź: „Zamawiający potwierdza, ze wykonawca powinien posiadać wykupiony serwis producenta dla sprzętu oraz dla oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy”. Zgodnie z wymaganiami Formularza Cenowego Wykonawca powinien wskazać proponowany router: typ; nazwę, podać dane i cechy umożliwiające weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego. Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego - P N produktu, licencje itp.) Jako, że Wykonawca Netia w Formularzu Cenowym nie zaoferował serwisów producenta, które w firmie Cisco posiadają następujące oznaczenia: -CON-PSUP-ISR4X51-X - PRTNR SUP 24X7X4 Cisco ISR 4451 AppX -CON-PSUP-ISR4351AX - PRTNR SUP 24X7X4 Cisco ISR 4351 AX Bundle w/APP -CON-PSUP-ISR4321AX - PRTNR SUP 24X7X4 Cisco ISR 4351 AX Bundle w/APP ani nawet nie złożył oświadczenia, że zgodnie z wymaganiem zmawiającego wykonawca zapewnia serwis producenta na ten sprzęt i oprogramowanie w okresie obowiązywania umowy. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe serwisy są nieodzownym elementem realizacji wymagań SIW Z. Wykupienie wymaganych serwisów u producenta Cisco wiąże się tak z możliwościami bez kosztowej wymiany sprzętu w przypadku ich uszkodzenia w okresie trwania umowy jak również co ważne upoważnia do korzystania z wszelkich upgradów software, a wiec oprogramowania routera. Brak wykupionych serwisów na cały okres świadczenia usług powoduje, że Zamawiający nie będzie miał możliwości posiadania aktualizacji oprogramowania w trakcie 3 lat świadczenia usług, a tym samym w pełni korzystania z możliwości jakie daje przedmiotowe rozwiązanie. Oznacza to, że treść oferty Wykonawcy Netia nie odpowiada treści SIW Z, a co za tym idzie oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4.6. Podsumowując zarzut niezgodności treści oferty Wykonawcy Netia z treścią SIWZ wskazał: Zamawiający szczegółowo opisał w OPZ przedmiot zamówienia, w tym precyzyjnie określił minimalne wymagania, które muszą spełniać oferowane przez Wykonawców urządzenia. Na potwierdzenie spełniania tych wymagań Zamawiający wymagał podania w Formularzu Cenowym, dla każdej lokalizacji, danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego. Opis oferowanego urządzenia zawarty w Formularzu cenowym stanowi treść oferty. Wynika to także z pkt 14.5 ppkt 1) Tomu I SIW Z, zgodnie z którym, ofertę stanowi wypełniony i podpisany Formularz Ofertowy oraz Formularz Cenowy. Podanie przez Wykonawców w Formularzu Cenowym danych i cech oferowanych urządzeń stanowi z jednej strony, konkretyzację przedmiotu oferty, z drugiej zaś pozwala na porównanie tego co zostało zaoferowane, z tym co jest wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający dał temu wyraz w opisie kolumny oferowanego urządzenia, wymagając podania, cyt.: „danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego”. Podane przez Wykonawcę dane i cechy dotyczące oferowanych urządzeń stanowią treść oferty Wykonawcy, i nie podlegają zmianie. Z kolei ewentualna niezgodność, czy w ogóle nie podanie, danych i cech, dotyczących oferowanych urządzeń, należy kwalifikować jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo zwrócił uwagę, że nie jest dopuszczalne odstąpienie przez Zamawiającego od stosowania wskazanych w SIW Z wymagań, nawet jeżeli w ocenie Zamawiającego nie mają one istotnego znaczenia. Przykładowo w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2014 r., akt: KIO/KD 101/14, stwierdzono, co następuje, cyt.: „Prezes Urzędu ustalił, że zaproponowany przez wykonawcę (...) projektor multimedialny nie zawiera 2 wejść VGA, o jakich mowa w pkt 11 opisu przedmiotu zamówienia. Projektor posiada natomiast 1 wejście 15 pin Mini D-sub i 2 wejścia HDMI. (...) Zamawiający, uznał, ww. niezgodność w ilości złączy nie jest równoznaczna z koniecznością odrzucenia oferty. (...) W wyniku dokonanych ustaleń oraz na podstawie opinii biegłego Prezes Urzędu stwierdził, że oferty wykonawców (...) są niezgodne z treścią SIW Z i podlegają odrzuceniu. Tym samym, Zamawiający nie odrzucając ofert ww. wykonawców, wśród których była oferta uznana za najkorzystniejszą, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. (...) W związku z powyższym Izba podziela stanowisko wyrażone w Informacji o wyniku kontroli, że zaniechanie odrzucenia ofert niespełniających wymagań dotyczących liczby wejść D-sub, stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.". Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego, treść oferty Wykonawcy Netia nie odpowiada treści SIW Z, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a co za tym idzie oferta ta podlega odrzuceniu. 5. Co do zarzutu zaniechania wezwania Wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień, Odwołujący wskazał: Zgodnie z § 8 w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1, składa dokument, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp. Innymi słowy, Wykonawca składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Krótko rzecz ujmując, wskazana regulacja znajdzie zastosowanie, jeżeli osoba, której dotyczy informacja z rejestru karnego, ma miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tymczasem w odniesieniu do Pana T. P. S., członka Rady Nadzorczej Wykonawcy Netia, poza faktem, iż osoba ta posiada obywatelstwo polskie, ze złożonego zaświadczenia, czy innego dokumentu złożonego przez Wykonawcę Netia, nie wynika, że ww. osoba ma miejsce zamieszkania na Cyprze. Tego faktu Zamawiający nie ustalił, a jego ustalenie jest konieczne w Postępowaniu. Od ustalenia miejsca zamieszkania osoby, której dotyczy zaświadczenie z rejestru karnego zależy bowiem, jakiego dokumentu jest obowiązany żądać Zamawiający - czy będzie to zaświadczenie z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, o którym mowa w § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia - w przypadku osoby mającej miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czy tez zaświadczenie z rejestru innego państwa - w przypadku osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Powyższego faktu Zamawiający nie ustalił, co w ocenie Odwołującego uzasadnia postawienie zarzutu zaniechania Wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień, a co za tym idzie, naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania wskazał w szczególności: 1.W Formularzu cenowym umieścił kolumnę „Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego – P/N produktu, licencja itp.)”. Jako podstawę oceny zastosowano P/N, co umożliwia sprawdzenie na stronach W W W producentów parametrów technicznych oferowanych urządzeń. Zaoferowane urządzenia mają niezbędne funkcjonalności i parametry techniczne. Mają również możliwość rozbudowy o dodatkowe elementy fizyczne (budowa modułowa) jak i licencyjne (np. zwiększenie wydajności). Odnosząc się szczegółowo do podniesionych w pkt 1 odwołania zarzutów podał: a)Zaoferowane urządzenia w podstawowej konfiguracji mają wydajność 50 Mbps wraz z odpowiednią licencją. Kluczowym jest zatem fakt, że Wykonawca Netia spełnia wymagania określone w SIW Z, albowiemzaoferował łącza główne i zapasowe o prędkości 18 Mbps (zagregowane razem 28 Mbps), a router ma podstawową wydajność 50 Mbps. Wprawdzie Istnieje możliwość zwiększenia przepustowości z 50 Mbps do 100 Mbps za pomocą dodatkowej odblokowującej. dodatkowy procesor, niemniej, jednak nie byt to wymóg Zamawiającego określony w SIW Z. Powyższe potwierdza dokumentacja techniczna routerów zaoferowanej serii Cisco ISR 4000, której wyciąg przedstawił wskazując na deklarowane możliwości w tym w zakresie zwiększonej licencji. b)Zaoferowane urządzenia CPE mają możliwość podłączenia kabli konsolowych (RJ45, USB) do zarządzania urządzeniem. Zostały zatem spełnione wymagania Zamawiającego określone w siwz. Powyższe potwierdza dokumentacja techniczna routerów zaoferowanej serii Cisco ISR 4000, której wyciąg przedstawił wskazując na deklarowane możliwości zastosowania 2 zasilaczy (Redundant – drugi zasilacz) c)Zaoferowane urządzenia CPE mają możliwość podłączenia kabli konsolowych (RJ45, USB) do zarządzania urządzeniem. Zostały zatem spełnione wymagania Zamawiającego określone w siwz. Powyższe potwierdza dokumentacja techniczna routerów zaoferowanej serii Cisco ISR 4000, której wyciąg przedstawił wskazując na deklarowane możliwości zaoferowanych urządzeń dla lokalizacji, A, B C w zakresie zarządzania poprzez dodatkowy kabel konsolowy. Specyfikacja techniczna kabli konsolowych i zasilających nie była wymagana w OPZ, co za tym idzie nie było możliwości weryfikacji Ich parametrów. Kable konsolowe i zasilające są wymagane w trakcie dostaw jako niezbędny element do uruchomienia urządzeń. Zgodnie z zapisami pkt 5.1.71, 5.2,69., 5.3.72, OPZ cyt.: „Urządzenie musi być dostarczone z kablami pozwalającymi na podłącznie zarówno konsoli USB jak i szeregowej jak również kablami zasilającymi"). d) Zamawiający wymagał aby Wykonawca w formularzu cenowym podał model oferowanego urządzenia, a nie ilość. Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie określił wymaganą Ilość dostarczanych urządzeń (pkt 7.1 oraz 14 OPZ). e) W formularzu cenowym nie należało wpisać zaoferowanych serwisów, co nie stoi również w sprzeczności z koniecznością posiadania przez Wykonawcę wykupionego serwisu producenta dla sprzętu raz dla oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy. 2. Odnosząc się do zarzutu z punktu 2 odwołania wskazał (podobnie jak Odwołujący) na przepisy rozporządzenia stwierdził, że żaden z przepisów nie nakłada na zamawiającego obowiązku weryfikacji statusu zamieszkania osoby legitymującej się ww. zaświadczeniem. Kluczowe w niniejszej sprawie pozostaje przedstawienie Zamawiającemu ww. dokumentu. Wobec powyższego należy uznać zarzut Odwołującego, w tym zakresie, za chybiony. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w piśmie z dnia 23 grudnia 2020 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2021 r. wskazał w szczególności na następujące okoliczności: Ad. l Odnośnie zarzutu niezaoferowania licencji wydajnościowych dla urządzeń CPE dla 60 lokalizacji dla których Wykonawca Netia zadeklarowała zwiększenie przepustowości łącza do 18 Mbps stwierdził: „Oferta Netii spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w odniesieniu do deklarowanego zwiększenia przepustowości łącza j licencji. Netia zaoferowała łącza główne o przepustowości 18 Mbps oraz zapasowe o przepustowości 10 Mbps wraz z routerem zapewniającym wydajność na poziomie 50 Mbps. Wynika to wprost z dokumentacji technicznej dostępnej na stronie Cisco. Dowód nr 1- wyciąg z dokumentacji Cisco. Wymóg zaoferowania dodatkowej licencji, zapewniającej możliwość zwiększenia przepustowości z 50 Mbps do 100 Mbps nigdzie w SIW Z nie został wskazany. Odwołujący wychodzi z błędnego założenia, zgodnie z którym, aby zwiększyć przepustowość łącza do 18 Mbps (megabitów na sekundę), Netia była zobowiązana do zaoferowania wraz z urządzeniem CPE licencji na poziomie 100 Mbps, zamiast licencji oferowanych wraz z urządzeniem, tj. na poziomie 50 Mbps. Tymczasem, unikatowa wiedza i bogate doświadczenie Netii pozwalają na spełnienie ww. wymogu bez konieczności oferowania dodatkowych licencji. (…) Ad. 2 Odnośnie zarzutu zaoferowania urządzenia CPE nieposiadającego dwóch wymiennych zasilaczy zapewniających redundancję stwierdził: „Zaoferowane przez Netię urządzenia CPE są zgodne z wymaganiami OPZ, w szczególności z punktem 5.1.65 OPZ Urządzenia mają możliwość zastosowania dwóch zasilaczy. Zgodnie z kolumną formularza ofertowego odnoszącą się do urządzenia typu CPE „Proponowany router typu CE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego — P/N produktu, licencje itp.", w ofercie Netii został wpisany model zasilacza, a nie ich liczba. Należy podkreślić, że część standardowego sprzętu (kable, zasilacze) znajduje się w magazynach Netii i nie ma potrzeby dokonywania dodatkowych zakupów w tym zakresie. Dowód nr 2 - informacja o stanie magazynowym Netii na dzień 24.09.2020 i rezerwacji zasilaczy i kabli na potrzeby Postępowania. Warto dodać, że wartość zasilaczy w odniesieniu do wartości urządzeń oferowanych w Postępowaniu to 0,04% ich wartości. Oba zasilacze posiadają te same oznaczenia w dokumentacji Cisco. Zawarta w opisie Formularza Cenowego Netii pozycja „PW R-COVER-4450 Cover for empty 2nd Power Supply slot on Cisco ISR 4450” (zaślepka na pusty slot) stanowi listing produktów nabywanych od producenta i nie oznacza, że Netia nie zaoferowała drugiego zasilacza, a jedynie to, że nie musiała ich nabywać od producenta specjalnie na potrzeby Postępowania”. Ad. 3. Odnośnie zarzutu - Zaoferowanie urządzenia CPE dia iokaiizacji kategorii A (Centrala), lokalizacji kategorii B, oraz lokalizacji kategorii C, nie spełniają minimalnych wymagań Zamawiającego, ponieważ nie zawierają kabli pozwalających na podłączenie konsoli USB oraz konsoli szeregowej stwierdził: „Zamawiający nigdzie w SIW Z nie zawarł wymogu podawania specyfikacji technicznej kabli konsolowych zasilających. Są one wymagane w trakcie dostaw, jako niezbędny element uruchomienia urządzeń. Z uwagi na częstą praktykę dostarczania przez producentów kabli, które na etapie konfiguracji urządzeń okazują się niepotrzebne, większość producentów (w tym Cisco) oferuje nawet opcję rezygnacji z kabli, aby nie ponosić kosztów ich utylizacji. Urządzenia CPE oferowane przez Netię mają możliwość podłączenia kabli konsolowych do zarządzania urządzeniem, co potwierdza dokumentacja techniczna routerów serii Cisco ISR 4000. Dowód nr 3 wyciąg z dokumentacji Cisco. Należy podkreślić, że część standardowego sprzętu (kable, zasilacze) znajduje się w magazynach Netjj j nie ma potrzeby dokonywania dodatkowych zakupów w tym zakresie. Dowód nr 2 - informacja o stanie magazynowym Netii na dzień 24.09.2020 j rezerwacji zasilaczy i kabli na potrzeby Postępowania”. Ad.4 Odnośnie zarzutu niezaoferowania wymaganej liczby urządzeń CPE dla lokaljzacjj kategorii A (Centrala) tj. pięciu rządzeń CPE stwierdził: Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wskazał w formularzu ofertowym model oferowanego urządzenia, a nie ilość (Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego — P/N produktu, licencje itp.). Aby zapewnić najwyższy poziom SLA w lokalizacjach o kategorii A, Netia nie tylko zaoferowała pięć urządzeń CPE ale również zakupiła szóste dodatkowe urządzenie, co oznacza, że wymóg w tym zakresie został spełniony ponad marę. Informacja o zakupionych sześciu urządzeniach znajduje się również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 07.10.2020 r. załącznik nr 8. Ad. 5 Odnośnie zarzutu zaniechania zaoferowania serwisu producenta dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy stwierdził: „Zamawiający nie wymagał, aby Wykonawca wskazał w formularzu ofertowym oferowany serwis producenta. Składając ofertę, Netia potwierdziła znajomość wszelkich wymagań określonych w Postępowaniu j zobowiązała się do ich spełnienia. Serwis producenta dla sprzętu oraz oprogramowania został zapewniony zgodnie z dokumentacją Postępowania oraz wyjaśnieniami do treści SIW Z. Informacja o serwisie producenta znajduje się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 07.10.2020 r. załącznik nr 8. Netia przedstawia również ofertę na sprzęt j serwis producenta dla Postępowania. Ad. 6 Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Netii do złożenia wyjaśnień w zakresie miejsca zamieszkania Pana T. P. S. stwierdził: „Zgodnie z § 8 w zw. z 5 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Wykonawca mający siedzibę na terytorium RP, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium RP składa informację z odpowiedniego rejestru, a w przypadku braku takiego rejestru, inny dokument równoważny. Z przepisów cyt. rozporządzenia nie wynika zobowjązanie Zamawiającego do weryfikacji statusu zamieszkania osoby legitymującej się tym zaświadczeniem. Netia przedstawiła oświadczenie o niekaralności Pana T. P. S. wydane przez Krajowy Rejestr Karny Republiki Cypru. Miejscem zamieszkania Pana T. P. S. jest Republika Cypru, na potwierdzenie czego, przedstawiamy informację Ministerstwa Finansów Republiki Cypru, z której wynika, że Pan T. P. S. jest rezydentem na Cyprze. Dowód nr 4 informacja Ministerstwa Finansów Republiki Cypru. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - stosownie do punktu 5 Instrukcji dla wykonawców (IDW – Tom I) jest „świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej, (zwanej dalej „WAN”) dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (zwanej dalej „GDDKiA”), zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób realizacji znajduje się w Tomie II (IPU) i III (OPZ) SIWZ”. Zgodnie z OPZ – punktem 1 -3: 1.„Wykonawca będzie świadczył dla Zamawiającego usługę transmisji danych w sieci IP VPN/MPLS, zbudowanej w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS wrazz uaktualnieniami z RFC 4364 (BGP/MPLS IP Virtual Private Networks (VPNs) na bazie: 1.1.własnych lub pozyskanych łączy dostępowych 1.2.urządzeń (routerów) zainstalowanych w miejscach wskazanych przez Zamawiającego 1.3. sieci szkieletowej IP VPN / MPLS Wykonawcy. 2. W ramach świadczenia usługi, Wykonawca zainstaluje routery brzegowe CE, przy czym urządzenia powinny posiadać aktualną, stabilną i przetestowaną wersję oprogramowania, przeprowadzi ich konfigurację oraz będzie odpowiadał za ich utrzymanie przez okres obowiązywania umowy uwzględniając takie aktywności jak zarządzanie, monitorowanie, usuwanie awarii, wprowadzanie zmian konfiguracyjnych. Wraz z routerami CE Wykonawca zainstaluje routery dostępowe CPE, zlokalizowane za routerami CE i podłączające infrastrukturę sieciową Zamawiającego do infrastruktury sieci Wykonawcy, każdy o minimalnych parametrach wskazanych w pkt 5, przeprowadzi ich konfigurację i po przeprowadzeniu testów przekaże Zamawiającemu w zarządzanie. Urządzenia te pozostaną własnością Wykonawcy i będzie on przez okres świadczenia usługi świadczył w stosunku do nich serwis. Na routerach CPE Zamawiający będzie realizował szereg usług, w tym funkcje szyfrowania ruchu (IPSec). Wykonawca dostarczy w lokalizacji centralnej Zamawiającego infrastrukturę sprzętową niezbędną do realizacji funkcji szyfrowania ruchu. Wszystkie urządzenia CPE powinny posiadać aktualną, stabilną i przetestowaną wersję oprogramowania. 3. Wykonawca zobowiązuje się skonfigurować swoje urządzenia brzegowe (routery CE) zgodnie z wymogami Zamawiającego, np. w zakresie adresacji IP interfejsów LAN, protokołów dynamicznego routingu, podziału i kontroli dostępnego pasma, czy też polityk filtrowania ruchu, tak aby Zamawiający mógł dowolnie zarządzać urządzeniami dostępowymi (routery CPE) oraz przyznanym pasmem w ramach dostawy usługi IP VPN/MPLS. Konfiguracja urządzeń Wykonawcy we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego powinna być transparentna dla urządzeń Zamawiającego”. W punkcie 5 tej części OPZ wskazano, że: „U rządzenia dostępowe (CPE) zarządzane przez Zamawiającego, dostarczone i skonfigurowane przez Wykonawcę w ramach usługi muszą spełniać minimalne parametry techniczne: (…). Te parametry zostały wskazane w zakresie spornym w punkcie 5.3 W lokalizacji kategorii C. W tym zakresie, co do rodzaju urządzenia w punkcie 5.3.1. podano, że: „Musi być urządzeniem pełniącym rolę wielousługowego routera modularnego gotowego do obsługi mechanizmów bezpiecznej i niezawodnej sieci WAN.” W dalszych punktach opisano wymagania co do jego Architektury, Oczekiwanej wydajności, Oprogramowania/funkcjonalności, Zarządzania i konfiguracji, Obudowy, zasilania oraz jego Wyposażenia. Do wyposażenia przypisano w pkt 5.3.72) kable wskazując, że: „Urządzenie musi być dostarczone z kablami pozwalającymi na podłączenie zarówno konsoli USB jak i szeregowej, jak również kablami zasilającymi. W punkcie z kolei 5.3.73. podano, że: „Licencje dostarczone wraz z urządzeniem nie mogą być do niego przypisane na stałe”. W dalszych punktach (od 6) wskazano na wspólne (także odrębne jak w pkt 16 dla kategorii C) dla tego przedmiotu zamówienia realizowanego w trzech lokalizacjach kategorii: A B i C. Z kolei w punkcie 9 podano, że: „9. Formularz cenowy – Wykaz lokalizacji (TOM IV) zawiera wymagane parametry łączy podstawowych oraz zapasowych”. Zamawiający w tym Formularzu (zgodnie z jego opisem w tytule) „stanowiącym jednocześnie wykaz lokalizacji dla sieci WAN oraz inne parametry w tym: (Kategoria SLA; Łącze główne pasmo Mb/s; Łącze zapasowe pasmo Mb/s; Zadeklarowana przepustowość dla łącza podstawowego Mb/s; Proponowane rutery typu CE; Proponowane rutery typu CPE)” - wymagał wypełnienia przez wykonawcę kolumn (i zawartych w nich pozycji) oznaczonych w opisie kolumny następująco: - „Zadeklarowana przez Wykonawcę przepustowość dla łącza podstawowego [Mb/s]”; - „Proponowany router typu CE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego – P/N produktu, licencje itp.)” routerów typu CE” - „Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego – P/N produktu, licencje itp.)”; – „Cena miesięczna netto za lokalizację”; – „podatek VAT”; – „Cena miesięczna brutto za lokalizację”. W podsumowaniu miała być wskazana „suma miesięczna” dotycząca kwot wynagrodzeń netto i brutto. Zgodnie z punktem 15.2 SIWZ : „15.2.Wykonawca w Formularzu cenowym stanowiącym jednocześnie wykaz lokalizacji podaje ceny netto miesięczne dla poszczególnych lokalizacji, zastosowaną stawkę podatku od towarów i usług VAT w % oraz opłatę brutto za lokalizację. Następnie sumuje wartości netto i brutto dla wszystkich lokalizacji a wartość brutto zsumowana z formularza cenowego stanowi podstawę do obliczenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie ze wzorem wskazanym w pkt 3a formularza 2.1. „Oferta”. 15.3.Cena ofertowa musi być obliczona zgodnie ze wzorem wskazanym w pkt 3a formularza 2.1. „Oferta”. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do wzoru cenowego 15.4.Cena ofertowa musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca zadeklaruje działania w „Kryterium pozacenowym” (pkt 19.3. IDW) zobowiązany jest w cenie oferty uwzględnić również te czynności. W przypadku, gdy Wykonawca zadeklaruje działania w „Kryterium pozacenowym” (pkt 19.3. IDW) zobowiązany jest w cenie oferty uwzględnić również te czynności. W przypadku, gdy Wykonawca: •nie zadeklaruje zwiększonej przepustowości w formularzu oferty albo •zadeklarowana przez Wykonawcę przepustowość dla łącza podstawowego [Mb/s]”, określi różne przepustowości dla poszczególnych wybranych (60) lokalizacji albo •zadeklarowana przez Wykonawcę przepustowość dla łącza podstawowego [Mb/s]” pominie jedną lub więcej z 60 lokalizacji albo •zadeklarowana przez Wykonawcę przepustowość dla łącza podstawowego [Mb/s]” określi przepustowość w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego wówczas Zamawiający uzna, że przepustowość ta wynosi 10 Mb/s - w takim przypadku Wykonawca nie otrzyma punktów w tym kryterium oceny ofert”. Izba, mając na uwadze, przytoczone powyżej kluczowe (w zakresie spornym) postanowienia z dokumentacji przedmiotowego postępowania, dla oceny podnoszonych w odwołaniu zarzutów, co do zgodności oferty ze specyfikacją w jej sferze technicznej, zgodziła się z Zamawiającym (jak podał w odpowiedzi na odwołanie), że jako podstawę oceny oferowanego routera (a nie każdego dodatkowego podstawowego elementu wyposażenia niezbędnego do jego uruchomiania) zastosował (zgodnie z opisami kolumn) Part Number (P/N), co umożliwiało sprawdzenie na stronach www producenta parametrów technicznych oferowanych urządzeń. Udostępniona przez tego producenta dokumentacja pozwalała Zamawiającemu na ustalenie, że zaoferowane urządzenia mają niezbędne funkcjonalności i parametry techniczne. Mają również możliwość rozbudowy o dodatkowe elementy fizyczne (budowa modułowa) jak i licencyjne (np. zwiększenie wydajności) w zakresie jak opisano dla tego przedmiotu zamówienia. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający niewątpliwie szczegółowo opisał w OPZ przedmiot zamówienia, w tym określił minimalne wymagania, które muszą spełniać oferowane przez wykonawców urządzenia. Jednakże treść Formularza Cenowego – nie potwierdza stanowiska Odwołującego – że każde z tych wymagań miało znaleźć odzwierciedlenie w treści tego Formularza, w tym przypadku w kolumnie: „Proponowany router typu CPE (…) oraz w taki sposób jak to przyjął w jego Formularzu wnoszący odwołanie wykonawca. Pierwszy z zarzutów z odwołania wskazany w jego punkcie 1a) dotyczy niezaoferowania licencji wydajnościowych dla urządzeń CPE dla 60 lokalizacji dla których wykonawca Netia zadeklarował zwiększenie przepustowości łącza do 18 Mbps. Zarzut te nie podlega uwzględnieniu. Wykonawca Netia zaoferował bowiem łącza główne o przepustowości 18 Mbps oraz zapasowe o przepustowości 10 Mbps wraz z routerem zapewniającym wydajność na poziomie 50 Mbps. Wynika to z dokumentacji technicznej producenta Cisco, z której wyciąg przedstawił na rozprawie Zamawiający, a także wykonawca Netia. W tym przypadku Izba zgodziła się z ich twierdzeniami, że wymóg zaoferowania dodatkowej licencji, zapewniającej możliwość zwiększenia przepustowości z 50 Mbps do 100 Mbps w SIW Z nie został wskazany. Zarzut ten oparty został przez wnoszącego odwołanie na błędnym założeniu, że aby zwiększyć przepustowość łącza do 18 Mbps, wykonawca Netia był zobowiązany do zaoferowania wraz z urządzeniem CPE licencji na poziomie 100 Mbps, zamiast licencji oferowanych wraz z urządzeniem, na poziomie 50 Mbps. Tak jak ustaliła Izba na rozprawie teza na której Odwołujący oparł zarzut o braku zaoferowania dodatkowej licencji wynika z samego sumowania przepustowości projektowanego łącza podstawowego i zapasowego w pracy w trybie full-duplex (jednoczesnego wysyłania i odbioru – praca w obu kierunkach). Nie uwzględnia to jednak technicznego aspektu pracy pasma – równoważenia obciążenia, co ma wpływ na określenie poziomu utylizacji pasma. Zamawiający na rozprawie razem z Przystępującym wykonawcą (Netia) wskazywali na poziom utylizacji łącza głównego 80%, co oznacza rzeczywistą przepustowość, która nie przekroczy 50 Mbps i pozwoli na poprawną pracę urządzenia. Odwołujący nie odniósł się do szczegółowych wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Netia „w odtajnionym” przez Izbę stanowisku pisemnym, a jego wypowiedź dotyczyła wyłącznie poziomu 80% utylizacji, a nie samej właściwości architektury protokołów sieciowych dla dwóch aktywnych łączy. Ponieważ Odwołujący nie kwestionował możliwości zwiększenia przepustowości łącza podstawowego do 18 Mbps i nie odniósł się w sposób zasadniczy do przedstawionej kwestii technicznej, Izba uznała, iż uwzględniona w cenie licencja (do 50 Mbps) pozwala na pracę zaoferowanego urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Należy również zaznaczyć, że w SIW Z, jak również w odpowiedzi na pytanie nr 10 (pismo z dnia 11.09.2020 r.), Zamawiający nie wymagał konkretnej licencji, a jedynie „odpowiedniej licencji”. To Odwołujący sugerując konieczność zaoferowania dodatkowej licencji, tj. do 100 Mbps faktycznie wskazywał na licencję Performance (…). W tym przypadku należało zgodzić się z Zamawiającym, że z dokumentacji tego postępowania nie wynikało wymaganie zwiększenia przepustowości z 50 Mbps do 100 Mbps za pomocą dodatkowej licencji, odblokowującej dodatkowy procesor. Zarzut z punktu 1b) nie zaoferowania urządzenia CPE posiadającego dwa wymienne zasilacze zapewniające redundancję także nie podlega uwzględnieniu. Przede wszystkim zgodnie z opisem kolumny dla CPE wskazanego Formularza w ofercie wykonawcy Netii został wpisany model zasilacza (jego P/N). Obowiązek wskazania liczby zasilaczy z opisu kolumny nie wynika. Tym samym o braku zaoferowania drugiego zasilacza nie może świadczyć liczba zaślepek na pusty slot. Dodać należy, że Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować twierdzenia Zamawiającego, że oba zasilacze (podstawowy i dodatkowy) posiadają te same oznaczenia w dokumentacji Cisco. Odmienne oznaczenia P/N powoływane przez Odwołującego dla dodatkowych zasilaczy mogą mieć znaczenie wyłącznie dla konfiguracji urządzenia, tj. ustalenia na etapie realizacji dostawy, czy zasilacz będzie montowany od razu w urządzeniu, czy też będzie dostarczony oddzielnie. Okoliczność ta nie oznacza jednak, iż każdy z zasilaczy występuje w obrocie pod odmiennym P/N. Zarzut z punktu 1c) braku zaoferowania urządzenia CPE mającego możliwość podłączenia kabli konsolowych (RJ45, USB) do zarządzania urządzeniem nie znajduje oparcia w opisie Formularza. Te kable stanowią standardowe wyposażenie urządzenia, i wymaganie specyfikacji asortymentu wyposażenia nie zostało zawarte w OPZ, ani (jak wyżej wskazano) w opisie kolumny Formularza. Tak jak podnosił Zamawiający i Przystępujący Netia są one wymagane wraz z dostawą, jako niezbędny ale standardowy element uruchomienia urządzeń. Ponadto fakt, że urządzenia CPE oferowane przez wykonawcę Netia mają możliwość, co potwierdza dokumentacja techniczna routerów serii Cisco ISR 4000, podłączenia kabli konsolowych do zarządzania urządzeniem nie jest kwestionowany w odwołaniu. Zarzut dotyczy braku ich wykazania w Formularzu, co (jak już wskazano) nie wynika z opisu kolumny. Podobnie wymaganie wykazania w Formularzu liczby urządzeń CPE – na co wskazuje Odwołujący w zakresie zarzut z punktu 1d) – nie wynika z opisu kolumny dla CPE. Zamawiający, jak podnosił na rozprawie, nie wymagał podania liczby urządzeń, ale wskazania w Formularzu modelu oferowanego urządzenia [opis kolumny: Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego — P/N produktu, licencje itp.) ] . Ponadto potwierdzenie liczby oferowanych przez wykonawcę Netia urządzeń, w tym przypadku sześciu, wynika z wyjaśnień jakie zostały złożone przez tego wykonawcę w piśmie z dnia 07.10.2020 r. i jej załącznika nr 8 w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 września 2020 r. w przedmiocie ceny ofertowej. Zarzut z punktu 1e) zaniechania zaoferowania Serwisu producenta dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy też nie podlega uwzględnieniu. Taka informacja nie była wymagana w Formularzu. Natomiast potwierdzenie oferowania przez wykonawcę Netia serwisu producenta - zgodnie z dokumentacją Postępowania oraz wyjaśnieniami do treści SIW Z – dla sprzętu oraz oprogramowania wynika ze wskazanychwyjaśnień z dnia 07.10.2020 r. - załącznika nr 8 do tych wyjaśnień. Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień co do miejsca zamieszkania p. T. P. S. (pkt 2 odwołania), Izba nie uwzględniając tego zarzutu stwierdza, że miejsce zamieszkania na Cyprze wskazanej osoby jako członka rady nadzorczej spółki Netia, nie jest w odwołaniu kwestionowane. Zarzut jak wskazano dotyczy braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy ta osoba w istocie mieszka na Cyprze. Przepisy powołanego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie nakładają na Zamawiającego obowiązku weryfikacji statusu zamieszkania osoby legitymującej się tym zaświadczeniem, w każdym przypadku gdy Wykonawca mający siedzibę na terytorium RP, w odniesieniu do osoby będącej obywatelem polskim, a mającej miejsce zamieszkania poza terytorium RP składa informację z odpowiedniego rejestru w danym kraju, a w przypadku braku takiego rejestru, inny dokument równoważny. W tym przypadku Netia przedstawiła dokument (niekwestionowany w odwołaniu co do jego treści) wydany przez Krajowy Rejestr Karny Republiki Cypru. Dodatkowo na rozprawie na potwierdzenie, że miejscem zamieszkania p. T. P. S. jest Republika Cypru, przedstawiła informację Ministerstwa Finansów Republiki Cypru, z której wynika, że Pan T. P. S. jest rezydentem na Cyprze. Mając powyższe na uwadze nie podlegają uwzględnieniu wskazywane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …………………………………….. …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1804/19 POSTANOWIENIE z dnia 1 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TELEMEDIA A. S., ul. Przejazd 2/16, 02 - 654 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Akademię Górniczo - Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie, al. Mickiewicza 30, 30-059 Kraków przy udziale wykonawcy Innergo Systems Sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TELEMEDIA A. S., ul. Przejazd 2/16, 02 - 654 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1804/19 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „dostawa przełączników sieciowych - 25 szt”, znak sprawy: KC-zp.22555/19, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 170 - 414844 z 4.09.2019 r., przez Akademię Górniczo - Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie, al. Mickiewicza 30, 30-059 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwane dalej: „SIWZ” zostały opublikowane w tym samym dniu na stronie Zamawiającego: oraz na platformie on-line: https//e-ProPublico.pl. W dniu 16.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TELEMEDIA A. S., ul. Przejazd 2/16, 02 - 654 Warszawa zwanego dalej: „TELEMEDIA A. S.” albo „Odwołującym" wniosła odwołanie na w/w postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 16.09.2019 r. (emailem). Odwołanie podpisał adwokat na podstawie pełnomocnictwa z 13.09.2019 r. udzielonego przez właściciela. Zarzucił naruszenie Zamawiającemu art. 29 ust. 1, 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp" poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ani względami technicznymi, a ponadto utrudniający uczciwą konkurencję, wskazujący na konkretne rozwiązanie/producenta urządzeń bez realnej możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych i w sposób bezzasadny ograniczający zakres dopuszczalnych rozwiązań i krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia - w zakresie dotyczącym wymagań SIWZ dla przełączników sieciowych nr 1 i 2 (ust. 3 pkt. 3.1. SIWZ) szczegółowo wymienionych w dalszej części. W związku z powyższym wnosił o modyfikację następujących wymogów (zarówno w odniesieniu do przełącznika nr 1 jak i nr 2) (w ramach pkt VI odwołania): 1. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt. 7 - Możliwość łączenia do 8 przełączników w stos za pomocą portów 10G SFP+ - Wymóg dot. wskazania sposobu łącznie w stos za pomocą portów 10G SPF+ jest nieuzasadniony i ogranicza konkurencyjność. Tą samą funkcjonalność można bowiem uzyskać z wykorzystaniem innych portów. Wnosił o modyfikację przedmiotowego postanowienia poprzez wprowadzenie możliwości zaoferowania urządzenia, które pozwala na łączenie w stos za pomocą interfejsów innych niż SFP+ (dedykowanych portów stakujących). Ponadto, Zamawiający powinien określić czy w ramach postępowania takie porty mają zostać dostarczone i jeżeli tak, jakie okablowanie do łączenia w stos należy dołączyć. 2. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 20 Przełącznik musi posiadać możliwość dołączenia redundantnego zewnętrznego systemu zasilania. - Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie wymaga dostarczenia redundantnego zasilania, a tylko możliwości dołączenia dodatkowego systemu zasilania - wymóg, aby było ono zewnętrznym rozwiązaniem prowadzi do ograniczenia konkurencji. Nie ma większego znaczenia czy redundantne zasilanie będzie wewnętrznym czy zewnętrznym zasilaczem - istotna jest bowiem sama funkcjonalność zapewnienia redundancji. Wnosił o modyfikację tego postanowienia poprzez wprowadzenie możliwości zaoferowania rozwiązania, które zapewnia redundancję zasilania poprzez rozbudowę o drugi wbudowany zasilacz. 3. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 39 Obsługa Multicast VLAN Registration - MVR - Funkcja ta nie jest wykorzystywana w przełącznikach brzegowych, a zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia właśnie taki przełącznik jest przedmiotem zamówienia Wymaganie to nie jest więc uzasadnione przedmiotem zamówienia, służy ono preferowaniu wybranego urządzenia i utrudnieniu zaoferowania rozwiązań równoważnych. Wnosił o wykreślenie tego wymagania. 4. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 47 Obsługa funkcjonalności Kerberossnooping - przechwytywanie autoryzacji użytkowników z wykorzystaniem protokołu Kerberos - Funkcjonalność ta jest unikalna dla urządzeń firmy Extreme Networks i ma bardzo wąskie zastosowanie, w związku z tym wymóg ten nie tylko wskazuje na produkt konkretnego producenta, ale również jest on nieadekwatny do przedmiotu i celu zamówienia. Wnosił o wykreślenie tego wymogu. 5. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 53 Możliwość wyłączenia MAC learning - Możliwość wyłączenia MAC learning jest przydatna jedynie w określonych sytuacjach dla sieci, w których świadczone są usługi transportu ruchu dla niezależnych organizacji. W związku z tym, wymaganie nie odpowiada celowi i przedmiotowi zamówienia, a zatem prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Wnosił o wykreślenie tego wymagania jako nadmiernego, nieadekwatnego do potrzeb Zamawiającego. 6. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 59 Możliwość konfiguracji min. 1024 reguł na wejściu i 256 reguł na wyjściu - Producenci urządzeń, za wyjątkiem Extreme Networks nie wprowadzają podziału na reguły wejściowe i wyjściowe, co powoduje że tak określone wymaganie w sposób nieuzasadniony preferuje jedno rozwiązanie i uniemożliwia zaoferowanie innych rozwiązań. Wnosił o modyfikację przedmiotowego wymogu poprzez wskazanie liczby reguł, które ogólnie są wymagane dla urządzenia - min. 1024 (bez podziału na wejściowe i wyjściowe). 7. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 60 Możliwość zliczania pakietów lub bajtów trafiających do konkretnej ACL i w przypadku przekroczenia skonfigurowanych wartości podejmowania akcji np. blokowanie ruchu, przekierowanie do kolejki o niższym priorytecie, wysłanie trapu SNMP, wystanie informacji do serwera Syslog lub wykonanie komend CLI - możliwość rozszerzenia przez licencję oprogramowania - Funkcjonalność ta jest unikalna dla urządzeń produkcji Extreme Networks i ma bardzo wąskie zastosowanie, nieprzydatne w ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z tym, wymóg ten nie tylko wskazuje na produkty konkretnego wykonawcy, ale również jest on nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego. Wnosił o wykreślenie tego wymogu. 8. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 68 Ograniczanie przepustowości (ratelimiting) na portach wyjściowych z kwantem 8kb/s - Wymóg konfiguracji ratę limitingu z tak dużą jak wskazane przez Zamawiającego ziarnistością jest nieuzasadniony w przypadku sieci LAN o dużej przepustowości. Wnosił o zmianę wymogu poprzez dopuszczenie zaoferowania urządzenia, które umożliwia konfigurację przepustowości z kwantem 100 kb/s. 9. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 76 Obsługa EAPS (Ethernet Automatic Protection Switching) RFC 3619, oraz Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 77 Obsługa ERPS / G.8032 - Obsługa sieci typu ring nie jest elementem typowym dla przełączników brzegowych i w ramach przedmiotowego zamówienia stanowi wymóg nadmierny. Redundancja w sieciach kampusowych zapewniana jest poprzez protokół MSTP/STP, który jest wymagany w OPZ, w związku z czym wymaganie obsługi tych protokołów nie jest zasadne. Wnosił o usunięcie wskazanych postanowień OPZ. 10. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 79 Obsługa MLAG - połączenie Link Aggregation do dwóch niezależnych przełączników oraz ust. 3 pkt 3.1. ppkt 80 Obsługa LACP w ramach MLAG oraz ust. 3 pkt 3.1. ppkt 81 Obsługa MVRP w ramach MLAG - Obsługa MLAG dedykowana jest przełącznikom, które pracują w innych miejscach niż brzeg sieci, zapewniając redundancję bez potrzeby tworzenia stosu. Przełączniki będące przedmiotem postępowania mają pełnić rolę urządzeń brzegowych, a sam Zamawiający wymaga dla nich obsługi stosu. W związku z tym, wymóg zapewnienia przez przełączniki obsługi MLAG jest nieuzasadniony i nadmierny. Wnosił o wykreślenie wszystkich postanowień związanych z obsługą MLAG. 11. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 86 Możliwość zarządzania poprzez protokół XML - XML nie jest protokołem a sposobem reprezentacji danych i nie są dostępne na rynku rozwiązania, które pozwalają na zarządzanie za jego pomocą. Wymaganie jest zatem nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i uniemożliwia dobór rozwiązania spełniającego wymagania Zamawiającego. Wnosił o wykreślenie tego wymogu. 12. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 97 Obsługa skryptów CLI oraz ust. 3 pkt 3.1. ppkt 98 Obsługa funkcji TCL/Tk w skryptach CLI oraz ust. 3 pkt 3.1. ppkt 99 Obsługa skryptów Python - Zamawiający wymaga możliwości pisania skryptów w aż 3 językach, jednocześnie nie podając jakie ma być praktyczne zastosowanie tej funkcji. Jeżeli Zamawiający wymaga interfejsu programistycznego, pozwalającego na automatyzację operacji w sieci, to dostępne są inne rozwiązania, takie jak zdalne zarządzanie za pomocą REST API, które pozwala na programowanie urządzenia w wielu językach (Python, Ruby, TCL, Java i innych) bez potrzeby stosowania lokalnych skryptów i konieczności posiadania edytora plików tekstowych na urządzeniu. Ograniczanie możliwości zaoferowania innych rozwiązań zapewniających osiągnięcie tej samej funkcjonalności jest nieuzasadnione i prowadzi do ograniczenia konkurencji. Zarazem preferuje rozwiązanie jednego producenta w sposób dyskryminujący dla pozostałych. Wnosił o zmianę przedmiotowych wymogów w taki sposób, aby dopuszczalne było zaoferowanie urządzenia, które udostępnia interfejs programistyczny REST API zamiast wewnętrznego języka skryptowego. 13. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 100 Możliwość edycji skyptów i ACL bezpośrednio na urządzeniu (system operacyjny musi zawierać edytor plików tekstowych) - W nawiązaniu do poprzedniego wymogu, Zamawiający w sposób nieuzasadniony wymaga określonego sposobu zapewnienia wymaganej przez siebie funkcjonalności (lokalnej edycji list ACL), nie dopuszczając innych rozwiązań. Możliwość lokalnej edycji skryptów oraz związany z nią edytor plików tekstowych nie są konieczne w celu zapewnienia programowania urządzenia. Wnosił o dopuszczenie rozwiązania polegającego na umożliwieniu edycji poprzez wbudowane mechanizmy systemu operacyjnego, a nie edytor plików tekstowych. 14. Ust. 3 pkt 3.1. ppkt 102 Obsługa AVB (Audio Video Bridging) - poprzez rozszerzenie licencji - Protokół AVB obsługiwany jest tylko przez dwóch producentów przełączników i ma bardzo wąskie zastosowanie, odległe od profilu działalności Zamawiającego. W związku z tym, wymóg ten jest nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu i celu zamówienia, a zarazem ogranicza on istotnie zakres urządzeń, które można zaoferować w postępowaniu i krąg potencjalnych wykonawców. Wnosił o wykreślenie przedmiotowego wymogu. Zamawiający w dniu 17.09.2019 r. wezwał (opublikował na stronie Zamawiającego: oraz na platformie on-line: https//e-ProPublico.pl, jak i wysłał: e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Innergo Systems Sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwana dalej: „Innergo Systems Sp. z o.o." albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie zostało podpisane przez osobę której podpis elektroniczny został pozytywnie zweryfikowany. W dniu 26.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. Stwierdził co następuje: wnosząc o: oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych (...) 1. Celem Zamawiającego nie jest wskazanie na konkretne rozwiązanie czy produkt, lecz zapewnienie należytej jakości przedmiotu zamówienia oraz możliwości jego prawidłowej eksploatacji do celów, dla których jest przeznaczony. Nie jest prawdą, że opis przedmiotu zamówienia powoduje konieczność dostarczenia urządzeń firmy Extreme Networks, bez możliwości dostarczenia rozwiązań równoważnych. Zgodnie z powszechnie dostępną dokumentacją producentów rozwiązań, wymagania opisane w SIWZ dla przełączników nr 1 i 2 spełniają także rozwiązania oferowane przez innych producentów np. Cisco Catalyst 3650, Allied Telesis x510, Allied Telesis x530, Huawei S5700, Omniswich 6450. Tym samym zarzut ograniczania konkurencji poprzez wskazanie na konkretne rozwiązanie/producenta urządzeń bez realnej możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych jest niezasadny. 2. Zarzuty podniesione w odwołaniu opierają się na arbitralnym założeniu, że parametry opisane w SIWZ są nadmiernie rygorystyczne i nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ani względami technicznymi. Tymczasem wszystkie wymagane parametry wynikają z konkretnych uwarunkowań. Zamawiający wyjaśnia, iż: Na Wydziale Inżynierii Metali i Informatyki Przemysłowej przeprowadzana jest modernizacja infrastruktury sieci Ethernet oraz okablowania teletechnicznego. Pod względem logicznym w sieci Ethernet znajdują się w jednej strukturze izolowane na poziomie urządzeń sieciowych odrębne segmenty: pracownicy naukowo-dydaktyczni, administracja, dziekanaty, laboratoria dydaktyczne, pokoje kół naukowych, punkty dostępowe WiFi oraz urządzenia firm obsługujących wydział (szlabany, windy, telewizja dozorowa, kontrola systemu energetycznego). W budynku znajdują się też dwie serwerownie wyposażone w sprzęt sieciowy oraz serwery obliczeniowe i serwery plików o różnorodnym zastosowaniu. Większość sformułowań zawartych w odwołaniu nie ma odniesienia do danej konfiguracji, w której sprzęt będzie pracował. Celem modernizacji jest sukcesywne przełączenie całości sieci na standard 10 Gigabit Ethernet z możliwością perspektywicznej rozbudowy do wyższej przepustowości. Modernizacja odbywać się będzie etapami z wykorzystaniem do czasu zakończenia prac obecnego okablowania oraz sprzętu. Docelowo zakupione urządzenia sieciowe muszą dawać możliwość wykorzystania obecnie posiadanego sprzętu i okablowania (np. transceivery SFP+) jak również metodyki obsługi sprzętu ze względu na kwalifikacje personelu (skrypty CLI itp.). Sprzęt w całej sieci musi być zunifikowany aby było możliwe elastyczne dysponowanie nim oraz aby był zapewniony serwis na tym samym poziomie. Drugą kwestią ważną przy opisie parametrów przełączników sieciowych jest fakt, że WIMiIP uczestniczy w projekcie Microsoft Azure Dev Tools (dawniej MS Imagine) oraz jest subskrybentem MS office 360 A3 co za tym idzie wykorzystuje zarówno w procesie dydaktycznym jak i obsługi laboratoriów wiele technologii i programów dostępnych w ramach tego projektu - stąd też wykorzystanie wszelkich dostępnych mechanizmów, które podnoszą funkcjonalność jak i bezpieczeństwo sieci jest uzasadnione. Profil działalności dydaktycznej WIMiIP obejmuje w skrócie zagadnienia: administracji siecią i systemami, programowanie, systemy bazodanowe, projektowanie CAD CAM CAE, obliczenia MES, techniki multimedialne, systemy wbudowane. Stąd konieczność wykorzystania sprzętu z jak najszerszymi możliwościami w wymaganym zakresie. Postawione wymagania są obiektywnie uzasadnione, dają Zamawiającemu gwarancję nabycia rozwiązania odpowiednio wysokiej jakości. Jednocześnie opis przedmiotu zamówienia umożliwia zaoferowanie kilku rozwiązań równoważnych, tym samym zasada konkurencyjności nie została naruszona. Zamawiający zaznacza, iż zasada konkurencyjności musi być przestrzegana z zachowaniem potrzeb Zamawiającego, reprezentującego interes publiczny. Tego rodzaju potrzeb jest dostrzegana zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie. W wyroku o sygn. KIO 1430/14 Izba orzekła w szczególności, że nie można odmawiać zamawiającemu dostępu do najnowszych technologii i rozwiązań, które są dostępne na rynku, wyłącznie dlatego, że jest to podmiot o charakterze publicznym, działającym w reżimie i procedurze zamówień publicznych, wyłącznie dlatego, że określone podmioty prywatne funkcjonujące na rynku danych usług czy produktów nie mają jeszcze rozwiniętej określonej technologii, czy wiedzy o tej technologii czy tez dostępu do niej. 3. Odnosząc się zarzutów przedstawionych w pkt V odwołania Zamawiający wyjaśnia: Ad 1 Zastosowanie do łączenia przełączników w stos portów 10 Gb SFP+ zamiast zastosowanie dedykowanych portów stackujących jest rozwiązaniem bardziej elastycznym. Daje ono możliwość zastosowania modułów miedzianych oraz światłowodowych przeznaczonych na różne rodzaje okablowania światłowodowego oraz o różnej długości. W przypadku dedykowanych portów stackujących Zamawiający skazany byłby na zakup określonego rozwiązania, które charakteryzuje się mniejszą elastycznością (brak kabli światłowodowych) oraz brakiem możliwości wykorzystania już posiadanych kabli i modułów. Ad 2 Zamawiający oczekuje elastycznego rozwiązania, które w przyszłości umożliwi mu rozszerzenia funkcjonalności rozwiązania o zasilanie redundantne bez konieczności wymiany zakupionych urządzeń. Ad 3 MVR jest protokołem stosowanym na przełącznikach (w tym brzegowych) w celu zredukowania ilości ruchy multicastowego (czyli np. streaming video). Ad 4 Zamawiający - kierując się poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i ochrony konkurencji, zdecydował się na modyfikację SIWZ poprzez wykreślenie wymaganego parametru. Zmiana ta została wprowadzona w dniu 25.09.2019 r. i jest dostępna na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Ad 5 MAC Learning jest podstawową funkcjonalnością podnoszącą poziom bezpieczeństwa sieci i administrator musi mieć możliwość pełnego zarządzania jej konfiguracją. Rezygnacja z tego parametru oznacza obniżenie poziomu bezpieczeństwa sieci. Ad 6 Zamawiający - kierując się poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i ochrony konkurencji, zdecydował się na modyfikację SIWZ poprzez wykreślenie wymaganego parametru i wprowadzenie nowego zapisu o treści: „Możliwość konfiguracji min. 1200 reguł ACL”. Zmiana ta została wprowadzona w dniu 25.09.2019 r. i jest dostępna na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Ad 7 Wymagana funkcjonalność pozwala na precyzyjne konfigurowanie zachowania sieci w zależności od ruchu i obciążenia sieci. Dzięki temu zwiększeniu ulega bezpieczeństwo oraz wydajność sieci. Funkcjonalność ta występuje u innych wiodących producentów jak Cisco, HP, Juniper. Stwierdzenie, że jest to funkcjonalność unikalna dla urządzeń Extreme Networks jest nadużyciem. Podobnie jak stwierdzenie że wymóg ten jest nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego. Jedną z głównych potrzeb zamawiającego jest dbałość o bezpieczeństwo sieci. Ad 8 Standardowy rozmiar gradacji rate limit w przełącznikach wiodących producentów (Cisco, HPE, Juniper, Alcatel-Lucent) wynosi pomiędzy 1kb/s a 8 kb/s. Stwierdzenie, że taka ziarnistość rate limit nie ma uzasadnienia w sieci zamawiającego jest błędne. Ponieważ urządzenia mają pracować przez długi okres czasu Zamawiający musi zagwarantować sobie konieczność dostosowania urządzeń do przyszłych zastosowań np. internet rzeczy (IoT) gdzie nie jest generowany duży ruch ale często. Ad 9 Protokoły ringowe takie jak RFC3619 oraz G.8032 są protokołami sieci Ethernet, których zadaniem jest zapewnienie redundancji oraz szybkiego czasu odbudowy. W przypadku tych protokołów czas odbudowy sieci wynosi 50 ms. W przypadku protokołów proponowanych przez Odwołującego czas ten wynosi ok. 60 s. Oznacza to że Odwołujący proponuje zastosowanie rozwiązania, które powoduje że czas degradacji sieci jest dłuższy o 1200 razy (120 0000/0 !!!!) co jest rozwiązaniem niedopuszczalnym. Protokoły ringowe są powszechnie stosowane w przełącznikach dostępowych w celu zapewnienia redundantnego połączenia do rdzenia sieci. Są one stosowane przez tak wiodących producentów jak Cisco, HPE, Allied Telesis. Ad 10 Zamawiający wyjaśnia, iż wymagane rozwiązanie typu MLAG jest stosowane w celu połączenia przełączników brzegowych z przełącznikami centralnymi poprzez redundantne, zwielokrotnione łącza. Fakt, że cześć przełączników brzegowych może pracować w stosie nie ma tu żadnego znaczenia, a Oferent nie rozumie chyba technologii MLAG. Należy nadmienić że rozwiązanie to jest stosowane przez wszystkich wiodących producentów i występuje pod różnymi nazwami (MG-LAG w Juniper, Cross Etherchannel w Cisco itp.). Ad 11 Zamawiający - kierując się poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i ochrony konkurencji, zdecydował się na modyfikację SIWZ poprzez wykreślenie wymaganego parametru i wprowadzenie nowego zapisu o treści: „Możliwość zarządzania poprzez pliki w standardzie XML". Zmiana ta została wprowadzona w dniu 25.09.2019 r. i jest dostępna na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, iż zarządzanie poprzez język XML jest standardowym rozwiązaniem w produktach wiodących producentów. Umożliwia ono uzyskanie elastyczności w zarządzaniu i uniezależnieniu się od oprogramowania zarządzającego producentów urządzeń. Rozwiązanie to jest stosowane przez takich wiodących producentów przełączników jak Cisco, HPE, Juniper, Mellanox. Dostępne są na rynku narzędzia zarządzające umożliwiające zarządzanie przełącznikami, np. oprogramowanie Manage Engine. Ad 12 Zamawiający nie wymaga pisania skryptów w 3 językach. Zamawiający wymaga obsługi skryptów z poziomu interfejsu linii komend (CLI Command Line Interface) wraz z obsługą funkcji TCL/Tk oraz obsługi skryptów Python. Rozwiązanie posiadające edytor skryptów na urządzeniu pozwala na edytowanie skryptów bezpośrednio na urządzeniu bez połączenia z serwerem pośredniczącym, co oznacza, że jest to rozwiązanie które może być wykorzystywane np. w przypadku ataku na sieć a tym samym podnosi bezpieczeństwo sieci i łatwość zarządzania. Ad 13 Rozwiązanie posiadające edytor skryptów na urządzeniu pozwala na edytowanie skryptów bezpośrednio na urządzeniu bez połączenia z serwerem pośredniczącym, co oznacza, że jest to rozwiązanie, które może być wykorzystywane np. w przypadku ataku na sieć a tym samym podnosi bezpieczeństwo sieci i łatwość zarządzania. Ad 14 Zamawiający - kierując się poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i ochrony konkurencji, zdecydował się na modyfikację SIWZ poprzez wykreślenie wymaganego parametru. Zmiana ta została wprowadzona w dniu 25.09.2019 r. i jest dostępna na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 4. Zarzuty podniesione w pkt II i III Odwołania (strona 4-5) dotyczące opisania przez Zamawiającego parametrów przełączników wskazujących na urządzenia konkretnego producenta, w sposób nieuzasadnionymi obiektywnymi potrzebami, zawężający krąg wykonawców i dopuszczalnych rozwiązań, sformułowane są na tak wysokim poziomie ogólności, że w ocenie Zamawiającego nie mogą zostać uznane za prawidłowo postawione, nie tylko ze względów formalnych, lecz także z powodów czysto faktycznych. W istocie wywody Odwołującego można sprowadzić do jednego zarzutu, to jest do tezy, że przełączniki sieciowe opisane przez Zamawiającego to urządzenia jednego producenta, czyli Extreme Networks, co zawęża krąg wykonawców i dopuszczalnych rozwiązań. Odwołujący wskazał jako przykłady naruszeń prowadzących do zawężania kręgu wykonawców i dopuszczalnych rozwiązań konkretne parametry przełączników sieciowych, w jego ocenie wskazujących na produkty Extreme Networks, nie sformułował natomiast żadnych żądań w tym zakresie. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie jest w stanie ustosunkować się do treści tak postawionych zarzutów, w szczególności nawet w razie woli ich uwzględnienia, nie byłby w stanie tego zrobić, ponieważ nie wiedziałby, w jakim obszarze należy zmodyfikować SIWZ. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, dlaczego opisane wymagania uznał za dyskryminacyjne. Jak Zamawiający wykazał powyżej, wszystkie parametry opisane w SIWZ uzasadnione są potrzebami Zamawiającego, a na rynku istnieje co najmniej kilka produktów różnych producentów spełniających wymagania opisane w SIWZ. Tym samy teza, że opis jest dyskryminacyjny opiera się na nieprawdziwych założeniach. 5. Zważywszy, że niektóre podniesione przez Odwołującego zarzuty zostały uwzględnione, Zamawiający kierując się poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i ochrony konkurencji, zdecydował się na modyfikację SIWZ poprzez zmianę w niej tych postanowień, które mogłyby utrudnić - choćby potencjalnie - konkurencję, a które pozwolą w dalszym ciągu na uzyskanie urządzeń o parametrach i właściwościach odpowiadających potrzebom Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Mając na względzie swoje uzasadnione potrzeby, Zamawiający nie dokonał wszystkich modyfikacji żądanych w odwołaniu. Uwzględnienie wszystkich żądań prowadziłby do zamawiania urządzeń o gorszych parametrach, nie spełniających niezbędnych dla Zamawiającego standardów. Zamawiający stanowczo podkreśla, że nigdy nie było jego celem zawężenie możliwości zaoferowania w postępowaniu urządzeń firmy Extreme Networks czy jakichkolwiek innych producentów. Parametry techniczne wymagane w SIWZ spełniają urządzenia kilku producentów. Zamawiający formułując wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, zobowiązany jest zapewnić konkurencyjność, co nie oznacza, że Zamawiający ma obowiązek zapewnić możliwość udziału w postępowaniu wszystkim podmiotom działającym w danej branży. Konkurencja jest możliwa również w sytuacji określenia wysokich wymagań co do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 23.07.2008r. sygn. KIO/UZP 700/08). Opis przedmiotu zamówienia musi być tak określony, by odzwierciedlał rzeczywiste, racjonalne potrzeby zamawiającego. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, z którego wynika, iż jego potrzebę spełni zamówienie, którego przedmiot stanowi wysoka jakość produktu, adekwatna do celów, jakim ma służyć. Prawem i jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami, a fakt, iż dostarczenie sprzętu o określonych parametrach stanowi trudność dla Odwołującego nie jest podstawą do uznania, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. Odpowiedź na odwołanie został podpisana przez Kanclerza. W dniu 30.09.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Odwołujący stwierdził co następuje: „ (.)w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w dniu 26 września 2019 r. w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 16 września 2019 r. (Zamawiający uwzględnił zarzuty wskazane w pkt VI.4, VI.6, VI. 11 i VI. 14 Uzasadnienia odwołania), cofam zarzuty odwołania nieuwzględnione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (tj. zarzuty z pkt VI. 1-3, VI. 5, VI. 7-10 i VI. 12-13 Uzasadnienia odwołania) i wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego.”. Pismo zostało podpisane podpisem przez adwokata tak jak odwołanie. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez Zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) - powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wystąpienie przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 3a Pzp - Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, Odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie, a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę uwzględnienia części zarzutów przedstawionych w odwołaniu (a contrario w zakresie zarzutów nieuwzględnionych, uwzględnił te, gdzie dokonał modyfikacji SIWZ), a Odwołujący wycofał wszystkie pozostałe zarzuty, potwierdzając zarazem w swoim piśmie uwzględnienie części zarzutów przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 13 …

…Sygn. akt:KIO 146/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Paweł Trojan Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03310) w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera w Toruniuz siedzibą w Toruniu (87-100) przy udziale wykonawcy Proxima W.M. F. M. F. sp.j. z siedzibą w Toruniu (87-100) , zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz w zakresie zarzutu niezachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego (zadanie nr 2); w pozostałym zakresie zarzuty nie potwierdziły się, 3.kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera w Toruniu z siedzibą w Toruniu (87-100) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03310) tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygieraw Toruniu z siedzibą w Toruniu (87-100) na rzecz wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03-310) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: …………………………………... Członkowie: ………………………………….... ………………………………….... ​U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygieraw Toruniu ul. św. Józefa 53-59, 87-100 Toruń (dalej „odwołujący”) n a „dostawę sprzętu informatycznego, licencji oraz usług nadzoru autorskiego oprogramowania w celu rozbudowy infrastruktury informatycznej Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygieraw Toruniu" (Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 14934085) wykonawca Innergo Systems sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa (dalej „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W.M. F., M. F. PROXIMA sp. j. z siedzibą w Toruniu (dalej „Proxima” albo „przystępujący”) mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę, 2.art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Proxima, mimo iż jest ona niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), 3.art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Proxima, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością techniczną lub zawodową (doświadczeniem), 4.ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez Proxima wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, 5.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Proxima z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 6.art. 7 ust. 1 i 3, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 2, 2.powtórzenia czynności badania i oceny oferty Proxima, 3.odrzucenia oferty Proxima, 4.wykluczenia wykonawcy Proxima z postępowania, 5.dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 2. Odwołujący, na podstawie art. 190 ust. 3 ustawy Pzp, złożył także wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – Pana mgr K. G., Kierownika Zespołu Informatyków (wezwanie na adres SP ZOZ MSWiA z W-MCO w Olsztynie, al. Wojska Polskiego 37, 10-228 Olsztyn), tj. osoby która podpisała przedstawione przez Proxima referencie i potwierdziła wartość wykonania infrastruktury WIFI, na okoliczność: ·potwierdzenia wartości dostawy urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej wykonanej przez WAKCom W. K. w ramach realizacji projektu „Rozbudowa sieci informatycznej w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie w formule zaprojektuj i wybuduj”, ·zakresu prac i dostaw wykonanych w ramach realizacji „infrastruktury W IFI” składających się na wartość potwierdzona w Referencji wystawionej w imieniu SP ZOZ MSWiA z W-MCO w Olsztynie dla WAKCom W. K. dotyczącej realizacji ww. projektu, W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Proxima odwołujący stanął na stanowisku, że odpowiedź udzielona przez Proxima na wezwanie zamawiającego jest lakoniczna, ogólnikowa, a tym samym nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazał, że aktualne brzmienie art. 90 ustawy Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na tym wykonawcy. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: ·wyrok z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)”, ·wyrok z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy". Stwierdził, że wykonawca Proxima zobowiązany byt do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu; wykonawca powinien przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Podniósł, że wykonawca Proxima nie przedstawił żadnych konkretnych informacji pozwalających na zbadanie zaoferowanej przez niego ceny i odniesienie ponoszonych kosztów do wartości rynkowych. Uzupełnił, ze do wyjaśnień nie załączono żadnej kalkulacji kosztowej ani żadnego dowodu na poparcie podanych w treści informacji. W ocenie odwołującego żaden z czterech wskazanych w wyjaśnieniach warunków cenotwórczych nie świadczy o potencjalnej przewadze konkurencyjnej – korzystniejszych warunkach w zakresie kosztów Proxima nad odwołującym, a trzy z nich, tj. „oryginalność i skala projektu”, „charakter zadania” oraz „krótki termin realizacji projektu” – są związane z samym przedmiotem zamówienia, a zatem są wspólne dla każdego potencjalnego wykonawcy i w żaden sposób nie uzasadniają możliwości zaoferowania przez Proxima wyjątkowo korzystnej, konkurencyjnej ceny. Wskazał także, iż wykonawca Proxima nie tylko nie przedstawił żadnego dowodu na zasadniczy dla ceny oferty koszt dostawy zamawianego sprzętu informatycznego, ale nawet nie wskazał wysokości założonego z tego tytułu kosztu. Stanął na stanowisku, że udostępniona przez zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez Proxima pozwala na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty, ponieważ wykonawca nie wskazał w swoich wyjaśnieniach czynników obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty, natomiast powołał się na bardzo ogólne okoliczności, które nie mogą być uznane za wystarczające w kontekście art. 90 ustawy Pzp, a nadto nie przedstawił jakichkolwiek wartości kosztów ani dowodów. Dodatkowo podniósł, że brak dostępności okoliczności umożliwiających obniżenie ceny ofertowej, oznacza iż zaoferowana przez Proxima cena ma charakter rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Proxima nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 90 ustawy Pzp, wobec czego oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: ·wyrok z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16 "Przepis art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę lub jeśli złożone wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co interpretowane jest jako złożenie wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone", ·wyrok z dnia 19 maja 2016r. KIO 722/16: ”Sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania zamawiającego, nie pozwalające na ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo, jest taka sama jak sytuacja prawna wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu", ·wyrok KIO 2303/18: „Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że lakoniczność złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. Skierowanie takie wezwania w sytuacji, w której złożono wyjaśnienia o takim stopniu ogólnikowości stanowiłoby naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp”, ·wyrok z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17: "Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu", ·wyrok z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17: "Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty", Podsumował, że oferta wykonawcy Proxima podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak również na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Proxima ze względu na niezgodność oferty z SIW Z odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podał, że w piśmiennictwie przyjmuje się, że „Oferta nieodpowiadająca treści siwz to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty, odnoszącą się do jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do sposobu spełnienia obydwu aspektów.,, (por. J. Pieróg, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, wyd. 11, Warszawa 2012, Legalis). Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: ·wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r. KIO 11/17: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIW Z ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIW Z); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. ” ·wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 426/16: „Niezgodność oferty z SIW Zw rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z; ewentualnie na niezgodnym z SIW Z sposobie wyrażenia, opisaniai potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego) (...) Punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu dotyczących przedmiotu oferty oraz informacji w ofercie podawanych.”, ·wyrok z dnia 10 stycznia 2012 r., KIO 2749/11 „Sprzeczność oferty z treścią SIW Z„zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów.” Podkreślił, że sformułowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „treść ofert” i „treść specyfikacji istotnych warunków” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego przedmiotu zamówienia; treść SIW Z to przede wszystkim opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Podał, że zgodnie z punktem 1.2.6 Załącznika numer 3/2 do SIW Z, zamawiający wymagał, aby kontroler wspierał funkcję tunelowania ruchu do urządzeń dostępowych AP, wykorzystując do tego protokół CAPWAP lub inny protokół równoważny spełniający/zgodny z RFC 5415/5416: „Tunelowanie ruchu do urządzeń dostępowych AP przy wykorzystaniu protokołu CAPWAP lub protokołu równoważnego spełniającego/zgodnego z RFC541515416”. Stwierdził, że w wykonawca Proxima zaoferował – zgodnie ze specyfikacją techniczną (str. 8 oferty) – kontroler sieci bezprzewodowych model FW C-500D, zaś potwierdzając oferowane funkcje wskazał:„Tunelowanie ruchu do urządzeń dostępowych AP przy wykorzystaniu protokołu CAPWAP Podał także, że zgodnie z aktualną dokumentacją producenta kontrolera zaoferowanego przez Proxima tj. Fortinet, protokół CAPWAP wspierany jest przez kontroler FW C-500D jedynie częściowo. Oświadczył, że informacje z portalu partnerskiego producenta Fortinet wskazują, że w momencie składania ofert najnowszą dostępną wersją oprogramowania była wersja 8.4. Uzupełnił, że z tego względu iż nie istnieje odrębna dokumentacja do wersji 8.4.2, posługiwać się należy podręcznikiem do wersji 8.4.0 (wersje 8.4.1 oraz 8.4.2 są wersjami poprawiającymi błędy, które nie wprowadzają nowych funkcji). Podał, że zgodnie z tym dokumentem: (tłumaczenie): Wsparcie dla CAPWAP Forti W LC wspiera protokół Control and Provisioning of Wireless Access Points (CAPWAP)i pozwala na wykrywanie punktów dostępowych Fortinet przez kontrolery W LAN Fortinet.W dodatku do wykrywania kontrolera, APty mogą wysyłać pakiety keep-alive do kontrolera za pomocą CAPWAP. [Nota] To jest częściowa implementacja protokołu CAPWAP, ograniczona do wykrywania kontrolera, pakietów keepalive (żądanie [pakietu] echo i odpowiedz), aktualizacji oprogramowania AP oraz tunelowania ruchu klienckiego pomiędzy AP i kontrolerem. Wskazał, że dokumentacja wcześniejszych wersji oprogramowania do tego urządzenia (8.3.3) posiada analogiczną adnotację, a więc one również nie zapewniają pełnego wsparcia dla CAPWAP; wersja 8.3.3 jest pierwszą wersją, która wspierała zaoferowane urządzenia AP - FAP U321EV. W ocenie odwołującego z powyższego wynika, iż oferta wykonawcy Proxima nie spełnia wymaganej funkcjonalności w sposób zadeklarowany przez tego wykonawcę, gdyż nie wspiera całościowo protokołu CAPWAP w sposób wystarczający dla realizacji wymogu zamawiającego, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak oświadczył – z ostrożności – wskazał, że zaoferowane przez wykonawcę Proxima rozwiązanie nie realizuje również drugiego sposobu spełnienia wymagania, tj. za pomocą protokołu równoważnego do spełniającego/zgodnego z RFC 5415/5416. Stwierdził, że jedną z głównych kwestii poruszanych przez RFC 5415 jest szyfrowanie ruchu.Standard wymaga obowiązkowo, aby ruch kontrolny CAPWAP był szyfrowany: Źródło: Control And Provisioning of Wireless Access Points (CAPWAP) Protocol Specification, RFC 5415 Link: Tekst źródłowy (tłumaczenie): 4. Format pakietu CAPWAP. Ta sekcja przedstawia formaty pakietu protokołu CAPWAP. Pakiet protokołu CAPWAP składa się z jednego lub wielu nagłówków pakietu CAPWAP Transport Layer oraz wiadomości CAPWAP. Wiadomość CAPWAP może być typu Control lub Data, gdzie pakiety Control przenoszą sygnalizację,a pakiety Data przenoszą ruch użytkowników. [...] Protokół Control CAPWAP zawiera dwie wiadomości, które niesą nigdy zabezpieczane przez DTLS: wiadomość Discovery Request oraz wiadomość Discovery Response. Te wiadomości muszą być przesyłane czystym [tekstem - tłum.] aby umożliwić ich odczytanie i przeprocesowanie przez protokół CAPWAP. [...] Wszystkie pozostałe wiadomości protokołu CAPWAP Control MUSZA być chronione przez protokół DTLS, który zapewnia że pakiety są zautentyfikowane oraz zaszyfrowane. Uznał, że zgodnie z powyższym standard wymaga, aby pakiety kontrolne, przenoszące ruch sygnalizacyjny (sterujący) pomiędzy kontrolerem a punktami dostępowymi był odpowiednio zaszyfrowany. Uzupełnił, że dokumentacja w wersji 8.4 wskazuje na jedną możliwość uruchomienia szyfrowania ruchu pomiędzy kontrolerem a AP: Źródło: FortiWLC (SD) 8.4.0 Configuration Guide, strona 345 Link: Tekst źródłowy (tłumaczenie): Szyfrowanie Dataplane (opcjonalne) W konfiguracji Mesh, wybierz w jaki sposób AP oraz kontroler przekazują pakiety data: On: link AP-kontroler jest szyfrowany Off: link AP-kontroler nie jest szyfrowany (domyślnie) Stwierdził, że jest to jasno określone w dokumentacji nowej wersji oprogramowania, niedostępnej w dniu składania ofert (8.5.0), w której dodano możliwość szyfrowania ruchu kontrolnego. Źródło: FortiWLC Release 8.5.0, strona 4-5 Link: Tekst źródłowy (Tłumaczenie): To wydanie [oprogramowania - tlum.J FortiW LC wspiera szyfrowanie oraz deszyfrowanie ruchu pomiędzy kontrolerem i punktami dostępowymi używając protokołu IPSec. W czasie konfigurowania punktu kontrolnego, możesz wybrać Encryption Mode [tryb szyfrowania - tłum.] dla typu ruchu pomiędzy kontrolerem i punktem dostępowym. [...] Następujące tryby szyfrowania są wspierane: •None: Domyślna opcja dla punktu dostępowego. Ruch nie jest szyfrowany •Dataplane: Ten tryb włącza szyfrowanie dla wyłącznie dla data path [data plane - tłum.]. Ruch jest szyfrowany przy użyciu DTLS. •IPsec: Ten tryb włącza szyfrowanie dla całego ruchu pomiędzy kontrolerem oraz AP (data oraz control path) Uznał, że z tego względu, iż ruch kontrolny pomiędzy AP a kontrolerem zaoferowanym przez Proxima nie jest szyfrowany, to protokół stosowany do tunelowania ruchu nie jest równoważny ani zgodny z wymaganymi SIW Z, tj. RFC 5415/5416. Podsumował, że rozwiązanie zaoferowane przez Proxima nie spełnia wymagania określone w pkt 1.2.6 Załącznika numer 3/2 do S1W Z w żaden z dwóch przewidzianych przez zamawiającego sposobów, co oznacza konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odwołujący podał, że zgodnie z pkt 11.2.3) a) SIW Z zamawiający wymagał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową (doświadczeniem) dla Zadania nr 2, poprzez wykazanie wykonania jednej dostawy urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej o wartości minimum 546 900,00 zł. Podał również, że na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawca Proxima przedstawił dostawę wykonaną przez podmiot udostępniający mu swoje zasoby – WAKCom W. K. dla Samodzielnego Publicznego ZOZ MSWiA W-MCO w Olsztynie. Odwołujący stwierdził, że wykonawca nie wykazał, iż przedmiotowa dostawa spełnia wymaganie minimalnej wartości dostawy urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej, zaś dostępne informacje wskazują, iż Proxima wprowadziła zamawiającego w błąd co do faktu, iż przedmiotowa dostawa spełnia wymagania określone w przedmiotowym warunku udziału w postępowaniu. Podniósł, że z przedstawionych referencji wynika, iż WAKCom W. K. zrealizował na rzecz Szpitala w Olsztynie zamówienie na roboty budowlane pod nazwą: „Rozbudowa sieci informatycznej w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie w formule zaprojektuj i wybuduj” w ramach Projektu współfinansowanego przez Unię Europejską (Ogłoszenie nr 528206-N-2018 z dnia 2018-03-07 r., nr ref. ZPZ-03/01/18) – wartość całego projektu wyniosła 2 050 000,00 zł brutto, jednakże w treści referencji doprecyzowano: „w tym infrastruktura WIFI na kwotę 575 654,76 zł brutto”. Stwierdził nadto, iż z treści opisu przedmiotu zamówienia dla ww. postępowania na rozbudowę sieci informatycznej wynika, iż wykonanie infrastruktury W IFI obejmowało dużo szerszy zakres niż tylko dostawę urządzeń sieci bezprzewodowej, której wymagano na potwierdzenie spełniania warunku dla Zadania nr 2. a) W punkcie II.3. Załącznika nr 1 do SIW Z (PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOW Y, SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA) w postępowaniu nr ZPZ-03/01/18 wskazano: „3. Sieć Wi-Fi Przedmiotem zadania jest budowa sieci bezprzewodowej WiFi. Wykonawca opracuje dokumentację budowy systemu łączności bezprzewodowej. Do podłączenia AP zostanie użyta sieć zaprojektowana w punkcie I. W ramach zamówienia należy zaprojektować, dostarczyć i uruchomić system złożony z kontrolera sieci w postaci sprzętowej lub oprogramowania do instalacji w środowisku wirtualnym zwanego dalej „kontrolerem” oraz 70 szt. punktów dostępowych. Wykonawca przeprowadzi również szkolenia personelu z obsługi i administracji systemem. Planowanie sieci WiFi powinny poprzedzać pomiary propagacji sygnału radiowego przeprowadzone w budynkach Zamawiającego. Sieć bezprzewodowa wykonana zostanie w standardzie 802.11a/blgfn/ac z użyciem centralnego kontrolera oraz punktów dostępowych.” Odwołujący stanął na stanowisku, iż z powyższego wynika, iż wartość wskazana w referencji w odniesieniu do infrastruktury wifi musiała obejmować w zakresie dostawy urządzeń 70 sztuk punktów dostępowych, a ponadto wykonanie innych prac takich jak m.in. planowanie radiowe, instalacja okablowania (materiały, robocizna), szkolenie z administracji, wykonanie dokumentacji projektowej – całość tej usługi w zakresie zaprojektowania i wykonania sieci wifi, a nie tylko dostawa urządzeń sieci wifi, dawała wartość 575 654,76 zł brutto. Uzupełnił, że potwierdza to również zakres dostawy urządzeń sieci wifi dla projektu dla Szpitala w Olsztynie, ponieważ podstawowa znajomość cen rynkowych wskazuje, że dostawa 70 urządzeń typu access point o wymaganiach takich jak określone w ramach postępowania nr ZPZ-03/01/18 nie osiąga wartości powyżej 500 000,00 zł brutto (cena jednego takiego urządzenia to ok. 2 500,00 zł netto wg cenników rynkowych). Uznał, że zakres przedmiotu zamówienia dotyczący urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej, którego wykonanie potwierdza złożona przez Proxima referencja osiąga wartość wielokrotnie niższą niż poziom minimalny wymagany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wskazał nadto na ceny urządzeń w ramach niniejszego postępowania i oferty złożonej przez Proxima, które jeśli chodzi o spełnienie warunku udziału w postępowaniu stanowią adekwatny punkt odniesienia. Podał, że wskazana w formularzu ofertowym Proxima cena jednostkowa za dostawę w ramach pozycji „AP, sieć bezprzewodowa, punkty dostępowe” to zaledwie 1 122,00 zł – nawet biorąc pod uwagę, iż powyższa cena podlega obniżeniu wobec wartości cennikowej ze względu na skalę zamówienia czy też rzekomy rabat dostępny wykonawcy Proxima, dostawa 70 tego rodzaju urządzeń o cenie jednostkowej o 100% wyższej niż podana w ofercie Proxima dalej nie przekroczy 200 000,00 zł (1 122,00 zł x 2 x 1,23 x 70 = 193 208,40 zł); uwzględnienie również dostawy pojedynczych sztuk kontrolerów nie zmienia istotnie powyższych wyliczeń (nie powoduje osiągnięcia wartości 546 900,00 zł wymaganej jako minimalna). Stanął na stanowisku, że odniesienie zakresu dostawy w ramach zamówienia wskazanego przez Proxima w Wykazie wykonanych wcześniej dostaw do wartości w ramach niniejszego postępowania powinno być wystarczającą podstawą dla powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do wykazania przez Proxima spełniania warunku udziału w postępowaniu i wskazywać na konieczność dokładnego wyjaśnienia wartości wykazywanej dostawy, tym bardziej, iż w Wykazie wykonawca Proxima zadeklarował wartość brutto dostawy w kwocie 2 050 000,00 zł, co pozostawało wprost w sprzeczności ze złożoną referencją (wartość ta dotyczyła realizacji całego projektu, na który zgodnie z treścią referencji składało się, oprócz budowy sieci bezprzewodowej WiFi, również m.in. budowa sieci światłowodowej, rozbudowa serwerowni czy budowa systemu gaszenia SUG). Podsumował, że zamawiający, poprzez zaniechanie skierowania do Proxima co najmniej żądania wyjaśnień w zakresie wartości wykonanej dostawy, dopuścił się dodatkowo naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący podniósł, że profesjonalny charakter działalności wykonawcy Proxima wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykazywaną dostawę wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego nie ma przy tym znaczenia, że wykazywana dostawa została zrealizowana nie przez samego wykonawcę, ale przez podmiot udostępniający mu zasoby, ponieważ na wykonawcy jako sporządzającym ofertę i powołującym się na zasoby wybranego przez siebie podmiotu spoczywa obowiązek rzetelnej weryfikacji przedstawianych zamawiającemu informacji, szczególnie w tak kluczowym zakresie jak potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, które wobec braku wskazania przez Proxima własnego doświadczenia, przesądza o możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Podsumował, że powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia wykonawcy Proxima z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia nieprawdziwych informacji przedstawionych zamawiającemu. Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: ·z dnia 2 maja 2018 r. sygn. akt KIO 596/18): „na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”, ·z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1319/18): „W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 1 lutego 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 7 lutego 2019 r., Pisma odwołującego z dnia 11 lutego 2019 r. wraz z załącznikami (fakturą VAT FA/38/GLW/2018 wystawioną przez WAKCom W. K., protokołami odbioru dotyczącymi projektu ZPZ-03/01/18 SP ZOZ MSWiA z Olsztyna), a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku posiedzenia i rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Wobec oświadczenia odwołującego złożonego na posiedzeniu, iż po zapoznaniu się z Odpowiedzią na odwołanie cofa zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo, iż jest niezgodna z treścią SIW Z (oświadczenie o cofnięciu wskazanego zarzutu odwołujący zawarł także w Piśmie odwołującego z 11 lutego 2019 r. złożonym na posiedzeniu) skład orzekający umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe. Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę (z wyjątkiem jak wyżej). Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego – zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty oznaczałoby, że odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu ma szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut wadliwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę potwierdzi się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 19 listopada 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp i wskazując, iż cena przystępującego jest niższa o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o należny podatek VAT, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający poinformował, że oceniając wyjaśnienia wykonawcy będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki związane z realizacją zamówienia (zamawiający przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp). Zamawiający wskazał także, iż oczekuje wykazania, że przystępujący znajduje się w szczególnej sytuacji, korzysta ze szczególnych dogodnych warunków związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia, „które pozwalają na ustalenie ceny ofertowej na tak obniżonym poziomie, co w efekcie daje mimo wszystko możliwość należytego wykonania zamówienia, bez ponoszenia strat i w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji.” Przystępujący, pismem z dnia 21 listopada 2018 r., udzielił następującej odpowiedzi: „Cena oferty wykonawcy, w kwocie 1 403 395,56 zł brutto stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na: ·korzystaniu z atrakcyjnych rabatów do 70 % od cen katalogowych na zakup elementów zaproponowanego rozwiązania urządzeń aktywnych bezprzewodowej sieci informatycznej, ·oryginalność i skala projektu - prestiżowe zadanie polegające na dostawie tak dużej ilości urządzeń dla jednego z największych szpitali w Polsce, ·charakter zadania, czyli dostawa urządzeń do magazynów, bez konieczności ich montażu i konfiguracji, ·krótki termin realizacji projektu, co powoduje niskie koszty finansowania. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Informujemy również, że przy realizacji zamówienia, koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu. Jednocześnie oświadczam, iż w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie techniczno-użytkowe wymagania wyszczególnione w SIW Z, oraz został uwzględniony zysk dla Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę.” Pismem z dnia 16 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, iż w zadaniu nr 2 uznał za ofertę najkorzystniejszą ofertą złożoną przez przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Poza sporem był fakt, że cena ofertowa przystępującego jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania, wobec czego zamawiający zobowiązany był wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień, jak stanowi przepis art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp. Dostrzeżenia także wymaga, że zamawiający nie podnosił, iż rozbieżność pomiędzy ustaloną przez niego wartością zamówienia a ceną ofertową przystępującego wynika z okoliczności oczywistych, co pozwoliłoby zamawiającemu na odstąpienie od żądania wyjaśnień (art. 90 ust. 1a pkt 1 – „chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”). Uzupełniająco wskazać należy, że zamawiający, zwracając się do przystępującego o złożenie wyjaśnień, przywołał jako podstawę swojej czynności nie tylko art. 90 ust. 1a, ale także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” Takie też oczekiwanie zamawiający wprost wyartykułował w treści wezwania z dnia 19 listopada 2018 r. („Prosimy o wykazanie, że (…)”. Fakt, że zamawiający nie narzucił przystępującemu sposobu wykazania wysokości zaoferowanej ceny oznacza tyle tylko, że pozostawił przystępującemu w tym zakresie swobodę. Niezależnie od sformułowania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (na który to przepis powołał się zamawiający, wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień), tj. iż „zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów” nie można zignorować, że w języku polskim „wykazać” (użyte w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i w wezwaniu zamawiającego z dnia 19 listopada 2018 r.) rozumiane jest jako „udowodnić, przedstawić coś w sposób przekonywujący, pokazać, unaocznić”. Przystępujący, dokonując kwalifikacji: 1.oryginalności i skali projektu – prestiżowe zadanie polegające na dostawie tak dużej ilości urządzeń dla jednego z największych szpitali w Polsce, 2.charakteru zadania, czyli dostawy urządzeń do magazynów, bez konieczności ich montażu i konfiguracji, 3.krótkiego terminu realizacji projektu, co powoduje niskie koszty finansowania” jako sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych nie zaprezentował żadnej argumentacji, która mogłaby przekonać, że są to warunki „właściwe” wyłącznie dla przystępującego, a tym samym takie, które nie są dostępne innemu wykonawcy – odwołującemu, którzy złożył ofertę w tym samym postępowaniu na zadanie nr 2, tj. w zadaniu o określonej skali, charakterze i terminie realizacji. Przystępujący nie przedstawił także tego w jaki konkretnie sposób ww. warunki „przełożyły się” na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Poprzestał na ocenie własnej, iż „Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia”, co jednak nie daje zamawiającemu żadnej możliwości weryfikacji takiej oceny wykonawcy. Szansy weryfikacji nie dała także prezentacja przekonania przystępującego, że „w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie techniczno-użytkowe wymagania wyszczególnione w SIW Z, oraz został uwzględniony zysk dla Wykonawcy”, czy gołosłowna informacja, że „przy realizacji zamówienia, koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu.” W odniesieniu do „korzystania z atrakcyjnych rabatów do 70 % od cen katalogowych na zakup elementów zaproponowanego rozwiązania urządzeń aktywnych bezprzewodowej sieci informatycznej” przystępujący winien złożyć dowody na potwierdzenie, że przystępujący rzeczywiście taki poziom rabatów – od konkretnego podmiotu/podmiotów – na konkretne towary w konkretnych ilościach uzyskał oraz jaki wpływ miało to na wysokość zaoferowanej ceny. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że postępowanie odwoławcze przez Izbą ma charakter weryfikacyjny – Izba bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy albo, czy zasadnie zaniechał odrzucenia, zatem postępowanie odwoławcze nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie rozważać, czy zamawiający miał uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które podjął przed wniesieniem przez odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania uzasadnienia podjętej decyzji. Skład orzekający Izby wskazuje wobec powyższego, że złożona przez przystępującego na rozprawie oferta nie mogła zostać uwzględniona przy ocenie czynności zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień, ponieważ nie dysponował nią zamawiający, dokonując tejże oceny. Nadto dokument ten jest jedynie wydrukiem szablonu ofertowego pozbawionym jakichkolwiek cech identyfikujących jego pochodzenie, wystawcę, czy też okoliczności jego powstania. Nie posiada on żadnej przewidzianej prawem formy dla tego typu oświadczeń umożliwiającej weryfikację jego wiarygodności. Tym samym, gdyby nawet został on dopuszczony jako dowód, jego moc dowodowa byłaby znikoma. Zwraca nadto uwagę fakt, że w wyjaśnieniach przystępujący powoływał się na „rabaty” (liczba mnoga) „do 70%”, co wskazuje na co najmniej dwa rabaty o różnych wysokościach, czego odwołujący nie wykazał nawet na rozprawie, składając jedną ofertę z rabatem 70%. Uwzględniając obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), a jednocześnie wyartykułowane oczekiwanie zamawiającego wykazania przez przystępującego wysokości zaoferowanej ceny oraz treść udzielonej przez przystępującego odpowiedzi, na którą składają się wyłącznie nie poddające się weryfikacji oceny i przekonania własne przystępującego, a także gołosłowne informacje, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia są lakoniczne i ogólnikowe, a przez to nie mogą stanowić podstawy do kierowania do przystępującego żądania złożenia dalszych, uzupełniających wyjaśnień. ​Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) potwierdził się. W konsekwencji uznania, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w zadaniu nr 2 potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Nie można bowiem dokonać wyboru oferty, która winna zostać odrzucona oraz zaakceptować, że taki wybór czyni zadość zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty dotyczące naruszenia: ·art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia przystępującego pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością techniczną lub zawodową (doświadczeniem), ·ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez przystępującego wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, ·art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W przypadku spornego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zadaniu nr 2, zgodnie z częścią II pkt 2 ppkt 3) SIW Z, zamawiający oczekiwał, że wykonawca wykaże, że legitymuje się 1 dostawą – „dostawą urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej” o wartości minimum 546 900 zł. Przystępujący, na wezwanie zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r., złożył wypełniony według opracowanego przez zamawiającego wzoru „Wykaz wykonanych wcześniej dostaw” (dalej „Wykaz”), w którym podał jako zamawiającego wcześniejszą dostawę, Samodzielny Publiczny ZOZ MSWiA W-MCO w Olsztynie, przedmiot – Rozbudowa „ sieci informatycznej”, okres realizacji – od 26.04.2018 do 31.07.2018, wartość brutto – 2 050 000. Na potwierdzenie przystępujący złożył referencje SP ZOZ MSWiA z W-MCOw Olsztynie, w których zarekomendowano wykonawcę jako podmiot rzetelny i wiarygodny, który zrealizował projekt o wartości 2 050 000 zł brutto, w tym infrastrukturę WiFi na kwotę 575 654,76 zł. Do Pisma odwołującego z dnia 11 lutego 2019 r. odwołujący załączył fakturę VAT FA/38/GLW/2018 dotyczącą dostawy wskazanej przez przystępującego w „Wykazie”, w której w pozycji 1 ujęto switche sieciowe o wartości netto 249 312 zł, w pozycji 4 ujęto kontrolery sieci o wartości 50 000 zł netto, a w pozycji 5 punkty dostępowe typ 1 o wartości 168 700 zł. Faktura wskazywała także stawkę podatku VAT – 23% (i wartość wszystkich pozycji 1-8 brutto). Załączył nadto dwa „Protokoły odbioru” dotyczące dostawy z „Wykazu” – w jednym z nich w ramach odbioru sieci LAN – sieci przewodowej – dokonano odbioru switchy sieciowych, w drugim w ramach odbioru sieci Wi-Fi dokonano odbioru kontrolerów sieci oraz punktów dostępowych. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący utrzymywał, że wartość dostawy urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej w ramach wskazanej przez przystępującego w „Wykazie” „Rozbudowy sieci informatycznej” nie osiągnęła minimalnej, oczekiwanej przez zamawiającego wartości 546 900 zł. Przebieg rozprawy ujawnił, że odwołujący w odmienny od zamawiającego i przystępującego sposób rozumiał postawiony przez zamawiającego warunek – warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odwołujący odczytywał przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, tj. do urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej nie zaliczał switchy sieciowych, ponieważ nie zostały one ujęte w specyfikacji zadania nr 2 dotyczącego sieci bezprzewodowej, gdy jednocześnie switche takie zostały ujęte przez zamawiającego w specyfikacji zadania nr 1 dotyczącego sieci przewodowej. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, co wielokrotnie Izba podkreślała w orzecznictwie, że decydującym dla rozumienia ustanowionego przez zamawiającego warunku jest jego brzmienie, nie zaś utożsamianie referencyjnej dostawy z opisem przedmiotu zamówienia danego postępowania. Bezsprzecznie zamawiający nie wskazał w warunku, jakie urządzenia zalicza do urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej, czy też, że nie zalicza do nich switchy sieciowych. W ocenie składu orzekającego Izby o tym, że switche sieciowe nie mogą być zaliczane do urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej nie przesądza to, że do urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej nie zaliczył ich inny zamawiający, dokonując odbioru sieci (Protokoły odbioru) zwłaszcza w sytuacji, gdy ten sam zamawiający, udzielając wykonawcy referencji uwzględnił wartość switchy sieciowych jako infrastrukturę WiFi) wartość pozycji 1, 4 i 5 brutto to dokładnie wartość wskazana w referencjach), której – jako właściwej dla wykazania postawionego warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odwołujący, podnosząc zarzut – nie kwestionował (odwołujący podnosił jedynie, że „wykonanie infrastruktury W IFI obejmowało dużo szerszy zakres niż tylko dostawę urządzeń sieci bezprzewodowej” – str. 12 odwołania). Podkreślić wreszcie należy, że odwołujący nie wykazał, iżby – uwzględniając wiedzę i praktykę branży informatycznej – switche sieciowe nie mogły być zaliczane do urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej. Uwzględniając dopuszczalny w świetle brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej sposób jego rozumienia (brak wskazania urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej czy przewodowej), stwierdzić należy, że przystępujący, poprzez dostawę z pozycji 1 „Wykazu” o wartości 575 654,76 zł brutto, na którą składały się wartości pozycji 1, 4 i 5 faktury w tym switche sieciowe wykazał, że legitymuje się dostawą urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej o wartości minimum 546 900 zł. W konsekwencji uznania przez skład orzekający Izby, że przystępujący wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością techniczną lub zawodową, skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdziły się pozostałe zarzuty. Kierowanie do przystępującego dodatkowych wezwań do złożenia wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów jest – w sytuacji, gdy spełnianie warunku zostało wykazane – zbędne, a przystępującemu nie można przypisać wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …………………………………... Członkowie: ………………………………….... ………………………………….... …

…Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 WYROK z dnia 28 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Protokolant: Aleksandra Kot Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 4, 17 i 21 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 128/22), 2) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 152/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 oraz KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 3) wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 128/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2 lit. a i b odwołania w związku z ich wycofaniem przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie ofert złożonych przez wykonawcę Netia S.A i wykonawcę DAMOVO POLSKA Sp. z o.o.; 3. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 wykonawcę Netia S.A. oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100); 3.3 zasądza od wykonawcy - Netia S.A. na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). W sprawie o sygn. akt KIO 152/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 lit. b odwołania z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A.; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. w części 1/6 oraz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w części 5/6 i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od wykonawcy Netia S.A. na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. kwotę 3 100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/6 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 2 500,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/6 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w kwocie 600,00 zł (słownie: sześćset złotych 00/100); 4.3 zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (w wysokości 5/6). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „ZUS”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „System telefonii stacjonarnej IP dla C/ZUS oraz podległych jednostek terenowych ZUS” (Znak postępowania: TZ/271/3/21) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 5 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S 087-224398. W dniu 5 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. sygn. akt KIO 128/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” oraz „T-SYSTEMS”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez Netia urządzenie jest niezgodne z wymogami wymienionymi w załączniku nr 1 do Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) tj. zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1; ewentualnie a. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy dokument złożony przez Netia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, stanowi wyłącznie tłumaczenie, a nie oryginał certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ tj. zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, a zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port); ewentualnie a. art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland GmbH Co. KG (dalej: „Damovo Deutschland”) innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów dołączone do oferty DAMOVO oraz zadeklarowany sposób wykorzystania tych zasobów w formularzu ofertowym nie potwierdza realności udostępnienia zasobów, a co za tym idzie nie potwierdza również spełniania przez DAMOVO warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, b. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do uzupełnienia: dokumentów potwierdzających umocowanie osoby, która podpisała dołączone do oferty DAMOVO zobowiązanie do udostępnienia zasobów, do reprezentowania Damovo Deutschland, • • zobowiązania do udostępnienia zasobów w sytuacji, gdy zostało ono złożone w niewłaściwej formie - dokument nie został podpisany pierwotnie w wersji papierowej, a zatem przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu tj.: a. odrzucenie oferty złożonej przez Netia; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania wezwanie Netia do złożenia oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; b. odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 odwołania wezwanie DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 lit. a odwołania - wezwanie DAMOVO do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów poprzez jego złożenie w prawidłowej formie wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby, która podpisała przedmiotowy dokument; 3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę Netia przełącznik sieciowy producenta Extreme model X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. T-SYSTEMS zauważył, że zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy posiada osiem portów, ale nie są one zgodne ze wskazanym w OPZ standardem IEEE 802.3af (PoE). Jak podkreślił Odwołujący, porty te nie mają możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do tego przełącznika, co wynika z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta Extreme. W ocenie Odwołującego, gdyby przełącznik producenta Extreme model X435-8T-4S spełniał wymóg w zakresie zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1, to taka informacja znalazłaby się w specyfikacji technicznej. Z uwagi na to, że dostępna na oficjalnej stronie producenta dokumentacja techniczna nie zawiera takiej informacji, należy przyjąć, że przełącznik ten nie posiada takiej funkcjonalności, a zatem urządzenie zaoferowane przez Netia jest niezgodne z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Netia do uzupełnienia oryginału zaświadczenia dotyczącego normy ISO Odwołujący wskazał, że Netia, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ złożyła dokument, z którego wynika, że Netia została oceniona i certyfikowana jako spełniająca wymagania zawarte w ISO 9001:2015. Z dokumentu tego wynika, że jego autorem jest SGS United Kingdom Ltd. Na górze przedmiotowego oświadczenia widnieje jednak informacja, że jest to tłumaczenie certyfikatu nr PL17/0641.01, a nie jego oryginał. Z przedmiotowego certyfikatu wynika zatem, że został on wystawiony w innym niż polski języku. T-SYSTEMS podniósł, że Netia złożyła więc wyłącznie przetłumaczony na język polski certyfikat bez jednoczesnego przedstawienia dokumentu oryginalnego, co nie jest właściwym wypełnieniem obowiązku przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że podmiotowy środek dowodowy sporządzony w języku obcym powinien być złożony wraz z tłumaczeniem, co wynika z brzmienia pkt 4.5.13. SWZ oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, a nie wyłącznie jako tłumaczenie. Tłumaczenie jest zatem niezbędnym elementem dokumentu wystawionego pierwotnie w języku obcym, ale nie zastępuje tego dokumentu. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty złożonej przez DAMOVO z warunkami zamówienia T-SYSTEMS wskazał, że wykonawca ten zaoferował terminal audiokonferencyjny porducenta Mitel Networks model Mitel 6970 IP Conference Phone, który nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. T-SYSTEMS podkreślił, że zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją producenta terminal można zasilać tylko przez PoE (Power over Ethernet). W ocenie Odwołującego ze wskazanej dokumentacji wynika, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie zapewnia więc możliwości podłączenia lokalnego zasilacza. Terminal ten może być zasilany wyłącznie z wykorzystaniem PoE (Power over Ethernet). Jak zaznaczył T-SYSTEMS w związku z tym, że Zamawiający użył w OPZ koniunkcji, wymagał on zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Budowa zaoferowanego przez DAMOVO terminala nie umożliwia jednak zasilania za pomocą lokalnego zasilacza. Ponadto odnośnie braku możliwości zasilania PoE na wszystkich portach przełącznika zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port) Odwołujący wskazał, że wykonawca DAMOVO zaoferował przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model ECS2100-10PE tj. urządzenie, które nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. Odwołujący zauważył, że zgodnie z dokumentacją producenta dostępną na stronie internetowej zaoferowany przełącznik zapewnia 65 W mocy dla wszystkich portów. W OPZ Zamawiający wymagał jednak, aby przełącznik posiadał osiem portów, a zasilanie urządzeń końcowych na każdym z portów odbywało się z mocą 15,4 W, a zatem z prostego rachunku matematycznego wynika, że budżet mocy w ośmiu portach powinien wynosić w sumie min. 123,2 W. Jak podkreślił T-SYSTEMS, jeżeli przełącznik nie posiada odpowiedniego budżetu mocy dla PoE, to nie wszystkie porty będą mogły być zasilane z mocą 15,4 W na port. Odwołujący podniósł również, ze z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że Damovo Deutschland zamierza udostępnić DAMOVO jednie dokumenty wykazujące należyte wykonanie zamówienia, natomiast w przedmiotowym dokumencie brak jest informacji o udostępnieniu doświadczenia wymaganego zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. W ocenie T-SYSTEMS przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest wystarczające, aby potwierdzić spełnienie wskazanego powyżej warunku udziału w postępowaniu. Zawiera ono wyłącznie ogólne stwierdzenia, które z żaden sposób nie przekładają się na gwarancję, że podmiot, z którego zasobów miałby korzystać wykonawca DAMOVO będzie brał realny i bezpośredni udział w realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. Jak zaznaczył Odwołujący, z treści dokumentów wynika, że poleganie na zasobach innego podmiotu ma w tym wypadku jedynie charakter formalny. Aby istniała realna możliwość korzystania przez DAMOVO z zasobów podmiotu trzeciego w ocenie Odwołującego - konieczny jest udział wskazanego podmiotu przy realizacji niniejszego zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast ani z treści przedłożonego wraz z ofertą DOMOVO zobowiązania podmiotu trzeciego ani z samego formularza ofertowego nie wynika, że Damovo Deutschland będzie brało faktyczny udział w realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca posługując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Ponadto T-SYSTEMS zwrócił uwagę na kwestie formalne związane z zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Po pierwsze, Odwołujący zaznaczył, że na dokumencie zobowiązania (poza kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli DAMOVO) widnieje podpis, na podstawie którego trudno jest zweryfikować, kto podpisał przedmiotowy dokument. Na podstawie dokumentów dołączonych do oferty nie można ustalić, czy osoba, która podpisała zobowiązanie do udostępnienia zasobów w imieniu Damovo Deutschland była uprawniona do reprezentacji tej spółki. Po drugie, podpis (należący rzekomo do przedstawiciela Damovo Deutschland), który widnieje na tym dokumencie nie stanowi ani podpisu odręcznego ani kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że po otworzeniu przedmiotowego dokumentu w wersji elektronicznej w formacie PDF widać, że podpis ten został wklejony na dokumencie jako skan podpisu. Dokument ten nie został więc wystawiony w wersji elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektroniczny, ani tym bardziej w postaci papierowej. T-SYSTEMS powołując się na § 7 ust. 1, 2 i 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, wskazał, że aby DAMOVO było uprawnione do poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, to zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów musiałoby zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, zostać sporządzone w postaci papierowej i zostać opatrzone własnoręcznym podpisem. Tak jak wskazano powyżej dokument ten nie został sporządzony w formie „papierowej”, wobec czego przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania ust. III pkt 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu ust. III pkt 1 odwołania; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego z ust. III pkt 1a odwołania, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów odwołania ust. III pkt 2, 2a i 2b; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu ust. III pkt 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane urządzenia są niezgodne z wymogami OPZ tj. zaoferowany przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - przełącznik sieciowy, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu ust. III pkt 1a Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika z poprzedzenia jego treści słowem „ewentualnie”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Netia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, poprzez przedstawienie wyłącznie tłumaczenia, a nie oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015. Z zarzutem tym jest skorelowane żądanie odwołania nr 2a, sformułowane „ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania”. W związku z powyższym - w ocenie Zamawiającego - zarzut ust. III pkt 1a mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia. ZUS wskazał, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu z ust. III pkt 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu ust. III pkt 1a. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ust. III pkt 1a odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut z ust. III pkt 2 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż w OPZ Zamawiający nie wskazał, iż wymaganie o zasilaniu 15,4 W na port ma być spełnione w każdym momencie jednocześnie. Typowym urządzeniem zasilanym przez wskazane przełączniki będą telefony pracujące w klasie energetycznej 1 lub 2 IEEE 802.3af, co oznacza maksymalny pobór mocy 6,49 W na port. Taki maksymalny pobór mocy na port przekłada się na łączny budżet na poziomie 51,92 W, przy założeniu, że wszystkie podłączone urządzenia będą pracowały jednocześnie (z maksymalną mocą). W ocenie Zamawiającego zaproponowane przez wykonawcę urządzenie pozwala na zasilanie na wszystkich portach z mocą 15,4 W. Ponadto, odnosząc się do zarzutu w zakresie w jakim dotyczy on zasilacza dla terminala audiokonferencyjnego ZUS podniósł, że w ofercie rynkowej m.in. Mitel są dostępne zasilacze, które są przejściówką dla kabla sieciowego i pozwalają na zasilanie telefonu konferencyjnego w przypadku braku funkcjonalności PoE w przełączniku bezpośrednio poprzez gniazdo ethernet. Takie zasilacze spełniają wymagania OPZ, gdyż zamysłem Zamawiającego nie było posiadanie przez terminal audiokonferencyjny dwóch niezależnych sposobów zasilania jednocześnie, lecz zasygnalizowanie sytuacji, w której właśnie przełączniki nie mają funkcjonalności PoE i w związku tym terminale audiokonerencyjne potrzebują dodatkowego zasilacza. Wskazane zasilacze są elementem oferty wykonawcy DAMOVIO i zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. ZUS wskazał, że również zarzuty z ust. III pkt 2 a i b odwołania tj. zarzuty dotyczące zobowiązania do udostępnienia zasobów dołączonego do oferty DAMOVO, pozbawione są usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując powyższe zarzuty nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że oferta wykonawcy DAMOVO nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, ani też do wystosowania wezwań o jakich mowa w art. 122 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia tych przepisów. sygn. akt KIO 152/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Integrated Solutions”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert niezgodnych z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp poprzez niżej wymienione czynności oraz zaniechania: 1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale wideokonferencyjne, przełączniki sieciowe, centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności - w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia: a) wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, b) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, c) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z uwagi na fakt, że złożone przez wykonawcę Netia wykaz wykonanych zamówień wraz z dowodami należytego wykonania zamówień, wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, nie potwierdzają, że Netia spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym że skutecznie dysponuje zasobami udostępnionymi przez inny podmiot w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 119 ustawy Pzp; 3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie produkty: a) telefony typ I, telefony typ II, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania przez Zamawiającego badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, b) centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) z uwagi na złożenie w treści oferty nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego poboru energii przez oferowany telefon typ III, w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert P3 Energooszczędność Systemu, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; 5. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „T-SYSTEMS”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ: 5.1. wykonawca T-SYSTEMS zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - telefony typ I - IV, przystawka do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 6. zaniechanie dokonania oceny, czy udostępniane wykonawcy T-SYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R., zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty wykonawców: Netia, T-SYSTEMS oraz DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnych z warunkami zamówienia; 3. odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. z ostrożności procesowej - wezwanie wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i dokonanie ponownej oceny spełniania przez wykonawcę Netia warunków udziału w postępowaniu; 5. z ostrożności procesowej - dokonanie oceny, czy udostępniane wykonawcy TSYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; 6. dokonanie ponownego badania i oceny oferty z wyłączeniem ofert odrzuconych. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w OPZ wymaga, aby dostarczany terminal wideokonferencyjny był wyposażony w kamerę dostarczającą obraz w rozdzielczości 4K (określanej również jako 2160p). Jednakże Netia w swojej ofercie proponuje terminal wideokonferencyjny Avaya XT4300, który nie spełnia tego wymagania. Ponieważ wspomniany terminal wideokonferencyjny posiada konstrukcję modułową i nie posiada własnej wbudowanej kamery, należy do niego dołączyć kamerę zewnętrzną. Kamery obsługiwane przez ten terminal wideokonferencyjny są wyspecyfikowane przez producenta w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Tabela znajdująca się na stronie 6 odwołania, w wierszu „Video Format with XT" (zaznaczonym czerwoną ramką) specyfikuje rozdzielczości obrazu osiągane przez terminale wideokonferencyjne z rodziny XT - w tym oferowany przez Netia model XT4300 - we współpracy z poszczególnymi kamerami. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż żadna ze wskazanych kamer oraz innych certyfikowanych przez Avaya kamer firm trzecich nie zapewnia dla oferowanego terminala wideokonferencyjnego model XT4300 wymaganej przez ZUS rozdzielczości 4K/2160p, a więc terminal jako całość nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ w pkt. 5.1.9. „Terminal wideokonferencyjny". Ponadto Integrated Solutions dodał, że dwie spośród kamer wymienionych w tabeli znajdującej się na stronie 6 odwołania (modele RC100 i HC020) oferują rozdzielczość 4K/2160p, jednak rozdzielczość ta jest osiągalna wyłącznie w połączeniu kamery z laptopem, na co wskazuje tytuł wiersza zawierającego te dane: „Video formats with laptop" (czyli formaty/rozdzielczości obrazu wideo [w połączeniu] z laptopem), zatem nie można tej cechy brać pod uwagę w kontekście funkcjonalności terminala wideokonferencyjnego. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 5.1.9. ppkt 1.e. OPZ wymaga, aby dostarczany w ramach Postępowania terminal wideokonferencyjny obsługiwał m.in. protokół sieciowy NTP. Jednakże Netia w swojej ofercie zaproponowała terminal wideokonferencyjny model Avaya XT4300, który nie obsługuje wymaganego protokołu NTP, a jedynie jego uproszczoną wersję zwaną SNTP (Simplified Network Time Protokol), którego zakres funkcjonalny jest podzbiorem wymaganych przez ZUS funkcjonalności zdefiniowanych jako NTP. Protokoły obsługiwane przez ten terminal zostały wyspecyfikowane w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Odwołujący podkreślił, że funkcjonalności protokołu SNTP stanowią podzbiór funkcjonalności protokołu NTP, a więc protokół SNTP nie posiada wszystkich cech protokołu NTP, co oznacza, że terminal wideokonferencyjny w ofercie wykonawcy Netia obsługujący jedynie protokół SNTP nie spełnia wymagania Zamawiającego, który według OPZ oczekuje dostarczenia terminala wideokonferencyjnego obsługującego protokół NTP. Odnośnie przełączników sieciowych Integrated Solutions podkreślił, że Zamawiający w pkt 5.1.10. ppkt 1.a. OPZ oczekuje dostarczenia przełączników sieciowych, które będą realizowały „zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)". W skrócie funkcjonalność tą określa się ogólnie jako „PoE". Odwołujący zauważył, że przełączniki sieciowe wskazane w ofercie Netia tj. „Producent: Extreme Model: X435-8T-4S", nie spełniają tego wymagania. Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji producenta oferowanych przez Netia przełączników sieciowych tj. firmy Extreme Networks, dostępnej w Internecie, wynika, że dla żadnego z portów tego przełącznika nie została opisana funkcja zasilania urządzeń końcowych PoE. Integrated Solutions zaznaczył, że dla modelu X435-8T-4S producent nie zapewnia zasilania według standardu PoE , a takie zasilanie zapewnia jedynie dla modelu X435-8P-4S lub X435-8P-2TW. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował wymaganie dotyczące centralnych serwerów sterujących, zgodnie z którym komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active (pkt 6.2 ppkt 2.c. OPZ). Integrated Solutions podkreślił, że Netia jako Centralny System sterowania połączeniami zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. W ocenie Odwołującego centralne serwery sterujące w rozwiązaniu Avaya Aura nie spełniają jednak zapisów SWZ o trybie pracy activeactive, co potwierdza dokumentacja producenta przytoczona w treści odwołania. Odnośnie zarzutów dotyczących niewykazania przez Netia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Integrated Solutions stwierdził, że Netia nie spełnia warunków opisanych w pkt 4.1.1.4.1. oraz pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. W zakresie wykazania wykonania co najmniej dwóch zamówień każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich), Netia wskazała dwa zamówienia tj.: zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (od 27 maja 2018 r. do nadal) oraz zamówienie wykonywane na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (od 1 grudnia 2019 r. do nadal). Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 12 kwietnia 2018 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego i świadczenia usług konserwacji systemu na rzecz Urzędu Miejskiego w Gdańsku. We wskazanym postępowaniu - jak wynika z dokumentacji postępowania dostępnej w Internecie - zamawiający wymagał dostarczenia systemu telefonicznego realizującego usługi telekomunikacyjne zarówno w technologii TDM jak i technologii IP. Przy czym wymagana ilość aparatów IP to zaledwie 198 szt. terminali. Natomiast telefonów pracujących w standardzie cyfrowym (TDM) Gmina Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku Wydział Infrastruktury wymagała w ilości 1354 sztuki (wymaganie sformułowane w pkt. 2.2.2 Rodzaje i możliwości obsługiwanych terminali SIWZ - sygnatura postępowania: BZP.271.91.2017). Odnośnie zamówienia zrealizowanego na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu - w ocenie Odwołującego - analiza udostępnionych publicznie dokumentów postępowania znajdujących się w Internecie również pozwala na wysunięcie uzasadnionego wniosku, że zakres tego zamówienia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 4.1.1.4.1. SWZ. Integrated Solutions wskazał, że zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego oraz Dolnośląskiego Urzędu Celno - Skarbowego (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 23 października 2019 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz dzierżawy systemów na rzecz zamawiającego (część 1). Patrząc na wymagania ilościowe w zawarte w Załącznik nr 3 do OPZ dla części I zamówienia „Zestawienie jednostek, w których mają być zainstalowane dzierżawione systemy telekomunikacyjne PABX wraz z ich wymaganą minimalną pojemnością”, zamawiający - Izba Administracji Skarbowej, wymagał dostarczenia systemu PBX o określonej ilości portów analogowych (w sumie 2620) oraz portów systemowych (w sumie 212) (załącznik nr 3 do OPZ). Odwołujący zaznaczył, że żaden z tych portów nie jest jednak portem telefonii IP. Urządzenia włączone do tych portów nie posiadają adresu IP i nie wykorzystują sieci LAN. Wykorzystują jedynie okablowanie strukturalne w budynku, ale to nie jest sieć IP. Natomiast odnośnie zarzutu dotyczącego niewykazania przez wykonawcę Netia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej tj. iż dysponuje potencjałem osobowym zdolnym do wykonania zamówienia, który będzie brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia, Odwołujący podkreślił, że Netia w wykazie osób w odniesieniu do osoby kierownika projektu wskazała dwa zamówienia realizowane na rzecz: Poczty Polskiej S.A. (od 12 lutego 2015 r. do 30 listopada 2019 r.) oraz Państwowej Inspekcji Pracy (od 4 listopada 2014 r. do 31 grudnia 2018 r.). W zakresie umowy wykonywanej w postępowaniu na „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej”, Odwołujący wskazał na brzmienie § 2 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z którym „Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy. Pierwsze 12 miesięcy będzie obejmowało wykonanie Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę, a 36 kolejnych miesięcy będzie obejmowało faktyczne świadczenie Usług, z zastrzeżeniem § 3 ust. 9 Umowy”. Mając na uwadze treść przywołanego postanowienia projektu umowy - zdaniem Integrated Solutions - należy przyjąć, iż zakres zamówienia obejmujący dostawę i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu teleinformatycznego dla umowy WAN Poczta Polska zakończył się do dnia 12 lutego 2016 r., czyli przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Z kolei odnośnie projektu dla Państwowej Inspekcji Pracy Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania na „Zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie zintegrowanego Systemu informatycznego w zakresie elektronicznego obiegu dokumentów Państwowej Inspekcji Pracy oraz budowa i obsługa sieci podkładowej PIP WAN” dostawa i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu informatycznego dostarczanego w ramach realizacji Umowy WAN PIP zakończyło się 20 listopada 2015 r., a wdrożenie sieci WAN będącej odrębnym komponentem dostarczanym w ramach umowy zakończyło się 20 marca 2016 r., a zatem przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym - w ocenie Odwołującego - doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko kierownika projektu nabyte podczas realizacji zamówienia zarówno dla Poczty Polskiej jak i Państwowej Inspekcji Pracy nie potwierdza spełnienia wymagań opisanych w warunku udziału w postępowaniu w pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. Odwołujący podniósł również, że wykonawca Netia złożył wraz z ofertą pisemne zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia udzielone przez konsorcjum podwykonawców zawiązane na potrzebę realizacji zamówienia dla ZUS przez firmy: Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie. Przedmiotem udostępnienia są zasoby w postaci osób mających wziąć udział w realizacji zamówienia. Integrated Solutions wskazał, że Netia nie wykazała, że skutecznie dysponuje wyżej wymienionymi zasobami innego podmiotu w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie potwierdziła, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że podstawy prawne i faktyczne powstania i działania konsorcjum skutkują tym, iż powstałe wspólne przedsięwzięcie gospodarcze jest tworem, na który składają się indywidualne zasoby poszczególnych członków konsorcjum. Zawiązanie konsorcjum nie powoduje „przejścia” zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia, kompetencji, potencjału osobowego z poszczególnych firm tworzących konsorcjum na nowo powstałą organizację. Zasoby te: wiedza, doświadczenie, kompetencje, potencjał osobowy pozostają przy firmach, które je nabyły i nadal posiadają, a jedynie są wykorzystywane przez poszczególnych członków konsorcjum przy realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Integrated Solutions zobowiązanie do udostępnienia zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udzielone wykonawcy Netia przez konsorcjum firm Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. jest nieskuteczne, gdyż konsorcjum nie posiada zasobów, które są przedmiotem udostępnienia, i jako konsorcjum nie może tymi zasobami rozporządzać. Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. zobowiązania do udostępnienia zasobów winien udzielić każdy z podmiotów tworzących konsorcjum odrębnie. Zdaniem Integrated Solutions udostępnienie zasobów przedstawione przez Netia nie jest skuteczne również na gruncie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują „wspólnego udostępnienia zasobów przez kilka podmiotów - tak jak czynią to w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp). Odnośnie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę DAMOVO Integrated Solutions wskazał, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia co do sposobu sporządzenia oferty oraz z uwagi na zaoferowanie telefonów nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zaoferowane modele Telefonów Typ I i Typ II tj. Mitel Entry, nie zostały określone przez DAMOVO co do modelu i wersji, co - w ocenie Integrated Solutions - skutkuje tym że nie są możliwe do zidentyfikowania i zweryfikowania, a co więcej brak jest możliwości ustalenia czy takie urządzenia istnieją. Odwołujący powołał się na listę modeli telefonów IP dostępną na stronie internetowej producenta Mitel. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez DAMOVO w piśmie z dnia 17 listopada 2021 r. Zdaniem Integrated Solutions nie można uznać za wyjaśnienie treści oferty takiej deklaracji, w której wykonawca jedynie potwierdza, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, nie uzasadniając tej deklaracji. Nadto Odwołujący podniósł, że złożona przez wykonawcę DAMOVO oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie centralnych serwerów sterujących nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Jako Centralny System sterowania połączeniami firma DAMOVO zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Mitel Networks Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Odwołujący powołał się na ogólnodostępny w Internecie dokument producenta oferowanego systemu - firmy Mitel pn. „MiVoice MX-ONE Overview Guide”, który opisuje mechanizmy wysokiej dostępności możliwe do skonfigurowania na tym systemie. Z opisu na stronie 14 tego dokumentu wynika, iż serwery MiVoice MX-One mogą realizować mechanizmy wysokiej dostępności na 4 sposoby. Jak wskazał Integrated Solutions metody z punktów od 2 do 4, o których mowa na stronie 32 odwołania, producent opisał w wyżej wymienionym dokumencie jako mechanizmy typu „warm standby” (ciepłej rezerwy) lub „hotstandby” (gorącej rezerwy), a więc nie jest to rozwiązanie oferujące wymaganą przez ZUS architekturę active-active, przez co nie spełniają wymagania Zamawiającego zawartego w OPZ w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c.: ” komponenty sprzętowe muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu”. Z kolei pierwsza z opisanych na stronie 32 odwołania metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MXOne, nazwana HLR, działa w architekturze active-active, ponieważ w tym przypadku serwery wchodzące w skład klastra dzielą pomiędzy sobą obciążenie. Odwołujący podniósł, że kluczowy jest jednak fakt, iż konfiguracja HLR nie spełnia wymogu Zamawiającego dotyczącego zapewnienia pełnej funkcjonalności systemu w czasie awarii, który został wyspecyfikowany w pkt 6.2 ppkt 2. OPZ. Mając na uwadze powyższe Integrated Solutions wskazał, że żadna z czterech dostępnych metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MX One nie spełnia wymagań ZUS wyspecyfikowanych w OPZ w pkt 6.2. Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia oferty DAMOVO w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że oświadczenie tego wykonawcy o poborze energii przez telefon typ III (telefon firmy Mitel Networks, model Mitel 6867i) na poziomie 2,2 W nie jest prawdziwe. Integrated Solutions zaznaczył, że według dostępnych w Internecie danych producenta oferowany telefon IP model Mitel 6867i pobiera energię elektryczną na poziomie wyższym niż 2,2 W. Odwołujący wskazał na pobór energii na poziomie 3,8 W, a także 3,4 W. Integrated Solutions podniósł, że poziom energii zużywanej przez telefon, określony w dokumentach wymienionych w treści odwołania, wskazuje, że produkowane przez firmę Mitel telefony zużywają energię na podobnym poziome bez względu na tryb działania (tj. w trybie oczekiwania lub trybie używania; pobór mocy jest stały niezależnie czy jest to stan oczekiwania, czy też normalne użycie). W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragment dokumentu pn. „Mitel IP Sets Engineering Guidelines”, gdzie na stronie 16 zamieszczone zostało wyjaśnienie następującej treści: „Moc wymagana dla telefonów IP Mitel jest stała, niezależnie od tego, czy telefon jest w danej chwili używany, czy bezczynny (czyli w trybie oczekiwania). Bardzo głośno ustawiony dzwonek czy zestaw głośnomówiący mogą pobierać więcej energii niż normalnie. Proszę zwrócić uwagę, że gdy dodatkowe urządzenia peryferyjne lub akcesoria są podłączone do telefonu IP (takie jak PKM, LIM, stacja konferencyjna, lub akcesorium bezprzewodowe DECT), moc wymagana przez telefon wzrośnie”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że producent nie zamieścił żadnej informacji, aby w jakichkolwiek okolicznościach telefon ten mógł pobierać energię na zadeklarowanym przez DAMOVO poziomie 2,2 W. W ocenie Integrated Solutions wykonawca DAMOVO, działając sprzecznie z dobrymi obyczajami (a więc bezprawnie) i deklarując nieprawdziwy parametr poboru mocy przez oferowany telefon typ III, zmierza do uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, czego skutkiem jest zagrożenie interesu pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, w tym interesu Odwołującego wyrażającego się w chęci uzyskania zamówienia. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodność treści oferty wykonawcy T-SYSTEMS z warunkami zamówienia Odwołujący podkreslił, że urządzenia opisane przez wyżej wymienionego wykonawcę w pozycjach od 1 do 6 tabeli zawartej w pkt 2.2. Formularza oferty (telefony typ I, II, III, IV, przystawka klawiszowa do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny) nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że urządzenia wskazane w ofercie T-SYSTEMS nie są oferowane przez producenta DIR W. R.. Zdaniem Integreted Solutions świadczą o tym informacje i dokumenty udostępnione przez producenta na stronie internetowej, które nie wskazują na istnienie takich urządzeń. Brak jest bowiem jakichkolwiek informacji i danych dotyczących produkowanych i oferowanych telefonów. Ponadto Odwołujący zauważył, że Przedsiębiorca DIR W. R.w informacji zawartej w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej: „CEIDG”) w odniesieniu do wykonywanej działalności gospodarczej (kody PKD) nie wskazał kodu 26.30.Z Produkcja sprzętu telekomunikacyjnego, a jedynie działalność obejmującą działalność w zakresie pozostałej telekomunikacji kod 61.90.Z jako działalność podstawową oraz dwanaście innych działalności. Integrated Solutions podkreślił, że kod 26.30 jest prawnie wymagany do produkcji telefonów. Odwołujący zwrócił również uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez T-SYSTEMS w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r., w których wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień, a jedynie złożył własną deklarację iż „potwierdza, że wskazane w ofercie i wymienione w Wezwaniu modele urządzeń - telefonów i terminali - spełniają wymagania wskazane w SWZ.” Ponadto w ocenie Odwołującego załączone do wyjaśnień oświadczenie DIR W. R. nie stanowi potwierdzenia, że oferowane urządzenia - telefon typ I, telefon typ II, telefon typ III, telefon typ IV, terminal audiokonferencyjny, spełniają wymagania opisane w OPZ. Treść tego oświadczenia jest w istocie wyłącznie przekopiowaniem treści wezwania Zamawiającego. Integrated Solutions podniósł, że wyjaśnienia takiej treści nie mają w istocie żadnej wartości merytorycznej, nie niosą ze sobą żadnej informacji będącej odpowiedzią na pytania ZUS i nie pozwalają Zamawiającemu na dokonanie oceny oferty. Odwołujący odniósł się również do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę T-SYSTEMS dysponowania zasobami niezbędnymi w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Integrated Solutions wskazał, że Zamawiający dysponując zobowiązaniem podmiotu trzeciego, posiada pełną informacją o tym, że zasoby podmiotu trzeciego powinny podlegać jego ocenie, której przeprowadzenie wymagane jest przepisem art. 119 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R.zobowiązał się do udostępnienia na rzecz T-SYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Telewizji Polskiej S.A. (od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.) oraz dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miejskiej Kraków (od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r.). Z informacji udzielonych przez Telewizję Polską S.A., w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R. nie wykonał dostawy i wdrożenia systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) dla Telewizji Polskiej S.A., gdyż Telewizja Polska S.A. nie zawierała z tym podmiotem umowy w trybie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich), realizowanej w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. Z kolei z informacji udzielonych przez Gminę Miejską Kraków, w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R., w ramach zamówienia dla Gminy Miejskiej Kraków nie dostarczył i nie wdrożył kompletnego systemu telefonii IP, a dostarczył jedynie oprogramowanie do centrali telefonicznej IP (będące odpowiednikiem oprogramowania do centralnych systemów sterujących) wraz ze 107 bramkami analogowymi. O tym, że nie jest to projekt spełniający wymóg SWZ świadczy też fakt, że jego wartość wynosiła jedynie 157 194,00 zł brutto. Mając na uwadze powyższe - w ocenie Integrated Solutions - zobowiązanie DIR W. R. do udostępnienia wykonawcy T-SYSTEMS zasobów w postaci opisanego w treści zobowiązania wiedzy i doświadczenia, nie potwierdza, że T-SYSTEMS spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podmiot udostępniający zasoby nie legitymuje się bowiem wiedzą i doświadczeniem, które - jako zasób własny - użyczył T-SYSTEMS w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania nr 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu nr 1; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego nr 2, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów 3 - 6; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu nr 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale audiokonferencyjne i przełączniki sieciowe nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Podczas rozprawy w dniu 17 lutego 2022 r. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania tj. odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający sprostował, że w jego ocenie, wykonawca Netia zaoferował niezgodne z SWZ urządzenia w postaci terminali wideokonferencyjnych i przełączników sieciowych. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 2 Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika ze skorelowania z tym zarzutem żądania nr 4 odwołania sformułowanego „z ostrożności procesowej”. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego - zarzut nr 2 mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia wskazanej w nim oferty. ZUS stwierdziłł, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu nr 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu nr 2. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut nr 3 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że w szczególności nie są trafne zarzuty co do sposobu określenia w ofercie DAMOVO modeli telefonów Mitel Entry. Zamawiający wskazał, że przy dzisiejszych możliwościach technicznych wykonawców oraz skali przedmiotu zamówienia (kilkadziesiąt tysięcy telefonów IP) wykonawcy są w stanie dostarczyć urządzenia spełniające jego wymagania. Dodatkowo - jak podkreślił ZUS - istnieją przypadki, w których dostęp do źródłowej dokumentacji dotyczącej oferowanych urządzeń nie jest możliwy. Dlatego też Zamawiający zdecydował się oprzeć weryfikację spełnienia wymagań OPZ oferowanych telefonów poprzez złożenie oświadczenia wykonawcy. W odniesienia do części zarzutu dotyczącej architektury active-active Zamawiający podniósł, że zawarty w odwołaniu wywód oraz przedstawiona wraz z odwołaniem dokumentacja nie są wystarczające do wykazania tego, że rozwiązanie bazujące na centralnych serwerach sterujących Mitel Networks wykluczają, aby komponenty sprzętowe umożliwiały konfigurację w układzie klastra activeactive w celu zwiększenia niezawodności Systemu. Zamawiający wskazał, że również zarzut nr 4 odwołania tj. zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. W ocenie ZUS wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu odnośnie energooszczędności telefonu klasy III, przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja nie potwierdza, że złożone oświadczenie o zużyciu mocy w stanie oczekiwania telefonu Mitel 6867i na poziomie 2,2 W jest nieprawdziwe. Jak wskazał Zamawiający, przedstawiona dokumentacja odnosi się do sytuacji zużycia mocy w przypadku typowego użycia (pojedynczej rozmowy). Ponadto, odnosząc się do zarzutu nr 5 odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TSYSTEMS jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający podniósł, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS wskazał, że producent nie ma obowiązku publikować danych technicznych wszystkich swoich produktów. Nie można też wykluczyć, że ewentualne zamówienie o znacznym rozmiarze spowoduje wdrożenie produkcji zmodyfikowanych modeli, dostosowanych do określonych wymagań. Zdaniem Zamawiającego z tych przyczyn za nieuprawnione trzeba uznać przyjęte przez Odwołującego domniemanie, że z faktu niezamieszczenia na stronie internetowej należącej do podmiotu wskazanego przez wykonawcę T-SYSTEMS jako producent (DIR W. R.) wyszczególnienia modeli i specyfikacji urządzeń miałoby wynikać, że sprzęt wskazany w ofercie nie jest i nie może być produkowany. Zamawiający wskazał również, że do podobnie błędnego wniosku doprowadziło Integrated Solutions stwierdzenie, że w informacji zawartej w CEIDG nie wpisano kodu działalności przypisanego do produkcji sprzętu telekomunikacyjnego. Trzeba mieć na uwadze, że produkcja aparatów telefonicznych i podobnych urządzeń nie jest działalnością koncesjonowaną, tj. możliwą do wykonywania jedynie za zezwoleniem uprawnionego organu. W takiej sytuacji - jak podkreślił Zamawiający - wpis kodu działalności do CEIDG ma jedynie znaczenie porządkowe, a jego brak może co najwyżej obarczać przedsiębiorcę odpowiedzialnością finansową za wykroczenie przeciwko temu porządkowemu obowiązkowi, ale nie stanowi prawnej przeszkody dla produkcji określonych urządzeń. W zakresie zarzutu nr 6 odwołania ZUS również wskazał, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że badanie udostępnionych zasobów dotyczyć powinno takiego wykonawcy, co do którego Zamawiający obowiązany jest dokonać kwalifikacji podmiotowej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli w stosunku, do wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona. Tymczasem oferta wykonawcy T-SYSTEMS nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszania tego przepisu, ani też do naruszenia przepisu art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - w sprawach o sygn. akt KIO 128/22 i KIO 152/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawie o sygn. akt KIO 128/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ wykonawcy biorący udział w Postępowaniu mieli zadeklarować urządzenia w ramach oferowanego Systemu, spełniające wymagania określone w OPZ - Załączniku nr 1 do SWZ. Tabela znajdująca się na stronie 2 formularza oferty zawierała 10 kolejno ponumerowanych wierszy: 1. Telefon typu I, 2. Telefon typu II, 3. Telefon typu III, 4. Telefon typu IV, 5. Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV 6. Terminal audiokonferencyjny, 7. Terminal wideokonferencyjny, 8. Przełącznik sieciowy, 9. Centralny System sterowania połączeniami, 10. System zarządzania telefonami IP. W wyżej wymienionej tabeli w kolumnie nr 2 należało wpisać: producenta i model/wersję. Zamawiający w formularzu oferty zawarł zapis, zgodnie z którym niespełnienie przez ofertowane modele wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SWZ nawet w jednym punkcie, będzie powodem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 2.1.3. SWZ „Zamawiający nie wymaga wniesienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia”. W pkt 1 OPZ Zamawiający wprowadził definicje Systemu, zgodnie z którą System to zbiór powiązanych ze sobą elementów, w tym sprzętu komputerowego, oprogramowania i infrastruktury sieciowej, którego funkcją jest przetwarzanie i przesyłanie danych. Stosownie do treści pkt 4.2. ppkt 2 OPZ „System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym i programowym”. Z kolei w pkt 4.3. ppkt 1, 2, 5 i 6 OPZ ZUS wskazał: „1. System musi być zaprojektowany zgodnie z wymaganiami, na bazie założeń przedstawionych w niniejszym dokumencie. Poszczególne elementy Systemu będą miały takie parametry, aby System działał bezawaryjnie. 2. Wykonawca dostarczy platformę sprzętową (serwery oraz maszyny wirtualne, o ile architektura Systemu je zakłada). System komunikacyjny telefonii IP musi być dostarczony w modelu redundantnym, tj. musi posiadać zdublowaną platformę serwerową. 5. Wirtualizacja Systemu (o ile jest ona zakładana przez Wykonawcę), musi mieć wsparcie techniczne producenta rozwiązania do wirtualizacji. 6. Jeżeli Wykonawca zakłada wykorzystanie wirtualizacji serwerów, rozwiązanie musi umożliwiać spójne centralne zarządzanie Systemem złożonym z wszystkich serwerów sprzętowych (hostów)”. Zgodnie z pkt 5.1.10. ppkt 1 lit. a. OPZ „1. Z uwagi na fakt, iż w lokalizacji Senatorska 6/8 w Warszawie nie ma wystarczającej liczby gniazdek PEL, Wykonawca dostarczy i skonfiguruje (minimum w zakresie QoS oraz VLAN) przełączniki sieciowe 8-mio portowe, spełniające poniższe wymagania: a. zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)”. W pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ Zamawiający wskazał, co następuje: „1. Terminal audiokonferencyjny przeznaczony do umieszczenia na stole w salach konferencyjnych umożliwiający prowadzenie rozmów w trybie głośnomówiącym o funkcjonalności co najmniej: m. możliwość zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) oraz za pomocą lokalnego zasilacza”. Stosownie do brzmienia pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. a.i. oraz lit. e. OPZ „1. Terminal wideokonferencyjny przeznaczony będzie do małych sal konferencyjnych (do 6-8 osób) o wyposażeniu i funkcjonalności jak niżej: a. kamera o parametrach co najmniej: i. rozdzielczość 4K; e. obsługa protokołów sieciowych SIP i H.323, BFCP, H.239, DHCP, NTP, HTTP, HTTPS”. Zgodnie z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ „2. Centralne serwery sterujące muszą spełniać następujące wymagania: c. komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu - w wypadku awarii lub niedostępności jednego z węzłów jego rolę przejmie drugi węzeł przy zachowaniu poniższej funkcjonalności Systemu: i. obsługa wszystkich telefonów w Systemie jak w bezawaryjnym trybie pracy; ii. obsługa połączeń głosowych jak w bezawaryjnym trybie pracy; iii. obsługa połowy pojemności portów mostka audio i wideo oraz bram multimedialnych w stosunku do bezawaryjnego trybu pracy; iv. pozostałe funkcjonalności - jak w bezawaryjnym trybie pracy (...)”. Stosownie do brzmienia pkt 6.3. ppkt 3 OPZ „W przypadku awarii serwerów, łączy WAN lub połączenia z operatorem telekomunikacyjnym, w jednym centrum danych, wszystkie telefony, połączenia głosowe i funkcje muszą być obsługiwane przez serwery znajdujące się w drugim centrum danych (z zastrzeżeniem postanowień zawartych w rozdziale 6.2 p. 2. lit. b. Wymagane jest, aby serwery w każdej z dwóch lokalizacji (DC1/DC2) były w stanie samodzielnie obsłużyć wszystkie telefony IP w Systemie. W czasie normalnej pracy sygnalizacja będzie rozkładana równomiernie pomiędzy serwery w obu lokalizacjach. Przełączenie na tryb awaryjny nie może powodować zerwania trwających połączeń telefonicznych”. W pkt 4.1.1.4.1. SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o następującym brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwa zamówienia każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). W przypadku zamówień wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli zakres każdego z nich obejmuje wykonaną dostawę i zakończone wdrożenie systemu telefonii IP, spełniające ww. wymagane cechy”. Stosownie do pkt 7.2. SWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest „Energooszczędność Systemu”. Punkty we wskazanym kryterium zostaną przyznane, jeżeli wykonawca zadeklaruje, że pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania będzie nie większy niż 4,0 W. Punkty będą obliczone według wzoru określonego przez Zamawiającego. Ponadto ZUS zdefiniował pojęcie „stanu oczekiwania”. Zgodnie z postanowieniami SWZ stan oczekiwania to oczekiwanie na połączenie, w którym telefon zapewnia wszystkie funkcjonalności (w szczególności możliwość odbierania połączeń), ale z wyłączonym podświetleniem ekranu. Zgodnie z pkt 1.3.5. SWZ „Zamawiający zastosuje w niniejszym postępowaniu postanowienia art. 139 ustawy. W związku z powyższym, Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku, Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą JEDZ, które będzie składane na żądanie Zamawiającego, wyłącznie przez tego Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona”. Wykonawca Damovo w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Telefon typu II - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Terminal audiokonferencyjny - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel 6970 IP Conference Phone; • Przełącznik sieciowy - Producent: Edgecore Networks, Model: ECS2100-10PE; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Ponadto DAMOVO w pkt 2.4.2. formularza oferty zadeklarował pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania na poziomie 2,2 W. Wykonawca Netia w formularzu oferty zaoferował: • Terminal wideokonferencyjny - Producent: Avaya, Model: XT4300; • Przełącznik sieciowy - Producent: Extreme, Model: X435-8T-4S; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Avaya, Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. Netia złożył w Postępowaniu wykaz zamówień - załącznik nr 6A do SWZ, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ wskazał: • zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury, którego przedmiotem jest świadczenie usług głosowych w tym dostawa i wdrożenie telefonii IP oraz dzierżawa łączy cyfrowych. w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 11 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 2200 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 27 maja 2018 r. do nadal; zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii IP wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego dla IAS oraz grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 45 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 5000 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 1 grudnia 2019 r. do nadal. • Ponadto wykonawca Netia wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. konsorcjum: ANDRA Sp. z o.o., EVERSIS Sp. z o.o. oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przedmiotowe zobowiązanie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania ANDRA Sp. z o.o. tj. członka zarządu tej spółki. Zgodnie z § 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. strony ustanowiły pełnomocnika konsorcjum tj. firmę ANDRA Sp. z o.o. Pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w Postępowaniu, a także m.in. do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. Ponadto stosownie do treści § 1 ust. 7 umowy konsorcjum „Każda ze Stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji celu określonego w ust. 4 niniejszego paragrafu”. Celem konsorcjum jest natomiast złożenie oferty do Netii w Postępowaniu oraz realizacja udzielonego zamówienia w przypadku, gdy oferta zostanie uznana przez ZUS za najkorzystniejszą (§ 1 ust. 4 umowy konsorcjum). Wykonawca T-SYSTEMS w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: DIR W. R., Model: T110; • Telefon typu II - Producent: DIR W. R., Model: T120; • Telefon typu III - Producent: DIR W. R., Model: T310; • Telefon typu IV - Producent: DIR W. R., Model: T410, • Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV - Producent: DIR W. R., Model: EM410, • Terminal audiokonferencyjny - Producent: DIR W. R., Model: AT550. T-SYSTEMS wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. przedsiębiorcy DIR W. R.do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. DIR W. R. zobowiązała się do udostępnienia na rzecz TSYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Telewizja Polska S.A., ul. Jana Pawła • Woronicza 17, 00-999 Warszawa wykonana w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.; Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Gmina Miejska Kraków, ul. Plac Wszystkich Świętych 3-4 , 31-004 Kraków, wykonana w terminie od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r. • Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 128/22 Zarzuty nr 2 lit. a i b odwołania podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu nr 1 lit. a odwołania Izba wskazuje, że nie podlegał on rozpoznaniu jako zarzut ewentualny. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba wskazuje, że zaoferowany przełącznik sieciowy producenta Extreme model: X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ tj. przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich ośmiu portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Porty nie mają bowiem możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do zaoferowanego przełącznika zgodnie z określonym standardem, co wynika jednoznacznie z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta. Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 3 lutego 2022 r. wskazał, że przełącznik sieciowy firmy Extreme Networks model: X435-8T-4S spełnia funkcjonalność zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem PoE, ale w konfiguracji z injectorem PoE. Wykonawca Netia podkreślił, że zaproponowane rozwiązanie w całości spełnia parametry zdefiniowane w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Netia wskazała, że wyżej wymieniony injector jest możliwym, zaproponowanym przez producenta, rozwiązaniem konfiguracyjnym przełącznika sieciowego umożliwiającym funkcję PoE, które jest rozwiązaniem bardziej optymalnym dla Zamawiającego i jest ono tożsame wobec propozycji innych wykonawców. Mając na uwadze brzmienie OPZ skład orzekający Izby stwierdził, że wymogiem Zamawiającego było zasilanie urządzeń końcowych poprzez każdy z portów zaoferowanego przełącznika sieciowego, a nie przez dodatkowe urządzenie, którym de facto jest injector. Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Izba zwraca również uwagę na istotę rozwiązań równoważnych, na które powoływał się Przystępujący Netia w trakcie rozprawy w dniu 4 lutego 2022 r. Skład orzekający Izby wskazuje, że Zamawiający nie przewidywał w dokumentach zamówienia, że dopuszcza rozwiązania równoważne w zakresie wymaganych przełączników sieciowych. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy zauważyć, że jeśli Przystępujący Netia chciał zaoferować rozwiązanie równoważne mógł zwrócić się do Zamawiającego z pytaniem, czy dopuszcza on takie rozwiązanie, w drodze wyjaśnień treści SWZ lub wnieść odwołanie w przedmiotowym zakresie, jednak tego nie uczynił. Wobec powyższego zapisy SWZ przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców i Izbę. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Netii do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, Izba pozostawia bez rozpoznania jako zarzut ewentualny, z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wzywanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji odrzucenia jego oferty należy uznać za niecelowe. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty DAMOVO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba po pierwsze uznała, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny producenta Mitel Networks, model: Mitel 6970 IP Conference Phone nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ tj. nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. Należy podkreślić, że Zamawiający stwierdził, że dopuszczalne jest zasilanie zasilaczem zewnętrznym, który w jego ocenie - został zaoferowany w ofercie DAMOVO i stanowi on de facto przejściówkę dla kabla sieciowego. Izba wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że zaoferowany terminal audiokonferencyjny ma możliwość zasilania z lokalnego zasilacza przez zastosowanie dodatkowego zasilacza dedykowanego dla zaoferowanego urządzenia i tym samym spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ, to jest to dodatkowy element, który nie wynika z treści OPZ. Podobnie jak w przypadku przełączników sieciowych zadeklarowanych przez Netię, Izba podkreśla, że Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Nadto skład orzekający Izby przyznał rację Odwołującemu, że zawarta w wyżej wymienionym postanowieniu OPZ koniunkcja poprzez użycie spójnika „oraz”, świadczy o tym, że Zamawiający dla terminala audiokonferencyjnego wymagał zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Izba wskazuje, że zgodnie z poglądami doktryny, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia „oraz", „lecz, „a także", „i", natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest przecinek (Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości dwóch zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy prawdziwe, gdy obydwa zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe, a zatem gdy posiadane są obie kategorie uprawnień (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 stycznia 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 942/18). Mając na uwadze powyższe okoliczności oferta DAMOVO winna podlegać odrzuceniu z powodu niespełnienia wymogów określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Ponadto Izba wskazuje, że zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model: ECS2100-10PE nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit a. OPZ. Wspomniany przełącznik nie umożliwia zasilania na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port). Posiada on budżet mocy dla PoE na poziomie 65 W, czyli nie jest w stanie obsłużyć 8 portów po 15,4 W jednocześnie (wymagane 123,2 W), a zatem zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ. Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający przyjmuje, iż wystarczającym jest jednoczesne działanie czterech portów, a nie ośmiu, to równie dobrze można by przyjąć, że prawidłowym byłoby działanie jednego portu, a w ocenie Odwołującego nie taka była intencja Zamawiającego. Powyższe stanowisko wyraził również Przystępujący Integrated Solutions, który stwierdził, że twierdzenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie jakoby ZUS nie wymagał by zasilanie było realizowane na wszystkich portach jednocześnie, jest zmianą treści SWZ po terminie składania ofert, w toku postępowania odwoławczego, w celu dopasowania treści SWZ do treści oferty złożonej przez jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie - takie wymaganie będzie odpowiadać specyfikacji zaproponowanego w ofercie przez DAMOVO przełącznika. Przystępujący Integrated Solutions podkreślił również, że Zamawiający określając w OPZ wymagania przełącznika sieciowego opisał, że zasilanie PoE na każdym z 8 portów ma być na poziomie 15,4 W, co potwierdza użycie słowa „na wszystkich portach”. Mając na uwadze powyższe okoliczności zdaniem Izby oferta DAMOVO jest niezgodna z warunkami zamówienia również w zakresie braku odpowiedniej mocy umożliwiającej zasilanie wszystkich portów jednocześnie. Odnosząc się do braku zgodności zaoferowanych urządzeń z warunkami zamówienia należy również zauważyć, że na rozprawie w dniu 21 lutego 2022 r. Zamawiający na pytanie Izby, czy gdyby w ofercie pojawił się injector, to czy ZUS przyjąłby, że zaoferowane urządzenia są zgodne z warunkami zamówienia, Zamawiający nie był w stanie odpowiedzieć na to pytanie. Kolejno, Przystępujący Netia przypomniał, że Zamawiający na pierwszym terminie rozprawy uznał, iż wykorzystanie injectora przez DAMOVO, pomimo zawarcia go w ofercie, było dopuszczalne. Zamawiający wskazał wówczas na zasilacze dostępne w ofercie rynkowej producenta Mitel, które są przejściówką dla kabla sieciowego i - w jego ocenie - są elementem oferty DAMOVO. Zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. W ocenie Izby powyższe pokazuje pewną niekonsekwencję i sprzeczność w twierdzeniach ZUS. Ponadto skład orzekający wskazuje, że niewątpliwie zarówno wykonawca Netia jak i wykonawca DAMOVO zaoferowali dodatkowy element, a zatem zadeklarowane urządzenia nie spełniają swoich funkcjonalności zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ. Wobec faktu, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 odwołania uznając, że zaoferowany przez Netię przełącznik sieciowy nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, niezrozumiałym jest zatem dlaczego w zakresie oferty wykonawcy DAMOVO stwierdził, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. sygn. akt KIO 152/22 Zarzuty nr 2 lit. b odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Netia z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba uznała za zasadne twierdzenie Odwołującego, że zaoferowany przez Netia terminal wideokonferencyjny producenta Avaya model: XT4300 nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Netia próbuje wywieść, niezależnie od wymogu z pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ, że kamera spełnia ten wymóg pomimo braku wskazania tej rozdzielczości w wierszu „Video Formats with XT”, który determinuje jaką rozdzielczość kamera obsługuje przy podłączeniu do terminala wideokonferencyjnego. W ocenie Integrated Solutions interpretacja Netii prowadzi do nieuprawnionego stanowiska, że skoro dwie z kamer (RC100 i HC020) po podłączeniu do laptopa (Video Formats with Laptop) posiadają parametr rozdzielczość 4K, to zarazem spełniają one wymóg Zamawiającego, pomimo że po podłączeniu do zaoferowanego terminala Avaya XT4300, nie będą w stanie osiągnąć wymaganej rozdzielczości 4K. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że z broszury producenta przedstawionej przez Przystępującego Netia wynika, iż sama kamera może obsługiwać rozdzielczość 2160p, czyli wskazaną przez Zamawiającego rozdzielczość 4K, ale już w zaoferowanym formacie XT tj. wymaganym przez Zamawiającego formacie wideokonferencyjnym - Video Formats with XT, brak jest wykazania, że posiada rozdzielczość 2160p, a zatem nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ. Ponadto Izba stwierdziła, że zaoferowany terminal wideokonferencyjny - wbrew twierdzeniom Odwołującego - obsługuje protokół sieciowy NTP, a więc spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. e. OPZ. Powyższe wynika z broszury producenta przedstawionej przez wykonawcę Netia, w której wskazano możliwość synchronizacji zegara systemowego z sieciowym zegarem i dostosowaniem czasu z wykorzystaniem protokołu NTP oraz, że urządzenia z serii Avaya XT mogą zostać połączone do serwerów NTP (wewnętrznie lub zewnętrznie). Nadto zostało to potwierdzone w deklaracjach producenta Avaya z dnia 27 stycznia 2022 r. Izba podziela stanowisko Przystępującego Netia, zgodnie z którym zapewnienie konkretnej wersji protokołu NTP nie zostało przez Zamawiającego w jakikolwiek sposób określone. Istotą wymagań ZUS jest zatem zapewnienie niezawodnego źródła czasu obsługiwanego zgodnie z protokołem NTP i takie wymaganie oferowany terminal wideokonferencyjny spełnia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych przełączników sieciowych producenta Extreme model: X435-8T-4S Izba uznała - jak w odwołaniu KIO 128/22 - że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień z uwagi na brak wykazania przez Przystępującego Netia spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.1.1.4.1. SWZ. Zgodnie z brzmieniem pkt 4.1.1.4.1. SWZ wykonawca miał wykonać co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Z treści wyżej wymienionego warunku nie wynika, że wszyscy użytkownicy tj. co najmniej 2000, mają być - jak wskazywał Odwołujący - użytkownikami IP. Taką interpretację warunku udziału w postępowaniu przedstawiał Zamawiający podczas rozprawy. W ocenie Zamawiającego istotna jest ogólna liczba użytkowników abonenckich w systemie IP stworzonym przez wykonawcę i nie muszą to być wyłącznie użytkownicy IP. Odwołujący zatem błędnie przyjmuje, że z treści postawionego warunku udziału w postępowaniu wynika, że użytkownikami (numerami abonenckimi) nie mogą być użytkownicy analogowi czy cyfrowi. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż w Projektowanych postanowieniach umowy (dalej: „PPU”) został zdefiniowany „System telefonii IP” słusznie wskazał Zamawiający, że jest to zwrot użyty wyłącznie na potrzeby umowy. Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego oraz Przystępującego Netia, zgodnie z którym ani w SWZ ani w OPZ nie został zdefiniowany „system telefonii IP”, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, pisany z małej litery. Nigdzie też nie ma zapisu, że elementem systemu muszą być wyłącznie użytkownicy telefonów IP. Izba przyznała rację Zamawiającemu, że wobec rozbieżności i nieprecyzyjnych zapisów w dokumentach zamówienia, należało przyjąć bardziej liberalne rozwiązanie i uznać zamówienia wykazane przez wykonawcę Netia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet gdyby przyjąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie jest jednoznaczna, to należy go rozumieć na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie może zatem dokonywać zawężającej interpretacji treści tego warunku. Ponadto Izba wskazuje, że zakres zamówień, które zostały wymienione przez Netię na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być tożsamy z zakresem przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie jest bowiem konieczne, aby treść warunku interpretować przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający np. określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia, jednakże posiadane doświadczenie nie musi być tożsame z przedmiotem zamówienia, gdyż wówczas mogłoby ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdził, iż słusznym jest stanowisko Zamawiającego, iż Przystępujący Netia wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę Netia, że skutecznie dysponuje zasobami innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że zarzut ten podlegał oddaleniu. W ocenie składu orzekającego wykonawca Netia faktycznie przedstawił nietypowe rozwiązanie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, natomiast nie można powiedzieć, że jest to rozwiązanie niemożliwe i to tylko z tego powodu, iż ustawa Pzp nie przewiduje takiego sposobu oddalania zasobów do dyspozycji wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że ustawa Pzp nie zabrania takiego rozwiązania, natomiast z analizy treści umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. (dalej: „umowa konsorcjum”) i udzielonego w jej treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w postępowaniu, a także do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń, w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. (§ 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum). Ponadto z treści umowy konsorcjum wynika, że strony tejże umowy zrealizują udzielone zamówienie przez Zamawiającego (§ 1 ust. 4), a także, że każda ze stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji wskazanego powyżej celu (§ 1 ust. 7). Spółka ANDRA Sp. z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem konsorcjum i dlatego jej przedstawiciel, w imieniu wszystkich konsorcjantów podpisał zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że oświadczenia w powyższym zakresie zostały złożone przez wszystkie strony umowy konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Przystępujący Netia powołując się na zasoby konsorcjum potwierdził, że gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutów dotyczących zaoferowania przez wykonawcę NETIA oraz DAMOVO centralnych serwerów sterujących tj. Centralny System sterowania połączeniami Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez tych wykonawców centralne serwery sterujące nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należy zauważyć, że Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 21 lutego 2021 r. szczegółowo odniósł się do zarzutów Integrated Solutions w zakresie zaoferowanych przez Netię centralnych serwerów sterujących oraz treści ekspertyzy Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego. W przeciwieństwie do Odwołującego, Przystępujący Netia w przedmiotowym piśmie wykazał, że Centralny System sterowany połączeniami producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej spełnia wymagania Zamawiającego z pkt 6.2. i 6.3. OPZ, a także w pozostałym zakresie odnoszącym się do centralnych serwerów sterujących, powołując się jednocześnie na dowody przedłożone w toku niniejszego postępowania, w szczególności w postaci dokumentacji producenta Avaya oraz oświadczenia producenta w kwestii funkcjonalności serwerów sterujących Avaya Aura z dnia 15 lutego 2022 r. Kolejno skład orzekający zauważa, że Odwołujący stwierdził, iż Centralny System sterowania połączeniami zaoferowany przez DAMOVO oparty na serwerach producenta Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3 realizuje mechanizm wysokiej dostępności w konfiguracji Home Location Register (HLR) redundancy. Rozwiązanie to w ocenie Integrated Solutions oferuje architekturę active-active, ale nie spełnia funkcjonalności opisanych w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i., iv. OPZ. Przystępujący DAMOVO podkreślił, że Zamawiający w pkt 6.2. OPZ wymaga, aby komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących były skonfigurowane w układzie klastra active-active, jednocześnie nie określając sposobu realizacji tego wymagania. Wykonawca DAMOVO wskazał, że zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i. oraz iv. OPZ, ponieważ bazuje na oprogramowaniu MiVoice MX-One producenta Mitel oraz platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej zbudowanej w układzie active-active. Spełnienie tego wymagania jest zrealizowane jako połączenie opisanych w dokumentacji producenta Mitel natywnych mechanizmów wysokiej dostępności z mechanizmami wysokiej dostępności realizowanych przez warstwę sprzętową oraz wirtualizacyjną, a to tym samym pozwoli na zachowanie pełnej funkcjonalności Systemu. Przystępujący DAMOVO słusznie podniósł, że na możliwość zaoferowania takiego rozwiązania wprost wskazują postanowienia pkt 4.2 ppkt 2 OPZ oraz pkt 4.3 ppkt 1,2,5 i 6 OPZ, zgodnie z którymi System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym oraz programowym i może wykorzystywać wirtualizację serwerów. Na dowód powyższego Przystępujący DAMOVO przedłożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 10 lutego 2022 r., z którego wynika, że zaoferowane przez DAMOVO rozwiązanie sprzętowe i wirtualizacyjne, które następnie zgodnie z wymogiem ZUS zostaną skonfigurowane, spełniają wymagania Zamawiającego opisane w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ i zapewniają niezawodność na najwyższym poziomie. Izba uznała tym samym, że Przystępujący DAMOVO wykazał, że zaoferował Centralny System sterowania połączeniami spełniający wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Skład orzekający podzielił stanowisko Netii oraz DAMOVO, zgodnie z którym ekspertyza Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego nie odnosi do zaoferowanych systemów jako całości, a jedynie do poszczególnych komponentów czy - jak w przypadku DAMOVO - pojedynczego modułu. Należy wskazać, że opinia została przygotowana na zlecenie strony postępowania, a zatem nie jest opinią niezależną. Ponadto prywatna ekspertyza odnosiła się do błędnych jednostek redakcyjnych i powoływała nieobowiązujące już brzmienie postanowień OPZ, a zatem nie została przygotowana w sposób rzetelny. Rzeczoznawca oparł się w opinii wyłącznie na linkach dostępnych w Internecie, podczas gdy zarówno Netia jak i DAMOVO przedstawili dowody w postaci oświadczeń producentów o spełnianiu wymagań Zamawiającego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego DAMOVO oraz Przystępującego TSYSTEMS w zakresie zaoferowania przez nich urządzeń w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych urządzeń Izba wskazuje, że wykonawcy ci w odpowiedziach na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty potwierdzili, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. T-SYSTEMS oparł swoją deklarację na oświadczeniu producenta urządzeń tj. wiarygodnym i rzetelnym źródle informacji w zakresie zaoferowanego sprzętu. Wykonawca DAMOVO co prawda nie złożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia producenta, ale taki dokument nie był przez Zamawiającego wymagany. Niezależnie od powyższego Przystępujący DAMOVO, w celu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie możliwości dostarczenia telefonów wymaganych przez ZUS, wraz z pismem procesowym z dnia 4 lutego 2022 r. złożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 20 października 2021 r., które potwierdza, że model telefonu Mitel Entry został wprowadzony tylko na polski rynek. Przystępujący DAMOVO wykazał zatem, że dostarczy na rzecz Zamawiającego urządzenia dedykowane, co jest możliwe i zgodne z postanowieniem zawartym w pkt 4.2 ppkt 2. OPZ. Skład orzekający wskazuje, że Zamawiający nie wprowadził do dokumentacji postępowania żadnych szczególnych wymogów co do potwierdzania zgodności zaoferowanych przez wykonawcę produktów z wymaganiami SWZ. Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców dokumentów przedmiotowych takich jak np. karty katalogowe, instrukcje obsługi czy specyfikacje techniczne, które potwierdzałyby zgodność oferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w OPZ. Ponadto z żadnego punktu dokumentacji postępowania nie można wywieść także, że ZUS przyjął w SWZ sposób weryfikacji zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z postawionymi wymaganiami w oparciu o strony internetowe producenta. Z…

…Sygn. akt KIO 817/19 WYROK z dnia 21 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Asseco Poland S. A. w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kutnowski Szpital Samorządowy Spółka z o.o. w Kutnie przy udziale wykonawców: Comarch Healthcare Polska S.A. w Krakowie, CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawców: Nexus Polska sp. z o.o. w Poznaniu, Medcore sp. z o.o. w Warszawie, Konsultant IT sp. z o.o. w Poznaniu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, nr 4 lit. d, nr 5; 1.2. umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie; 2. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S. A. w Rzeszowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland S. A. w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Asseco Poland S. A. w Rzeszowie na rzecz Kutnowskiego Szpitala Samorządowego Spółki z o.o. w Kutnie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 817/19 Uzasadnienie Zamawiający - Kutnowski Szpital Samorządowy Spółka z o.o. w Kutnie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wdrożenie elektronicznej dokumentacji medycznej w Kutnowskim Szpitalu Samorządowym. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 080-191435. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z zamieszczeniem na stronie internetowej zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, wykonawca Asseco Poland S.A. w Rzeszowie 6 maja 2019 r. wniósł odwołanie wobec treści tego dokumentu. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności, uregulowanych w art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1a ustawy, odnośnie warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt V lit. c. SIWZ: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w przypadku zamówień obejmujących przedmiot oferty w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie, wykonał co najmniej: - dwa zamówienia (rozumiane jako osobne umowy) w jednostkach służby zdrowia o wartości nie mniej 5.000.000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych) każde których przedmiotem była: a) dostawa oprogramowania i wdrożenie elementów zintegrowanego systemu informatycznego (HIS), b) wdrożenie min dwóch e-usług w tym: w zakresie e-wyników oraz e-rejestracji, c) dostawa, projektowanie i wdrożenie infrastruktury sieci przewodowej (LAN) w środowisku co najmniej 150 użytkowników, d) dostawa, projektowanie i wdrożenie infrastruktury serwerów, macierzy dyskowych i backupu. Podane powyżej wartości nie mogą obejmować wartości: oprogramowania i urządzeń związanych z diagnostyką obrazową i laboratorium" przez ustalenie wymogu wygórowanego, ograniczającego konkurencyjność, stanowiącego wyraz „blokowania" dostępu do postępowania; 2. zasad opisu przedmiotu zamówienia, uregulowanych w art. 29 ust 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, w zakresie konieczności dostarczenia przez wykonawcę odpowiednich interfejsów do podłączenia zewnętrznych systemów informatycznych LIS, R1S i PACS do Zintegrowanego Systemu Informatycznego, bez wskazania danych i informacji umożliwiających wycenę na etapie składania oferty, co zostało określone w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz utrudniający uczciwa konkurencie poprzez brak zapewnienia danych i informacji umożliwiających wycenę w/w usług na etapie oferowania oraz ich wykonania na etapie realizacji. Stanowi to naruszenie zasad opisu przedmiotu zamówienia, gdyż zamawiający obowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji; 3. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności, uregulowanych w art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1a oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy oraz Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w art. 13 ust. 1 pkt 1 w zakresie próbki poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego przygotowania próbki, w zakresie Załącznika nr 10 do SIWZ pkt 1 - „Wymagania dotyczące próbki i jej weryfikacji" ust. 8 oraz w Tabeli nr 1 (Funkcje Wymagane) pkt 1,2, które w żaden sposób nie usprawiedliwiają potrzeb zamawiającego, a jedynie dyskryminują określone rozwiązania informatyczne z punktu widzenia technologicznego, a nie funkcjonalnego; 4. zasad udzielania zamówień publicznych, uregulowanych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, w zakresie dotyczącym opisu wymagań funkcjonalności dostarczonego ZSI znajdujących się w Załączniku nr 2 do SIWZ pkt 11.3.5 - „Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego ZSI", w punktach wskazanych w dalszej części odwołania, dotyczących określenia w sposób niejednoznaczny, wskazujący na jedno z istniejących na rynku rozwiązań, niezapewniający obiektywizmu przy ocenie ofert, pozwalający na uznaniową ocenę ofert, którego określenie stanowi przejaw przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób niezgodny z zasadami przejrzystości. Wyżej opisane wymagania narzucające sposób działania funkcji wskazujący na zastosowanie jednej konkretnej technologii w jakiej powinien być stworzony system mają za zadanie jedynie sprawiać wrażanie o konkurencyjności postępowania, opisane zostały w sposób nadmiarowy z wymaganiami, które nie wynikają z przedmiotowego zamówienia, a spełnia je tylko jedno rozwiązanie, co stanowi preferowanie wyłącznie jednego Wykonawcy; 5. art. 29 ust 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie wymogu Systemu Monitorowania Bólu, w sposób nadmiarowy z wymaganiami, które opisują konkretne i jedyne na rynku oprogramowanie tego typu, dostarczane przez firmę konkurencyjna względem odwołującego, uniemożliwiając tym samym odwołującemu i innym producentom i dostawcom systemów dedykowanych dla jednostek ochrony zdrowia zaproponowanie i dostarczenie do czasu zakończenia realizacji zamówienia, rozwiązań przygotowanych w innych technologiach; 6. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców uregulowanych art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 36aa ust. 1 zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy przez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób bezzasadnie ograniczający krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, polegające na zaniechaniu podziału zamówienia na części, jak również niedopuszczenie do składania ofert częściowych, przy braku racjonalnego uzasadnienia w protokole faktu łączenia zamówień, które powinny stanowić odrębne zamówienia; 7. art. 29 ust 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu infrastruktury sprzętowej w sposób forujący konkretne rozwiązanie, uniemożliwiając tym samym odwołującemu złożenie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób dostosowujący ją do ustawy zgodnie z wnioskami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania. Wykonawcy: Comarch Healthcare Polska S.A. w Krakowie, CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Wykonawcy: Nexus Polska sp. z o.o. w Poznaniu, Medcore sp. z o.o. w Warszawie, Konsultant IT sp. z o.o. w Poznaniu zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Wnieśli odpowiednio o uwzględnienie albo o oddalenie odwołania. Wykonawca SIMPLE S.A. w Warszawie zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego, które następnie wycofał składając pisemne oświadczenie przed otwarciem posiedzenia. Na posiedzeniu pełnomocnik wykonawcy oświadczył, że oprócz wycofanego przystąpienia złożył również oświadczenie o przystąpieniu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że oświadczenie takie nie wpłynęło do Prezesa Izby. Ponadto strony zgodnie stwierdziły, że nie wpłynęła do nich kopia przystąpienia SIMPLE S.A. zgłoszonego po stronie zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że SIMPLE S.A. nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, a wobec cofnięcia przystąpienia po stronie odwołującego, wykonawca ten nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, która dotyczyła również odwołań wniesionych przez Comarch Healthcare Polska S.A. w Krakowie (KIO 834/19), CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie (KIO 843/19) cofniętych przez odwołujących, uwzględnił część zarzutów odwołania, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W związku ze stanowiskiem zamawiającego odwołujący wycofał zarzuty opisane w punktach 1, 3, 6, 7 oraz ograniczył zarzut opisany w punkcie 4 do podstaw faktycznych wskazanych w podpunktach a i d. Wobec wycofania odwołania co do części zarzutów Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie, mając na uwadze, że sentencja orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą w pierwszej instancji powinna zawierać rozstrzygnięcie o wszystkich zarzutach odwołania (wyrok Sądu Najwyższy z 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15) Izba umorzyła również postępowanie odwoławcze co do zarzutu opisanego w pkt 4 lit. a odwołania. Po wysłuchaniu stanowiska zamawiającego na rozprawie zarzut ten został cofnięty. Wycofanie zarzutu powoduje oblig umorzenia postępowania odwoławczego niezależnie od tego, czy oświadczenie o cofnięciu zostało złożone na posiedzenie, czy na rozprawie. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie podtrzymanym przez odwołującego nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ad. Zarzut nr 2. Zarzut ten został podtrzymany w zakresie braku informacji niezbędnych do integracji systemów. Odwołujący opisał podstawy faktyczne oraz uzasadnienie zarzutu w następujący sposób: „Załącznik nr 2 do SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Pkt II.3.6: „Zamawiający wymaga integracji systemu HIS z systemem LIS eLab Diagnostyka Kraków. Integracja ma opierać się co najmniej o standard HL7 wersja 2.3. System LIS ma wysyłać zlecenia na badania laboratoryjne ze wszystkimi danymi wymaganymi prawem (dane osobowe i adresowe pacjenta, dane jednostki kierującej, dane lekarza kierującego, listę badań, dane o pobraniu materiału itp.). System HIS musi umieć odebrać informację o wyniku badania analitycznego i mikrobiologicznego. System HIS musi umieć odebrać informację o przyjęciu materiału/rozpoczęciu realizacji badania laboratoryjnego. Pkt 11.3.7: „Elementem projektu jest zapewnienie wymiany danych z Radiologicznym Systemem Informacyjnym (RIS) i Systemem Archiwizacji i Dystrybucji Obrazów (PACS). Współpraca systemów odbywać się będzie za pomocą wbudowanych w systemy HIS oraz PACS/RIS mechanizmów wymiany danych. Integracja będzie oparta o komunikację w standardzie HL7. Umożliwi to wysyłanie zleceń medycznych z HIS do systemu PACS/RIS i odsyłanie wyników z PACS/RIS do HIS. Dystrybucja wyników badań będzie się odbywała poprzez dostęp do obrazów wyników pacjenta i będzie możliwa z poziomu karty pacjenta w systemie HIS, bez konieczności logowania się do innego systemu. Obecnie szpital korzysta z usług zewnętrznego dostawcy NZOZ Diagnostyka Sp. z o. o. 99-300 Kutno, Stefana Czarneckiego 40c, który wykorzystuje system MED-PACS/RIS i który potwierdził Zamawiającemu, że możliwa jest integracja z wykorzystaniem standardu HL7 wersja 2, 2.2 lub 3 w zakresie obsługi m.in. komunikatów: - rejestracja z HIS do RIS: • anulowanie rejestracji • RIS -> HIS - badanie wykonane (opis badania, wykonano zdjęcie) • dostęp do obrazów poprzez przeglądarkę." Odwołujący zarzucił, że zamawiający wymaga integracji z wykorzystaniem protokołu HL7 jednocześnie nie załączając do SIWZ opisu tego protokołu. Dane, jakie przekazywane są w komunikatach HL7 mogą być różne w zależności od dostawców systemów nawet tej samej klasy - HIS, LIS, RIS i inne. Oznacza to, że w każdym przypadku wykonawca musi dowiedzieć się, jakie dane przekazywane są w określonych komunikatach u danego dostawcy integrowanego systemu. Bez tych informacji wykonawca nie jest wstanie określić modyfikacji, jakich ewentualnie powinien dokonać w swojej wersji protokołu HL7 i oszacować ich pracochłonności. Brak dołączonej do SIWZ dokumentacji protokołu HL7 uniemożliwia ocenę techniczną wykonalności przedmiotu zamówienia, odpowiednią wycenę kosztów realizacji, a co za tym idzie złożenie konkurencyjnej oferty. W ocenie odwołującego zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niepełny, brak udostępnienia dokumentacji, która umożliwiałaby oszacowanie kosztu integracji systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia z systemami już wdrożonymi u zamawiającego, co przy jednoczesnym wymogu dokonania w ramach zamówienia przedmiotowej integracji, w rażący sposób narusza zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego wskazanie, iż współpraca systemów: - odbywać się będzie za pomocą wbudowanych w systemy HIS i LIS mechanizmów wymiany danych, za pomocą interfejsów komunikacyjnych udostępnionych przez systemy HIS i LIS. Integracja będzie oparta o komunikację w standardzie HL7. Umożliwi to wysyłanie zleceń medycznych z HIS do systemu LIS i odsyłanie wyników z LIS do HIS oraz podanie, że: - elementem projektu jest zapewnienie wymiany danych z Radiologicznym Systemem Informacyjnym (RIS) i Systemem Archiwizacji i Dystrybucji Obrazów (PACS)a, współpraca systemów odbywać się będzie za pomocą wbudowanych w systemy HIS oraz PACS/RIS mechanizmów wymiany danych. Integracja będzie oparta o komunikację w standardzie HL7, jest niewystarczające. Zdaniem odwołującego, aby móc skorzystać ze standardu HL7, konieczne jest udostępnienie wykonawcom dokumentacji tych interfejsów oraz podanie dokładnego zakresu wymienianych danych. Treść dokumentacji postępowania przywołana przez odwołującego wymaga uzupełnienia. W pkt 11.3.7. poświęconemu integracji z diagnostyką obrazową w ppkt 1 zamawiający wskazał bowiem, że w odniesieniu do integracji z oczekuje podstawowego poziomu integracji tzw. „płytkiej integracji” obejmującej co najmniej: a) Przekazywanie zleceń drogą elektroniczną wraz z danymi skierowania oraz danymi osobowymi pacjenta. b) Automatyczne przesyłanie do systemu HIS informacji o terminie umówienia badania. c) Automatyczne odsyłanie do systemu HIS opisu badania zleconego elektronicznie. d) Możliwość anulowania/odrzucenie zlecenia wysłanego z systemu HIS po stronie RIS. e) Śledzenie statusu realizacji zlecenie po stronie HIS. f) Możliwość przesyłania linków do wyników badań w systemie RIS (dostęp Online do wyników wykonanych w systemie RIS). g) Automatyczne uzupełnianie danych rozliczeniowych NFZ w systemie HIS po odesłaniu wyników badania z systemu RIS. h) Automatyczne rozsyłanie komunikatów o zmianie danych osobowych pacjenta w systemie HIS. Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje. W ocenie składu orzekającego zamawiający sprostał wymaganiom przywołanego przepisu. W sposób jasny wskazał, że oczekuje integracji z wykorzystaniem protokołu HL7 oraz podał wersje tego protokołu. W sposób nie budzący wątpliwości podał również zakres, w jakim oczekuje integracji. Rzeczą odwołującego było w takiej sytuacji wywiedzenie i udowodnienie, że zakres danych opisanych przez zamawiającego nie pozwala odwołującemu złożyć oferty. Choć bowiem opis przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy jest obowiązkiem zamawiającego, to jeśli wykonawca twierdzi, że jest przeciwnie winien twierdzenie to udowodnić (art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 k.c.). Tymczasem odwołujący podnosił jedynie gołosłownie, że opis wymagań zamawiającego nie pozwala mu na oszacowanie liczby roboczogodzin, a tym samym na prawidłową wycenę oferty. Takie stanowisko procesowe, które opisaną tezę opiera jedynie na stwierdzeniu, że protokoły HL7 stosowane przez różnych wykonawców różnią się między sobą, jest niewystarczające. Odwołujący winien wykazać te różnice oraz to, że są one na tyle duże, że uniemożliwiają prawidłowe przygotowanie oferty. W związku z tym Izba uznała zarzut za nieudowodniony. Przywoływane przez odwołującego orzecznictwo Izby zapadło w indywidulnych okolicznościach tej sprawy, w szczególności dotyczyło dwukierunkowej integracji w dużo szerszym zakresie niż w badanym postępowaniu. Ad. Zarzut 4 lit. d oraz zarzut 5. Zarzuty te były łącznie prezentowane na rozprawie i Izba również odniesie się do nich łącznie. Odwołujący podał następujące podstawy faktyczne oraz uzasadnienie zarzutów. W odniesieniu do zarzutu 4 lit. d odwołujący powołał, że w Załączniku Nr 2 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający w pkt II.3.5 w części dotyczącej monitorowania bólu przedstawił opis funkcji modułu w oparciu o wykorzystanie pilotów, żądał również dostawy pilotów. Odwołujący zarzucił, że zamawiający opisuje rozwiązanie, jakim obecnie dysponuje tylko jedna firma informatyczna, która jednocześnie może zaoferować swoje systemy informatyczne, konkurencyjne względem systemów odwołującego. Opisany przez zamawiającego moduł działający z pilotami wyklucza tych wykonawców, którzy są wstanie zaproponować inny sposób zbierania informacji o bólu pacjenta, np. z wykorzystaniem smartfonów, które posiada obecnie większość pacjentów. Moduł monitorowana bólu działający w oparciu o smartfony byłby dla zamawiającego znacznie korzystniejszy, ponieważ nie ogranicza ilości monitorowanych pacjentów do ilości zakupionych pilotów. Obniża on również koszty pozyskania systemu monitorowania bólu gdyż nie jest konieczny zakup pilotów i ich ewentualne serwisowanie. Dodatkowo zamieszczone w SIWZ wymagania dla modułu są niespójne, z wymaganiami dla dostarczanych pilotów. Zamawiający wymaga mierzenia bólu w 10 stopniowej skali, podczas gdy dostarczone piloty mają mieć 6 przycisków określających poziom bólu. Opisane wymaganie zdaniem odwołującego narzuca technologię w jakiej stworzony ma być oferowany ZSI - monitowanie bólu, i ma na celu wykluczenie tych producentów systemów, którzy tworzą swoje systemy w inny, często korzystniejszy dla Zamawiających sposób. W połączeniu z innymi wymagania SIWZ w niniejszym postępowaniu ofertę będzie mógł złożyć tylko podmiot oferujący dokładnie jeden z dostępnych na rynku systemów. Odwołujący wnosił o modyfikacje wymagań SIWZ przez zmianę umożliwiającą złożenie ofert tym wykonawcom, którzy chcą zaoferować moduł monitorowania bólu z pominięciem pilotów i wykorzystujących do tego inne technologie, w tym smartfony. W zakresie zarzutu nr 5 odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 2 do SIWZ w pkt 1.4.ust. 8: „Zamawiający wymaga; aby zaoferowane rozwiązanie (system) było rozwiązaniem istniejącym, działającym, gotowym do wdrożenia i zapewniającym realizację wszystkich wymaganych w SIWZ (w szczególności OPZ) funkcjonalności na dzień składania ofert i nie może być w fazie opracowywania, budowy, testów, projektowania itp.”. Odwołujący zarzucił, że przedmiotem zamówienia ma być system monitorowania bólu, którego jedyny producent posiada i oferuje własny konkurencyjny względem wszystkich potencjalnych wykonawców ZSI, zatem sformułowanie powyższego wymagania uniemożliwia udział w postępowaniu u innym niż oferujący wspomniany system wykonawca. Skoro na realizację zamówienia ewentualny wykonawca będzie miał ponad 12 miesięcy, celem tak postawionych wymagań jest wykluczenie tych producentów systemów, którzy w zadanym czasie są w stanie zrealizować całe zamówienie i wyprodukować system monitorowania bólu. Potwierdzeniem tego wydaje się również, to, że Zamawiający dokładnie opisuje jakich pilotów żąda i w jakiej technologii mają być zbierane dane z tych pilotów, nie zauważywszy, że opisany 6 przyciskowy pilot nie będzie w stanie obsłużyć 10 stopniowej skali mierzenia bólu. Zdaniem odwołującego skarżone wymagania w żaden sposób nie są uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jedynie blokują określone rozwiązania informatyczne, które mogłyby skutecznie działać w placówce szpitalnej. Wskazują natomiast na konkretnego wykonawcę i są ograniczeniem konkurencji. Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ przez umożliwienie uzupełnienia oferowanych ZSI o brakujące funkcje i moduły oraz o zmianę zapisu wymagania na: „Zamawiający wymaga, aby zaoferowane rozwiązanie (system) było rozwiązaniem istniejącym, działającym, gotowym do wdrożenia i zapewniającym realizację wszystkich wymaganych w SIWZ (w szczególności OPZ) funkcjonalności na dzień odbioru. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jego istota sprowadza się do dwóch twierdzeń. Po pierwsze, że wymaganie to co najmniej ogranicza konkurencję, gdyż na rynku polskim funkcjonuje rozwiązanie jednego producenta. Po drugie, że zamawiający nie powinien wymagać, by system monitorowania bólu był konkretnie wskazany już w ofercie, lecz powinien dopuścić jego zapewnienie -w oferowanym systemie na dzień odbioru. W pierwszej kwestii Izba zważyła, że jest słusznym prawem zamawiającego oczekiwanie wskazanie kompletnego rozwiązania, którego poprawność będzie w stanie zweryfikować na etapie oceny ofert. Przedmiotem postępowania nie jest usługa rozbudowy systemu, lecz dostawa i wdrożenie infrastruktury sprzętowej i oprogramowania. Nie jest zatem zasadne, aby zamawiający przesuwał ocenę spełnienia swoich wymagań na dzień odbioru systemu. W odniesieniu do drugiego zagadnienia, Izba stwierdziła, że okoliczność istnienia na polskim rynku systemu monitorowania bólu pochodzącego od jednego producenta jest niesporny. Wynika to z twierdzeń stron i znajduje potwierdzenie w wydrukach ze stron internetowych złożonych przez przystępującego Compu Group Medical Polska Sp. z o.o. Jednak ta okoliczność, ani współpraca gospodarcza między firmą Nexus a przystępującym po stronie zamawiającego wykonawcą KonsultantIT sama w sobie nie oznacza, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył przepisy ustawy. Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał potrzeby, a w sytuacji, gdy potrzeby zamawiającego są uzasadnione, brak jest podstaw do uznania, że dokonany opis narusza zasady konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez odwołującego, w sytuacji, gdy na rynku usług stanowiących przedmiot zamówienia działa wielu wykonawców, a część z nich składa oferty w postępowaniach zawierających wymaganie dostawy pilotowego systemu monitorowania bólu, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wymaganie przez zamawiającego systemu monitorowania bólu obsługiwanego przy użyciu pilota Izba uznała za uzasadnione. Izba zważyła, że wiedzą publicznie dostępną są niedostatki co do leczenia bólu u pacjentów oraz monitorowaniu tego leczenia przez podmiotu udzielające świadczeń leczniczych. Potwierdza to raportu Najwyższej Izby Kontroli pt. Dostępność terapii przeciwbólowej (, 13790,vp, 16226.pdf oraz data dostępu: 27 maja 2019 r.). Art. 20a ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz.U. z 2017 poz. 1318) stanowi w ust. 1 o prawie każdego pacjenta do leczenia bólu oraz w ust. 2 o obowiązku podejmowania przez udzielające świadczeń zdrowotnych podmioty działań polegających na określeniu stopnia natężenia bólu, jego leczeniu oraz monitorowaniu skuteczności tego leczenia. Realizacji tego celu sprzyja elektroniczny system monitorowania bólu dostępny dla każdego pacjenta bez względu na jego status materialny. Izba nie podzieliła poglądu, że równowarte takiemu systemowi jest bezpośrednie informowanie personelu medycznego przez chorego o stopniu bólu. Oczywistym jest, że informacje o dolegliwościach bólowych powinny trafiać do personelu, a kontakt chorego z pacjentami jest istotny, jednak generowanie tych informacji w ramach zintegrowanego systemu jest bardziej efektywne. System ten gromadzi automatycznie dane, które są dostępne dla upoważnionych osób i mogą być przedmiotem analizy. Zadośćuczynienie najdalej idącemu żądaniu odwołującego nie tylko byłoby działaniem nie mającym oparcia w przepisach ustawy, ale też de facto sprzeciwiałoby się postępowi na rynku zamówień publicznych, gdyż brak dostawy systemu monitorowania bólu powodowałby wyłącznie konsekwencje wynikające z zawartej umowy. Skoro - jak twierdził przystępujący po stronie odwołującego - wykonanie takiego systemu nie jest technologicznie złożone, oznacza to, że jest lub co najmniej powinno być w zasięgu możliwości licznych uczestników rynku usług i dostaw informatycznych. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że wartością najwyższą jest tu formalna zgodność opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy. Przeciwnie formalna poprawność opisu wymagań zamawiającego nie jest celem samym w sobie, celem zamówień publicznych jest bowiem w okolicznościach sprawy zaspokajanie w ramach porządku prawnego istotnych potrzeb społecznych. Dobro pacjentów nie powinno być zatem tracone z oczu. W tym kontekście Izba zważyła, że z punktu widzenia przeznaczenia systemu - tzn. monitorowania bólu rozwiązanie oparte o piloty będące własnością szpitala jest uzasadnione. Natomiast rozwiązanie oparte o smartfony będące własnością pacjenta może spowodować różnice w dostępie do świadczeń medycznych ze względu na status materialny oraz umiejętności obsługi urządzeń przez pacjentów oraz problemy z ustaleniem po czyjej stronie leży odpowiedzialność, w sytuacji, gdy system taki zawiedzie. Podzielono również stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, że SIWZ nie wymaga w ramach systemu monitorowania bólu pilota o sześciu przyciskach. Taka minimalna liczba przycisków została wskazana w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie modułu przywoławczego personelu z wykorzystaniem pagerów. Kierując się tymi racjami Izba uznała, że wymaganie zamawiającego nie ogranicza konkurencji w postępowaniu i zarzut naruszenia przepisów ustawy uznała za niepotwierdzony. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ................................ …

…Sygn. akt: KIO 2595/23 WYROK z dnia 15 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 r. przez: PRZP Systemy Informacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, ul. Kilińskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie, ul. Rakowicka 27 przy udziale wykonawcy iCOD.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsko-Białej, ul. Grażyńskiego 51 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2595/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zadania 4 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty PRZP Systemy Informacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie, ul. Rakowicka 27 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PRZP Systemu Informacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, ul. Kilińskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie, ul. Rakowicka 27na rzecz PRZP Systemu Informacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, ul. Kilińskiego 6 kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2595/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawę sprzętu komputerowego dla Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie – 4 zadania”, Zadanie nr 4 – Dostawa komputerów stacjonarnych zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2023 r. za numerem Dz.U./S S81 25/04/2023 245801-2023-PL W dniu 25 sierpnia 2023 r. zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania. W dniu 4 września 2023 r. wykonawca PRZP Systemu Informacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, ul. Kilińskiego 6 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 4 września 2023 r. Zamawiającemu zarzucił odwołujący naruszenie: 1)art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (tj. załącznik nr 9 do swz specyfikacja techniczna – „system operacyjny”, załącznik nr 8.4 do swz formularz oferty szczegółowej -– „system operacyjny”), w zakresie dotyczącym zaoferowanego systemu operacyjnego, podczas gdy oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia i nie powinna być przez zamawiającego odrzucona. oraz ewentualnie (gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny) 2)art. 16 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie parametrów zaoferowanego wraz ze sprzętem komputerowym systemu operacyjnego (oferta szczegółowa wypełniony załącznik nr 8.4 do swz - wiersz „system operacyjny”) podczas, gdy w stanie faktycznym sprawy zamawiający był zobowiązany do skierowania do odwołującego ww. wezwania wyjaśnień. oraz zarzut wynikowy 3) art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej podczas, gdy najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu była oferta odwołującego, a co za tym idzie zamawiający powinien dokonać wyboru oferty odwołującego. Wniósł o: 1.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3.nakazanie zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego, 4.ewentualnie w stosunku do pkt 3 powyżej nakazanie zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie systemu operacyjnego. ponadto o: 5.dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów wskazanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; 6.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania (art. 505 i n. pzp) jest w tej sprawie oczywisty według odwołującego. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z ustawą, wówczas zamawiający nie powinien odrzucać oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, wówczas powinna zostać przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza oferta niepodlegająca odrzuceniu. Inaczej mówiąc, zamawiający postępując zgodnie z przepisami ustawy, powinien był wybrać ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Zgodnie z pkt 3.2 swz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określają następujące załączniki do niniejszej swz: Specyfikacja techniczna - załącznik nr 9 do swz oraz Opis przedmiotu zamówienia - załączniki nr 10.1. -10.3. do SW Z. Zadania nr 4 dotyczy załącznik nr 10.3 do swz. W ramach zadania nr 4 przedmiotem zamówienia były 4 pozycje: Pozycja 1 - Komputer stacjonarny z monitorem do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej – 170 sztuk; Pozycja 2 - Komputer stacjonarny z monitorem do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej – 131 sztuk; Pozycja 3 - Komputer stacjonarny do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej – 3 sztuki; Pozycja 4 - Komputer stacjonarny wykorzystywany do pisania oprogramowania, obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej – 1 sztuka. W zakresie pozycji nr 1 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop A7X z płytą główną ASUS PRIME A320M-K. W zakresie pozycji nr 2 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop 5X z płytą główną ASUS PRO H610M-C-CSM. W zakresie pozycji nr 3 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop 5X z płytą główną ASUS PRO H610M-C-CSM. W zakresie pozycji nr 4 odwołujący zaoferował komputer Apple Mac Mini z płytą główną Apple. Każdy wykonawca zobowiązany był do złożenia formularza ofertowego wg załącznika nr 7 do swz. Zamawiający wymagał także, aby oferenci dołączyli do formularza ofertowego ofertę szczegółową zawierającą ceny oraz opis techniczny oferowanych urządzeń dla każdej pozycji w ramach zadania. Wzór oferty szczegółowej dla zadania nr 4 stanowił załącznik nr 8.4 do swz. Oferta szczegółowa (załącznik nr 8.4 do swz) składa się z dwóch głównych kolumn. Lewa kolumna została wypełniona przez zamawiającego. Wymienia ona poszczególne komponenty składające się na zaoferowany sprzęt komputerowy (w tym m. in. system operacyjny). Prawa kolumna została przeznaczona do wypełnienia przez oferentów. Obowiązkiem oferentów było wpisanie do prawej kolumny parametrów zaoferowanego sprzętu komputerowego. Odwołujący wskazał w formularzu oferty szczegółowej wszystkie parametry oferowanego sprzętu komputerowego. Parametry sprzętu oferowanego przez odwołującego odpowiadają wymogom zamawiającego określonym w dokumentacji zamówienia. Dla pozycji nr 1, nr 2 i nr 3 w zakresie systemu operacyjnego zamawiający wymagał jednolicie: Windows 11 PRO, 64 bit. Odwołujący wskazał w każdej z ww. pozycji zgodnie z wymogami zamawiającego: Windows 11 PRO, 64 bit. W dniu 25 sierpnia 2023 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: Analiza uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego prowadzi do wniosku, że uzasadnienie zawarte w piśmie zamawiającego z dnia 25 sierpnia br. sprowadza się w istocie do następujących twierdzeń: zamawiający przytoczył treść wymagania zawartego w dokumentacji zamówienia, zgodnie z którym w pozycji „system operacyjny” zamawiający wymagał „Windows 11 Pro 64 Bit”. zaoferowany przez odwołującego komputer z płytą główną ASUS PRIME A320M-K wyposażony jest w technologie fTMP, zamawiający przyznał w treści uzasadnienia, że komputer zaoferowany przez odwołującego może zostać wyposażony w system operacyjny „Windows 11 Pro 64 Bit”, zamawiający stwierdził, że „producent nie potwierdza, że kolejna wersja oprogramowania będzie działać”. Odwołujący zwrócił uwagę, że treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty stanowią twierdzenia, które są niespójne wzajemnie między sobą i co istotne – nie korespondują one z wymogami zamawiającego zawartymi w dokumentacji zamówienia. W uzasadnieniu prawnym zamawiający wskazał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Z takim zapatrywaniem zamawiającego odwołujący się nie zgodził. Oferta odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy - zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak podnosi się wśród komentatorów ustawy prawo zamówień publicznych: należy zgodzić się z wyraźnym z orzecznictwie poglądem, iż zakres sprawy rozpoznawanej przez KIO nie może wykraczać poza zakres zarzutów formułowanych wobec oferty wykonawcy w uzasadnieniu jej odrzucenia. Izba zaś nie może brać pod uwagę takich okoliczności, które nie zostały ujawnione w uzasadnieniu, a wyartykułowane dopiero na etapie sprawy przed KIO (tak: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2022). W zakresie podstaw odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający ograniczył się do wskazania okoliczności podanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Antycypując ewentualną argumentację zamawiającego, odwołujący zauważył, że po skierowaniu do wykonawców informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, co miało miejsce w dniu 25 sierpnia br., zamawiający nie może przytaczać nowych podstaw faktycznych ani prawnych odrzucenia oferty, a także nie może rozszerzać oraz modyfikować podstaw odrzucenia ujętych w uzasadnieniu dokonanej czynności. Inaczej mówiąc, ramy sporu zostały definitywnie nakreślone przez zamawiającego w piśmie z dnia 25 sierpnia br. Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego jest ogólne i dalece niespójne. W tym stanie rzeczy odwołujący musi de facto domyślać się na czym konkretnie miałaby polegać niezgodność oferty odwołującego z dokumentacją zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do rozszerzania lub modyfikacji uzasadnienia odrzucenia na etapie postępowania przed KIO. W konsekwencji odwołujący będzie odnosił się do treści czynności odrzucenia oferty przekazanej odwołującemu pismem z dnia 25 sierpnia br. Spełnienie przez odwołującego wymagań dokumentacji zamówienia w zakresie systemu operacyjnego. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł w ślad za treścią złożonej oferty, że zaoferowany sprzęt komputerowy zgodnie z wymogami dokumentacji zamówienia w zakresie systemu operacyjnego będzie wyposażony Windows 11 Pro 64 bit. Komputer EccoPc Desktop A7X z płytą główną ASUS PRIME A320M-K zapewnia w pełni płynną pracę systemu Windows 11 Pro 64 bit. Zaoferowany zestaw komputerowy współpracuje także ze wszystkimi aktualizacjami Windows 11. Prawidłowe działanie każdej płyty głównej wymaga zainstalowania sterowników, które będą współpracować z system operacyjnym zainstalowanym w danym zestawie komputerowym. Na stronie internetowej producenta płyty Asus PRIME A320M-K została zamieszczona lista sterowników do pobrania. Przy każdym ze sterowników znajduje się wyraźna informacja, zgodnie z którą sterownik przeznaczony jest do systemu operacyjnego Windows 11 Pro 64 Bit. dowód: wydruk ze strony internetowej asus.com dostępnej pod adresem: https://www.asus.com/pl/motherboards-components/motherboards/prime/prime-a320mk/helpdesk_download/? model2Name=PRIME-A320M-K na okoliczność: spełnienia przez zaoferowany przez odwołującego zestaw komputerowy wymogów dokumentacji zamówienia w zakresie systemu operacyjnego. Tym samym, sam producent płyty głównej zainstalowanej w zaoferowanym przez odwołującego zestawie komputerowym potwierdza, że płyta główna współpracuje z system Windows 11 Pro 64 Bit. W konsekwencji zaoferowany sprzęt spełnia wymogi w zakresie systemu operacyjnego. Odwołujący potwierdził spełnienie przez oferowany sprzęt wymogu w zakresie systemu operacyjnego w złożonej ofercie w sposób zgodny z postanowieniami swz. Poza tym, spełnienie ww. wymogu wynika także z dowodów zaoferowanych przez odwołującego wraz z niniejszym odwołaniem. Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający nie zakwestionował spełnienia przez sprzęt odwołującego wymogu dotyczącego systemu operacyjnego - Windows 11 Pro 64 Bit. Wręcz przeciwnie z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego wynika, że zamawiający potwierdza i ma pełną świadomość co do tego, że sprzęt odwołującego współpracuje z systemem Windows 11 Pro 64 Bit. Powyższe samodzielnie przesądza o tym, że oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i brak było podstaw do jej odrzucenia. Dalsza argumentacja na poparcie twierdzenia o bezzasadności odrzucenia oferty odwołującego zostanie przedstawiona jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wskazał, że twierdzenia zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 25 sierpnia br. nie odnoszą się do systemu Windows 11 Pro 64 Bit, a do „kolejnych wersji oprogramowania”. Jak już wyżej podniesiono w piśmie z dnia 25 sierpnia 2023 roku zamawiający wskazał, że przyczyny niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia upatruje w tym, że „producent nie potwierdził, że kolejna wersja oprogramowania będzie działać”. W tym miejscu odwołujący zauważył, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego odnosi się do wymagań, które nie zostały zawarte w dokumentacji zamówienia. W załączniku nr 9 do swz w pozycjach 1, 2 i 3 w zakresie systemu operacyjnego wymóg zamawiającego ograniczał się do stwierdzenia: „Windows 11 PRO, 64 bit”. Do systemu operacyjnego odnosi się także treść załącznika nr 10.3 do swz (opis przedmiotu zamówienia – komputery stacjonarne). Powyższy załącznik zawiera jednak postanowienia określające wymogi w zakresie oryginalności systemu operacyjnego, co nie jest przedmiotem tej sprawy. Inaczej mówiąc, zamawiający nie określił w dokumentacji zamówienia jakichkolwiek innych wymogów co do parametrów technicznych systemu operacyjnego poza wymogiem wskazanym w załączniku nr 9 („Windows 11 PRO, 64 bit”). W konsekwencji zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powołaniem się na wymogi, które nie zostały przez zamawiającego wyspecyfikowane w dokumentacji zamówienia. Tymczasem w pisma z dnia 25 sierpnia br. wynika, że zamawiający wymaga, aby komputer zapewniał działanie „kolejnych wersji oprogramowania”. Zmiennym jest, że zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego nie powiązał ww. wymogu z żadnym postanowieniem dokumentacji zamówienia. Przyczyna tego stanu rzeczy jest oczywista. Żadne z postanowień dokumentacji zamówienia nie zawiera wymogu zgodnie, z którym komputer musi zapewnić działanie z kolejnymi wersjami oprogramowania. Wymóg, aby komputer działał z kolejnymi wersjami oprogramowania pojawił się po raz pierwszy w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Omawiany wymóg nie został zawarty w dokumentacji zamówienia. Podobnie, zamawiający nie wymagał od oferentów żadnych dokumentów (przedmiotowych środków dowodowych) w ww. zakresie. W konsekwencji kwestia „działania kolejnej wersji oprogramowania” nie może być w ogóle rozważana w kontekście spełnienia bądź niespełnienia przez ofertę odwołującego wymogów dokumentacji zamówienia. Odwołujący wskazał przy tym, że wymóg dotyczący systemu operacyjnego zawarty w dokumentacji zamówienia (załącznik nr 9 do swz) ma charakter całkowicie jednoznaczny i niewątpliwy. Postanowienie dotyczące systemu operacyjnego o treści wynikającej ze specyfikacji technicznej (załącznik nr 9 do swz) nie pozostawia pola do interpretacji. Niezależnie od powyższego, sprzęt komputerowy zaoferowany przez odwołującego posiada wszystkie cechy, które wskazują na to, że sprzęt będzie współpracował z kolejnymi wersjami oprogramowania systemowego Windows. Zaoferowany przez wykonawcę komputer stacjonarny wyposażony w płytę główną Asus PRIME A320M-K korzysta z technologii fTPM. Moduł fTPM to technologia, która zapewnia komputerowi płynną i stabilną pracę we wszystkimi najnowszymi wersjami systemu operacyjnego Windows. Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do odwołania oświadczenie producenta płyty głównej – firmy Asus. na okoliczność: spełnienia przez zaoferowany przez odwołującego zestaw komputerowy wymogów dokumentacji zamówienia w zakresie systemu operacyjnego. Wskazał, że znajduje się na liście partnerów DOEM firmy Microsoft. Jest to niewielkie grono producentów sprzętu komputerowego, którzy zawarli umowę Microsoft OEM Master Licensing Agreement (MLA) upoważniającą do zakupu licencji bezpośrednio od firmy Microsoft a także uprawniającą partnerów do dostarczania klientom gotowych urządzeń PC wraz z preinstalowanym oprogramowaniem licencjonowanym przez firmę Microsoft. Oznacza to, że wszystkie sprzedawane komputery marki EccoPc muszą być wyposażone w moduł fTPM oraz TPM niezbędny do instalacji i niezakłóconej pracy oprogramowania systemowego z rodziny Windows 11. dowód: https://www.microsoft.com/pl-pl/dlapartnerow/doem na okoliczność: spełnienia przez zaoferowany przez odwołującego zestaw komputerowy wymogów dokumentacji zamówienia w zakresie systemu operacyjnego. Analizując zagadnienie współpracy komputera z „kolejnymi wersjami oprogramowania” odwołujący zwrócił uwagę na kolejną istotną kwestie. Producent komputera, producent płyty głównej, czy jakikolwiek inny podmiot biorący udział procesie produkcji sprzętu może potwierdzić współpracę komputera ze wszystkimi dostępnymi aktualnie wersjami oprogramowania. Inaczej mówiąc, potwierdzenie współpracy komputera z systemem operacyjnym może dotyczyć najnowszej dostępnej aktualnie (tj. na dzień składania oświadczenia) wersji systemu. Oświadczenie, które dotyczyłoby współpracy sprzętu z kolejną wersją oprogramowania nie miałoby na dzień jego składania żadnej wartości dowodowej ani merytorycznej. Oczywistym jest bowiem, że niemożliwe jest sprawdzenie współpracy sprzętu komputerowego z wersją systemu operacyjnego, która nie została jeszcze opublikowana. Powyższe dotyczy nie tylko sprzętu zaoferowanego przez odwołującego, ale sprzętu komputerowego w ogólności. Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a informacje zawarte w ofercie są wystarczające do oceny oferty jako niepodlegającej odrzuceniu. Z daleko idącej ostrożności, na wypadek gdyby zarzut stawiany przez odwołującego w pierwszej kolejności okazał się niezasadny, odwołujący podnosi zarzut ewentualny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy - w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jak wynika jednak z jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienia zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień treści oferty przeradza się w istocie w obowiązek zamawiającego żądania tych wyjaśnień. W szczególności w orzecznictwie podnosi się, że zamawiający nie może samodzielnie – bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień - odrzucić oferty wykonawcy. W świetle zasad doświadczenia życiowego trudno racjonalnie posądzić wykonawcę, że świadomie złożyłby ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, toteż obowiązkiem zamawiającego jest umożliwić wykonawcy wypowiedzenie się co do treści tej oferty. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2011 roku sygn. KIO 1818/11,wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO/2220/10 z dnia 25 października 2010 roku, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2011 roku, sygn. KIO 2505/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1716/11 (wskazał, że z uwagi na zbieżność treści art. 87 ust. 1 poprzedniej ustawy pzp z art. 223 ust. 1 obecnej ustawy, tezy orzeczeń KIO wydane na gruncie poprzedniej ustawy zachowują aktualność). Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty wykonawcy jako niespełniającej wymogów swz ma obowiązek wezwać go do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie spełnienia wymagań dotyczących zaoferowanego systemu operacyjnego. Gdyby zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do wyjaśnień, wówczas zamawiający otrzymałby od odwołującego dalsze informacje, które pozwoliłby ocenić ofertę jednoznacznie jako zgodną z warunkami zamówienia. Co oczywiste, wyjaśnienia nie prowadziłyby do jakiejkolwiek modyfikacji oferty odwołującego. Tymczasem zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie systemu operacyjnego samodzielnie przesądzając o niezgodności oferty z warunkami zamówienia czym naruszył art. 223 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy (zarzut wynikowy). Wobec braku przesłanek do odrzucenia oferty odwołującego, ofertę najkorzystniejszą stosownie to treści art. 239 ust. 1 ustawy złożył odwołujący, którego oferta winna zostać wybrana przez zamawiającego. Zamawiający jako najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu wybrał ofertę złożoną przez iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej , co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym zamawiający powinien dokonać wyboru tej oferty, która okazał się najkorzystniejsza. Tymczasem zamawiający nie dokonał wyboru oferty odwołującego, zamiast tego wybrał ofertę złożoną przez iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej oraz odrzucił ofertę odwołującego. Zarzuty przedstawione w niniejszym odwołaniu prowadzą w ocenie odwołującego do wniosku, że czynności dokonane przez zamawiającego w postępowaniu pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy. Powyższe uzasadniania unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W następnej kolejności zamawiający powinien ponowić czynności badania i oceny ofert oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, co powinno doprowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu lub ewentualnie do wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie omówionym w tym odwołaniu. W dniu 4 września 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 7 września 2023 r. wykonawca iCOD.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Grażyńskiego 51 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Uczestnik postępowania wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Ponieważ zamawiający, dokonując oceny oferty odwołującego, nie naruszył przepisów wskazanych w odwołaniu i słusznie odrzucił tę ofertę, a następnie wybrał do realizacji ofertę złożoną przez iCOD.pl Sp. z o.o., to uczestnik postępowania posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Uwzględnienie odwołania spowoduje bowiem unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, co z kolei może doprowadzić do udzielenia zamówienia temu podmiotowi, a tym samym do utraty szansy na uzyskanie zamówienia przez uczestnika postępowania. Zatem uczestnik postępowania posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Tak stwierdziła Izba w wyroku z dnia 2018-12-03, KIO 2368/18. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 14 września 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o : 1)oddalenie odwołania w całości, 2)zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego. Postępowanie na dostawę sprzętu komputerowego dla Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie zostało podzielone na cztery zadania. W ramach zadania 4 zaoferowany przez odwołującego w ramach pozycji 1 sprzęt (Komputer stacjonarny z monitorem - 170 sztuk) okazał się niezgodny z warunkami zamówienia, co spowodowało konieczność odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zgodnie z dokumentacją przetargową - załącznik nr 9 do SW Z Specyfikacja techniczna Zadanie 4 Komputery stacjonarne - zamawiający wymagał, aby oferowane przez wykonawców urządzenia były komputerami stacjonarnymi z monitorem przeznaczonymi do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej. Zamawiający przy tym wskazał konkretny system operacyjny jakiego będzie wymagał dla komputerów, tj. Windows 11 Pro, 64 bit Wymagania powyższe wskazywały na konieczność zaoferowania takich komputerów, które będą współpracowały z różnego rodzaju oprogramowaniem umożliwiającym korzystanie z tych urządzeń zgodnie z ich przeznaczeniem. Jak zamawiający wskazał w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10.3 do SWZ) - Każdy zestaw komputerowy należy traktować jako osobną całość i każdy zestaw musi zawierać urządzenia nowe, nie używane, kompletne i gotowe do pracy zgodnie z przeznaczeniem. Zamawiający wymagał zatem, aby komputery zostały wyposażone w najnowszy system operacyjny, jakim jest Windows 11 Pro, 64 bit, bo tylko taki system będzie umożliwiał korzystanie z nowoczesnego oprogramowania specjalistycznego, które jest konieczne do prowadzenia pracy naukowej przez pracowników Uczelni, czy też korzystania przez studentów podczas zajęć laboratoryjnych, przy zapewnieniu najwyższych standardów takiej pracy i zajęć. Zgodnie bowiem z art. 2 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. - Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 742 z późn. zm.) - Misją systemu szkolnictwa wyższego i nauki jest prowadzenie najwyższej jakości kształcenia oraz działalności naukowej, kształtowanie postaw obywatelskich, a także uczestnictwo w rozwoju społecznym oraz tworzeniu gospodarki opartej na innowacjach. Realizacja wskazanej wyżej misji wymaga m.in. wyposażania Uczelni w sprzęt komputerowy odpowiadający najnowszym i najwyższym standardom, przy zapewnieniu bezpiecznego działanie systemu komputerowego Uczelni. Zamawiający w § 9 ust. 1 wzoru umowy (stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z) zawarł następujące wymaganie dotyczące dostarczanego sprzętu: Wykonawca zapewnia, że dostarczone urządzenia posiadają stosowne oprogramowanie wymagane dla ich prawidłowej pracy. Zaoferowane przez odwołującego w ramach zadania nr 4 pozycja 1 komputery EccoPc Desktop A7X Asus Prime A320M-K nie spełniły wymagań zamawiającego wynikających z dokumentacji przetargowej w zakresie wyposażenia w oprogramowanie wymagane dla ich prawidłowej pracy. Wskazane przez Wykonawcę komputery stacjonarne z płytą Asus PRIME A320M-K, wyposażone w moduł fTPM, dają gwarancję poprawnego działania jedynie z systemem operacyjnym Windows 10 Pro, 64 bit, a nie z systemem Windows 11 Pro, 64 bit, czego wymagał zamawiający. Oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę urządzenia, to oprogramowanie kompatybilne z tym urządzeniem, a także kompatybilne z innymi programami instalowanymi na urządzeniu. Kompatybilność (ang. compatibility, poi. zgodność) - cecha oprogramowania oraz sprzętu, która umożliwia prawidłową współpracę systemów komputerowych, w szczególności wymianę danych. Do szczególnych przypadków należą kompatybilność wsteczna (backward compatibility), czyli zgodność ze starszymi wersjami, oraz kompatybilność w przód (forward compatibility), czyli zgodność z planowanymi wersjami przyszłymi. Pierwszy z wymienionych rodzajów jest znacznie łatwiejszy do osiągnięcia niż drugi - głównie ze względu na posiadanie wiedzy o poprzednich wersjach sprzętu i oprogramowania, (cyt. za: pl.wikipedia.org). Powyższe oznacza, że zamawiający miał prawo oczekiwać zaoferowania urządzeń, które będą działać prawidłowo również po dokonaniu aktualizacji zainstalowanego na nich oprogramowania. Odwołujący uważa, że kwestia możliwości aktualizacji oprogramowania nie ma znaczenia i nie może być przez zamawiającego uwzględniana w procesie oceny ofert (punkt B str. 7 odwołania), wskazując, że wymóg, aby komputer działał z kolejnymi wersjami oprogramowania pojawił się po raz pierwszy w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. (...) W konsekwencji kwestia „działania kolejnej wersji oprogramowania" nie może być w ogóle rozważana w kontekście spełnienia bądź niespełnienia przez ofertę odwołującego wymogu dokumentacji zamówienia". Tymczasem możliwość aktualizacji oprogramowania zapewniającej prawidłową pracę urządzenia jest kluczowym, podstawowym i oczywistym wymogiem. Brak możliwości aktualizacji oprogramowania uniemożliwia prawidłowe i bezpieczne korzystanie z urządzenia. Pojawiające się na bieżąco aktualizacje systemów operacyjnych, które przede wszystkim służą zabezpieczeniu urządzeń (tzw. „łatki bezpieczeństwa"), potwierdzają, że możliwość prawidłowego działania kolejnych wersji oprogramowania oznacza możliwość prawidłowego działania sprzętu. Brak możliwości aktualizacji systemu operacyjnego, czy też nieprawidłowe działanie urządzeń po takiej aktualizacji, nie będzie mogło zapewnić bezpiecznego działania systemu komputerowego Uczelni. Zamawiający dokonując oceny ofert złożonych w postępowaniu sprawdzał zatem nie tylko kwestię, czy wykonawca zaoferował właściwy system operacyjny (Windows 11 PRO, 64 bit), ale również czy urządzenia posiadają stosowne oprogramowanie wymagane dla ich prawidłowej pracy (§ 9 ust. 1 wzoru umowy), tj. czy oferowany system operacyjny jest kompatybilny z oferowanym urządzeniem. Ocena oferty każdego z wykonawców opierała się m.in. na sprawdzeniu, jaki system operacyjny może być zainstalowany na zaoferowanym urządzeniu (w tym współpracujący z płytą główną). Sprawdzenia tego dokonywano na oficjalnej stronie producenta danego urządzenia. W przypadku Odwołującego, który zaoferował płytę główną ASUS PRIME A320M-K skorzystano ze strony producenta płyty, tj. www.asus.com, gdzie wskazano, iż oferowana przez Odwołującego płyta główna ASUS PRIME A320M obsługuje Windows 10 64-bit. Dowód:zrzut z ekranu strony www.asus.com (załącznik nr 2) - dotyczący płyty głównej ASUS PRIME A320M-K, informacja o obsługiwanym systemie operacyjnym znajduje się na stronie 3 Fakt ten potwierdza również producent systemu operacyjnego Windows 11 PRO, 64 bit, tj. firma Microsoft. Na liście zgodności sprzętu firmy Microsoft z systemami operacyjnym z rodziny Windows widać, że zaoferowana płyta główna ASUS PRIME A320M-K, jest zgodna, ale jedynie z systemami z rodziny Windows 10. Dowód:zrzut ekranu ze strony Microsoft.com (załącznik nr 3) - Windows Compatibility Products List (wraz z tłumaczeniem na język polski) Powyższe potwierdza słuszność dokonanej przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, jako niespełniającej warunków zamówienia. Podkreślenia według zamawiającego wymaga fakt, że zgodnie z wymaganiami Microsoft dla Windows 11 PRO płyta główna musi być wyposażona w moduł TPM 2.0, który jest niezbędny dla poprawnego działania Windows 11 PRO, co umożliwia aktualizacje systemu, w tym aktualizacje zapewniające bezpieczeństwo takiego systemu. Oferty wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu, za wyjątkiem oferty odwołującego, zawierały płyty z modułem TPM 2.0. Wskazać przy tym należy, że wykonawcy zaoferowali płyty główne różnych producentów. Dowód:Zestawienie płyt głównych zaoferowanych przez wykonawców (sporządzone na podstawie poszczególnych ofert), wraz z wydrukami specyfikacji technicznych producentów tych urządzeń (załącznik nr 5) Z kolei moduł fTPM, w który wyposażona jest płyta główna ASUS PRIME A320M-K, zaoferowana przez odwołującego, nie jest wspierany przez system Windows 11 PRO, co potwierdza producent systemu Windows na swoich stronach: Dowód:zrzut ekranu ze strony: https://support.microsoft.com/pl-pl/windows/windows-systemu-operacyjnego-do-ll86cll283-ea52-4782-9efd-7674389a7ba3 (załącznik nr 4) oraz zrzut ekranu ze strony: Trusted Platform Module Technology Overview - Windows Security | Microsoft Learn (załącznik nr 6) Moduł fTPM, w który jest wyposażony sprzęt zaoferowany przez odwołującego, jest przestarzałą technologią szyfrowania danych, których klucz znajduje się w procesorze. Przy tym rozwiązaniu nierzadko pojawiają się problemy, np. efektem ubocznym jest losowe zacinanie się i opóźnienia, które trwają od jednej do dwóch sekund. Przycięcia te potrafią występować wiele razy dziennie, podczas wszelkiego rodzaju obciążeń. Objawiają się one przycinaniem wydajności na ekranie oraz przerywanym i zniekształconym dźwiękiem, zawieszaniem się aplikacji i zacinaniem się kursora myszy. Biorąc pod uwagę liczbę zamawianych komputerów (170 sztuk), skutkować to może wadliwym działaniem sieci Uczelni i nieskutecznym zabezpieczeniem sieci przeciw atakom hakerskim. Skoro system operacyjny Windows 11 Pro, 64 bit wymaga modułu TPM i nie jest przeznaczony do obsługi modułu fTPM, to nie jest możliwe prawidłowe, bezpieczne oraz bezbłędne działanie zaoferowanych przez odwołującego urządzeń z wymaganym przez zamawiającego systemem operacyjnym Windows 11 Pro, 64 bit. Zamawiający ma prawo wymagać stabilnej pracy sytemu operacyjnego. Zainstalowanie Windows 11 Pro 64 bit za pomocą sterowników na komputerze EccoPc Desktop A7X Asus Prime A320M-K nie daje gwarancji stabilnej pracy, w szczególności przy kolejnych (aktualizowanych) wersjach oprogramowania. Okoliczność, że system Windows 11 Pro 64 bit da się zainstalować na tym komputerze, nie zmienia faktu, że producent urządzenia nie daje gwarancji, iż kolejne wersje oprogramowania będą działać (taką gwarancję w przypadku płyty głównej ASUS PRIME A320M-K daje tylko dla systemu operacyjnego Windows 10). Oświadczenie firmy ASUS Polska sp. z o. o - załączone do odwołania - potwierdza, iż płyta główna ASUS PRIME A320MK, zaoferowana przez Odwołującego, obsługuje jedynie technologię fTPM, która nie jest wystarczająca do prawidłowego działania systemu Windows 11 PRO, 64 bit. W przypadku każdego oprogramowania (dotyczy to także systemów operacyjnych Windows) mamy do czynienia z tzw. cyklem życia oprogramowania. W uproszczeniu polega to na tym, że każde oprogramowanie przechodzi poniższe fazy: 1.aktywne wsparcie przez producenta oprogramowania (Active Support) 2.wsparcie bezpieczeństwa (Maintenance Support) - brak nowych funkcji, ale producent zapewnia tzw. „łatki bezpieczeństwa" 3.koniec wsparcia (EOS - End Of Support) - oprogramowanie nie jest zalecane przez producenta oprogramowania 4.koniec życia (EOL - End Of Life) - oprogramowanie jest aktywnie wypierane przez producenta oprogramowania W przypadku komputerów zaoferowanych przez Odwołującego mamy do czynienia z fazą EOS z punktu widzenia producenta oprogramowania (Microsoft). Zaoferowane urządzenia są wyposażone w przestarzałą technologię, dlatego nie są zalecane przez producenta dla oprogramowania Windows 11 PRO, 64 bit. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dokumentację postępowania tj. SWZ, załącznik nr 10.3, załącznik nr 9, wyjaśnienia z dnia 23 maja 2023 r., informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 25 sierpnia 2023 r., dowody dołączone do odwołania, dowody złożone przez zamawiającego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SWZ zamawiający postanowił: 3.Opis przedmiotu zamówienia: 3.1.Przedmiotem zamówienia jest: Dostawa sprzętu komputerowego dla Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie – 4 zadania: Zadanie nr 4 – Dostawa komputerów stacjonarnych Dostawa komputerów stacjonarnych w ilości i o parametrach zgodnych ze Specyfikacją techniczną stanowiącą zał. nr 9 do SW Z oraz z zał. nr 10.3. do SW Z - Opisem przedmiotu zamówienia, zawierającym m. in. wymagania dotyczące dostaw, gwarancji i serwisu. Oferowane urządzenia muszą zostać dostarczone jako urządzenia nowe, nieużywane, kompletne i gotowe do pracy – zgodnie ze Specyfikacją techniczną (zał. nr 9 do SWZ). Każde urządzenie musi być dostarczone z kablami zasilającymi i sygnałowymi. Wspólny Słownik Zamówień (CPV): 30200000-1, 30213300-8, 30231300-0, 3.2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określają następujące załączniki do niniejszej SW Z: Specyfikacja techniczna - załącznik nr 9 do SWZ oraz Opis przedmiotu zamówienia - załączniki nr 10.1. -10.3. do SWZ. 5.Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych: 5.1.Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia: 5.1.3. Dotyczy zadania nr 4: 1)Pozycja 1 - Wydruki testów [Pass Mark Performance Test, CPU Benchmarks ze strony http:// www.cpubenchmark.net] potwierdzających osiągnięcie przez procesor minimum 24500 pkt. Testy muszą potwierdzać spełnianie wymagań na dowolny dzień w okresie 3 miesięcy do dnia, w którym upływa termin składania ofert. 2)Pozycja 2 - Wydruki testów [Pass Mark Performance Test, CPU Benchmarks ze strony http:// www.cpubenchmark.net] potwierdzających osiągnięcie przez procesor minimum 19500 pkt. Testy muszą potwierdzać spełnianie wymagań na dowolny dzień w okresie 3 miesięcy do dnia, w którym upływa termin składania ofert. 3)Pozycja 3 - Wydruki testów [Pass Mark Performance Test, CPU Benchmarks ze strony http:// www.cpubenchmark.net] potwierdzających osiągnięcie przez procesor minimum 19500 pkt. Testy muszą potwierdzać spełnianie wymagań na dowolny dzień w okresie 3 miesięcy do dnia, w którym upływa termin składania ofert. 5.2.Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 5.3Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 5.4.Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 10.3 do SWZ KOMPUTERY STACJONARNE: zadanie 4 Opis przedmiotu zamówienia obejmuje parametry techniczne komputerów stacjonarnych – w ilości zgodnej z załącznikiem nr 9 do SWZ zawierającym specyfikację techniczną. UWAGI dotyczące zadań: -tam, gdzie producent oferuje akademickie wersje programów w ofercie należy zaoferować takie ich wersje (chyba, że w specyfikacji technicznej wyraźnie zaznaczono inaczej) -system operacyjny i zamawiane programy muszą być dostarczone w polskiej wersji językowej (chyba, że w specyfikacji technicznej wyraźnie zaznaczono inaczej lub zamawiany program nie posiada polskiej wersji językowej) -Zamawiający wymaga fabrycznie nowego systemu operacyjnego, nieużywanego oraz nieaktywowanego nigdy wcześniej na innym urządzeniu, nie jest dopuszczane stosowanie zastosowanie również wersji licencji do komputerów używanych wersja refurbished. -Zamawiający wymaga by oprogramowanie systemowe było fabrycznie zainstalowane przez producenta komputera. -Zamawiający wymaga aby oprogramowanie było dostarczone wraz ze stosownymi, oryginalnymi atrybutami legalności, na przykład z tzw. naklejkami GML (Genuine Microsoft Label) lub naklejkami COA (Certificate of Authenticity) stosowanymi przez producenta sprzętu lub inną formą uwiarygodniania oryginalności wymaganą przez producenta oprogramowania stosowną. -Zamawiający przeprowadzi weryfikacje oryginalności dostarczonych programów komputerowych u Producenta oprogramowania w przypadku wystąpienia wątpliwości co do jego legalności, wraz ze wszystkimi konsekwencjami prawnymi. Załącznik nr 9 Wymagania techniczne i jakościowe: Pozycja 1 typ Komputer stacjonarny z monitorem do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej ilość 170, pkt. 15 system operacyjny Windows 11 Pro, 64 bit Pozycja 2 typ Komputer stacjonarny z monitorem do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej ilość 131, pkt. 36 system operacyjny Windows 11 Pro, 64 bit Pozycja 3 typ Komputer stacjonarny do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej ilość 3, pkt. 57 system operacyjny Windows 11 Pro, 64 bit Pozycja 4 typ Komputer stacjonarny wykorzystywany do pisania oprogramowania, obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej ilość 1, pkt. 75 system operacyjny MacOs Ventura lub nowszy, Załącznik nr 6 - wzór umowy § 9 ust. 1. Wykonawca zapewnia, że dostarczone urządzenia posiadają stosowne oprogramowanie wymagane dla ich prawidłowej pracy. Wyjaśnienia treści SWZ z dnia 23 maja 2023 r. 1.Czy Zamawiający wymaga fabrycznie nowego systemu operacyjnego (nieużywanego nigdy wcześniej), w wersji z oryginalnym nośnikiem producenta oraz certyfikatem autentyczności dla każdej licencji ? Pytanie to uzasadniamy tym, że w ostatnim czasie w zamówieniach publicznych coraz więcej firm oferuje używane oraz podrabiane oprogramowanie komputerowe, co może narazić Zamawiającego na problemy związane z użytkowaniem oprogramowania niezgodnie z postanowieniami licencyjnymi producenta oprogramowania. Używane oprogramowanie typu OEM, jest znacząco tańsze od nowego, przy czym zasady licencjonowania tego typu oprogramowania w przypadku firmy Microsoft, zakazują jego przenoszenia poza urządzenie na którym zostało zainstalowane pierwotnie (za wyjątkiem sytuacji, w której urządzenie to ulegnie awarii). Dodatkowo pragniemy poinformować Zamawiającego o możliwości weryfikacji takich licencji - infolinia firmy Microsoft jest w stanie udzielić informacji, czy dany klucz licencyjny był już aktywowany w przeszłości na innym komputerze. W przeciwnym razie Zamawiający - jako odbiorca końcowy, ponoszący odpowiedzialność za oprogramowanie które zakupił - narazi się na konsekwencje finansowe i prawne, związane z użytkowaniem nielegalnego lub zabronionego, używanego wcześniej oprogramowania. Odpowiedź do pytania 1 Zamawiający wymaga fabrycznie nowego systemu operacyjnego (nieużywanego nigdy wcześniej), a w przypadku wersji OEM z oryginalnym nośnikiem producenta, oraz certyfikatem autentyczności dla każdej licencji 2.Czy dla wszystkich licencji oprogramowania systemowego, Zamawiający w celu uniknięcia potencjalnego oferowania przez Wykonawców nielegalnych systemów operacyjnych w wersji OEM (w tym używanych i wcześniej aktywowanych systemów operacyjnych) zgodzi się na dodanie do swz bądź projektu umowy następującego zapisu: „Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia fabrycznie nowego systemu operacyjnego nieużywanego oraz nie aktywowanego nigdy wcześniej na innym urządzeniu oraz pochodzącego z legalnego źródła sprzedaży. W przypadku systemu operacyjnego naklejka hologramowa winna być zabezpieczona przed możliwością odczytania klucza za pomocą zabezpieczeń stosowanych przez producenta"? Poniższe zdjęcie obrazuje obecnie stosowane zabezpieczenia producenta firmy Microsoft (klucz systemu jest zabezpieczony naklejką hologramową przez producenta. Po jej zdrapaniu uzyskujemy dostęp do oryginalnego klucza): Rys. 1 przykładowy kod zabezpieczony przez producenta systemu Microsoft Windows 11 (takie same naklejki mają Windows 10) z wymazanym, znajdującym się przed i za szarą naklejką kodem licencyjnym Rys. 3 Przykładowe zdjęcie pudełka dla produktu Microsoft Home&Business Jesteśmy przekonani, że dzięki takiemu zapisowi do wzoru umowy Zamawiający otrzyma od potencjalnego Wykonawcy w pełni oryginalne oprogramowanie zgodne z warunkami licencjonowania producenta oprogramowania. W przeciwnym razie Zamawiający - jako odbiorca końcowy, ponoszący odpowiedzialność za oprogramowanie które zakupił - narazi się na konsekwencje finansowe i prawne, związane z użytkowaniem nielegalnego lub zabronionego, używanego wcześniej oprogramowania. Czy Zamawiający, w celu zabezpieczenia swojego interesu (zarówno finansowego, jak i prawnego) skorzysta z przysługującego mu prawa do weryfikacji dostarczonego sprzętu na etapie dostawy pod kątem legalności oprogramowania? Pragniemy zauważyć, że według ostrożnych szacunków firmy Microsoft ok. połowa oprogramowania obecnie sprzedawanego w Polsce w sektorze zamówień publicznych może być podrabiana, szczególnie zaś problem ten dotyczy oprogramowania Microsoft Windows (aby zobaczyć jak bardzo poważny jest to problem, wystarczy wpisać w popularnym serwisie aukcyjnym frazę: „windows 10” i zobaczyć jak duża jest rozpiętość cenowa oferowanego tam rzekomo oryginalnego oprogramowania) ale również Microsoft Office Home&Business (również wystarczy wpisać w popularnym serwisie aukcyjnym frazę „Home & Business” by zauważyć jaka jest rozpiętość cenowa „oryginalnego i nowego licencjonowanego oprogramowania”. Dodatkowo chcemy poinformować Zamawiającego, że taka weryfikacja legalności oprogramowania na etapie dostawy jest całkowicie bezpłatna oraz, że nasza firma może pomóc Zamawiającemu przy weryfikacji takiego oprogramowania na etapie dostawy. Odpowiedź do pytania 2 Zamawiający nie zgadza się dokonywać zmian w SWZ oraz w projekcie umowy. 3.Czy Zamawiający w trosce o to, aby otrzymany sprzęt komputerowy był jak najwyższej jakości, a jego montaż i produkcja odbywały się wg ścisłych norm jakościowych i środowiskowych, co wpływa na bezpieczeństwo i komfort użytkowania oraz serwisowania sprzętu, ponadto gwarantuje, że komputery które otrzyma będą komputerami firm które sprzedają tylko i wyłącznie nowe oprogramowanie Microsoft, z legalnego kanału dystrybucji w Polsce lub bezpośrednio od producenta, będzie żądał przedstawienia Certyfikatów ISO- 9001 oraz ISO-14001 na produkcję, montaż i serwis sprzętu komputerowego, w celu potwierdzenia spełniania wymagań? Jeśli tak to zwracamy się z wnioskiem o dołączenie do opisu przedmiotu zamówienia. następującego zapisu: Certyfikat PN-EN ISO 9001:2015 producenta urządzenia, w zakresie co najmniej produkcji, montażu i serwisu urządzeń komputerowych - wydruk certyfikatu załączyć do oferty, Certyfikat PN-EN ISO 14001:2015 producenta urządzenia, w zakresie co najmniej produkcji, montażu i serwisu urządzeń komputerowych - wydruk certyfikatu załączyć do oferty, Odpowiedź do pytania 3A Zamawiający, w uzasadnionych przypadkach skorzysta z przysługującego mu prawa do weryfikacji dostarczonego sprzętu na etapie dostawy pod kątem legalności oprogramowania. Odpowiedź do pytania 3B Zamawiający, nie będzie żądał przedstawienia żadnych dodatkowych Certyfikatów w tym ISO-9001 oraz ISO-14001 4.Czy Zamawiający, w przypadku oprogramowania OEM (Original Equipment Manufacturer) będzie wymagał dostarczenia pełnego pakietu OEM, tj koperty z nośnikiem DVD, zgodnej z poniższym przykładowym zdjęciem? W ostatnim czasie w wielu zamówieniach publicznych pojawiają się wykonawcy, którzy w ramach dostawy dostarczają tylko sticker z kluczem produktu (tego typu stickery można znaleźć na portalach aukcyjnych z Chin) - stickery te nie spełniają podstawowych wymagań dotyczących legalności. Zgodnie z warunkami licencjonowania oprogramowania Windows, firmy Microsoft, tylko dostarczenie całości produktu OEM, tj. koperty z nadrukiem, wewnętrznej części, w której umieszczony jest sticker oraz zabezpieczonej hologramami płyty DVD z obrazem systemu, jest zgodne z warunkami licencjonowania. Dodatkowo w wielu przypadkach dostawy te są realizowane w oparciu o stickery o poniższym wyglądzie: Natomiast ten wzór naklejki COA w przypadku oprogramowania Windows na naszym rynku nie jest w sprzedaży od co najmniej trzech lat - więc jest rzeczą oczywistą, że te stickery, mimo, że są do złudzenia podobne do oryginalnych, nie są przeznaczone na nasz rynek a co za tym idzie Zamawiający odbierając taką dostawę naraża się na zablokowanie tych kluczy w perspektywie kilku miesięcy i problemy natury prawnej. Dodatkowo, poniżej prezentujemy środek koperty OEM z widoczną pozostałą częścią naklejki (po odklejeniu stickera z kodem produktu), która jest o tyle istotna, że na podstawie zawartego na niej numeru, pozwala w przyszłości na np. odzyskanie klucza produktu w przypadku uszkodzenia samego stickera. Dodatkowo, Microsoft na swoich stronach pod adresami: https://www.microsoft.com/en-us/howtotell/Shop.aspx https://www.microsoft.com/en-us/howtotell/software-packaged pokazuje jak wyglądają obecnie sprzedawane klucze produktów OEM oraz BOX i jak w sposób łatwy sprawdzić, czy posiadają one odpowiednie zabezpieczenia (takie jak hologramy, mikrodruki, druk widoczny w świetle UV itp.) Odpowiedź do pytania 4 Zamawiający, w przypadku oprogramowania OEM (Original Equipment Manufacturer) będzie wymagał dostarczenia pełnego pakietu OEM, koperty z numerem seryjnym produktu i nośnika DVD. 5. Czy Zamawiający przeprowadzi weryfikację otrzymanego oprogramowania poprzez podanie kodu (kod QR + w formacie np. X11-inn (gdzie 1 oznacza różne cyfry) na infolinii firmy Microsoft? Kod ten znajduje się po prawej stronie stickera, zawierającego klucz produktu. Podanie tego kodu pozwoli na uzyskanie szybkiej i jednoznacznej informacji, czy dostarczone Zamawiającemu licencje są przeznaczone na nasz rynek, czy też są to licencje z Chin lub innych krajów, a co za tym idzie ich użytkowanie w naszym kraju jest niezgodne z prawem i naraża Zamawiającego na spore problemy natury prawnej. Dodatkowo, w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do otrzymanego oprogramowania zachęcamy do kontaktu z naszą firmą - umożliwimy Zamawiającemu dużo sprawniejszy dostęp do osób w Microsoft zajmujących się problemem nielegalnego oprogramowania, które obecnie zalewa nasz rynek. Odpowiedź do pytania 5 W przypadku wątpliwości co do legalności licencji (w tym kraju przeznaczenia) Zamawiający przeprowadzi weryfikację otrzymanego oprogramowania poprzez sprawdzenie kodu QR na infolinii Microsoft. 6Czy Zamawiający wymaga, aby dostarczone licencje na system posiadały aktywną możliwość maksymalnej ilości aktywacji przy pomocy połączenia internetowego oraz telefonicznego przewidzianej przez producenta oprogramowania? Odpowiedź do pytania 6 Zamawiający wymaga, aby dostarczone licencje na system posiadały aktywną możliwość maksymalnej ilości aktywacji przy pomocy połączenia internetowego oraz telefonicznego przewidzianej przez producenta oprogramowania. 7 Czy Zamawiający celem zabezpieczenia się przed otrzymaniem w ramach przedmiotowego postępowania fałszowanego bądź używanego oprogramowania będzie żądał na etapie dostawy przedstawienia dokumentów dotyczących zakupu tego oprogramowania w autoryzowanym kanale dystrybucyjnym producenta oprogramowania? Pragniemy poinformować Zamawiającego, że każda sztuka systemu operacyjnego w wersji OEM posiada swój unikalny numer seryjny który jest także zapisany na dokumencie zakupu w przypadku zakupu w oficjalnym kanale dystrybucyjnym producenta. W naszej ocenie, wymaganie tych dokumentów wraz ze sprawdzeniem zgodności w/w dokumentów z dostarczonymi licencjami oprogramowania, jest obecnie jedyną możliwością zabezpieczenia się przed otrzymaniem podrabianego bądź używanego (niezgodnego z zasadami licencjonowania EULA) oprogramowania. Odpowiedź do pytania 7 Zamawiający nie będzie żądał na etapie dostawy przedstawienia dokumentów dotyczących zakupu tego oprogramowania w autoryzowanym kanale dystrybucyjnym producenta oprogramowania. 8. W jaki sposób Zamawiający zamierza zweryfikować czy w przypadku zaoferowania przez Wykonawców oprogramowania używanego (aktywowanego przynajmniej drugi raz) zostało ono odinstalowane z poprzedniego urządzenia? Czy Zamawiający zweryfikuje to bezpośrednio u producenta? Odpowiedź do pytania 8 Zamawiający nie zamierza przeprowadzać takiej weryfikacji 9. Mając na uwadze powyżej opisane zagrożenia, jesteśmy przekonani, że istnieje konieczność nałożenia na dostawców, przez zamawiające jednostki rządowe ogłaszające przetargi publiczne, obowiązku złożenia oświadczenia, w ramach dokumentacji wymaganej przez zamawiającego, o zaproponowanej poniżej lub zbliżonej treści. W związku z tym czy Zamawiający będzie żądał na etapie składania ofert następującego oświadczenia wykonawcy: „Będąc świadomym konsekwencji wynikających z przepisów prawa: niniejszym oświadczam, że uzyskanie, zwielokrotnianie i rozpowszechnianie oprogramowania [—] dokonywane w celu wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego, nie naruszyło i nie będzie naruszać praw własności intelektualnej żadnej osoby trzeciej i jest zgodne z Ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r., Prawem własności przemysłowej z dnia 30 czerwca 2000 r. (Dz. U. z 2013, poz. 1410), oraz innymi obowiązującymi przepisami polskiego prawa. Oświadczam również, że certyfikaty i etykiety producenta oprogramowania dołączone do oprogramowania [—] i inne elementy oprogramowania, są oryginalne, a oprogramowanie jest nowe i nie używane nigdy wcześniej"? Odpowiedź do pytania 9 Zamawiający nie będzie żądał na etapie składania ofert żadnych dodatkowych oświadczeń od wykonawcy. 10. Czy Zamawiający zawrze poniższą klauzulę w projekcie umowy: „W ramach procedury odbioru związanej z wykonaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji czy oprogramowanie i powiązane z nim elementy, takie jak certyfikaty/etykiety producenta oprogramowania dołączone do oprogramowania są oryginalne i licencjonowane zgodnie z prawem. W powyższym celu zamawiający może zwrócić się do przedstawicieli producenta danego oprogramowania z prośbą o weryfikację czy oferowane oprogramowanie i materiały do niego dołączone są oryginalne. W przypadku identyfikacji nielicencjonowanego lub podrobionego oprogramowania lub jego elementów, w tym podrobionych lub przerobionych certyfikatów/etykiet producenta, zamawiający zastrzega sobie prawo do wstrzymania płatności do czasu dostarczenia oprogramowania i certyfikatów/etykiet należycie licencjonowanych i oryginalnych oraz do odstąpienia od umowy w terminie [—] dni od daty dostawy. Ponadto, powyższe informacje zostaną przekazane producentowi, firmie Microsoft oraz odpowiednim służbom i organom ścigania. Odpowiedź do pytania 10 Zamawiający nie zawrze dodatkowych klauzul w projekcie umowy. W zakresie pozycji nr 1 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop A7X z płytą główną ASUS PRIME A320M-K. W zakresie pozycji nr 2 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop 5X z płytą główną ASUS PRO H610M-C-CSM. W zakresie pozycji nr 3 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop 5X z płytą główną ASUS PRO H610M-C-CSM. W zakresie pozycji nr 4 odwołujący zaoferował komputer Apple Mac Mini z płytą główną Apple. W dniu 5 czerwca 2023 r. w zadaniu 4 złożono następujące oferty: 1 NKK SYSTEM N., K., K. Spółka Jawna, ul. Tatarska 5, 30-103 Kraków 1 169 124,84 zł 2 PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o. o. Ul. Kilińskiego 6 28-230 Połaniec 969 921,42 zł 3 NTT Technology Sp. z o. o. Ul. Traktat Brzeski 05-077 Warszawa -Wesoła 971 890,65 zł 4 Wilanka sp. z o. o. Ul. Lindleya 16 02-013 Warszawa 962 600,00 5 Web-Profit M. K. Ul. Spokojna 18 41-940 Piekary Śląskie 1 015 598,70 zł 6 13p Sp. z o.o. Ul. Międzyleska 2-4 50-514 Wrocław 1 032 067,17 zł 7 iCOD.pl Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 51, 43-300 Bielsko-Biała 998 668,9 8 SUNTAR SP. Z O.O., UL. Boya Żeleńskiego 5b, 33-110 Tarnów 1 017 837,30 zł 9 FHU Horyzont K. L. Ul. Parkowa 6 38-300 Gorlice 931 233,00 zł W dniu 25 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze iCOD.pl sp. z o.o. oraz o odrzuceniu - PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o. o. ul. Kilińskiego 6, 28-230 Połaniec - Zamawiający w „Formularzu oferty szczegółowej (zadanie 4 pozycja i)" stanowiącym załącznik nr 8.1 do SWZ w pozycji pn. „system operacyjny" wymagał „Windows 11 Pro 64 bit". Wskazany przez Wykonawcę komputer stacjonarny z płytą Asus PRIME A320M-K, obsługującą technologię fTPM daje gwarancję poprawnego działania z systemie operacyjnym Windows 10 Pro 64 bit, co potwierdza producent na oficjalnej stronie asus.com. Zamawiający wymaga stabilnej pracy sytemu, możliwość instalacji Windows 11 Pro 64 bit za pomocą sterowników nie daje gwarancji stabilnej pracy przy kolejnych upgradach. Fakt, że system Windows 11 Pro 64 bit da się zainstalować nie zmienia faktu, że producent nie potwierdza że kolejna wersja oprogramowania będę działać. Ocena zamawiającego jest oparta o oficjalne informacje zamieszczane na stronie producenta asus.com. W związku z powyższym oferta zostaje odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ) ustawy, tj. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dowody dołączone do odwołania: wydruk ze strony internetowej asus.com. https;//www.asus.com/pl/motherboardscomponents/motherboards/prime/prime-a320m-k/helpdesk download/?model2name=PRIMEA320M-K wynika z niego, że przy wyborze systemu operacyjnego Windows 11 64 bit pojawia się informacja LAN Realtek LAN driver V10.50.511.2021 For Windows 11 64 bit Wersja 10.50.511.2021 12,57 MB 2021/10/25 Z oświadczenia Asus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 9 sierpnia 2023 r. wynika, że firma Asus Polska sp. z o.o. informuje, że płyta główna ASUS PRIME A320M-K, w którą wyposażony jest oferowany w postępowaniu dostawa sprzętu komputerowego dla Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie - 4 zadania przez firmę PRZP Systemy Informacyjne sp. z o.o., komputer stacjonarny EccoPc Desktop A7X (PN: 5700G332500W11PUEK23) obsługuje technologię fTPM. Tym samym płyta główna ASUS PRIME A320M-K obsługuje i pozwala na instalację wszystkich systemów z rodziny Windows w tym także najnowszej wersji oprogramowania Windows 11 Pro (64 bit). Z wydruku ze strony https://www.microsoft.com/pl-pl/dlapartnerow/doem wynika, że na liście firm posiadających status DOEM aktywnych na polskim rynku jest PRZP Systemy Informacyjne sp. z o.o. Dowody złożone przez zamawiającego: Wydruk specyfikacji technicznej PRIME A320M-K ze strony www.asus.com w lokalizacji polskiej na stronie 3 jest informacja o systemie operacyjnym Windows 10 64 bit. Z wydruku https://partner.microsoft.com/en-us/dashboard/hardware/search/cpl wynika, że ASUS RRIME A320M-K Nie uniwersalny ASUSTeK Computer Inc. Certified for Microsoft Windows 10 Client family version 1607, x64 Z wydruku https://support.microsoft.com/pl-pl/windows/windows-systemu-operacyjnego-do-11-86c11283-ea52-47829efd-7674389a7ba3 : Windows systemu operacyjnego do 11 Opublikowano sierpień 2021 r. Uwaga: W tym artykule wyjaśniono minimalne wymagania systemowe Windows 11 na komputerze. Minimalne wymagania systemowe zaprojektowano tak, aby zapewnić doskonałe środowisko obliczeniowe na różnych urządzeniach, teraz i w przyszłości. Konkretne funkcje oraz aplikacje i sprzęt, które dodajesz na komputerze, mogą przekroczyć te minimalne wymagania. Windows dodatkowe informacje na temat niektórych wymagań specyficznych dla funkcji na stronie specyfikacji dla Windows 11. Aby uzyskać więcej szczegółowych informacji na temat dodatkowych wymagań dotyczących aplikacji lub sprzętu, skontaktuj się z konkretnym wydawcą lub producentem. Windows 11 ma na celu przybliżanie do tego, co lubisz i wydaje się w momencie, gdy komputer pełni jeszcze bardziej centralną rolę w sposobu łączenia się, tworzenia i odtwarzania. Podczas podejmowania decyzji o tym, gdzie ustawić minimalne wymagania systemowe dla systemu Windows 11, skoncentrowały się na trzech zasadach, aby nasze przemyślenia pomogły zapewnić użytkownikom doskonałe środowisko użytkownika: Niezawodność Zabezpieczenia Zgodność Jeśli chcesz dowiedzieć się więcej o naszych minimalnych wymaganiach systemowych i tym, jak te zasady pomogły w podejmowaniu decyzji, zapoznaj się z tym blogiem, który zawiera bardziej szczegółowe objaśnienie naszego podejścia. Minimalne wymagania systemowe i twój komputer Są to minimalne wymagania systemowe, które musi spełnić komputer, aby zapewnić doskonałe środowisko obliczeniowe: Procesory/procesory (jednostki przetwarzania centralnego): co najmniej 1 GHz z co najmniej 2 rdzeniami i pojawiające się na naszej liście zatwierdzonych jednostek CPU. Procesor w komputerze będzie głównym czynnikiem określającym uruchamianie komputera Windows 11. Szybkość zegara (co najmniej 1 GHz) oraz liczba rdzeni (co najmniej 2) są charakterystyczne dla projektu procesora, który był produkcją i nie jest uznawane za elementy, które można ulepszyć. RAM: 4 GB. Jeśli Twój komputer ma mniej niż 4 GB pamięci, czasami są dostępne opcje uaktualnienia, aby uzyskać dodatkową pamięć RAM. Aby sprawdzić, czy istnieją łatwe i niedrogie opcje spełniające minimalne wymagania dotyczące systemu Windows 11, możesz skonsultować się z producentem komputera lub skontaktować się z sprzedawcą. Storage: 64 GB lub więcej urządzenia magazynującego. Jeśli twój komputer nie ma wystarczającej ilości miejsca do magazynowania, czasami dostępne są opcje uaktualnienia dysku. Aby sprawdzić, czy istnieją łatwe i niedrogie opcje spełniające minimalne wymagania dotyczące systemu Windows 11, możesz skonsultować się z producentem komputera lub skontaktować się z sprzedawcą. Oprogramowanie układowe systemu: UEFI (unified extensible Firmware Interface, nowoczesna wersja pc UE) i bezpiecznego rozruchu. Jeśli urządzenie nie spełnia minimalnych wymagań, ponieważ nie obsługuje bezpiecznego rozruchu, warto przeczytać ten artykuł, aby dowiedzieć się, czy istnieją czynności, które możesz wykonać, aby włączyć tę funkcję. Bezpieczny rozruch można włączyć tylko za pomocą interfejsu UEFI, a ten artykuł ułatwia zrozumienie potencjalnych opcji zmiany ustawień w celu zapewnienia tego możliwości. TPM: Moduł zaufanej platformy (TPM) wersja 2.0. Jeśli urządzenie nie spełnia minimalnych wymagań ze względu na usługę TPM, możesz zapoznać się z tym artykułem i dowiedzieć się, czy można podjąć działania naprawcze w tym zakresie. Z zestawienia płyt głównych zaoferowanych przez wykonawców w zadaniu 4 wynika, że: iCOD.pl zaoferował Asrock A520M-HDV z modułem TPM, Suntar zaoferował ASUS A520M-A II z modułem TPM, WebProfit zaoferował MSI A520M-A Pro z modułem TPM, NKK System zaoferował A520M S2H z modułem TPM Z podsumowania specyfikacji dla PRIME A520M-A II wynika, że ma 1x SPI TPM header (14-1 pin) oraz system operacyjny Windows 10 64 bit Z instrukcji użytkownika dla płyty A520M S2H wynika, że ma 1 x Trusted Platform Module (TPM) header (2x6 pin, for the GC-TPM 2.0_S) Z instrukcji użytkownika dla płyty A520M-HDV, A520M-HVS wynika, że ma 1x SPI TPM Header, Z instrukcji użytkownika A520M-A Pro wynika, że ma JTPM1: TPM Module Connector Z wydruku strony https://learn.microsoft.com/en-us/windows/security/hardware-security/tpm/trusted-platform-moduleoverview wynika, że moduł TPM2.0 współpracuje z systemami operacyjnymi Windows 11, Windows 10, Windows Server 2022, Windows Server 2019, Windows Server 2016. Jednak z notatki zawartej na wydruku wynika, że nawet zaoferowanie TPM 2.0 ale nie zaoferowanie odpowiedniej wersji BIOSu – obsługującej UEFI nie daje gwarancji oczekiwanej pracy. Z wydruku strony https://www,microsoft.com/pl-pl/windows/windows-11-specification wynika, że w wymaganiach sprzętowych wymagany jest TPM – Trusted Platform Module TPM w wersji 2.0. Dowody odwołującego złożone na rozprawie: Z wydruku https://support.microsoft.com/pl-pl/windows/w%C5%82%C4%85czanie-modu%C5%82u-tpm-2-0-nakomputerze-1fd5a332-360d-4f46-a1e7-ae6b0c90645c wynika: Opublikowano: sierpień 2021 r. Ten artykuł jest przeznaczony dla użytkowników, którzy nie mogą przeprowadzić uaktualnienia do Windows 11 ponieważ ich komputer nie jest obecnie włączony z modułem TPM 2.0 lub ich komputer może korzystać z modułu TPM 2.0, ale nie jest w tym celu skonfigurowany. Jeśli nie znasz tego poziomu szczegółów technicznych, zalecamy zapoznanie się z informacjami pomocy technicznej producenta komputera, aby uzyskać więcej instrukcji dotyczących danego urządzenia. Większość komputerów, które zostały wysłane w ciągu ostatnich 5 lat, może korzystać z modułu Trusted Platform Module w wersji 2.0 (TPM 2.0). Moduł TPM 2.0 jest wymagany do uruchamiania Windows 11 jako ważnego bloku konstrukcyjnego dla funkcji związanych z zabezpieczeniami. Moduł TPM 2.0 jest używany w Windows 11 dla wielu funkcji, w tym Windows Hello ochrony tożsamości i funkcji BitLocker w celu ochrony danych. W niektórych przypadkach komputery z obsługą modułu TPM 2.0 nie są skonfigurowane w tym celu. Jeśli rozważasz uaktualnienie do Windows 11, sprawdź, czy moduł TPM 2.0 jest włączony na urządzeniu. Większość płyt głównych komputerów detalicznych używanych przez ludzi tworzących własny komputer, na przykład domyślnie jest dostarczana z wyłączonym modułem TPM, mimo że jest prawie zawsze dostępna do włączenia. Wpisz "tpm.msc" (nie używaj cudzysłowów) i wybierz przycisk OK. Jeśli zostanie wyświetlony komunikat "Nie można odnaleźć zgodnego modułu TPM", być może komputer ma wyłączony moduł TPM. Zobacz Jak włączyć moduł TPM, aby uzyskać więcej informacji, lub sprawdź informacje pomocy technicznej producenta komputera, aby uzyskać instrukcje dotyczące włączania modułu TPM. Jeśli możesz włączyć moduł TPM, wykonaj następną czynność, aby sprawdzić, czy jest to moduł TPM 2.0. Jeśli zostanie wyświetlony komunikat potwierdzający, że moduł TPM jest gotowy do użycia, sprawdź wersję specyfikacji w obszarze Informacje o producencie modułu TPM , aby sprawdzić, czy jest to 2.0. Jeśli urządzenie ma wartość mniejszą niż 2.0, nie spełnia Windows 11 wymagania. Na następnym ekranie wybierz pozycję Rozwiązywanie problemów > Opcje zaawansowane > Ustawienia oprogramowania układowego UEFI > uruchom ponownie , aby wprowadzić zmiany. Te ustawienia są czasami zawarte w podmenu w biosie UEFI oznaczonym jako Zaawansowane, Zabezpieczenia lub Zaufane obliczenia. Opcja włączenia modułu TPM może mieć etykietę Urządzenie zabezpieczające, Obsługa urządzeń zabezpieczających, Stan modułu TPM, przełącznik AMD fTPM, AMD PSP fTPM, Intel PTT lub Intel Platform Trust Technology. Z wydruku https://www.dell.com/support/kbdoc/pl-pl/000190999/trusted-platform-module-czesto-zadawane-pytaniadotyczace-systemu-windows-11 wynika: Moduł TPM 2.0 jest wymagany do uruchamiania systemu Windows 11 jako ważny moduł konstrukcyjny dla funkcji związanych z bezpieczeństwem. Moduł TPM 2.0 jest używany w systemie Windows 11 do wielu funkcji, w tym funkcji Windows Hello do ochrony tożsamości i funkcji BitLocker do ochrony danych. Zarówno PPT, jak i fTPM obsługują wymagania dotyczące modułu TPM systemu Windows 11. Zapoznaj się z poniższymi umowami regionalnymi i postępuj zgodnie z instrukcjami zawartymi w tym dokumencie, aby sprawdzić, czy system jest włączony i czy jest zgodny z modułem TPM 2.0. PTT lub Platform Trust Technology to rozszerzenie oprogramowania wewnętrznego firmy Intel, które obsługuje wymagania modułu TPM firmy Microsoft. fTPM lub TPM na poziomie oprogramowania wewnętrznego (Firmware TPM) to technologia oprogramowania wewnętrznego firmy AMD, która obsługuje wymagania modułu TPM firmy Microsoft. System Windows 11 będzie można zainstalować w systemach z PTT, fTPM lub sprzętowym modułem TPM, który jest zgodny ze standardem TPM 2.0. Z wydruku https://support.microsoft.com/pl-pl/topic/co-to-jest-modu%C5%82-tpm-705f241d-025d-4470-80c54feeb24fa1ee Co to jest moduł TPM? Moduł TPM (Trusted Platform Module) jest używany w celu zwiększenia bezpieczeństwa komputera.Jest on używany przez usługi, takie jak szyfrowanie dysków funkcją BitLocker, funkcja Windows Hello i inne, do bezpiecznego tworzenia i przechowywania kluczy kryptograficznych oraz potwierdzania, że system operacyjny i oprogramowanie układowe na urządzeniu są tym, czym powinny być, i nie zostały naruszone. Zazwyczaj jest to osobny mikroukład na płycie głównej, chociaż standard TPM 2.0 umożliwia producentom, takim jak Intel lub AMD, wbudowanie możliwości modułu TPM w mikroukłady, zamiast wymagać oddzielnego mikroukładu. Moduł TPM jest już od ponad 20 lat i jest częścią komputerów od około 2005 roku. W 2016 r. moduł TPM w wersji 2.0 — bieżącej wersji od tego zapisu — stał się standardem na nowych komputerach. Z wyciągu na podręcznika użytkownika dla A520M-HDV i A520M-HVS wynika informacja AMD fTPM Switch Z filmu X2Download.app-EnableTPM2.0 in Asus A320M Motherboard wynika, jak przeprowadzić uruchomienie modułu TPM na tej płycie głównej, z ostatniego slajdu wynika, że producentem jest AMD, wersja producenta 3.37.0.4 specyfikacja wersji 2.0 z wydruku search - search product page/Asus Global wynika, że PRIME A320M-K jest przygotowany dla Windows 11, również na zdjęciu płyty głównej wraz z opakowaniem na opakowaniu jest informacja Windows 11 ready. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła wykonawcę iCOD.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako uczestnika postępowania. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (tj. załącznik nr 9 do swz specyfikacja techniczna – „system operacyjny”, załącznik nr 8.4 do swz formularz oferty szczegółowej -– „system operacyjny”), w zakresie dotyczącym zaoferowanego systemu operacyjnego, podczas gdy oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia i nie powinna być przez zamawiającego odrzucona Zarzut potwierdził się. Zamawiający wymagał dla komputera stacjonarnego z monitorem systemu operacyjnego Windows 11 Pro 64 bit i choć zamawiający szczegółowo opisał i wyjaśnił w procedurze wyjaśniania treści SW Z swoje oczekiwania związane z systemami operacyjnymi dla zamawianych urządzeń, to jednak w żadnym miejscu SW Z ani wyjaśnień nie wskazał, że niedopuszczalna jest możliwość instalacji Windows 11 Pro 64 bit za pomocą sterowników, a w szczególności realizacji standardu modułu bezpieczeństwa TPM w wersji 2.0 za pomocą rozwiązań firmware`owych z uwagi na brak gwarancji stabilnej pracy przy kolejnych upgradach. Zamawiający nie postawił też wymogu, aby wykonawca przedstawiał zaświadczenie producenta, że kolejna wersja oprogramowania będę działać. Zamawiający nie postawił też wymogu posiadania przez komputer obsługi modułu TMP 2.0. Jedynym wymaganiem zamawiającego od strony technicznej był system operacyjny Windows 11 Pro 64 bit. Sam zamawiający ustalił w uzasadnieniu faktycznym podstaw odrzucenia, że „Wskazany przez Wykonawcę komputer stacjonarny z płytą Asus PRIME A320M-K, obsługującą technologię fTPM daje gwarancję poprawnego działania z systemie operacyjnym Windows 10 Pro 64 bit, co potwierdza producent na oficjalnej stronie asus.com.”. Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie w dowodach złożonych przez odwołującego przy odwołaniu jak i na rozprawie. Co więcej ze specyfikacji złożonych w wyciągach przez zamawiającego nie wynika ani w jaki sposób wykonawcy oferują moduł TPM, ani jaką wersję standardu TPM obsługują ich płyty. Stanowisko zamawiającego, mimo jednoznacznego ustalenia, że „Wskazany przez Wykonawcę komputer stacjonarny z płytą Asus PRIME A320M-K, obsługującą technologię fTPM daje gwarancję poprawnego działania z systemie operacyjnym Windows 10 Pro 64 bit, co potwierdza producent na oficjalnej stronie asus.com.” wydaje się, że stoi na stanowisku, że płyta PRIME A320M-K jest płytą dedykowaną do współpracy z Windows 10 i przez to, może w gorszy sposób współpracować z systemem Windows 11, czy jego up`gradami. Jednak z żadnego z przedstawionych przez zamawiającego dowodów nie wynika, że Microsoft nie powiedzą możliwości obsługi przez płytę PRIME A320M-K modułu TPM 2.0, który jest niezbędny dla prawidłowej współpracy płyty z systemem operacyjnym Windows 11. Natomiast dowody przeciwne przedstawił na tę okoliczność odwołujący. Dla Izby przekonujące i wiarygodne są wydruki za strony producenta płyty wskazujące na gotowość płyty do współpracy z Windows 11, informacja na opakowaniu płyty, oświadczenie producenta płyty, a także film instruktażowy dotyczący sposobu aktywacji modułu TPM w wersji 2.0 na płycie PRIME A320M-K. W szczególności te dwa ostatnie dowody przekonały Izbę o prawdziwości oświadczeń odwołującego, że zaoferowana przez niego płyta działa prawidłowo z systemem Windows 11 i że spełniając wymagania sprzętowe zapewnia również prawidłowość działania aktualizacji. Zamawiający być może uważa, że rozwiązanie oparte o osobny mikroukład czyli fizyczny moduł TPM jest rozwiązaniem lepszym, ale nie wskazał takiego rozwiązania jako wyłącznego w SW Z, ani nie zakazał oferowania mu sprzętu opartego o wbudowanie modułu TPM 2.0 w mikroukłady. Z informacji ze strony Microsoft ale również DELL wynika, że wbudowanie moduł jest charakterystyczne dla takich potentatów na rynku komputerowym jak AMD czy Intel. Jednocześnie zamawiający w odniesieniu do pozostałych wykonawców nie badał jakie rozwiązanie dla zapewnienia standardu TPM 2.0 zaoferowali, czy jest to fizyczny TPM i w jakiej wersji czy FTPM i w jakiej wersji. Przeciwnie z dowodu zamawiającego załącznik 5a wynika, że PRIME A520M-A II ma system operacyjny Windows 10 64 bit, a więc ten sam, który według zamawiającego ma płyta odwołującego. Zamawiający nie zbadał także płyty przystępującego, a z dowodu złożonego przez odwołującego wynika, że moduł TPM 2.0 zapewnia on za pomocą fTPM. W rzeczywistości zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie wymagań, których nie sformułował w SW Z. Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy konieczne jest wskazanie warunku zamówienia, któremu nie odpowiada treść oferty. Warunki zamówienia, to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty na żaden taki warunek się nie powołał. Izba po wnikliwej analizie dokumentów zamówienia również nie odnalazła postanowień, które mogły stanowić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Niewyartykułowane w SW Z oczekiwania zamawiającego (choćby nawet zasadne i celowe – czego oczywiście Izba nie bada w tej sprawie), nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty, gdyż nie były wykonawcy znane na etapie składania oferty. Mając to na uwadze zarzut należało uwzględnić. Skoro zarzut główny odwołania został uwzględniony, Izba nie dokonała rozstrzygnięcia zarzutu ewentualnego, którego badania domagał się odwołujący jedynie pod warunkiem nieuwzględniania zarzutu głównego. Skoro zarzut główny został uwzględniony, to sformułowany przez odwołującego warunek nie ziścił się i należało uznać zarzut ewentualny, tak jakby nie był podniesiony. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej podczas, gdy najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu była oferta odwołującego, a co za tym idzie zamawiający powinien dokonać wyboru oferty odwołującego Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Skoro oferta odwołującego nie powinna być odrzucona, to dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z jej pominięciem było niezgodne z ustawą. Tym samym wybór dokonany przez zamawiającego w zadaniu 4 był wadliwy i należało nakazać jego unieważnienie i nakazać powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnienie oferty odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 zd. 1 cyt. rozporządzenia obciążając zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów uiszczonego wpisu i poniesionych wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2201/22 WYROK z dnia 7 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1) wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 2) wykonawcy Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, 4 i 5 petitum odwołania oraz nakazuje zamawiającemu - Miastu Stołecznemu Warszawa - Stołecznemu Zarządowi Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie unieważnienie postępowania w części II - aparaty do znieczuleń; 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. Kosztami postępowania obciąża po % odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa - Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 2201/22 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „Miasto Stołeczne Warszawa”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa stołów operacyjnych oraz aparatów do znieczuleń w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego” (Numer referencyjny: RZP-II-WI/17/ZPIK/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 11 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 131-372781. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 22 sierpnia 2022 r. wykonawca GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „GE Medical sp. z o.o.”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w Postępowaniu polegających na: 1) zmianie w dniu 11 sierpnia 2022 r. treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) i opisu przedmiotu zamówienia, w sposób ograniczający konkurencję, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób istotnie zmieniający charakter zamówienia, w szczególności prowadzący do znacznej zmiany zakresu zamówienia; 2) zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie; 3) zaniechaniu unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 137 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i zaniechanie unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń w sytuacji dokonania zmiany treści SWZ prowadzącej do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadzącej do znacznej zmiany zakresu zamówienia; 2) art. 256 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia Postępowania w części II zamówienia; 3) art. 137 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznane się z nimi i uwzględnienie w ofercie; 4) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględniania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w Postępowaniu; 5) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. W treści uzasadnienia zarzutów nr 1 i 2 odwołania wykonawca GE Medical sp. z o.o. wskazał, że dokonana przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 113 modyfikacja SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. istotnie zmienia charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym i znacznie zmienia jego zakres. Odwołujący podniósł, że system umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczulenia (dalej: „EKZ”) nie jest funkcjonalnością aparatu do znieczulenia, lecz niezależnym od urządzeń rozwiązaniem informatycznym. GE Medical sp. z o.o. podkreśliła, że EKZ stanowi rozwiązanie informatyczne automatycznie odczytujące dane pomiarów z urządzeń i zapisujące je w dokumentacji pacjenta. EKZ gromadzi odpowiednie informacje umożliwiając ich podgląd i przesłanie do systemów szpitalnych. Stanowi on zatem cyfrową dokumentację przebiegu znieczulenia. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że pierwotny przedmiot zamówienia w ogóle nie zawierał konieczności zaoferowania takiego rozwiązania informatycznego. W szczególności, ani w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), ani również w Projektowanych Postanowieniach Umownych (dalej: „PPU”) nie wprowadzono postanowień regulujących prawa i obowiązki związane z dostawą i wdrożeniem systemu umożliwiającego tworzenie EKZ. Natomiast w ramach odpowiedzi z dnia 11 sierpnia 2022 r. Miasto Stołeczne potwierdziło, że tworzenie EKZ ma następować według wskazanych w pytaniu nr 113 wymagań. W nich zawarto m.in. zastrzeżenia o integracji z systemem HIS Medicus czy Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej (dalej: „ZSIK”). Odwołujący podkreślił, że są to typowe obowiązki z zakresu wdrożenia oprogramowania. GE Medical sp. z o.o. podniosła również, że - w jej ocenie - aktualnie przedmiot zamówienia jest adresowany nie tylko do dostawców aparatów do znieczuleń, ale również podmiotów oferujących szpitalne systemy informatyczne. Nadto w zakresie relacji wartości dodanych elementów OPZ w odniesieniu do dotychczasowych Odwołujący szacuje, że wartość wprowadzonej zmiany oscyluje w granicach 1,0 - 1,5 miliona złotych, co stanowi około 40-60% pierwotnej wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania wykonawca GE Medical sp. z o.o. podniósł, że niezależnie od najdalej idącego zarzutu związanego ze znaczną zmianą zakresu zamówienia, z uwagi na zmiany wprowadzone odpowiedzią na pytanie nr 113 z dnia 11 sierpnia 2022 r., Zamawiający powinien przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się przez wykonawców z modyfikacjami i przygotowanie ofert. Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, iż wyżej wymieniona modyfikacja ukazała się na stronie Zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2022 r., a określony przez Miasto Stołeczne Warszawa termin składania ofert przypadał na 19 sierpnia 2022 r., wykonawcy mieli jedynie 8 dni kalendarzowych (w tym 5 dni roboczych) na zapoznane się ze zmianą i dostosowanie do niej swoich ofert, co jest czasem zdecydowanie zbyt krótkim. GE Medical sp. z o.o. podkreśliła, że nawet jeśli Zamawiający nie traktował (błędnie) dokonanych zmian za dotykające charakteru zamówienia, to z pewnością powinien był wydłużyć termin składania ofert na podstawie art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył pogląd doktryny, zgodnie z którym „Aby zapewnić wykonawcom możliwość uwzględnienia wprowadzonych do SWZ zmian, ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert. Obligatoryjnie zamawiający wydłuża termin składania ofert, gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. Jak wskazano w motywie 81 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, przez istotne zmiany należy rozumieć zmiany w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję”. (tak D. Grześkowiak-Sojek, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworska, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2021, s. 444)”. Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający pozostawiając termin składania ofert na dzień 19 sierpnia 2022 r. uniemożliwił mu złożenie oferty w Postępowaniu. W związku z faktem, iż termin składania ofert już upłynął, jedynym postulatem GE Medical sp. z o.o., który może naprawić wyżej wymienione uchybienie Zamawiającego jest żądanie nakazania Miastu Stołecznemu Warszawa unieważnienia przedmiotowego Postępowania w części II. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania GE Medical sp. z o.o. podniosła, że Zamawiający dokonując w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmiany treści SWZ naruszył także przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wprowadzając odpowiedzią na pytanie nr 113 dodatkowy wymóg zaoferowania EKZ nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podkreślił, że w szczególności Zamawiający wprowadził wymóg integracji ze szpitalnym systemem informatycznym HIS Medicus posiadanym przez szpital, nie określając jaki zakres usługi integracji jest wymagany. Dodatkowo został wprowadzonym wymóg „import oraz eksport danych z posiadanym przez zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej”, przy czym nie wiadomo jaki dokładnie system Miasto Stołeczne ma na myśli, brak jest jego nazwy, producenta, jakie prawa ma do niego Zamawiający i innych danych umożliwiających jego identyfikację, a tym samym identyfikację zakresu prac jaki będzie musiał wykonać przyszły wykonawca. Nadto Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie zawarł żadnych postanowień dotyczących warunków licencyjnych wymaganego oprogramowania. Wykonawca GE Medical sp. z o.o. zauważył, że oczekiwane przez Miasto Stołeczne Warszawa rozwiązanie informatyczne zostało przedstawione jedynie „hasłowo”, podczas gdy aparaty do znieczulania zostały szczegółowo opisane postanowieniami charakterystycznymi dla sprzętu. W ocenie Odwołującego nie pozwoliło to na odkodowanie jaki ma być zakres ewentualnych licencji, co mają dokładnie obejmować i na jakich polach eksploatacji mają zostać udzielone oraz na jaki okres. Ponadto Odwołujący podkreślił, że w konsekwencji wyżej wymienionych uchybień, Zamawiający naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem GE Medical sp. z o.o. nie sposób uznać, iż Miasto Stołeczne Warszawa zachowało uczciwą konkurencję, w sytuacji kiedy znacząco zmieniło zakres zamówienia (faworyzując chociażby wykonawcę zadającego pytanie nr 113), nie wydłużyło terminu składania ofert, ani nie unieważniło Postępowania pomimo, iż istotnie zmieniło charakter zamówienia doprowadzając do znacznego rozszerzenia jego zakresu. 1 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Miasto Stołeczne Warszawa wskazało, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców wprowadziło w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmianę do SWZ, zgodnie z którą Zamawiający wymagał, by aparaty do znieczuleń posiadały system umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. Wprowadzenie takiego wymagania nastąpiło w wyniku analizy potrzeb Zamawiającego wobec pytań wykonawców i stwierdzenia, że propozycja zmiany SWZ wysunięta przez wykonawcę jest zasadna wobec celów, które ma zrealizować postępowanie. Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że wbrew twierdzeniom GE Medical sp. z o.o. dokonana zmiana SWZ nie jest zmianą istotną. Zamawiający zaznaczył, że wciąż oczekuje dostarczenia aparatów do znieczuleń, wyposażonych jedynie w dodatkową, powszechnie oferowaną, funkcjonalność, którą jest moduł aplikacyjny do sporządzania EKZ. Mając na uwadze powyższe - w ocenie Zamawiającego - w żaden sposób nie zmienił się krąg wykonawców zainteresowanych postępowaniem. Zamawiający podniósł, że nie można stwierdzić, iż zmianie ulega charakter zamówienia, mimo że wciąż oczekuje on tego samego przedmiotu, a jedynie zmienia charakter wymogów technicznych wobec tego przedmiotu. Miasto Stołeczne Warszawa podniosło, że z opisu wymagań zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 113 nie wynika obowiązek zintegrowania dostarczonego systemu, a zapewnienie integracji, czyli technicznej możliwości zintegrowania dostarczonego systemu z systemem HIS Medicus oraz ZSIK. W zakresie natomiast wpływu zmiany na koszt zamówienia Zamawiający podkreślił, że nie może odnieść się do szacunków Odwołującego, gdyż mają one charakter nieuzasadnionego twierdzenia, a zatem można je traktować jedynie jako pogląd GE Medical sp. z o.o. Miasto Stołeczne Warszawa wskazało również, że wartość ta nie ma wpływu na wykładnię przepisu art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający po raz kolejny podkreślił, że wprowadzona zmiana nie prowadzi do zmiany zakresu zamówienia, gdyż istota zamówienia się nie zmieniła - wciąż oczekiwana jest dostawa aparatów do znieczuleń o nieco zmienionych parametrach technicznych. Ponadto w ocenie Zamawiającego dokonanej zmiany SWZ nie można uznać ani za zmianę o istotnym dla sporządzenia oferty charakterze, ani wymagającej dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą oraz przygotowanie oferty. W szczególności Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że - jego zdaniem - zmiana w specyfikacjach technicznych nie może w sposób automatyczny wymuszać przedłużenia terminu składania ofert i uzyskiwać przymiotu istotności, jak zdaje się wskazywać GE Medical sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że również zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jest chybiony, gdyż Miasto Stołeczne Warszawa nie wprowadziło do Postępowania wymogu przeprowadzenia wdrożenia poprzez integrację (w rozumieniu zintegrowania) dostarczonego oprogramowania z HIS Medicus, lecz oczekiwało jedynie technicznej możliwości (funkcjonalności) integracji z tym systemem. W zakresie natomiast licencji, Zamawiający podniósł, że skoro nie wskazał konkretnych oczekiwań, uznać należy, że to wykonawca winien rozważyć, jakie rozwiązanie spełni wymagania Zamawiającego i przedstawić je w ofercie. W konsekwencji - w ocenie Zamawiającego - nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili: wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący 1” oraz „TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o.”) - po stronie Odwołującego oraz wykonawca Biameditek sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Przystępujący 2” oraz „Biameditek sp. z o.o.”) - po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiot zamówienia stanowi dostawa stołów operacyjnych (część I) oraz aparatów do znieczuleń (część II) w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala Południowego”. „Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności sprzedaż, dostarczenie, rozmieszczenie/zamontowanie we wskazanym przez Zamawiającego pomieszczeniu Szpitala Południowego, a także uruchomienie sprzętu oraz wykonanie przed odbiorem (przez osoby uprawnione) rozruchu, prób funkcjonalnych sprawności urządzenia, a także zapewnienie wykonania rozruchu urządzeń przez serwis producenta, jeżeli jest taki wymóg dla zachowania gwarancji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik Nr 3 do SWZ dokument pn.: „Opis przedmiotu zamówienia oraz parametry techniczne przedmiotu zamówienia"- odpowiednio dla każdej części" (Rozdział III ust. 2 SWZ). 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający opublikował 253 pytania i odpowiedzi do SWZ, w tym odpowiedź na pytanie nr 113, która stanowiła modyfikację treści SWZ poprzez wprowadzenie wymogu zaoferowania aparatów do znieczuleń wraz z systemem umożliwiającym tworzenie EKZ. Pytanie nr 113 „Dotyczy Załącznika nr 3 do SWZ, Część II Aparaty do znieczuleń Czy w ramach postępowania Zamawiający wymaga aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń? Wymagania stawiane takim aplikacjom spełniałoby poniższe brzmienie: „Zamawiający wprowadza wymóg dostawy aparatów anestezjologicznych wraz z systemem umożliwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. System musi zapewniać ciągły zapis przebiegu znieczulenia z uwzględnieniem podawanych leków, preparatów krwi, zdarzeń i płynów infuzyjnych automatycznie odczytujący wartości parametrów życiowych i wentylacyjnych. Dostarczony w ramach postępowania system musi charakteryzować się następującymi funkcjonalnościami: - automatyczny import parametrów oraz alarmów z aparatów anestezjologicznych, - rejestracja zdarzeń podczas zabiegów operacyjnych, - analiza oraz podwójna walidacji danych, - weryfikacja danych post-factum, - generowanie raportów, - praca w architekturze klient - serwer. Możliwość analizy, walidacji, podglądu danych w czasie rzeczywistym z komputerów będących w sieci LAN jednostki, - integracja z systemem HIS Medicus, - import oraz eksport danych z posiadanym przez zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej, - certyfikat urządzenia medycznego IIb według MDR zgodny z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 o wyrobach medycznych.” Odpowiedź na pytanie nr 113 Tak, Zamawiający wymaga, aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń wg wskazanych wymagań”. Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. wniósł o przedłużenie terminu składania ofert w związku z udzielonymi odpowiedziami. Przystępujący 1 w treści przedmiotowego pisma wskazał, że Zamawiający udzielił odpowiedzi nie precyzując swoich wymagań, a ponadto udzielone odpowiedzi w istotny sposób zmieniają zakres zamówienia. Wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. podkreślił, że musi przeanalizować te odpowiedzi i jeśli zajdzie taka potrzeba zadać kolejne pytania pozwalające dobrać optymalne rozwiązanie do wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert w związku z udzielonymi w dniu 11 sierpnia 2022 r. wyjaśnieniami treści SWZ, ani na skutek wniosku Przystępującego 1 z dnia 12 sierpnia 2022 r. Z uwagi na okoliczność, iż w odpowiedzi na pytanie nr 113 Zamawiający wprowadził nowy wymóg, tj. aby oferowane aparaty anestezjologiczne posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń według wskazanych wymagań, Przystępujący 1 w piśmie z dnia 16 sierpnia 2022 r. złożył dodatkowe pytania dotyczące Załącznika nr 3 do SWZ, Część II Aparaty do znieczuleń tj. w zakresie wymagania integracji z systemem HIS Medicus oraz importu oraz eksportu danych z posiadanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na wyżej wymienione pismo wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5 petitum odwołania, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Stosownie do treści art. 137 ust. 6 ustawy Pzp „W przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się”. Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 137 ust. 7 ustawy Pzp „W przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256”. Przepis art. 256 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianami SWZ i przygotowanie oferty, pomimo że wprowadzone zmiany treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. są istotne dla sporządzenia oferty oraz wymagały od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się z nimi i uwzględnienie w ofercie tj. zarzut naruszenia art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała za zasadne skorelowane z wyżej wymienionym zarzutem, zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, że stosownie do dyspozycji przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien zatem pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa Pzp podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r. o sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy należy stwierdzić za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. o sygn. akt CSK 626/13, że w przepisach ustawy Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w dokumentacji postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 113 dokonał zmiany SWZ w zakresie wymaganego sprzętu tj. zażądał zaoferowania aparatów anestezjologicznych wraz z systemem umożlwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń. W wyniku udzielonej odpowiedzi pojawiła się niejednoznaczność OPZ w zakresie wskazanych wymagań odnoszących się do dostarczanego systemu tj. punktu dotyczącego integracji z systemem HIS Medicus oraz importu oraz eksportu danych z posiadanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informacji Klinicznej. Zarówno z treści pytań związanych z OPZ skierowanych przez Przystępującego 1 w dniu 16 sierpnia 2022 r. do Zamawiającego jak i z treści odwołania wynika, że wykonawcy ci mieli wątpliwości odnoszące się do faktycznego zakresu zamówienia. Wykonawcy przyjęli bowiem, że zastrzeżenia zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 113 o integracji z systemem HIS Medicus czy ZSIK obligują ich do wdrożenia oprogramowania oraz uwzględnienia dodatkowych kosztów związanych z integracją systemów. Należy podkreślić, że Miasto Stołeczne Warszawa nie udzieliło odpowiedzi na pytania wykonawcy TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. z dnia 16 sierpnia 2022 r., które pojawiły się w związku z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 11 sierpnia 2022 r. (odpowiedź na pytanie nr 113). Zatem pomimo niejednoznaczności i braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie udzielił stosownych wyjaśnień. Istotnym jest natomiast fakt, że - jak wynika z dokumentacji postępowania - Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 sierpnia 2022 r. tj. na dzień przed upływem terminu składania ofert udzieliło odpowiedzi na pytania, które Przystępujący 2 skierował do Zamawiającego w tym samym dniu co Przystępujący 1 (16 sierpnia 2022 r.). Należy wskazać, że pytania wykonawcy Biameditek sp. z o.o. również dotyczyły treści OPZ, w tym jego niejednoznaczności, i pomimo tego, że nie wpłynęły w terminie, o którym mowa w art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający udzielił na nie odpowiedzi. Powyższe wskazuje, iż Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi Postępowanie w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Słusznie podkreślił wykonawca TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. podczas rozprawy, iż w efekcie działań podjętych przez Zamawiającego, ofert nie złożyli zarówno Odwołujący jak i Przystępujący 1, natomiast złożyli je wykonawcy, których ceny zawierały określone wartości rezerw i kwoty tych ofert znacznie przekroczyły środki, które zostały przeznaczone przez Miasto Stołeczne Warszawa na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż sposób opisu wymagań dotyczących systemu umożliwiającego tworzenie EKZ miał wpływ na sposób wyceny ofert w Postępowaniu. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że w wyroku z dnia 27 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 496/15 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że skoro wykonawcy muszą, w celu wyceny oferty, dokonać od nowa, przy uwzględnieniu nowych założeń, rozpoznania rynku co do kosztów, jakie poniosą w toku realizacji zamówienia, należy przedłużyć odpowiednio termin składania ofert. Niewątpliwie w niniejszym Postępowaniu Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 113 wprowadził nowy wymóg tj. aby oferowane aparaty do znieczuleń posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie EKZ według wskazanych wymagań. Należy podkreślić, że pierwotny przedmiot zamówienia nie zawierał konieczności zaoferowania wskazanego powyżej systemu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że w wyniku analizy jego potrzeb wobec pytań wykonawców i stwierdzenia, że propozycja zmiany SWZ wysunięta przez wykonawcę jest zasadna wobec celów, które ma realizować postępowanie, postanowił zmienić charakter wymogów technicznych wobec oferowanego przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym zmiana SWZ, która wdrożyła 9 wymagań wobec modułu EKZ wraz z opisem oczekiwanego rozwiązania nie uzasadniała przedłużenia terminu składania ofert. Zasadnym jest bowiem wskazanie, że zgodnie z motywem 81 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE 2014/24/UE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65) „(...) potrzeba zapewnienia wykonawcom czasu wystarczającego na sporządzenie dopuszczalnych ofert może spowodować konieczność wydłużenia pierwotnie ustalonych terminów. Tak byłoby w szczególności w przypadku wprowadzenia istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Należy również uściślić, że w takiej sytuacji istotne zmiany należy rozumieć jako obejmujące zmiany, w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję (...)”. Nadto Izba podkreśla, że wprowadzona zmiana nie czyniła zadość obowiązkom Zamawiającego w zakresie przedstawienia należytego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Słusznie bowiem podniósł Odwołujący, iż Zamawiający dokonując w dniu 11 sierpnia 2022 r. zmiany treści SWZ naruszył także przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wprowadzając odpowiedzią na pytanie nr 113 dodatkowy wymóg zaoferowania EKZ nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podczas rozprawy wskazywał chociażby na wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożony przez Przystępującego 2 wraz z pismem procesowym. GE Medical sp. z o.o. trafnie podniosła, że w przedmiotowym postępowaniu, w którym wyżej wymieniony zamawiający wymagał dostarczenia aparatów do znieczuleń wraz z systemem umożliwiającym tworzenie Elektronicznej Karty Znieczuleń, w OPZ osobno zostały opisane warunki dla aparatury i osobno dla wymaganego systemu. Należy również zauważyć, że we wskazanym OPZ zostały zawarte zapisy odnoszące się do dostarczanych licencji, które Miasto Stołeczne Warszawa całkowicie pominęło w dokumentach zamówienia. Odwołujący w treści odwołania podnosił, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zawarł żadnych postanowień dotyczących warunków licencyjnych wymaganego oprogramowania. Odnosząc się do tej kwestii Izba podzieliła stanowisko GE Medical sp. z o.o., zgodnie z którym stwierdzenie Zamawiającego, że brak oczekiwań wobec licencji upoważniało każdego wykonawcę do swobodnego określenia jej warunków, stanowi o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Skład orzekający wskazuje, że precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Ponadto sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny przekłada się na zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy Izba uznała, że wobec charakteru zmiany SWZ dokonanej odpowiedzią na pytanie nr 113, a także spowodowanej przedmiotową zmianą niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, który budził wątpliwości wykonawców, Zamawiający naruszył przepisy art. 136 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy wskazać, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie zasadnym jest stwierdzenie, że niewątpliwe naruszenie wskazanych powyżej przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na krąg wykonawców składających oferty w Postępowaniu, o czym świadczy wniesione odwołanie oraz zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Mając na uwadze fakt, że w dniu 19 sierpnia 2022 r. Miasto Stołeczne Warszawa dokonało czynności otwarcia ofert oraz wobec uznania zasadności podniesionych zarzutów nr 3, 4 i 5 petitum odwołania Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie Postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. W ocenie Izby w zaistniałej sytuacji zasadne jest unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i tym samym umożliwienie wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania (por. wyrok KIO z dnia 27 marca 2015 r. o sygn. akt KIO 496/15). Odnoszą się z kolei do zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 137 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 256 ustawy Pzp należy wskazać, że zarzut ten nie potwierdził się. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy dokonana zmiana treści SWZ nie prowadziła do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności nie prowadziła do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Należy podkreślić, że zmiany treści SWZ, o których mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp implikują obowiązek unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp, czyli z powodu wystąpienia okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Za taką istotną zmianę można uznać w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmianę charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż) (zob. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 492). W doktrynie wskazuje się, że „(...) jeżeli zamawiający wszczął postępowanie oraz udostępnił SWZ, a następnie dochodzi do wniosku, np. w związku ze zmianą okoliczności lub pozyskaniem nowych wiadomości, że nie jest celowe i zasadne dalsze prowadzenie postępowania w kształcie określonym postanowieniami SWZ i niezbędna jest zmiana, to powinien ocenić znaczenie i wpływ zmiany na postępowanie. Jeżeli zmiana prowadziłaby do istotnej zmiany charakteru zamówienia, a jednocześnie jest niezbędna do osiągnięcia celu zamówienia, to zamawiający nie wprowadza zmiany, ale będzie upoważniony do unieważnienia postępowania. Prawną podstawę do unieważnienia postępowania stanowi art. 256 p.z.p., który umożliwia unieważnienie postępowania, jeżeli dalsze jego prowadzenie jest nieuzasadnione (por. komentarz od art. 256). Chociaż przepisy komentowanej ustawy wprowadzają większą swobodę zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania w stosunku do przepisów ustawy z 2004 r., należy się opowiedzieć za zawężoną wykładnią tej przesłanki unieważnienia. Celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, a nie prowadzenie określonych procedur, w związku z czym zamawiający w imię ekonomiki postępowania oraz szacunku dla wykonawców (dobrej praktyki handlowej) powinien się starać tak przygotować postępowanie, by nie było potrzebne wprowadzanie fundamentalnych zmian skutkujących zmianą charakteru zamówienia. Sytuacje takie należy traktować jako wyjątkowe, biorąc pod uwagę wiążący charakter ogłoszenia przetargu i opublikowanych w SWZ warunków zamówienia jako zobowiązania do jego przeprowadzenia z głównym celem wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy (...)” (por. M. Stachowiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Dzierżanowski Włodzimierz , Jaźwiński Łukasz , Jerzykowski Jarosław , Kittel Marta , Stachowiak Małgorzata, Warszawa 2021). Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że mając na uwadze zaistniałe okoliczności faktyczne należy uznać, iż zmiana treści SWZ dokonana odpowiedzią na pytanie nr 113 nie prowadziła do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym. W pierwszej kolejności skład orzekający zaznacza, że uzasadnienie przedmiotowego zarzutu sprowadza się do wskazania, iż wykonawca będzie zobowiązany do zintegrowania nabywanego modułu z systemem HIS Medicus oraz ZSIK, co w konsekwencji ma prowadzić do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł natomiast, że - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie oczekuje wdrożenia dostarczonego systemu przez wykonawcę. Miasto Stołeczne Warszawa podkreśliło, że wciąż oczekuje dostawy aparatów, które będą posiadać moduł aplikacyjny do tworzenia EKZ. Ponadto podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że przedmiotem Postępowania nie jest to w jaki sposób Zamawiający zamierza zintegrować system. Miasto Stołeczne podkreśliło, że integracja została mu zapewniona w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie pn. „Dostawa wraz z montażem i uruchomieniem Zintegrowanego Systemu Monitorowania Pacjentów w stanie zagrożenia życia do Szpitala Tymczasowego przy ulicy rtm. W. Pileckiego 99 w Warszawie" (Numer referencyjny: 36/11/2021/SzT), ale też w postępowaniu na system HIS, które zostało przeprowadzone 4 lata wcześniej. Nadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego 2, zgodnie z którym w wyniku dokonanej zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia możliwość złożenia oferty niezmiennie mieli wykonawcy oferujący określone aparaty do znieczuleń. Skład orzekający uznał również za trafne twierdzenia Miasta Stołecznego Warszawa oraz wykonawcy Biameditek sp. z o.o., iż z samego faktu zwiększonej wartości zamówienia nie można wyprowadzać wniosku, że zmiana SWZ dotyczyła istotnej zmiany charakteru zamówienia, o której mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zasadnym jest bowiem przyjęcie, że zmiana wartości przedmiotu zamówienia stanowi konsekwencję modyfikacji wymogów technicznych wobec tego przedmiotu. Wobec oświadczeń Zamawiającego odnośnie wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia oraz braku wykazania przez Odwołującego zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp Izba uznała, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, obligującą unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wprowadził fundamentalnych zmian skutkujących zmianą charakteru zamówienia, a zatem nie zaistniała omawiana sytuacja umożliwiająca unieważnienie Postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie wyłącznie w zakresie zarzutu nr 3, 4 i 5 petitum odwołania. Jednocześnie skład orzekający nakazał Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części II - aparaty do znieczuleń. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego oraz Odwołującego po %. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez wykonawcę GE Medical sp. z o.o. w wysokości 15 000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt KIO 672/19 WYROK z dnia 26 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 25 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 12 kwietnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup infrastruktury technicznosystemowej środowisk Access Point (AP) i RINA na potrzeby EESSI w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (nr postępowania TZ/271/60/18) prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności - odrzucenie oferty złożonej przez UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na niesprecyzowanie w jej treści przedmiotu oferty co do oferowanego modelu przełącznika LAN z platformy Cisco Nexus 9300, wbrew treści załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 4 - formularz cenowy w poz. 3. 2. Umarza postępowanie w odniesieniu do zarzutu wycofanego na rozprawie. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uzasadnienie Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Zakup infrastruktury techniczno-systemowej środowisk Access Point (AP) i RINA na potrzeby EESSI w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (nr postępowania TZ/271/60/18). Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 grudnia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2018/S_246 pod poz. 563313. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 2 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w prowadzonym postępowaniu zawiadomienie o wyniku postępowania w części 1 zamówienia - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „UpWare”}. 12 kwietnia 2019 r. Odwołujący Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Cloudware”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Cloudware. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechania odrzucenia oferty UpWare, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. {a w konsekwencji} 2. Art. 7 ust. 1 - przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Dokonania ponownej oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty UpWare. 4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. {zarzut pierwszy} Odwołujący zrelacjonował, że: - Zamawiający w ramach opisu w załączniku 1A do SIWZ aktualnie posiadanej infrastruktury techniczno-systemowej podał szczegółowe dane katalogowe użytkowanych przełączników (Cisco Catalyst 2960S 24 GigE, 4xSFP LAN Base); -w części 4 pkt 3 formularza cenowego stanowiącego element formularza ofertowego Zamawiający wymagał wskazania konkretnego modelu oferowanego przełącznika; - UpWare w formularzu ofertowym określił przełącznik jako „Przełącznik LAN Cisco/Nexus 9300”. Odwołujący zwrócił uwagę, że oznaczenie „Nexus 9300” dotyczy grupy (rodziny) produktów, w której skład wchodzą różne modele przełączników, o czym świadczy m.in. wydruk ze strony internetowej producenta urządzeń, gdzie w grupie przełączników Nexus 9300 znajduje się dziewięć modeli przełączników {jako dowód nr 1 załączono przetłumaczony na jez. polski wydruk ze strony internetowej en/us/products/collateral/switches/Nexus-9000-series-switches/ datasheetc78-736967.html} Zdaniem Odwołującego prawidłowo wypełniony formularz cenowy powinien wskazywać konkretne urządzenie, tak jak zostało do uczynione w ofercie Odwołującego, gdzie określono urządzenie poprzez wskazanie nr katalogowego, dzięki któremu Zamawiający powziął wiedzę o tym, że konkretnie został zaoferowany przełącznik (model) Cisco Nexus 92160YC-X, pochodzący z grupy produktów oznaczonej jako Nexus 9200 {jako dowód nr 2 załączono wydruk z katalogu Cisco}. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wskazania konkretnego modelu urządzenia, które zamierza dostarczyć, czyli dochowania takiej samej należytej staranności w określeniu przedmiotu ich oferty, jaką wykazał przy opisywaniu przedmiotu zamówienia {jako dowód nr 3 na potwierdzenie, że Cisco Catalyst 2960S 24 GiRE, 4xSFP LAN Base to model a nie grupa urządzeń załączono wydruk ze strony Odwołujący powołał się na to, że w jednym z najnowszych orzeczeń Izba wprost stwierdziła, że: Brak podania producenta, typu/modelu zaoferowanego monitora, stanowi nieusuwalny brak oferty, bowiem oznacza brak złożenia oświadczenia woli wykonawcy, co do tego jaki konkretny monitor oferuje. Sposób sporządzenia oferty uniemożliwia zbadanie tej oferty przez Zamawiającego pod względem zgodności z wymaganiami S/WZ. Nie można braku podania wymaganych danych, identyfikujących objęty zamówieniem monitor, uznać za inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Jakkolwiek jest to niezgodność z SIWZ to jednak nie można tego braku uznać za omyłkę i to taką która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty (wyrok z 11 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2665/18). A ponadto w doktrynie i orzecznictwie (sygn. akt KIO 796/14, Lex nr 1463495) podkreśla się, że niezgodność oferty z SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, polega m.in. na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku wymaganego w SIWZ sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego świadczenia. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że mechanizm zapobiegający konieczności odrzucenia przez zamawiających ofert z błahych przyczyn, o którym mowa w art. 87 pzp nie może prowadzić do zmiany treści oferty, zarówno w drodze wyjaśnień jej treści, jak i poprawienia przez zamawiającego tzw. innej omyłki. Dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp konieczne jest bowiem wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści przepisu: w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, która powinna mieć charakter omyłki i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Stąd konieczne jest, aby zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać poprawienia tej innej omyłki. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie poprawić samodzielnie omyłki, instytucja ta nie może mieć zastosowania. Zdaniem Odwołującego w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie ma możliwości poprawienia treści oferty UpWare w ten sposób, że wpisze konkretne urządzenie, gdyż takie działanie, po pierwsze - stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w treść oferty, po drugie - wymagałby od Zamawiającego profesjonalnej wiedzy, która pozwoliłaby mu ocenić, który z dziewięciu modeli urządzeń wchodzących w skład grupy Nexus 9300 spełnia wymagania szczegółowo opisane w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, Zamawiający nie miał możliwości ustalenia modelu przełącznika, który oferuje UpWare na podstawie jakiegokolwiek innego dokumentu złożonego przez UpWare w postępowaniu. Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko znajduje odzwierciedlenie w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo: - Zdaniem Izby, skoro w treści oferty odwołujący nie podał numeru produktu, to zamawiający słusznie przyjął, że odwołujący zaoferował linię produktów, a nie konkretny fotel, którego wymagał zamawiający Z tego względu nieodrzucenie oferty odwołującego powodowałoby, że zamawiający nie miałby pewności co mu dostarczy odwołujący. Z tych względów zamawiający nie był zobligowany do żądania wyjaśnień od odwołującego, a także miał obowiązek odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp, gdyż oferta nie wskazywała konkretnego produktu, którego to wskazania wymagał zamawiający (wyrok z 7 maja 2014 r. sygn. akt KIO796/14). - Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że przystępujący podał producenta, parametry urządzenia oraz wskazał na grupę produktów TURBO, która jednak zarówno jak wynika ze strony producenta jak i oświadczeń samego przystępującego na rozprawie zawiera szereg urządzeń o różnych parametrach i rozwiązaniach technicznych, co więcej w dacie rozprawy przystępujący wskazał, że typem oferowanego urządzenia, które spełnia wymagania zamawiającego jest AT25-0.8 Spec. Informacja ta jednak nie została odzwierciedlona w treści oferty mimo wyraźnego wymogu zamawiającego, a jej brak nie pozwalał na zweryfikowanie czy jakie urządzenie zostało zaoferowane z całej liczącej ponad 16 typów urządzeń grupy TURBO. Tym samym treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż nie podaje informacji żądanych przez zamawiającego. W ocenie Izby informacja ta nie może podlegać poprawieniu w trybie 1 art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż przystępujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, że w grupie TURBO tylko to jedno urządzenie posiada zadeklarowane przez niego parametry, a tym samym jest możliwe do jednoznacznego zidentyfikowania samodzielnie przez zamawiającego. Podanie typu zatem wprowadzałoby istotną zmianę w treści oferty, gdyż konkretyzowałoby jedno urządzenie z szeregu spełniających i niespełniających wymagań zamawiającego. Zamawiający nie byłby w stanie także poprawić tej omyłki samodzielnie, gdyż przystępujący nie wykazał, że była możliwość ustalenia konkretnego typu urządzenia na podstawie podanych danych w załączniku nr 9 (wyrok z 11 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 998/18). {zarzut drugi} Dodatkowo Odwołujący zarzucił, że zgodnie z informacjami zawartymi na ww. stronie producenta przełączników Cisco żaden model z grupy Nexus 9300 nie spełnia stawianego przez Zamawiającego wymogu wskazanego w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 3 ppkt 5 odnoszącego się do wymogu obsługi „minimum 10000 instancji wirtualnego routingu (oddzielne tablice routingu)”, gdyż modele przełączników z tej rodziny urządzeń obsługują maksymalnie 1000 instancji, a zatem dziesięciokrotnie mniejszą ilość instancji, która jest wymagana przez Zamawiającego {jako dowód nr 4 załączono przetłumaczony na jęz. polski wydruk ze strony . {zarzut trzeci} Odwołujący zrelacjonował, że: - w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 5 na str. 36. wiersz 11. zawarto następujące wymagania: System zabezpieczeń firewall musi umożliwiać zestawianie zabezpieczonych kryptograficznie tuneli VPN w oparciu o standardy IPSec i IKE w konfiguracji site-to-site. Konfiguracja VPN musi odbywać się w oparciu o ustawienia rutingu (tzw. routing-basedVPN). Dostęp VPN dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie technologii SSL VPN. Wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. - w części 4 pkt 4 formularza cenowego stanowiącego element formularza ofertowego Upware wskazał system firewall Palo Alto / PAN-PA -3220. - zgodnie z informacją producenta Palo Alto dla zapewnienia połączenia dla użytkowników mobilnych Mobile app for iOS endpoints, Android endpoints, Chromebooks, and Windows 10 UWP endpoints) wymagana jest licencja GlobalProtect {jako dowód nr 5 załączono przetłumaczony wydruk ze strony www producenta PaloAlto: -licenses) Odwołujący zarzucił, że w tych okolicznościach zaproponowany przez UpWare firewall nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał, aby dostęp VPN odbywał się dla użytkowników mobilnych na bazie technologii SSL VPN oraz aby wykorzystanie funkcji VPN (IPSeci SSL) nie wymagało zakupu dodatkowych licencji. Tymczasem w przypadku oferowanego przez UpWare systemu firewall, aby zapewnić tę funkcjonalność wymagany jest zakup licencji GlobalProtect, która musi być uruchomiona na każdym firewallu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie UpWare. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 24 kwietnia 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. {rozważania wspólne dla wszystkich zarzutów} Na wstępie Zamawiający rozważył zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, kłów w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna (zob. wyrok KIO 1529/14). Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków, zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego (zob. wyrok Izby z 24 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1093/08, LEX nr 466543). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 kc., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający badając ofertę złożoną w postępowaniu sprawdza, czy merytoryczna zawartość oferty odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. Przy tym oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta powinna przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (zob. wyrok KIO 60/16). Podsumowując, w orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty" należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu publicznego zamówienia. „Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia składane wraz z formularzem ofertowym. {zarzut pierwszy} Zamawiający stwierdził, że opisał w załączniku nr 1A do SIWZ aktualnie posiadaną infrastrukturę techniczno-systemową, w tym podał dane użytkowanych przełączników, w celach informacyjnych, aby wskazać, z jakimi urządzeniami i systemami powinny współpracować zaoferowane przez wykonawcę urządzenia. Ponadto Zamawiający zrelacjonował następujące okoliczności. Po pierwsze, że zgodnie z treścią pkt 1.2. formularza oferty wymagał, aby oferowany przedmiot zamówienia spełniał wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 2 SIWZ i załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze umowy (załącznik nr 3A-3B do SIWZ). Zamawiający w dniu 16 stycznia 2019 r. dokonał modyfikacji SIWZ. Po drugie, że w pkt 3. ze str. 7. załącznika nr 1A do SIWZ podał wymagania dotyczące przełączników l_AN (4 szt.), z których część była określona sztywno (pkt 3-4, 711), a w pozostałych przypadkach (pkt 1-2, 5-6) określono minimalne wymogi: przepustowość - minimum 1,3Tbps (pkt 1), Interfejsy - minimum 2 porty 40 G SR, minimum 48 portów typu 1/10 Gigabit SFP+, możliwość rozbudowy o minimum 2 porty 40G (pkt 2), minimum 10000 instancji wirtualnego routingu (oddzielne tablice routingowe) (pkt 5), obsługa minimum 3000 sieci VI_AN (pkt 6). Po trzecie, że UpWare zaoferował przełączniki l_AN Cisco/Nexus 9300 o odpowiednio: przepustowości 3,6 Tbps (pkt 1), interfejsach (40 Gb SR):2 i (1/10Gb SFP+): 48 (pkt 2), a w pozostałym zakresie parametrach zgodnych z wymaganymi przez Zamawiającego. Po czwarte, że „zbadał całą grupę oferowanych przełączników l_AN Cisco/Nexus 9300, w tym Nexus 9300-EX, na stronie internetowej producenta Cisco”. I stwierdził, że według dokumentacji udostępnionej przez producenta tylko jeden przełącznik z grupy LAN Cisco/Nexus 9300 spełnia wszystkie wymogi określone przez niego i zaoferowane przez Wykonawcę: Cisco Nexus 93180YC-EX {jako dowód nr 1 załączono przetłumaczoną na jęz. polski dokumentację pobraną ze strony: gQIBhAC&url-http%3A%2F%2Fwww. Nexus.com.pe%2Fmedia_Nexus%2Fuploads%2Fficha s _tecnicas%2Fdatasheetc78-736651.pdf&usg-AOvVawOxnV_ufCCSGS_BT-oVC2sG}. Odnosząc się do zacytowanego w odwołaniu fragmentu uzasadnienia wyroku Izby z 11 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2665/18, Zamawiający podkreślił, że dotyczy on poprawności zastosowania przez zamawiającego normy art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie znajduje zastosowania w prowadzonym przez niego postępowaniu, gdyż na podstawie treści oferty i innych dokumentów przedłożonych przez UpWare „nie miał żadnych problemów z badaniem oferty pod względem zgodności z wymaganiami określonymi w SIWZ”. {zarzut drugi} Zamawiający stwierdził, że wbrew drugiemu zarzutowi odwołania, wszystkie modele przełączników z „grupy Nexus 9300EX i dodatkowo FX” spełniają warunek obsługi 10 tys. instancji wirtualnego routingu (oddzielne tablice routingu) (tj. oprócz powyżej wymienionego również Cisco Nexus 93108TC-EX, Cisco Nexus 93180LC-EX, Cisco Nexus 93180YC, Cisco Nexus 93108TC-FX itd.), gdyż według dokumentacji producenta dostępnej na stronie internetowej seria 9300-EX i seria 9300-FX obsługuje maksymalnie do 16000 VRF (instancji wirtualnego routingu) {jako dowód nr 2 załączono przetłumaczoną na jęz. polski dokumentację pobraną ze strony: &cd-12&cadzrja&uact-8&ved2ahUKEwjJ38yBz8rhAhUus4sKHQ9gAg8QFjALegQIBhAC&urlhttp%3A%2F%2Fwww.Nexus.com.pe%2Fmedia_Nexus%2Fuploads%2Ffichas_tecnicas%2 Fdatasheet- C78-736651 ,pdf&usg-AOvVawOxnV_ufCCSGS_BT-oVC2sG}. {zarzut trzeci} Zamawiający zrelacjonował, że: - zgodnie z wymaganiem zawartym w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 5 (na str. 37) w wierszu 11.: system zabezpieczeń firewall musi umożliwiać zestawienie zabezpieczonych kryptograficznie tuneli VPN w oparciu o standardy IPSec i IKE w konfiguracji site-to-site. Konfiguracja VPN musi odbywać się w oparciu o ustawienia rutingu (tzw. routing basedVPN). Dostęp VPN dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie technologii SSI- VPN. Wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. - stosownie do pkt 1.2. formularza oferty oferowany przedmiot zamówienia powinien spełniać wszystkie jego wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 2. SIWZ i załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze umowy stanowiącym odpowiednio załączniki nr 3A-3B do SIWZ. - według brzmienia § 4 ust. 5 umowy: Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, zawiera wszystkie koszty Wykonawcy związane z dostawą i uruchomieniem sprzętu oraz oprogramowania, konsultacjami zdalnymi, o których mowa w § 3 ust. 8, gwarancją, ubezpieczeniem, opakowaniem rozładunkiem oraz uwzględniają inne opłaty i podatki wynikające z realizacji Umowy, a także ewentualne upusty i rabaty i nie może ulec zwiększeniu w okresie obowiązywania Umowy, z zastrzeżeniem zapisów 13. ust. 1-5. - UpWare zaoferował, że dostarczy firewall Pało Alto/PAN-PA-3220. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że w ramach powyższego wymogu wyraźnie zastrzegł, że wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji, gdyż na etapie SIWZ nie jest w stanie przewidzieć, jaki dokładanie zostanie zaoferowany sprzęt i jaka będzie polityka licencjonowania. Stąd intencją nieponoszenie dodatkowych opłat z tego tytułu, tj. jeśli są licencje wymagane to muszą być dostarczone przez wykonawcę w cenie zamówienia na etapie dostawy urządzeń. Zamawiający zwrócił uwagę, że według informacji producenta załączonej do odwołania (jako dowód nr 5) licencja GlobalProtect wymagana jest w ściśle określonych przypadkach, jeśli użytkownik chce korzystać z: zaawansowanych funkcji tj. kontroli HIP i powiązanych aktualizacji treści, obsługi aplikacji mobilnej GlobalProtect lub obsługi protokołu IPv6. Natomiast jeśli użytkownik chce użyć GlobalProtect dla zapewnienie bezpieczeństwa, zdalnego dostępu lub rozwiązania wirtualnej sieci prywatnej (VPN) za pośrednictwem jednej lub wielu wewnętrznych/zewnętrznych bram, nie potrzebuje żadnych licencji GlobalProtect. Według Zamawiającego z opisu przedmiotu zamówienia i SIWZ nie wynika, aby chciał korzystać z zaawanasowanych funkcji GlobalProtect, które wymagają wykupienia subskrypcji. {zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp} W rezultacie Zamawiający nie zgodził się również z Odwołującym co do tego, że naruszył art. 7 pzp, gdyż zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozstrzygnięcie podtrzymanego zarzutu dotyczącego przełącznika LAN} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia: Izba stwierdziła, że choć okoliczności faktyczne, które zostały przywołane w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie, generalnie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, wymagają jednak podsumowania i istotnego uzupełnienia. W ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ, nazwanego w ostatecznej wersji z 16 stycznia 2019 r. „Zmodyfikowanym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia”: - w pierwszej kolejności podano aktualnie posiadaną przez ZUS infrastrukturę technicznosystemową, co najmniej przez wskazanie producenta i modelu urządzenia, a w przypadku przełącznika LAN jeszcze dokładniej: „WS-C2960S-24TS-L Cisco Catalyst 2960S 24 GigE, 4 x SFP LAN Base”; - następnie określono ogólne wymagania wspólne dla wszystkich urządzeń, np. że wykonawca nie może dostarczyć urządzeń, modułów czy podzespołów wycofanych przez producenta z produkcji lub sprzedaży (tzw. and of sale); - wreszcie w odniesieniu do danej kategorii urządzenia w układzie tabelarycznego zestawienia sprecyzowano wymagane parametry techniczne, przy czym dla przełącznika LAN wyszczególniono w 11 punktach parametry, z których większość została określona na sztywno, z wyjątkiem: przepustowości na poziomie 1,3 Tbps (pkt 1.) i interfejsów: 2 portów 40Gb SR i 48 portów 1/10 Gb SPF+ oraz rozbudowy o 2 porty 40 Gb (pkt 2.), liczby instancji wirtualnego routingu - oddzielnych tablic routingu (pkt 5) i obsługi 3 tys. sieci LAN (pkt 6), które zostały określone jako minimalne. Powyższe wymagania zostały powielone w załączniku nr 1A do SIWZ, nazwanego w ostatecznej wersji z 16 stycznia 2019 r. „Zmodyfikowaną specyfikacją oferowanego przedmiotu zamówienia”, który tym różni się od załącznika nr 1 do SIWZ, że obok tabelarycznego zestawienia wymaganych parametrów dodano kolumnę przeznaczoną na wpisanie przez wykonawcę oferowanych parametrów, przy czym w większości przewidziano, że sprowadzać się to będzie do potwierdzenia spełniania wymaganych parametrów słowem „TAK”, a jedynie w przypadku: przepustowości (pkt 1) i liczby interfejsów w odniesieniu do portów 40Gb SR i portów 1/10 Gb SPF+ (pkt 2.) należało wpisać, jakimi parametrami cechuje się oferowane urządzenie (ponadto w pkt 11. należało sprecyzować wysokość oferowanego urządzenia przez podanie liczby U, które zajmie w 19” szafie rack). Jako załącznik nr 2 do SIWZ załączono wzór formularza ofertowego, na który składa się zamieszczony w pkt 4. formularz cenowy, w którym oprócz określenia ceny jednostkowej dla poszczególnych kategorii oferowanych urządzeń (i dokonania dalszych przeliczeń obrazujących sposób wyliczenia ceny oferty) należało wpisać producenta i model dla większości z oferowanych urządzeń, w tym dla przełącznika LAN. Jednakże oferta, którą należało złożyć do upływu terminu składania ofert sprowadzała się wyłącznie do wypełnionego przez wykonawcę formularza ofertowego, czyli załącznika nr 2 do SIWZ, co wynika wprost z pkt 4.3.1. s.i.w.z. (oprócz tego należało oczywiście załączyć JEDZ, o czym mowa w pkt 4.4.4.1. s.i.w.z.). Natomiast wypełniona przez wykonawcę specyfikacja przedmiotu oferty została zakwalifikowana do kategorii oświadczeń i dokumentów, do których złożenia Zamawiający wezwie przed udzieleniem zamówienia wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (pkt 4.4.3.1.2. s.i.w.z.). Zgodnie z przewidzianą według s.i.w.z. procedurą oferta złożona przez UpWare do upływu terminu składania ofert przypadającego na 31 stycznia 2019 r. zawierała jedynie wypełniony formularz ofertowy, w którego pkt 4., czyli w formularzu cenowym dla urządzenia z poz. 3. - przełącznika LAN sprecyzowano, że oferowane jest urządzenie producenta Cisco, model Nexus 9300. Zamawiający nie wzywał UpWare do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 pzp odnośnie braku sprecyzowania w ofercie modelu oferowanego przełącznika LAN produkcji Cisco ani nie podjął formalnie próby poprawienia treści tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Dopiero na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp z 20 lutego 2019 r. UpWare przesłał w zakreślonym do 5 marca 2019 r. m.in. wypełniony przez siebie załącznik nr 1A do s.i.w.z., w którym dla przełącznika LAN pojawiła się informacja, że oferowana przepustowość wynosi 3,6 Tbps. Niesporne było, że oznaczenie „Nexus 9300” nie precyzuje konkretnego modelu przełącznika produkcji Cisco. Na podstawie dokumentacji producenta Cisco przedłożonej w toku postępowania odwoławczego Izba dodatkowo stwierdziła, że: - oznaczenie „Nexus 9300” odnosi się do platformy (rodziny) urządzeń z serii Nexus 9000, obejmującej 9 modeli, które wyszczególniono w załączonej do odwołania (jako dowód nr 1) dokumentacji producenta Cisco pn. „Przełącznik platformy Cisco Nexus 9300 arkusz danych”, z których żadne nie spełnia wszystkich szczegółowych parametrów opisu przedmiotu zamówienia, ponadto ze złożonych na rozprawie przez Przystępującego wydruków ze strony internetowej producenta Cisco wynika, że 8 spośród tych modeli zostało już przez niego wycofanych ze sprzedaży; - oznaczenia odpowiednio „Nexus 9300-EX” i „Nexus 9300-FX” odnosi się do następnej generacji urządzeń serii Nexus 9000, które to platformy składają się odpowiednio z 3 („EX”) i 5 („FX”) modeli przełączników, przy czym szczegółowe wymagania opisu przedmiotu zamówienia spełniają następujące modele przełączników z tych platform: Cisco Nexus 93180YC-EX, Cisco Nexus 93180YC-FX oraz Nexus 93240Y-FX2 (arkusz danych „Przełączniki Cisco Nexus 9300-EX i 9300-FX. Arkusz danych” załączony jako dowód nr 1 do odpowiedzi na odwołanie; wydruki ze strony internetowej producenta Cisco złożone na rozprawie przez Przystępującego); - oznaczenie „Nexus 9300-GX” również odnosi się do następnej generacji urządzeń serii Nexus 9000, przy czym ta platforma obejmuje 2 modele przełączników, z których żaden nie spełnia wszystkich szczegółowych wymagań opisu przedmiotu zamówienia {arkusz danych „Cisco Nexus GX Series Terabit Scalę Switches” złożony przez Przystępującego na rozprawie}. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W dotychczasowym orzecznictwie Izby wskazywano jako na utrwalone w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Przy czym samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budziło przy tym wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych nieodzownym elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza potwierdzenia ogólnym oświadczeniem o zgodności z opisem przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty - porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Jednakże nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż - co do zasady niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Z tego względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się, że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. (por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. Nie ulega również wątpliwości, że niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści, których zamawiający udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców). Jednakże nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Powyższy wywód zaprezentowano m.in. w uzasadnieniu wyroku Izby z 23 grudnia 2013 r. sygn. akt: KIO 2715/13, KIO 2718/13, KIO 2726/18, w którym podstawą uwzględnienia odwołania było stwierdzenie zasadności zarzutu, że wybrany przez zamawiającego wykonawca, wbrew jednoznacznie wyrażonemu w s.i.w.z. przez zamawiającego oczekiwaniu, nie sprecyzował oferty w zakresie urządzeń zasilania awaryjnego UPS w sposób umożliwiający weryfikację zgodności ich parametrów z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż wskazane w ofercie oznaczenie odnosi się do grupy urządzeń, wśród których występuje kilka modeli urządzeń o różnych parametrach, z których jedne spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia, a inne nie. Dodać należy, że Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 14 maja 2014 r. sygn. akt V Ca 408/14 oddalił skargę zamawiającego na powyższy wyrok Izby, w szczególności wskazując, niemożliwe byłoby też uzupełnienie danych dotyczących urządzeń, gdyż doprowadziłoby to do prowadzenia negocjacji, a to oznaczałoby, że nie złożono konkretnej oferty, tylko ofertę z opcjami. Wybór takiej oferty oznaczał zatem ewidentne nierówne traktowanie podmiotów, bo to co inni oferowali w ramach wskazanej ceny podlegało dalszym negocjacjom. Wykonawca zostawił sobie więc możliwość dalszego dopasowania sprzętu, co mogło spowodować podwyższenie kosztów. Pomyłka w ofercie i wpisanie jedynie marki urządzenia bez modelu, przy uznaniu, że do przetargu przystępują profesjonaliści również winna skutkować odrzuceniem tej oferty Ponadto Izba w uzasadnieniu przywoływanego powyżej orzeczenia trafnie wskazała, że o ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, 10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13} - o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli - jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty - jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp} W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. Jednakże jego istotne elementy - jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia - powinny się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 87 ust. 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty - w tym ostatnim przypadku - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty - w razie braku wyrażenia braku zgody na taką poprawę {art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp}. Opisane instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, np. przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego. W rozstrzyganej aktualnie sprawie, podobnie jak w tamtej, mamy do czynienia z taką sytuacją, że Przystępujący nie skonkretyzował oferowanego urządzenia w stopniu pozwalającym na ocenę, co dokładnie zostało zaoferowane. Wnioskowanie, a dokładniej odgadywanie przez Zamawiającego, które spośród urządzeń produkcji Cisco kryjących się za oznaczeniem „Nexus 9300”, które wskazano w ofercie, odpowiada wszystkim parametrom opisu przedmiotu zamówienia, a tym bardziej wskazanie w nieudokumentowany sposób w trybie nieznanym ustawie modelu urządzenia, które zalicza się do platformy funkcjonującej pod innym oznaczeniem „Nexus 9300-EX”, nie stanowi dopuszczalnego w świetle ustawy pzp ustalenia treści oferty w sytuacji, gdy Przystępujący zaniedbał podania wystarczających informacji. Z kolei nie mogły być one uzupełniane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż sprowadzałoby się to do negocjowania treści oferty po terminie składania ofert. Stanowiłoby też naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż Przystępujący miałyby więcej czasu od innych wykonawców na sprecyzowanie urządzenia zgodnego z treścią wymagań s.i.w.z., co - jak pokazało postępowanie odwoławcze - nie było takie proste ani oczywiste. Zdaniem Izby sytuacja niezastosowania się do treści s.i.w.z. w zakresie sprecyzowania treści oferty stwarza dużo większe zagrożenie naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 pzp oraz naruszenia zakazu zmiany i negocjowania treści oferty z art. 87 ust. 1 pzp niż stany faktyczne dotyczące wystąpienia niezgodności pomiędzy sprecyzowanym już przedmiotem oferty a parametrami opisu przedmiotu zamówienia. Ilekroć wykonawcy zaniedbali konkretyzacji oferowanego przedmiotu przez niepodanie jego nazwy, typu lub modelu, a nie jest ona możliwa do otworzenia na podstawie innych dokumentów składanych wraz z ofertą, ofertę należy uznać za niezgodną w powyższym zakresie z s.i.w.z. Podkreślić należy, że wbrew temu, co twierdzili w toku postępowania odwoławczego Zamawiający i Przystępujący, złożona przez UpWare oferta nie zawierała żadnych innych dokumentów, które pozwalałyby na ustalenie, jaki konkretnie model przełącznika kryje się pod oznaczeniem „Nexus 9300”. Wynika to z tego, że w związku z prowadzeniem postępowania w tzw. procedurze odwróconej Zamawiający przewidział złożenie specyfikacji technicznej oferowanych urządzeń w trybie art. 26 ust. 1 pzp od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, gdyż błędnie uznał, że sprecyzowanie przedmiotu oferty można zakwalifikować jako dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy określonych przez niego wymagań, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Nie miałoby to większego znaczenia, gdyby w formularzu ofertowym został sprecyzowany konkretny model przełącznika Cisco, jak to miało miejsce w ofercie Odwołującego. W takim przypadku późniejsze oświadczenie co do parametrów, jakimi cechuje się model przełącznika wskazany w ofercie, nie uzupełniałoby ani nie zmieniałoby treści oferty, gdyż da się obiektywnie ustalić, jakie konkretnie parametry ma dany model przełącznika. Odmiennie przedstawia się sytuacja z ofertą UpWare, gdyż wobec braku sprecyzowania modelu przełącznika w ofercie, późniejsze zadeklarowanie, że dostarczony przełącznik będzie się cechował przepustowością powyżej wymaganego minimum, stanowiło niedopuszczalne z mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Warto zauważyć, że wynika to również z innych orzeczeń, które zostały przywołane powyżej za odpowiedzią na odwołanie - stanowisko prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie przemawia de facto przeciwko stanowisku procesowemu Zamawiającego. Tymczasem bez sprecyzowania tego parametru, jak się okazało na rozprawie, nie sposób, nawet biorąc pod uwagę nowsze niż Nexus 9300 platformy Nexus 9300-EX, Nexus 9300-FX i Nexus 9300-GX, więcej niż jeden model przełącznika można dopasować do wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć ponownie trzeba jednak, że na podstawie treści złożonej przez UpWare oferty Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby uznać, że wskazanie platformy Nexus 9300 oznacza platformę Nexus 9300-EX, a w jej ramach model przełącznika, który odpowiada wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia, gdyż ustawa pzp nie przewiduje możliwości takiego dopasowywania treści złożonej oferty do treści s.i.w.z., a wręcz zakazuje. {rozstrzygnięcie wycofanego zarzutu dotyczącego przełącznika LAN} Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Skoro możliwe jest wycofanie odwołania w całości, tym bardziej możliwe jest wycofanie go w części. Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i wycofał zawarty w odwołaniu zarzut dotyczący niespełniania przez przełączniki z rodziny Nexus 9300 parametru dotyczącego liczby obsługiwanych wirtualnych instancji routingu. Stąd postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. {rozstrzygnięcie podtrzymanego zarzutu dotyczącego firewallu} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia zarzutu: Izba stwierdziła, że choć okoliczności faktyczne, które zostały przywołane w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie, generalnie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, wymagają jednak następującego uzupełnienia. Z określonego w załączniku nr 1 do SIWZ dla firewallu wymagania, że dostęp VPN dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie technologii SSL VPN, a wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji, nie wynika, że Zamawiający wymagał zapewnienia dostępu VPN SSL dla użytkowników mobilnych za pośrednictwem aplikacji, którą można zainstalować na urządzeniach mobilnych pracujących pod kontrolą systemów operacyjnych Android, iOS czy innych. Ponadto nie zdefiniowano, co należy rozumieć przez „użytkownika mobilnego”, który to termin może odnosić się zarówno do użytkownika przenośnych komputerów osobistych działających w oparciu o system Windows, który dominuje na rynku, czy też Mac OS, jak i do użytkownika tabletów czy smartfonów z systemem operacyjnym Android czy iOS. Z kolei według dokumentacji producenta Palo Alto (załączonej do odwołania jako dowód nr 5 oraz złożonej na rozprawie przez Przystępującego) dla użycia GlobalProtect do zapewnienia bezpiecznego, zdalnego dostępu lub rozwiązania wirtualnej sieci prywatnej (VPN) za pośrednictwem jednej lub wielu wewnętrznych lub zewnętrznych bram, nie potrzeba żadnych licencji GlobalProtect. W takim przypadku działa oprogramowanie klienckie dla użytkownika końcowego Agent GlobalProtect, które działa w systemach Windows i Mac OS i jest wdrażane z poziomu Portal GlobalProtect. Dopiero m.in. obsługa aplikacji mobilnej GlobalProtect wymaga wykupienia rocznej subskrypcji GlobalProtect, a licencja ta musi być zainstalowana na każdej zaporze sieciowej z uruchomiona bramą (bramami), która obsługuje aplikację GlobalProtect na urządzeniach mobilnych). W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się Ponieważ w powyżej przywołanym przy okazji rozpatrywania poprzedniego zarzutu rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zachodzi sprzeczność treści oferty z treścią s.i.w.z., zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy. Wbrew stanowisku Odwołującego na rozprawie brak sprecyzowania w s.i.w.z. terminu „użytkownik mobilny”, które nie ma również jednoznacznie ustalonego potocznie znaczenia, uniemożliwia jego zinterpretowanie przywołanego powyżej wymogu w taki sposób, że wymagane było zapewnienie obsługi VPN SSL z poziomu aplikacji zainstalowanej na urządzeniu mobilnym z systemem Android czy iOS. Zgodnie z powszechnie przyjmowanym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem wątpliwości czy niejednoznaczne postanowienia s.i.w.z. należy interpretować na korzyść wykonawców, którzy złożyli oferty. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 i art. 7 ust. 1 pzp ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b tego rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, przy czym wysokość tych ostatnich ograniczono w stosunku do złożonego przed zamknięciem rozprawy rachunku do kwoty maksymalnej według § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1159/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Fabrycznej 7 (43-100 Tychy) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Paderewskiego 6 (05-100 Nowy Dwór Mazowiecki) przy udziale wykonawcy AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach przy ul. Szkolnej 10A (62081 Chyby), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu odnoszącego się do dopuszczenia możliwości zastosowania wysyłania potwierdzenia na e-mail czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji w związku z wycofaniem odwołania w powyższym zakresie. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie następujących modyfikacji postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”): 2.1. zmianę treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym zmianę treści rozdziału V pkt 5.4 SWZ przez nadanie mu brzmienia: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się że: 1) wykonał w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, co najmniej jedną (1) dostawę obejmującą system ochrony zbiorów bibliotecznych w jednorodnej technologii RFID HF, zawierający przynajmniej: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza, książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, o wartości min. 100 000,00 zł brutto wykonaną a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywaną, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Zamawiający dopuszcza możliwość dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek. Wartość obu dostaw nie może być mniejsza niż 100 000,00 zł brutto.; 2.2. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 2 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotu czytnik obsługujący i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi. Zawiera licencję na moduł kodowania systemu bibliotecznego SOWA.; 2.3. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 4 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotu min (oznaczającego minimum) i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Etykieta biblioteczna RFID HF na CD/DVD o średnicy min 108 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC.; 2.4. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 5 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotu lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów. Zawiera moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA.; 2.5. dodanie w załączniku nr 8 do SWZ obejmującym opis przedmiotu zamówienia w pkt 7 tabeli zawartej w ust. 2 pn.: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, zwrotów lub wyświetlacz informujący o kolejnych krokach zwrotu książek oraz lub zsuwania i tym samym nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący o kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA.; 2.6. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.1 w części pn. Parametry techniczne bramek tiret trzecie załącznika nr 8 do SWZ zwrotu zintegrowany określającego sterownik; 2.7. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.1 w części pn. Specyfikacja inteligentnego licznika osób zintegrowanego z anteną bramki załącznika nr 8 do SWZ następujących fragmentów - tiret trzecie, czwarte, piąte, siódme, ósme, dziewiąte i dziesiąte w brzmieniu: • wymiary modułu licznika max: 100 mm x 40 mm x 16 mm, • wymiary czujnika max: 60 mm x 30 mm x 25 mm, • masa urządzenia: ok. 250 g, • pobór mocy: max. 2VA, • częstotliwość pracy: 24,125 GHz, • moc emisyjna RF: 16 dBm (e.i.r.p.), • zakres temperaturowy pracy: od -20 do +55 C, oraz dodanie w tiret czternaste zwrotu min (oznaczającego minimum) i przez nadanie mu brzmienia - zakres pracy do min 100 cm; 2.8. dodanie w treści tytułu pkt 3.2. załącznika nr 8 do SWZ zwrotu czytnik obsługujący i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi.; 2.9. zmianę parametru odnoszącego się do długości zawartego w treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 1 tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ przez nadanie brzmienia ww. fragmentowi - długość 270 ± 30 mm; 2.10. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 2 załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - ukośna, z ogranicznikiem do pozycjonowania książek; 2.11. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 3 załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - oraz kart bibliotecznych Mifare; 2.12. zmianę parametru odnoszącego się do maksymalnej wagi zawartego w treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID ppkt 6 załącznika nr 8 do SWZ przez nadanie brzmienia ww. fragmentowi - waga max. 2,0 kg; 2.13. dodanie do treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - Dodatkowo należy dostarczyć czytnik kart bibliotecznych Mifare.; 2.14. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.2 w części pn. Obsługa programu - wymagane działanie załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - w czym pomagać ma ukośna konstrukcja czytnika oraz ogranicznik pozycjonujący; 2.15. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.3 w części pn. Działanie etykiety bibliotecznej RFID załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - Etykiety muszą być przeformatowane.; 2.16. dodanie do treści ust. 3 pkt 3.3 w części pn. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC).; 2.17. usunięcie w całości z treści zawartej w ust. 3 pkt 3.3 w części Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret drugie - Etykiety mają być zabezpieczone przed nieautoryzowanymi zmianami poprzez system kodowania danych z zastosowaniem liczb pseudolosowych (PRG) 32 bitowej konstrukcji. Dopuszcza się rozwiązania równoważne z zastrzeżeniem następujących cech równoważności: Tj. Pamięć etykiety ma być podzielona na część stałą i zmienną.; 2.18. usunięcie w całości z treści zawartej w ust. 3 pkt 3.3 w części Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret trzeci - Część stała pamięci ma zawierać : o Mechanizm identyfikacji statusu książki na podstawie zawartości pamięci umożliwiający rozróżnienie minimum trzech stanów: • „w bibliotece” - książka na stanie biblioteki chroniona flagą alarmową EAS - wywołuje alarmy na bramce • „w czytelni” - książka na koncie czytelnika chroniona flagą alarmową EAS - wywołuje alarmy na bramce • „wypożyczona” - książka na koncie, flaga alarmowa EAS nieaktywna - nie wywołuje alarmów na bramce. o Mechanizm definiujący aktualne umiejscowienia książki: • W bibliotece macierzystej • W udostępnieniu międzybibliotecznym o Przynajmniej dwa pola do przechowywania identyfikatora egzemplarza (np. identyfikator bazodanowy, kod kreskowy, numer inwentarzowy). o Mechanizm niezbędny do udostępniania międzybibliotecznego oraz w trakcie migracji rekordów egzemplarzy w trakcie łączenia zbiorów kilku bibliotek. ■ pierwotny identyfikator z systemu biblioteki macierzystej • wtórny identyfikator systemu biblioteki udostępnienia międzybibliotecznego o Siglum biblioteki macierzystej. o Dynamiczne 32 bitowe hasła chroniące flagę EAS, wartość pola AFI oraz zawartość pamięci etykiety z wykorzystaniem liczb pseudolosowych (PRG). Hasła mają być zmieniane przy każdej operacji zmiany statusu książki (w bibliotece, w czytelni, wypożyczona). Każdy egzemplarz biblioteczny ma mieć inne i zmienne w czasie użytkowania hasło. o Mechanizm wykrywania kopiowania danych z etykiety w oparciu o generator liczb pseudolosowych. Skopiowane etykiety mają wywoływać alarm na bramce niezależnie od stanu flagi alarmowej EAS.; 2.19. dodanie do treści ust. 3 pkt 3.4 w części pn. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC); 2.20. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.4 w części pn. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - Dopuszcza się rozwiązanie równoważne z zastrzeżeniem następujących cech równoważności opisane w punkcie 3.3 (Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID).; 2.21. dodanie w treści tytułu pkt 3.5. załącznika nr 8 do SWZ zwrotu lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 43 skrytkami do odbioru i jedną szufladą do zwrotów. Oferta zawiera protokół SIP2 oraz moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA.; 2.22. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Opis ogólny książkomatu załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: Książkomat ma umożliwiać odebranie zarezerwowanych wcześniej pozycji książkowych również po zamknięciu Biblioteki. Książkomat ma być urządzeniem wolnostojącym zawierającym minimum 43 niezależne skrytki, do których dostęp, po procesie autoryzacji mają uprawnieni czytelnicy Biblioteki. Książkomat ma być funkcjonalnie zintegrowany z systemem bibliotecznym. Zwrot ma odbywać się do pierwszej wolnej skrytki lub do szuflady dedykowanej do zwrotu.; 2.23. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Wymiary książkomatu tiret czwarte załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: ilość skrytek do wypożyczeń i zwrotów min 43 lub min 43 skrytki do odbioru i jedna szuflada do zwrotów; 2.24. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Wymiary książkomatu tiret siódme załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: skrytki zagłębione o minimalnym wymiarze: wysokość 105 mm, szerokość 406 mm za zamkiem, głębokość 471 mm; 2.25. nadanie ust. 3 pkt 3.5 w części pn. Elementy wyposażenia książkomatu tiret czwarte załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: Pobór mocy mniejszy niż 500 W; 2.26. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.5 z części pn. Elementy wyposażenia książkomatu tiret ósme załącznika nr 8 do SWZ fragmentu - wylot z drukarki iluminowany; 2.27. nadanie w ust. 3 pkt 3.5 załącznika nr 8 do SWZ fragmentowi dotyczącemu aplikacji do obsługi skrytek książkomatu następującej treści: APLIKACJA DO OBSŁUGI SKRYTEK KSIĄŻKOMATU: • Wykonawca powinien zapewnić dostępność aplikacji umożliwiającej zarządzanie urządzeniem. Dane powinny być w trybie on-line przesyłane i synchronizowane pomiędzy aplikacją i Książkomatem • Podstawowe funkcjonalności aplikacji: - przeglądanie zawartości skrytek poszczególnych książkomatów wraz z informacją o statusie pojedynczej skrytki (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana) oraz stanie drzwiczek (otwarte / zamknięte), - sprawdzanie stopnia zapełnienia poszczególnych książkomatów - sumaryczna informacja o liczbie skrytek pogrupowana wg statusu skrytek (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana), • W czasie trwania gwarancji korzystanie z aplikacji powinno być bezpłatne.; 2.28. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.5 załącznika nr 8 do SWZ następującego fragmentu: Obsługa rozszerzonego protokołu SIP2 (Item Status Update) pozwalającego na przekazanie do systemu bibliotecznego zdarzeń: a) załadowanie książek do skrytki przez bibliotekarza z podaniem numeru skrytki b) wyjęcie przez bibliotekarza ze skrytki książek nieodebranych w terminie c) umieszczenie książek w książkomacie przez czytelnika zwracającego książki (nie może to generować automatycznie zwrotu przez SIP2) d) wyjęcie przez bibliotekarza książek zwracanych przez czytelnika e) informacja o numerze skrytki musi być przekazywana dla każdego zdarzenia Moduł SIP2 dla systemu SowaSQL posiada wsparcie dla wyżej wymienionych opcji poprzez polecenie "Item Status Update" i odpowiednią interpretację pola "Item Properties".; 2.29. nadanie w ust. 3 pkt 3.5 w części Wymagany sposób działania pkt 5 ppkt 3 załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: 2) Bibliotekarz w module Wypożyczalnia systemu przegląda listę zarezerwowanych książek z których wybiera te, które mają zostać przekazane do książkomatu lub drukuje listę rewersów dla książek, które mają być dostarczone do „Książkomatu”.; 2.30. nadanie w ust. 3 pkt 3.5 w części Wymagany sposób działania pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: 3) zwrot do skrytki: książkomat otwiera jedną ze skrytek w którą należy włożyć książki, a następnie zatrzasnąć drzwi skrytki, zwrot do szuflady: książkomat odblokowuje klapkę otworu do zwrotu książek do którego należy włożyć książki, a następnie potwierdzić operację, po zatwierdzeniu klapka się blokuje automatycznie; 2.31. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.6 w części pn. Opis ogólny skontrum załącznika nr 8 do SWZ zwrotu - działającym w oparciu o system Windows i przez to nadanie ww. fragmentowi następującej treści: Mobilne skontrum ma składać się z przenośnego czytnika i zintegrowanej z nim anteny RFID oraz komputera-laptopa oraz dedykowanego oprogramowania umożliwiającego realizowanie funkcji opisanych poniżej.; 2.32. nadanie tytułowi jednej z części wchodzącej w skład ust. 3 pkt 3.6 załącznika nr 8 do SWZ następującej treści - Parametry techniczne czytnika RFID z wbudowaną anteną; 2.33. nadanie w ust. 3 pkt 3.6 w części Parametry techniczne czytnika RFID z wbudowaną anteną tiret siódme załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: wymiary urządzenia max: 460x260x27 mm lub 98x190x150mm (szerokość x długość x głębokość); 2.34. nadanie następującej treści tytułowi pkt 3.7 wchodzącego w skład ust. 3 załącznika nr 8 do SWZ: Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący i kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera Licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA.; 2.35. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 części Opis ogólny wrzutni mechanicznej załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: System RFID ma być wyposażony w urządzenie do samodzielnych zwrotów woluminów, zwane „wrzutnią”, które będą identyfikować woluminy i przesyłać komunikat o przesunięciu danej pozycji na konto biblioteki. Oprogramowanie wrzutni ma wskazywać zwroty i monitorować ewentualne nieprawidłowości. Urządzenie ma być wykonane w wersji zewnętrznej z taśmociągiem lub zsuwnią oraz musi być zainstalowane w zewnętrznym otworze ściennym przygotowanym przez Zamawiającego. Z uwagi na specyfikę pomieszczenia przewidywanego na wrzutnię, należy przewidzieć wykonanie dodatkowego kołnierza z blachy inox, który zostanie wpasowany w otwór kurtyny przeciwpożarowej. Urządzenie dopuszcza zwroty wyłącznie własnych dokumentów biblioteki Zamawiającego. Biblioteka może wybrać czy urządzenie będzie przyjmowało wszystkie wrzucone do wrzutni dokumenty czy tylko od uprawnionych osób, po wcześniejszej identyfikacji kartą biblioteczną. Urządzenie musi uniemożliwiać zwrot materiału bibliotecznego z przekroczoną datą zwrotu. Funkcja ta musi być administrowana i zależna od parametrów systemu SOWA. Musi istnieć możliwość wyboru przez użytkownika pobrania paragonu potwierdzającego dokonanie transakcji - lub nie. Czytniki RFID powinny wykrywać ewentualne nieprawidłowości przy zwrotach i tym samym nie zezwolą na omyłkowy zwrot książki. W przypadku problemów ze zwrotem materiałów bibliotecznych system wyświetli informacje na ekranie i poinformuje odpowiednim komunikatem. Urządzenie ma być połączone z systemem zarządzającym zbiorami bibliotecznymi SOWA za pomocą protokołu SIP-2, który dostarczy Wykonawca.; 2.36. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej tiret pierwsze załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: Wrzutnia z taśmociągiem: wymiary max: wys. 760 mm x szer. 650 mm x głęb. 1200 mm (wraz z taśmociągiem wewnętrznym), Wrzutnia z zsuwnią: wymiary max: front średnica 965 mm, konstrukcja wewnętrzna: 600 m m x 602 mm x 530 mm (dł. X wys. X gł.),; 2.37. usunięcie z treści ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej załącznika nr 8 do SWZ następujących fragmentów - tiret drugie, trzecie, czwarte i szóste w brzmieniu: • urządzenie ma być zainstalowane w otworze wrzutowym o wymiarach max: wys. 940 mm x szer. 820 mm, • wysokość otworu od podłoża: 960 mm (ściana zewnętrzna), • ekran dotykowy w technologii pojemnościowej odpornej na wilgoć i monitor LCD 17”, • drukarka pokwitowań o szerokości taśmy paragonowej min. 80 mm,; 2.38. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej tiret dziewiąte załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: urządzenie musi być wandaloodporne do zamontowania w otworze ściennym (max. waga urządzenia 100 kg),; 2.39. nadanie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Specyfikacja wrzutni mechanicznej tiret dwunaste załącznika nr 8 do SWZ następującej treści: urządzenie powinno przyjmować książki do wewnątrz, gdzie będą one kierowane do wózka przesuwnego z samoczynnie uchylającym się dnem,; 2.40. zastąpienie w ust. 3 pkt 3.7 w części pn. Wózek biblioteczny przesuwny z uchylnym dnem do przyjmowania oddawanych pozycji książkowych - specyfikacja wózków bibliotecznych na książki tiret piąte i szóste załącznika nr 8 do SWZ, dotyczących szczegółowych wymiarów wózka jedną jednostką redakcyjną o następującej treści: wymiary wózka dostosowane do wrzutni. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim w części 1/10 oraz wykonawcę AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach zgłaszającego sprzeciw wobec wszystkich uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów w części 9/10 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim na rzecz wykonawcy ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, kwotę w wysokości 1 134 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto trzydzieści cztery złote zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.3. zasądza od wykonawcy AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach zgłaszającego sprzeciw wobec wszystkich uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów na rzecz wykonawcy ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, kwotę w wysokości 10 203 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dwieście trzy złote zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1159/22 AMW SINEVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym, pn.: Dostawa wraz z instalacją i uruchomieniem urządzeń systemu bibliotecznego RFID HF - wrzutni książek do biblioteki zlokalizowanej w budynku nr 4 w k-8156 WCKMed w Łodzi (nr referencyjny: SVA/Z/K/4620-3/2022), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00130105/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 26 kwietnia 2022 r. wykonawca ELIBRON Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie: - wobec określenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, tj. „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się że: 1) wykonał w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną (1) dostawę obejmującą system ochrony zbiorów bibliotecznych w jednorodnej technologii RFID HF, zawierający przynajmniej: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza, książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, o wartości min. 100 000,00 zł brutto” (w sekcji V pkt 5.4 SWZ) w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców i w sposób nieproporcjonalny i uniemożliwiający dokonanie poprawnej oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a ponadto prowadzący do preferowania określonego wykonawcy; - wobec opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 2 „POSZCZEGÓLNE ELEMENTY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” oraz pkt 3 „WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU”, który nastąpił w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób niezwiązany z zakresem przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 116 i 117 w zw. z art. 16 Pzp przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców i w sposób nieproporcjonalny i uniemożliwiający dokonanie poprawnej oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a nadto prowadzący do nieuzasadnionej preferencji określonego wykonawcy tj. ARFIDO Sp. z o.o.; 2) art. 99 ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wymogi spełnia wyłącznie system dostarczany przez jednego wykonawcę tj. ARFIDO Sp. z o.o. co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, w szczególności poprzez zastrzeżenie w opisie przedmiotu zamówienia, że etykiety biblioteczne muszą być preformatowane, co charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę (ARFIDO Sp. z o.o.) i prowadzi do wyeliminowania pozostałych wykonawców; 3) art. 99 ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp, polegające na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostarczanego produktu, które są nieadekwatne oraz nie mają żadnego znaczenia dla funkcjonalności przedmiotu zamówienia oraz użytkowania systemu, co prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji, a nadto nie są związane z zakresem przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) zmianę treści sekcji V pkt 5.4 SWZ przez nadanie mu brzmienia: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże się że: 1) wykonał w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, co najmniej jedną (1) dostawę obejmującą system ochrony zbiorów bibliotecznych w jednorodnej technologii RFID HF, zawierający przynajmniej: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza, książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, o wartości min. 100 000,00 zł brutto wykonaną a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywaną, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Zamawiający dopuszcza możliwość dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek. Wartość obu dostaw nie może być mniejsza niż 100 000,00 zł brutto.”; 2. nadanie punktowi 2 „POSZCZEGÓLNE ELEMENTY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” następującej treści: Opis produktu 1 Bramka RFID; dwuantenowy system bramek kontrolnych wykonany ze szkła organicznego (zabezpiecza przejście max do 120 cm) wraz ze sterownikiem RFID oraz sygnałem alarmowym i świetlnym. Zawiera licznik osób.i aplikację do monitorowania. 2 Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi. Zawiera licencję na moduł kodowania systemu bibliotecznego SOWA. 3 Etykieta biblioteczna RFID HF o rozmiarze 49 x 81 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC. 4 Etykieta biblioteczna RFID HF na CD/DVD o średnicy min 108 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC. 5 Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 34 skrytkami do odbioru i dwiema, dużymi szufladami do zwrotów. Zawiera moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA. 6 Mobilne skontrum RFID HF umożliwia porządkowanie zbiorów i sporządzanie spisu z natury woluminów zawiera: czytnik RFID wraz z ładowarką i aplikacją oraz laptopem do wymiany danych 7 Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący i kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń lub możliwość wysłania potwierdzenia na email czytelnika, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA. 8 Drukarka plastikowych kart bibliotecznych z kompletem 1500 kart. 9 Montaż urządzeń wraz z uruchomieniem, konfiguracja systemu, integracja z systemem bibliotecznym SOWA, testy, szkolenie personelu, gwarancja.; 3. nadanie punktowi 3 „WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU” następującego brzmienia: 3. WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU: 1.1.Bramka RFID HF ; system bramek kontrolnych szerokość standard. Przejście: 120cm. Wykonana ze szkła organicznego wraz ze sterownikiem RFID HF oraz sygnałem alarmowym i świetlnym. Zawiera licznik osób i aplikację do monitorowania. Opis ogólny bramek: Bramkę tworzyć mają 2 anteny systemu RFID pracujące w częstotliwości 13,56 MHz, które zostaną zainstalowane przy wyjściu z chronionej strefy Biblioteki. Anteny mają być wykonane z przezroczystego szkła organicznego. Każdorazowo przy wyjściu z biblioteki czytelnik przechodzi przez bramkę. Status książki jest zapisany w etykiecie (EAS bit), tak więc system natychmiast reaguje świetlnie i dźwiękowo na woluminy, które pozostają na koncie biblioteki. Bramki nie mają mieć martwych kątów, a wykrywanie etykiet ma następować we wszystkich położeniach. Poziom detekcji i identyfikacji ma wynosić 95%. Dodatkowo system rejestrując samo zdarzenie ma mieć możliwość wysyłania sygnałów alarmowych do systemów dozoru telewizyjnego CCTV. Parametry techniczne bramek: • alarm świetlny i dźwiękowy z natychmiastowym podaniem do systemu danych sczytanych z etykiety RFID o pozycji wywołującej alarm, • wykonanie - podstawa tworzywo sztuczne w kolorze szarym o jasnym odcieniu, panel anteny - szkło organiczne dostosowane do wymogów architektonicznych i wystroju biblioteki, • sterownik, • przejście 2 antenowe: rozstaw anten najlepiej co 120 cm w celu zabezpieczenia przejścia max do 120 cm, • zasilanie anten systemu napięciem bezpiecznym dla człowieka 24V, • praca anten multipleksowana, każda z anten jest jednocześnie nadawcza i odbiorcza, • czas reakcji alarmowej < 5ms, • czas sczytania pamięci etykiety < 300 ms, • wbudowany dwukierunkowy licznik osób odwiedzających, • możliwość tymczasowej dezaktywacji bramki przez upoważniony personel biblioteki: programowe lub poprzez wyłączenie zasilania bramki, • możliwość pracy z indywidualnym zasilaniem awaryjnym, • zdalny serwis przez Internet, • opcjonalnie możliwość pobudzenia alarmu. Inteligentny licznik osób zintegrowany z anteną bramki RFID: Urządzenie przeznaczone jest do wykonywania statystyk odwiedzin w różnych konfiguracjach, np. dziennie, tygodniowo, miesięcznie, rocznie. Służące do liczenia osób wchodzących. Urządzenie powinno się składać się z modułu zainstalowanego wewnątrz podstawy anteny i być połączone z płytą czytnika RFID, w sposób niewidoczny dla osób przechodzących przez bramkę. Raportowanie powinno odbywać się za pośrednictwem sieci strukturalnej LAN - tej samej, z którą połączony będzie czytnik RFID. Specyfikacja inteligentnego licznika osób zintegrowanego z anteną bramki: • urządzenie pracujące w technologii zbliżeniowej, • zasilanie z płyty sterownika RFID, • zasilanie: 24V DC, • obsługa licznika poprzez protokół readera, • możliwość zdefiniowania zliczania osób wchodzących lub wychodzących, • oprogramowanie do współpracy z komputerem PC umożliwiające prowadzenie i analizę statystyk, • zakres pracy do min 100 cm, • możliwość wydruku pobieranych danych, • możliwość przesyłania danych drogą elektroniczną. Oprogramowanie do monitorowania bramki: Anteny bramki RFID z oprogramowaniem do monitoringu mają współpracować z systemem zarządzania zbiorami w zakresie identyfikacji wynoszonych i wnoszonych woluminów. Pracownik ma mieć możliwość sprawdzania raportu dotyczącego wnoszonych i wynoszonych woluminów wraz z informacją o tytule, autorze i statusie książki. Wykonanie okablowania pod bramki tzn. doprowadzenia LANU, zasilania 230V oraz peszli po stronie Zamawiającego. Zamawiający będzie oczekiwał wskazówek od Wykonawcy co do rozmieszczenia okablowania. 1.2.Połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zawiera: czytnik RFID obsługujący podnoszenie alarmu, czytnik obsługujący legitymacje studenckie w standardzie Mifare (UID), nie zawiera komputera obsługi. Opis ogólny stanowiska: Przy stanowiskach obsługi czytelnika mają być zainstalowane czytniki RFID, które będą sczytywać i identyfikować wypożyczane i zwracane do biblioteki woluminy. Czytniki powinny być zainstalowane nablatowo. Antena wraz z czytnikiem musi stanowić jedną integralną całość. Stanowisko ma składać się z: ✓ czytnika-kodera etykiet RFID zintegrowanego z anteną, ✓ oprogramowania, ✓ kabla USB. Dane techniczne czytnika-kodera etykiet RFID: ✓ urządzenie zapewniające stabilne ułożenie książki formatu A4. Wymagane wymiary zewnętrzne urządzenia: • długość 270 ± 30 mm • szerokość 210 ± 30 mm • wysokość 35 ± 10 mm obudowa: materiał ABS ✓ z zewnątrz powinny być widoczne diody LED pokazujące status urządzenia, ✓ obsługa etykiet bibliotecznych, ✓ zasilanie czytnika z portu USB ( nie wymaga się osobnego zasilacza). Komunikacja USB 2.0, ✓ waga max. 20 kg. Dodatkowo należy dostarczyć czytnik kart bibliotecznych Mifare Obsługa programu - wymagane działanie: Oprogramowanie powinno pozwalać na wykonanie trzech podstawowych czynności: ✓ kodowanie etykiet, poprzez zapisywanie w pamięci etykiety następujących danych pobieranych automatycznie z systemu bibliotecznego: kod kreskowy, sygnatura, tytuł, autor, UKD. ✓ wypożyczanie książek z biblioteki, ✓ zwroty książek do biblioteki. Wszystkie czynności mają odbywać się w technologii RFID, czyli bezprzewodowego przekazywania danych pomiędzy etykietą umieszczoną w książce, a czytnikiem RFID. Istotne jest prawidłowe umieszczanie książki na czytniku RFID. Oprogramowanie musi być zintegrowane z systemem bibliotecznym. Komunikacja z systemem bibliotecznym musi odbywać się wyłącznie z wykorzystaniem systemu klienta bez konieczności instalowania dodatkowych modułów w szczególności serwera SIP2/NSIP. Urządzenia RFID przeznaczone do współpracy ze stanowiskami wypożyczalni powinny zapewniać API umożliwiające zmianę bitu EAS wskazanych etykiet oraz odczyt etykiet znajdujących się w przestrzeni odczytu. Wykonawca dostarczy licencje na moduł driver RFID systemu bibliotecznego Sowa (do stanowiska wypożyczeń i zwrotów dla bibliotekarza oraz kodowania, gdzie dla każdej sztuki przewidziana jest osobna licencja) oraz dokona pełnej integracji z oferowanym urządzeniem RFID HF. 1.3.Etykieta biblioteczna RFID HF z anteną aluminiową zabezpieczająca książki o rozmiarze 49x81mm, 2,5 k bit. Opis ogólny etykiety bibliotecznej RFID: Podstawowym elementem systemu bibliotecznego jest etykieta biblioteczna RFID HF. Etykieta powinna składać się z układu scalonego (chipa NXP SLIX2) i anteny. Działanie etykiety bibliotecznej RFID: Etykieta z anteną za pomocą fal radiowych ma komunikować się z czytnikiem RFID i przesyłać dane zawarte w chipie. Każda etykieta ma nadany unikalny numer, który identyfikuje książkę w bazie danych biblioteki. Etykieta ma być zasilana w procesie komunikowania się przez czytnik RFID. Etykiety biblioteczne powinny zostać wykonane zgodnie ze standardem ISO 15693 oraz normami europejskimi - i pracować w paśmie częstotliwości: 13,56 MHz, przeznaczonej do aplikacji bibliotecznych. Etykiety mają być przygotowane do bezpośredniego użycia w Bibliotece. Etykiety mają być przetestowane, sformatowane i przygotowane do bezpośredniego użycia w Bibliotece i kompatybilne z systemem bibliotecznym Sowa. Wymaga się aby oferowane etykiety były softwarowo zabezpieczone przed nieautoryzowanym skopiowaniem w technologii NFC. Dane techniczne etykiety bibliotecznej RFID: • rodzaj etykiety: RFID dedykowana do zastosowań bibliotecznych - standard I-Code SLIX2, • read / write, co oznacza możliwość zarówno odczytywać, jak i zapisywać dane z chipa, • ISO/IEC 15693, • antykolizyjność, czyli możliwość odczytu w polu anteny wielu etykiet jednocześnie, • częstotliwość pracy: 13,56 MHz, • odporność na przepięcia elektrostatyczne min: +/- 2 kV • antena etykiety - aluminium, • całkowita pamięć: 2,5 k bity R/W EEPROM, • pamięć do wykorzystania: 800 bity, • bit zabezpieczający EAS chroniony hasłem, • dostęp do pamięci etykiety chroniony hasłem, • zabezpieczenie przed kopiowaniem, • odporność na procesy przeprowadzane w próżniowej komorze dezynfekującej typowej dla książek, • klej: RA-2, • etykieta ma mieć nadany unikalny numer, który identyfikuje książkę jako własność Biblioteki, • trwałość gwarancyjna układu scalonego: 10 lat, • gwarantowana ilość zapisów i odczytów: > 100 000, Wykonawca ma dostarczyć oprogramowanie, dzięki któremu możliwe będzie zapisywanie w pamięci etykiety następujących danych: kod kreskowy, sygnatura, tytuł, autor, UKD. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID: • jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC). • Część zmienna pamięci ma zawierać dane dopuszczone przez normę ISO 28560: o W zależności od potrzeb i organizacji udostępniania zbiorów w bibliotece możliwe ma być zakodowanie różnych dodatkowych danych np. tytułu, autora, UKD, sygnatury, opisu bibliograficznego, hasła porządkującego, formatu woluminu, liczby załączników itp. Do dyspozycji ma być co najmniej 80 znaków. o Indywidualnie zdefiniowana zawartość pamięci etykiety ma umożliwiać: ■ szczegółową identyfikację (np. tytuł) zbiorów wywołujących alarm na bramce w trybie offline bez konieczności pobierania danych z systemu . ■ prowadzenie skontrum bez konieczności połączenia online z systemem bibliotecznym w tym wyświetlenie przez urządzenie inwentaryzacyjne tytułu, autora na podstawie danych odczytanych z pamięci etykiety. ■ porządkowanie zbiorów na półkach na podstawie zawartości etykiety bez konieczności połączenia online lub pobierania danych z systemu bibliotecznego. ■ wykrywanie błędne ustawienie księgozbiorów na półkach. ■ wyszukanie w trakcie porządkowania lub skontrum pozycji znajdujących się na liście zaginionych. 1.4.Etykieta biblioteczna RFID HF na CD/DVD o średnicy 108 mm, z anteną aluminiową, standard SLIX2, flaga alarmowa EAS chroniona hasłem, TT PH S2 ISO 15693. Zabezpieczona przed technologią NFC. Dane techniczne etykiety bibliotecznej RFID: • rodzaj etykiety: etykieta RFID dedykowana do zastosowań bibliotecznych standard ICode SLIX2, • etykieta ma być wykonana zgodnie ze standardem ISO 15693, ISO 18 000-3 Mode 1 oraz normami europejskimi, • częstotliwość pracy: 13,56 MHz, • antena etykiety: aluminiowa, • całkowita pamięć min.: 2,5 kbit, • kontrola działania: 100% - wszystkie dostarczone etykiety mają być sprawne. Ochrona pamięci etykiety bibliotecznej RFID: • jeżeli wdrożony system wymaga wpisania większej ilości danych niż tylko kod kreskowy, to dane zawarte w pamięci etykiety RFID muszą być chronione przed próbami zmian zawartości pamięci, w tym zabezpieczeń alarmowych, za pomocą urządzeń obcych niebędących w posiadaniu Zamawiającego, w tym współczesnych telefonów typu smartfon wykorzystujących technologię Near Field Communication (NFC) • Etykiety mają być zabezpieczone przed nieautoryzowanymi zmianami poprzez system kodowania danych z zastosowaniem liczb pseudolosowych (PRG) 32 bitowej konstrukcji. 3.5 Książkomat wewnętrzny z 43 skrytkami do odbioru i zwrotu zamówionych książek lub 34 skrytkami do odbioru i dwiema, dużymi szufladami do zwrotu. Oferta zawiera protokół SIP2 oraz moduł obsługi książkomatu systemu bibliotecznego SOWA. Opis ogólny książkomatu: Książkomat ma umożliwiać odebranie zarezerwowanych wcześniej pozycji książkowych również po zamknięciu Biblioteki. Książkomat ma być urządzeniem wolnostojącym zawierającym minimum 43 niezależne skrytki, do których dostęp, po procesie autoryzacji mają uprawnieni czytelnicy Biblioteki. Książkomat ma być funkcjonalnie zintegrowany z systemem bibliotecznym. Zwrot ma odbywać się do pierwszej wolnej skrytki lub do szuflady dedykowanej do zwrotów. Opis sposobu korzystania z urządzenia: Czytelnik rezerwuje książkę w systemie bibliotecznym. Bibliotekarz, po odszukaniu książki w magazynie wprowadza do systemu informację o przekazaniu książki do książkomatu. Okresowo (np. raz dziennie) przekazane książki umieszczane są w odpowiednich skrytkach książkomatu. Skrytka automatycznie zostaje zaprogramowana w taki sposób, aby dostęp do niej miał tylko oczekujący na pozycję czytelnik bądź administrator systemu. Z systemu bibliotecznego w momencie umieszczenia książki w skrytce, generowane jest powiadomienie dla czytelnika o tym, że książka oczekuje na niego w jednej ze skrytek. Książka oczekuje na czytelnika przez czas określony przez Bibliotekę. Czytelnik w tym czasie może odebrać książkę ze skrytki urządzenia. Wymiary książkomatu: • wysokość 1900 mm ± 10 mm, • szerokość 1800 mm ± 10 mm, • głębokość 500 mm ± 10 mm, • ilość skrytek do wypożyczeń i zwrotów min 43, lub 34 skrytek do wypożyczeń i dwie duże szuflady do zwrotów • waga max. 320 kg, • wykonanie: blacha malowana proszkowo • skrytki zagłębione o minimalnym wymiarze: wysokość 105 mm, szerokość 406 mm za zamkiem, głębokość 471 mm Elementy wyposażenia książkomatu: • Monitor z ekranem dotykowym min. 17 cali. • Komputer stacjonarny klasy PC. • Elektrozamki do każdej ze skrytek wraz ze sterowaniem. • Pobór mocy mniejszy niż 500 W. • Zasilanie jednofazowe 230 V/50Hz. • Podłączenie do sieci komputerowej LAN. • Czytniki kart czytelnika - czytniki kodów kreskowych, QR oraz RFID (MIFARE). Wszystkie te czytniki mają umożliwiać odczyt zarówno z karty czytelnika jak i ze zbiorów bibliotecznych, jak i ze smartfonów. Czytelnik musi mieć opcję identyfikacji także poprzez sczytanie QRcode z urządzenia przenośnego. • Drukarka pokwitowań. • Kolorystyka blachy - numer RAL do uzgodnienia z Zamawiającym po podpisaniu umowy. • Wersje językowe: polska, angielska, rosyjska, ukraińska. Wykonawca ma obowiązek pełnej integracji urządzenia wraz z systemem bibliotecznym. Zamawiający zapewni doprowadzenie sieci LAN i zasilanie 230V wewnątrz budynku, w miejscu gdzie będzie stał książkomat. APLIKACJA DO OBSŁUGI SKRYTEK KSIĄŻKOMATU: • Wykonawca powinien zapewnić dostępność aplikacji umożliwiającej zarządzanie urządzeniem. Dane powinny być w trybie on-line przesyłane i synchronizowane pomiędzy aplikacją i Książkomatem - przeglądanie zawartości skrytek poszczególnych książkomatów wraz z informacją o statusie pojedynczej skrytki (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana) oraz stanie drzwiczek (otwarte / zamknięte), - sprawdzanie stopnia zapełnienia poszczególnych książkomatów - sumaryczna informacja o liczbie skrytek pogrupowana wg statusu skrytek (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana), - przeglądanie zawartości skrytek poszczególnych książkomatów wraz z informacją o statusie pojedynczej skrytki (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana) oraz stanie drzwiczek (otwarte / zamknięte), - sprawdzanie stopnia zapełnienia poszczególnych książkomatów - sumaryczna informacja o liczbie skrytek pogrupowana wg statusu skrytek (pusta, do odbioru, zwrot, przeterminowana), • W czasie trwania gwarancji korzystanie z aplikacji powinno być bezpłatne. • W czasie trwania gwarancji korzystanie z aplikacji powinno być bezpłatne. Wykonawca dostarczy z urządzeniem książkomatu, moduł SIP 2 oraz moduł obsługi książkomatu SowaSQL Premium dla tego urządzenia, oraz zapewni poprawną współpracę oferowanego urządzeniem z tym modułem. W celu zapewnienie poprawnej współpracy oferowanego urządzenia z modułem obsługi książkomatu SowaSQL Premium muszą być spełnienie przez następujące wymagania: a) identyfikacja czytelnika b) rejestracja wypożyczenia w momencie wyjęcia książki ze skrytki Wymagany sposób działania książkomatu: Integracja Książkomatu z modułem Wypożyczalnia systemu bibliotecznego musi zapewnić realizację następujących procedur użytkowania: 1. Procedura zamawiania i rezerwowania , przygotowywania i wypożyczania książek do „Książkomatu” : 1) Czytelnik, z poziomu modułu systemu bibliotecznego zamawia (kolejka) lub rezerwuje (dostępną) wybraną książkę z miejscem odbioru „Książkomat”. 2) Bibliotekarz w module Wypożyczalnia systemu przegląda listę zarezerwowanych książek z których wybiera te, które mają zostać przekazane do książkomatu lub drukuje listę rewersów dla książek, które mają być dostarczone do „Książkomatu”. 3) Dla każdej wskazanej rezerwacji bibliotekarz wykonuje operację: Przekazuję do książkomatu, której efektem jest zmiana statusu egzemplarza na „w drodze do skrytki” . 4) W przypadku naliczonych kar i opłat, bądź przekroczonych przez czytelnika limitów wypożyczeń, bibliotekarz może odmówić przekazania książek do książkomatu. 2. Procedura umieszczania książek w książkomacie: 1) bibliotekarz skanuje kartę administratora, 2) po zalogowaniu na konto administratora bibliotekarz wybiera opcję ZAŁADUJ, 3) bibliotekarz skanuje książkę czytnikiem kodów kreskowych znajdującym się w książkomacie, 4) w zależności od wybranej opcji książkomat otwiera automatycznie jedną ze skrytek lub bibliotekarz wybiera samodzielnie skrytkę , do której należy włożyć książkę, a następnie zatrzasnąć drzwi skrytki, 5) system biblioteczny wykrywa wykonanie operacji z punktu 4) i jednocześnie, drogą mailową wysyła do czytelnika informację do kiedy książka będzie oczekiwać na czytelnika. 6) procedurę z punktów 3 i 4 należy powtarzać dla wszystkich książek przeznaczonych do załadowania, 7) po załadowaniu wszystkich książek bibliotekarz wybiera opcję wyloguj - następuje wylogowanie z konta administratora (UWAGA w przypadku nie zeskanowania kolejnej książki po upływie określonego czasu bezczynności następuje automatyczne wylogowanie z konta). 3. Procedura zwrotu do biblioteki książek nieodebranych i zwróconych: 1) bibliotekarz skanuje kartę administratora, 2) po zalogowaniu na konto administratora bibliotekarz wybiera opcję WYŁADUJ, 3) w zależności od wybranej opcji książkomat otwiera po kolei wszystkie skrytki, w których znajdują się nieodebrane lub zwrócone książki, 4) po wyjęciu wszystkich książek bibliotekarz zatrzaskuje wszystkie skrytki. 4. Procedura odbioru książki przez czytelnika: 1) czytelnik skanuje kartę czytelnika, na KK, QR z urządzenia przenośnego, Mifare. 2) jeśli w książkomacie znajdują się książki przeznaczone dla tego czytelnika następuje wykonanie operacji wypożyczenia książek w systemie bibliotecznym poprzez serwer SIP, moduł Wypożyczalni rejestruje wypożyczenie na koncie czytelnika. 3) w przypadku pomyślnego wypożyczenia książek automatycznie otwierają się drzwi odpowiedniej skrytki, w przeciwnym razie na ekranie zostanie wyświetlony stosowny komunikat, 4) po zabraniu książki ze skrytki czytelnik zamyka skrytkę, 5) jeśli w książkomacie jest więcej skrytek zawierających książki przeznaczone dla tego czytelnika powtórzone zostaną kroki 2-4. 5. Procedura zwrotu książki przez czytelnika: 1) czytelnik skanuje kartę czytelnika na KK, QR z urządzenia przenośnego, Mifare, 2) czytelnik skanuje zwracane książki czytnikiem znajdującym się w książkomacie (maks. liczba książek w skrytce jest konfigurowalna), 3) zwrot do skrytki: książkomat otwiera jedną ze skrytek w którą należy włożyć książki, a następnie zatrzasnąć drzwi skrytki, zwrot do szuflady: książkomat odblokowuje klapkę otworu do zwrotu książek do którego należy włożyć książki, a następnie potwierdzić operację, po zatwierdzeniu klapka się blokuje automatycznie 4) jeśli zwracanych książek jest więcej, procedurę z punktów 2) i 3) należy powtarzać dla wszystkich książek przeznaczonych do zwrotu, 5) po zwróceniu wszystkich książek czytelnik wybiera opcję zakończ (UWAGA w przypadku nie wybrania opcji zakończ po upływie określonego czasu bezczynności następuje automatyczne zakończenie procedury zwrotu). UWAGI: 1. Po przeprowadzeniu procedur 4-5 możliwy jest wydruk potwierdzenia, 2. Procedury 2-5 realizowane są bezpośrednio przy książkomacie 3.5 Mobilne skontrum RFID HF umożliwia porządkowanie zbiorów i sporządzanie spisu z natury woluminów zawiera: czytnik RFID wraz z ładowarką i aplikacją oraz laptopem do wymiany danych Opis ogólny skontrum: Mobilne skontrum ma składać się z przenośnego czytnika i zintegrowanej z nim anteny RFID oraz komputera-laptopa oraz dedykowanego oprogramowania umożliwiającego realizowanie funkcji opisanych poniżej. Ręczny przenośny czytnik z budowaną anteną do porządkowania i kontroli zbiorów ma odczytywać etykiety biblioteczne RFID . Urządzenie ma być kompaktowe i zawierać: • czytnik RFID, • antenę RFID, • budowaną akumulator, • ergonomiczny uchwyt do trzymania w ręku, • interfejs komunikacyjny WiFi do łączenia z komputerem, • sygnalizację optyczną informującą o stanach pracy urządzenia. Urządzenie w połączeniu z oprogramowaniem zainstalowanym na komputerze przenośnym ma umożliwiać bezdotykową, szybką i prostą identyfikację zbiorów: • skontrum, • wyszukiwanie przestawionych egzemplarzy, • wyszukiwanie konkretnych pozycji, • wyszukiwanie pozycji z nieprawidłowo ustawiona flagą bezpieczeństwa (AFI, EAS) w etykiecie RFID • dźwiękowe i optyczne powiadamianie, • raportowanie wyników pracy. Parametry techniczne czytnika RFID z wbudowaną anteną: • konieczne normy dla czytnika RFID: ISO 15693, CE, FCC, EN 300 330, EN 301 489 • transfer danych: WLAN/WiFi, • możliwe dwa tryby pacy: z mocą standardowo 1.5W oraz 4W wyzwalanej przyciskiem, • zakres działania anteny min.: 15 cm, • wyposażony w wyjmowany akumulator, ładowany za pomocą zewnętrznej ładowarki, czas pracy na akumulatorze nie krócej niż: 16 godzin dla pracy z mocą 1.5W oraz 8 godzin dla mocy 4W. • waga max.: 620g, • wymiary urządzenia max: 460x260x27 mm lub 98x190x150mm (szerokość x długość x głębokość) Opis funkcjonalny urządzenia: Oprogramowanie zainstalowane na komputerze ma mieć możliwość importu listy egzemplarzy (kod kreskowy i tytuł) z zewnętrznego pliku csv, xls. Program powinien porównywać odczytane dane za pomocą ręcznego czytnika RFID z zaimportowaną listą egzemplarzy, tworząc arkusz braków, który można wyeksportować do zewnętrznego pliku arkusza kalkulacyjnego. Zgromadzone dane muszą być przechowywane w zewnętrznej relacyjnej bazie danych MySQL. 3.6 Wrzutnia mechaniczna RFID zewnętrzna do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym (zawiera: czytniki samodzielnego zwrotu książek, aplikację, obudowę do zamontowania w ścianie, monitor dotykowy SAW lub wyświetlacz informujący i kolejnych krokach zwrotu książek, taśmociąg lub zsuwnia, czytnik kart bibliotecznych, drukarkę potwierdzeń lub możliwość wysłania potwierdzenia na email czytelnika, komputer PC, 2 wózki biblioteczne z uchylnym dnem). Zawiera licencję na protokół SIP 2 systemu bibliotecznego SOWA.. Opis ogólny wrzutni mechanicznej: System RFID ma być wyposażony w urządzenie do samodzielnych zwrotów woluminów, zwane „wrzutnią”, które będą identyfikować woluminy i przesyłać komunikat o przesunięciu danej pozycji na konto biblioteki. Oprogramowanie wrzutni ma wskazywać zwroty i monitorować ewentualne nieprawidłowości. Urządzenie ma być wykonane w wersji zewnętrznej z taśmociągiem lub zsuwnią oraz musi być zainstalowane w zewnętrznym otworze ściennym przygotowanym przez Zamawiającego. Z uwagi na specyfikę pomieszczenia przewidywanego na wrzutnię, należy przewidzieć wykonanie dodatkowego kołnierza z blachy inox, który zostanie wpasowany w otwór kurtyny przeciwpożarowej. Urządzenie dopuszcza zwroty wyłącznie własnych dokumentów biblioteki Zamawiającego. Biblioteka może wybrać czy urządzenie będzie przyjmowało wszystkie wrzucone do wrzutni dokumenty czy tylko od uprawnionych osób, po wcześniejszej identyfikacji kartą biblioteczną. Urządzenie musi uniemożliwiać zwrot materiału bibliotecznego z przekroczoną datą zwrotu. Funkcja ta musi być administrowana i zależna od parametrów systemu SOWA. Urządzenie może mieć możliwość wysyłania pokwitowania poprzez email. zytniki RFID powinny wykrywać ewentualne nieprawidłowości przy zwrotach i tym samym nie zezwolą na omyłkowy zwrot książki. W przypadku problemów ze zwrotem materiałów bibliotecznych system wyświetli informacje na ekranie i poinformuje odpowiednim komunikatem. Urządzenie ma być połączone z systemem zarządzającym zbiorami bibliotecznymi SOWA za pomocą protokołu SIP-2, który dostarczy Wykonawca. Specyfikacja wrzutni mechanicznej: • Wrzutnia z taśmociągiem: wymiary max: wys. 760 mm x szer. 650 mm x głęb. 1200 mm (wraz z taśmociągiem wewnętrznym), Wrzutnia z zsuwnią: wymiary max: front średnica 965 mm, konstrukcja wewnętrzna: 600 m m x 602 mm x 530 mm (dł. X wys. X gł.), • czytnik kart bibliotecznych, • automatycznie zamykany otwór wejściowy urządzenia - wykonanie inox, • obudowa urządzenia: stal oraz blacha nierdzewna, • urządzenie musi być wandaloodporne do zamontowania w otworze ściennym (max. waga urządzenia 100 kg), • wrzutnia musi być wyposażona w urządzenie gaszące ewentualny pożar, • opcjonalny kołnierz z blachy inox, • urządzenie powinno przyjmować książki do wewnątrz, gdzie będą one kierowane do wózka przesuwnego z samoczynnie uchylającym się dnem, • kolorystyka urządzenia do uzgodnienia z Zamawiającym po podpisaniu umowy Oprogramowanie do zwrotu woluminów: Aplikacja służąca do zwrotu zbiorów bibliotecznych. • woluminy będące wewnątrz wrzutni RFID są „przenoszone” z konta czytelnika na konto biblioteki, • równocześnie następuje zmiana stanu ochrony woluminu w etykiecie RFID, • po przejściu przez urządzenie - książka jest gotowa do odstawienia na półkę. Urządzenie ma korzystać z przyłącza sieci energetycznej (230V 50Hz 10A) i przyłącza sieci teleinformatycznej (RJ 45 - stały nr IP). Nie dopuszcza się zastosowania rozwiązania opartego o technologię hydrauliczną ani pneumatyczną. Wózek biblioteczny przesuwny z uchylnym dnem do przyjmowania oddawanych pozycji książkowych - specyfikacja wózków bibliotecznych na książki: • wózek powinien być wykonany z aluminium z gładką i eloksalowaną powierzchnią, • stabilne wykończenie krawędzi wózka z min. 3 mm grubości specjalnego profilu aluminium, • ruchome dno utrzymujące książki na optymalnej wysokości, • regulowana siła sprężyn do 50 kg, • wymiary wózka dostosowane do wrzutni • pojemność min.: 180 l, • dno wózka ma być wyposażone w wykładzinę zabezpieczającą książki przed zniszczeniem, • wózek powinien być wyposażony w kółka obrotowe o średnicy 125 mm (± 10 mm) z pełnej gumy, z hamulcem na dwóch kółkach. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie tego zamówienia i ma potencjalną możliwość jego uzyskania, a sposób sformułowania warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, powoduje, że może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący zaznaczył, że na tym etapie postępowania nie jest możliwe wykazanie interesu w sposób bardziej skonkretyzowany i wystarczające w tych okolicznościach jest wskazanie na potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. W ocenie odwołującego poprzez bezprawne działanie zamawiającego, jego interes prawny został naruszony, co skutkowało brakiem możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do pierwszego zarzutu i wskazał, że zamawiający powinien pamiętać, iż określone przez niego warunki powinny być sformułowane w sposób proporcjonalny i odpowiedni do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Pzp, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu był nadmierny w relacji do przedmiotu zamówienia, zaś posiadanie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w postaci realizacji dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek, przy czym wartość obu dostaw nie będzie mniejsza niż 100 000,00 zł brutto, zapewni odpowiednią jakość realizacji przedmiotu umowy. W ocenie odwołującego zasadne było rozszerzenie warunku poprzez umożliwienie udziału w postępowaniu również wykonawcom posiadającym doświadczenie w realizacji dwóch osobnych dostaw na: bramkę RFID HF, wrzutnię mechaniczną RFID HF, stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza i osobno na książkomat wewnętrzny RFID HF na min. 25 skrytek. Zdaniem odwołującego, określony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nadmiernie wygórowany, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz - z uwagi na ograniczenie kręgu podmiotów- ograniczający konkurencję. W odniesieniu do zarzutu drugiego odwołujący wyjaśnił, że w załączniku nr 8 do SWZ zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wskazując konkretne parametry urządzeń i elementów składających się na system będący przedmiotem przetargu. Odwołujący wskazał w tym kontekście, że zgodnie z art. 99 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia winien zostać opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Odwołujący wskazał przy tym, że zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w opisie przedmiotu zamówienia jest wystarczające do uznania, że przepisy art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust. 1 zostały naruszone (zob. wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2011 r., KIO 752/11. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony preferował system dostarczany przez spółkę ARFIDO Sp. z o.o., co stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego, zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia spowodował, że odwołujący nie ma możliwości zaoferowania mu rozwiązania równoważnego. Jest to nie do pogodzenia z przepisami o zamówieniach publicznych, traktującymi o opisywaniu przedmiotu zamówienia. Przechodząc do poszczególnych kwestii odwołujący wskazał, że: Ad. 1 Punkt 2 OPZ „POSZCZEGÓLNE ELEMENTY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”: a) połączone stanowisko kodowania wypożyczeń i zwrotów - żaden producent nie oferuje stanowiska bibliotekarza, gdzie byłby zastosowany czytnik RFID i czytnik MIFARE w jednym układzie scalonym. Jest to spowodowane tym, że wtedy odczyt jest mniej precyzyjny i mniejszy. Zastosowany opis dotyczy rozwiązania stosowanego tylko przez firmę ARFIDO Sp. z o.o., która kupuje układ scalony CPR-74-4SCUSB i montuje go w obudowie - jest to manufaktura; b) książkomat wewnętrzny - ze względu na normy dotyczące osób poruszających się na wózku inwalidzkim, odwołujący stosuje szufladę z uchylnym dnem w dolnej części książkomatu. Przy zwrocie do skrytek tak zwany dynamiczny wybór wolnej skrytki może się skończyć tym, że osoba na wózku będzie musiała oddać książkę w górnej skrytce. Wtedy taki zwrot nie będzie możliwy i z racji tego, że skrytka zostanie automatycznie otwarta, to książkomat zostanie zablokowany (skrytka otwarta przez dłuższy czas); c) wrzutnia mechaniczna RFID - dostarczana przez odwołującego wrzutnia ma intuicyjny wyświetlacz, który pokazuje na jakim etapie zwrotu się znajdujemy. Ponadto odwołujący stosuje zsuwnię a nie taśmociąg - zajmuje mniej miejsca. Dzięki zastosowaniu 2 czytników RFID możliwa jest precyzyjna weryfikacja, czy zwrócono poprawną książkę - jeżeli nie to nie jest ona ściągnięta z konta czytelnika. Ze względu na ekologię i potrzebę utrzymania porządku przy wrzutni, odwołujący nie stosuje drukarki pokwitowań tylko potwierdzenie jest wysyłane automatycznie na maila czytelnika. Ad. 2 Punkt 3 „WYMOGI TECHNICZNE DLA POSZCZEGÓLNYCH ELEMENTÓW SYSTEMU”: a) wymóg zintegrowanego sterownika bramki RFID jest nadmierny. Odwołujący stosuje sterownik w osobnej skrzynce, dzięki czemu bramki są bardzo ciche, a sama detekcja wynosi nawet 260 cm, a nie tylko 120 cm jak w przypadku urządzeń stosowanych przez ARFIDO Sp. z o.o.; b) jeśli chodzi o wymiary inteligentnego licznika osób zintegrowanego z anteną bramki, brak jest podstaw do określania w sposób tak szczegółowy parametrów inteligentnego licznika osób zintegrowanego z antenami bramek RFID. Licznik osób jest niewielkim elementem bramki, w związku z tym jego wymiary pozostają bez znaczenia dla funkcjonalności i sposobu użytkowania systemu. Biorąc pod uwagę fakt, że licznik zasilany jest z płyty sterownika RFID, brak jest podstaw do wskazywania napięcia przy jego zasilaniu. Brak jest również podstaw do wskazywania mocy emisyjnej RF, licznik jest bowiem komponentem bramki i można podać jaki jest pobór mocy kompletnej bramki. Ponadto zamawiający wymaga minimum 8W mocy a przy tak małym komponencie wymaga max 2VA. Dla użytkownika nieistotna jest także obsługa licznika przez protokół readera. W ocenie odwołującego, wskazywanie tak szczegółowo parametrów tak niewielkiego elementu bramki świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku; c) połączone stanowisko kodowania, wypożyczeń i zwrotów przez bibliotekarza zamawiający wymaga, by stanowisko kodowania składało się m.in. ze zintegrowanego czytnika- kodera etykiet RFID. Odwołujący wskazał, że rozwiązaniem korzystniejszym jest wyodrębnienie w ramach stanowiska bibliotekarza czytnika MiFARE do kart czytelniczych, co w przypadku uszkodzenia samego czytnika spowoduje obniżenie kosztów naprawy możliwa będzie wymiana samego czytnika, a nie całego stanowiska. Odwołujący stanowisko bibliotekarza składające się z czytnika RFID i anteny RFID w jednej obudowie i osobnego czytnika kart MIFARE (na wypadek uszkodzenia czytnika MIFARE jego wymiana jest dużo tańsza niż całego stanowiska bibliotekarza). Ponadto zamawiający zastrzegł, że Antena wraz z czytnikiem musi stanowić jedną integralną całość. Dla użytkownika nie ma to znaczenia. Przykładowo, dostarczany przez odwołującego pad jest zaprojektowany tak, że czytnik jest osobno, ale dzięki temu jest mocniejszy i czyta więcej książek jednocześnie. Mniejszy pad zawiera antenę i czytnik, ale jest słabszy. Opisany w OPZ pad firmy Arfido ze skośną obudową czyta tylko jedną książkę jednocześnie, co wyklucza możliwość korzystania z dobrodziejstw systemu RFID w porównaniu do systemu elektro - magnetycznego. Ponadto, przy zastosowaniu skośnej konstrukcji i książka zsuwa się w dół - trzeba stosować ogranicznik, który przy grubszej książce nie jest wystarczający. Wymóg braku dodatkowego zasilacza przy zasilaniu z portu USB nie ma znaczenia dla użytkownika, podobnie waga czytnika- nie jest on bowiem nigdzie przenoszony, tylko stale spoczywa na blacie. Natomiast wskazanie zawężonych wymiarów czytnika zdaniem odwołującego świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. Natomiast wskazanie zawężonych wymiarów czytnika zdaniem odwołującego świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję; d) etykiety - Norma ISO dotycząca kodowania etykiet powstała po to żeby użytkownik, w każdym momencie, miał wolność wyboru: integratora, etykiet i sprzętu. Jeżeli natomiast firma stosuje preformatowanie etykiet, to już nie można wtedy mówić o standardzie kodowania po wdrożeniu takiego systemu etykiety i sprzęt RFID może dostarczać tylko jedna firma. W przypadku zmiany profilu działalności przez tę firmę lub jak firma upadnie, to biblioteka zostaje bez pomocy ze strony innych firm - jedynym ratunkiem jest ponowne kodowanie etykiet. Ilość danych zapisywanie w etykiecie nie ma wpływu na to, czy dane w etykiecie są odpowiednio chronione, czy też nie. Zapisanie w etykiecie kodu kreskowego przyśpiesza odczyt etykiety na bramce i dzięki temu etykieta nie posiada danych, które trzeba chronić. To nie jest karta kredytowa, której dane po sczytaniu urządzeniem z NFC możemy „okraść” właściciela karty. Jeśli chodzi o preformatowanie etykiet, to system Jacob, który oferuje konkurencja to nic innego, jak dbanie konkurencji o przyszłą sprzedaż etykiet i sprzętu. Zamawiający jak będzie chciał dokupić etykiety lub np. stanowisko bibliotekarza, będzie musiał je kupić od jednaj firmy. Preformatowanie w systemie Jacob wykonuje firma SOFTECH Z.R. (który jest Wiceprezesem firmy Arfido). Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 6 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2134/19) Krajowa Izba Odwoławcza, na jego wniosek, w ramach postępowania prowadzonego przez Centrum Kultury i Czytelnictwa Gminy Domaniów, uznała za niedopuszczalne wprowadzenie w dokumentacji przetargowej postępowania sformułowania „Etykiety muszą być preformatowane w systemie Jacob”, przy jednoczesnym braku określenia rozwiązania równoważnego. Kolejny argument przeciw to samo funkcjonowanie zabezpieczenia - zabezpiecza ono dane przed skopiowaniem, a nie przed „zabiciem” etykiety, co pozwala wynieść książkę - Czytelnikowi łatwiej to zrobić, niż kopiować dane z etykiety (nie wiadomo w jakim celu); e) książkomat - zamawiający przewiduje szereg wymogów co do parametrów książkomatu, np. liczby skrytek w panelu oraz wymiarów urządzenia, co powoduje ograniczenie przedmiotu dostaw do konkretnego modelu urządzenia. Świadczyć to może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku; f) aplikacja do obsługi skrytek książkomatu - zastosowanie tak szczegółowych wymogów świadczyć może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. Odwołujący podkreślił, że stosuje inne oprogramowanie w pełni zapewniające funkcjonalność systemu, które jest zainstalowane na stanowisku bibliotekarza; g) protokół SIP-2 Protokół SIP-2 jest międzynarodowym standardem, który jest wykorzystywany przez wszystkie instytucje i firmy w celu poprawnej komunikacji urządzeń samoobsługowych z systemami bibliotecznymi. Nie ma czegoś takiego jak „rozszerzony moduł SIP-2”. Tak opisana funkcjonalność jest niczym innym jak ingerencją w protokół SIP2, wykorzystując niektóre polecenia (jak Item Properties) do innego celu, co jest niezgodne z przyjętym standardem. Amerykańska korporacja 3M, która stworzyła protokół SIP-2, nie wyraziła zgody na ingerencję w międzynarodowy standard SIP-2 przez jakąkolwiek firmę czy też instytucję; h) wrzutnia - zamawiający określił wymogi, dotyczące wrzutni mechanicznej RFID wewnętrznej do samodzielnych zwrotów z zamykanym otworem wrzutowym. Zamawiający określił bardzo rygorystycznie parametry wrzutni, np. określając wymiary wózka bibliotecznego czy wymagania dotyczące zastosowania taśmociagu. W praktyce powoduje to brak możliwości udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferują wrzutnię wyposażoną w zsuwnię, czy wrzutnię o minimalnie różniących się wymiarach. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. W zakresie ostatniego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że w załączniku nr 8 do SWZ zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wskazując konkretne parametry urządzeń i elementów składających się na system będący przedmiotem przetargu. Odwołujący stwierdził, że stosując się do Ustawy o Ochronie Danych Osobowych zapisuje w etykiecie tylko niezbędne informacje pozwalające na prawidłową pracę systemu (czyli: kod kreskowy, dział do którego należy książka i zmieniamy flagę etykiety z nieaktywnej na aktywną). Dzięki temu nie jest potrzebna ochrona etykiety przed odczytem hasłem. Wiadomo, że każde hasło można ominąć i ważniejsze jest, aby nie zapisywać niepotrzebnych informacji w etykiecie niż stosować dodatkowe zabezpieczenia (ochronę hasłem). Zdaniem odwołującego, zapisywanie w pamięci etykiet tak szerokiego zakresu danych nie jest niezbędne do prawidłowego działania systemu, a wręcz może utrudniać jego działanie poprzez wydłużenie czasu reakcji bramki antykradzieżowej. Potencjalni wykonawcy mogą zapisywać tylko część ze wskazanych danych (np. tylko kod kreskowy), co także umożliwia prawidłową współpracę systemu RFID z systemem bibliotecznym. Świadczyć to może o faktycznym zawężeniu przedmiotu dostawy do konkretnego produktu, co w oczywisty sposób ogranicza konkurencję. Stąd też zasadna jest zmiana OPZ w tym zakresie w sposób wskazany we wniosku. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach. Ww. wykonawca już w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia odniósł się do podniesionych przez odwołującego zarzutów. W zakresie pierwszego zarzutu wyjaśnił, że wskazany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu był w pełni adekwatny i proporcjonalny, umożliwiał również dokonanie poprawnej oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał na specyfikę zamówienia charakteryzującą się dużym stopniem wyspecjalizowania i zaawansowania technicznego. We wdrożeniach RFID kluczowym bowiem oprócz dostawy urządzeń jest zintegrowanie sprzętu z istniejącym w Bibliotece system zarządzającym zbiorami. Stopień integracji wpływa na osiąganą funkcjonalność, która może być różna dla pozornie takich samych urządzeń pochodzących od różnych dostawców. Im większy system, tym większa biblioteka i tym większy stopień skomplikowania informatycznego. Biblioteki mają oddziały, filie, prowadzą wypożyczenia międzybiblioteczne, rezerwacje on-line, podgląd zasobów z urządzeń mobilnych itp. Biorąc powyższe pod uwagę zasadnym jest wymaganie jednego całościowego, kompletnego i rozbudowanego wdrożenia w dużej bibliotece, a nie posługiwanie się z kilkoma rozwiązaniami mniejszymi, bazującymi na jednej lokalizacji (również w rozumieniu informatycznym). Wykonanie kompletnego, kompleksowego i całościowego wdrożenia z posiadaną referencją najlepiej weryfikuje zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w takim postępowaniu. Z tego względu również zamówienie jako stanowiące pewną całość nie podlega podziałowi co wyraża się również przez brak możliwości składania ofert częściowych. O spełnieniu zasady proporcjonalności świadczy również, że wystarczy tylko jedna dostawa wskazanego typu oraz jej wartość (poniżej progu stosowania Pzp) co wskazuje, iż nie chodzi o jedynie o wielkość dostawy w rozumieniu ekonomicznym a jej technologię i stopień zaawansowania co ewidentnie przekłada się na doświadczenie umożliwiające wykonanie przedmiotowego zadania. Jeśli chodzi o zarzuty odnoszące się do treści OPZ wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. wyjaśnił, że niepodważalnie, opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element SWZ i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia, co w konsekwencji warunkuje wybór trybu postępowania i odpowiedniej jego procedury. Zamawiający, przy jego przygotowaniu winien kierować się zasadą pełności i jednoznaczności, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego zakres, a ponadto bezwzględnie przestrzegać zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. WW. wykonawca zwrócił uwagę, że Urząd Zamówień Publicznych podkreśla jednak, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który powoduje, że nie wszyscy wykonawcy nie będą zdolni do jego wykonania, nie zawsze będzie stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji (także wyrok KIO z dnia 17 lipca 2013 r., KIO 1550/13). Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności do realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest bowiem możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję (por. wyr. KIO z 24 czerwca 2010 r., KIO 1122/10, Legalis oraz wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., KIO 1314/13, Legalis). Co więcej, zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, jak i wymaganych parametrów technicznych. Oznacza jedynie, że zamawiający powinien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie (por. uzasadnienie wyroku KIO z 15 listopada 2011 r., KIO 2342/11, Legalis). Odnosząc powyższe do argumentów oraz proponowanych przez odwołującego zmian prowadzi do kilku zasadniczych wniosków. W ocenie wykonawcy AFRIDO Sp. z o.o. odwołujący nie wykazał faktu złamania przez zamawiającego ww. zasady, powołując się w tej mierze wyłącznie na stosowane przez siebie rozwiązania. Zaproponowane przez niego zmiany opisu przedmiotu zamówienia sprowadzają się w przeważającej części do zmian dostosowujących opis do parametrów urządzeń proponowanych przez odwołującego. Zmiany te, co ww. wykonawca podkreślił w żaden sposób nie opowiadają potrzebom zamawiającego i nie uwzględniają zasadniczych założeń przez niego przyjętych. Przykładem w tym zakresie jest zaproponowanie zmian dotyczących książkomatów i zaproponowanie 34 skrytek i dwóch dużych szuflad, w miejsce wskazywanych 43, co poza znacznym zmniejszeniem wydajności uniemożliwi zwrot i odbiór książki do tej samej skrytki. Zamiast taśmociągu we wrzutni - bezpiecznie transportującego książki do pojemnika wrzutowego - z możliwością jej cofnięcia odwołujący proponuje „zsuwnię”, niemniej jednak nie wyjaśnia sposobu jej funkcjonowania i niedogodności z tym związanych. Odwołujący wskazuje także, że opis produktu zamówienia przygotowany przez zamawiającego jednoznacznie wskazuje na możliwość udziału w postępowaniu wyłącznie jednego wykonawcy. Niemniej jednak odwołujący nie wykazał, by sam nie spełniał wymogów określonych w SWZ jedynie przedstawia propozycje innych rozwiązań (w ocenie zgłaszającego przystąpienie znacznie mniej funkcjonalnych). Ponadto pomija szereg przedsiębiorstw na rynku , których produkty spełniają wymogi wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Wobec tego oraz wobec sposobu sformułowania przez odwołującego uzasadnienia podnoszonych zarzutów odwołujący dąży de facto do dostosowania przedmiotu zamówienia i potrzeb zamawiającego do produktów odwołującego. Niezależnie od powyższych argumentów wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. zwrócił uwagę na treść pkt. III ppkt. I SWZ, w którym zamawiający wprost dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych, z jednoczesnym zaznaczeniem, że wykonawca, który zastosuje rozwiązanie równoważne obowiązany jest udowodnić, że oferowana przez niego dostawa spełnia wymagania określone przez zamawiającego w OPZ. Powyższe jest zgodnie dyspozycją przepisu art. 99 ust. 4 Pzp. Wobec tego, nie ma żadnej przeszkody w tym, by odwołujący mógł złożyć ofertę równoważną, która zostałaby rozpoznana w oparciu i w odniesieniu do potrzeb zamawiającego. Z ostrożności ww. wykonawca wskazał, że nawet gdyby uznać, że parametry są możliwe do uzyskania przez tylko jednego wykonawcę (czemu kategorycznie zaprzeczał) to w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp (tak wyroku z dnia 4 stycznia 2018 r., KIO 2707/17). Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2011 r., 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11). W dniu 6 maja 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie. W odpowiedzi tej zamawiający wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp; 2) z ostrożności, w razie uznania, że nie podlega ono odrzuceniu - oddalenie odwołania w części co do: - minimalnej ilości skrytek do odbioru i zwrotu zamówionych książek w książkomacie, których nie może być mniej niż 43 (pkt 5 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.5 OPZ); - zastosowania zsuwni we wrzutni mechanicznej RFID zewnętrznej, zamiast taśmociągu oraz możliwości wysyłania potwierdzenia na e-mail czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji (pkt 7 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.7 OPZ); oraz umorzenie postępowania w pozostałej części z uwagi na uwzględnienie odwołania w części przez zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymogu minimalnej ilości skrytek do odbioru i zwrotu zamówionych książek w książkomacie, których nie może być mniej niż 43 (pkt 5 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.5 OPZ) zamawiający wyjaśnił, że wynika on z zapotrzebowania przyszłego użytkownika przedmiotu zamówienia (Wojskowego Centrum Kształcenia Medycznego — zwanego dalej jako: „WCKMed”). Zamawiający wskazał, że dopuszcza rozwiązanie dla osób niepełnosprawnych jednak z jednoczesnym zachowaniem warunku min. 43 skrytek dla książkomatu. Dalej zamawiający wyjaśnił w tym zakresie, że z książkomatu biblioteki WCKMed będą korzystać przede wszystkim podchorążowie Kolegium Wojskowo-Lekarskiego, którzy ze względu na specyfikę studiów nie poruszają się na wózku inwalidzkim. W związku z powyższym dostosowanie książkomatu do osób poruszających się na wózku inwalidzkim nie jest wymagane. Jednocześnie zamawiający dopuścił możliwość przystosowania książkomatu do potrzeb osób niepełnosprawnych. Istotne jest jednak, żeby książkomat posiadał licencję na moduł kodowania systemu bibliotecznego SOWA i posiadał minimum 43 skrytki do odbioru i zwrotu zamawianych książek. lm większa ilość skrytek, tym więcej czytelników (których jest ponad 600) może z nich korzystać. Zastosowanie książkomatu jako urządzenia do zwrotu książek z punktu widzenia biblioteki jest tylko dla czytelników, którzy będą odbierać książki z książkomatu i przy okazji mogą skorzystać z możliwości oddania innych wypożyczonych książek. W ten sposób nie będą blokowane skrytki na same zwroty, a jak najwięcej skrytek będzie przeznaczanych na wypożyczenia. W związku z powyższym, proponowania przez odwołującego zmiana prowadzi do zmniejszenia ilości skrytek, co nie jest korzystne dla użytkowników biblioteki. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego nie sposób było uznać, aby określenie wymagania co do ilości skrytek uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego mogło zostać uznane za utrudniające uczciwą konkurencję. W dniu 6 maja 2022 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym: - wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp i w zakresie tego wniosku podzielił argumentację przedstawioną przez zamawiającego; - odniósł się do argumentacji podanej w odwołaniu w zakresie zarzutów dotyczących się do OPZ. Dodatkowo w dniu 9 maja 2022 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe, w którym odniósł się do części zawartej w pkt 2.2 odpowiedzi na odwołanie tj. wniosku o oddalenie odwołania w zakresie zastosowania zsuwni we wrzutni mechanicznej RFID zewnętrznej, zamiast taśmociągu (pkt 7 Tabeli: Poszczególne elementy przedmiotu zamówienia oraz pkt 3.7 OPZ). W tym kontekście zamawiający wyjaśnił, że po uzyskaniu wyjaśnień od odwołującego dotyczących zamknięcia zsuwni do czasu zeskanowania książki oraz po konsultacji z użytkownikiem, dopuścił możliwość zastosowania mechanizmu działania wrzutni na zsuwni lub na taśmociągu. Jak poinformował zamawiający ważne dla niego było, żeby przy korzystaniu z wrzutni była możliwość drukowania potwierdzenia zwrotu książek oraz aby książkomat był zabezpieczony przed wrzuceniem dodatkowych przedmiotów. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 9 maja 2022 r. odwołujący złożył stanowisko pisemne zawierające podsumowanie argumentacji dotyczące niezasadności wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. Po oddaleniu przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający oświadcza, że uwzględnia odwołanie w części obejmującej cały zakres odwołania za wyjątkiem: - minimalnej ilości skrytek do obioru i zwrotu zamówionych książek w książkomacie, których nie może być mniej niż 43; - możliwości wysyłania potwierdzenia na email czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji. Wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części. Odwołujący z kolei wycofał zarzut w części dotyczącej możliwości wysyłania potwierdzenia na e-mail czytelnika, zamiast możliwości wyboru przez użytkownika pobrania paragonu z drukarki potwierdzającego dokonanie transakcji. W dniu 18 maja 2022 r. odwołujący oraz wykonawca AFRIDO Sp. z o.o. złożyli kolejne pisma procesowe, wykonując tym samym zobowiązanie zakreślone przez Izbę na rozprawie w dniu 9 maja 2022 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę AFRIDO Sp. z o.o. z siedzibą w Chybach (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym skład orzekający oddalił wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania, który został podniesiony w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście powyższego wniosku zamawiający wyjaśnił, że prowadzi na podstawie przepisów Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia obejmującego dostawę urządzeń systemu bibliotecznego pracujących w oparciu o technologie RFID HF (Radio Frequency Identification — identyfikacji za pomocą fal radiowych) w częstotliwości przeznaczonej do tego typu zastosowań — 13,56 MHz, zintegrowany z systemem bibliotecznym funkcjonującym w bibliotece SOWA, a także ich montaż w pomieszczeniach wskazanych przez zamawiającego, jako wyposażenie biblioteki na potrzeby przebudowy internatowego budynku nr 4 na budynek sztabowo — biurowy dla potrzeb WCKMED i ESW w Kompleksie Wojskowym nr 8156 w Łodzi. Przedmiot zamówienia obejmuje: zakup i montaż urządzeń, konfigurację systemu, integrację z systemem bibliotecznym SOWA, testy, szkolenie personelu i 24 miesięczny okres gwarancji, Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na platformie: w dniu 21 kwietnia 2022 r. W dalszej kolejności zamawiający wyjaśnił, że jego spółka została utworzona w dniu 30 czerwca 2011 r. Pierwotnie jedynym wspólnikiem Spółki, posiadającym 100% udziałów w kapitale zakładowym pozostawał Skarb Państwa reprezentowany przez Prezesa Wojskowej Agencji Mieszkaniowej. Następnie, w wyniku połączenia Wojskowej Agencji Mieszkaniowej z Agencją Mienia Wojskowego, na mocy przepisów ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o Agencji Mienia Wojskowego, jedynym wspólnikiem Spółki pozostaje Skarb Państwa reprezentowany przez Agencję Mienia Wojskowego. Przedmiotem działalności Spółki jest przede wszystkim prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie budownictwa specjalistycznego, mieszkaniowego, modernizacji i eksploatacji systemów ciepłowniczych, jak również świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości. Spółka realizuje przede wszystkim kontrakty zlecane przez Agencję Mienia Wojskowego, na mocy przepisu art. 63 ust. 1 ustawy o Agencji Mienia Wojskowego oraz wcześniejsze umowy zawarte z Wojskową Agencją Mieszkaniową na mocy art. 17a ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 1995 r. o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Spółka realizuje te umowy na rzecz odbiorców wojskowych z kręgu jednostek organizacyjnych Ministerstwa Obrony Narodowej jako wykonawca wskazany w umowie zawartej pomiędzy Agencją Mienia Wojskowego a Ministrem Obrony Narodowej, w oparciu o przepis art. 53 ustawy o AMW. Działalność Spółki nastawiona jest na maksymalizację zysków. Spółka jest podmiotem gospodarczym, będącym uczestnikiem rynku, w szczególności rynku robót budowlanych i remontowych. O działalności Spółki decydują wyłącznie czynniki czysto ekonomiczne. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 528 pkt 1 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający stanął na stanowisku, że nie ma obowiązku stosowania przepisów Pzp z uwagi na fakt, że nie jest objęty zakresem podmiotowym stosowania przedmiotowej ustawy (art. 4 — art. 6 Pzp). Stosownie do art. 4 Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz 305); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. W ocenie zamawiającego art. 4 pkt 1 Pzp nie ma zastosowania w przedmiotowym przypadku, ponieważ Spółka, zgodnie z przepisem art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych nie należy do podmiotów stanowiących jednostki sektora finansów publicznych, wobec wyraźnego wyłączenia spółek prawa handlowego z kręgu tych podmiotów (art. 9 pkt 14). Podobnie art. 4 pkt 2 Pzp nie ma zastosowania w przypadku Spółki, ponieważ dotyczy on innych, niż określone w pkt 1, państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Spółka natomiast nie jest państwową jednostką organizacyjną i posiada osobowość prawną jako spółka kapitałowa prawa handlowego (art. 12 k.s.h.). Jeśli zaś chodzi o zastosowanie art. 4 pkt 3 Pzp, to zamawiający wyjaśnił, że zaznaczenia wymaga fakt, iż wymaga on łącznego spełnienia następujących przesłanek: inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. W dalszej części swojego stanowiska zamawiający przedstawił poglądy doktryny oraz szeroko zacytował orzecznictwo TSUE i na tej podstawie stwierdził, że zestawiając wskazania podane w przytoczonych przez niego fragmentach z przedmiotem działalności zamawiającego, wynikającym zarówno z KRS, jak i z aktu założycielskiego, nasuwa się wniosek, że zamawiający żadnych zadań publicznych nie realizuje. Zasadniczym przedmiotem jego działalności są roboty budowlane związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane. Dodatkowo zamawiający wyjaśnił, że działa w zwykłych warunkach rynkowych, jego celem jest wypracowanie zysku i nie jest finansowany przez żaden podmiot. Jak wskazał na wstępie, Spółka została powołana przez Wojskową Agencję Mieszkaniową, przy czym Akt Założycielski nie wskazuje jednoznacznie na konkretny cel, w którym Spółka została utworzona. Jedynie postanowienie § 7 ust, 2 Aktu Założycielskiego podkreśla, iż Spółka będzie realizowała zadania wynikające z zawartej przez Agencję Mienia Wojskowego umowy o świadczenie usług na rzecz Ministra Obrony Narodowej oraz jednostek podległych i nadzorowanych przez Ministra. Podkreślił przy tym, że przedmiotem tej umowy nie są żadne usługi, których charakter można by określić jako powszechny. Wręcz przeciwnie, umowa ta obejmuje przede wszystkim roboty budowlane, często o specjalistycznym charakterze, a również często takie, których wykonanie wiąże się z obowiązkiem zachowania należytej staranności i posiadania stosownych uprawnień w zakresie ochrony informacji niejawnych. Jego zdaniem usług tego typu nie można traktować jako takich, które mają charakter powszechny. W tym miejscu zamawiający również wskazał, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) potrzeby o charakterze powszechnym charakteryzują się tym, że ze względu na ich istotne znaczenie dla interesu ogółu ich zaspokajanie i realizacja jest przejmowana przez Państwo, które decyduje się we własnym zakresie świadczyć usługi związane z tymi potrzebami. Następnie wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, iż zachodzi w okolicznościach sprawy przesłanka z punktu 1, to w żaden sposób nie można wywodzić, iż działalność gospodarcza prowadzona przez Spółkę nie ma charakteru przemysłowego ani handlowego. Tak jak podniesiono wyżej, Spółka działa na wolnym rynku, wyłącznie w oparciu o kryteria czysto ekonomiczne prowadzonej działalności gospodarczej, a już samo to, że działalność Spółki nastawiona jest na osiąganie maksymalnych zysków świadczy o tym, iż cel jej działalności ma charakter handlowy. Również w tym zakresie można posiłkować się orzecznictwem TSUE, który wskazywał wielokrotnie od strony negatywnej, iż charakteru przemysłowego ani handlowego nie posiadają potrzeby, których nie jest w stanie zaspokoić wolny rynek. Innymi słowy dotyczą one usług niedostępnych na rynku. Z przyczyn oczywistych w przypadku Spółki nie sposób twierdzić, iż świadczy ona takie usługi. Należy również dodać, iż taki stan faktyczny występował już w chwili powołania Spółki, utrzymuje się obecnie i nie ma praktycznie możliwości aby doszło w tym zakresie do jakiejkolwiek istotnej zmiany. Kolejnym aspektem sprawy, na który zwrócił uwagę zamawiający był brak monopolu Spółki na świadczenie usług na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, w szczególności jednostek organizacyjnych MON. Spółka działa w warunkach konkurencji z innymi podmiotami, w szczególności z branży budowlanej. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż budżet Ministerstwa Obrony Narodowej przeznaczony na inwestycje oscyluje wokół kwoty 1,2 mld PLN rocznie. Zamówienia udzielane Spółce to szacunkowo ok. 20-25% takiego budżetu rocznie. Reszta środków jest wydatkowana przez Inwestorów na podstawie umów zawartych z innymi przedsiębiorstwami działającymi na rynku. W kontekście powyższego zamawiający przytoczył brzmienie punktu 10 preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE: „Termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy”. W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że Spółka ma wręcz obowiązek stosowania kryteriów czysto ekonomicznych w swojej działalności. Powołanie Spółki w żaden sposób nie oznacza zwiększenia ryzyka uprzywilejowania krajowych wykonawców przy udzielaniu zamówień publicznych, W przypadku Spółki nie można również mówić o finansowaniu przez Państwo. Spółka prowadzi działalność w oparciu o środki własne pochodzące z bieżącej działalności gospodarczej nie uzyskując żadnych dotacji lub innych form finansowania przez Państwo. Ponadto, odnosząc ww. okoliczności faktyczne i przepisy prawa do przedmiotowego zamówienia zamawiający nadmienił, że zostało ono ogłoszone w związku z umową nr 6/WlB/AMW/2022 zawartą dnia 23 marca 2022 r. pomiędzy Skarbem Państwa — Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy a Agencją Mienia Wojskowego. Agencja powierzyła Zamawiającemu wykonanie przedmiotu ww. umowy w całości umową cesji nr SVA/6/WlB/AMW/2022 z dnia 31 marca 2022 r. zawartą na podstawie art. 63 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 1a ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o Agencji Mienia Wojskowego. Zgodnie z art. 63 ust. 1 ww. ustawy, spółki i towarzystwa budownictwa społecznego utworzone przez Agencję mogą dokonywać wobec Agencji oraz między sobą czynności w zakresie: 1) zarządu i administrowania nieruchomościami; 2) przygotowania, prowadzenia i rozliczania zadań inwestycyjnych, w tym przebudowy i remontów; 3) przygotowania, prowadzenia i rozliczania usług wypoczynkowych, konferencyjnych i szkoleniowych, ochrony obiektów oraz robót budowlanych i remontowych. Przepis art. 63 ust. 1a ww. ustawy wskazuje dodatkowo, że do czynności, o których mowa w ust. 1, dokonywanych przez jednoosobową spółkę Skarbu Państwa reprezentowanego przez Agencję, jeżeli ponad 80% działalności takiej spółki jest wykonywane na rzecz Agencji, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Możliwość świadczenia przez Spółkę usług na rzecz Agencji Mienia Wojskowego oraz jednostek organizacyjnych MON bez zastosowania Pzp nie narusza w opinii Spółki zasad konkurencyjności, gdyż każdorazowo oferta Spółki musi być dla tych podmiotów konkurencyjna, oparta o rynkowe parametry, co zresztą zakłada i podkreśla umowa zawarta pomiędzy Agencją Mienia Wojskowego a Ministrem Obrony Narodowej. Zgodnie z tą umową żadna inwestycja nie zostanie zlecona do wykonania Agencji (a w dalszej kolejności Spółce) jeżeli oferta wykonawcy nie będzie oparta o kryteria rynkowe oraz wskazane w umowie AMW-MON z dnia 1 grudnia 2016 r. dyrektywy wydatkowania środków publicznych (§ 5 przedmiotowej umowy). Przedmiotem ww. umowy jest określenie zasad świadczenia przez Agencję odpłatnych usług, dostaw i robót budowlanych. Zamawiający po raz kolejny wyjaśnił, że przedmiotem umowy jest dostawa oraz montaż wrzutni książek do biblioteki zlokalizowanej w budynku nr 4 wraz ze stacją monitorującą system w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa budynku nr 4 ze zmianą przeznaczenia wraz z infrastrukturą techniczną k-8156 WCKMed Łódź — zadanie 11748". Umowa dotyczy zatem wyspecjalizowanego podmiotu, jakim jest WCKMed i dostawy na jego potrzeby do biblioteki ww. urządzenia, a nie potrzeb powszechnych. Odnosząc się zaś do przepisu art. 63 ust. 1 ustawy o AMW zaznaczenia wymaga fakt, że ustawodawca w tym przepisie pozwolił, aby we wskazanym w nim zakresie działalność AMW wyłączona była z reżimu ustawy Pzp. Jeśli zatem pewien…

…Sygn. akt: KIO 585/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 Poznań, ul. Bukowska 285 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ​i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 7 ​do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, punkt 5.6. – Zakres zadań wykonawcy w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) poprzez usunięcie wymagań w zakresie minimalnych wymiarów tunelu kontrolnego ​i dopuszczenie urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe będzie skanowanie bagażu o wymiarach określonych przez zamawiającego, przy jednoczesnym dokonaniu odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu. 2.kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 Poznań, ul. Bukowska 285, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od zamawiającego Portu Lotniczego Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 Poznań, ul. Bukowska 285 na rzecz wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 kwotę w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -​ w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 585/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Dostawa, montaż i uruchomienie urządzeń EDS Normy III wraz z dostosowaniem niezbędnej infrastruktury w Porcie Lotniczym Poznań - Ławica ​ p. z o. o. – znak sprawy AM-PLP/ZP-1/2019 (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”), S o​ wartości przekraczającej kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2019/S 058-135039 w dniu 22 marca w 2​ 019 r. przez Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 Poznań, ul. Bukowska 285 (dalej „zamawiający”). W dniu 22 marca 2019 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Ogłoszenie o zamówieniu i Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). W dniu 1 kwietnia 2019 r. wykonawca: Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu ​ sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten w SIW Z sformułowałopis przedmiotu zamówienia, zawarty w Załączniku nr 7, punkt 5.11 podpunkt c) w zakresie, w jakim zamawiający zobowiązuje wykonawcę do podłączenia i uruchomienia przenoszonych urządzeń, w sposób znacząco ograniczający konkurencję pomiędzy wykonawcami, albowiem możliwość podłączenia i uruchomienia ww. urządzeń jest zastrzeżona dla pracowników autoryzowanego serwisu producenta ww. urządzeń; opis przedmiotu zamówienia, zawarty w Załączniku nr 7, punkt 5.6 podpunkt 13 - w zakresie w jakim zamawiający określa minimalny wymiar tunelu kontrolnego, podając jego wysokość i szerokość, wykluczając tym samym możliwość zaoferowania urządzeń z tunelem kontrolnym o przekroju sferycznym; kryteria oceny ofert zawarte w Rozdziale XIX punkt 1 SIWZ, w zakresie: (a) Kryterium 3 - Certyfikat TSA – w sposób premiujący urządzenia oparzone certyfikatem TSA, który to certyfikat nie znajduje zastosowania w portach lotniczych na obszarze Unii Europejskiej, a więc nie ma związku z​ rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, (b) Kryterium 4 - Upgrade oprogramowania Skanerów EDS do poziomu 3.3., w sposób premiujący wykonawców deklarujących możliwość aktualizacji oprogramowania do poziomu 3.3., podczas gdy nie są znane założenia poziomu 3.3. - co sprawia, że wymagane od wykonawców oświadczenie jest niemożliwe do weryfikacji przez zamawiającego. Jednocześnie odwołujący zaskarżył treść Ogłoszenia o zamówieniu, ​ zakresie wskazanych wyżej postanowień SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia. w Czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przez nieuzasadnione faworyzowanie wykonawców posiadających uprawnienia do uruchomienia i podłączenia urządzeń posiadanych obecnie przez zamawiającego, podczas gdy ich przeniesienie stanowi jedynie marginalną część przedmiotu zamówienia; 2.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie parametrów przedmiotu zamówienia (wysokość i szerokość tunelu kontrolnego) w sposób wykluczający możliwość dostawy urządzeń, które spełniają wszystkie parametry oczekiwane przez zamawiającego, a jednocześnie tunel kontrolny nie ma przekroju prostokątnego a np. sferyczny; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 2 c) i 91 ust. 3 ustawy Pzp, przez posłużenie się przez zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci certyfikatu TSA, które nie dotyczy właściwości dostarczanych produktów, która miałaby jakiekolwiek znaczenie dla ich wykorzystania przez zamawiającego, a jednocześnie premiuje wykonawców ze względu na ich cechy podmiotowe, niezwiązane z realizowanym zamówieniem; 4.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 2 d) i 91 ust. 3 ustawy Pzp, przez posłużenie się przez zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci deklaracji o możliwości aktualizacji oprogramowania skanerów EDS do poziomu 3.3., które to oświadczenie pozostaje pozbawione wartości normatywnej z uwagi na fakt, że nie są znane wymogi ​i charakterystyka „poziomu 3.3.”, przez co oświadczenie takie jest niemożliwe ​do weryfikacji w chwili złożenia i oceny ofert. Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości ​ i nakazanie zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do SIW Z) poprzezwskazanie w punkcie 5.11 c), że obowiązki wykonawcy w zakresie przeniesienia urządzeń nie obejmują podłączenia urządzeń do sieci LAN, Systemu oraz Systemu BHS, oraz uruchomienia urządzenia i przeprowadzenia testów; 2.dokonania modyfikacji SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do SIW Z) poprzezwskazanie w punkcie 5.6 podpunkt 13 wymaganych maksymalnych wymiarów bagażu dla tunelu kontrolnego, w miejsce wymiarów samego tunelu, względnie dopuszczenie urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe jest wpisanie prostokąta o wymiarach podanych przez zamawiającego; 3.usunięcia z Rozdziału XIX kryteriów oceny ofert: Kryterium 3 - Certyfikat TSA oraz Kryterium 4 - Upgrade oprogramowania Skanerów EDS do poziomu 3.3. i odpowiednią modyfikację wagi pozostałych kryteriów, względnie wprowadzenie innych kryteriów oceny ofert, związanych z przedmiotowym zamówieniem oraz możliwych do zweryfikowania przez zamawiającego; 4.dokonania zmian w treści zmienionego Ogłoszeniu o zamówieniu, stosownie do nakazanej Zamawiającemu zmiany treści SIWZ. Uzasadniając powyższe zarzuty odwołujący podnosił, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco różnicuje pozycję wykonawców ​ postępowaniu, w zależności od kwestii niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem postępowania, które nie powinny w mieć dla zamawiającego znaczenia na gruncie niniejszego postępowania. Ponadto, w jego ocenie, część kryteriów oceny ofert pozostaje bez realnego związku z przedmiotem zamówienia, oraz rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, jednocześnie promując niektórych wykonawców - przy czym poprawa ich sytuacji nie ma żadnego wpływu na stopień zaspokojenia potrzeb zamawiającego w ramach postępowania, natomiast ze względu na ograniczenie konkurencji (względnie pogorszenie pozycji konkurentów), będzie miała wpływ na zaoferowaną cenę. Wskazywał również, że ​ odniesieniu do czwartego z kryteriów oceny ofert, nie ma możliwości weryfikacji oświadczenia oczekiwanego przez w zamawiającego, albowiem punt odniesienia (wymogi poziomu 3.3. dla EDS) nie istnieje. Zatem przyznanie punktów następowałoby za złożenie deklaracji nie mającej pokrycia w rzeczywistości, o iluzorycznym charakterze - a więc nie ​ oparciu o rzeczywistą przewagę którejkolwiek ze złożonych ofert. w W dalszej części odwołania odwołujący prezentował argumenty przemawiające za zasadnością niniejszego środka ochrony prawnej. Odnośnie wymogu dotyczącego podłączenia urządzeń zwracał uwagę na element opisu przedmiotu zamówienia, który dyskryminuje (znacząco utrudnia realizację zamówienia) przez podmioty nie mające uprawnień do sprawowania autoryzowanej obsługi urządzeń będących obecnie w dyspozycji zamawiającego. OPZ wyraźnie wskazuje, urządzenia jakiego producenta są eksploatowane przez zamawiającego. Dzieje się tak na skutek wprowadzenia wymogu podłączenia tych urządzeń - które to zadanie ma charakter marginalny względem całego zamówienia, a jednocześnie może rzutować na zdolność do wykonania całego zamówienia. Prawidłowe podłączenie i uruchomienie tego typu urządzeń może być bowiem przeprowadzone, według najlepszej wiedzy odwołującego, jedynie przez wykonawców posiadających status autoryzowanego serwisu danej marki. Zatem wprowadzenie tego typu wymogu skutkuje narzuceniem na wykonawcę obowiązku wejścia z tego typu podmiotami ​ relację kontraktową. Jednocześnie zaś, dotychczasowi dostawcy urządzeń wykorzystywanych przez zamawiającego, w mogą odmówić współpracy z innymi wykonawcami - a przez to wyeliminować potencjalną konkurencję. Należy przy tym pamiętać, że mowa jest o​ rynku wyspecjalizowanych urządzeń, na którym podaż i popyt są ograniczone i nie występuje mnogość autoryzowanych partnerów producenta. Tym samym nie można nie zauważyć, że w znacznie lepszej sytuacji faktycznej jest wykonawca, który w odniesieniu do maszyn i urządzeń przewidzianych przez zamawiającego do przeniesienia, ma status autoryzowanego dostawcy lub serwisu. Nie tylko ma on gwarancje skutecznego podłączenia i​ sprawdzenia tych urządzeń bez dodatkowych kosztów, ale przede wszystkim - pewność, że będzie mógł te działania wykonać. Pozostali wykonawcy z kolei muszą założyć ryzyko związane z pozyskaniem partnerów, do wykonania czynności podłączenia i sprawdzenia przenoszonego sprzętu. Ryzyko to jest znaczne, albowiem uprawnieni dystrybutorzy zapewne będą zainteresowani złożeniem własnej oferty, a więc mogą nie być zainteresowani współpracą z innymi wykonawcami. Pozycja wyjściowa takich wykonawców jest zatem znacząco gorsza, a pogorszenie to ma swoje źródło w wymogu o znaczeniu marginalnym dla całego przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego całkowicie uzasadnione jest żądanie, aby zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia ograniczyć do przeniesienia obecnych urządzeń (wraz z przygotowaniem infrastruktury i urządzeń towarzyszących do montażu), zaś samo ich uruchomienie powierzyć stosownym podmiotom serwisującym - w ramach obsługi serwisowej. Koszty takiej usługi z pewnością będą znikome względem wartości niniejszego zamówienia, jak również wobec potencjalnego obniżenia cen w przypadku zwiększenia konkurencyjności na gruncie postępowania. W zakresie w jakim zamawiający opisał parametry tunelu kontrolnego wskazywał, ż​ e zamawiający w sposób szczegółowy określił wymogi techniczne i technologiczne dla Skanera EDS. Większość z nich ma swoje uzasadnienie w rzeczywistych potrzebach zamawiającego, jak również nie ogranicza w sposób nadmierny kręgu potencjalnych wykonawców, czy też produktów możliwych do zaoferowania - analiza wymogów prowadzi do zidentyfikowania określonej grupy produktów podobnej klasy, zbliżonych pod względem parametrów użytkowych. Z tego schematu wyłamuje się jeden wymóg, wskazany ​w podpunkcie 13, w którym zamawiający wskazał na minimalną szerokość i wysokość tunelu kontrolnego skanera EDS tym samym determinując, że przekrój tunelu kontrolnego musi mieć formę prostokąta. Wykonawca zdaje sobie sprawę, że zamawiający musi zagwarantować sobie możliwość prześwietlania skanerem EDS bagaży o określonych gabarytach - stąd konieczność zagwarantowania odpowiedniego prześwitu tunelu kontrolnego. Jednocześnie zaś wskazywał, że te same cele (zdolność do skanowania bagażu o określonych wymiarach) nie jest związana z kształtem przekroju tunelu, lecz z jego wielkością. Tak samo duże bagaże można przeskanować w tunelu, który będzie miał przekrój sferyczny, a nie prostokątny. Część urządzeń dostępnych na rynku skonstruowana jest ​ sposób, który umożliwia skanowanie w tunelu kontrolnym bagaży o wymiarach pożądanych przez zamawiającego w (1000x750 mm), jednakże tunel jest zaprojektowany i wykonany ​ postaci tuby - zatem w przekroju nie sposób wyróżnić, w sposób nie budzący wątpliwości, jego szerokości i w wysokości. W ocenie wykonawcy zachodzi ryzyko, że takie urządzenia zostaną przez zamawiającego uznane za niezgodne z SIW Z (pomimo tego, że posiadają wszystkie niezbędne właściwości, w tym odpowiednio duży prześwit). W celu uniknięcia wątpliwości, i dopuszczenia do udziału w postępowaniu możliwie szerokiego kręgu wykonawców (przy jednoczesnym zagwarantowaniu zamawiającemu możliwość skanowania bagażu o wymiarach 1000 x 750 mm. zasadne jest zatem odejście w ramach OPZ od precyzowania kształtu przekroju tunelu kontrolnego, na rzecz określenia wymagalnych maksymalnych wymiarów bagażu skanowanego w oferowanym skanerze EDS. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kryterium oceny ofert - Certyfikat TSApodnosił, że zamawiający ustalił kryteria, które są całkowicie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i potrzeb zamawiającego, a mogą premiować niektórych wykonawców -​ z przyczyn, które nie mają żadnego znaczenia dla zamawiającego. Wykonawca ma pełną świadomość, że to zamawiający kreuje kryteria oceny ofert. Należy jednak pamiętać, że jego swoboda w tym zakresie nie jest nieograniczona. Jak wskazuje się w doktrynie zamówień publicznych: limitem swobody zamawiającego, wynikającym z obowiązku stosowania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest zatem obowiązek stosowania takich kryteriów, które odzwierciedlają uzasadnione potrzeby zamawiającego. Pamiętać należy, że - zgodnie z ust. 2c - uzasadnione potrzeby zamawiającego mogą być powiązane nie tylko stricte z samym zakresem świadczeń objętych umową w sprawie zamówienia publicznego, ale również z realizacją zamówienia w szerokim rozumieniu, tj. z każdym z aspektów realizacji danego elementu, a także z poszczególnymi etapami cyklu życia danego elementu zamówienia. Tymczasem kryterium związane z​ zaoferowaniem Skanerów EDS odnosi się do dysponowania certyfikatem TSA - federalnej agencji bezpieczeństwa transportu, działającej na terenie Stanów Zjednoczonych. Certyfikaty te nie mają zastosowania na terenie Unii Europejskiej, gdzie wymogiem jest posługiwanie się sprzętem posiadającym certyfikat ECAC (European Civil Aviation Conference). Co istotne - posiadanie przez skaner EDS określonego certyfikatu związane jest w głównej mierze z oprogramowaniem obsługującym urządzenie. Zgodnie z przepisami europejskimi, na terenie Unii Europejskiej konieczne jest stosowanie z algorytmu ECAC EDS poziomu 3. Wymóg ten wynika chociażby z Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 1087/2011 z dnia 27 października 2011 r. zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 185/2010 ustanawiające szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego w odniesieniu do systemów wykrywania materiałów wybuchowych. Wspomniane rozporządzenie przewiduje, że dla wszystkich EDS instalowanych od dnia 1​ września 2014 r. ma zastosowanie Norma 3, referująca do standardów ECAC. Nie jest możliwe posługiwanie się sprzętem pracującym w oparciu o algorytm TSA. O powiązaniu nabywanego skanera EDS z oprogramowaniem ECAC, a nie TSA (a co za tym idzie -​ z odpowiednim certyfikatem - doskonale wie zamawiający, który wszakże przyznaje dodatkowe punkty wykonawcy, który zadeklaruje bezproblemową możliwość aktualizacji właśnie oprogramowania ECAC (do standardu 3.3) - co jest istotą kryterium nr 4. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której zamawiający zamierza przyznawać dodatkowe punkty (​ a więc niwelować różnice zaistniałe w kryterium ceny) oferentom, których skanery EDS posiadają certyfikat TSA, który nigdy nie będzie wykorzystany przez zamawiającego. ​C o więcej, można przyjąć, że certyfikat ten ma być przyznany danemu typowi skanerów EDS, a nie konkretnemu egzemplarzowi dostarczonemu zamawiającemu (który wszak wymaga innego oprogramowania). Co więcej - fakt, że dysponowanie certyfikatem TSA jest jedynie opcją, dodatkowo premiowaną przez zamawiającego, a nie obligatoryjnym wymogiem ​ postępowaniu, sam w sobie dowodzi, że taki certyfikat nie jest zamawiającemu potrzebny, nie wpływa w żaden sposób w na możliwość wykorzystania nabywanego skanera EDS zgodnie z jego przeznaczeniem. W konsekwencji kryterium 3 przewiduje przyznanie dodatkowych 5 punktów wykonawcy, z uwagi na cechę oferowanego produktu, która nie tylko nigdy nie zostanie wykorzystana przez zamawiającego z uwagi na obowiązujące w Polsce standardy ECAC, ale wręcz nie zostanie zamawiającemu udostępniona (zamawiający otrzyma skaner EDS z oprogramowaniem bazującym na ECAC a nie TSA - z którym powiązany jest certyfikat).W rezultacie uznać trzeba, że kryterium 3 premiuje w istocie nie sposób wykonania niniejszego zamówienia, lecz cechy podmiotowe wykonawcy, nie związane z realizacją zamówienia mianowicie uprzednie dostarczanie skanera EDS (pracującego na innym oprogramowaniu) na terenie Stanów Zjednoczonych. Tymczasem przepis art. 91 ust. 2 c) ustawy Pzp wyraźnie łączy kryteria oceny z przedmiotem zamówienia, zaś art. 91 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje premiowania w ramach oceny ofert cech podmiotowych wykonawcy. Uzasadniając zarzuty odnoszące się do kryterium oceny ofert - możliwość aktualizacji oprogramowania skanerów EDS do poziomu 3.3. odwołujący podnosił, że powyższe kryterium odnosi się do wspomnianej wyżej kwestii oprogramowania zarządzającego skanerem EDS. Obowiązujące na terenie Polski wymogi ECAC są stopniowalne obecnie stosuje się wymogi tzw. normy 3. Wymogi te, są w ramach poszczególnych generacji (1-3) stopniowo aktualizowane i rozbudowywane. Aktualnie najwyższy stopień bezpieczeństwa i zgodności z​ wymogami ECAC daje certyfikat standardu 3.2.Certyfikat standardu 3.3. jest w trakcie opracowywania, z założenia stanowić będzie rozwinięcie wymogów wersji 3.2. Całkowicie zrozumiałe jest, że zamawiający oczekuje możliwości zaktualizowania nabytego oprogramowania w przyszłości, do standardu 3.3. - problem jednak w tym, że takie oczekiwanie jest w chwili obecnej bezprzedmiotowe. Należy zauważyć, że aktualnie nie ma opracowanych wytycznych i kryteriów, w oparciu o które będą przyznawane certyfikaty ECAC standardu 3.3. Ponieważ nie jest wiadome, w oparciu o jakie parametry będą przyznawane certyfikaty ECAC 3.3, żaden z producentów nie jest w stanie zagwarantować, że oferowane przez niego rozwiązania będą spełniać te (niezdefiniowane) wymogi, dlatego też zamawiający nie oczekuje dostawy urządzeń kompatybilnych z tym standardem, co jest działaniem racjonalnym. Jednocześnie jednak zamawiający przewiduje możliwość uzyskania dodatkowych 5 punktów ramach oceny ofert, za złożenie oświadczenia o „możliwości upgrade do poziomu 3.3”. Takie kryterium oceny ofert ma charakter wyłącznie pozorny i nie spełnia żadnego celu w zakresie zróżnicowania jakości ofert. Przeciwnie, Kryterium 4 może być odbierane jako zachęcające do składania pozornych zapewnień co do oferowanych dostaw. Trzeba zauważyć, że w sytuacji w której nie są znane przesłanki certyfikacji poziomu 3.3., nie ma żadnego punktu odniesienia, który pozwoliłby na rzetelną ocenę, czy oferowane oprogramowanie będzie można dostosować do wymogów poziomu 3.3. Deklaracje o​ możliwości dostosowania oprogramowania do wzorca, który nie jest jeszcze znany, s​ ą całkowicie gołosłowne. Mamy w tym przypadku do czynienia z zobowiązaniem do świadczenia niemożliwego (nieokreślonego), a więc zgodnie z paremią impossibilium nulla obligatio est - nieważnym. Co więcej — skoro kryteria przyznawania certyfikatu poziomu 3.3 nie są znane, zamawiający jest pozbawiony jakiegokolwiek punktu odniesienia dla weryfikacji oświadczeń złożonych przez wykonawców. Nie jest zatem w stanie rzetelnie ocenić ofert ​ ramach Kryterium 4 a polega w tym zakresie wyłącznie na zaufaniu do wykonawców. Paradoksalnie w sytuacji w wykreowanej przez zamawiającego premiowani będą wykonawcy, którzy to zaufanie wystawią na szwank oświadczając „w ciemno”, że będą w stanie zaktualizować oprogramowanie do standardu 3.3, nie znając wymogów tego standardu. W tej sytuacji należy odwołać się do treści art. 91 ust. 2 d) PZP, który to przepis wprost nakłada n​ a zamawiających obowiązek ustanowienia kryteriów oceny ofert „w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców”. Ostatni warunek w żaden sposób nie jest spełniony w odniesieniu do Kryterium 4. Zamawiający w dniu 2 kwietnia 2019 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, zamieszczając na swojej stronie internetowej informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię, wzywając uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 5 kwietnia 2019 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 12 kwietnia 2019 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego n​ a 15 kwietnia 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości. W dalszej części pisma procesowego wskazywał, że dokonał modyfikacji treści SIW Z w oczekiwanym przez odwołującego zakresie, udzielił również wyjaśnień w zakresie zarzutów opisywanych w pkt 2 odwołania. Tym samym, w jego ocenie, zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, stały się bezprzedmiotowe. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, odwołaniem wniesionym w postępowaniu przez wykonawcę Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 oraz stanowiskiem zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, uwzględniając treść dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony prawnej w postaci odwołania. Kwestią mającą zasadnicze znaczenia dla rozstrzygania zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z jest fakt, że w odwołaniach dotyczących treści SIW Z wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne jej postanowienia, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp oferty. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o​ zamówieniu, treści SIW Z, dowodu zgłoszonego przez odwołującego i przedłożonego na rozprawie w postaci opracowania w przedmiocie: „Wykonanie wielowariantowego projektu koncepcyjnego rozbudowy istniejącego lub budowy nowego magazynu bagażu wcześnie odprawionego („EBS”) oraz wymiany urządzeń systemu wykrywania materiałów wybuchowych („EDS”) w zintegrowanej sortowni bagażu Portu Lotniczego im. F. Chopina ​ Warszawie” – faza I Propozycja urządzeń EDS, data opracowania październik 2017 r. celem wykazania, że SIW Z w została sformułowana w sposób preferujący dwóch producentów urządzeń na rynku w zakresie w jakim zostało ono przetłumaczone na język polski. Należy zauważyć, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092), §19 ust. 3: Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym samym Izba nie uwzględnia dokumentów przedstawionych przez stronę, złożonych w języku obcym i nie przetłumaczonych na język polski na okoliczność wykazania poszczególnych twierdzeń. Z tych też powodów Izba nie uwzględniała także dowodów przedłożonych przez odwołującego na rozprawie w postaci: materiałów marketingowych dostępnych na stronach internetowych producentów wskazujących na potencjalnych producentów rozwiązań; prezentacji firmy Nuctech pokazującej faktycznych odbiorców rozwiązania oferowanego przez odwołującego celem potwierdzenia, iż rozwiązanie takie jest powszechne i​ dopuszczone do stosowania na innych lotniskach na świecie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie ​ zakresie w jakim odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w ​ zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie w SIW Z,w załączniku nr 7 do SIW Z, punkt 5.6. – Zakres zadań w wykonawcy w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) parametrów tunelu kontrolnego (jego wysokości i​ szerokości). Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołujący na rozprawie rozszerzył zarzuty odwołania, gdyż jego celem było dopuszczenie urządzeń o przekroju sferycznym a takie rozwiązanie zamawiający dopuścił w SIWZ. Izba zwraca uwagę, ż​ e odwołujący w treści zarzutu, uzupełniając to również w dalszej części złożonego odwołania wprost wskazał, iż kwestionuje te zapisy SIW Z które określają parametry tunelu kontrolnego. Sposób, w jaki opisał je zamawiający, mogą sugerować, że wymiary tunelu mają mieć kształt prostokąta. Samo wyjaśnienie zamawiającego udzielone w odpowiedzi n​ a odwołanie było także niejednoznaczne i dopuszczało jedynie rozwiązanie w którym tunel będzie miał przekrój sferyczny, nie eliminując jednak podstawowego zastrzeżenia tj. określenia wymiarów tunelu na takim poziomie, że jedynie dwóch potencjalnych producentów urządzeń jest w stanie spełnić wymagania przez zamawiającego postawione. Jednocześnie zamawiający, na posiedzeniu w dniu 15 kwietnia 2019 r., złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzuty opisane w pkt 1 oraz pkt 3 i 4 odwołania, tym samym rozpoznaniu przez Izbę podlegał jedynie zarzut opisany w pkt 2 a odwołanie w tej części podlega uwzględnieniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres podniesionego w odwołaniu zarzutu opisanego przez odwołującego w pkt 2, doszła do przekonania, iż sformułowany przez odwołującego zarzut znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie. Na wstępie Izba zwraca uwagę, co podkreślane było niejednokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp podnosząc, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w SIW Z, powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie rynku potencjalnych wykonawców do dwóch, spośród kilku, producentów urządzeń przy opisaniu w ten sposób parametrów skanera EDS. Na okoliczność powyższego przedstawiłopracowanie w przedmiocie: „Wykonanie wielowariantowego projektu koncepcyjnego rozbudowy istniejącego lub budowy nowego magazynu bagażu wcześnie odprawionego („EBS”) oraz wymiany urządzeń systemu wykrywania materiałów wybuchowych („EDS”) w zintegrowanej sortowni bagażu Portu Lotniczego im. F. Chopina ​ Warszawie” – faza I Propozycja urządzeń EDS, data opracowania październik 2017 r. wykonane na zlecenie Portu w Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie, z którego wynikało, ż​ e jedynie producenci sprzętu: Smiths Detection i L3 Technologis posiadają w swojej ofercie urządzenia, których parametry pozwalają na ich zamontowanie w Porcie Lotniczym Poznań – Ławica. Opracowanie to prezentuje również w formie rysunkowej, że producenci urządzeń stosują, w zakresie kształtu tunelu w urządzeniach, dwa różne rozwiązania: jedno zakłada tunel o przekroju prostokąta, inne o przekroju sferycznym, z górną ścianą urządzenia ​ kształcie łuku. Obydwa rozwiązania zostały dopuszczone i są skutecznie stosowane w ​ portach lotniczych na świecie. Zamawiający, formułując swoje wymagania w zakresie wymiarów tunelu opisał w w załączniku nr 7 do SIWZ, punkt 5.6. – Zakres zadań wykonawcy ​ zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) minimalne wymiary tunelu kontrolnego. w Kwestionowany zapis SIW Z stanowi, że skaner EDS musi charakteryzować się następującymi parametrami: minimalny wymiary tunelu kontrolnego [szerokość x wysokość]: wymiar tunelu minimalny szer. 1000 x wys. 750 [mm]. Niewątpliwie wskazuje on na dwie wartości tj. długość i szerokość sugerując, że urządzenie ma mieć przekrój prostokąta. Wyjaśnienia zamawiającego, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, ż​ e dopuszcza też inne rozwiązania nie mają wpływu na określone tak parametry albowiem ograniczają możliwość zastosowania takich rozwiązań. Należy zaznaczyć, że w toku rozprawy zamawiający nie kwestionował, iż przy tak ukształtowanych parametrach (wymiarach) tunelu dochodzi do ograniczenia co do potencjalnych producentów sprzętu, którzy będą w stanie zrealizować zamówienie na rzecz zamawiającego. Ponadto wskazywał, że z uwagi na jego specyficzne potrzeby tylko takie urządzenie, które ma określone wymiary będzie realizowało jego cele w postaci skonstruowania na lotnisku takiego systemu bagażowego, w którym przekazywanie bagaży rejestrowanych będzie odbywało się ​ sposób płynny, gdzie nawet różne kształty bagaży nie spowodują konieczności ich ręcznego ustawiania a to jest w możliwe jedynie gdy prześwit w tunelu umożliwi „wpisanie” ​ niego bagaży o maksymalnych rozmiarach. w Izba, rozpoznając przedmiotowy zarzut przede wszystkim miała na uwadze treść a​ rt. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Izba podziela w pełni pogląd istniejący w orzecznictwie Krajowej w Izby Odwoławczej, iż każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby, na co wskazywał zamawiający w tym przypadku. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postepowania do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym potrzebom. Zgodzić się też należy, że zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Izba wskazuje, iż zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i kompletny, zachowując zasady uczciwej konkurencji, ich poszanowanie nie oznacza, że zamawiający ma nabyć w ramach postępowania o udzielenie zamówienia przedmiot o niskiej jakości, niezaspokajający jego potrzeb, ma oczywiście prawo wymagać nie tylko odpowiedniej jakości, ale również tak określić przedmiot zamówienia aby odpowiadał celom dla których ma służyć, wykazując się jednak również szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 maja 2017 r., sygn. akt KIO 729/17, wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 969/16).Nie ulega zatem wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia powinien być skorelowany z rzeczywistymi, faktycznymi potrzebami zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie definiują wprawdzie pojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, jednak ukształtowane ono zostało w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która jako zobiektywizowane potrzeby traktuje rzeczywiste, faktyczne potrzeby zamawiającego, zarówno co do oczekiwanych funkcjonalności, jak i wyspecyfikowanych parametrów oraz jakości, oparte na faktycznych i zobiektywizowanych okolicznościach. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że jak wynika z literalnej treści przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, użyty w nim zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, że dla uznania, że przepis ten został naruszony wystarczy takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia zatem nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sprecyzowanego przez zamawiającego w SIWZ, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest więc uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Izba podziela również pogląd zawarty w wyroku Krajowej Izby odwoławczej z 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1727/15, w którym zwracano uwagę, że „Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wymaga faktycznego wykazania przez odwołującego, lecz uznaje za wystarczające samo uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli zamawiający skutecznie nie udowodni, iż stawiany przez niego wymóg odnoszący się do parametrów technicznych przedmiotu zamówienia jest uzasadniony potrzebami zamawiającego i stanowi realizację celu założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przyjąć należy, iż jest on sprzeczny z wymogami art. 29 ust. 2 ustawy Pzp”. Podobne tezy zawarto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2737/17, gdzie Izba stwierdziła, że „w kontekście art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu". Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, iż przy ocenie czy doszło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję należy przede wszystkich poddać ocenie, czy zamawiający decydując się na takie ograniczenia, zawężając krąg potencjalnych wykonawców do producentów określonego sprzętu, spełniającego określone parametry, kierował się obiektywną i uzasadnioną potrzebą. Izba zwraca uwagę, że zamawiający musi każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SIW Z, to w toku weryfikacji jego decyzji np. w toku rozpoznawanego przez Izbę odwołania. W tym miejscu należy wskazać na kilka okoliczności, które łącznie stanowią podstawę dla opisania przedmiotu zamówienia w odniesieniu do przywoływanych parametrów urządzenia w tym postępowaniu w określony sposób, na które wskazywał zarówno zamawiający jak i odwołujący, będące jednakże w sposób odmienny interpretowane przez strony. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa, instalacja i​ uruchomienie całego systemu, w tym podłączenie opisanych w SIW Z urządzeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że to na wykonawcy ciąży obowiązek jego sprawnego i niezakłóconego działania w taki sposób, aby służył one celom opisanym w SIW Z. Jak podkreślał odwołujący, z czym zgadza się również skład orzekający Izby, nieuprawnione są twierdzenia zamawiającego, że jedynie wykorzystanie urządzeń EDS o określonych przez niego minimalnych parametrach spowoduje, że system taki będzie działał poprawnie, bez konieczności ingerencji personelu obsługującego ten system. To od wykonawcy (projektanta) systemu będzie zależało czy spełni on swoją funkcję polegającą na transportowaniu i prześwietlaniu bagażu. Kolejną kwestią, na którą zwracał uwagę odwołujący jest fakt, iż system taki, zaprojektowany na potrzeby zamawiającego, będzie przeznaczony do kontroli rentgenowskiej bagaży rejestrowanych. Jak wynika z opisu technicznego sporządzonego przez zamawiającego – pkt 2 Przeznaczenie systemu transportu bagaży, podpunkt 2.1. Bagaż rejestrowany do transportu w tym systemie przeznaczone są bagaże o określonych wymiarach (z czego bagaże o maksymalnych rozmiarach mają 1000 mm długości x 750 mm szerokości x 650 mm wysokości). Jak wynika z cytowanego opisu (podpunkt 2.2. Bagaż nieakceptowalny) przez system nie będą obsługiwane między innymi bagaże ani o wymiarach mniejszych ale też większych niż opisywane wcześniej. Kluczowym dla zamawiającego będzie zatem, aby bagaże o określonych maksymalnych wymiarach mogły być transportowane przez system. Zatem znaczenia dla określenia funkcjonalności systemu nie ma parametr odnoszący się do rozmiarów tunelu, ale parametry dotyczące bagaży, które mają być przez ten system transportowane i posiadają określone wymiary. Należy zgodzić się z odwołującym, że potrzeby zamawiającego w tym zakresie nie odbiegają od tych, które występują na innych lotniskach, a zatem argumentacja zamawiającego, że z faktu operowania na lotnisku wielu linii lotniczych, które dopuszczają na swoich pokładach bagaże o różnych rozmiarach należy wywodzić, że światło tunelu ma mieć określone wymiary, jest nietrafiona. Takie same okoliczności występują na wielu lotniskach, a kluczowe znaczenie mają rozmiary bagaży które do systemu trafiają. Jak twierdził odwołujący, czemu zamawiający nie przeczył, przy zastosowaniu urządzenia producenta Nuctech większy bagaż przyjmie w świetle tunelu pozycję, która umożliwi jego transport i prześwietlenie. System ten skonstruowany jest bowiem w taki sposób aby pozostałe funkcje systemu, opisane przez zamawiającego w SIW Z, były zrealizowane. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że wszystkie z urządzeń sprzedawanych na rynku, aby zostały dopuszczone do użytkowania na lotniskach, muszą spełniać wymagania Międzynarodowego Zrzeszenia Przewoźników Powietrznych (IATA) w zakresie transportu osób i bagażu oraz być uznane zgodnie z ustalonymi przez Europejską Konferencję Lotnictwa Cywilnego (ECAC) wymogami dla systemów wykrywania materiałów wybuchowych. Należy podkreślić, że wszyscy producenci sprzętu (w tym Nuctech) takie wymagania spełniają, ich urządzenia są dopuszczone do pracy na lotniskach. Izba wzięła też pod uwagę okoliczność, na którą wskazywał odwołujący, że każda zmiana w zakresie jakiegokolwiek z parametrów urządzeń wymagałaby konieczności dokonania jego ponownej certyfikacji, a to wiąże się z jednej strony z dużym nakładem finansowym rzędu ok. 2 mln euro, jak też przeprowadzeniem procedury trwającej ok. 2 lat. Nie jest zatem możliwe, w sposób łatwy, dokonanie takich zmian w urządzeniu, jak tego chce zamawiający. Powyższe, w ocenie Izby, przemawia za twierdzeniem, że ograniczenia wprowadzone przez zamawiającego, który wprowadził do treści SIW Z kwestionowane zapisy, są nieuprawnione. W tym miejscu Izba zauważa także, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a zamawiający, w opinii Izby, nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, iż w wyniku przeprowadzonych analiz, z uwagi na przeznaczenie systemu tylko tak opisany przedmiot zamówienia jest w stanie spełnić jego oczekiwania. Izba zwraca uwagę że, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: "przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga jedynie uprawdopodobnienia, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.). W konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywał w całości na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli zamawiający albo wykaże, że odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia uzasadniony jest szczególnymi potrzebami zamawiającego. Kwestia sposobu wykazania potrzeb zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od użytkownika końcowego lub innej osoby odpowiedzialnej za dokonywanie zakupów, ale wykazanie tych wymagań musi odbyć się w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, poprzez wyspecyfikowanie co było podstawą takich, a nie innych wymagań. Naturalnie nie może stanowić takiego uzasadnienia, jak to miało miejsce w tym przypadku jedynie gołosłowne oświadczenie zamawiającego. Skoro, jak podnosił zamawiający, zastosowanie tego typu urządzeń będzie prowadziło do zakłóceń w funkcjonowaniu systemu czy też choćby utrudniało pracę lotniska, które w tym zakresie ma specyficzne, różne od innych lotnisk potrzeby, to na tą okoliczność winien on przedstawić dowody, choćby w postaci własnych analiz. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Orzekając o zmianie parametrów opisanych w załączniku nr 7 do SIWZ, punkt 5.6. –​ Zakres zadań wykonawcy w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) Izba nakazała zamawiającemu usunięcie wymagań w zakresie minimalnych wymiarów tunelu kontrolnego oraz zmianę zapisów w taki sposób aby możliwe było zastosowanie urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe będzie skanowanie bagażu o wymiarach określonych przez zamawiającego. Izba nakazała również dokonanie odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972 ze zm.), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1945/24 WYROK Warszawa, dnia 4 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca2024 r. przez odwołującego Integrated Solutions spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pocztę Polską spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 1945/24 Uzasadnienie Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa, wdrożenie i utrzymanie infrastruktury sieciowej SD-WAN na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A.” , nr postępowania: CZ.26.317.2024.DC. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 24 maja 2024 r., nr wydania, Dz. U. S: 100/2024, nr publikacji 306436-2024. W postępowaniu tym wykonawca Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 3 czerwca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure”lub „Magic Quadrant for SD-WAN”wydanym przez Gartner Inc. (pkt 1.2 ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia), podczas gdy na rynku dostępne są urządzenia SD WAN spełniające wymagania Zamawiającego, znajdujące się w innych opracowaniach badawczych, a żądanie aby producent oferowanych urządzeń SD WAN był zakwalifikowany w opracowaniu firmy badawczej Gartner w obszarze liderów nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać uczciwą konkurencję, gdyż dopuszcza zaoferowanie przez wykonawców urządzeń wyłącznie jednego producenta, 2)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, a także nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby zagregowana wydajność pojedynczego routera SD-WAN w Grupie 0 mierzona dla interfejsów WAN dla ruchu IMIX (nie dłuższego niż 400B) szyfrowanego AES 256 wynosiła 32 000 Mbps (pkt 1.2. ppkt 28 tabela wiersz pierwszy opis przedmiotu zamówienia), podczas gdy analiza przedmiotu zamówienia wskazuje, że pojedynczy router SD-WAN w większości wypadków terminuje pojedyncze łącze WAN, zaś prędkość takiego łącza to w obecnych warunkach maksymalnie 10 Gbps (10 000 Mbps) – co oznacza, że router terminujący takie łącze powinien mieć zagregowaną wydajność na poziomie 20 Gbps (20 000 Mbps), 3)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący a także nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na opis Systemu bezpieczeństwa SD-WAN wymagający zapewnienia opisanych funkcji bezpieczeństwa na urządzeniach SD-WAN (pkt 1.2 ppkt 13 opisu przedmiotu zamówienia), przy jednoczesnym dopuszczeniu w pkt 1.2. ppkt 13.7.1 opisu przedmiotu zamówienia dla urządzeń 3 z Grupy 0 realizacji wskazanych funkcjonalności bezpieczeństwa w oparciu o dedykowane urządzenia (inne niż urządzenia SD-WAN), podczas gdy z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że możliwe jest zaoferowanie urządzeń SD-WAN wspierających podstawowe funkcje bezpieczeństwa (pkt 1.2. ppkt 13.2 opisu przedmiotu zamówienia), a pozostałe funkcje bezpieczeństwa realizować w oparciu o dedykowane urządzenia bezpieczeństwa. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w dokumentach zamówienia: 1. Wykreślenie wymagania z pkt 1.2 ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. 2. Zmniejszenie parametru zagregowanej przepustowości dla Urządzeń z Grupy 0 do 20 000 Mbps. 3. Dopuszczenie możliwości spełnienia wymagań bezpieczeństwa opisanych w pkt 1.2 ppkt 13 opisu przedmiotu zamówienia przez dedykowane urządzenia bezpieczeństwa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie podniesionych zarzutów. Ad zarzutu 1 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w Postępowaniu opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania różnych konkurencyjnych rozwiązań, które to ograniczenia nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wymaganie z pkt 1.2 ppkt 7 OPZ należy uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania innych sprawdzonych urządzeń SD WAN, co ogranicza uczciwą konkurencję oraz utrudnia wykonawcom złożenie ofert. Odwołujący zaznaczył, że w OPZ Zamawiający opisał szczegółowo wymagania techniczne, jakie muszą spełniać urządzenia SD WAN, które ma zaoferować wykonawca składając ofertę w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego wymagania te są wystarczające do wybrania odpowiednich urządzeń SD WAN odpowiedniego producenta. Jest tak, ponieważ wymagania opisane przez Zamawiającego w OPZ to obiektywne parametry, podyktowane parametrami sieci WAN Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że wymaganie, aby producent urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce Liderów w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant’ firmy Gartner Inc. nie jest wymaganiem obiektywnym, podyktowanym parametrami sieci WAN Zamawiającego. Raport firmy Gartner Inc. jest subiektywną oceną dostępnych na rynku rozwiązań autorów tego raportu. Odwołujący zwrócił uwagę na treść zastrzeżenia w raporcie i argumentował, że w interesie Zamawiającego jest wybór producenta urządzeń, który spełnia wszystkie kryteria techniczne i jest najbardziej optymalny cenowo, a kryteria firmy Gartner Inc. - jak sama organizacja przyznaje - są subiektywną oceną Gartner Inc. i nie należy ich interpretować jako stwierdzenia faktu tudzież kryterium wyboru urządzeń. Odwołujący wskazał, że istnieją urządzenia innych producentów spełniające wymagania Zamawiającego, które zostały zakwalifikowane w raportach innych firm badawczych. Przykładowo Odwołujący wskazał, że w raporcie przygotowanym przez International Data Corporation (IDC) pod nazwą „MarketScape SD-WAN 2023” dotyczącym Infrastruktury SD-WAN producenci Versa i Palo Alto wskazani zostali na granicy ćwiartek „Leaders” i „Major players”. W badaniu sporządzonym przez Gartner Inc. w raporcie „Magiczny Kwadrat” producenci ci (Verso, Palo Alto) zostali wskazani w ćwiartce „Leaders”. Odwołujący z powyższego wywodzi, że raporty te wskazują, że możliwe jest różne sklasyfikowanie producentów i urządzeń, co potwierdza, że zawężanie przez Zamawiającego wymagania dotyczącego możliwych oferowanych urządzeń poprzez odniesienie się do jednego konkretnego raportu jest kryterium nieobiektywnym i ograniczającym. Odwołujący wskazał, że raport IDC wskazuje również, że nie należy traktować wszelkich diagramów opracowywanych przez podmioty komercyjne – a takim jest Gartner Inc., jako wyznacznika jakości, który powinien decydować o dopuszczalnym katalogu urządzeń. Zdaniem Odwołującego, ograniczenie producentów urządzeń wyłącznie do tego, który został zakwalifikowany w konkretnym segmencie (czy też ćwiartce w diagramie) w konkretnym raporcie jednej firmy badawczej – Gartner Inc., w sposób sztuczny ogranicza zakres możliwych do zaoferowania urządzeń SD WAN, niezależnie od tego, czy te urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego. Uzależnienie możliwości zaoferowania danego urządzenia SD WAN od uwzględnienia tego rozwiązania w konkretnym raporcie konkretnej firmy nie wynika, w ocenie Odwołującego, z obiektywnych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący zauważył, że Gartner Inc. nie jest jedyną niezależną liczącą się na rynku organizacją badawczą analizującą rozwiązania dla sieci WAN. Odwołujący wskazał na inne firmy badawcze takie jak wspomniany wyżej IDC. Ponadto, Odwołujący podniósł, że na rynku dostępne są inne sprawdzone urządzenia SD WAN spełniające wymagania funkcjonalne Zamawiającego opisane w Opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wymagać, aby zaoferowane urządzenia spełniały wymagania funkcjonalne określone w opisie przedmiotu zamówienia. Jeśli tak będzie, bez znaczenia pozostaje to, w której ćwiartce w badaniu Magicznego Kwadratu Gartner Inc. wskazany został producent tych urządzeń. Odwołujący wskazał, że w świetle art. 99 ust. 4 ustawy swoboda Zamawiającego w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest nieograniczona. Wymaganie Zamawiającego niewątpliwie zawęża katalog potencjalnych rozwiązań do produktów konkretnego producenta. W związku z tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że takie wymaganie jest uzasadnione konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi. Odwołujący wskazał, że w dokumentach zamówienia Zamawiający nie uzasadnił wymagania, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce„Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure”lub „Magic Quadrant for SD-WAN”wydanym przez Gartner Inc., poprzez wykazanie konkretnych, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Wymagania ograniczające konkurencję muszą wynikać z konkretnych cech i właściwości przedmiotu zamówienia, które to cechy i właściwości są niezbędne dla realizacji celu, jakiemu ma służyć wykonanie zamówienia. Zamawiający powołał się na okoliczności zewnętrzne, niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie wskazał przy tym, w jaki sposób informacje zawarte w badaniu Gartner Inc. bądź kryteria podlegające ocenie w tym badaniu przekładają się na parametry techniczne, jakościowe, funkcjonalne urządzeń SD-WAN istotne z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego związanych z przedmiotem zamówienia i do nich referujących. Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny w zakresie sposobu wykładni normy wskazanej w treści art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku o sygn. akt sygn. KIO 3427/23. Ad zarzutu 2 Odwołujący wskazał, że w pkt 1.2. ppkt 28 w tabeli określającej wydajności dla poszczególnych grup sprzętowych Zamawiający dla urządzeń Grupy 0 wymaga zagregowanej wydajności pojedynczego routera SD-WAN wynoszącej 32 000 Mbps. Zdaniem Odwołującego powyższe wymaganie nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ponieważ pojedynczy router SD WAN w większości wypadków terminuje pojedyncze łącze WAN, zaś prędkość takiego łącza to w obecnych warunkach maksymalnie 10 Gbps. Oznacza to, ze router terminujący takie łącze powinien mieć zagregowaną wydajność na poziomie 20 Gbps. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający prowadzi aktualnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług transmisji danych na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A., w którym wymaga zapewnienia pojedynczego łącza dla lokalizacji Grupy 0 na poziomie maks. 8 Gbps – oznacza to, że urządzenia terminujące te łącza powinny mieć zagregowaną wydajność na poziomie 16 Gbps. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, wymaganie, aby zagregowana wydajność pojedynczego routera SD-WAN dla urządzeń Grupy 0 wynosiła 32 000 Mbps, jest nadmierne, nieuzasadnione i nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności uzasadniają żądanie zmniejszenia parametru zagregowanej przepustowości dla urządzeń z Grupy 0 do 20 000 Mbps. Ad zarzutu 3 Odwołujący wskazał, że w pkt 1.2 ppkt 13 OPZ Zamawiający opisał System bezpieczeństwa SD-WAN wymagając zapewnienia opisanych funkcji bezpieczeństwa na urządzeniach SD-WAN.Jednocześnie w pkt 1.2. ppkt 13.7.1 OPZ dla urządzeń z Grupy 0 Zamawiający dopuścił realizację wskazanych funkcjonalności bezpieczeństwa w oparciu o dedykowane urządzenia (inne niż urządzenia SD-WAN). W związku z powyższym w myśl przywołanych wymagań z OPZ wykonawcy winni mieć możliwość oferowania urządzeń SD-WAN wspierających podstawowe funkcje bezpieczeństwa (zgodnie z wymaganiem z pkt 1.2. ppkt 13.2 OPZ), a dla realizacji pozostałych funkcji bezpieczeństwa mieć możliwość zaoferowania dedykowanych urządzeń bezpieczeństwa. Dopuszczenie takiego rozwiązania zapewni, w ocenie Odwołującego, spełnienie wszystkich wymagań z zakresu bezpieczeństwa zawartych w OPZ, a jednocześnie pozwoli spełnić wymagania większej liczbie producentów rozwiązań SD WAN. Stąd też Odwołujący wnosi o dopuszczenie możliwości spełnienia wymagań bezpieczeństwa opisanych w pkt 1.2 ppkt 13 OPZ przez dedykowane urządzenia bezpieczeństwa. W złożonej pismem z 28 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska. Ad zarzutu 1 Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę urządzeń niezbędnych do uruchomienia usługi kluczowej dla funkcjonowania organizacji Zamawiającego i realizacji jego zadań. Zamawiający podkreślił, że oczekuje, że sieć WAN będzie zbudowana z komponentów o najwyższej jakości, zapewniającej wysoki standard usługi, w szczególności w zakresie jej niezawodności, trwałości i bezpieczeństwa. Zamawiający wyjaśnił, że raporty Gartner są źródłem informacji o jakości produktów, powszechnie uznanym w sektorze informatycznym. Gartner jest prywatną niezależną organizacją analityczno – badawczą, według ogólnodostępnych źródeł działającą w ponad 100 krajach, zatrudniającą blisko 2000 analityków i konsultantów. Raporty Gartner powszechnie wykorzystywane są w działalności firm consultingowych świadczących usługi doradcze w projektach informatycznych oraz przez organizacje realizujące duże przedsięwzięcia technologiczne. Gartner w swojej działalności zachowuje zasady przejrzystości i obiektywizmu, warunkujące rzeczywistą wartość raportów dla użytkowników, w szczególności nie ogranicza żadnym producentom udziału w badaniu, ani organizacjom dostępu do wyników badań (przy czym dostęp do analiz Gartner jest odpłatny, na jednolitych i przejrzystych warunkach). Zamawiający zwrócił uwagę, że Wbrew twierdzeniu Odwołującego, kwestionowane wymaganie nie wskazuje na jednego producenta, bowiem w ostatnim raporcie opublikowanym przed wszczęciem postępowania, w ćwiartce „Leaders”, wskazanych jest 6 podmiotów, to jest: Fortinet, VMware, Cisco Systems, HPE, Palo Alto Networks i Versa Networks. Zamawiający przypomniał, że zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa i doktryny, do dopuszczenia wszelkich rozwiązań, a tylko takich, które odpowiadają jego rzeczywistym potrzebom. Sięgnięcie do powszechnie uznanego narzędzia oceny jakości produktów informatycznych, jakim jest raport Gartner, podyktowane jest potrzebą zapewnienia odpowiedniego poziomu jakościowego oferowanych urządzeń oraz potrzebą uzyskania zewnętrznego, wiarygodnego potwierdzenia tego poziomu na etapie oceny ofert. Ponadto, Zamawiający wyraził pogląd, że choć kwestionowanie wymaganie ogranicza krąg wykonawców, to nie jest to nieuprawnione ograniczenie konkurencji, lecz takie zdefiniowanie kręgu produktów odpowiednich dla przedmiotowego projektu teleinformatycznego, które odpowiada rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, w tym w szczególności jest adekwatne do rangi i skali projektu oraz jego znaczenia dla funkcjonowania organizacji Zamawiającego. Należy też zaznaczyć, że ograniczenie liczby produktów do tych pochodzących z „najwyższej półki” nie ogranicza możliwości złożenia oferty żadnemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia (w szczególności Odwołującemu), bowiem produkty te są dystrybuowane przez wiele różnych podmiotów działających na rynku w obszarze teleinformatyki. Zamawiający powołał się też na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 17 października 2022 r., sygn. akt KIO 2600/22. Zamawiający wskazał, że oceniane było analogiczne wymaganie jak w tym postępowaniu, Zamawiający był stroną tamtego postępowania, a Izba zaaprobowała opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie się do spornej ćwiartki raportu Gartnera. Zamawiający podkreślił, że formułując kwestionowane wymaganie Zamawiający nie ograniczył konkurencji w sposób niedozwolony, dążył do zaspokojenia w pełni uzasadnionych potrzeb swojej organizacji oraz polegał na ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dokonanej w odniesieniu do takiego samego wymagania postawionego w jednym z poprzednich postępowań. Ad zarzutu 2 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie uzasadnił, na czym polega naruszenie zasady określoności przedmiotu zamówienia wyrażonej w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał w szczególności, brak jakich informacji lub jaki brak precyzji w opisie przedmiotu zamówienia utrudnia lub uniemożliwia mu złożenie oferty. Zamawiający argumentował, że nie może domyślać się intencji Wykonawcy i „dopisywać” brakującej treści zarzutów, w związku z czym odwołanie w omawianym zakresie powinno zostać oddalone już tylko z tego względu, że nie obejmuje uzasadnienia zarzutu. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie uzasadnia w żaden sposób, z jakich względów w przedmiotowym postępowaniu kwestionowane wymaganie narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania. Odwołujący nawiązuje jedynie do innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, wskazując, że wymagana tam wydajność jest niższa, niż wymagana w kwestionowanym postanowieniu SW Z. Odwołujący błędnie założył, że urządzenia Grupy 0 będą agregować ruch tylko z łączy w Części I i II. Zamawiający informuje, że urządzenia Grupy 0 będą również agregować ruch z łączy dla Części III i ruch z prywatnego APN. Odwołujący nie wskazuje przy tym, z jakich względów kwestionowane wymaganie jest nadmierne, poprzestając wyłącznie na niczym nieuzasadnionej ocenie. Zamawiający wskazał, że kwestionowane wymaganie nie ogranicza konkurencji i znajduje oparcie w jego uzasadnionych potrzebach. Aktualnie łącza z przetargu na WAN z Części I, II i III (podłączane do Urządzeń SD-WAN Grupy 0) sumują się do 24 Gb/s, a Zamawiający przewiduje zwiększenie ich przepustowości w kolejnych latach (o ok. 8 Gb/s) - co daje zapisaną w OPZ wymaganą wartość 32 GB/s. Wartość 32 Gb/s rozpatrywana jest w całym cyklu życia tych urządzeń, który wykracza poza horyzont umów na Łącza WAN. Urządzenia będą wykorzystywane przez długi okres (co najmniej 7letni), w związku z czym Zamawiający musi uwzględnić tendencje takie, jak postępująca digitalizacja (odejście od dokumentów papierowych i coraz większą liczbę dokumentów przesyłanych elektronicznie), czy związane z tym zwiększające się rozmiary przesyłanych plików. Dodatkowo, według wiedzy Zamawiającego, kwestionowane wymaganie nie jest wygórowane i jest spełnione przez rozwiązania wielu producentów. Zamawiający wskazał adresy internetowe przykładowych kart katalogowych wskazujących na wystarczającą szybkość urządzeń oferowanych przez wybranych producentów SD-WAN. Ad zarzutu 3 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący ponownie nie wskazał, na czym podniesione w zarzucie 3 naruszenie polega. W ocenie Zamawiającego nie sposób ustalić, jakie informacje są nieprecyzyjne lub jakich informacji brak oraz w jaki sposób takie domniemane braki utrudniają złożenie oferty. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie twierdzi również, że kwestionowane wymaganie uniemożliwia mu złożenie oferty, a jedynie postuluje inne ukształtowanie wymagań, wskazując, że w jego ocenie zwiększy to konkurencyjność. Tak sformułowane tezy nie spełniają kryteriów zarzutów i nie zasługują w ocenie Zamawiającego na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zajął stanowisko, że kwestionowane wymaganie nie narusza przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że wymaganie wynika z rzeczywistych uwarunkowań i potrzeb Zamawiającego. Zamawiający wymaga dostarczenia zunifikowanego rozwiązania w oparciu o jedną, zunifikowaną platformę sprzętową. Wynika to z najlepszych praktyk projektowania rozwiązań sieciowych dla sieci o bardzo dużej skali. W przypadku rozwiązań biznesowych pozwala to na minimalizację nakładów na zarządzanie (jedna, scentralizowana platforma do zarządzania kilkoma tysiącami urządzeń), mniejsze ryzyka związane z błędami (przy współdziałaniu podsystemów różnych klas i producentów takie ryzyka są dużo większe) i problemami z wydajnością systemu, a także mniejsze ryzyko podatności na cyberataki. Zamawiający dopuszcza wydzielenie funkcji bezpieczeństwa w Grupie 0 do innego osobnego urządzenia ze względów wydajnościowych (duże agregowane przepustowości) oraz z uwagi na możliwości techniczne umieszczenia w lokalizacjach T0 większej liczby urządzeń. Nie ma możliwości technicznych dopuszczenia dodatkowych urządzeń poza lokalizacjami Grupy 0 oraz lokalizacjami w których dopuszczono redundancję urządzeń SD-WAN i/lub zewnętrzne przełączniki LAN. Przykładowo, gdyby zastosować się do żądania Odwołującego, dla realizacji funkcjonalności zapory sieciową (firewall) klasy Stateful Inspection, zapewniającej niezależną kontrolę ruchu w warstwie underlay i overlay, należałoby dołożyć dwa urządzenia do każdego urządzenia SD-WAN, co nie jest technicznie możliwe ze względu na brak miejsca w szafach technicznych Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający wskazał, że wymaganie to nie ogranicza konkurencji między producentami różnych rozwiązań. Wszyscy kluczowi producenci urządzeń SD-WAN (wskazani w raporcie Gartner w ćwiartce „Leaders”) posiadają rodziny urządzeń SD-WAN z wbudowanymi funkcjami bezpieczeństwa, o których mowa w OPZ Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 13, tj. m.in. możliwość tworzenia wydzielonych stref bezpieczeństwa, zaporę sieciową z funkcjami tworzenia reguł oraz monitorowania ruchu i stanu urządzenia. Zamawiający wskazał adresy internetowe przykładowych kart katalogowych producentów urządzeń SD-WAN. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Izba ustaliła, że żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) wraz z załącznikiem nr 3 do SW Z zawierającym opis przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa w formie leasingu Urządzeń SDWAN, wdrożenie i utrzymanie Systemu SD-WAN dla Poczty Polskiej S.A. na potrzeby WAN PP. Leasing Urządzeń SD- WAN na warunkach określonych w Umowie i Ogólnych Warunkach Leasingu, w ramach którego: a) Zamawiający za dostarczone Urządzenia SD-WAN zobowiązany jest płacić Opłaty Leasingowe w oparciu o tryb i zasady określone w Załączniku nr 13A do projektu umowy [Tryb i zasady wyliczania Opłat Leasingowych]; b) Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia i oddania do używania, instalacji i konfiguracji nieużywanych, fabrycznie nowych Urządzeń SD-WAN wraz z Systemem Centralnego Zarządzania i Logowania, Systemem Monitorowania oraz licencjami oprogramowania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Załączniku nr 3 do SW Z oraz w projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ. Kwestionowane w tym postępowaniu postanowienia OPZ mają następujące brzmienie: ·rozdział 1.2 Wymagania ogólne, pkt 7. Zamawiający wymaga, aby producent Urządzeń SD-WAN został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym przed wszczęciem postępowania raporcie „Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure” lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. ·Rozdział 1.2 Wymagania ogólne, pkt 13.7 Dla Grupy 0 Urządzenia SD-WAN powinny dodatkowo posiadać funkcję wykrywania i blokowania ataków/intruzów w warstwie underlay i overlay: system prewencji włamań (IPS) i system detekcji zagrożeń (IDS). 13.7.1. Wskazane funkcje mogą być realizowane na innych urządzeniach niż Urządzenia SD-WAN Grupy 0, jednakże: 13.7.1.1. Powinny pochodzić od tego samego producenta, co Urządzenia SDWAN; 13.7.1.2. Powinny współpracować z dostarczonymi Urządzeniami SD-WAN, w szczególności powinny być zbudowane w architekturze HA i zapewniać integrację z Urządzeniami Grupy 0, pracującymi w architekturze HA. 13.7.1.3. Zapewniać wydajność adekwatną do Urządzeń Grupy 0 oraz obsługę ruchu na wszystkich interfejsach urządzeń Grupy 0. 13.7.1.4. W takim przypadku funkcjonalność firewall ma być realizowana na Urządzeniach SD-WAN. 13.7.1.5. Zarządzanie Urządzeniami IPS/IDS może być realizowane przez dedykowany podsystem Systemu Centralnego Zarządzania i Logowania, pochodzący od tego samego producenta. 13.7.1.6. Cena Urządzeń IPS/IDS i adekwatnych licencji będzie uwzględniona w cenie Urządzeń Grupy 0. ·Pkt 28. Specyfikacja zestawienia ilościowego oraz wydajności dla poszczególnych grup sprzętowych, pozycja 1 w tabeli, Grupa 0 Urządzeń-SD-WAN, Zagregowana wydajność pojedynczego routera SD-WAN mierzona dla interfejsów WAN dla ruchu IMIX (nie dłuższego niż 400B) szyfrowanego AES 256 w Mbps - 32 000. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wynika z kolei z przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ad zarzutu 1 Zarzut podlegał oddaleniu, z następujących powodów. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał wykazać zasadności zarzutu, w tym nie dokonał analizy przesłanek o których mowa w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp będącego podstawą zarzutu. Nie bez znaczenia dla oceny jest również konstrukcja tego zarzutu. Odwołujący bowiem w petitum odwołania, opisując zarzut wskazał, że odwołanie się przez Zamawiającego do raportu Gartner Inc. i ćwiartki „Leaders” dopuszcza zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta. Odnotować należy, że teza ta nie została następnie rozwinięta w uzasadnieniu omawianego zarzutu w dalszej części odwołania. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący podał, o jakiego producenta chodzi i z czego wywodzi, że w tym postępowaniu można zaoferować produkty tylko tego producenta. Jednak argumentacja ta musiała zostać przez Izbę pominięta z uwagi na podniesienie jej po terminie na wniesienie odwołania. Powołanie się przez Odwołującego na złożone podczas rozprawy dowody Izba również ocenia jako spóźnione. W ocenie Izby analiza możliwości oferowania rozwiązań innych producentów wskazanych w ćwiartce „Leaders” raportu Gartner Inc., niż wskazany przez Odwołującego w czasie rozprawy producent, powinna i mogła zostać przeprowadzona w odwołaniu, co nie miało miejsca. Wskazać należy, że w tego rodzaju postępowaniach, gdzie kwestionowane są postanowienia dokumentów zamówienia, w szczególności w zakresie dostępności zamówienia dla szeroko pojętego rynku, powołane dowody niejednokrotnie mogą mieć istotne znaczenie. Izba dostrzega, że w przypadku spraw, gdzie kwestionowane są postanowienia dokumentów zamówienia, wykonawcy nierzadko mogą mieć trudności w precyzyjnym formułowaniu zarzutów, w szczególności w sytuacji, gdy nie wiedzą na etapie wnoszenia odwołania, jakimi motywami kierował się dany zamawiający sporządzając kwestionowany opis przedmiotu zamówienia, jednak w okolicznościach tej sprawy, sam Odwołujący dostrzegł, że opis przedmiotu zamówienia jest precyzyjny i pozwala zidentyfikować, czego wymaga Zamawiający w tym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, nic nie stało na przeszkodzie aby wykonać taką analizę celem wykazania ograniczeń w ofertowaniu, w przypadku utrzymania kwestionowanego postanowienia OPZ. Wobec powyższego, w okolicznościach tej sprawy, nie sposób w ocenie Izby uznać, że zaszły przesłanki do uwzględnienia zarzutu. Następnie, odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego argumentacji w uzasadnieniu zarzutu, Izba wskazuje, że Odwołujący nie dążył do wykazania, że złożenie oferty przy zachowaniu tego postanowienia jest niemożliwe, lecz że jest utrudnione. Jednak tej tezy Odwołujący w odwołaniu również nie uzasadnił należycie, o czym była mowa wyżej (podjęcia na rozprawie próba jest spóźniona, a w odwołaniu nie została w tym zakresie wskazana żadna argumentacja). Natomiast Odwołujący rozpisał się na temat znaczenia organizacji Gartner Inc., charakteru wydawanych raportów i porównaniu z innym raportem. Odwołujący nie wykazał przy tym, że okoliczności te pozostają bez znaczenia dla opisu przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, że wykreślenie kwestionowanego postanowienia wpłynie nie tylko korzystnie na możliwości ofertowania ale także, że Zamawiający otrzyma nadal zamówienie wysokiej jakości. Trafnie natomiast zwrócił uwagę Zamawiający, że rezultaty w badaniu IDC, na które w odwołaniu powołał się Odwołujący, w ćwiartce „Leaders”, w zasadzie są identyczne. Dodatkowo stanowisko Odwołującego nie jest przejrzyste, ponieważ raz podważa wnioski z raportów Gartner Inc. wskazując, że są one subiektywną oceną Gartner Inc., innym razem przyznaje, że Gartner Inc. jest niezależną organizacją badawczą (vide pkt 13 str. 6 uzasadnienia odwołania). Ponadto, Odwołujący podnosi, że na rynku dostępne są rozwiązania innych producentów, które spełniają OPZ, a których nie ma w ćwiartce „Leaders” raportu Gartner Inc., jednak w odwołaniu również ich nie wskazał i nie wykonał żadnej analizy, która pokazywałaby, że kwestionowane wymaganie służy jedynie ograniczeniu konkurencji, a jego wykreślenie nie wpłynie na jakość przedmiotu składanych ofert. Odnosząc się natomiast do twierdzeń wskazanych w pkt 17 uzasadnienia odwołania, zgodnie z którymi Zamawiający zaniechał w dokumentach zamówienia uzasadnienia powodów powołania się na raport Gartner Inc., dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący nie wskazał na konkretny przepis ustawy, który by to nakazywał Zamawiającemu. Tymczasem, jak stanowi art. 99 ust. 4 ustawy Pzp referuje do opisu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnych wykonawców. Natomiast jak wskazano wcześniej, Odwołujący w odwołaniu, w uzasadnieniu omawianego zarzutu, nie wykazał, że skarżone postanowienie wywołuje taki skutek (twierdzenie o możliwości zaoferowania produktów jednego producenta nie zostało następnie w odwołaniu rozwinięte). Odwołujący podał enigmatycznie, że skarżone postanowienie utrudni wykonawcom złożenie ofert. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie, Izba uznała, że Zamawiający wykazał, że kwestionowane postanowienie jest w okolicznościach tej sprawy uzasadnione potrzebami Zamawiającego takimi jak niezawodność, trwałość i bezpieczeństwo usługi. W tym zakresie trafnie, zdaniem Izby, Zamawiający argumentował że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę urządzeń niezbędnych do uruchomienia usługi kluczowej dla funkcjonowania Zamawiającego. Urządzenia mają w założeniu Zamawiającego posłużyć co najmniej 7 lat. W szeroko rozumianej branży technologicznej jest to bardzo odległą perspektywa czasowa. Tym bardziej więc argumenty Zmawiającego, który wskazuje, że ważne dla niego są takie cechy jak trwałość rozwiązań i ich jakość, zasługują w tych okolicznościach na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że raport Gartner Inc. jest dla niego niezależnym potwierdzeniem jakości oferowanych rozwiązań. Izba uwzględniła też również stanowisko Zamawiającego wskazane w pkt 1.e. odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się natomiast do przywołanego przez Odwołującego wyroku Izby z 1 grudnia 2023 r. w połączonych sprawach o sygn. KIO 3399/23 i KIO 3427/23 Izba zwraca uwagę, że podstawą uwzględnienia zarzutu co do niezasadności zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu co do zakwalifikowanie oferowanego systemu w niezależnym opracowaniu firmy badawczej Gartner było ustalenie, że Zamawiający nie wykazał że wymóg ten wynika z jego uzasadnionych potrzeb. Natomiast o oddaleniu rozpoznawanego w tej sprawie zarzutu przesądziła przede wszystkim treść zarzutu, w tym jego uzasadnienie i konstrukcja. Wobec powyższego, mając na uwadze granicę zarzutu, jego sformułowanie i podane uzasadnienie, zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutu 2 Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. W uzasadnieniu zarzutu, Odwołujący odniósł się do innego postępowania, prowadzonego aktualnie przez Zamawiającego, jednak jego twierdzenia nie są poparte żadnymi danymi pochodzącymi z dokumentów tamtego zamówienia. W odpowiedzi na taką argumentację Odwołującego, Zamawiający wyjaśnił, że urządzenia Grupy 0 będą agregować ruch ze wszystkich trzech części. Zamawiający wyjaśnił też, że przewiduje w kolejnych latach zwiększenie ich przepustowości, a także podał, że uwzględnił postępującą digitalizację i związane z tym większe rozmiary przesyłanych plików (vide pkt 2.b i 2.c odpowiedzi na odwołanie). Wobec treści stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanego na rozprawie, Izba uznała, że kwestionowane postanowienie podyktowane jest uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, w konsekwencji czego zarzut został oddalony. Ad zarzutu 3 Podczas posiedzenia z udziałem Stron, Odwołujący świadczył, że modyfikuje żądanie w ten sposób, że dodaje stwierdzenie: „w odniesieniu do urządzeń Grupy 0”. Z uwagi na treść art. 555 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że modyfikacja odwołania po terminie na jego wniesienie każdorazowo musi podlegać ocenie przez pryzmat granic wyznaczonych zarzutami. Izba w tym miejscu wyjaśnia, że w przypadku odwołań na treść dokumentów zamówienia, trafność zarzutu jest niejednokrotnie determinowana trafnością żądania. Uwzględniając więc specyfikę odwołań na treść dokumentów zamówienia nie jest wykluczone w danych okolicznościach sprawy modyfikowanie żądań, jednak podlega to każdorazowej ocenie. W szczególności istotne jest aby podane w odwołaniu uzasadnienie nadal było aktualne dla zmodyfikowanego żądania. Odwołujący w uzasadnieniu referuje do pkt rozdziału 1.2 OPZ pkt 13 (vide pkt 1 uzasadnienia zarzutu 3 str. 8 odwołania), następnie do rozdziału 1.2 OPZ pkt 13.7.1, a następnie do pkt 13.2. Na rozprawie jednak okazało się, że kluczowy dla zarzutu jest pkt 13.7.1.4 którego brzmienie, jak wyjaśnił Odwołujący, nie pozwala na zaoferowanie rozwiązań równoważnych ponieważ w tym punkcie Zamawiający wymaga aby funkcjonalność firewall była realizowana na urządzeniach SD-WAN. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dopuszcza wydzielenie funkcji bezpieczeństwa w Grupie 0 do innego osobnego urządzenia, jednak podczas rozprawy Odwołujący wskazał, że nie obejmuje to pełnego zakresu z uwagi na pkt 13.7.1.4. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że mając na uwadze sposób modyfikacji żądania i istotę zarzutu, podane w odwołaniu uzasadnienie jest ogólne i nie dotyka istoty problemu wyjaśnionej przez Odwołującego podczas rozprawy, co przesądziło o oddaleniu zarzutu. Uzasadnienie podane w odwołaniu koncentruje się przede wszystkim na stwierdzeniu, że żądana zmiana pozytywnie wpłynie na konkurencję i zapewni wymagania z zakresu bezpieczeństwa. Na rozprawie wyjaśniono, że chodzi o dopuszczenie rozwiązania równoważnego, a taka argumentacja nie pojawiła się w treści uzasadnienia odwłania. Jednocześnie stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie pokazuje, że pomijając doprecyzowanie żądania, zarzut został zupełnie inaczej zrozumiany, tj. w odniesieniu do wszystkich urządzeń, a nie tylko tych z Grupy 0. Dostrzec też należy, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że w odniesieniu do urządzeń z Grupy 0 dopuścił wydzielenie funkcji bezpieczeństwa do innego osobnego urządzenia. Jednak na rozprawie Odwołujący podniósł, że nie dotyczy to funkcji wskazanej w pkt 13.7.1.4 OPZ, a w ocenie Izby okoliczność ta powinna zostać opisana, wyjaśniona i uzasadniona w treści odwołania. Powyższe przesądziło o oddaleniu zarzutu. Wobec oddalenia wszystkich zarzutów, Izba oddaliła odwołanie w całości, czemu dała wyraz w sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………. …

…Sygn. akt:KIO 2462/25 KIO 2479/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski B.P. Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A. w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, B. w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2462/25: A. wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy Grisbi Sp. z o.o., z siedzibą w Mikołowie, C. wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2479/25: A. wykonawcy Grisbi Sp. z o.o., z siedzibą w Mikołowie, B. wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: w sprawie o sygn. akt: KIO 2462/25: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie: unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, w sprawie o sygn. akt: KIO 2479/25: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4) i nr 5) z uwagi na ich wycofanie, uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2) pkt 4) lit. b) i skorelowanej z nim części zarzutu nr 6), wobec czego nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie: unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych oraz wezwanie wykonawcy Grisbi Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu dostaw o informacje niezbędne do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w części 21/23 i zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie w części 2/23 i: 6.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 1618 zł 00 gr (tysiąc sześćset osiemnaście złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt:KIO 2462/25 KIO 2479/25 UZASADNIENIE Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej pn. „Zawarcie umowy ramowej na dostawę urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali Noszonych oraz licencji MDM” (znak postępowania: 87/BŁiI/24/AL/DG). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2024 r. pod numerem 426874-2024. KIO 2462/25 W dniu 16 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący 1” lub „Axians”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym wykluczeniu Odwołującego 1 z postępowania i odrzuceniu jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego 1 z postępowania i odrzuceniu jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący 1 wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 i wykluczenia go z postępowania, ponowne badanie i ocenę ofert, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący 1 wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 6 czerwca 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego 1). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 16 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący 1 prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Pismem z dnia 16 lipca 2025 r. Odwołujący przedstawił pismo zawierające dodatkowe dowody. Zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Enigma”) wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 20 lipca 2025 r. Odwołujący przedstawił pismo zawierające dodatkowe dowody. KIO 2479/25 W dniu 16 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Orange (dalej: „Odwołujący 2”). Odwołanie złożono wobec dokonanego przez Zamawiającego wyboru ofert najkorzystniejszych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „uznk”), a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Enigma; 2) 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Grisbi Sp. z o.o., z siedzibą w Mikołowie (dalej: „Grisbi”) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2), art. 57 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Axians w oparciu o okoliczności, których – pomimo dokonanego odrzucenia oferty jako takiej – Zamawiający nie uwzględnił; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BMG GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „BMG”) w oparciu o okoliczności, których – pomimo dokonanego odrzucenia oferty jako takiej – Zamawiający nie uwzględnił; 5) art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy ramowej: SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Suntar”) w oparciu o okoliczności, których – pomimo dokonanego odrzucenia oferty jako takiej – Zamawiający nie uwzględnił; 6) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór dwóch odrębnych ofert złożonych przez Grisbi oraz Enigma w sytuacji, gdy obydwie wymienione oferty podlegają odrzuceniu. Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez Grisbi oraz Enigma; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia ofert, do których odnoszą się zarzuty niniejszego odwołania – co w konsekwencji doprowadzi do wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Jedynie zaś w przypadku, gdyby Izba uznała, iż oferta złożona przez Grisbi nie podlega odrzuceniu, Odwołujący 2 wniósł także o nakazanie Zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, które nie potwierdzają braku podstaw wykluczenia wobec tego wykonawcy oraz spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący 2 uzyskał w dniu 6 czerwca 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 16 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący 2 prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 16 lipca 2025 r. Axians wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej Axians. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. Enigma wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty Enigma. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. Grisbi wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej Grisbi. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 2462/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili: Odwołujący 2, tj. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Grisbi oraz Enigma. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność ww. przystąpień do postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także załączone do odwołania oraz do pism Odwołującego z 16 i 20 lipca 2025 r. Izba postanowiła oddalić zgłoszony na rozprawie wniosek Odwołującego 1 o okazanie zawartości materiału przyniesionego przez zamawiającego w celu zaprezentowania sposobu przygotowania próbki na okoliczność pokazania różnic w sposobie przygotowania ofert Odwołującego i BMG z uwagi, że w ocenie Izby ta okoliczność była zbędna przy rozstrzygnięciu odwołania, gdyż sposób przygotowania oferty (próbki) nie stanowił jednej z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego 1 podanych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego 1 z postępowania i odrzucenie jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie zaś z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Istotnym jest zauważenie, że zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że zaistniały stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty, a wykazanie musi zostać zawarte w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Podkreślić trzeba bowiem, że to właśnie okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności odrzucenia oferty wykonawcy podane w informacji o odrzuceniu oferty, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Zarazem to z punktu widzenia prawnych i faktycznych podstaw ujawnionych w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Izba dokonuje oceny zasadności czynności zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne powinno być zatem sporządzone w stopniu wystarczającym do zidentyfikowania okoliczności faktycznych stojących za decyzją zamawiającego oraz do podjęcia polemiki na etapie postępowania odwoławczego. Izba przy tym też zwraca uwagę na to, że wszelka argumentacja podnoszona przez strony i uczestników na rozprawie, która wykraczała poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego 1 ujęte w informacji o odrzuceniu oferty – niezależnie, czy wywołana stanowiskiem przeciwników procesowych czy też wywołana samoistnie, nie podlegała ocenie Izby i musiała zostać pominięta. Przechodząc stricte do treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1, jako podstawę prawną czynności podano: art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Zasadniczo przedmiotem sporu nie były ogólne rozważania prawne na temat zmów przetargowych, szeroko poczynione w treści uzasadnienia przez Zamawiającego. Rzecz jasna ich niekwestionowanie przez Odwołującego 1 samo w sobie nie czyni decyzji Zamawiającego prawidłową. O tym można by mówić dopiero, gdyby po stronie Zamawiającego doszło najpierw do właściwej subsumpcji zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych pod właściwie przywołane normy sankcjonujące dopuszczenie się zmowy przetargowej i argumenty prawne. Istotę sporu – negowanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego – stanowiła więc odmienna kwalifikacja zaistniałej w postępowaniu sytuacji faktycznej. W ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego 1 została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk oraz została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, ponieważ Zamawiający stwierdził, w swojej ocenie na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający rozwinął w uzasadnieniu faktycznym. Odwołujący 1 zaś uznał, że doszło do bezzasadnego wykluczenia Odwołującego 1 z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Podsumowując uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego 1, należy wskazać, iż sprowadza się ono do tego, że Zamawiający uznał, że doszło do ciągu następujących okoliczności, z których łącznie wyprowadził wniosek, że między Odwołującym 1 a BMG doszło do zawarcia nieuprawnionego porozumienia (zmowy przetargowej): 1.oferty dotyczą w pełni identycznego asortymentu tego samego producenta (w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołując się na treść odwołania doprecyzował, że chodzi o tego samego integratora), 2.postępowanie prowadzone jest na zawarcie umowy ramowej z dwoma wykonawcami, więc inni wykonawcy zostaliby pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia, tym samym antykonkurencyjny cel porozumienia zostałby osiągnięty, 3.w zakresie pięciu wymaganych elementów ceny różnice między cenami poszczególnych elementów oferty są procentowo identyczne, a elementem cenotwórczym dla poszczególnych pozycji asortymentu nie jest jedyne cena zakupu i marża, a powinny się znaleźć chociażby koszty serwisu, wdrożenia i szkoleń, koszty administracyjne i koszt ryzyka - nie jest więc możliwe przyjęcie takich samych wartości bez wcześniejszego porozumienia, 4.BMG nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie będąc w stanie przez prawie dwa tygodnie stworzyć wyliczenia kosztów składających się na wartość oferty, a Odwołujący 1 wyjaśnienia złożył również ostatniego dnia wyznaczonego terminu, tym samym dodatkowy czas dla BMG potrzebny na sporządzenie wyjaśnień mógł wynikać z tego powodu lub też wykonawcy mogli podjąć decyzję, że złożenie wyjaśnień przez BMG stanowi zbyt duże ryzyko ujawnienia zmowy. Przechodząc do analizy poszczególnych okoliczności, których łączne zaistnienie doprowadziło Zamawiającego do decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 1, poczynionej również przez pryzmat treści odwołania, po pierwsze w sposób przekonujący dla Izby, Odwołujący 1 odniósł się co do tożsamości sprzętowej i przedmiotowych środków dowodowych w ofertach Odwołującego 1 i BMG. Zupełnie naturalnym jest, że Odwołujący 1, jako że nie jest producentem urządzeń, które zamierzał zaoferować w ramach zamówienia, musiał nawiązać współpracę z którymś z producentów lub dystrybutorów takiego sprzętu. Jak zresztą wynika z opisanych okoliczności, współpraca z dystrybutorem M2T została nawiązana na etapie analizy treści SW Z. Odwołujący 1 również nie ukrywał nawiązania tych relacji biznesowych z M2T w postępowaniach odwoławczych dotyczących ustalonych przez Zamawiającego postanowień SW Z poprzez ustanawianie w sprawach jako swoich pełnomocników przedstawicieli firmy M2T. Również uzasadnionym i niewzbudzającym podejrzeń jest dla Izby zaoferowanie urządzeń jednego producenta, co możliwe było poprzez współpracę z oficjalnym dystrybutorem producenta. Izba podziela pogląd Odwołującego 1, że takie rozwiązanie – oparcie się na kompleksowej ofercie od jednego dystrybutora – ma swoje biznesowe uzasadnienie. Natomiast okoliczność, że podobne rozwiązanie przyjął inny, niepowiązany z Odwołującym 1 podmiot, a w istocie jego konkurent w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, nie jest wystarczającym powodem, aby zakładać jakiekolwiek złe intencje po stronie Odwołującego 1. Logicznym jest w takim wypadku to, że asortyment obu wykonawców był zbieżny. W konsekwencji jako logiczne jawi się też złożenie przez obu wykonawców tożsamych przedmiotowych środków dowodowych, skoro dotyczyły one tego samego produktu. Przy czym też słusznie Odwołujący 1 podkreślił, że nie wie, czy przyjęte przez BMG rozwiązanie w postaci uzyskania oferty kompleksowej wynikało z własnej inicjatywy, czy też z inicjatywy dystrybutora. Brak jest też przesłanek, aby kwestionować to, że Odwołujący 1, o fakcie złożenia oferty przez BMG i współpracy BMG z dystrybutorem M2T powziął wiedzę już po złożeniu oferty (na tę okoliczność Odwołujący 1 załączył korespondencję mailową z M2T). Nie zostało więc w żaden sposób przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, jak w takim układzie miało nastąpić niedozwolone porozumienie pomiędzy oboma wykonawcami (podkreślić trzeba, że zarzucana przez Zamawiającego zmowa wyraźnie referowała do obu wykonawców, a nie uwzględniała uczestnictwa innego podmiotu, przykładowo właśnie dystrybutora). Izba nie widzi w takiej okoliczności dostatecznych podstaw ku takim wnioskom. Zarazem przekonująco dla Izby odniósł się Odwołujący 1 do kwestii zbieżności cen w ofertach, wyjaśniając, że ma to swoje logiczne uzasadnienie. Jak wskazał Odwołujący 1, dystrybutor wycenił każdą z pozycji osobno, zgodnie z wzorcem formularza ofertowego, a następnie Odwołujący 1 na tę wycenę nałożył swoją marżę. Izba przyjmuje za Odwołującym 1, że nie ma żadnego racjonalnego powodu, aby wykonawca musiał obciążać poszczególne pozycje inną marżą, tym bardziej, że dotyczy to tego samego postępowania w tej samej grupie sprzętowej. Jednocześnie, skoro taką samą ofertę kompleksową otrzymał BMG, a następnie również nałożył na wycenę dystrybutora swoją marżę - inną od Odwołującego 1, lecz także jednolitą dla każdej pozycji, to takie rozwiązanie jawi się jako naturalne. Brak jest też podstaw, aby kwestionować, że naliczona marża nie obejmowała kosztów serwisu, wdrożenia i szkoleń, administracyjnych i ryzyka. Izba przy tym pominęła wywód z odpowiedzi na odwołanie dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego 1, bowiem ta okoliczność nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty. Nie ma zatem przekonujących podstaw, aby sądzić, że taka sama różnica w zakresie pięciu wymaganych elementów ceny świadczy o zmowie przetargowej. Poza tym też, Odwołujący 1 słusznie podkreślił, że niezasadnym jest wywodzenie przez Zamawiającego z okoliczności udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tylko przez Odwołującego 1, jednej z przesłanek należących do ciągu okoliczności składających się na zarzucaną zmowę przetargową. Wyjaśnienie tej sytuacji przedstawione przez Zamawiającego jest jedynie jedną z możliwych do wyobrażenia wersji zdarzeń, lecz wysoce nieprawdopodobną. W ocenie Izby, trudno wywodzić z udzielenia przez Odwołującego wyjaśnień ostatniego dnia wyznaczonego terminu przesłanek zaistnienia zmowy przetargowej. Również brak jest powodów, aby czynić to z faktu nieudzielenia wyjaśnień przez BMG. Nie można „winić” Odwołującego 1, że jego konkurent nie odniósł się do wezwania Zamawiającego. Zresztą, słusznie podniósł Odwołujący 1, gdyby rzeczywiście doszło do zmowy przetargowej, która przecież jak się wydaje, miała przynieść obopólną korzyść w postaci zawarcia umów ramowych z oboma wykonawcami, zupełnie irracjonalnym byłoby niweczenie jej (oczywiście nielegalnych) efektów z własnej inicjatywy. Zupełnie niezasadnym jest założenie, że wykonawcy mogli się nie spodziewać i nie być gotowi na okoliczność wszczęcia wobec nich standardowej procedury wyjaśnienia ceny ofertowej. Izba zgadza się tu z Odwołującym 1, że „gdyby faktycznie Odwołujący i BMG byliby w zmowie to dalej prowadziliby swe czynności w sposób skoordynowany, zgodnie z wcześniejszym planem, a nie nagle bez żadnego powodu wycofaliby się, aby ukryć swą zmowę”. W treści odwołania powołano się również na podjęte przez Biuro Spraw Wewnętrznych czynności wyjaśniające względem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, (na dowód czego do odwołania załączono pismo z dnia 21 listopada 2024 r.), lecz akurat ta kwestia w oczach Izby nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Odnotować też należy, że uzupełnieniem argumentacji Odwołującego 1 były kwestie transparentności jego działań, polegające na przeciwdziałaniu praktykom antykonkurencyjnym, czemu służył dowód w postaci oświadczenia działu prawnego i compliance. Odwołujący 1 przy piśmie z dnia 16 lipca 2025 r. przedłożył też dowód w postaci raportu z postępowania wyjaśniającego) na okoliczność braku stwierdzenia naruszenia obowiązujących przepisów prawa lub wewnętrznych polityk, w szczególności braku stwierdzenia okoliczności wskazujących na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Obie te okoliczności, pomimo, że nie mogą rozstrzygnąć sporu co do istoty, tym niemniej w ocenie Izby mają swój walor przydatności, bowiem świadczą o transparentności działań Odwołującego 1 i podejmowanych inicjatywach w przeciwdziałaniu praktykom antykonkurencyjnym. Dodatkowo Odwołujący 1, przy pismach z 16 i 20 lipca 2025 r. złożył w sprawie szereg dowodów, na okoliczności, że: - różni wykonawcy w ramach jednego postępowania często oferują ten sam sprzęt (tego samego producenta) i to zarówno ten podstawowy, jak i peryferyjny (dowody w postaci formularzy ofertowych wykonawców, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców, przedmiotowych środków dowodowych, oświadczeń o parametrach technicznych), - istnieją postępowania, w których różni wykonawcy mają na poszczególnych pozycjach formularza ofertowego tożsame różnice cenowe, tj. każdy z nich jedynie marżuje ceny otrzymane od dystrybutora / producenta (dowody w postaci formularzy ofertowych wykonawców), - występują postępowania, w których dystrybutor udostępnia jednemu wykonawcy swoje zasoby, a jednocześnie daje oferty innych wykonawcom lub jeden dystrybutor udostępnia zasoby kilku wykonawcom (dowody w postaci dokumentów dotyczących udostępnienia zasobów), - wykonawcy standardowo składają wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ostatniego dnia terminu (dowody w postaci zestawienia postępowań oraz wezwań do wyjaśnień i wyjaśnień). W ocenie Izby dowody te, choć mają charakter pomocniczy – zasadniczo dotyczą innych wykonawców i innych postępowań, tym niemniej, mając na uwadze okoliczności, na potwierdzenie których zostały złożone, nie można zgodzić się z uczestnikami postępowania odwoławczego, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy - choć nie jest to znaczenie kluczowe. Najistotniejsze i przekonujące dla Izby są bowiem argumenty z treści odwołania, które wprost referują do sytuacji dotyczącej Odwołującego 1 oraz rzecz jasna jakość argumentacji zawartej w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Mając to na względzie, Izba nie będzie się odnosić do każdego z tych dowodów, przyjmując zbiorczo, zgodnie z doświadczeniem życiowym, że ww. okoliczności są spotykane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, uwzględniając zatem treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1 i konfrontując ją z argumentacją poczynioną w ramach postępowania odwoławczego przez Odwołującego 1, Izba uznała, że sugerowany przez Zamawiającego scenariusz – ciąg okoliczności, nie jest przekonujący. W ocenie Izby, Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął jedną z możliwych hipotez i na niej oparł swoje uzasadnienie. Izba zwraca uwagę, że w przyjętym przez Zamawiającego scenariuszu, polegającym na zawarciu porozumienia pomiędzy dwoma wykonawcami, trudno jest dopatrzeć się ewentualnego interesu czy też korzyści dla Odwołującego 1. Zarazem, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego 1, która przekonała Izbę, że zaistniałe w postępowaniu okoliczności nie wynikają z niedozwolonych porozumień, a zarazem każda okoliczność ma swoje logiczne, zgodne z prawem uzasadnienie, to za co najmniej irracjonalny należy przyjmować argument Zamawiającego, że ciąg złożony z takich okoliczności jest wystarczającym do odrzucenia oferty wykonawcy. Należy bowiem pamiętać, że skutek w postaci odrzucenia oferty Odwołującego 1, rodzi w tym przypadku nie tylko najpoważniejsze negatywne konsekwencje dla wykonawcy w tym postepowaniu poprzez odebranie mu możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia, ale i dalsze negatywne konsekwencje jak wykluczenie z udziału w kolejnych postępowaniach czy też nałożenie kary finansowej przez UOKiK. Dlatego też, z punktu widzenia uzasadnienia tej czynności, Izba uznała za niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego 1 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z powyższych względów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 2479/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili: Grisbi, Enigma oraz Odwołujący 1, tj. Axians. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność ww. przystąpień do postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także dowody, które nie stanowiły dokumentacji postępowania, załączone do: odwołania, do odpowiedzi na odwołanie, do pisma procesowego Enigma, do pisma procesowego Grisbi, do pisma procesowego Axians oraz złożony dodatkowo przez Odwołującego 2 dokument zatytułowany „Techstep Cennik 2025 - Orange Polska S.A”. Izba oddaliła wniosek Odwołującego 2 o przeprowadzenie dowodu z oględzin urządzeń: - Enigma na okoliczność ich niezgodności z wymaganiami Zamawiającego, podnoszonej w ramach zarzutów niniejszego odwołania, - Grisbi na okoliczność ich niezgodności z wymaganiami Zamawiającego, podnoszonej w ramach zarzutów niniejszego odwołania, - Axians na okoliczność ich niezgodności z wymaganiami Zamawiającego w szczególności w zakresie Kodów wymagania W58, W62, W69, z uwagi na zbędność ich przeprowadzenia dla celów rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. W ocenie Izby okoliczności sporne między stronami i uczestnikami postępowania dotyczą kwestii interpretacji i wykładni wymagań Zamawiającego i nie zostałyby rozstrzygnięte wskutek oględzin urządzenia. W ocenie Izby przedłożony materiał dowodowy był w pełni wystarczający, aby rozstrzygnąć odwołanie. W konsekwencji przeprowadzenie dowodów z oględzin prowadziłoby do zbędnej zwłoki postępowania odwoławczego. Izba pominęła nadto dowody złożone przez Odwołującego w postaci dokumentu zatytułowanego „accessory-guides20_250519 (1)” (dodatkowy dowód złożony poza pismami) oraz przez Grisbi w postaci dokumentu zatytułowanego „Odpowiedź na odwołanie Grisbi Potwierdzenie spełnienia W62-W64 Letter of ConfirmationETS” (załącznik nr 2 do pisma procesowego Grisbi), jako, że nie zostały złożone w języku polskim, co jest wadliwe z punktu widzenia art. 506 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że: - w zakresie zarzutów nr 4) i nr 5) postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego na rozprawie, - w zakresie zarzutu nr 2) pkt 4) lit. b) i skorelowanej z nim części zarzutu nr 6) odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, - w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Odnosząc się zatem do poszczególnych podlegających merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, należy wskazać, co następuje. Zarzut nr 1) – zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Enigma: Zarzut nr 1) pkt 1) lit. a) W Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 2 do SW Z, dalej „OPZ”), wśród wymagań wskazano m. in. kody wymagań: - W62 – parametr: „Urządzenie musi spełniać normy wytrzymałościowe MIL-STD-810G lub nowsze, w zakresie odporności na: wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatur - szok temperaturowy, wilgotność powietrza, wibracje, upadek, dokumenty potwierdzające równoważność muszą być wydane na podstawie badań przeprowadzonych wg analogicznej do MIL-STD 810G lub nowszej metodyki badawczej. Moduły składające się na ww. urządzenie (urządzenie MTN, czytnik kodów-imager, czytnik kart mikroSD, moduły do komunikacji bezprzewodowej GSM/4G, W LAN, Bluetooth, GPS, złącza ładowania i USB) były zintegrowane w ramach urządzenia - muszą stanowić nieodłączną część urządzenia i spełniać wymagane normy. Oferowane urządzenie musi stanowić funkcjonalnie jedną całość, zgodnie z powyższą specyfikacją techniczną. Spełnienie normy MIL-STD 810G lub nowszej nie może być osiągnięte za pomocą dodatkowych etui, pokrowców, obudów (niezamontowanych na stałe). Elementy ochronne np. naroża ogumowane, niewymagające demontażu przy podłączaniu urządzenia do ładowarki w pojeździe/stacji dokującej biurkowej lub standardowej ładowarki USB”. - W69 – parametr: „Urządzenie musi spełniać normy wytrzymałościowe w zakresie odporności na upadek z wysokości co najmniej 1,2 m”. Po pierwsze Odwołujący 2 zarzucił, że jak wynika z dokumentacji fotograficznej dołączonej do raportów złożonych wraz z ofertą przez Enigma (wyciągi z raportu Odwołujący 2 przedłożył do odwołania jako dowody nr 3 i nr 6), urządzenie zostało zaoferowane przez Enigma niezgodnie z wymogiem w dodatkowy pokrowiec zwiększający jego odporność, montowany w czterech punktach śrubami przy pomocy śrubokrętu gwiazdkowego, (co do którego – jak wskazał Odwołujący 2 – z dużą dozą prawdopodobieństwa można założyć, że przy użyciu niewielkiej siły uda się wsunąć np. palec pomiędzy to etui a obudowę urządzenia). W ocenie Odwołującego 2 elementy osłony nie są trwale połączone. Odwołujący 2 powołał się też na wizerunek urządzenia zamieszczony na stronie producenta (dowód nr 1 do odwołania), na którym zdaniem Odwołującego 2 urządzenie nie jest wyposażone w żadne dodatkowe akcesoria w rodzaju etui, pokrowców, czy obudów. Odwołujący przywołał także fragmenty specyfikacji urządzenia ze strony internetowej (dowód nr 5 do odwołania), wskazując, że takie akcesorium jest dostępne i nazywane przez producenta „wytrzymałym pokrowcem” lub „opcjonalnym pokrowcem ochronnym”. Po drugie Odwołujący 2 zarzucił, że pomimo zastosowania dodatkowej osłony, oferowane przez Enigma urządzenie ma dodatkowy element w postaci plastikowego elementu mocowania handstrapa, który wystaje ponad krawędź dodatkowej osłony na wysokość około 5mm. W ocenie Odwołującego 2 to mocowanie jest umieszczone bezpośrednio na odbudowie samego urządzenia, więc jest to najsłabszy element tego urządzenia i w sytuacji, gdy to urządzenie upadnie poziomo na podłoże – skumuluje całą energię przenosząc ją na obudowę urządzenia w miejscu, w którym omawiane mocowanie handstrapa jest do urządzenia przytwierdzone. Uznając, że urządzenie bez zainstalowanej dodatkowej osłony ochronnej nie spełnia wymagań norm wytrzymałościowych, Odwołujący 2 podniósł, że badanie urządzenia wyposażonego w dodatkową osłonę z pewnością zostało przeprowadzone bez zamontowanego dodatkowego mocowania do handstrapa. Odwołujący 2 przyjął, bazując choćby na doświadczeniu życiowym, że można wyobrazić sobie, że takie dodatkowe mocowanie ulegnie uszkodzeniu jako takie, bądź też przeniesie siłę upadku bezpośrednio na urządzenie powodując dalej idące, istotne uszkodzenia. W ocenie Odwołującego 2 nie ma możliwości, aby w takiej konfiguracji urządzenie spełniło wymagania. Przechodząc do pierwszego z argumentów Odwołującego 2 dotyczącego zastosowanego wzmocnienia, należy zauważyć przede wszystkim, że nie było spornym pomiędzy Odwołującym 2 a Zamawiającym i Enigma, że kwestionowane wzmocnienie zostało zamontowane w czterech punktach śrubami (co też pokazuje dowód Enigma – załącznik nr 7 do pisma procesowego) i może zostać rozmontowane przy pomocy narzędzi (jak doprecyzował Odwołujący 2 – przy pomocy śrubokrętu gwiazdkowego). Przy czym treść wymogu W62 nie określa, co należy rozumieć jako „nieodłączną część urządzenia”. Pewną wskazówką jest niewątpliwie wskazanie w wymogu W62, że spełnienie normy wytrzymałościowej „nie może być osiągnięte za pomocą dodatkowych etui, pokrowców, obudów (niezamontowanych na stałe)”. Nie można jednak bezrefleksyjnie przyjmować, za Odwołującym 2, że wzmocnienie zamontowane za pomocą czterech śrub nie oznacza trwale połączonego wzmocnienia z urządzeniem. Należy podkreślić, że Zamawiający nie sprecyzował sposobu montażu obudowy. Niezasadne jest zatem przyjmowanie, że metoda montażu wzmocnienia za pomocą śrub nie jest zgodna z wymogiem W62 a metoda zgrzania już tak. Są to wyłącznie własne przekonania Odwołującego 2, nie znajdujące obiektywnego potwierdzenia w treści wymogu W62. Natomiast przyjęcie, że o niezamontowaniu na stałe ma świadczyć to, że można wsunąć przy użyciu siły, nawet niewielkiej (choć Izba zwraca uwagę na nieostrość pojęcia i nieobiektywność założenia), nic nie potwierdza. Przekonujące są dla Izby argumenty tak Zamawiającego, jak i Enigma, że zastosowany w urządzeniu sposób montażu jest dopuszczalny z punktu widzenia wymogu W62 i oznacza trwały element, którego nie można uznać za dodatkowe etui czy pokrowiec. Brak jest więc w ocenie Izby podstaw, aby kwestionować to, że urządzenie oferowane przez Enigma stanowi jedną, funkcjonalną całość. Elementu zarzutu nie stanowiła ponadto kwestia, że poprzez zastosowane przez Enigma rozwiązanie, przy podłączaniu urządzenia do ładowarki, wymaganym będzie demontaż wzmocnienia. Jednocześnie, sporną kwestię jednoznacznie i w sposób obiektywny i wiarygodny dla Izby rozstrzyga dowód Enigma (załącznik nr 1 do pisma procesowego) w postaci oświadczenia producenta oferowanego urządzenia, z którego wynika, że urządzenie zostało na potrzeby niniejszego zamówienia skonfigurowane w opcji ze wzmocnioną obudową, która jest trwale zamontowana przez producenta na etapie produkcji, nie jest dodatkową obudową, pokrowcem, etui lub innym akcesorium, ponieważ jest integralną częścią urządzenia montowanego za pomocą śrub w fabryce i nie może być w dowolnym momencie zakładana, bądź zdejmowana przez użytkownika bez użycia odpowiednich narzędzi (tak jak to jest w przypadku akcesoriów), a także nie może być dokupiona oddzielnie od urządzenia. W tych okolicznościach, w tym wobec jednoznacznego stanowiska samego producenta, brak jest też podstaw do wywodzenia jakichkolwiek skutecznych argumentów z materiałów dostępnych na stronie internetowej producenta, że zamieszczone tam wizualizacje i specyfikacje, należy odnosić do urządzenia, które zaoferował Enigma. Również twierdzenia Odwołującego 2 w zakresie dotyczącym mocowania handstrapa, w ocenie Izby nie zasługiwały na uwzględnienie. W istocie Odwołujący 2 przyjął gołosłowne założenia (oparcie się na doświadczeniu życiowym) co do wpływu handstrapa na wytrzymałość urządzenia oferowanego przez Enigma, a także co do tego, w jaki sposób przeprowadzono testy wytrzymałości urządzenia (własna hipoteza Odwołującego 2). Brak jest jakiegokolwiek dowodu, aby podważać spełnienie określonej w wymogu W69 normy wytrzymałościowej w zakresie odporności na upadek. Odwołujący 2 nie kwestionuje przy tym składanych przez Enigma wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych co do potwierdzenia wymogu. Dodatkowo wskazać trzeba, że również samo założenie Odwołującego 2 co do tego, że górne mocowanie handstrapa wystaje ponad krawędź wzmocnienia, nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym w postaci fotografii przedstawionych przez Enigma (załączniki nr 7, 8.1, 8.2 i 8.3 do pisma procesowego Enigma). Reasumując, w ocenie Izby zarzut podlegał oddaleniu w całości. Zarzut nr 1) pkt 1) lit. b) W OPZ jako pożądany (dodatkowo punktowany) podano kod wymagania W54 – parametr:„Trwałe oznakowanie na obudowie - logo "POLICJA" - wzór zgodny z księgą znaku – na froncie urządzenia, poza obszarem ekranu”. Zdaniem Odwołującego 2 umieszczenie logo na dodatkowej, opcjonalnej obudowie terminala, a nie bezpośrednio na obudowie urządzenia prowadzi wprost do sprzeczności z opcjonalnym, deklarowanym jednak jako spełnione przez ENIGMĘ, wymaganiem W54. Po pierwsze, na co zwrócił uwagę Odwołujący 2, wymóg W54 jest wymogiem pożądanym (opcjonalnym), zatem jego niespełnienie nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co już w tym miejscu czyni zarzut nieuzasadnionym. Po drugie, mając na uwadze dokonaną przez Izbę przy zarzucie nr 1) pkt 1) lit. a) kwalifikację wzmocnienia zastosowanego w urządzeniu oferowanym przez Enigma, że nie stanowi ono dodatkowego pokrowca, obudowy, czy też etui, a stanowi element trwale zamontowany do urządzenia i tworzący funkcjonalną całość, to nie sposób też przyjąć, że umieszczenie logo właśnie na tej części urządzenia będzie niezgodne z wymogiem W54. W tym układzie zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 1) pkt 1) lit. c) Zgodnie z OPZ wymaganym był też kod wymagania W3 – parametr: „Wyświetlacz minimum 500NITs (CD/m2)”. Odwołujący 2 zarzucił, że oferowane przez Enigma urządzenie nie spełnia wymagania W3, bowiem oficjalne dane dostępne na stronie internetowej producenta urządzenia (jako dowód nr 8 Odwołujący 2 odesłał do karty katalogowej zamieszczonej na stronie producenta i przedłożył tłumaczenie fragmentu Specyfikacji urządzenia) wskazują wartość 400 NIT, natomiast Enigma celowo złożył wraz z ofertą zmodyfikowaną wersję karty katalogowej, z której usunięto zapis dotyczący jasności ekranu, przedstawiając jednocześnie raport z bliżej nieokreślonego testu jakiegoś ekranu, którego nie da się powiązać z oferowanym urządzeniem. Nie było spornym, że z karty katalogowej przedłożonej wraz z ofertą przez Enigma wynika spełnianie wymaganej wartości wyświetlacza. Odwołujący 2 nie wykazał, że dokument ten został zmodyfikowany tak, aby celowo wprowadził w błąd, czy też, że nie pochodzi od producenta. Zarazem Enigma przekonująco wyjaśnił w swoim stanowisku procesowym, że urządzenie może być dostępne w różnych konfiguracjach i w zależności od przedmiotu zamówienia przygotowywane są inne konfiguracje, a co za tym idzie i karty katalogowe. Potwierdza to zresztą złożone jako dowód przez Enigma oświadczenie producenta urządzenia (wraz z tłumaczeniem – załącznik nr 2 do pisma procesowego Enigma), z którego treści jednoznacznie wynika, że zaoferowane w ramach niniejszego postępowania urządzenie spełnia minimalny wskaźnik jasności ekranu określony w wymogu W3. Nie sposób więc uznać, że specyfikacje dostępne na stronie internetowej producenta są jedynymi dostępnymi wersjami urządzenia. Za bardziej wiarygodny dla Izby materiał informacyjny należy przyjąć ten w postaci oświadczenia producenta składanego przez wykonawcę stricte w niniejszym postępowaniu, z którego wynika, że urządzenie spełnia wymóg W3. Dodatkowo Enigma załączył do pisma procesowego jako dowody (załączniki nr 9, 9.1, 9.2 i 9.3 wraz z tłumaczeniami) na okoliczność, że karty dla modelu terminala S20 – także te publikowane w sieci – podlegały w czasie częstym zmianom (w tym mogły nie prezentować parametru jasności ekranu), co również potwierdza zasadność argumentacji Enigma. Brak jest zatem podstaw, aby podważać wiarygodność karty katalogowej złożonej przez Enigma. Z tego też powodu zarzut okazał się niezasadny. Zarzut nr 1) pkt 1) lit. d) Nie powielając treści kodu wymagania W69 (przytoczonego w ramach zarzutu nr 1 pkt 1) lit. a), należy wskazać, że Odwołujący 2 zarzucił dodatkowo, że z karty katalogowej załączonej do oferty przez Enigma wynika nieścisłość w zakresie temperatur pracy oferowanego urządzenia, co przekłada się na jego odporność na upadek. Odwołujący 2 dodał, że zakres temperatur, dla których podano odporność urządzenia na upadek jest węższy, niż zakres roboczych temperatur pracy urządzenia – co oznacza, że jego odporność na upadek w temperaturach poniżej -10 stopni C i powyżej 50 stopni C jest zapewne niższa, niż zadeklarowana. Odwołujący 2 zwrócił też uwagę, że karta oferowanego urządzenia pozyskana ze strony internetowej producenta zawiera inne informacje dotyczące zakresu temperatur jego pracy, niż ta złożona przez wykonawcę wraz z ofertą – wg karty producenta temperatura pracy to od -20 stopni C do 62 stopni C, gdy z karty złożonej wraz z ofertą wynika zakres od -20 stopni C do 50 stopni C. Zarzut nie znalazł uznania Izby i podlegał oddaleniu. Przede wszystkim należy zauważyć, że z załączonego do oferty Enigma raportu z testów, (z którego wyciąg wraz z tłumaczeniem stanowił dowód nr 3 do pisma procesowego Enigma), wynikało, że urządzenie spełnia wymóg W69 – potwierdza spełnianie normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G:2008, Metoda 516.6 Procedura wstrząsowa IV. Jednocześnie podkreślić trzeba, że wymóg W69 nie referował do zakresu temperatury – nie było wymaganym, aby parametry wytrzymałościowe były spełnione w określonym zakresie temperatur. Niezależnie od tego, samo twierdzenie, że odporność na upadek w temperaturach poniżej -10 stopni C i powyżej 50 stopni C jest zapewne niższa, niż zadeklarowana, pozostaje własną, niewykazaną w żaden sposób opinią Odwołującego 2. Przy tym przekonującym jest dla Izby argument podniesiony przez Enigma, że to, iż odporność na upadek, w ramach przeprowadzanych testów, badano w jakimś danym zakresie temperatur, nie oznacza, że urządzenie nie posiada tych samych właściwości w szerszym zakresie temperatur niż potwierdzone badaniem. Odnosząc się jeszcze do rozbieżności w zakresie temperatur pracy urządzenia pomiędzy kartą katalogową na stronie internetowej producenta a złożoną przez Enigma, to jak już wskazano przy zarzucie nr 1) pkt 1) lit. c), rozbieżności takie są naturalne, a Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania wiarygodności przedłożonej przez Enigma karty katalogowej. Dlatego też brak było podstaw przemawiających za uwzględnieniem tego zarzutu. Zarzut nr 1) pkt 1) lit. e) W OPZ określono również kod wymagania WCB10 – parametr: „Temperatura robocza: -10 do +55 stopni Celsjusza”. Zdaniem Odwołującego 2, oferowane przez Enigma urządzenie, wedle dostępnych w Internecie informacji (jako dowód nr 9 Odwołujący 2 odesłał do strony internetowej i przedłożył tłumaczenie fragmentu Specyfikacji czytnika linii papilarnych Xperix BioMini Slim 2), nie spełnia ww. wymagania, gdyż pracuje w temperaturze od -10 do +50 stopni Celsjusza, sytuacji nie zmienia dołączone do oferty oświadczenie producenta, a wykonawca w ramach wyjaśnień treści oferty nie wykazał przyczyn rozbieżności. Izba oddaliła zarzut. Z niewyartykułowanych w treści uzasadnienia zarzutu powodów Odwołujący 2 przyjął za jedyne wiarygodne źródło informację pochodzącą ze strony producenta, jednocześnie dyskredytując oświadczenie tego samego producenta przedłożone wraz z ofertą Enigma. Z wyżej wymienionych, za bardziej wiarygodny dla Izby materiał informacyjny należy przyjąć ten w postaci oświadczenia producenta składanego przez wykonawcę stricte w niniejszym postępowaniu, z którego wynika, że urządzenie spełnia parametr W CB10. Potwierdzony w treści oświadczenia zakres temperatur nie budzi wątpliwości Izby. Odwołujący 2, na którym to spoczywał ciężar wykazania niezgodności oferty Enigma z warunkami zamówienia, w istocie gołosłownie uznał, że oświadczenie jest niewystarczające. Jednocześnie Odwołujący 2 subiektywnie przyznał prymat danym opublikowanym w ramach materiałów informacyjnych na stronie internetowej producenta. Końcowo, twierdzenie Odwołującego 2 co do gołosłowności zapewnienia Enigma o spełnieniu wymagania w wyjaśnieniach treści oferty, nie mogło znaleźć uznania Izby, gdyż poza udzielonymi wyjaśnieniami wykonawca przede wszystkim przedłożył oświadczenie producenta (oświadczenie wraz z tłumaczeniem stanowi dowód nr 4 do pisma procesowego Enigma). Podana więc przez Odwołującego 2 w wątpliwość kwestia spełnienia wymogu W CB10 przez urządzenie oferowane przez Enigma, nie mogła stanowić dostatecznej podstawy do uwzględnienia zarzutu. Zarzut nr 1) pkt 1) lit. f) Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 8 pkt 8.3 SW Z w formularzu ofertowym, wykonawca zobowiązany jest podać nazwę i wersję oferowanej licencji MDM. W Część I OPZ, wskazano, że: P „ rzedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali Noszonych oraz licencji do posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania MDM: (…) 4. Licencja MDM pozwalająca na zarządzanie dostarczonymi urządzeniami MTN”. W Część I OPZ, w słowniku pojęć podano definicję:„MDM - Mobile Device Management - oprogramowanie umożliwiające zarządzanie urządzeniami mobilnymi. Zamawiający posiada oprogramowanie Essentials MDM (wcześniej znane jako Famoc Manage) firmy Techstep Poland (dawniej Famoc S.A.)”. W pkt 2 OPZ wskazano: 2. Licencje do posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania MDM 1)Zamawiający oczekuje dostarczenia oprogramowania Essentials MDM (wcześniej znane jako Famoc Manage) firmy Techstep Poland (dawniej Famoc S.A.) w wersji 5.33.(lub nowszej) lub oprogramowania równoważnego zgodnie z opisem zawartym w ust 2a. Wymagania dla licencji Essentials MDM Dostarczenie systemu MDM dla oferowanych Terminali Mobilnych. System MDM musi pozwalać na pełne zarzadzanie oferowanymi terminalami. - dostarczone licencje muszą być bezterminowe (wieczyste) - zapewniać wszelkie poprawki i aktualizacje wraz z asystą techniczna oprogramowania MDM, dla którego są dostarczone licencje, przez okres 5 lat, - dostarczone licencje muszą zapewniać możliwość skorzystania z każdego urządzenia przez dowolną liczbę użytkowników - licencja na urządzenie, nie użytkownika, - dostarczane licencje muszą zapewniać pełną współpracę z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem MDM Essentials MDM w wersji 5,33 lub nowszej (Essentials MDM z rozszerzeniami, np. Rozwiązanie Fail-over), - dostarczone licencje muszą integrować się z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą systemową zawierającą serwery zarządzające oparte na oprogramowaniu Essentials MDM (dawniej FAMOC). W formularzu ofertowym, w polu „Nazwa i wersja oferowanej licencji MDM”: - Odwołujący 2 podał: „Essentials MDM - licencja wieczysta, Essentials MDM - wsparcie do licencji wieczystej, Essentials MDM Add On - Certificate Authority, Essentials MDM Add On - HA/Failover”, - Enigma podał: „Essentials MDM, wersja: 5.37”, - Grisbi podał: „Nazwa: Techstep Essentials MDM Wersja: 5.33”, - Axians podał: „Nazwa: Antumo MDM wersja: 1.2.01”. W ramach tego zarzutu Odwołujący 2 zarzucił, że treść oferty Enigma jest niezgodna z warunkami zamówienia w części obejmującej wymagane przez Zamawiającego informacje dotyczące nazw oraz wersji zaoferowanych przez tego Wykonawcę licencji na oprogramowanie Essentials MDM. Odwołujący 2 wskazał, że wykonawca ten – podobnie jak wszyscy pozostali konkurenci Odwołującego – w formularzu ofertowym, w polu „Nazwa i wersja oferowanej licencji MDM” podał jedynie nazwę i wersję samego oprogramowania, bez wskazania nazw i wersji oferowanych przez siebie licencji na to oprogramowanie. Jak dalej wskazał Odwołujący 2, konieczność podania w treści oferty nazwy i wersji oferowanej licencji MDM wynika z postanowień Rozdziału VIII SW Z, który w ustępie 8, w pkt. 8.3. Odwołujący 2 przyjął też, że jako licencję, zgodnie z mającą zastosowanie definicją legalną – w braku odmiennej definicji tego pojęcia w dokumentach zamówienia – wynikającą z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych należy rozumieć umowę o korzystanie z utworu – w tym przypadku oczywiście oprogramowania Essentials MDM, natomiast licencją – umowa o korzystanie z tego oprogramowania. Odwołujący 2 zwrócił też uwagę, że w SW Z Zamawiający posługuje się pojęciem wersji oprogramowania i w żadnym miejscu nie można uznać, iż stosuje pojęcia wersji licencji oraz wersji oprogramowania jako pojęcia o charakterze synonimicznym. W tym zakresie także podkreślił, iż definicja pojęcia „MDM” zawarta w części I opisu przedmiotu zamówienia wprost wskazuje, iż chodzi w tym przypadku o oprogramowanie. Po pierwsze, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i wszystkich Przystępujących, że w dokumentacji pojęcia licencja i oprogramowanie używane są wymiennie, synonimicznie. Świadczą o tym wyżej cytowane treści OPZ, gdzie w jednym miejscu, przy określaniu przedmiotu zamówienia, Zamawiający posługuje się frazą „licencja MDM”, natomiast dalej definiuje MDM jako oprogramowanie. Niejednoznaczności zapisów dokumentacji, prowadzącej do nieścisłości co do zakresu wymaganych w formularzu ofertowym danych, potwierdza zresztą fakt, że wszyscy wykonawcy poza Odwołującym 2, w swoich formularzach ofertowych podali nazwę i wersję oprogramowania MDM. Ponadto Zamawiający postawił wymóg dotyczący wersji oprogramowania (5.33 lub nowsza), a wymogów co do sposobu licencjonowania nie nazwał wersją. Dodatkowo, na co zwracano uwagę w pismach procesowych, a co potwierdza też dowód - załącznik nr 5 do pisma procesowego Enigma w postaci oświadczenia producenta oprogramowania firmy TechStep Poland Sp. z o.o. (tożsamy treściowo dowód stanowił załącznik nr 8 do pisma procesowego Grisbi), oferowane przez producenta licencje nie posiadają wersji, natomiast przez podanie wersji identyfikuje się oprogramowanie (wersję oprogramowania), którego dotyczą. Również dowód Enigma w postaci korespondencji mailowej prowadzonej z producentem oprogramowania przed złożeniem oferty (załącznik nr 6 do pisma procesowego Enigma), wskazywał, że w ocenie przedstawiciela firmy TechStep należało w formularzu ofertowym w polu „Nazwa i wersja oferowanej licencji MDM” podać wersję oprogramowania. Wykonawcy mieli więc prawo zakładać, że treść ich oświadczenia w tym zakresie jest adekwatna do wymagań Zamawiającego. Należy zarazem wskazać, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne wynikające z brzmienia SW Z, nie mogą być wykładane na niekorzyść wykonawców, a w szczególności rodzić najdalej idącą sankcję w postaci odrzucenia oferty. Nie ma w tych okolicznościach znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu złożony dodatkowo, poza odwołaniem, dowód Odwołującego 2 w postaci cennika Techstep. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, brak było w ocenie Izby dostatecznych podstaw, aby uwzględnić zarzut w tym zakresie. Zarzuty nr 1) pkt 2) i pkt 3) W ramach ww. zarzutów, Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Enigma na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk (pkt 2) oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp (pkt 3) ze względu na oświadczenie nieprawdy w treści oferty co do spełnienia wymagań przedmiotowych Zamawiającego. Oba zarzuty zostały oparte o jednolitą podstawę, której uzasadnienia Odwołujący 2 upatrywał w okolicznościach podniesionych w pkt 1) zarzutu (niezgodności oferty z warunkami zamówienia). Skoro zatem żaden z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego 2 w pkt 1) nie został uwzględniony przez Izbę i nie można w związku z tym mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to oczywistym jest, że nie doszło jednocześnie do oświadczenia nieprawdy w tym zakresie. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia zarzutów z pkt 2) i pkt 3). W konsekwencji w ocenie Izby brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 1 w jakiejkolwiek części. Zarzut nr 2) – zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Grisbi oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2), art. 57 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych: Zarzut nr 2) pkt 1) lit. a) W OPZ określono kod wymagania W58 – parametr:„Handstrap dwupunktowy, o regulowanej długości niewymagający demontażu przy podłączaniu urządzenia do ładowarki w pojeździe/stacji dokującej biurkowej lub standardowej ładowarki USB oraz umożliwiający bezproblemowe korzystanie z portów urządzenia, oraz umożliwiający mocowanie i przechowywanie rysika w handstrapie (np. wsuwka - miejsce na rysik)”. Zdaniem Odwołującego 2 oferowane przez Grisbi urządzenie nie spełnia wymogu W58, bowiem dodatkowy, przykręcany do terminala, element służący jako drugi punkt zaczepienia handstrapa blokuje dostęp do portów typu pogo-pin, zlokalizowanych „na plecach” oferowanego urządzenia. Zarzut w tej części podlegał w ocenie Izby oddaleniu. Z treści uzasadnienia zarzutu wywieść można po pierwsze, że nie była kwestionowana dwupunktowość handstrapu. Odwołujący 2 zarzucał natomiast, że poprzez przyjęte przez Grisbi rozwiązanie zapewniające wspomnianą dwupunktowość, uniemożliwione jest bezproblemowe korzystanie z portów typu pogo-pin, co Odwołujący ilustrował za pomocą dowodu z materiału filmowego zamieszczonego na kanale producenta urządzenia na platformie YouTube oraz powołując się na fotografie zawarte w przedkładanych przez Grisbi przedmiotowych środkach dowodowych. Jednakże, na co zwrócili też uwagę zarówno Zamawiający, jak i Grisbi w swoich stanowiskach procesowych, wedle treści OPZ, port pogo-pin nie należał do wymaganych przez Zamawiającego portów urządzenia (wymóg W39: „Urządzenie wyposażone w co najmniej 1 port USB lub USB typu C lub microUSB, port musi być z funkcją hosta (OTG On-The-Go)”). W konsekwencji powyższego, potencjalna okoliczność blokowania dostępu do tego typu portów/złącz jest więc nieistotna z punktu widzenia wymogu W58, bowiem dotyczy blokowania niewymaganego komponentu. Trudno zatem zarzucać urządzeniu oferowanemu przez Grisbi niezgodność z wymogiem W58. Co do drugiej kwestii podniesionej przez Odwołującego 2 w tym zarzucie, tj. niespełnienia wymaganej odporności na upadek w wariancie urządzenia, jaki został zaoferowany przez Grisbi, to należy zwrócić uwagę, (na co wskazał też słusznie Grisbi w piśmie procesowym), że treść wymogu W58 w żaden sposób nie odnosi się do odporności na upadek. Odwołujący 2 nie precyzuje zarazem, z którym innym elementem dokumentacji zamówienia występuje niezgodność w tym zakresie. To na Odwołującym 2 spoczywa ciężar wykazania zasadności swoich twierdzeń i to Odwołujący 2 zobowiązany jest do starannego sformułowania uzasadnienia odwołania, które w przypadku zarzucania niezgodności oferty z warunkami zamówienia, obejmuje sprecyzowanie postanowienia OPZ lub innego dokumentu, które mogą świadczyć o niezgodności treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Nie jest rolą Izby zastępowanie Odwołującego 2 w tym obowiązku. Jednakże ww. zastrzeżenia Odwołujący 2 kieruje w ramach zarzutu niezgodności z wymogiem W58, a jak już wskazano - W58 w żaden sposób nie odnosi się do odporności na upadek, to już z tego tylko tytułu ta część zarzutu jest niezasadna. Niezależnie od tego należy dodać, że sama argumentacja Odwołującego 2 jest wysoce subiektywna – zawiera własne predykcje dotyczące rezultatów testów, co w żaden sposób nie neguje dokumentów (protokołów z testów) załączanych do oferty przez Grisbi. Ze względu na powyższe zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2) pkt 1) lit. b) Nie powielając treści kodu wymagania W CB10 (przytoczonego w ramach zarzutu nr 1 pkt 1) lit. e), należy wskazać, że Odwołujący 2 zarzucił, że oferowane przez Grisbi urządzenie, wedle dostępnych w Internecie informacji, nie spełnia ww. wymagania, gdyż pracuje w temperaturze od -10 do +50 stopni Celsjusza. Odwołujący 2 dodał, że w efekcie procesu wyjaśniania treści oferty przez Grisbi zmianie uległa treść strony internetowej (jako dowód nr 19 Odwołujący 2 odesłał do strony internetowej i przedłożył przetłumaczony zrzut ze strony internetowej zawierającej informacje dotyczące temperatury roboczej pracy urządzenia przed modyfikacją), a Grisbi nie wskazał żadnych okoliczności, które uzasadniałyby taką zmianę. Izba oddaliła zarzut. Podobnie jak przy zarzucie nr 1 pkt 1) lit. e), z niewyartykułowanych w treści uzasadnienia zarzutu powodów Odwołujący 2 przyjął za jedyne wiarygodne źródło informację pochodzącą ze strony producenta. Przy czym, w tym przypadku nie chodzi o aktualne informacje, bowiem, co bezsporne, obecnie brzmienie danych na stronie producenta jest zgodne z wymaganym zakresem temperatur przez Zamawiającego w ramach W CB10. Natomiast Odwołujący 2 powołuje się na nieaktualne dane ze strony producenta i na tej podstawie próbuje wywieść, że urządzenie oferowane przez Grisbi nie spełnia wymagania W CB10. Jednocześnie jednak Odwołujący 2 w żaden sposób nie tłumaczy, dlaczego korektę zakresu temperatur dokonaną przez producenta należałoby podważać i dlaczego to Grisbi powinno podawać uzasadnienie tej korekty (notabene w treści wyjaśnień oferty Grisbi jasno wskazało, że na stronie istniał błąd – w treści odwołania Odwołujący 2 również się do tego argumentu nie odniósł). Zarazem treść uzasadnienia zarzutu zupełnie pomija okoliczność, że do wyjaśnień treści oferty Grisbi załączył kartę katalogową urządzenia, z której wynika spełnienie wymogu WCB10. Odwołujący 2, na którym to spoczywał ciężar wykazania niezgodności oferty Grisbi z warunkami zamówienia, lakonicznie stwierdził, że z uwagi na nieaktualne dane na stronie producenta, należało podważać spełnienie wymogu W CB10, co nie mogło spotkać się z aprobatą Izby. Powyższe jasno wskazuje, że brak jest podstaw, aby kwestionować spełnienie wymogu W CB10 przez urządzenie ofertowane przez Grisbi, a zatem zarzut w tym zakresie podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2) pkt 1) lit. c) W OPZ ujęto również kody wymagań: - W71 – parametr: „Gwarancja na urządzenie, stacje dokujące, ładowarki, kable, minimum 5 lat”, - W74 – parametr: „Gwarancja możliwości napraw urządzeń (dostępności części) co najmniej w okresie 5 lat od daty dostawy urządzeń do siedziby Zamawiającego”. Odwołujący 2 podniósł, że urządzenie oferowane przez Grisbi nie spełnia ww. wymagań, gdyż urządzenie to wykorzystuje platformę sprzętową producenta, który zgodnie z dostępnymi oficjalnie danymi pochodzącymi ze strony internetowej producenta (jako dowód nr 20 Odwołujący 2 odesłał do karty katalogowej zamieszczonej na stronie producenta i przedłożył tłumaczenie fragmentu karty) planuje wspieranie tej platformy do kwietnia 2027 r., natomiast zważywszy na to, że Zamawiający przewiduje podpisanie umowy ramowej na maksymalny okres 48 miesięcy i wymaga jednocześnie minimum 5-letniego okresu gwarancyjnego, może to oznaczać, że w najbardziej skrajnym przypadku platforma powinna być wspierana przez kolejne 9 lat od momentu zawarcia umowy ramowej. Odwołujący podkreślił przy tym, że zmiana platformy sprzętowej oznaczać będzie całkowicie nowe urządzenie o całkowicie nowych parametrach. W ocenie Izby zarzut okazał się niezasadny. Po pierwsze z treści ww. kodów W71 i W74 nie wynika, aby to platforma, którą wykorzystuje wymagane w OPZ urządzenie, była wspierana przez okres trwania umowy ramowej, a chodzi o co najmniej 5-letnią gwarancję na urządzenie i pozostałe części i gwarancję możliwości napraw urządzeń, których udzielić ma wykonawca, ale niekoniecznie ze wsparciem producenta urządzenia (Zamawiający nie określił jak gwarancja ma być świadczona). Po drugie, nie może ujść uwadze Izby, iż Grisbi przedłożył dowód w postaci oświadczenia producenta urządzenia wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 5a i nr 5b), z którego wynika, że na potrzeby niniejszego zamówienia, producent udziela nie krótszej niż 5 lat gwarancji na dostarczone urządzenia oraz na dostępność części zamiennych oraz możliwość naprawy urządzeń, co potwierdza treść wymagań W71 i W74. Po trzecie, niezależnie od powyższego, założenie Odwołującego 2, że wsparcie platformy przez producenta zakończy się w kwietniu 2027 r. jest czysto hipotetyczne. Sam Odwołujący 2 wskazuje w uzasadnieniu zarzutu na plany, a nie wiążące założenia producenta (co zresztą potwierdza ww. dowód Odwołującego 2, gdzie mowa jedynie o przewidywanej dacie żywotności produktu do daty kwiecień 2027 r.). Twierdzenia Odwołującego 2 okazały się w istocie subiektywnymi założeniami oderwanymi od literalnej treści OPZ, a zarazem brak było ze strony Odwołującego 2 przekonujących dowodów, że urządzenie oferowane przez Grisbi nie spełnia wymogów W71 i W74. Z uwagi na powyższe zarzut podlegał oddaleniu przez Izbę. Zarzut nr 2) pkt 1) lit. d) W OPZ określono też kody wymagań: - W24 – parametr: „Szybkie ładowanie w ładowarce nabiurkowej: 50% w 1,5 godziny”, - W87 – parametr: „Wykonawca dostarczy stacje komunikacyjno-ładujące nabiurkowe 230V pojedyncze umożliwiające jednoczesne ładowanie 1 urządzenia i 1 dodatkowego akumulatora, wyposażone we wbudowany interfejs LAN 100Mb; USB komunikacyjny – do podłączenia do komputera”. Odwołujący 2 zarzucił, że zaoferowana przez Grisbi ładowarka nabiurkowa, wedle posiadanych parametrów baterii, nie pozwala naładować zaoferowanego akumulatora do poziomu 50% w czasie 1,5h. Niniejsze Odwołujący 2 wywodzi z zaprezentowanych w treści uzasadnienia zarzutu własnych wyliczeń czasu ładowania, które prowadzą do wniosku, że na naładowanie do 50% potrzeba 1 godzinę i 46 minut. Przy czym nie zostały określone powody, dla których do wyliczeń Odwołujący 2 przyjął założenie niższej sprawności ładowania na poziomie 85%. Izba zwraca uwagę, że gdyby przyjąć natomiast pełną sprawność ładowania, wówczas wynik obliczeń wyniósłby równe 1,5h (27,1Wh/18W=1,50(5)h). Najistotniejszym jest jednak, że powyższym, własnym kalkulacjom Odwołującego 2, opartych na nieuzasadnionych założeniach, przeczą wprost dowody przedłożone przez Grisbi – oświadczenie producenta wraz z krzywą ładowania akumulatora (załączniki: nr 6 a, 6b – tłumaczenie, 7a i 7b – tłumaczenie), z których wynika, że „mobilne urządzenia DS60S oraz stacje komunikacyjno-ładujące są w stanie naładować akumulator do poziomu 50% w czasie krótszym niż 1 godzina i 30 minut. Czas ładowania akumulatora za pomocą dostarczonej ładowarki do poziomu 50% pojemności wynosi 1 godzinę i 23 minuty. Pomiary czasu były wykonywane wielokrotnie, a najdłuższy zarejestrowany czas wyniósł 1 godzinę i 27 minut”. Dane pochodzące bezpośrednio od producenta są dla Izby bardziej wiarygodne aniżeli subiektywne wyliczenia Odwołującego 2. W konsekwencji, w ocenie Izby, zarzut okazał się niezasadny. Zarzut nr 2) pkt 1) lit. e) Jako, że sam Odwołujący 2 wskazał w treści odwołania, że uzasadnienie niniejszego zarzutu w odniesieniu do oferty Grisbi jest tożsame z uzasadnieniem dotyczącym zarzutu opartego o takie same okoliczności faktyczne i prawne odnoszącego się do oferty Enigma, dlatego Odwołujący 2 w treści odwołania go nie powtarzał – wszystkie argumenty i dowody przedstawione w uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Enigma mają zastosowanie także do oferty Grisbi, stąd też i Izba nie będzie powielać dokonanej przez siebie oceny w ramach zarzutu nr 1 pkt 1) lit. f), wskazując, że ma ona zastosowanie również do niniejszego zarzutu względem oferty Grisbi. W konsekwencji zarzut podlegać musiał oddaleniu. Zarzuty nr 2) pkt 2) i pkt 3) W ramach ww. zarzutów, Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Grisbi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk (pkt 2) oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp (pkt 3) ze względu na oświadczenie nieprawdy w treści oferty co do spełnienia wymagań przedmiotowych Zamawiającego. Oba zarzuty zostały oparte o jednolitą podstawę, której uzasadnienia Odwołujący 2 upatrywał w okolicznościach podniesionych w pkt 1) zarzutu (niezgodności oferty z warunkami zamówienia). Skoro zatem żaden z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego 2 w pkt 1) nie został uwzględniony przez Izbę i nie można w związku z tym mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to oczywistym jest, że nie doszło jednocześnie do oświadczenia nieprawdy w tym zakresie. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia zarzutów z pkt 2) i pkt 3). Zarzut nr 2) pkt 4) lit. a) W przedłożonym przez Grisbi oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, wykonawca wskazał m. in., że „informacje zawarte w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy (…), pozostają aktualne w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, tj.: (…) ·art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy – dotyczący orzeczenia zakazu prowadzenia działalności związanej z zamówieniem, (…) Oświadczam, że od momentu złożenia pierwotnego oświadczenia nie zaszły żadne okoliczności powodujące utratę aktualności ww. informacji”. W odniesieniu do powyższego fragmentu oświadczenia Odwołujący 2 zarzucił, że nie potwierdza ono braku podstawy wykluczenia określonej w treści art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, co implikuje konieczność wezwania Grisbi do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia tego oświadczenia w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jak argumentował Odwołujący 2, z uwagi na to, że podstawa wykluczenia określona w treści art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp dotyczy naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy skutkujących wydaniem wobec wykonawcy ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, wymierzającej wykonawcy karę pieniężną – treść złożonego przez Grisbi podmiotowego środka dowodowego w żaden sposób nie może stanowić dowodu potwierdzającego jej braku wobec Grisbi. Tym samym Grisbi nie wykazało, że nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanej podstawy, co może doprowadzić – w braku złożenia, poprawienia lub uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia – do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W ocenie Izby zarzut nie był zasadny. Nie były sporne rzecz jasna okoliczności faktyczne (treść ww. oświadczenia) ani prawne (brzmienie art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp), spór pomiędzy Odwołującym 2 a Zamawiającym i Grisbi sprowadzał się do wykładni ww. oświadczenia. Jednakże treść przedłożonego przez Grisbi ww. oświadczenia o aktualności nie budzi wątpliwości interpretacyjnych Izby, co nie pozwala na uznanie ww. oświadczenia za niekompletne celom, dla których został złożony, tj. potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zdaniem Izby Grisbi literalnie określił, że aktualne pozostają informacje w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, w tym tej z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Natomiast to, iż Grisbi dodał, że podstawa ta dotyczy innych okoliczności aniżeli podanych w przepisie, Izba uznała za nieistotną omyłkę pisarską wykonawcy, która w żaden sposób nie zniekształca przekazu wynikającego z oświadczenia. Za zbędne w tej sytuacji należy więc uznać kierowanie w tym zakresie wezwania do Grisbi na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut nr 2) pkt 4) lit. b) W rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.1 SW Z, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w postaci: „wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, dostaw mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM lub we wbudowany skaner kodów kreskowych 1D/2D o łącznej wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 złotych (słownie: trzy miliony złotych) brutto w ramach maksymalne 3 zamówień”. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Grisbi przedłożył wykaz dostaw, w którym w rubryce „przedmiot zamówienia” wskazał „Dostawa 3 500 sztuk fabrycznie nowych terminali mobilnych”. Do wykazu dostaw na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia Grisbi załączył referencje od Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego. Odwołujący 2 zarzucił, że ww. wykaz dostaw oraz załączone do niego referencje nie potwierdzają spełnienia postawionego przez Zamawiającego ww. warunku udziału w postępowaniu, co implikuje konieczność wezwania Grisbi do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia tych podmiotowych środków dowodowych w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego 2 omawiane podmiotowe środki dowodowe nie wskazują, czy dostarczone terminale mobilne były wyposażone w interfejs komunikacyjny GSM lub we wbudowany skaner kodów kreskowych 1D/2D. Jak dalej argumentował Odwołujący 2, z uwagi na to, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą wykazywać spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający – nawet gdyby wiedzą w tym zakresie dysponował – nie może dokonywać oceny w oderwaniu od treści złożonych środków dowodowych, nie może ich samodzielnie uzupełniać, naprawiać. Spełnienie warunków musi wynikać z informacji zawartych w wykazie dostaw przez wykonawcę i przez niego złożonym. Tym samym Grisbi nie wykazało w ocenie Odwołującego 2 tego, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu, co może doprowadzić – w braku złożenia, poprawienia lub uzupełnienia przedmiotowego wykazu – do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Izba podziela wnioski Odwołującego 2 co do konieczności wezwania Grisbi na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu dostaw. O ile referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia wskazanego w wykazie dostaw i nie muszą zawierać wszystkich informacji potrzebnych ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tym niemniej z wykazu dostaw takie informacje powinny wynikać. Bezsprzecznie z treści wykazu dostaw Grisbi nie sposób wywieść informacji koniecznej dla oceny spełnienia ww. warunku udziału w zakresie tego, czy dostarczone terminale mobilne były wyposażone w interfejs komunikacyjny GSM lub we wbudowany skaner kodów kreskowych 1D/2D. Izba zgadza się też z Odwołującym 2, że nawet gdyby Zamawiający wiedzą w tym zakresie dysponował – nie może dokonywać oceny w oderwaniu od treści złożonych środków dowodowych, a przede wszystkim nie może ich samodzielnie uzupełniać, naprawiać. Rolą art. 128 ust. 5 ustawy, na który w odpowiedzi na odwołanie powoływał się Zamawiający podnosząc, że zbędnym jest uzupełnienie wykazu dostaw przez Grisbi, bowiem Zamawiający samodzielnie pozyskał informacje na temat przedmiotu referencyjnego zamówienia (dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie w postaci SW Z i OPZ referencyjnego zamówienia), nie jest poprawienie lub uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego złożonego przez wykonawcę, a zweryfikowanie informacji przedstawianych przez wykonawcę poprzez bezpośrednie zwrócenie się do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę w tym przypadku warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Przy czym należy podkreślić, że Zamawiający błędnie powołuje się na art. 128 ust. 5 ustawy Pzp też ze względu na to, że samodzielne wyszukanie informacji na temat postępowania referencyjnego – jak np. pobranie SW Z ze strony internetowej prowadzonego postępowania – nie wypełnia dyspozycji ww. przepisu, który jak już wskazano polega na zwróceniu się do podmiotu posiadającego wiedzę w danym zakresie). Jednocześnie, choć Zamawiając ma rzecz jasna prawo weryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, to uprawnienie Zamawiającego wynikające z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp nie może jednak „wyręczać” wykonawcy od obowiązków należytego wypełnienia wykazu dostaw. Na treść złożonego w postępowaniu wykazu dostaw nie może też wpłynąć złożony na etapie postępowania odwoławczego dowód Grisbi w postaci OPZ wykazywanego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że złożony przez Grisbi podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu dostaw był niekompletny. Dyspozycja art. 128 ust. 1 ustawy Pzp literalnie przewiduje przy takiej okoliczności obowiązek po stronie Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu i nie ma podstaw, aby odstąpić od wezwania z uwagi na podjęcie przez Zamawiającego samodzielnej inicjatywy poszukiwawczej (notabene, jak wyżej już wskazano, błędnie utożsamianej przez Zamawiającego z uprawnieniem z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp). Stąd też, zarzut Odwołującego 2 w tym zakresie zasługiwał na uwzględnienie. Uzupełniająco należy wskazać, że twierdzenia Odwołującego 2 zawarte w pkt 5) odnośnie błędu Zamawiającego przy ocenie oferty Grisbi, nie stanowiły zarzutu, co literalnie wynika z treści odwołania („jednak Odwołujący nie formułuje w tym zakresie formalnego zarzutu”), zatem i nie podlegały ocenie Izby. W konsekwencji w ocenie Izby zarzut nr 2) na uwzględnienie zasługiwał w zakresie części oznaczonej pod pkt 4) lit. b), a w pozostałej części brak było podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Zarzut nr 3) – zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Axians w oparciu o okoliczności, których, pomimo dokonanego odrzucenia oferty jako takiej, Zamawiający nie uwzględnił: Zarzut nr 3) pkt 1) lit. a) Nie powielając treści kodów wymagań W62 i W69 (przytoczonych w ramach zarzutu nr 1 pkt 1) lit. a), należy wskazać, że Odwołujący 2 zarzucił ofercie Axians, że, jak wynika z dokumentacji fotograficznej dołączonej do raportów złożonych wraz z ofertą przez Axians (wyciąg z raportu Odwołujący 2 przedłożył do odwołania jako dowód nr 28), urządzenie zostało zaoferowane przez Axians niezgodnie z wymogiem w dodatkowy pokrowiec zwiększający jego odporność. Odwołujący 2 powołał się też na wizerunek urządzenia zamieszczony na stronie producenta (dowód nr 27 do odwołania) oraz na fragmenty specyfikacji urządzenia ze strony internetowej (dowód nr 29 do odwołania), wskazując, że takie akcesorium jest dostępne i nazywane przez producenta „wytrzymałym pokrowcem” lub „opcjonalnym pokrowcem ochronnym”. Odwołujący 2 zarzucił przy tym, że Axians celowo próbuje wprowadzić Zamawiającego w błąd, iż oferuje wzmocnioną wersję urządzenia wyposażoną fabrycznie w ochronę, gdyż do oferty Axians załączył zmodyfikowaną wersję karty katalogowej, która różni się od oficjalnej karty katalogowej dla oferowanego modelu dostępnej na stronie internetowej producenta (tłumaczenie fragmentu specyfikacji urządzenia ze strony internetowej stanowi dowód nr 31 do odwołania). Dokonując porównania obu wersji kart katalogowych, Odwołujący 2 doszedł do wniosku, że oryginalna karta katalogowa urządzenia wskazuje na odporność na upadek z wysokości 1,8 m w przypadku urządzenia wyposażonego w dodatkowy, opcjonalny pokrowiec ochronny, a karta katalogowa złożona wraz z ofertą zawiera informację o tożsamej odporności na upadek, ale w tym przypadku mówi już o odporności uzyskanej „ze wzmocnioną wersją”. W ocenie Izby zarzut był niezasadny. W pierwszej kolejności, należy powtórzyć to, co Izba wskazała w ramach analogicznego zarzutu względem oferty Enigma, że treść wymogu W62 nie określa, co należy rozumieć jako „nieodłączną część urządzenia”. Pewną wskazówką jest niewątpliwie wskazanie w wymogu W62, że spełnienie normy wytrzymałościowej „nie może być osiągnięte za pomocą dodatkowych etui, pokrowców, obudów (niezamontowanych na stałe)”. Należy podkreślić, że Zamawiający nie sprecyzował więc sposobu montażu obudowy. O niezgodności oferowanego urządzenia z OPZ mają świadczyć, poza własnymi przekonaniami Odwołującego 2, dane dostępne na stronie internetowej producenta, że zamieszczone tam wizualizacje i specyfikacje, które nie pokrywają się z danymi z załączonej do oferty karty katalogowej urządzenia. W istocie, odmiennie niż w przypadku zarzutu kierowanego w tym przedmiocie wobec oferty Enigma, Odwołujący 2 nie precyzuje nawet, dlaczego tak naprawdę zastosowanego wzmocnienia nie można uznać za zgodnego z wymogiem W62. Zarazem gołosłownie zarzuca wykonawcy celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Przekonujące są jednak dla Izby argumenty tak Zamawiającego, jak i Axians, że wersja urządzenia oferowana przez Axians jest dopuszczalna z punktu widzenia wymogu W62 i zastosowanego wzmocnienia nie można uznać dodatkowe etui czy pokrowiec. Niemniej, przede wszystkim, sporną kwestię jednoznacznie i w sposób obiektywny i wiarygodny dla Izby rozstrzyga dowód Axians (załącznik nr 1 do pisma procesowego) w postaci oświadczenia producenta oferowanego urządzenia, z którego wynika, że urządzenie jest sprzedawane w wielu wersjach, w tym w wersji ze stałym elementem wzmacniającym, które wzmacniają wytrzymałość urządzenia. Brak jest więc w ocenie Izby podstaw, aby kwestionować to, że urządzenie oferowane przez Axians stanowi jedną, funkcjonalną całość. Zarzut nr 3) pkt 1) lit. b) Nie powielając treści kodu wymagania W58 (przytoczonego w ramach zarzutu nr 2 pkt 1) lit. a), należy wskazać, że Odwołujący 2 zarzucił ofercie Axians, że, o ile nie jest wyposażone w opcjonalny pokrowiec ochronny, jest również pozbawione drugiego miejsca zaczepu dla dwupunktowego handstrapa, co jest niezgodne z wymogiem W58 (co Odwołujący próbował wykazać za pomocą fotografii urządzenia ze strony internetowej producenta - dowód nr 32 do odwołania). Izba oddaliła ten zarzut. Twierdzenie Odwołującego 2 zostało zaprzeczone stanowiskiem samego producenta urządzenia oferowanego przez Axians (dowód nr 1 do pisma procesowego Axians), z którego wprost wynika, że urządzenie posiada dwa punkty zaczepu dla dwupunktowego handstrapa. Ponownie należy powtórzyć, że dane pochodzące ze strony internetowej producenta nie muszą nosić znamion kompletności, jak sam producent oświadczył, oferowane wersje są różne. Dlatego też w ocenie Izby różnice w wersjach urządzeń mogą odnosić się też do wariantowości rozwiązań dotyczących montowania handstrapa (liczby punktów zaczepienia). Stąd też Izba nie miała podstaw, aby uwzględnić ten zarzut. Zarzut nr 3) pkt 1) lit. c) Jako, że sam Odwołujący 2 wskazał w treści odwołania, że uzasadnienie niniejszego zarzutu w odniesieniu do oferty Axians jest tożsame z uzasadnieniem dotyczącym zarzutu opartego o takie same okoliczności faktyczne i prawne odnoszącego się do oferty Enigma, dlatego Odwołujący 2 w treści odwołania go nie powtarzał – wszystkie argumenty i dowody przedstawione w uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Enigma mają zastosowanie także do oferty Axians, stąd też i Izba nie będzie powielać dokonanej przez siebie oceny w ramach zarzutu nr 1 pkt 1) lit. f), wskazując, że ma ona zastosowanie również do niniejszego zarzutu względem oferty Axians. W konsekwencji zarzut podlegać musiał oddaleniu. Zarzut nr 3) pkt 2) i pkt 3) W ramach ww. zarzutów, Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Axians na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk (pkt 2) oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp (pkt 3) ze względu na oświadczenie nieprawdy w treści oferty co do spełnienia wymagań przedmiotowych Zamawiającego. Oba zarzuty zostały oparte o jednolitą podstawę, której uzasadnienia Odwołujący 2 upatrywał w okolicznościach podniesionych w pkt 1) zarzutu (niezgodności oferty z warunkami zamówienia). Skoro zatem żaden z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego 2 w pkt 1) nie został uwzględniony przez Izbę i nie można w związku z tym mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to oczywistym jest, że nie doszło jednocześnie do oświadczenia nieprawdy w tym zakresie. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia zarzutów z pkt 2) i pkt 3). W konsekwencji w ocenie Izby brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 3) w jakiejkolwiek części. Zarzut nr 6) - zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór dwóch odrębnych ofert złożonych przez Grisbi oraz Enigma: Mając na uwadze wcześniej dokonaną przez Izbę ocenę zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 oraz wynikowy wobec tychże zarzutów charakter zarzutu nr 6), należy wskazać, że wobec uwzględnienia zarzutu nr 2 w części – tj. w zakresie zarzutu nr 2) pkt 4) lit. b) – w konsekwencji doszło do wyboru oferty Grisbi, który to wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Uwzględnieniu podlegać musiał zarzut nr 6 w części skorelowanej z ww. zarzutem. Natomiast w pozostałym zakresie, wobec oddalenia wszystkich pozostałych okoliczności podnoszonych w ramach zarzutów nr 1 i nr 2, zarzut nr 6 podlegać musiał oddaleniu. Podsumowując całość powyżej dokonanej oceny Izby – w rozpoznanym merytorycznie zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu nr 2) pkt 4) lit. b) i skorelowanej z nim części zarzutu nr 6), a pozostałej części podlegało oddaleniu. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych oraz wezwanie Grisbi na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu dostaw o informacje niezbędne do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. o podanie informacji, czy dostarczone terminale mobilne w ramach wykazywanego zamówienia były wyposażone w interfejs komunikacyjny GSM lub we wbudowany skaner kodów kreskowych 1D/2D. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 7 ust. 4 i 6 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2401/23 WYROK z dnia 29 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez: wykonawcę AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4 przy udziale wykonawcy Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Łużycka 2 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2401/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające oparcie się na zakresie podwykonawstwa wynikającym z zobowiązania do udostępniania zasobów podmiotu - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako niezgodnej z warunkiem zamówienia określonym w 3.12 SWZ wymagającym wskazanie przez wykonawców części zamówienia, które zamierzają powierzyć podwykonawcom, gdyż wykonawca ten nie złożył oświadczenia określenia zakresu powierzanej podwykonawcy części zamówienia, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4na rzecz wykonawcy AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B kwotę 3269 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2401/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczanego Centralnego Systemu Kolejkowego zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia 10 maja 2023 r. za numerem 2023/S 090-278129. W dniu 2 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 14 sierpnia 2023 r. wykonawca AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w z w. z art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji"] polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o., a zatem wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b] ustawy tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o., pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające oparcie się na zakresie podwykonawstwa wynikającym z zobowiązania do udostępniania zasobów podmiotu - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy, 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. z uwagi na niezgodną z warunkami zamówienia treść oświadczenia zawartego w ofercie w sprawie wykorzystania floty samochodowej, 5. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy wzw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 99 § 1 k.c. i art. 104 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z ustawą i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy w toku postępowania, a niedopuszczalne jest uzupełnienie pełnomocnictwa pełnomocnictwem udzielonym po terminie składania ofert; 6. art. 239 ustawy w zw. z art. 16 przez wybór oferty Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że podlegała ona odrzuceniu; zarzuty ewentualne - na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Koma Nord Sp. z o.o. 7. art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację] wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , pomimo że po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały przesłanki do aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , tym bardziej dokonanej w sposób i do kwoty wskazanej przez zamawiającego, w szczególności nie nastąpiła istotna zmian cen rynkowych, 8. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, pomimo że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter obligatoryjny z uwagi na ponad 30% rozbieżność względem wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, a jedyną przyczyną zaniechania wezwania była aktualizacja wartości zamówienia przez jej obniżenie dokonana z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , 9. art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami 10. art. 128 ust. 1 i/Iub ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w zakresie zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z i/lub co najmniej wyjaśnienia wykazu usług w' zakresie pozycji obejmującej zamówienie realizowane na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa, tj. w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna; 11. art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie) o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w po2:ycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa, tj. w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest: funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna; 12. art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zamówienia wskazanego w pozycji 2 wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z zrealizowanego przez podmiot udostępniający zasoby Wama Soft Sp. z o.o. jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowego Instytutu Badawczego, pomimo że powinno ono wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do jego zgodności i przydatności dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SWZ; 13. art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty w zakresie podwykonawstwa oraz wykorzystania floty samochodowej; 14. art. 239 ustawy przez wybór oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz którego oferta wymaga wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu; tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert. 15. inne naruszenia wskazane w odwołaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3. odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie przepisów wskazanych w odwołaniu, 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty odwołującego, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. 5. modyfikacji wartości zamówienia zaktualizowanej niezgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i przywrócenia jej pierwotnej wartości, 6. wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień i uzupełnień zgodnie z zarzutami odwołania i jego uzasadnieniem, w tym do: - złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy lub co najmniej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy , -uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w pkt 5.1.2. i/lub wezwania do wyjaśnień co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia określonego w pkt 5.1.2. i 5.1.1. SWZ; - wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy co do podwykonawstwa, oraz wykorzystania floty samochodowej; 6. zwrócenia się w trybie art. 128 ust. 5 ustawy do Urzędu Miejskiego w Wejherowie podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie) o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa; 7. innych czynności wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy i zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. lub ewentualnie zaniechania w pozostałym zakresie prawidłowego badania i oceny oferty tego wykonawcy zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Naruszenia przepisów wskazane w odwołaniu skutkujące bezprawnym wyborem oferty Koma Nord Sp. z o.o. pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zysku z tytułu jego wykonania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o. Odwołujący stawia zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 2 lit. b) ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z p.o. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. dopuścił się zatem czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na wskazanych wyżej podstawach prawnych. Odwołujący podniósł, że wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. w wykazie usług złożonym na wezwanie zamawiającego, jak również w tym uzupełnionym w dniu 28 lipca 2023 roku na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy podał w poz. 1 dotyczącej warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.2. SW Z zamówienie, co do którego zadeklarował jego wykonanie (zakończenie realizacji), podczas gdy wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) nie zostało zakończone ani w terminie wskazanym w wykazie usług, ani w terminie składania ofert, ani nawet obecnie, ponieważ wymagana funkcjonalność internetowego umawiania wizyt nadal nie jest dostępna dla klientów. Zgodnie z pkt 5.1.2. SW Z w postępowaniu mogli wziąć udział Wykonawcy, którzy - zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) należycie wykonali (zakończyli realizację) co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym). Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie należało wypełnić wykaz usług, w którym wskazano, że należy podać informacje: Wskazanie zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) (co najmniej jedno zamówienie) Data wykonania zamówienia (dzień - miesiąc - rok) Uwaga! należy wykazać zakończone wdrożenia, a więc data wykonania zamówienia nie może przekraczać terminu składania ofert Podmiot na rzecz którego usługa została wykonana (nazwa wraz z adresem e-mail i nr telefonu W wykazie usług złożonym przez Koma Nord Sp. z o.o. w poz. 1 dotyczącej tego warunku zostało wskazane zamówienie wykonane przez podmiot udostępniający zasoby w trybie art. 118 ustawy na rzecz Koma Nord Sp. z o.o., tj. Wama Soft Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie na rzecz Urzędu Miejskiego w Wejherowie ze wskazanym terminem zakończenia wdrożenia 27 lutego 2023 roku. W zakresie opisu wdrożenia wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. wskazał, że zamówienie polegało na dostawie, wdrożeniu oraz uruchomieniu systemu kolejkowego. Oświadczył także: „Oświadczam, że w ramach tego zamówienia wykonana została m.in. dostawa i wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów. (Referencja)”. Wykonawca oświadczył zatem wykonanie (zakończenie realizacji) tego zamówienia, które wykonane (zakończone) nie zostało, ponieważ ani w dniu 27 lutego 2023 roku, ani przed dniem 6 czerwca 2023 roku (upływ terminu składania ofert) nie nastąpiło wykonanie (zakończenie) tego wdrożenia, a aplikacja internetowego umawiania wizyt, zintegrowana z jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów w Urzędzie Miejskim w Wejherowie nie była wdrożona. Zamawiający postawił ww. wymaganie, ponieważ jedną z kluczowych funkcji systemu jest możliwość rezerwacji przez klientów wizyty przez internet w urzędzie. Tym samym wymaganie, aby wykonawca wykazał, że wykonał (zakończył realizację) co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) polega na wykazaniu wdrożenia, w którym taka funkcjonalność systemu kolejkowego jest dostępna dla użytkowników, tj. mają oni możliwość internetowego umówienia wizyty. W ramach zamówienia wykazanego w poz. 1 wykazu usług na rzecz Urzędu Miejskiego w Wejherowie nie zostało zakończone wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów [zwanym potocznie systemem kolejkowym], ponieważ taka funkcjonalność systemu kolejkowego nie była dostępna ani w dniu 27 lutego 2023 roku, ani w dniu, w którym upływał termin składania ofert ani nie była dostępna jeszcze na początku sierpnia, tj. użytkownicy nie mieli możliwości umawiania wizyty przez internet, co jest treścią tego warunku. Tym samym informacja w wykazie usług, że w zadeklarowanej dacie nastąpiło zrealizowanie [zakończenie realizacii] zamówienia wykazanego w poz. 1 wykazu usług na potwierdzenie tego warunku udziału w postępowaniu, jest informacją niezgodną ze stanem rzeczywistym, a więc nieprawdziwą. Nie ma znaczenia, że dotyczy ona realizacji wykonywanej przez podmiot trzeci, ponieważ wykonawca odpowiada w całości za treść składanych przez siebie oświadczeń, w tym za weryfikację informacji uzyskiwanych od podmiotu trzeciego. Nie ma także znaczenia treść referencji, ponieważ nie są znane intencje wystawcy referencji, a ponadto nie wystawia on referencji w kontekście spełnienia warunku udziału w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie także powyższe oświadczenie wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. złożył w celu uzyskania zamówienia. Wprawdzie zamawiający w tym postępowaniu nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy , jednak przyjmuje się w orzecznictwie, że podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych wprowadzających w błąd zamawiającego nakierowanych na uzyskanie korzystnych dla siebie rozstrzygnięć w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, kwalifikowane jest jako podstawa do odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy , stanowi podstawę do odrzucenia oferty oraz dyskwalifikuje wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia, w którym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust.1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji w szeroki sposób jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody". Czynem nieuczciwej konkurencji jest także ograniczanie dostępu do rynku [art. 15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji]. Przenosząc powyższe na grunt tego postępowania o udzielenie zamówienia przedstawienie zamawiającemu informacji nieprawdziwej, odnoszącej się do doświadczenia podmiotu trzeciego niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu uznać należy za rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych o swoim przedsiębiorstwie. Może ono także stanowić czyn nieuczciwej konkurencji polegający na ograniczeniu dostępu do rynku, ponieważ przez nieprawdziwe informacje składane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. dążył do uzyskania dla siebie zamówienia kosztem innych wykonawców. Utrudnianiem dostępu do rynku może być każde nieuczciwe działanie innego przedsiębiorcy, które powoduje eliminowanie z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje towary i usługi (por. komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod red. Janusza Szwai). Co więcej wprowadzenie zamawiającego w błąd poza przywołanymi skonkretyzowanymi czynami nieuczciwej konkurencji o których mowa w art.. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mieści się również w ogólnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 tej ustawy, tj. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. polegające na wprowadzeniu zamawiającego w błąd jest niezgodne z dobrymi obyczajami, a jednocześnie narusza bądź zagraża interesom pozostałych wykonawców. Wskazane powyżej okoliczności faktyczne i prawne potwierdza orzecznictwo KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 2048/20, w wyroku KIO z 21 stycznia 2022 r. KIO 5/22 Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Koma Nord Sp. o.o., przedstawiając zamawiającemu nieprawdziwe informacje (tj. informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy), odnośnie doświadczenia zawodowego Wama Soft Sp. z o.o., co miało wpływ na podjęcie przez zamawiającego istotnej decyzji w postępowaniu, polegającej na uznaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu warunkującego udzielenie zamówienia, działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd lub co najmniej z niedbalstwem w stopniu rażącym. Podkreślenia wymaga, że podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego i wykonawcy oceniać należy przez pryzmat przepisu art. 355 k.c., a to z uwagi na odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 ustawy . Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Z kolei w odniesieniu do profesjonalistów, za których uznać należy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, miernik staranności ulega podwyższeniu, ponieważ art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zważywszy na nieprawdziwość przedstawionych informacji w podstawowym zakresie oraz ich istotny wpływ na podjęcie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, jaką było uznanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oczywistym jest że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W przypadku wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. niewątpliwie można wskazać na zamiar wprowadzenia w błąd lub co najmniej rażące niedbalstwo, ponieważ weryfikacja tej informacji była od niego wymagana jako od podmiotu zobowiązanego do profesjonalnej staranności, a dokonanie takiej weryfikacji nie nastręcza żadnych trudności. Weryfikacja mogła zostać dokonana przez uzyskanie informacji od podmiotu udostępniającego zasoby, jak również wykonana samodzielnie przez weryfikację informacji na stronie internetowej Urzędu Miejskiego w Wejherowie, czy taka funkcjonalność istnieje i jest dostępna lub wizytę w Urzędzie Miejskim. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. wskazując takie zamówienie uczynił to w sposób świadomy lub wskutek rażącego niedbalstwa. Nawet gdyby uznać, że ani zamiaru ani rażącego niedbalstwa nie można mu przypisać, to i tak spełnione zostały przesłanki działania w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności. W każdym z tych przypadków skutek jest taki sam, ponieważ istotę stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd przez podanie informacji nieprawdziwej. Wykonawcy można przypisać umyślność gdy działa w zamiarze bezpośrednim gdy chce wyrządzić szkodę, jak i w zamiarze ewentualnym, kiedy to sprawca co prawda nie chce wyrządzić szkody, ale mając świadomość możliwości jej wyrządzenia zachowuje się w sposób, który może do tego doprowadzić i godzi się z ewentualnymi tego skutkami. O rażącym niedbalstwie mówimy wtedy gdy rażąco nie dopełnił przeciętnej miary staranności wymaganej od profesjonalisty. Wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego", to takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, że sankcjonowane jest nawet podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, jest sankcjonowane. Tym bardziej sankcji podlega zatem podanie informacji wprowadzających w błąd, które miały skutek w postaci wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Podanie informacji nieprawdziwych w tym zakresie skutkować będzie odrzuceniem oferty na wskazanej podstawie prawnej. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu Podanie informacji nieprawdziwej stanowić także będzie podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. lpkt 2 lit. b] ustawy, tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przyjmuje się bowiem, że nawet w przypadku, gdy zamawiający nie posłużył się fakultatywnymi przesłankami wykluczenia dotyczącymi wprowadzenia zamawiającego w błąd, to nie jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej prawdziwą w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Art. 128 ust. 1 ustawy nie znajdzie zatem w tym przypadku zastosowania. Ponadto wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. był już wzywany do uzupełnienia dokumentu dotyczącego zamówienia wskazanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z, ponieważ przedstawił wadliwie poświadczoną referencję. Zatem ponowne wezwanie jest niezasadne także w tej przyczyny. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające podanie zakresu podwykonawstwa wynikającego z zobowiązania do udostępniania zasobów - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy Zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy , wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2 ustawy Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z powyższego przepisu wynika, że powierzenie realizacji zamówienia podwykonawcom nie może dotyczyć całości zamówienia oraz że w wykonaniu uprawnienia wskazanego przepisem zamawiający mogą wymagać podania części zamówienia powierzanych podwykonawcom oraz nazw podwykonawców, gdy są już znani. Realizując powyższe uprawienie, zamawiający wymagał podania w ofercie części zamówienia, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy [om]/ dostawcy (om] oraz podania nazwy podwykonawcy (ów]/dostawcy (ów]. Zobowiązanie takie było zawarte w formularzu oferty. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. nie wskazał zakresu zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy (om]. Wskazał jedynie nazwę jednego podwykonawcy: Wama Soft Sp. z o.o. Wykonawca nie zrealizował zatem obowiązku, jaki nałożył na niego zamawiający. Zamawiający nie wskazał na etapie publikacji SW Z, że realizacja obowiązku podania zakresu podwykonawstwa (części zamówienia, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom] jest fakultatywna, czy że ma znaczenie wyłącznie informacyjne. Gdyby tak było, to niewątpliwe znalazłoby to odzwierciedlenie w SW Z/formularzu oferty. Przyjmowanie na etapie badania i oceny ofert takiego założenia rodziłoby natomiast ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający, w zależności od swoich preferencji co do wyboru wykonawcy, mógłby bowiem dowolnie decydować o tym, co ma charakter informacyjny, a co merytoryczny w formularzu oferty. Skoro zamawiający w żaden sposób nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, to nie ma podstaw do przypisania mu takiego znaczenia na etapie badania i oceny ofert. Nadto odwołujący zauważył, że oświadczenie dotyczy sposobu realizacji zamówienia, zatem ma charakter merytoryczny (por. wyrok KIO z 17 kwietnia 2023r. KIO 907/23]. Niewątpliwie wskazanie zakresu prac jakie zostaną przekazane do wykonania podwykonawcom, stanowi narzędzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy m.in. z art. 462 ust. 1 ustawy , który zakazuje powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Brak oświadczenia w tym zakresie uniemożliwia taką weryfikację, a uzupełnienie tego oświadczenia w formularzu oferty nie jest możliwe po upływie terminu na jej złożenie, ponieważ byłoby tożsame z jej zmianą lub negocjowaniem treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Czynności te są zakazane z mocy art. 223 ust. 1 ustawy . Naruszałyby także zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości wynikające z art. 16 ustawy . Zamawiający oświadczenie o częściach zamówienia realizowanych przez podwykonawców uczynił także częścią oświadczenia zawartego w umowie, zatem brak stosownego oświadczenia w ofercie uniemożliwia ich podanie w umowie. Nie jest też możliwe i wystarczające posłużenie się w tym zakresie informacją zawartą w zobowiązaniu do udostępniania zasobów podmiotu trzeciego przedłożonym wraz z ofertą, gdzie wskazany został zakres, w; jakim podmiot udostępniający zrealizuje zamówienie. Zobowiązanie jest oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a nie wykonawcy, zatem nie może zastąpić oświadczenia woli wykonawcy wymaganego w ofercie. Ponadto zakres zawarty w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów nie wyczerpuje możliwego podwykonawstwa. Zobowiązanie odnosi się do zaangażowania tylko jednego podmiotu, którego zobowiązanie dotyczy, a nie zamiaru wykonawcy w zakresie sposobu realizacji zamówienia. Wskazanie nazwy podmiotu dotyczy zresztą tylko tych podmiotów, których nazwy są wykonawcy znane, co nie wyłącza zamiaru podwykonawstwa w innym zakresie. Ponownie dopuszczenie uzupełnienia na etapie i oceny ofert oświadczenia w tym zakresie stanowiłoby przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenie zasady przejrzystości. Wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, a wypełnienie 3 stron formularza oferty zgodnie z jego treścią nie jest obarczone nadmiernymi trudnościami. Zakres wymagania dotyczącego obowiązku podania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest jasny. Poza tym wymaganie w tym zakresie jest: standardowym wymaganiem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wynikającym z realizacji art. 462 ust. 1 ustawy . Zamawiający nie miał zatem podstaw do przyjęcia, że zakres podwykonawstwa przewidziany przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. został określony w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, skoro nie uzyskał takiego oświadczenia od samego wykonawcy w złożonej ofercie. Ustalenie zamawiającego w ww. zakresie pozostaje zatem w rażącej sprzeczności z treścią oświadczeń, jakie zamawiający uzyskał w postępowaniu. Zamawiający uzupełnił bowiem w sposób dorozumiany treść oferty w zakresie, jaki z niej nie wynikał, podczas gdy ww. brak winien skutkować odrzuceniem oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy . Ponadto oferta podlega odrzuceniu na wskazanych wyżej podstawach także z tej przyczyny, że zakres, w jakim podmiot trzeci zrealizuje zamówienia i jaki wynika z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, został określony tak szeroko i ogólnie, że obejmuje cały przedmiot zamówienia wynikający z SW Z i umowy. W zobowiązaniu wskazano na następujący zakres: „Udostępnienie zasobów, Dostawa oprogramowania, Instalacja Urządzeń, Usługi Uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego", co wyczerpuje zakres świadczenia wykonawcy w ramach zamówienia. Jeśliby zatem przyjąć dopuszczalność posłużenia się oświadczeniem podmiotu trzeciego w celu ustalenia zakresu oświadczenia woli wykonawcy w zakresie podwykonawstwa (z czym Odwołujący się nie zgadzaj, to taki zakres, jaki został w zobowiązaniu określony, wyczerpuje całość zadań objętych zamówieniem. Powyższe oznacza, że oferta Koma Nord Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy także z tej przyczyny, że wykonawca przewidział powierzenie podwykonawcy realizację całości przedmiotu zamówienia, co narusza art. 462 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy oraz warunki zamówienia (określone w formularzu oferty). Zarzut zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na niezgodną z wymaganiami zamówienia treść oświadczenia w sprawie wykorzystania floty samochodowej Oferta Koma Nord Sp. z o.o. podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako sprzeczna z warunkami zamówienia. Zamawiający w pkt V formularza oferty wymagał złożenia oświadczenia, czy przy realizacji zamówienia wykonawca będzie wykorzystywał flotę pojazdów samochodowych. Oświadczenie to było związane z wymaganiami zapewnienia floty samochodowej zgodnej z wymaganiami zawartymi w umowie (dotyczącymi elektromobilności). Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. jako jedyny wskazał odpowiedź negatywną. Tymczasem realizacja tego zamówienia bez wykorzystania floty samochodowej jest niemożliwa. Zamówienie wymaga m.in. dostawy urządzeń m. in. monitory 50", biletomaty ważące 50 kg lub więcej. Umowa obowiązuje do 3 stycznia 2029 roku i w czasie jej trwania te urządzenia niejednokrotnie ulegną awarii i trzeba je wymieniać. Samo wdrożenie to ekipy instalacyjne, wiertarki, okablowania sieci strukturalnej LAN oraz sieci elektrycznej 230V. Odwołujący zwrócił uwagę, że siedziba Koma Nord Sp. z o.o. oraz Wama Soft Sp. z o.o. znajdują się w znacznej odległości od Krakowa, zatem wykorzystanie odpowiedniej floty samochodowej jest niezbędne. Prace nie mogą być wykonywane zdalnie. Odwołujący wskazywał na tę okoliczność również w odniesieniu do zarzutów odnoszących się do konieczności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ treść oświadczenia zawartego w ofercie jasno wskazuje, że ten zakres realizacji zamówienia nie został ujęty w kosztach wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że Koma Nord Sp. z o.o. nie przewidział realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z warunków zamówienia, ponieważ część prac musi być wykonywana na miejscu i bez wykorzystania floty pojazdów samochodowych nie ma możliwości ich realizacji. Bezzasadne było pominięcie tej okoliczności przez zamawiającego, pomimo że treść złożonego oświadczenia w formularzu oferty i brak możliwości wykonania zamówienia w sposób przewidziany przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. wskazuje na podstawę do odrzucenia oferty jako sprzecznej z wymaganiami zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 99 § 1 k.c. i art. 104 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z ustawą i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy w toku postępowania, a niedopuszczalne jest uzupełnienie pełnomocnictwa pełnomocnictwem udzielonym po terminie składania ofert. Oferta Koma Nord Sp. z o.o. została podpisana przez osobę, dla której nie wykazano umocowania, ponieważ nie jest to osoba uprawniona do reprezentacji Koma Nord Sp. z o.o. Na wezwanie zamawiającego przedłożone zostało pełnomocnictwo datowane na 5 czerwca 2023 roku, ale podpisane podpisem elektronicznym po terminie składania ofert. Tak uzupełnione pełnomocnictwo nie jest zgodne z wymaganiami wskazanych przepisów, ponieważ oferta musi być podpisana podpisem kwalifikowanym, zatem i pełnomocnictwo do jej podpisania może być udzielone tylko w takiej formie zgodnie z art. 99 § 1 k.c. Równocześnie z mocy art. 104 k.c. niedopuszczalne jest potwierdzenie jednostronnej czynności prawnej, a taką jest pełnomocnictwo. Tym samym dokument uzupełniony przez Koma Nord Sp. z o.o. jest wadliwy. Nie zmienia tego wniosku okoliczność, że w treści pełnomocnictwa wskazano, że obowiązuje od 5 czerwca 2023 r. Udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło dopiero w dacie złożenia podpisów na nim, a te zostały złożone po terminie składania ofert. W treści pełnomocnictwa nie można zatem wskazać wcześniejszej daty jego obowiązywania, ponieważ jednostronna czynność prawna dokonana jest dopiero w dacie jej dokonania, a ta nastąpiła w chwili złożenia podpisów zgodnie z reprezentacją. Przed tą datą czynności udzielenia pełnomocnictwa nie było, zatem pełnomocnictwo nie mogło obowiązywać. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 przez wybór oferty Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że podlegała ona odrzuceniu Zamawiający naruszył art. 239 ustawy w zw. z art. 16 , ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że podlegała ona odrzuceniu z przyczyn wskazanych w tym odwołaniu. Narusza to także zasady prowadzenia postępowania, o których mowa w art.16 ustawy. Zarzuty ewentualne - zgłaszane na wypadek nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Koma Sp. z o.o. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację) wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację) wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , pomimo że po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały przesłanki do aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , tym bardziej dokonanej w sposób i do kwoty wskazanej przez zamawiającego, w szczególności nie nastąpiła istotna zmian cen rynkowych. Zgodnie z informacją zawartą w protokole postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia bez zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy na 5 000 000 zł, co przy powiększeniu jej o podatek od towarów i usług dawało kwotę 6 500 000 zł brutto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 4 kwietnia 2023 roku zgodnie z notatką z szacowania i art. 28 ustawy na podstawie wyceny przekazanej przez uczestników wstępnych konsultacji rynkowych (powiększonej o wskaźnik inflacji) oraz dodatkowych zarezerwowanych środków na poczet rozbudowy systemu w czasie trwania umowy. W toku badania i oceny ofert zamawiający zdecydował o zastosowaniu art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez aktualizację wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania przez jej obniżenie z uwagi - jak stwierdził - na znaczącą rozbieżność pomiędzy pierwotnie szacowaną wartością zamówienia a średnią ceną ofert. Zamawiający stwierdził, że należy przyjąć zaktualizowaną wartość zamówienia wynikającą ze złożonych ofert (średniej arytmetycznej cen złożonych ofert), ponieważ wedle jego opinii obrazują one ceny rynkowe. Zaktualizowana wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług została ustalona na 3 886 631 zł brutto. Skutkiem zaktualizowania wartości zamówienia w toku badania i oceny ofert było uznanie przez zamawiającego, że żadna z ofert nie odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia, jak również od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy ). W konsekwencji żaden z wykonawców nie został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ustawy . Należy wyjaśnić, że ów wniosek zamawiającego należy odnosić się tylko do ofert, które nie zostały odrzucone z innych przyczyn, ponieważ cena oferty Dasoft Sp. z o.o. była niższa niż 30% tak ustalonej wartości. Działanie zamawiającego było niepoprawne i naruszało art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , ponieważ zamawiający w warunkach przedmiotowego postępowania nie miał podstaw do zaktualizowania (obniżenia) wartości zamówienia w oparciu o ten przepis, ani tym bardziej w sposób, w jaki ro uczynił. Nie zostały bowiem spełnione warunki zastosowania ww. przepisu warunkujące dopuszczalność aktualizacji wartości zamówienia po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy . Z przepisu wynika zatem, że aktualizacja wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług jest dopuszczalna tylko wówczas, gdy po wszczęciu postępowania wystąpią okoliczności, które w istotny sposób wpływają na oszacowanie dokonane przez zamawiającego z należytą starannością powiększone o podatek od towarów i usług, czyniąc je nieadekwatnym do aktualnej sytuacji rynkowej, w szczególności w przypadku istotnej zmiany cen rynkowych. Choć katalog okoliczności skutkujących dopuszczalnością aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ma charakter otwarty, to z treści przepisu oraz zasad oszacowania wartości zamówienia jasno wynika, że dotyczy on okoliczności, jakie nastąpiły na rynku po wszczęciu postępowania, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł uwzględnić w oszacowaniu, a które w sposób obiektywny wpływają na prawidłowość ustalenia wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jako przykładowe okoliczności wskazano istotne zmiany cen rynkowych, ponieważ w sytuacji istotnych zmian kluczowych elementów kosztotwórczych celowe jest zaktualizowanie wartość zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Dotychczasowa wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług mogłaby bowiem dać nieadekwatne rezultaty, np. przez zaniechanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy po wszczęciu postępowania w istotny sposób zmieniły się ceny rynkowe, co powinno zostać uwzględnione w wycenie oraz wpływa na budżet zamawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia. Jako przykłady wskazuje się istotne i gwałtowne zmiany czynników produkcji, np. takie jakie obserwowano na rynku robót budowlanych, wzrost cen paliwa na skutek wybuchu wojny w Ukrainie, wzrost cen rynkowych spowodowany pandemią. Innym przykładem może być zmiana wysokości podatku od towarów i usług, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, ponieważ bez takiego uwzględnienia ewentualne porównanie wartości brutto ofert i wartości brutto zamówienia byłoby nieadekwatne. Z uwagi na zasady rządzące oszacowaniem, jak również zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości jedynie zmiany o charakterze obiektywnym, rynkowym, dotyczącym na tych samych zasadach wszystkich wykonawców, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, mogą być podstawą do aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług i taka intencja jasno wynika z treści przepisu. Tylko takie zmiany mogą wpływać na dalsze czynności zamawiającego, w tym odstąpienie od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy , które bez takiej aktualizacji byłoby obligatoryjne. KIO zajmuje stanowisko, że zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, zatem przesłanki wpływające na takie zaniechanie należy intepretować ściśle. Dotyczy to także przesłanki aktualizacji wartości zamówienia, która może mieć taki skutek (a w warunkach przedmiotowego postępowania była jedynym powodem zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Okoliczności podane przez zamawiającego nie spełniają żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy. Czynności aktualizacji wartości zamówienia zamawiający dokonał w toku badania i oceny ofert wyłącznie na podstawie porównania cen złożonych ofert oraz ustalenia ich średniej arytmetycznej. Zamawiający przyjął, że to średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowi odzwierciedlenie obrazu cen rynkowych. Już zatem ze stanowiska zamawiającego wynika, że podstawą aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług nie była żadna okoliczność mająca miejsce po wszczęciu postępowania, w szczególności istotna zmiana cen rynkowych, ponieważ uzasadnieniem dla dokonanej zmiany jest wyłącznie analiza cen złożonych ofert i ich porównanie do wartości zamówienia. Ceny złożonych ofert odbiegające od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ustalonej przez zamawiającego nie stanowią jednak okoliczności mającej miejsce po wszczęciu postępowania, o której mowa w tym przepisie. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że wycena ofert uwzględniała jakieś istotne zmiany zaistniałe po wszczęciu postępowania skutkujące możliwością ich obniżenia (np. istotne obniżki cen na rynku, elementów kosztotwórczych, jakie należało uwzględnić, a ich ceny zasadniczo spadły), których nie uwzględnił zamawiający, szacując z należytą starannością wartość zamówienia. Okoliczność, że ceny w postępowaniu są w większości niższe niż oszacowanie dokonane przez zamawiającego nie oznacza spełnienia przesłanki, że wystąpiły okoliczności po wszczęciu postępowania, które uzasadniają aktualizację wartości zamówienia. Oferty zawsze są składane po wszczęciu postępowania, zatem z pewnością nie takie jest ratio legis przepisu, aby fakt złożenia ofert w większości cenowo niższych od oszacowania mógł stanowić podstawę do aktualizacji wartości zamówienia w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Innymi słowy, po wszczęciu tego postępowania nie wystąpiły żadne okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do aktualizacji wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy i skutkować jej obniżeniem, a przez to wyłączeniem obowiązku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nie było więc dopuszczalne przeszacowanie wartości zamówienia oparte na tym przepisie, skoro warunki jego zastosowania nie zostały spełnione. Przeszacowanie wartości zamówienia, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , zwłaszcza gdy skutkuje zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ma charakter wyjątkowy, a jego wykładnia powinna być ścisła. Zamawiający nie powinien był zatem aktualizować wartości zamówienia w tym trybie, lecz ustalić przyczyny, dla których ceny ofert są niższe od oszacowania, w tym wyjaśnić, czy nie są obarczone rażąco niską ceną. Należy bowiem zwrócić uwagę, że na średnią arytmetyczną cenę złożonych ofert znaczący wpływ miały ceny wykonawców, którzy nie brali udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych, ani nawet nie uczestniczyli w wizji lokalnej. Ich wyceny mogły zatem nie uwzględniać istotnych dla wyceny okoliczności lub dokonywać ich wyceny w sposób nazbyt optymistyczny. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert oraz wartość zamówienia to dwie różne wartości i dwa odrębne punkty odniesienia do weryfikacji rażąco niskiej ceny, co jasno wynika z art. 224 ust. 2 ustawy. Gdyby zaakceptować stanowisko zamawiającego, że za każdym razem gdy średnia cen złożonych ofert różni się od wartości zamówienia, mógłby on aktualizować wartość zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , to przesłanka obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień oparta na co najmniej 30% rozbieżności względem wartości zamówienia stałaby się bezprzedmiotowa. Zamawiający w każdym przypadku mógłby uniknąć jej zastosowania. Tymczasem zasady i terminy ustalenia szacunkowej wartości zamówienia zostały określone w art. 28-36 ustawy . Zgodnie z art. 28 ustawy , podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością przed wszczęciem postępowania. Ustawa nie definiuje pojęcia „należytej staranności", o której mowa w przywołanym przepisie, dlatego w celu ustalenia znaczenia tego pojęcia, na podstawie art. 8 ustawy , należy odwołać się do art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny (k.c.). W kontekście tego przepisu uznać należy, że przy ustalaniu wartości zamówienia należy dochować staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności. Jest to ogólna reguła dotycząca szacowania wartości zamówienia, która dotyczy wszystkich zamówień udzielanych na gruncie ustawy . Z kolei na podstawie art. 36 wartość zamówienia ustalana jest przed jego wszczęciem. Zamawiający nie wykazał, że po wszczęciu postępowania zaszły jakieś istotne nieprzewidziane okoliczności w tym w istotny sposób zmieniły się (obniżyły) ceny rynkowe, co uzasadniałoby aktualizację wartości zamówienia względem tej ustalonej z należytą starannością. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił także, że średnia cen złożonych ofert jest adekwatną wartością dla określenia wartości zamówienia. Uzasadnienie zamawiającego sprowadza się do stwierdzenia, że obrazuje ona ceny rynkowe. Zamawiający nie dokonał jednak żadnego rozeznania na rynku, ograniczając się do przeniesienia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert na wartość zamówienia. Zamawiający pominął natomiast wyjaśnienie wszelkich rozbieżności w wycenie dokonanej przez wykonawców. Czynność aktualizacji wartości zamówienia nie miała zatem umocowania prawnego ani co do zasady z uwagi na niespełnienie przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , jak i z uwagi na sposób, w jaki zamawiający tego uaktualnienia dokonał. Z uwagi na rozbieżność wyceny względem zaoferowanych cen podstawą prawną zwalniającą zamawiającego z obowiązku wezwania mógł być co najwyżej przepis art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy in fine, tj. zamawiający winien wykazać, że rozbieżność wynika z oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień, a ta przesłanka nie została ani spełniona ani wykazana przez zamawiającego. Zamawiający nawet się na nią nie powoływał. Zamawiający bezzasadnie zatem zaktualizował wartość zamówienia w trakcie oceny ofert, co skutkowało bezzasadnym zaniechaniem wezwania do obligatoryjnych wyjaśnień zaoferowanej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo ich obowiązkowego charakteru na skutek aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy W konsekwencji naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez bezzasadną aktualizację (obniżenie) wartości zamówienia zamawiający naruszył także przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, pomimo że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter obligatoryjny z uwagi na zaistnienie znacząco wyższej niż 30% rozbieżności ceny całkowitej tej oferty względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Cena oferty wynosiła bowiem 2 921 250 zł brutto, a wartość oszacowania 6 500 000 zł brutto. Równocześnie nie zachodziły żadne okoliczności oczywiste, które uzasadniałyby ponad 50% rozbieżność ceny zaoferowanej przez wykonawcę Koma Nord sp. z o.o. względem wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Zamawiający powoływał się jedynie na znaczną rozbieżność oszacowania względem średniej ceny ofert, którą to średnią przyjął jako zaktualizowaną wartość zamówienia obrazującą jakoby ceny rynkowe. Zamawiający pominął jednak, że ceny ofert były bardzo zróżnicowane. Jedna z nich (Dasoft sp. z o.o.) stanowiła zaledwie około jedną trzecią wartości oszacowania, druga (Koma Nord sp. z o.o.) była niemal o 1 min zł niższa niż wartość średnia. Rozbieżność nie wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, natomiast aktualizacja wartości zamówienia po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została dokonana przez zamawiającego z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały bowiem żadne okoliczności uzasadniające jej zmianę przez obniżenie, w szczególności nie nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych. Zamawiający nie wykazał także żadnych okoliczności oczywistych, w tym na takie okoliczności nawet się nie powoływał. Arbitralnie uznał, że dokona aktualizacji wartości zamówienia do średniej arytmetycznej złożonych ofert. Taki sposób wykazania okoliczności obiektywnie uzasadniających obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy jest jednak niewystarczający. Oferty Dasoft sp. z o.o. i Koma Nord Sp. z o.o. znacznie obniżyły średnią cenę złożonych ofert, co zupełnie nie zostało uwzględnione przez zamawiającego. Pomimo tego zaniżenia cena oferty Koma Nord sp. z o.o. i tak odbiega o ok. 26% od średniej arytmetycznej złożonych ofert (jest od niej niemal o 1 mln niższa). Zamawiający całkowicie zaniechał analizy, z jakich względów ma miejsce rozbieżność względem wartości zamówienia, jak również skąd bierze się możliwość zaoferowania tak niskich cen, w tym przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. W przypadku wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. nie istniały żadne okoliczności obiektywne. Wykonawca ten nie korzysta z żadnych szczególnych powszechnie znanych obiektywnych i oczywistych okoliczności uzasadniających możliwość zaoferowania korzystnej ceny. Zresztą indywidulanie przysługujące warunki skutkujące możliwością zaoferowania konkurencyjnej ceny stanowią jedną z okoliczności wskazywanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a nie okoliczność obiektywną i oczywistą uzasadniającą odstąpienie od wezwania. Okoliczność taka - jak wskazano w przepisie - musi być oczywista, a więc widoczna na pierwszy rzut oka, obiektywna, rozpoznawalna dla każdego bez konieczności prowadzenia badania i wyjaśnień. Wręcz przeciwnie Koma Nord Sp. z o.o. przewidział udział podwykonawcy, co do zasady zwiększa cenę oferty, choć nie określił w treści oferty zakresu podwykonawstwa, jakie zamierza zlecić. Cena oferty tego wykonawcy była niewiele wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty z 2018 roku, a faktem notoryjnym jest, że od tego czasu koszty wykonania tego typu zamówień znacznie wzrosły. Faktem notoryjnym jest także inflacja. Ponadto cena oferty aktualnego wykonawcy znacznie przekracza cenę oferty Koma Nord Sp. z o.o., co także wskazuje na brak oczywistych okoliczności uzasadniających zaniechanie wezwania. Nie jest zatem tak, że obiektywnie ceny na rynku znacząco spadły, zatem nie ma już obiektywnie potrzeby wyjaśnienia zaoferowanych cen rozbieżnych względem przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten jako jedyny nie przewidział także konieczności wykorzystania floty samochodowej bez której wykonanie zamówienia nie jest w praktyce możliwe (co stanowi przedmiot odrębnego zarzutu). Zamówienie wymaga m.in. dostawy urządzeń m. in. monitory 50", biletomaty ważące 50 kg lub więcej. Umowa obowiązuje do 3 stycznia 2029 roku i w czasie jej trwania te urządzenia niejednokrotnie ulegną awarii i trzeba je wymieniać. Samo wdrożenie to ekipy instalacyjne wiertarki, okablowania sieci strukturalnej LAN oraz sieci elektrycznej 230V. Bez wykorzystania floty samochodowej nie jest ono możliwe do wykonania. Zamawiający postawił określone wymagania dla wykorzystywanej floty samochodowej, które wskazane zostały w ofercie. Stanowi to kolejną okoliczność wskazującą na brak powodów oczywistych uzasadniających zaistniałą rozbieżność. Reasumując, nie zachodziły zatem żadne oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałą rozbieżność, a wykazanie tych okoliczności spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, tj. na zamawiającym. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą możliwość odstąpienia od wezwania do wyjaśnień w przypadku wystąpienia wskazanej powyżej różnicy między ceną oferty a oszacowaną przez zamawiającego wartością zamówienia ma charakter wyjątkowy. Zdaniem Izby wynika to wprost z brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , który jako zasadę określa obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania (zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1), a jedynie wyjątkowo dopuszcza możliwość zaniechania takiego wezwania (chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia). W związku z tym w ocenie KIO możliwość odstąpienia od procedury wyjaśniającej nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Oznacza to, że zamawiający może z tej możliwości skorzystać, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że obowiązek wykazania wystąpienia oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień, spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, tj. na zamawiającym. Tymczasem zamawiający w tym postępowaniu nawet nie podjął próby wyjaśnienia, skąd wzięła się różnica pomiędzy cenami ofert a oszacowaniem. Ograniczył się najpierw do aktualizacji wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2pkt 2 ustawy do wartości średniej złożonych ofert pomimo że nie zostały spełnione przesłanki zastosowania tego przepisu, ponieważ żadne okoliczności nie zaszły po wszczęciu postępowania, które uzasadniałyby aktualizację wartości zamówienia w oparciu o ten przepis, a następnie tylko z tego powodu zaniechał obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy . Zamawiający nie wykazał zatem w żaden sposób, że zaszły oczywiste okoliczności uzasadniające rozbieżność zaoferowanych cen względem wartości zamówienia, co więcej nawet nie rozważał tej okoliczności, ponieważ w wadliwy sposób zastosował art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Stanowi to naruszenie art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy , ponieważ aktualizacja zamówienia była nieuprawniona, spełnione zostały przesłanki wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny, ponieważ nie zostały wykazane żadne oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałe rozbieżności, skutkujące zwolnieniem z obowiązku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy . Obligatoryjny charakter wezwania nie został zatem w żaden sposób wyłączony. Zaniechanie takiego wezwania przez zamawiającego świadczy o naruszeniu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z pozostałymi przepisami wskazanymi w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami Niezależnie od wskazanych wyżej zarzutów naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 i art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy, zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy stanowi bowiem odrębną od art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy przesłankę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Art. 224 ust. 1 ustawy skierowany jest do zamawiającego i ma charakter obligatoryjny. Zamawiający nie może zostać zwolniony z obowiązku nałożonego tym przepisem, jeżeli spełnione zostały przesłanki jego zastosowania. Tym samym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek żądania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny czyjej elementów składowych wynika także z orzecznictwa TSUE. Przykładowo z wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 (SAG ELV Slovensko a.s.) Zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, przez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. 1-9233, pkt 4649). W związku z tym zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lombardini i Mantovani, pkt 57)". TSUE wskazał nadto, że „z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna jasno sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty." Potwierdził także, że „art. 55 dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się w szczególności stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie ma ona obowiązku żądania od kandydata udzielania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny". Pogląd ten jest nadal aktualny. Art. 224 ust. 1 ustawy stanowi transpozycję tego obowiązku na grunt prawa krajowego. Zamawiający nie może więc zaniechać realizacji obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1 ustawy , jeżeli wypełniona jest dyspozycja tego przepisu, a z taką sytuacją zamawiający miał do czynienia w przedmiotowej sprawie, o czym świadczą poniższe okoliczności. Obligatoryjny charakter wezwania potwierdza także orzecznictwo. Przykładowo wyrok KIO 1390/22, wyrok z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16 Gdyby zamawiający nie dokonał aktualizacji wartości zamówienia cena oferty Koma Nord sp. z o.o. przez jej obniżenie do kwoty 3 886 631 zł brutto byłaby niższa o ponad 50% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jak odwołujący wskazał w zarzutach powyżej, taka aktualizacja była pozbawiona podstawy prawnej, a dodatkowo zamawiający nie wykazał, że średnia cena złożonych ofert we właściwy sposób oddaje aktualną wartość zamówienia. Nawet gdyby przyjąć (z czym odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający dokonał aktualizacji wartości zamówienia przez jej obniżenie do średniej wartości złożonych ofert w sposób zgodny z ustawą i adekwatny do okoliczności, jakie miały miejsce po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia, to cena oferty Koma Nord sp. z o.o. odbiega o około 26% od tak zaktualizowanej wartości zamówienia. Rozbieżność sięga zatem niemal 30%, co powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Cena ta jest zatem obiektywnie bardzo niska nawet przy obniżonej wartości zamówienia i zbliża się do wartości 30% nakazującej obowiązkowo wezwanie. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 6 150 000 zł brutto zatem na taki poziom oceniał spodziewane koszty realizacji zamówienia. Cena zaoferowana Koma Nord sp. z o.o. jest niewiele wyższa od ceny oferty najkorzystniejszej zaoferowanej w postępowaniu na tę samą usługę w 2018 roku („Usługa uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK)") i po jakiej usługę na rzecz zamawiającego realizuje usługę obecny wykonawca (Odwołujący) przy mniejszym zakresie niż w obecnym postępowaniu. W zamówieniu z roku 2018 obowiązującym przez 5 lat za najkorzystniejszą została wybrana oferta na kwotę 2 804 800,09 zł, a zakres usługi był mniejszy niż w obecnym postępowaniu, ponieważ było wyznaczonych mniej lokalizacji do instalacji systemu kolejkowego i mniej stanowisk obsługi. Mając na uwadze większy zakres usługi obecnie, ogólny wzrost kosztów usług, materiałów, kosztów zatrudnienia pracowników oraz inflację, który to wzrost charakter wiedzy notoryjnej, oferowana cena Koma Nord sp. z o.o. nie jest dostosowana do cen rynkowych i powinna wydać się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest usługa uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracja dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK) z funkcjonalnością Internetowego Umawiania Wizyt [IUW] w zakresie obsługi klientów wraz z najmem sprzętu, serwerów, odpowiednich urządzeń oraz zapewnienie lub udzielenie licencji niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy na potrzeby Urzędu Miasta Krakowa (UMK) w 25 lokalizacjach, dla 360 pracowników pracujących w trybie równoczesnym. Zgodnie z dokumentami zamówienia w ramach przedmiotu zamówienia na dostawę i wdrożenie Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK) w Urzędzie Miasta Krakowa Wykonawca: 1. Przygotuje harmonogram wdrożenia CSK po uzgodnieniu terminów z zamawiającym. 2. Dostarczy schemat instalacji wraz z zastosowanymi urządzeniami. 3. Wykona połączenia pomiędzy poszczególnymi elementami CSK przez aj wykonanie instalacji biegnącej wzdłuż istniejących torów kablowych w nowych korytach wraz z wykonaniem węzłów pośrednich w miejscach ich wykonania w dotychczas funkcjonującym systemie kolejkowym. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić wszystkie niezbędne urządzenia sieciowe. 4. Dostarczy, zainstaluje i uruchomi wszystkie urządzenia (sprzęt, serwery, urządzenia sieciowe) CSK. Dodatkowo Wykonawca dostarczy i zamontuje we wszystkich lokalizacjach wszelkiego typu sprzęt, okablowanie (z zastrzeżeniem pkt 3 lit. a), akcesoria i oprogramowanie niewymienione w tym dokumencie a konieczne do poprawnego i wydajnego działania CSK w opisanej poniżej konfiguracji i funkcjonalności. 5. Dostarczy serwer typu rack z niezbędnym poziomem redundancji [co najmniej zasilacze, karty sieciowe i dyski SSD min. RAID5) wraz z niezbędnym Oprogramowaniem Systemowym (w szczególności sterowniki, system operacyjny, baza danych) i zainstaluje go w siedzibie zamawiającego, tj. w lokalizacji pl. Wszystkich Świętych 3-4 w serwerowni głównej w szafie rack 19". Zamawiający zobowiązuje się do bezpłatnego udostępnienia energii [dwa niezależne złącza redundantne) oraz miejsca, niezbędnego do zainstalowania serwerów, przy czym dla ich montażu przewidziano nie więcej miejsca niż 4U w jednej szafie rack. Ponadto Wykonawca dostarczy i zainstaluje odpowiednią ilość serwerów do poszczególnych lokalizacji wraz z niezbędnym oprogramowaniem systemowym [w szczególności sterowniki, system operacyjny, baza danych). 6. Oznaczy wszystkie urządzenia, dostarczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia naklejką samoprzylepną umieszczoną w widocznym miejscu, zawierającą: znak firmowy i ewentualnie własne oznakowanie. 7. Dostarczy i zainstaluje sprzęt niezbędny do poprawnego funkcjonowania CSK wraz z szafami montażowymi w miejscu urządzeń funkcjonującego dotychczas systemu kolejkowego, a w przypadku lokalizacji przy ul. Zabłocie 20-22 w miejscach gdzie została doprowadzona dedykowana infrastruktura [przy czym dopuszczalne są odstępstwa za zgodą obu Stron). Dostarczy i zainstaluje oprogramowanie konieczne do poprawnego funkcjonowania CSK. 8. Przez cały okres trwania umowy Wykonawca dostarczy materiały eksploatacyjne (bilety do automatów biletowych) na zamówienie zamawiającego do wskazanej lokalizacji UMK, dla obsługi co najmniej 1 500 000 spraw rocznie. 9. Wykona konfigurację CSK(sprzętu i oprogramowania) w celu osiągnięcia określonej w tym dokumencie funkcjonalności wraz z wprowadzeniem grup usług - różnych dla poszczególnych wydziałów i lokalizacji UMK. Liczba i rodzaj grup usług musi być dowolnie konfigurowalna w CSK. 10. Dostarczy, zainstaluje i uruchomi funkcjonalność Internetowego Umawiania Wizyt (IUW) przez klienta dla CSK. 11. Dostarczy dokumentację (odpowiednią dla danej lokalizacji) na nośniku elektronicznym w formacie PDF. 12. Przetestuje wspólnie z zamawiającym poprawność działania CSK. 13. Przeprowadzi instruktaż funkcjonalności dla Użytkowników każdej lokalizacji odrębnie, fizycznie z wykorzystaniem uruchomionego CSK w tej lokalizacji. 14. Ubezpieczy dostarczony sprzęt na czas trwania umowy we własnym zakresie na wypadek ognia i innych zdarzeń losowych. 15. Będzie świadczył usługę administrowania i pełnił rolę Administratora Systemu zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 6. i rozdziale 7.2 pkt 5 („Funkcjonalność dla Administratora Systemu”). 16. W ramach rocznej puli godzin Wykonawca świadczy usługę na rekonfiguracje CSK zarówno programową jak i instalacyjną, tj. modyfikacji i relokacji istniejących stanowisk w obrębie lokalizacji. 17. Będzie serwisował CSK zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 7.2 pkt 9. 18. Wykonawca wykona Modyfikację CSK w związku ze zmianami powszechnie obowiązujących przepisów prawa ogłoszonych w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej i Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski" oraz wejściu w życie ww. aktów prawa, które nie istniały na dzień wdrożenia CSK, a odnoszą się do zakresu funkcjonalności CSK. Wykonanie modyfikacji CSK w związku ze zmianami powszechnie obowiązujących przepisów prawnych lub wprowadzeniem nowych aktów prawa w zakresie działania CSK powinno nastąpić przed terminem wejścia ich w życie, jeżeli zostały opublikowane co najmniej 14Dni roboczych przed ich wejściem w życie, a jeżeli warunek ten nie jest spełniony - w terminie 14 Dni roboczych od dnia ich wejścia w życie. 19. Rekonfiguracja CSK rozumiana jest jako zmiana lub rozszerzenie funkcjonalności CSK na wniosek zamawiającego i realizowana zgodnie z postanowieniami załącznika nr 2 do Umowy. Zamówienie obejmuje składa się z 3 etapów realizacji, przy czym etap I i II obejmuje zaprojektowanie i wdrożenie systemu CSK (przysługuje za to jedynie 21 % wartości ceny oferty], a etap III świadczenie usługi serwisowej, administrowania i rekonfiguracii na warunkach przewidzianych w dokumentach zamówienia oraz w ofercie wykonawcy, w tym w zakresie terminu usuwania Błędów krytycznych w czasie do 4 h, jak przewidział wykonawca Koma Nord sp. z o.o. oraz usług rekonfiguracyjnych w ramach puli do 350 h w skali roku. Zgodnie z SWZ pkt 4. Termin wykonania zamówienia: Przedmiot zamówienia realizowany będzie w terminach określonych we wzorze Umowy, w szczególności: 1) Etap I - Projektowanie - w terminie do 30 Dni roboczych od dnia zawarcia Umowy, z uwzględnieniem procedury odbiorowej, 2) Etap II - Uruchomienie usługi - w terminie do dnia 4 stycznia 2024 roku, z uwzględnieniem procedury odbiorowej, 3) Etap III - Świadczenie usługi serwisowania, administrowania i rekonfiguracji - w terminie od dnia 4 stycznia 2024 roku (z zastrzeżeniem § 2 ust. 8), przez 60 miesięcy, do dnia 3 stycznia 2029 roku. Aktualny wykonawca (odwołujący), który korzysta z naturalnej przewagi konkurencyjnej jako obecnie wykonujący zamówienie, zatem posiadający najszerszą wiedzę o warunkach jego realizacji, zaoferował cenę wyższą niż Koma Nord Sp. z o.o. oraz wyższą niż cena zaoferowana w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. 3 437 850 zł, czyli wyższą niż o niemal 20%. Koma Nord Sp. z o.o. nie posiada żadnej przewagi, która w sposób oczywisty dawałaby mu możliwość oferowania bardzo niskiej ceny. Wręcz przeciwnie, wykonawca Koma Nord sp. z o.o. nie dostarcza rozwiązania własnego. Wykonywać miałby zamówienie z udziałem podwykonawcy - Wama Soft sp. z o.o., zatem musi uwzględnić dodatkowe koszty wynikające z uczestnictwa podwykonawcy. Przy czym zakres tego udziału nie został określony w formularzu oferty, co nie pozwala zamawiającemu na weryfikację kosztów zatrudnienia podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wskazuje się w art. 224 ust. 3 pkt 8 ustawy koszt podwykonawców jest jednym z elementów kalkulacyjnych ceny oferty, zatem o jego wyjaśnienia powinien zwrócić się zamawiający. Ponadto w niniejszej sprawie istotnym kosztem są koszty pracownicze, a jest faktem notoryjnym, że w branży informatycznej koszty te są znacznie wyższe niż minimalne wynagrodzenie i stale rosną. Wyjaśnienie tych kosztów jest obligatoryjne w świetle art. 224 ust. 4 ustawy. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. (jak również Wama Soft Sp. z o.o.) nie posiadają siedziby w Krakowie, a realizacja zamówienia wymaga także obecności na miejscu wykonania usługi. Wątpliwości zamawiającego powinna zwrócić okoliczność, że Koma Nord Sp. z o.o. jako jedyny nie przewidział wykorzystania floty samochodów. Powyższe zostało objęte odrębnym zarzutem, ale powinno także budzić wątpliwość zamawiającego z punktu widzenia realności zaoferowanej ceny objęcia nią pełnego zakresu zamówienia wykonywanego zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wątpliwości zamawiającego winna zatem zwrócić wycena, która nie uwzględnia takiego kosztu, ponieważ oznaczać to może niezgodny z warunkami zamówienia i niemożliwy do wykonania sposób wykonania usługi. Wykonawca Koma Nord sp. z o.o. nie uczestniczył także w wizji lokalnej, więc nie zapoznał się z miejscem wykonywania zamówienia. Rażąco niska cena może zatem wynikać z nieobjęcia ceną części zakresu wykonywania usługi lub elementów niezbędnych do jej wykonania zgodnie z warunkami zamówienia. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, że cena jest rażąco niska i co do możliwości wykonania za nią zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego oraz , zatem zarzut zaniechania wezwania jest zasadny także na samodzielnej podstawie prawnej z art. 224 ust. 1 ustawy . Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w zakresie zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z i/lub co najmniej wyjaśnienia wykazu usług w zakresie pozycji obejmującej zamówienie realizowane na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa – w przypadku nieuznania przez KIO, że powyższa okoliczność powinna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i/lub pkt 2 b ustawy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SWZ w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Z uzasadnienia przedstawionego w odwołaniu powyżej mającego zastosowanie w pełnym zakresie także do tego zarzutu wynika, że doświadczenie wykazane w wykazie usług dotyczące zamówienia realizowanego dla Urzędu Miasta Wejherowa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym] nie zostało zrealizowane przed terminem składania ofert, czyli nie zakończono jego realizacji i nie jest dostępna funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia. W przypadku zatem nieuznania przez KIO, że powyższa okoliczność powinna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i/lub pkt 2 b ustawy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zamawiający winien dokonać wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy . Ewentualnie zamawiający powinien co najmniej zwrócić się o wyjaśnienie, od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna, a następnie dokonać wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie] o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SWZ na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa Zamawiający naruszył art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do podmiotu na rzecz którego zamówienie było wykonywane o udzielenie informacji na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym] zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna. Zamawiający powinien był z tego przepisu skorzystać, ponieważ już weryfikacja dostępności wymaganej funkcjonalności w domenie publicznej (na stronie internetowej Urzędu Miasta Wejherowa] wskazuje na jej niefunkcjonowanie, co uniemożliwia uznanie, że warunek udziału w postępowaniu został wykazany. Stosując ww. przepis zamawiający powziąłby wiedzę o jego niespełnieniu i złożeniu niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń w wykazie usług. Zamawiający zresztą wymagał podania danych kontaktowych w wykazie do odbiorców usług, zatem niezrozumiałe jest, dlaczego z tych danych nie skorzystał. Naruszenie art. 128 ust. 5 ustawy skutkowało zatem bezpodstawnym uznaniem, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu i wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zamówienia wskazanego w pozycji 2 wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z zrealizowanego przez podmiot udostępniający zasoby Wama Soft Sp. z o.o. jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowego Instytutu Badawczego, pomimo że powinno ono wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do jego zgodności i przydatności dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SWZ. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy - zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy - spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie] należycie wykonali (zakończyli realizację] co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu kierowania przepływem klientów (zwanego potocznie systemem kolejkowym] obejmującego (w każdym zamówieniu] jednocześnie min. 2 lokalizacje podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane, o wartości minimum 300 000 zł brutto każde. Zamawiający wymagał zatem, aby każde z dwóch zamówień obejmowało dostawę i wdrożenie systemu kolejkowego obejmującego jednocześnie minimum dwie lokalizacje podmiotu, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane i aby wartość takiego zamówienia wynosiła co najmniej 300 000 zł brutto. Takie zamówienie odpowiadało przedmiotowo zamówieniu będącemu przedmiotem postępowania, choć oczywiście liczba lokalizacji zamawiającego jest znacznie większa. Z powyższego jasno więc wynika, że wymaganie zamawiającego obejmowało wdrożenie systemu kolejkowego z tym samym serwerem zarządzającym dla co najmniej tych dwóch lokalizacji. Zamówieniem niespełniającym warunku byłby natomiast zamówienie nawet wykonywane w tym samym czasie dla każdej z dwóch lokalizacji, ale obejmujące dwa odrębne systemy dla każdej z lokalizacji. De facto są to bowiem dwa odrębne zamówienia oraz dwa odrębne systemy. Takie zamówienie nie odpowiada w żaden sposób zamówieniu będącemu przedmiotem tego postępowania. Jako jedno z dwóch zamówień w wykazie wykonawca Koma Nord sp. z o.o. wskazał zamówienie wykonane przez firmę Wama Soft Sp z.o.o jako podwykonawcy firmy Strabag Sp z.o.o dotyczące wdrożenia systemu kolejkowego dla Wojskowego Instytutu Medycznego ul. Szaserów 128, 04- 141 Warszawa i Wojskowego Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8,05- 119 Legionowo. Zgodnie z opisem pozycji 2 w wykazie usług wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. oświadczył, że jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. firma Wama Soft Sp. z o.o. wykonała zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu kierowania przepływem klientów (zwanego potocznie systemem kolejkowym] obejmującego (w każdym zamówieniu] jednocześnie min. 2 lokalizacje podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Jako podmiot na rzecz którego wykonano zamówienie wskazano Wojskowy Instytut Medyczny. Jako wartość zamówienia wskazano kwotę 302 662 zł brutto. Jako lokalizacje wskazano Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa i Wojskowy Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8 , 05-119 Legionowo. Jako datę wykonania zamówienia wskazano 11 marca 2022 roku. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. załączył najpierw oświadczenie własne, a następnie na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi referencję wystawioną przez Strabag sp. z o.o. Z kolei z treści referencji wynika, że Strabag Sp. z o.o. wykonał w 2022 roku 2 inwestycje budowlane na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego w lokalizacjach Wojskowego Instytutu Medycznego ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa i Wojskowego Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8, 05-119 Legionowo i to w ramach tych inwestycji firma Wama Soft Sp. z o.o. zrealizowała dla Strabag Sp. z o.o. we wskazanych lokalizacjach w dniu 11 marca 2022 roku dostawę i uruchomienie systemu kolejkowego opartego o urządzenia i oprogramowanie własnej produkcji. Wartość zamówienia wynosiła 302 862,90 zł brutto. W referencji wskazano zatem, że wdrożenie systemu kolejkowego na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego zostało zrealizowane w ramach dwóch odrębnych inwestycji budowlanych wykonywanych przez Strabag sp. z o.o. jako podwykonawca tego podmiotu. Takich informacji zabrakło w wykazie usług, gdzie okoliczność realizacji wykazanego zamówieni w ramach dwóch inwestycji budowlanych realizowanych przez Strabag Sp. z o.o. została przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. pominięta - przepisał on po prostu treść warunku udziału w postępowaniu, uzupełniając dane podmiotu na rzecz którego wdrożono system kolejkowy oraz lokalizację. Z informacji powszechnie dostępnych w internecie wynika, że inwestycje budowlane, które Strabag Sp. z o.o. realizował na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego to budowa i przebudowa Kliniki Okulistyki przy ul. Szaserów 128 oddana do użytku 17 marca 2022 roku. Drugą inwestycją zrealizowaną na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego zakończoną 19 stycznia 2022 roku była budowa filii Szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie. Były to dwie roboty budowlane realizowane wprawdzie przez Strabag Sp. z o.o. [konsorcjum z udziałem tego podmiotu), jednak na podstawie odrębnych umów udzielonych w trybie zamówień publicznych w różnych terminach [2019 rok i 2020 rok) i których realizacja także została zakończona w innych terminach, przy czym Szpital w Legionowie został oddany do użytku już w styczniu 2022 roku. Z powyższego wynika, że ani podmiot Wama Soft Sp. z o.o. nie dokonywał zamówienia polegającego na wdrożeniu systemu kolejkowego na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego obejmującego jednocześnie co najmniej dwie wskazane lokalizacje, ani nie było to zamówienie realizowane przez Strabag Sp. z o.o., ale zadeklarowano, że Wama Soft Sp. z o.o. wykonywał takie wdrożenie na rzecz wykonawcy robót budowlanych wykonywanych w danej lokalizacji jako jego podwykonawca. Zgodnie z zasadami realizacji umów o roboty budowlane podwykonawcy czy dostawcy realizują część zakresu prac, do których wykonania zobowiązany jest wykonawca tych robót. Podlegają oni zgłoszeniu zamawiającemu, zamawiający często wymaga przedstawienia mu zawartej umowy, przy czym umowa dotyczy danej inwestycji budowlanej. Uwzględniając powyższe, Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, czy istotnie wdrożenie, jakie zostało wykazane odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, jak zostało to opisane w wykazie usług, tj. czy podmiot udostępniający zasoby istotnie wykonał zamówienie o wartości co najmniej 300 000 zł brutto polegające na dostawie i wdrożeniu jednego systemu kolejkowego obejmującego jednocześnie co najmniej dwie lokalizacje podmiotu na rzecz którego było dokonane wdrożenie, czyli systemu z serwerem centralnym [zarządzanego centralnie w tych dwóch lokalizacjach), czy też w tym samym czasie wdrożone zostały dwa systemy kolejkowe w dwóch różnych lokalizacjach podmiotu, na rzecz którego nastąpiło wdrożenie, ale nie oznacza to jednoczesnego objęcia dwóch lokalizacji tym samym systemem z uwagi na brak zarządzania centralnego (są to bowiem dwa systemy kolejkowe dla pojedynczych lokalizacji, choćby były wdrażane w tym samym czasie przez tego samego dostawcę systemu, co nie spełnia warunku udziału w postępowaniu). Wydaje się bardzo mało prawdopodobne, aby Wojskowy Instytut Medyczny wymagał od Strabag Sp. z o.o. wdrożenia centralnego systemu kolejkowego dla wskazanych lokalizacji (jednego systemu kolejkowego obejmującego w ramach zamówienia jednocześnie co najmniej wskazane dwie lokalizacje). Okoliczność, że wykonawca Strabag Sp. z o.o. jest wykonawcą obu inwestycji budowlanych jest pewnym zbiegiem okoliczności, a trudno byłoby wymagać od wykonawcy robót budowlanych, aby wdrażał centralny system kolejkowy dla różnych lokalizacji. Z treści wykazu usług oraz treści referencji wynika zatem co najmniej oczywista wątpliwość co do treści oświadczenia woli zawartego w wykazie, że podane w pozycji 2 zamówienie spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo że treść warunku udziału w postępowaniu została przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. wprost przepisana i to z pominięciem istotnych okoliczności wynikających z opisu zawartego w treści referencji. Zamawiający nie może pominąć tak oczywistych okoliczności wymagających wyjaśnienia, ponieważ determinują one wybór oferty najkorzystniejszej. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. podał wyłącznie dwa zamówienia na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z, zatem wadliwość tego zamówienia skutkuje niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca uzupełniał już dokumenty dotyczące tej pozycji w postaci referencji, których nie przedłożył wraz z pierwszym wykazem, zastępując je w sposób nieuprawniony oświadczeniem własnym. Na wezwanie zamawiającego uzupełnił referencję, zatem - niezależnie od innych okoliczności - nie powinno mu już przysługiwać prawo do kolejnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z. Ponadto brak prawa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie wynika także z okoliczności, że jeżeli potwierdzi się, że wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje w wykazie usług, przepisując treść warunku udziału w postępowaniu, pomimo że zamówienie, jakie wykazał warunku tego nie spełnia oraz pominął rzetelne opisanie faktycznego zakresu realizacji, to podobnie jak w przypadku zamówienia wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SW Z jego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie ma możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej prawdziwą. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy w zakresie zaniechania wyjaśnienia treści oferty w zakresie podwykonawstwa oraz wykorzystania floty samochodowej. W przypadku nieuznania, że okoliczności dotyczące zakresu podwykonawstwa w ofercie Koma Nord Sp. z o.o. objęte zarzutami tego odwołania oraz dotyczące niewykorzystania floty samochodowej nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy i wymagane jest wezwanie do wyjaśnienia oferty w tym zakresie, konieczne jest wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia: 1) zakresu podwykonawstwa, w tym w celu ustalenia, jaki obejmuje ono zakres zamówienia, tj. które części będzie realizował podwykonawca, a które wykonawca Koma Nord Sp. z o.o., przy czym niedopuszczalna jest zmiana zakresu sprzeczna z dotychczasowymi dokumentami złożonymi przez tego wykonawcę; 2) sposobu wykonania zamówienia bez wykorzystania floty samochodowej zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie oraz czy wykonawca przewidział realizację pełnego zakresu zamówienia i w jaki sposób. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez wybór oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz którego oferta i złożone dokumenty wymagają wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu; tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy jest wynikiem naruszenia innych przepisów wskazanych w odwołaniu. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz jego oferta i złożone dokumenty wymagają wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu. Tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert, co narusza wskazane wyżej przepisy art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy. W dniu 16 sierpnia 2023 r. zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania. W dniu 18 sierpnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział Premium Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Królowej Korony Polskiej 2/2, przy czym załączony plik Przystąpienie.docx.xades podpisany przez Zuzannę Siedlikowską (prezesa zarządu) nie otwiera się (brak pliku Przystąpienie.docx), przez co nie można ustalić wykazania interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której przystąpiono. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 19 sierpnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Łużycka 2 wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia tego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Wskazał, że ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego z uwagi na fakt, że to właśnie jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej oraz spowoduje poniesienie szkody przez przystępującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 28 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania - jako merytorycznie bezzasadnego. Ponadto o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów dojazdu na rozprawę, stosownie do załączonych biletów w wysokości dwukrotności tych kosztów w celu uwzględnienia kosztów powrotu. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za bezzasadne i wyjaśnił co następuje. I.Odnosząc się do zarzutu 1., 2., 10. i 11. (według punktacji wskazanej w części I. odwołania) Zamawiający wskazał co następuje. Zamawiający nie miał i nie ma podstaw do jakichkolwiek wątpliwości dotyczących prawdziwości wskazań w zakresie dotyczącym doświadczenia wykazanego przez przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z. Zarówno treść wykazu wykonanych usług jak i treść przedłożonych referencji nie pozostawiała i nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Nie było i nie ma powodu ani do wzywania do złożenia wyjaśnień, ani też zwracania się do podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Nawet gdyby zamawiający posiadł wiedzę co do tego, że na stronach internetowych Urzędu Miejskiego w Wejherowie nie można odnaleźć funkcjonalności internetowego umawiania wizyt to wobec faktu przedstawienia wykazu wraz z referencjami o przedłożonej przez wykonawcę treści nie miałby powodu aby wątpić, że zamówienie zostało zrealizowane. Warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 5.1.2. SW Z odnosił się w szczególności do zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt. Zamawiający sformułował warunek bez precyzowania rozumienia słowa „wdrożenie”. Nieuprawnionym jest zawężanie przez odwołującego rozumienia tego pojęcia do takiego zakresu, który jest dla niego korzystniejszy z uwagi na chęć wyeliminowania konkurencji z przetargu. Z przedłożonych przez przystępującego w toku postępowania dokumentów, w szczególności z przedłożonych referencji wynika wprost, że przystępujący zrealizował wdrożenie i system został odebrany. To w jakim zakresie Urząd Miejski w Wejherowie zdecydował się następnie korzystać z rozwiązania jest już kwestią irrelewantną dla stwierdzenia czy to zamówienie mogło być wykazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SWZ. Ta irrelewantność wynika z treści warunku udziału w postępowaniu, tj. zamawiający nie precyzował, że należy wykazać aplikację udostępnioną mieszkańcom. Z natury rzeczy dostarczenie, wdrożenie aplikacji i możliwość stwierdzenia w odbiorze prawidłowości realizacji tych czynności oderwane jest od konieczności wykorzystywania rozwiązania produkcyjnie. Wręcz nie jest wskazane wdrażanie rozwiązań informatycznych na żywym organizmie. Oczywiście niektóre kontrakty polegające na dostawie aplikacji mogą przewidywać także obowiązek wdrożenia produkcyjnego, jednakże w przedmiotowym przypadku treść warunku udziału takiego wymogu nie formułował i tezy odwołującego w tym zakresie stanowią nadinterpretację. Dla stwierdzenia, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia dla zamawiającego oczywiście wystarczające jest - co zostało zobrazowane w warunku udziału w postępowania, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z - że inny zamawiający sprawdził, przez odbiór i stwierdzenie należytego wykonania zamówienia, że przystępujący potrafi dostarczyć i uruchomić aplikację do internetowego umawiania wizyt. To na etapie odbioru przez tamteg…

…Sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20 WYROK z dnia 7 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I. w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1597/20, II. w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1607/20, III. w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1623/20, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów przy udziale: - wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1607/20 i KIO 1623/20 po stronie odwołującego, - wykonawcy „Netia” S.A. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1623/20 po stronie odwołującego, - wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1607/20 po stronie odwołującego, orzeka: I. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1597/20: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, w zakresie w jakim: a) zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie łącza typu B, C, D, G i łącza typu 1, b) zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie podwyższenia przepustowości łącza typu A, B i C, 1.2. zarzutu naruszenia art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim zamawiający nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w szczególności poprzez: a) brak podania współrzędnych nowych lokalizacji miejsc obsługi klienta, w których wykonawca, w ramach prawa opcji, będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu F i do których będzie zobowiązany przenieść istniejące łącza typu F oraz w przypadku nowych łączy F ich liczby, b) brak podania lokalizacji, w których wykonawca na żądanie zamawiającego będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu G, 1.3. zarzutu naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie IPU, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a) nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany może być wykonawca, b) zamawiający nie wprowadził w § 8 IPU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia zawarcia umowy i jej świadczenia przez 24 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, 2.2. zarzutu nieprawidłowego określenia w § 2 ust. 4 istotnych postanowień umownych, że wynagrodzenie za świadczenie usługi transmisji danych jest należne wykonawcy od dnia uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach, nie zaś od momentu faktycznego uruchomienia usługi w danej lokalizacji i nakazuje zamawiającemu określenie w dokumentacji postępowania, że w przypadku rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych w danej lokalizacji, przed uruchomieniem usługi transmisji we wszystkich lokalizacjach, za usługę świadczoną w tym okresie wykonawcy będzie przysługiwać wynagrodzenie w wysokości opłaty abonamentowej określonej dla danego łącza, naliczonej proporcjonalnie do okresu korzystania przez zamawiającego z usługi, 2.3. zarzutu nieprawidłowego określenia kary umownej w § 8 ust. 4 istotnych postanowień umownych i nakazuje zamawiającemu usunięcie tej kary, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego w części 3/4 obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów i w części 1/4 obciąża wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie i: 4.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Ministra Finansów na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie kwotę 13 950,00 zł (trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. II. W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1607/20: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w zakresie opisu prawa opcji, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi oraz zarzutu określenia terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców, utrudniający uczciwą konkurencję i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia zawarcia umowy i jej świadczenia przez 24 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego w części 2/3 obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów i w części 1/3 obciąża wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Ministra Finansów na rzecz wykonawcy „Netia” S.A. w Warszawie kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. III. W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1623/20: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług objętych prawem opcji, 1.2. art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach 5, 6, 7.11., 8.13., 9.9., 11.12., 12.11., 7.11. - 7.12., 10.11., 11.13., 13.6., 8.10, 9.6.,10.6.,10.1., 14.3. - 14.4., 15.3., 15.5. OPZ, 1.3. art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w pkt 6.7., 7.11., 10.10., 11.3, 13.6 OPZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie określenia dokładnej lokalizacji łączy, w których świadczone mają być usługi w ramach prawa opcji, 1.4. art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia w pkt 1.2. OPZ kwoty maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji, co wobec zaniechania opisania prawa opcji w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 p.z.p. uniemożliwia wykonawcy pobieranie opłat za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia zawarcia umowy i jej świadczenia przez 24 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego w części 1/3 obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Finansów i w części 2/3 obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Ministra Finansów na rzecz wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 6 200,00 zł (sześć tysięcy dwieście złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20 Zamawiający Skarb Państwa - Minister Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie przez Wykonawcę usługi transmisji danych na rzecz Zamawiającego w lokalizacjach przez niego wskazanych oraz świadczenie usług towarzyszących”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 127-310977, dalej zwane jako „postępowanie”. Skład orzekający ustalił, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20: W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (dalej zwany także jako „odwołujący T-Mobile”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie w pkt 3 części III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako: „Część III SIWZ”) i w § 2 ust. 1 części IV SIWZ Istotne postanowienia umowy (dalej jako: „IPU”) opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sporządzenie IPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki termin na rozpoczęcie świadczenia usług, gdyż termin 2 miesięcy jest terminem zbyt krótkim biorąc pod uwagę zakres czynności jakie musi wykonać wykonawca; 2. art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, w zakresie w jakim: c) Zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie łącza Typu B (2 miesiące - pkt 6.8 OPZ), łącza Typu C (2 miesiące - pkt 7.13 OPZ), łącza Typu D (2 miesiące pkt 8.14 OPZ), łącza Typu G (3 miesiące - pkt 11.13 OPZ), łącza Typu 1 (2 miesiące - pkt 13.6 OPZ), d) Zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie podwyższenia przepustowości łącza Typu A (miesiąc - pkt 5.3 OPZ), łącza Typu B (miesiąc pkt 6.3. OPZ), łącza Typu C (miesiąc - pkt 7.2 i 7.12 OPZ); 3. art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim Zamawiający nieprecyzyjnie określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w szczególności poprzez: a) brak podania współrzędnych nowych lokalizacji Miejsc Obsługi Klienta, w których wykonawca w ramach prawa opcji będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu F i do których będzie zobowiązany przenieść istniejące łącza typu F (pkt 10.10, 10.11 OPZ), zaś w przypadku nowych łączy również liczby tych lokalizacji (łączy F), b) brak podania lokalizacji, w których wykonawca na żądanie Zamawiającego będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu G (pkt 11 .13 OPZ), co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z realizacją tego elementu przedmiotu zamówienia i należyte wycenienie ich w ofercie; 4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający określił, że wynagrodzenie za świadczenie usługi transmisji danych jest należne wykonawcy od dnia uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach, nie zaś od momentu faktycznego uruchomienia usługi, w sytuacji gdy wykonawca jest jednocześnie zobowiązany do świadczenia usługi transmisji danych od dnia podłączenia poszczególnych lokalizacji (§ 2 ust. 4 zd. 2 IPU), 5. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie IPU, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a) Zamawiający w § 8 ust. 4 IPU w zakresie sposobu obliczania wysokości kary umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi wprowadził odesłanie do § 2 ust. 2 IPU określającego naliczenie kary za SLA co jest nieadekwatne i powoduje brak możliwości określenia wysokości kary umownej i uwzględnienia tego ryzyka na etapie kalkulowania ceny oferty, b) nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany może być Wykonawca; c) przewidziano w § 8 IPU kary umowne również za okoliczności niezawinione przez wykonawcę (w tym za opóźnienie zamiast za zwłokę), d) Zamawiający nie wprowadził w § 8 IPU procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 1. zmianę pkt 3 części III SIWZ oraz § 2 ust. 1 IPU w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” oraz w konsekwencji zmianę § 2 ust. 5 zd. 1 IPU w następujący sposób: „Na 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi transmisji danych Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia Zamawiającemu harmonogramu, o którym mowa w pkt 14.1 OPZ, w formie elektronicznej (plik w formacie pdf oraz plik edytowalny w formacie docx) na nośniku CD/DVD wolnym od wad fabrycznych, złośliwego oprogramowania oraz w formie papierowej w 3 egzemplarzach. ", 2. zmianę pkt 6.8 OPZ, pkt 7.13 OPZ, pkt 8.14 OPZ, pkt 11.13 OPZ, pkt 13.6 OPZ poprzez wskazanie, że „Realizacja zamówienia opcjonalnego odbędzie się na podstawie informacji, którą Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie z co najmniej 6miesięcznym wyprzedzeniem. "; 3. zmianę pkt 5.3 OPZ, pkt 6.3 OPZ, pkt 7.2 OPZ, pkt 7.12 OPZ w następujący sposób: „Realizacja zamówienia opcjonalnego odbędzie się na podstawie informacji, którą Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie z co najmniej 2-miesięcznym wyprzedzeniem."; 4. zmianę pkt 10.10, 10.11 i 11.13 OPZ poprzez wskazanie listy lokalizacji, w których Zamawiający będzie wymagał zapewnienia nowych łączy Typu F lub G i do których wykonawca będzie zobowiązany przenieść istniejące łącza Typu F, ewentualnie doprecyzowanie zasad przenoszenia istniejących łączy Typu F do nowych lokalizacji i zapewnienia łączy Typu F lub G w nowych lokalizacjach poprzez dodanie w OPZ postanowienia, że realizacji zamówienia opcjonalnego w tym zakresie zostanie poprzedzona wnioskiem Zamawiającego o sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia usługi w nowej lokalizacji, zaś w uzasadnionych przepadkach wykonawca będzie uprawniony do odmowy przeniesienie łącza lub zapewnienia łącza w nowej lokalizacji - w takim przypadku wystąpienie przez Zamawiającego z wnioskiem/ informacją o przeniesienie lokalizacji/utworzenie łącza w nowej lokalizacji nie skutkuje powstaniem wiążącego dla wykonawcy zobowiązania do wykonywania tego zakresu; 5. określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w danej lokalizacji przed uruchomieniem usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach, za usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości opłaty abonamentowej określonej dla danego łącza, naliczonej proporcjonalnie do okresu korzystania przez Zamawiającego z usługi; 6. wprowadzenie do IPU następujących zmian: a) usunięcie z § 8 ust. 4 IPU odesłania do § 8 ust. 2 IPU i jednoznaczne określenie wysokości i sposobu obliczania kary umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenie usługi poprzez wskazanie, że „Za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości: - dla kategorii SLA Niskie - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, - dla kategorii SLA Średnie - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, - dla kategorii SLA Wysokie - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, b) wprowadzenie do § 8 IPU limitu kar umownych przewidzianych w IPU do łącznej wysokości 100% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy; c) modyfikację § 8 IPU poprzez wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie oraz dodanie postanowienia, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności będące skutkiem działania lub zaniechania Zamawiającego, jego pracowników, przedstawicieli i osób trzecich, d) wprowadzenie do § 8 IPU postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Obecny kształt SIWZ prowadzi do możliwości poniesienia przez odwołującego szkody polegającej na uniemożliwieniu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący więc ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie (por. wyroki: KIO 1786/14, KIO 897/15). Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Pzp. Zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak wyczerpującego i prawidłowego ukształtowania SIWZ powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym należyte przygotowanie oferty. W pkt 3 części III SIWZ i § 2 ust. 1 IPU Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 roku a 31 stycznia 2021 roku, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi.” Z postanowień tych wynika, iż zamawiający ustalił termin na rozpoczęcie świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnego okresu, w ciągu którego wykonawca będzie musiał rozpocząć świadczenie usługi, który jest okresem zbyt krótkim biorąc pod uwagę czynności jakie musi podjąć wykonawca w związku z rozpoczęciem świadczenia usługi w terminie określonym w umowie. Tak określony termin na rozpoczęcie świadczenia usług w ramach umowy narusza zasady opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. wyrok KIO 1488/17). Zgodnie z ust. 1 części III SIWZ przedmiotem zamówienia jest „świadczenie przez Wykonawcę usług transmisji danych na rzecz zamawiającego w lokalizacjach przez niego wskazanych, oraz świadczenie usług towarzyszących. Przedmiot zamówienia obejmuje poszczególne typy łączy i będzie świadczony zamawiającemu przez całą dobę (24 godziny), przez wszystkie dni w roku.” Odwołujący wskazał na § 1 ust. 1 IPU, załącznik nr 1 do IPU (OPZ) i podniósł, że wobec ukształtowania przedmiotu zamówienia zamawiający wymaga zapewnienia przez wykonawcę infrastruktury w ponad 348 lokalizacjach (przy czym nie wszystkie lokalizacje są znane na etapie przygotowywania oferty). W każdej z lokalizacji zamawiający wymaga dwóch niezależnych łączy lub łączy redundantnych pochodzących od dwóch niezależnych operatorów z wykorzystaniem odrębnej infrastruktury. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas potrzebny na skoordynowanie i wykonanie wszystkich niezbędnych czynności do przeprowadzenia uruchomienia usług, w tym pozyskanie łączy od innych operatorów, dodatkowo się wydłuża. W ocenie odwołującego przewidziany przez zamawiającego okres na wdrożenie usług transmisji danych został określony nieprawidłowo, w zakresie w jakim zamawiający określił go poprzez określenie zbyt krótkiego terminu na przygotowanie do świadczenia. Zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług, wykonawca powinien mieć zapewniony co najmniej 6 miesięczny termin liczony od dnia zawarcia umowy, w którym będzie mógł przygotować się do realizacji zamówienia. W związku z tym, że ten przedmiot zamówienia nie był wcześniej realizowany, nie jest to kontynuacja wcześniej świadczonej usługi, wymaga on budowy łączy przez niemal wszystkich wykonawców, którzy mogą być potencjalnie zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu - żaden z wykonawców nie ma w pełni gotowej infrastruktury, która mogłaby zostać wykorzystana na potrzeby realizacji tego zamówienia. Operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług, tym bardziej, że zamawiający wymaga różnych rodzajów łączy, w niektórych przypadkach wskazując na rozwiązanie preferowane (np. w przypadku łączy D). Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza (w tym światłowodowego) jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać to nawet kilka miesięcy. Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora (przy czym np. w przypadku łączy typu D zamawiający wymaga dwóch redundantnych łączy od dwóch różnych operatorów z wykorzystaniem odrębnej infrastruktury), w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury, w szczególności infrastruktury w technologii światłowodowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Tak również w wyroku Izby, sygn. akt KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu.” Zagrożeniem dla terminowej realizacji zamówienia są lokalizacje zestawiane po światłowodach. Z analizy lokalizacji, wymagań SIWZ dotyczących technologii łączy dostępowych wynika, że część lokalizacji realizowanych po światłowodzie można alternatywnie lub tymczasowo zestawić z wykorzystaniem łącza LTE lub radiolinii. Dla części z nich, ze względu na przepływność 1Gbps nie ma możliwości zestawienia ich w innej technologii niż światłowodowa. Są to lokalizacje w obrębie terenów zarządzanych przez GDDKiA. Z doświadczenia wykonawcy wynika, że uzgodnienia z GDDKiA są czasochłonne. W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego) - średnio potrzebne są na to ok. 3 miesiące. Dodatkowo należy uwzględnić konieczność uzgodnienia z GDDKiA projektu organizacji ruchu (nawet jeśli prace nie afektują w ruch drogowy projekt musi być uzgodniony wystarczy, że prace prowadzone są w pasie drogowym) - trwa to ok. 2 miesiące oraz uzyskania zgody na rozpoczęcie pracy - do 2 miesięcy. Dodatkowo GDDKiA w przypadku gorszych warunków atmosferycznych nie wyraża zgody na prowadzenie prac w okresie zimowym. Należy również uwzględnić, że wskazany przez zamawiającego okres na rozpoczęcia świadczenia usług 1 grudnia 2020 r. - 31 stycznia 2021 r., to okres zimowy, wobec tego należy wziąć pod uwagę ryzyko, że studnie kanalizacji teletechnicznej mogą być z tym czasie zamarznięte, co spowoduje brak możliwości dostania się do nich i przeprowadzenia np. kabla światłowodowego, a co za tym idzie brak możliwości rozpoczęcia świadczenia usług w zadeklarowanym terminie. W wieloletnim doświadczeniu odwołującego takie zdarzenia miały miejsce, co powoduje, że jest on na to szczególnie wyczulony. Kolejną okolicznością, którą zamawiający powinien wziąć pod uwagę przy określaniu terminu rozpoczęcia świadczenia usług jest okres świąteczno-noworoczny, jaki przypada po środku wskazanego przez zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usług. W tym okresie (najczęściej pomiędzy 15 grudnia a 10 stycznia) przypada tzw. freeze sieci - brak możliwości wykonania znacznego zakresu prac i ingerencji w sieć, aby uniknąć ewentualnych awarii masowych w okresie świątecznym i noworocznym. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności, czas potrzebny na przygotowanie do realizacji usługi to min. 6 miesięcy. Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie tego terminu umożliwi należyte przygotowanie usługi i rozpoczęcie jej realizacji. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług tak rozległej sieci na zasadach opisanych w dokumentacji przetargowej staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu, a w najgorszym wypadku nawet uniemożliwiającym złożenie oferty jakiemukolwiek wykonawcy. Ponadto, należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział zamawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu rozpoczęcia świadczenia usług. Zamawiający wskazał w § 8 ust. 4 IPU, że „za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, naliczone w wysokości i na zasadach określonych w ust. 2 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem brzmienia § 2 ust. 18 Umowy. (...)”. W § 8 ust. 2 IPU wskazano zaś kary umowne naliczane za przekroczenie dopuszczalnego łącznie czasu niedostępności usługi transmisji danych naliczaną w zależności od kategorii SLA w wysokości 5 000,00 zł za każde kolejne 12/8/4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi. Nie jest jasne w jaki sposób zamawiający zamierza naliczać kary umowne - czy również będą one naliczane za godziny (o czym w dalszej części odwołania). Nie zmienia to jednak postaci rzeczy, że przekroczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi o 1 dzień będzie się wiązało z naliczeniem kary umownej w wysokości co najmniej od 5 000,00 zł do 30 000,00 zł. Kary te są rażąco wysokie. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIWZ. Takie działanie zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. Zasadne jest zatem dokonanie modyfikacji treści specyfikacji w sposób zaproponowany przez odwołującego, tj. minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na rozpoczęcie świadczenia usług to 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i poprzez takie określenie terminu na rozpoczęcie realizacji usług, który będzie realny i będzie uwzględniał wykonanie wszystkie czynności, jakie należy wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego. Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, który jest procedurą konkurencyjną w związku z czym, powinien prowadzić postępowanie z poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Powyższej argumentacji nie zmienia fakt, że w § 2 ust. 18 IPU zamawiający zastrzegł możliwość przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych, o którym mowa w ust. 1 powyżej. Z łącznej interpretacji § 2 ust. 18 i § 11 ust. 9 pkt 9 IPU można wywnioskować, że celem zamawiającego było przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia usług w przypadku nie zawarcia umowy do dnia 31.10.2020 r., maksymalnie do 01.03.2021 r. (90 dni) z zachowaniem dwumiesięcznego okresu przeznaczonego na rozpoczęcie świadczenia usług, przy czym wskazany minimalny okres pomiędzy datą zawarcia umowy, a maksymalnym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, to dwa miesiące. Jak powyżej wskazano, nie jest to jednak termin wystarczający. Wykonawca powinien mieć zagwarantowany realny termin na przygotowanie niezbędnej infrastruktury do świadczenia usług, przy czym termin powinien być znany już na etapie przygotowywania i kalkulowania oferty oraz nie powinien być on zależny od zamawiającego, który celowo po podpisaniu umowy może nie wyrazić woli przedłużenia go, tym bardziej, że poza przesłanką terminu zawarcia umowy nie przewidziano innych przesłanek uzasadniających przesunięcie tego terminu. W zakresie zarzutu dotyczącego § 2 ust. 4 zd. 2 IPU odwołujący przytoczył treść § 2 ust. 2 i 4 IPU i podniósł, że rozpoczęcie naliczania opłat abonamentowych rozpocznie się dopiero od uruchomienia usługi w ramach wszystkich typów łączy. Oznacza to, że zamawiający będzie mógł korzystać z transmisji danych w niektórych lokalizacjach, bez prawa wykonawcy do pobierania opłat za tę usługę. Narusza to w sposób rażący interesy wykonawcy i powoduje konieczność zabezpieczenia przed ryzykiem świadczenia usługi bez prawa do wynagrodzenia, poprzez określenie sposobu wynagradzania za wcześniejsze korzystanie z uruchomionych już łączy lub też, poprzez zagwarantowanie przez zamawiającego braku możliwości korzystania z usługi we wcześniej podłączonych lokalizacjach do czasu rozpoczęcia naliczania opłat abonamentowych. W przedmiocie zarzutów dotyczących istotnych postanowień umowy odwołujący wskazał na wyroki Izby o sygn. akt KIO 2036/10 i KIO 459/11 i podniósł, że zamawiający we wzorze umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 3531 k.c. w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp. W stosunku do zarzutu nr 5 lit. a, co do sposobu obliczania wysokości kary umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, przytoczono brzmienie § 8 ust. 2 i 4 oraz § 2 ust. 1 IPU i podniesiono, że z powyższego nie wynika w jaki sposób zamawiający będzie naliczał karę umowną za ewentualne niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych. Gdyby faktycznie stosować zasady analogiczne jak w przypadku SLA, to kara umowna w wysokości 5 000,00 zł byłaby naliczana za pierwsze i każde kolejne rozpoczęcie 4/8/12 godzin ponad termin rozpoczęcia świadczenia usługi (w zależności od kategorii SLA). Kara umowna za przekroczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi nie powinna być naliczana na podstawie godzin, a co najwyżej na podstawie dni. Nie ulega również wątpliwości, że kara umowna w wysokości 5 000,00 zł za dzień przekroczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi jest zdecydowanie wygórowana. Obowiązkiem wykonawcy jest dokładne określenie wysokości kary umownej lub podstaw do jej obliczenia. Wobec odesłania przez zamawiającego do sposobu obliczania kary umownej za zupełnie inne naruszenie, wykonawca nie jest w stanie określić, w jaki sposób zamawiający będzie naliczał kary umowne za przekroczenie terminu realizacji rozpoczęcia świadczenia usług. W związku z tym wykonawca nie jest w stanie oszacować i uwzględnić w cenie oferty ryzyka związanego z ewentualnym przekroczeniem terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, co jest realnym zagrożeniem z uwagi na niewystarczające terminy jakie przewidział zamawiający na przygotowanie do świadczenia usługi przez wykonawców. W zakresie do zarzutu nr 5 lit. c, co do zastrzeżenie kar umownych na wypadek „opóźnienia”, odwołujący wskazał na § 8 IPU i okoliczność, że kary umowne za niedotrzymanie przez wykonawcę terminów wykonania określonych zobowiązań, naruszenie obowiązków wynikających z IPU lub wprost za „opóźnienie”. Przy takim brzmieniu wzoru umowy wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie opóźnienie bez względu na jego przyczynę. Również w przypadku, gdy opóźnienie w wykonaniu obowiązków wskazanych w § 8 IPU wystąpi bez jego winy, co więcej, gdy bezpośrednio odpowiedzialnym za powstanie opóźnienia będzie zamawiający lub podmiot trzeci. Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Zatem, zdaniem odwołującego za uzasadniony należy uznać wniosek o dokonanie modyfikacji IPU poprzez zastąpienie w § 8 ust. 5, 6 pkt 6.1 i 6.2, ust. 8, 9, 10, 11, 12, 13 pkt 1 IPU odpowiedzialności za „opóźnienie” (zarówno za okoliczności zawinione jak i niezawinione przez wykonawcę), odpowiedzialnością za „zwłokę”, czyli jedynie za okoliczności zawinione przez wykonawcę oraz dodanie w § 8 IPU postanowienia, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności będące skutkiem działania lub zaniechania zamawiającego, jego pracowników, przedstawicieli i osób trzecich. Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (nowa ustawa Pzp) „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.”. Świadczy to o wadze, jaką ustawodawca nadał tej kwestii - skoro ustawodawca wprowadził ograniczenie w ustalaniu kar umownych za opóźnienie w akcie prawnym rangi ustawy, to oczywistym jest że jest to kwestia szczególnie istotna. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20: W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca „Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (dalej zwany także jako „odwołujący Netia”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; 2. art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w zakresie opisu prawa opcji, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty, w szczególności dokonanie jej wyceny; 3. art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego, art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w z art. 139 ust. Ustawy w zw. z art. 29 ust. Ustawy, przez zastrzeżenie w SIWZ - wzorze umowy, Część IV SIWZ, klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych, określonych w: a) § 8 ust. 2 pkt 2.1 - 2.3 wzoru umowy, b) § 8 ust. 3 pkt 3.1 - 3.3 wzoru umowy, c) § 8 ust. 6 pkt 6.1 - 6.2 wzoru umowy, d) § 8 ust. 7 pkt 7.1 wzoru umowy, w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; 4. art. 29 ust. 2 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz określenie terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 1. określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych jako 180 dni od daty zawarcia Umowy, w szczególności poprzez: a) zmianę Część IV § 2 ust. 1 SIWZ w ten sposób, że otrzymałby on brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od daty zawarcia Umowy, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi", b) zmianę Części III pkt 3 Opis Przedmiotu Zamówienia, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od daty zawarcia Umowy, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi"; 2. doprecyzowanie postanowień SIWZ poprzez dookreślenie lokalizacji, co do których Zamawiający będzie mógł skorzystać z prawa opcji (m. in poprzez uruchomienie nowego łącza), albo wskazanie maksymalnej liczby takich nowych lokalizacji i wyłączenia obowiązku uruchomienia łącza w nowej lokalizacji w przypadku, gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia w niej usługi, ewentualnie odrębne określenie zasad rozliczenia nakładów inwestycyjnych niezbędnych dla świadczenia usługi w nowej lokalizacji; Doprecyzowanie określenia lokalizacji, w których, w razie skorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego, przeniesiona zostanie lokalizacja łącza; 3. zmianę postanowienia § 8 ust. 2 pkt 2.1 - 2.3 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „2.1 dla kategorii SLA Niskie - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 12 godzin ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł, 2.2. dla kategorii SLA Średnie - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 8 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł. 2.3 dla kategorii SLA Wysokie - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł."; 4. zmianę postanowienia § 8 ust. 3 pkt 3.1 - 3.3 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „3.1 dla kategorii SLA Niskie - za każdą rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas usunięcia pojedynczej awarii - 100 (słownie: sto) zł, 3.2 dla kategorii SLA Średnie - za każdą rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas usunięcia pojedynczej awarii - 250 (słownie: dwieście pięćdziesiąt) zł, 3.3 dla kategorii SLA Wysokie - za każdą rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas usunięcia pojedynczej awarii - 500 (słownie: pięćset) zł.”; 5. zmianę postanowienia § 8 ust. 6 pkt 6.1 - 6.2 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „6.1 za niedotrzymanie terminu integracji komponentów usługi transmisji danych systemu monitorowania Zamawiającego, o którym mowa w § 2 ust. 7 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500 zł (słownie: pięćset zł) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, 6.2 za nieuruchomienie dostępu do systemu monitorowania wraz z utworzeniem kont dostępu, o których mowa w § 2 ust. 8 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2500 zł (słownie: dwa tysiące pięćset zł) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.”; 6. zmianę postanowienia § 8 ust. 7 pkt 7.1 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „7.1 łącznego czasu niedostępności do systemu monitorowania w ciągu roku kalendarzowego za każde pierwsze i kolejne rozpoczęte 24 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności, określony w pkt 14.6 OPZ - 2500 zł (słownie: dwa tysiące pięćset zł)". W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Wskazane w odwołaniu okoliczności uniemożliwiają mu złożenie ważnej konkurencyjnej oferty w postępowaniu. W konsekwencji, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. W ocenie odwołującego dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w szczególności sposób określenia terminu realizacji zamówienia, a także nie wskazaniu lokalizacji, co do których zamawiający może skorzystać z prawa opcji i w konsekwencji brak możliwości realnej wyceny dla tego rodzaju usług, naruszają również zasadę równego traktowania, co zaprzecza istocie procedury udzielania zamówień publicznych, którą stanowi m.in. wybór oferty ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w nieuzasadniony faworyzuje tylko jednego wykonawcę. Przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego, a w wielu przypadkach, pozwoleń na budowę i pozwoleń wojewódzkiego konserwatora zabytków. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych" usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji zamawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz zamawiającego. Jednocześnie jedynym podmiotem, który może tę usługę realizować w terminie określonym przez zamawiającego jest wykonawca obecnie świadczącym przedmiotowe usługi dla zamawiającego. Wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Należy również wziąć pod uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Warto też zwrócić uwagę, iż z uwagi na wprowadzony stan pandemii Izba ustanawia odległe (kilku miesięczne) terminy w postępowaniu odwoławczym, co oznacza, że w przypadku gdyby po otwarciu ofert i wyborze najkorzystniejszej inny wykonawca złożyłby odwołanie, mogłoby to skutkować podpisaniem umowy już w trakcie dwumiesięcznego terminu na rozpoczęcie usług wyznaczonego obecnie przez zamawiającego. Termin 180 dni jest zatem terminem pozwalającym odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyka związanego z COVID-19. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu. Warto pokreślić, też że zgodnie z § 11 ust. 2 pkt. 2.2 wzoru umowy w przypadku opóźnień w uruchomieniu usługi powyżej 7 dni, zamawiającemu będzie przysługiwać możliwość rozwiązania umowy a dodatkowo zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy przysługuje mu prawo do naliczenia wykonawcy dodatkowej kary umownej w wysokości wskazanej w § 8 ust. 2 wzorca umowy. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do wielu miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Okres ten determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z zamawiającym (minimum 14 dni), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia materiałów i urządzeń (minimum 6 tygodni, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 90 dni), wykonania prac budowlanych (minimum 14 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie nieakceptowalne. Możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania decyzji administracyjnych, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie, a wniosek o wydłużenie tego terminu do 180 dni jest absolutnie konieczny, zaś termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem (tak Izba w wyrokach: KIO 2177/18 i KIO 145/19). Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w z art. 139 w zw. z art. 29 p.z.p., odwołujący wskazał jak niżej. W ocenie odwołującego, kary umowne przewidziane przez zamawiającego, z dużym prawdopodobieństwem mogą powodować, że odwołujący utraci cały zysk z realizacji umowy. Potwierdzają to wyliczenia kar dokonane przez odwołującego, który dokonał symulacji naliczenia kar przy uwzględnieniu ceny ofertowej. Poziom kar umownych, przewidzianych przez zamawiającego zamiast funkcji kompensacyjnej jest rodzajem represji względem wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ustawy przyjętych sankcji względem chronionych interesów zamawiającego. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, tworzy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nie uregulowanym przepisami ustawy, mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Stanowi to punkt wyjścia do przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych stanowi art. 483 k.c. Zaś z uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w raporcie UZP, dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z marca 2018 r. Stanowisko Prezesa UZP znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej, w którym podkreśla się, iż „nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie.” (tak KIO 2076/18). Nie można również pominąć faktu, iż zasada swobody umów doznaje na gruncie przepisów p.z.p. istotnego ograniczenia. Wynika to z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy, nakładającego na zamawiającego obowiązek zawarcia w SIWZ istotnych postanowień umownych. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z orzecznictwem KIO, uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 3531 k.c. oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 k.c. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (sygn. akt III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższego, w orzecznictwie Izby wskazuje się, że „obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". Podsumowując, zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, postanowienia projektu umowy celu tego nie spełniają. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz określenie terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, odwołujący podniósł co następuje. Określony w SIWZ termin realizacji zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowych wykonawców przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 p.z.p.) oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Usługa będąca przedmiotem postępowania będzie stanowić kontynuację usługi obecnie świadczonej. Wykonawcy jako jedyni są w stanie rozpocząć świadczenie usług w terminie wskazanym przez zamawiającego, bowiem jako wykonawca posiadający już infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach określonych w SIWZ nie będzie zmuszony do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym między innymi zawarcia umowy dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania własnych łączy, umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego. Brak określenia w SIWZ właściwego terminu na uruchomienie łączy, tworzy swoisty monopol wykonawcy dotychczas realizującego usługi w zakresie możliwości realizacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Koniecznym jest zatem takie określenie terminu, by każdy z wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich. Reasumując, termin na uruchomienie łączy wyznaczony przez zamawiającego powinien być proporcjonalny do stopnia skomplikowania zamówienia, z uwzględnieniem ilości lokalizacji wskazanych w SIWZ oraz przyjętych kryteriów oceny ofert oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie wyrokiem Izby „termin realizacji przedmiotu jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia i jako taki może oddziaływać negatywnie lub pozytywnie na krąg potencjalnych wykonawców, jak również jego niedookreślenie lub brak precyzyjnego wyznaczenia wpisuje się pod względem przedmiotowym w treść regulacji ujętej w art. 29 ust. 1 p.z.p.” (sygn. akt KIO 2076/18). A także zgodnie z wyrokiem zapadłym na tle analogicznego stanu faktycznego „z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że wykonawca, który obecnie realizuje umowę już w znacznym stopniu ma zapewnioną sieć świadczenia usług w wymaganych lokalizacjach, podczas gdy inni wykonawcy, w tym odwołujący będą zobowiązani dopiero dokonywać tego zestawienia sieciowego, co w przekonaniu Izby -będzie wiązało się ze zwiększonym nakładem pracy, a także z innym ryzykami w tym związanymi z procesem inwestycyjnym - projekt, zezwolenia budowlane, zajęcie pasa drogowego, co wiąże się z koniecznością wydłużenia czasu uruchomienia usługi” (sygn. akt KIO 145/19). Na koniec, odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ustabilizowanym orzecznictwem Izby „na gruncie art. 29 ust. 2 p.z.p. wykonawca nie ma obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. (...) To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia) jedynie tego, że to wykonawca nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji wskutek dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek dowodowy obciążający wykonawcę został zatem w tym przypadku znacznie zawężony i ograniczony jedynie do dowodów, które są wykonawcy znane i dla niego bez większych trudności dostępne.” (sygn. akt KIO 2086/18). Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1623/20: W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa. (dalej zwany także jako „odwołujący Integrated Solutions”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 9a ust. 1 i 2, art. 43 ust. 1 Pzp - poprzez wyznaczenie terminu złożenia ofert na dzień 6 sierpnia 2020 r., który to termin jest terminem zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty oraz złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji, którą należy przeanalizować przed sporządzeniem oferty, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że Zamawiający nie opisał stanu infrastruktury, nie wskazał osób kontaktowych oraz miejsc zakończenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, a nadto konieczne jest dokonanie przez wykonawców wizji lokalnych, a w konsekwencji naruszenie przez Zamawiającego reguł wyznaczania terminów na składanie ofert art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia czasu faktycznie potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług; 2. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług objętych prawem opcji, o których realizacji Zamawiający zawiadomi Wykonawcę z co najmniej 2 lub 3 miesięcznym wyprzedzeniem, bez uwzględnienia czasu potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług w nieznanych lokalizacjach; 3. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach 5, 6, 7.11, 8.13, 9.9., 11.12, 12.11, 7.11 - 7.12, 10.11, 11.13, 13.6, 8.10, 9.6, 10.6, 8.6, 9.2, 10.1, 14.3 - 14.4, 14.9, 15.3, 15.5 OPZ, dotyczącego: - dokładnej lokalizacji Łącza TYP B - CPD 2 WAN, miejsca uruchomienia Łącza TYP C - CPD 2 Internet, i Łącza TYP I - Do Chmury Publicznej, dokładnego wskazania miejsca (koordynaty) dla 19 Łączy TYP D -Punkty Kontrolne (tak jak wskazano to w załączniku 3 do OPZ dla Łączy TYP F - Miejsca Obsługi Klienta), wskazania dokładnych lokalizacji dla 16 Łączy TYP G - Usługi poza CPD, - architektury i wymagań usług sieci WAN, - wymagań funkcjonalnych sieci WAN, - technicznych wymagań w stosunku do dostarczanych urządzeń, - wymagań dotyczących usługi Internet, - wymagań bezpieczeństwa, co w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości sprawdzenia warunków technicznych świadczenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, przez co w chwili składania oferty Wykonawca nie ma wiedzy o tym, czy i w jaki sposób będzie mógł doprowadzić łącza w danej lokalizacji, oraz jakie urządzenia winien zapewnić na potrzeby świadczenia usług, a tym samym nie ma możliwości określenia jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu świadczenia usług; 4. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w pkt 6.7, 7.11, 10.10, 11.3,13.6 OPZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie określenia dokładnej lokalizacji łączy, w których świadczone mają być usługi w ramach prawa opcji; 5. art. 29 ust. 1 ustawy - poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia w pkt 1.2 OPZ kwoty maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji w sytuacji, co wobec zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp uniemożliwia Wykonawcy pobieranie opłat za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 1. przedłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 30 września 2020 r.; 2. określenie terminów realizacji zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych na nie mniej niż 6 miesięcy liczonych od daty podpisania umowy; 3. określenie terminów realizacji prawa opcji tożsame z terminem realizacji zamówienia podstawowego czyli co najmniej 6 miesięcy od przekazania Wykonawcy decyzji Zamawiającego o realizacji wymaganego elementu prawa opcji, bądź też każdy element w ramach prawa opcji będzie osobno wyceniany przez Wykonawcę, ze wskazaniem harmonogramu uruchomienia i szczegółowej wyceny wymaganego elementu prawa opcji; 4. uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o następujące informacje: a) brakujące informacje odnośnie miejsc realizacji łączy: konieczność określenia dokładnej lokalizacji Łącza TYP B - CPD 2 WAN, konieczność wskazania miejsca uruchomienia Łącza TYP C-CPD 2 Internet i Łącza TYP I - Do Chmury Publicznej, dokładne wskazanie miejsca (koordynaty) dla 19 punktów kontrolnych (tak jak wskazano to w załączniku 3 do OPZ dla Łączy TYP F Miejsca Obsługi Klienta)wskazanie dokładnych lokalizacji dla Łączy TYP G Usługi poza CPD; b) określenie zobowiązań i odpowiedzialności Zamawiającego w szczególności: udzielanie niezbędnych informacji do realizacji umowy, udostępnienia pomieszczeń w lokalizacjach wymienionych w OPZ, zapewnienie warunków koniecznych do instalacji łączy transmisji danych oraz urządzeń w lokalizacjach/miejscach wymienionych w OPZ, zapewnienie w lokalizacjach wymienionych w OPZ nieodpłatnie miejsca do instalacji urządzeń sieciowych i łączy, udostępnienie gniazd zasilania elektrycznego dla wszelkich urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę ze źródeł prądu przemiennego 230V w odległości max 1,8 m od miejsca instalacji urządzeń, wskazanie czy Zamawiający będzie pokrywał we własnym zakresie koszty zasilania prądem elektrycznym zainstalowanych w jego pomieszczeniach urządzeń służących do dostarczenia usługi; c) określenie czy Zamawiający zobowiązany jest do: zapewnienia nienaruszalności wszelkich urządzeń zainstalowanych przez Wykonawcę w lokalizacjach wymienionych w OPZ i IPU oraz w przypadku urządzeń dedykowanych do wykorzystania przez pracowników Zamawiającego z zachowaniem dbałości odpowiedniej dla użytkowania sprzętu elektronicznego, powiadomienia Wykonawcy o wszelkich nieprawidłowościach, usterkach lub uszkodzeniach w udostępnionych przez Wykonawcę urządzeniach, niezwłocznie po ich stwierdzeniu oraz do niedokonywania samodzielnie napraw i modernizacji tychże urządzeń, udostępnienia lokalizacji w celu demontażu urządzeń Wykonawcy niezwłocznie po wygaśnięciu, rozwiązaniu lub odstąpieniu od umowy. W chwili dokonywania demontażu urządzenia powinny znajdować się w stanie nienaruszonym, a w przypadku urządzeń dedykowanych do wykorzystania przez pracowników Zamawiającego ich zużycie nie powinno wykraczać ponad zużycie wynikające z normalnej eksploatacji; d) podanie informacji odnośnie architektury i wymagań usług sieci WAN, tj. opisu architektury wraz z podsystemami planowanymi do realizacji, oraz umożliwienie dokonania wizji lokalnych, przedstawienie opisu stanu obecnego sieci LAN Zamawiającego w każdej jednostce /lokalizacji w której planowana jest instalacja i uruchomienie urządzeń usługi sieci WAN. Niezbędna jest wiedza na temat opisu posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury sprzętowej, opis środowiska sieci LAN, systemu monitoringu Zamawiającego; e) opisanie wymagań funkcjonalnych sieci WAN w poniższych zakresach: scenariusze działania sieci w tym łączy zapasowych na wypadek awarii szczegółowy opis funkcjonalności z zakresu bezpieczeństwa (funkcjonalności firewall, filtracja ruchu, inspekcja pakietów ,ochrona przez złośliwym oprogramowaniem, zdalny dostęp do określonych dla każdego użytkownika grup aplikacji i urządzeń) szyfrowanie, QoS, typy kolejek, priorytetyzacja ruchu, polityki jakości obsługi aplikacji - wymagania dotyczące routingu, obsługa translacji adresacji, opis obsługi i funkcjonalności protokołów sieciowych szczegółowy opis systemu Monitorowania Zamawiającego; f) opisanie wymagań szczegółowych dotyczących urządzeń: ilość urządzeń dla każdego typu łącza w danym typie lokalizacji, wymiary wymaganych urządzeń, specyfika urządzeń w odniesieniu do środowiska pracy, tj. temperatury, zasilania, ilości i rodzaje wymaganych interfejsów sieciowych, charakterystyka ruchu dla wymaganej wydajności urządzenia 40Gb/s, funkcjonalności oprogramowania na urządzeniach CE; g) opisanie wymagań dotyczących usług Internet oraz usług bezpieczeństwa: wydajność, specyfika urządzeń (zasilanie, wymiary), mechanizmy niezwodnościowe, opisu usług inspekcji, antymalware, ochrony przed złośliwym oprogramowaniem, zdalnego dostępu, opis zarządzania, scenariusze działania łączy do sieci Internet wraz z usługą antyDDOS na wypadek awarii; 5. wykreślenie z pkt 1.2 OPZ określenia maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji wskazanego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania oraz terminu rozpoczęcia świadczenia usług, jak również poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia bez zachowania wymogów ustawowych, w szczególności uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W ocenie odwołującego zamawiający, wyznaczając termin składania ofert na dzień 6 sierpnia 2020 r., nie uwzględnił adekwatnego czasu na przygotowanie i złożenie ofert, w tym również z uwagi na nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na art. 43 ust. 1 i art. 9a p.z.p. i podniósł, że normy te akcentują konieczność ustalania terminów składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w wymiarze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jego wielkości lub parametrom technicznym, a także uwarunkowaniom organizacyjnym lub gospodarczym związanym z określonym świadczeniem. Postępowanie ma charakter skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego zakresu usług, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu ich świadczenia, o złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność dokumentacji postępowania. Analiza szczegółowych wymagań określonych przez zamawiającego zrodziła szereg pytań, których konieczność skierowania do zamawiającego uzasadniona jest istotnym wpływem na treść oferty. Zamawiający zaniechał opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny (o czym w dalszej części odwołania), a jednocześnie nie przewidział możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez wykonawców. Wykonawcy mają zatem niewystarczającą ilość czasu na należytą analizę dokumentacji, negocjacje z partnerami handlowymi i dostawcami oraz przygotowanie ofert. Dopiero po wyjaśnieniu wszystkich niejasności w SIWZ wykonawca może zaplanować sposób realizacji zamówienia oraz dopiero wtedy może i musi podjąć szereg pracochłonnych i czasochłonnych wewnątrz swojej organizacji oraz uzgodnić warunki handlowe współpracy z producentami lub dystrybutorami urządzeń. Wymaga to więc zaangażowania wielu specjalistów z różnych zakresów i obszarów działalności, ale również specjalistów po stronie producentów/dystrybutorów. Zamawiający wymaga od wykonawców profesjonalizmu przy przygotowaniu oferty oraz jej optymalizacji pod względem technicznym i cenowym, ale jednocześnie nie zapewnia odpowiedniego czasu na rzetelną analizę dokumentacji i przygotowania na tej podstawie oferty. Wnioskowany przedłużony termin składania ofert wskazany został z uwzględnieniem aktualnej sytuacji epidemicznej, jak również z uwzględnieniem terminów dotyczących postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia czasu faktycznie potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług, odwołujący podniósł co następuje. W punkcie 1.3 OPZ wskazano, że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 roku, a 31 stycznia 2021 roku, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi. Zatem wykonawca, biorąc pod uwagę proces formalny związany z rozstrzygnięciem postępowania, będzie miał realnie od 3 do 4 miesięcy na realizację usługi. Należy tez pamiętać, iż prace uruchomieniowe mogą zostać rozpoczęte dopiero po podpisaniu przez obie strony umowy w sprawie zamówienia publicznego. Opisanie terminu wykonania przedmiotu zamówienia nie uwzględnia czasu jaki jest potrzebny do rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawców, aby bowiem zrealizować przedmiot zamówienia określony w OPZ i SIWZ niezbędne jest wybudowane usług w oparciu o kable światłowodowe oraz kable miedziane w zróżnicowanych, często trudnych lokalizacjach. Przed rozpoczęciem budowy zasobów do świadczenia usługi operator telekomunikacyjny musi pozyskać wszelkie zgody i pozwolenia na realizację inwestycji, w tym zgody administracyjne, bez których realizacja budowy byłaby niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa. Na zgody administracyjne w sprawie wydania map, czy uzgodnień zespołu uzgadniania dokumentacji lub pozwoleń budowlanych, łącznie należy przeznaczyć około 15 tygodni. Czasy wynikające z przepisów prawa nie są możliwe do skrócenia (dowód: wykresy prezentujące proces i terminy uzgadniania i zatwierdzania projektu budowlanego w przypadku konieczności wydania decyzji o pozwoleniu na budowę oraz w przypadku konieczności zgłoszenia robót budowlanych). W niektórych przypadkach proces inwestycyjny wymaga dodatkowych kroków związanych z wystąpieniem przez projektanta o zatwierdzenie dokumentacji i uzyskanie pozwolenia na budowę, czy też przygotowanie innych decyzji administracyjnych przez organ budowlany administracji państwowej. Dotyczy to zadań inwestycyjnych realizowanych na obiektach, które są pod opieką konserwatora zabytków, czy też zadań realizowanych na obszarach Parków Narodowych i Natura 2000. W takich przypadkach czas realizacji procesu wydłuża się o kolejne 30 dni robocze. Jednocześnie, okres realizacji usług przypadnie na okres zimowy. Wymagane przez zamawiającego pasma usług wymagają realizacji łączy na bazie infrastruktury światłowodowej Normy prac związanych z układaniem medium optycznego mówią o tym aby nie układać łączy optycznych w warunkach poniżej -5 stopni C. Można przytoczyć następujące normy i regulacje EN 60793-1, PN-EN6079, PN-EN60794-1. Ponadto odwołujący przeprowadził sprawdzenie warunków technicznych realizacji łączy w części lokalizacji, z uwzględnieniem rodzajów łączy preferowanych przez zamawiającego oraz gwarantujących zapewnienie przepustowości żądanej przez zamawiającego. Z pozyskanych informacji wynika, że terminy wykonania łączy kształtują się od 15 do 50 tygodni. W związku z powyższym wnoszę o określenie terminów realizacji zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych na nie mniej niż 6 miesięcy liczonych od daty podpisania umowy. W przedmiocie zarzucanego naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu dotyczącego architektury i wymagań funkcjonalnych sieci WAN i technicznych wymagań w stosunku do dostarczanych urządzeń, odwołujący zauważył, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element SIWZ i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Ustawa zobowiązuje też zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy tym zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Obowiązki powyższe nie dotyczą wyłącznie opisu parametrów usług lub dostaw, ale także warunków wykonania zamówienia, w tym w szczególności określenia zobowiązań wykonawcy i sankcji z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania tych zobowiązań, a nadto obowiązków zamawiającego w zakresie, w jakim jego współdziałanie z wykonawcą ma istotne znaczenie dla należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Według odwołującego warunki realizacji zamówienia, wynikające z SIWZ, zostały sformułowane w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty, co przejawia w postanowieniach: 8.6 i 9.2 OPZ, poprzez brak szczegółowej informacji w stosunku do wymaganych do dostarczenia przełączników (ilość oraz typ interfejsów, warunki pracy, wymagane funkcjonalności) i pkt 14.9 OPZ, poprzez brak precyzyjnego opisania zakresu wsparcia technicznego ze wskazaniem liczby godzin wsparcia w okresie świadczenia usługi oraz zakresu merytorycznego tego wsparcia (m.in. technologie, wymagania techniczne). Jak podkreśliła Izba „w sytuacji, gdy zamawiający nie opisuje przedmiotu zamówienia w sposób wystarczająco dokładny i jednoznaczny, może stworzyć przewagę konkurencyjną dla wykonawcy, który posiada informacje niezapisane w SIWZ, a niezbędne do przygotowania oferty, w tym kalkulacji jej ceny. Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy jest wyłącznym obowiązkiem zamawiającego. W ramach czynności związanych z przygotowaniem postępowania zamawiający winien zgromadzić niezbędne dane, pozwalające na prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i dopiero wszcząć postępowanie”. (tak Izba w wyroku sygn. akt KIO 2941/12). Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (tu zamawiający) zobowiązany jest współdziałać przy wykonywaniu zamówienia w taki sam sposób, jak dłużnik (tu wykonawca), tj. nie tylko zgodnie z treścią zobowiązania, ale także w sposób odpowiadający celowi społeczno - gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Każdy stosunek obligacyjny zakłada istnienie więzi pomiędzy dłużnikiem a wierzycielem, której wyrazem może być m.in. nakaz współdziałania stron przy wykonaniu świadczenia. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadku, gdy treść zobowiązania ukształtowana została przez jedną ze stron stosunku zobowiązaniowego wierzyciela. Ocena zachowania wierzyciela podlega również kryteriom wynikającym z celu społeczno - gospodarczego zobowiązania, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Naruszenie wymaganej od wierzyciela powinności współdziałania z dłużnikiem przy wykonaniu zobowiązania może prowadzić m.in. do zastosowania sankcji wynikającej z art. 486 k.c., jak również stanowić podstawę uznania jego przyczynienia się do szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie wszystkich odwołań. W zakresie zarzutów odwołujących w przedmiocie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usług zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji dokumentacji przetargu w dniu 31.07.2020 r., usuwając prawo opcji. W obecnej chwili wszystkie lokalizacje oraz infrastruktura zamawiającego, jakie zostaną udostępnione na potrzeby instalacji usługi zostały wskazane w dokumentacji przetargowej, są dostępne publicznie, a ponadto zostały udostępnione podczas dialogu technicznego przeprowadzonego z wykonawcami. Obecnie, do wszystkich wskazanych lokalizacji jest doprowadzona usługa transmisji danych, zatem próżno jest wywodzić, iż dane lokalizacje są trudno dostępne technicznie. Argumentacja odwołujących odnosząca się do konieczności budowy nowych łączy oraz konieczności pozyskania decyzji administracyjnych staje się bezzasadna. W świetle powyższego, zamawiający wskazuje, iż nie zgadza się z argumentacją podniesioną przez odwołujących, a wskazany okres, tj. pomiędzy dniem 1 grudnia 2020 r., a 31 stycznia 2021 r. jest w pełni wystarczający do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że dokonana modyfikacja SIWZ wprowadziła możliwość zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o 90 dni (nowe brzmienie par. 2 ust. 18 IPU). W stosunku do zarzutów dotyczących kar umownych zamawiający podkreślił, że kary umowne nie zostały przez ustawodawcę uregulowane w przepisach p.z.p., w związku z tym na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 oraz 139 ust. 1 p.z.p. należy w tych kwestiach stosować przepisy kodeksu cywilnego, a co za tym idzie dopuszczona została swoboda strony umowy w zakresie ustalania ich wysokości. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej kwoty - kary umownej. Z treści ww. artykułu wynika wprost, iż kara umowna ma na celu „naprawienie szkody", a zatem można ją uznać za pewien rodzaj odszkodowania i wysokości kar umownych w postępowaniu mają na celu spełnienie zadania dyscyplinującego oraz motywującego wykonawcę oraz zostały określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody, tak aby mogły spełniać swoje funkcje. Zamawiający wskazał na przedmiot zamówienia i podsumował, iż w przypadku niemożności realizacji usługi transmisji danych Skarb Państwa narażony jest na kolosalną szkodę. Brak świadczenia przedmiotowej usługi w przeciągu jednej doby może przynieść straty w wysokości ok. 6 milionów złotych w wyniku braku wpływów do Krajowego Funduszu Drogowego. Ponadto, awaria usługi transmisji danych uniemożliwia uruchomienie jak również eksploatację Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS. Zamawiający nie zgadza się więc z argumentacją odwołujących oraz nie dokonuje zmian w zakresie wysokości ustalonych kar umownych, które są adekwatne do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak dodano w § 8 IPU treść, iż łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 40% maksymalnego łącznego wynagrodzenia brutto wykonawcy. Co do odwołania odwołującego Integrated Solutions zamawiający dodatkowo wskazuje, że rezygnacja z prawa opcji i zastąpienie go zamówieniem podobnym, powoduje m.in., że wszelkie okoliczności związane z wyceną przedmiotu zamówienia i przygotowaniem oferty ulegają znacznemu uproszczeniu (brak konieczności analizy, wyceny i przygotowania oferty dla znacznej części pierwotnych wymagań zamawiającego). Potwierdzeniem tego jest fakt, że większość zarzutów odwołania Integrated Solutions Sp. z o.o. dotyka problematyki prawa opcji, jego opisu, wymagań i realizacji. Skoro zatem żądanie odwołującego dotyczące wydłużenia czasu dotyczącego przygotowania oferty oparte było na zarzutach dotyczących głównie prawa opcji, i opiewało na datę 30.09.2020 r. oraz obejmowało żądania znacznej modyfikacji SIWZ i dostosowania do nich oferty wykonawcy, to w ocenie zamawiającego rezygnacja z tego zakresu przy formułowaniu oferty prowadzi do wniosku, że wychodząc naprzeciw artykułowanym potrzebom wydłużania terminu adekwatny będzie termin 24.08.2020 r. czyli o 17 dni dłuższy niż w dacie składania odwołania. Termin ten nie jest przy tym terminem dowolnym, jak przestrzegał odwołujący, i koreluje tak z sytuacją pandemiczną w kraju, jak też z terminem postępowania odwoławczego przed KIO, na co zwracał także uwagę odwołujący. Ponadto, odwołujący związany jest umową z Instytutem Łączności o nr IŁ/BD/01/2018, a na poziomie operacyjnym jest wykonawcą umowy ESPO. W świetle ww. umowy realizuje zadania m.in. z obszaru transmisji danych do nowych miejsc obsługi klienta (MOK). Wskazania wymaga, iż w przypadku realizacji zadań z obszaru transmisji danych do MOK nie jest wymagane pozyskanie zgód administracyjnych, a obecne realizację są porównywalne z realizacjami określonymi w postępowaniu. Odwołujący zrealizuje zadania polegające na uruchomieniu usługi transmisji danych do nowych MOK w terminie dwutygodniowym. Odwołujący podnosi, iż przed rozpoczęciem budowy zobowiązany będzie do pozyskania wszelkich zgód oraz pozwoleń na realizację inwestycji, w tym zgód administracyjnych w zakresie pozwoleń na budowę, wydania map czy Uzgodnień Zespołu Uzgadniania Dokumentacji. Cały proces szacuje na około 15 tygodni. Zdaniem zamawiającego zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt lit. c ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo Budowlane Lokalizacje Infrastruktury Przydrożnej KSPO wyłączone są z konieczności uzyskania pozwolenia na budowę czy zgłoszenia. Zgodnie z opinią wydaną przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego lokalizacja IP KSPO jest urządzeniem bezpieczeństwa ruchu drogowego. Tym samym, przyjęte załażenia są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Lokalizacja IP KSPO jest urządzeniem BRD, zatem realizowana jest w ramach inwestycji drogowej, tj. na etapie postępowania o wydanie decyzji o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej (potocznie ZRID) i jest badana jako całość w zakresie remontów lub budowy nowych dróg krajowych objętych poborem opłaty elektronicznej. Zgodnie z opinią wydaną przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z 2009 r. lokalizacja IP KSPO nie jest przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko w myśl ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko i aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Zatem argumentacja odwołującego jakoby realizacja inwestycji na obszarach Parków Narodowych i Natura 2000 znacząco wydłużała czas realizacji procesu jest bezzasadna. W świetle powyższego zamawiający nie widzi podstaw do wydłużenia terminu uruchomienia przedmiotowych usług. W przedmiocie odwołania odwołującego Netia, w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. zamawiający podniósł, że w świetle dokonanej zmiany dokumentów przetargowych, w dniu 31 lipca 2020 r., usunięto z zamówienia prawo opcji. W chwili obecnej wszystkie lokalizacje oraz infrastruktura zamawiającego, jakie zostaną udostępnione na potrzeby instalacji usługi, zostały wskazane w dokumentacji przetargowej, są dostępne publicznie, a ponadto zostały udostępnione podczas dialogu technicznego. Obecnie, do wszystkich wskazanych lokalizacji jest doprowadzona usługa transmisji danych, zatem próżno jest wywodzić, iż dane lokalizacje są trudno dostępne technicznie. Ponadto, argumentacja odwołujących odnosząca się do konieczności budowy nowych łączy oraz konieczności pozyskania decyzji administracyjnych staje się bezzasadna. Każdy z wykonawców jest w posiadaniu dokładnie tych samych informacji, zatem nie może być mowy o faworyzowaniu któregokolwiek z zainteresowanych udziałem w postępowaniu wykonawcy. W świetle powyższego, zamawiający nie zgadza się z argumentacją podniesioną przez odwołujących, a wskazany okres, tj. pomiędzy dniem 1 grudnia 2020 r. a 31 stycznia 2021 r. jest w pełni wystarczający do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych. W zakresie stanowiska odwołującego T-Mobile zamawiający wskazał co następuje. Formułowany zarzut dotyczący § 2 ust. 4 IPU wynika z niezrozumienia dokumentacji postępowania. Rozpoczęcie świadczenia usług transmisji danych rozpoczyna się w momencie faktycznego świadczenia usługi, tj. uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach. Podłączenie do danej lokalizacji łącza nie uprawnia wykonawcy do naliczania opłat, zaś zamawiającego nie upoważnia do korzystania z usługi transmisji danych. Dopiero podłączenie łącza do ostatniej lokalizacji wymaganej przez zamawiającego będzie tożsame z uruchomieniem usługi transmisji danych. Zamawiający takim zapisem również motywuje wykonawcę do dokonania podłączenia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach jednocześnie. Cel konstrukcji ww. zapisu umotywowany jest faktem, iż zamawiający chciałby, aby opłata abonamentowa naliczana była od czasu faktycznego wykorzystywania łącza. Zamawiający dodał, iż w takiej sytuacji, wykonawca nie ponosi żadnych kosztów. Po podłączeniu zostanie naliczona opłata aktywacyjna. Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania, zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego: - wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 i KIO 1623/20, - wykonawcę „Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1623/20, - wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa, w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1607/20. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła 1 zważyła, co następuje: Skład orzekający ustalił, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania mieszczą się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostały wniesione przez podmioty uprawnione, a także dotyczą materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlegają kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że odwołania podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiadają legitymację materialną do wniesienia środków zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 179 ust. 1 p.z.p. Dalej skład rozpoznający spór wskazuje, iż w związku z wycofaniem przez odwołujących: - w sprawie sygn. akt: KIO 1597/20 zarzutów z punktów 2, 3 oraz 5 lit. b i d z petitum odwołania, - w sprawie sygn. akt: KIO 1607/20 zarzutu z punktu 2 z petitum odwołania, - w sprawie sygn. akt: KIO 1623/20 zarzutów z punktów 2, 4, 5 oraz 3 tirety 1-2 i 5-6 z petitum odwołania, uwzględniono modyfikację stanowisk procesowych i umorzono postępowanie odwoławcze we wskazanym przez strony zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku dla każdej ze spraw. Rozpoznawany przez Izbę spór w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 dotyczył zbadania: - czy zamawiający prawidłowo określił termin realizacji zamówienia, w tym czy termin na rozpoczęcie świadczenia usługi nie jest zbyt krótki w związku z obowiązkami, jakie nałożono na wykonawcę (art. 29 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c.), - czy zamawiający dokonał prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie płatności wynagrodzenia za świadczenie usługi transmisji danych w § 2 ust. 4 zd. 2 IPU (art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 p.z.p.), - czy zamawiający właściwie uregulował obowiązek zapłaty kar umownych, poprzez obciążenie wykonawcy okolicznościami niezawinionymi, nakładając w § 8 IPU kary umowne za opóźnienie, a nie za zwłokę, a także czy właściwie określono sposób obliczania wysokości kary w § 8 ust. 4 w zw. z § 2 ust. 2 IPU (art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 p.z.p., art. 14 p.z.p., art. 29 p.z.p. oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.). Spór rozpoznawany w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 dotyczył weryfikacji: - czy zamawiający prawidłowo określił termin realizacji zamówienia, w tym czy termin na rozpoczęcie świadczenia usługi nie jest zbyt krótki w związku z obowiązkami, jakie nałożono na wykonawcę, a także okolicznościami mającymi wpływ na czas niezbędny do realizacji zamówienia (art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.), a przy tym czy opis przedmiotu zamówienia wraz z określeniem terminu realizacji zamówienie nie faworyzuje jednego z wykonawców, co narusza art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. - czy zamawiający właściwie uregulował obowiązek zapłaty kar umownych w § 8 ust. 2 pkt 2.1. - 2.3., § 8 ust. 3 pkt 3.1. - 3.3., § 8 ust. 6 pkt 6.1. - 6.2. i § 8 ust. 7 pkt 7.1 IPU, czy kary te nie są rażąco wygórowane względem sankcjonowanego naruszenia i oderwane od potencjalnej szkody (art. 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 139 p.z.p. w zw. z art. 29 p.z.p.). Natomiast rozpoznawany spór w sprawie KIO 1623/20 dotyczył oceny: - czy zamawiający prawidłowo wyznaczył termin złożenia ofert na dzień 6 sierpnia 2020 r., który jest terminem zbyt krótkim na prawidłowe przygotowanie oferty (art. 9a ust. 1 i 2 oraz art. 43 ust. 1 p.z.p.), - czy doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia i innych wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usługi, określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia czasu faktycznie potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usługi, - czy doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach: 8.6., 9.2. i 14.9. OPZ. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołujących zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania zasługują na częściowe uwzględnienie. W sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 skład orzekający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 4 i 5 lit. a, oddalono zaś zarzut nr 5 lit. c. W sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 Izba uwzględniła zarzuty nr 1 oraz 4 odwołania i oddaliła zarzut nr 3. Natomiast w sprawie sygn. akt: KIO 1623/20 skład orzekający oddalił zarzut nr 1 w części dotyczącej terminu składania ofert, a także zarzut nr 3, zaś uwzględniono zarzut nr 1 w części dotyczącej wyznaczenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia zamówienia. Odwołujący we wszystkich połączonych do rozpoznania sprawach kwestionowali określony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia, podnosząc nieprawidłowe uregulowanie terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, z pominięciem istotnych okoliczności mających na to wpływ, w tym w szczególności termin w ocenie odwołujących nie jest wystarczający do wykonania obowiązków, które nakłada na wykonawców dokumentacja przetargu. W zakresie zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1597/20, zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1607/20 i zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1623/20 (w części dotyczącej terminu realizacji zamówienia), Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 1.3. załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ), wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 r., a 31 stycznia 2021 r., a następnie do jej świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi (także § 2 ust. 1 IPU). Za datę rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych strony uznają dzień uruchomienia usługi transmisji danych w ramach wszystkich typów łączy wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1.1. umowy oraz we wszystkich lokalizacjach dla poszczególnych typów łączy, data ta zostanie potwierdzona w protokole odbioru (§ 2 ust. 2 IPU). Zgodnie z § 2 ust. 18 IPU zamawiający zastrzega możliwość przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o którym mowa w ust. 1 powyżej. Zamawiający dokona wówczas przesunięcia ww. terminu maksymalnie o 90 dni liczone od dnia 01.12.2020 r., z zachowaniem dwumiesięcznego okresu przeznaczonego na rozpoczęcie świadczenia usługi. W przypadku przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, terminy, o których mowa w ust. 4 i ust. 5 powyżej, ulegną odpowiedniej zmianie. Treść ta uległa modyfikacji w dniu 31.07.2020 r., gdzie zamawiający zmienił brzmienie § 2 ust. 18 IPU na „zamawiający zastrzega możliwość przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o maksymalnie 90 dni liczonych od dnia 01.12.2020 r. w drodze jednostronnego oświadczenia woli złożonego wykonawcy przez zamawiającego w formie pisemnej pod rygorem nieważności”. Dodano też § 2 ust. 19 IPU, stanowiący o tym, że oświadczenie woli złożone wykonawcy przez zamawiającego dotyczące przesunięcia terminu rozpoczęcia realizacji umowy zostanie złożone wykonawcy do dnia 30 września 2020 r., a jeżeli umowa do tego terminu nie zostanie podpisana, to w terminie 7 dni od dnia jej podpisania. Za datę złożenia oświadczenia przez zamawiającego należy uznać datę nadania pisma w przedmiocie oświadczenia o przesunięciu terminu rozpoczęcia realizacji umowy w placówce operatora pocztowego - wiążąca data stempla pocztowego. Na wstępie rozważań zależy zauważyć, że zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., to na zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie budzi przy tym żadnych wątpliwości, że prawidłowe określenie terminu realizacji zamówienia jest elementem przedmiotu zamówienia - zresztą niejednokrotnie jednym z najistotniejszych warunków zobowiązania, które przyjmuje na siebie przedsiębiorca, ponieważ wadliwe określenie terminu realizacji umowy może stanowić kryterium ograniczające krąg potencjalnych wykonawców - i jego nieprawidłowe ukształtowanie może stanowić nie tylko o naruszeniu…

…Sygn. akt: KIO 4315/24 WYROK Warszawa dnia 4 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 9 grudnia 2024r., 16 grudnia 2024r., 10 stycznia 2025r., 29 maja 2025r., 28 lipca 2025r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024r. przez odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o.ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: ADT Group Sp. z o.o. ul. Poleczki 44, 02-822 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o.ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… Uzasadnienie Ogłoszenie opublikowano w dniu 04.09.2024 r. w Dz. U. U. E.: Numer publikacji ogłoszenia: 530437-2024, Numer wydania Dz.U. S: 172/2024. Odwołanie złożono w postępowaniu pn: „Dostawa, instalacja i konfiguracja systemu pamięci masowej All Flash”, nr Z.261.39.2024 W imieniu wykonawcy DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej też DATA „ EXPERTS” lub „odwołujący” zostało złożone odwołanie w dniu 18 listopada 2024r., w trybie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp” oraz „Ustawa”. Odwołanie dotyczy czynności oceny i badania ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę ADT Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „ADT Group” lub „przystępujący” i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Odwołujący, w myśl art.516 Pzp sformułował następujące zarzuty i żądania odwołania. Zarzuty odwołania, na podstawie Pzp: 1. art. 226 ust.1 pkt 5) przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego, co stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że wykonawca nie złożył na wezwanie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt III a ust. 1 pkt 1.1. SW Z (specyfikacja warunków zamówienia), a złożył dokument nie od producenta, niezgodny z oficjalną dokumentacją; 3 . art. 226 ust.1 pkt 7) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w związku z nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi zaoferowanego rozwiązania w zakresie dodatkowej punktacji w kryterium opcjonalne funkcjonalności. 4. art. 18 ust. 3 przez niezasadne uznanie, że wyjaśnienia oferty złożone przez ADT Group pismem z dnia 8.11.2024r. wraz z załącznikami zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że wykonawca nieskutecznie zastrzegł te informacje. Zarzuty ewentualne, w przypadku nie uwzględnienia zarzutów co do braku odrzucenia oferty ADT Group, w myśl przepisów Pzp: 5 . art. 239 ust. 1 i 2 w kontekście art. 17 ust.1pkt 1) i 2) przez niezasadne przyznanie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, 6 . art. 128 ust. 1 i 4 przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, ewentualnie poprawienia, uzupełnienia oświadczenia JEDZ (jednolity europejski dokument zamówienia), pomimo niewykazania braku podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 8. Żądania odwołania, nakazanie Zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ADT Group; 2/ dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty ADT Group, przekazania pełnej treści wyjaśnień ceny oferty ADT Group z dnia 8.11.2024r. wraz z załącznikami, przekazania uzasadnienia przyznania punktacji w kryterium pozacenowym; 3/ dokonania kwalifikacji podmiotowej oferty Odwołującego ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: 4/ wezwania ADT Group, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień, ewentualnie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia, uzupełnienia oświadczenia JEDZ, w zakresie potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania. 5/ dokonanie ponownej czynności przyznania punktacji, w tym przyznanie ADT Group wyłącznie 5 pkt w kryterium opcjonalne funkcjonalności, a więc łącznie 90 pkt. Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) na podstawie, przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego oraz dokonując oceny argumentacji faktycznej i prawnej stron i uczestnika, a także oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oddaliła odwołanie w całości w tym także w zakresie zarzutów ewentualnych, a przedstawioną poniżej argumentację formalną oraz prawną zamawiającego i przystępującego ADT GROUP przyjmuje jak własną. Odwołujący wykazywał interes w uzyskaniu zamówienia wskazując, że zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, powoduje niemożność udzielenia zamówienia odwołującemu, który złożył ważną ofertę, zgodną z SW Z, a oferta przystępującego w ocenie odwołującego powinna być odrzucona. Według odwołującego odrzucenie oferty przystępującego spowoduje zajęcie przez DATA EXPERTSpierwszego miejsca w rankingu złożonych ofert, a nie uzyskanie zamówienia publicznego przez odwołującego spowoduje szkodę z powodu utraconych korzyści z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący kwestionuje także niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co do udzielonych informacji przez ADT Group w sprawie ustalenia ceny i wskazuje na brak z tego powodu możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej, w zakresie rażąco niskiej ceny oferty przystępującego. Tak więc DATA EXPERTSwskazuje na następujące fakty, które spowodowały nie uzyskanie przez niego zamówienia: nieuzasadniona ochrona wyjaśnień ceny wykonawcy ADT Group, a przede wszystkim nie odrzucenie oferty ADT Group jako niespełniającej minimalnych wymagań OPZ (opisu przedmiotu zamówienia) zawartych w SW Z (specyfikacji warunków zamówienia) zamawiającego. W ocenie Izby wskazane w odwołaniu okoliczności naruszeń przepisów Pzp, na które powołuje się odwołujący i które uniemożliwiły uzyskanie zamówienia odwołującemu, wyczerpują przesłanki art.505 ust.1 Pzp, to jest interesu w uzyskaniu zamówienia, które dają prawo do wniesienia odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zgodnie z art. 525 ust.1 Pzp, przystąpił skutecznie wykonawca wybrany ADT Group, zwany dalej też „przystępującym”. Odwołanie podlega rozpoznaniu merytorycznemu, ponieważ zgodnie z art.528 Pzp, Izba nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania. Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp. W Rozdz. III SWZ w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi: 1) dostawa 2 szt. macierzy dyskowych; 2) uruchomienie sprzętu (montaż, instalacja i konfiguracja) w 2 lokalizacjach na terenie miasta Wrocławia; 3) dostawa 3 szt. voucher-ów na autoryzowane przez producenta szkolenia z zakresu administracji dostarczonym rozwiązaniem. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do Umowy – OPZ (opis przedmiotu zamówienia), a warunki realizacji zamówienia zawarte są w Projekcie umowy stanowiącym Załączniku nr 3 do SWZ. Stosownie do Rozdz. III a SWZ: Na potwierdzenie zgodności przedmiotu dostawy z wymaganiami SW Z, Wykonawca złoży wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: 1.1. karty katalogowe, specyfikacje techniczne producenta oferowanych urządzeń potwierdzających spełnienie wymagań technicznych określonych w Załączniku nr 1 do Umowy - OPZ, 1.2. oświadczenia producenta o oferowanej wydajności lub wydruku z narzędzia producenta tzw. Estymatora potwierdzające spełnienie wymagań w zakresie wydajności macierzy o której mowa w Załączniku nr 1 do Umowy - OPZ, pkt 21 Tabeli w Rozdz. II. 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży w/w przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. 5. Przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski z wyłączeniem dokumentów sporządzonych w języku angielskim. 6. Przedmiotowe środki dowodowe muszą się odnosić do urządzeń oferowanych w ofercie wskazanych w Formularzu cenowym -Załącznik nr 1.1. do SWZ wg producenta i modelu, który stanowi treść oferty. 7. Przedmiotowe środki dowodowe mają być złożone w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, osoby upoważnionej do reprezentacji Wykonawcy. W przypadku gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stosownie do Rozdziału VIII SW Z wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą, (Formularz ofertowy Załącznik nr 1 do SWZ): 1. Formularza cenowego wg Załącznika nr 1.1 do SWZ, który stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu, 2. JEDZ według Załącznika nr 2 do SWZ, 3. Przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdz. III a SWZ, 4. Oświadczenia związanego z przeciwdziałaniem wojnie w Ukrainie - Załącznik nr 4, 5. Zobowiązania podmiotu trzeciego lub innego dokumentu - jeśli dotyczy - Załącznik nr 5 do SWZ, 6. Pełnomocnictwa do podpisania oferty, 7. Pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców w postępowaniu albo reprezentowania wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa o ile dotyczy, 8. jeżeli dotyczy - dokument Self cleaning. Do upływu terminu składania ofert złożone zostały 3 oferty przez następujących wykonawców: 1. ITT-PRO Sp. z o.o., ul. Gdańska 49A, 01-633 Warszawa, cena 7 503 000,00 PLN. 2. DATA EXPERTS Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, cena 7 281 600,00 PLN. 3. ADT Group sp. z o.o., Poleczki 44, 02-822 Warszawa, cena 4 889 250,00 PLN. Odwołujący postawił zarzut odwołania, że oferta ADT Group jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z OPZ, a co za tym idzie Zamawiający zobowiązany był ofertę ADT Group odrzucić. Odwołujący postawił następujące twierdzenia w zakresie zarzutu Nr 1 naruszenia art.262 ust.1 pkt 2 Ustawy. I . Brak możliwości rozbudowy do 7PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji. Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 2, pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r.: Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7PiB przestrzeni użytkowej (bez deduplikacji i kompresji) przez dołożenie dysków i półek tego samego typu co oferowane, bez konieczności rozbudowy o dodatkowe kontrolery. Przez dodatkowe kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do back-end kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end. Z przedłożonego przez Wykonawcę ADT Group sp. z o.o. Załącznika nr 1.1. do SW Z (Formularz cenowy) oraz przedmiotowego środka dowodowego, pt.: „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf”, złożonego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wynika, że w postępowaniu zaoferowane zostały 2 klastry macierzowe. Każdy klaster macierzowy składa się z: dwóch macierzy NetApp AFF A90 wyposażonych w 88 dysków typu NVMe SSD o pojemności 15.3TB każdy (numer części: X4014A). Pojedyncza macierz NetApp AFF A90 zbudowana jest z dwóch kontrolerów pracujących w trybie wysokiej dostępności HA. Wymagania wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia, należało spełnić odnosząc się do pojedynczego klastra macierzowego, spełniającego wymogi zawarte w OPZ pkt II Wymagania dotyczące macierzy dyskowej. Przedstawiono w odwołaniu rysunek, który oddaje zaproponowane przez ADT Group rozwiązanie dla pojedynczej lokalizacji Zamawiającego (jeden klaster macierzowy). Zaoferowane rozwiązanie klastra macierzowego (rysunek w odwołaniu – akta sprawy – str. 5 odwołania), gdzie Macierz dyskowa składająca się z dwóch kontrolerów czyli z pary wysokiej dostępności (HA) – 4 kontrolery – 2 macierze dyskowe. Zgodnie z oficjalną specyfikacją producenta NetApp pojedyncza macierz AFF A90 może obsłużyć do 240 dysków. Na tą ilość składa się do 48 dysków wewnętrznych (zainstalowanych w tej samej obudowie, co kontrolery macierzowe) oraz pozostałe 192 dyski podłączone do macierzy w postaci zewnętrznych półek dyskowych. Każda z półek dyskowych może być wyposażona w 24 dyski typu SSD (półka DS224C) lub dyski typu NYMe SSD (półka NS224). Rysunek – akta sprawy – odwołanie – str. 6). Rysunek 1 Limity/ilości obsługiwanych dysków i półek dyskowych dla macierzy AFF A90 Wynika z tego, że pojedyncza macierz NetApp AFF A90 może być wyposażona maksymalnie w 48 dysków wewnętrznych (ang. Internal) oraz 8 zewnętrznych (ang. External), 24dyskowych półek dyskowych, co sumarycznie daje wspomniane 240 sztuk dysków. W przypadku tego postępowania zaoferowany został klaster macierzowy z 2 macierzy AFF A90, a więc maksymalna ilość obsługiwanych dysków przez ten klaster wynosi 480 sztuk. Mnożąc maksymalną ilość obsługiwanych przez klaster dysków przez pojemność zaoferowanych dysków uzyskujemy pojemność surową (RAW) dla klastra: 480 sztuk * 15,3TB = 7344TB, co odpowiada 6,52PiB pojemności surowej. Zamawiający wymagał powierzchni użytkowej na poziomie 7PiB, co jest warunkiem niemożliwym do spełnienia dla ww. konfiguracji klastra. Aby dokładnie określić pojemność użytkową dla zaproponowanej konfiguracji, należy wartość powierzchni surowej (RAW) pomniejszyć o przestrzeń wykorzystywaną do ochrony i zapewnienia bezpieczeństwa danych (czyli pojemność dysków parzystości grup RAID wraz z dyskami zapasowymi (spare)). Pojemność potrzebna do zabezpieczenia danych w obrębie klastra macierzowego jest zależna od jego konfiguracji i wynika wprost z najlepszych praktyk Producenta. Dla rozwiązania zaoferowanego przez ADT Group maksymalna wielkość przestrzeni użytkowej, możliwa do uzyskania, to: 5,5PiB czyli warunek możliwości rozbudowy zaoferowanej macierzy przez dołożenie dysków i półek tego samego typu co oferowane, bez konieczności rozbudowy o dodatkowe kontrolery do co najmniej 7PiB nigdy nie będzie spełniony. Powyższa wątpliwość, co do spełnienia tego wymogu, została podjęta przez Zamawiającego, w wyniku czego Wykonawca ADT Group został wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczącego wyżej wskazanych wątpliwości Wykonawca ADT Group pismem z dnia 21.10.2024 r. wskazał, iż rozbudowa przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB możliwa jest poprzez dwa rozwiązania: A) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez rozbudowę o dodatkowe węzły AFF A90 skonfigurowane do pracy jako półki dyskowe, co zwiększałoby ilość maksymalnie obsługiwanych dysków do 1440 sztuk. Ilość ta, wraz z wykorzystaniem mechanizmu Indirect Data Access, miałaby pozwalać na uzyskanie wymaganej przez Zamawiającego powierzchni użytkowej co najmniej 7PiB; B) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez wykorzystanie do rozbudowy dysków SSD o większej pojemności (30,6TB) zamiast dysków 15,3TB sugerując, że przy maksymalnej obsługiwanej ilości 480 dysków taka konfiguracja zapewniałaby pojemność ponad 9PiB i tym samym spełniałaby wymóg zapisany w OPZ. 1. Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające, jednak zaproponowane w lit A) rozwiązanie jest niezgodne z SWZ i niemożliwe do osiągnięcia ze względu na brak możliwości konfiguracji macierzy/węzłów/kontrolerów AFF A90 do pracy w innym trybie, niż kontrolery macierzowe. AFF A90 to macierz dyskowa i nie może pracować (lub zostać skonfigurowana) jako półka dyskowa. Producent jednoznacznie definiuje listę kompatybilnych, możliwych do podłączenia modeli półek dyskowych. Do macierzy AFF A90 można podłączyć tylko i wyłącznie dwa modele półek dyskowych: DS224C oraz NS224. Informacje o możliwych do podłączenia modelach półek znajdują się w oficjalnej specyfikacji macierzy AFF A90. Ponadto Zamawiający jednoznacznie w pkt II, Lp. 2, pkt 4 OPZ rozróżnił czym jest definicja kontrolera, a czym jest definicja półki dyskowej wskazując: Przez dodatkowe kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do backend kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end. Rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę ADT i opisane w wyjaśnieniach z 21.10.2024 r nie mieści się w ww. definicji półki, gdyż jest w istocie opisem kolejnego kontrolera. Dodatkowy kontroler nie może być półką dyskową, nawet w przypadku nie podłączenia jego portów typu front-end do sieci FC/ISCSI/IP. Pojęcie kontrolera i półki dyskowej rozróżnia się zarówno na poziomie OPZ, w ramach niniejszego postępowania, jak i w publiczne dostępnej dokumentacji producenta. Należy również mieć świadomość, że mechanizm Indirect Data Access, powołany przez Wykonawcę jako metoda dostępu do danych w tego rodzaju zaproponowanym rozwiązaniu, nie służy zasadniczo temu celowi, lecz jest wykorzystywany tylko awaryjnie, w sytuacji niepoprawnie działającej, źle skonfigurowanej macierzy dyskowej, którego to nie wolno wykorzystywać w codziennym użytkowaniu macierzy. 2.Z kolei rozwiązanie zaproponowane w lit. B) jest sprzeczne z OPZ, gdyż Zamawiający jasno sprecyzował, iż dopuszcza rozbudowę o dyski i półki tego samego typu, co zaoferowane w postępowaniu. ADT Group zaoferowała, wraz z macierzą, dyski typu NVMe SSD (zgodnie z przedmiotowym środkiem dowodowym „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf’), natomiast, zgodnie z wyjaśnieniami, w celu osiągnięcia wymaganej pojemności 7PiB zamierza rozbudować rozwiązanie w oparciu o dyski typu SSD (30,6TB) tłumacząc, iż jako typ dysku należy rozumieć dyski SSD. Jednakże, jako podmiot profesjonalny pomija fakt, żeproducent NetApp rozróżniana trzy różne typy dysków SSD: dSSD, NVMe SSD oraz Capacity Flash NVMe SSD . yski tych trzech typów różnią się od siebie technologią wykonania, technologią komunikacji z macierzą oraz możliwą do uzyskania wydajnością, która w przypadku dysków typu SSD lub Capacity Flash NVMe SSD może być nawet kilkukrotnie niższa w porównaniu z wydajnością dysków typu NVMe SSD, co jednoznacznie wskazuje na odmienny ich typ. ADT Group, jako integrator rozwiązań informatycznych działający w obszarze informatyki od roku 2009 - 15 lat na rynku IT wskazuje na rozwiązania, które naruszają interes Zamawiającego oraz najlepsze praktyki, a co najważniejsze z punktu widzenia niniejszego odwołania są niezgodne z OPZ, w szczególności z pkt II, Lp. 2, pkt 4. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 1. Spełnienie wymogu w zakresie możliwości rozbudowy do 7PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji: Przystępujący podtrzymuje stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 21.10.2024 r., w których zaprezentował dwa alternatywne sposoby uzyskania możliwości rozbudowy do 7 PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji. Sposoby te odpowiadają wymaganiom z Rozdz. II, Lp. 2, pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, tj: a) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego poprzez rozbudowę o dodatkowe węzły AFF A90 skonfigurowane do pracy jako półki dyskowe b) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez wykorzystanie do rozbudowy dysków SSD o większej pojemności (30,6TB) zamiast dysków 15,3TB Omówienie sposobu „a": Zgodnie z powszechnie dostępną dokumentacją producenta NetApp zaoferowane rozwiązanie pozwala w maksymalnej konfiguracji na rozbudowę do 2880 nośników oraz 185PB pojemności efektywnej przy redukcji danych w stosunku 5:1, co oznacza 37PB (~32,86PiB) bez uwzględnienia deduplikacji i kompresji, a więc znacznie więcej niż wymagana przez Zamawiającego w SWZ pojemność 7PiB. Na potwierdzenie Przystępujący przedstawia fragment dokumentacji producenta NetApp: Rysunek w piśmie przystępującego 02-12-24 str.2 pisma - akta sprawy (źródło: https://www.netapp.com/pdf.html?item=/media/7828-ds-3582-aff-a-series-ai-era.pdf) Należy również zauważyć, że powyższa dokumentacja producenta NetApp nie używa pojęcia kontroler, a jedynie pojęcia węzeł (ang. Node). W zależności od sposobu podłączenia do sieci oraz od konfiguracji węzłów - poszczególne pary węzłów pracować mogą jako kontrolery macierzy lub półki dyskowe. Aby zdecydować, które elementy macierzy są kontrolerami, a które półkami należy posłużyć się definicją Zamawiającego, która znajduje się w SWZ: „Przez [...] kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do back-end kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end". Rysunek CSI/IP przystępujący z 02-12- 24 str. 3 pisma – akta sprawy. Poniżej opis rysunków. Sieć FC / iSCSI / IP Rozwiązanie zaoferowane: 4 węzły NetApp A90, podłączone do sieci FC / iSCSI / IP i skonfigurowane jako kontrolery. Rozbudowa o kolejnych 8 węzłów NetApp A90, podłączone bezpośrednio do back-end kontrolerów poprzez połączenia 100 Gb/s i skonfigurowanych jako półki. Architektura 4~ro kontrolerowej macierzy NetApp obsługującej 1440 dysków SSD, które w przypadku zastosowania dysków 15,3TB pozwalają na udostępnienie ponad 16PiB przestrzeni użytkowej. Tym samym, zgodnie z powyższą definicją, kontrolery to elementy macierzy, podłączane do sieci Zamawiającego, natomiast półki to elementy podłączane tylko do back-end kontrolerów. Zważywszy na fakt, iż węzły NetApp AFF A90 nie wymagają podłączania do sieci FC/IP/iSCSI, mogą być podłączone bezpośrednio do back-end kontrolerów przez połączenia 100Gb/s, a tym samym w świetle definicji stworzonej przez Zamawiającego stanowią półki dyskowe. W ten sposób zaoferowana macierz - składająca się z 4 węzłów NetApp AFF A90 pracujących jako kontrolery - pozwala na obsługę 1440 dysków SSD zainstalowanych w dodatkowych obudowach NetApp AFF A90 i pracujących jako półki dyskowe. Należy podkreślić, że rozbudowa taka jest w pełni zgodna z definicją Zamawiającego, jako że obudowy są identyczne jak oferowane. Zainstalowane dyski - w przypadku zastosowania identycznych nośników, co zaoferowane o pojemności 15,3TB pozwalają na osiągnięcie ponad 16PiB przestrzeni użytkowej, która to udostępniana jest hostom przez 4 kontrolery przy wykorzystaniu funkcji Indirect Data Access. Jednocześnie nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż metoda dostępu Indirect Data Access wykorzystywana jest tylko awaryjnie i nie powinna być stosowana. Przede wszystkim w żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie ustanowił tego typu ograniczeń. Ponadto funkcja ta zapewnia wiele zalet w stosunku do metody oferowanej przez Odwołującego. Nie tylko pozwala ona na rozbudowę pojemności bez potrzeby wykorzystywania dodatkowych portów w sieci produkcyjnej Zamawiającego, ale jednocześnie zwiększa liniowo wydajność całego rozwiązania, poprzez odciążenie kontrolerów od obsługi wymaganych przez Zamawiającego operacji dyskowych, takich jak obsługa protekcji RAID, kopie Snapshot, funkcje kopiujące typu klon, czy operacji redukcji danych takich jak deduplikacja oraz kompresja. Omówienie sposobu „b": Rozbudowa zgodnie z rozdz. II Lp. 2 pkt 4 OPZ możliwa jest poprzez „dołożenie dysków [...] tego samego typu co oferowane". Zgodnie z Słownikiem Języka Polskiego, typ to inaczej wzór, któremu odpowiada pewna seria przedmiotów. W świetle tejże definicji, jako typ dysków należy traktować wszystkie dyski SSD, a nie tylko dyski o konkretnej pojemności. Stanowisko to potwierdzone jest również w ogólnodostępnej literaturze profesjonalnej. Przykładowo firma Lenovo rozróżnia trzy typy dysków - HDD, SSD, dyski optyczne: What are the different types of drives? There are several different types of drives, including hard disk drives (HDDs), solid- state drives (SSDs), and optical drives. HDDs use spinning disks to read and write data, while SSDs use flash memory. Optical drives, on the other hand, use lasers to read and write data on compact discs (CDs), digital versatile disc or digital video discs (DVDs), and other types of optical media. Tłumaczenie na język polski: Jakie są różne typy dysków? Istnieje kilka różnych typów dysków, w tym dyski twarde (HDD), dyski półprzewodnikowe (SSD) i napędy optyczne. Dyski twarde wykorzystują obracające się talerze do odczytu i zapisu danych, podczas gdy dyski SSD wykorzystują pamięć flash. Z kolei napędy optyczne wykorzystują lasery do odczytu i zapisu danych na płytach kompaktowych (CD), cyfrowych dyskach uniwersalnych lub cyfrowych dyskach wideo (DVD) i innych typach nośników optycznych. (źródło: httPs://www.lenovo.com/us/en/alossarv/drive/?oraRef=httPS%253A%252F%252Fww w.aooale.com%252F&srsltid=AfmBOopTtiPocPUsviWJ7a4enniLvNBOcYiSGRidNw7v6Cl cBzvdae7q) Z kolei portal Ispserver rozróżnia następujące typy dysków: There are two types of drives: HDD (hard disk drive) and SSD (solid-state drive) Tłumaczenie na język polski: Istnieją dwa typy dysków: HDD (dysk twardy) i SSD (dysk półprzewodnikowy) (źródło: https://ispserver.com/help/differences-between-disks) Podobnie portal Itamg rozdziela dyski na HDD oraz SSD: The main types of hard drives are HDD and SSD because they represent the two primary technologies used for storing data in computers and various electronic devices today. Tłumaczenie na język polski: Główne typy dysków twardych to HDD i SSD, ponieważ reprezentują one dwie podstawowe technologie wykorzystywane obecnie do przechowywania danych w komputerach i różnych urządzeniach elektronicznych. (źródło: https: //www.ita ma.com/data -storaae/hard -drive/types/) Jedyne ograniczenie jakie Zamawiający zawarł dla zastosowanej technologii SSD to możliwość zaoferowania technologii SLC lub TLC, przy jednoczesnym wykluczeniu technologii QLC, MLC, cMLC (roz. II Lp. 2 pkt 5 OPZ). Zaoferowane rozwiązanie obsługuje zarówno dyski w technologii TLC o pojemności 30,6TB, jak i 15,3TB, a tym samym Zamawiający dopuścił również rozbudowy w oparciu o dyski 30,6TB SSD. Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego („Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej7PiB przestrzeni użytkowej[...]"). Na potwierdzenie Przystępujący przedkłada zrzut ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.6 pisma - akta sprawy (fragment – USABLECAPACITY 9,669 84 TiB). Natomiast niezależnie od powyższego należy wskazać, że nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, jakoby rozbudowa o dyski większe o pojemności 30,6TB powodowała spadek wydajności w stosunku do rozbudowy o dyski 15,3TB. Przykładowo rozbudowa oferowanej konfiguracji o dodatkowe 96 dysków 15,3TB pozwala na zwiększenie wydajności macierzy do 2 023 739 IOPS, co przedstawione zostało na poniższym zrzucie z symulatora wydajności udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.6 pisma - akta sprawy. Opis zamieszczonego rysunku: Powyższy poziom wydajności dotyczy konfiguracji po rozbudowie zgodnie z poniższym zrzutem ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.7 pisma - akta sprawy. Identycznie, rozbudowa oferowanej konfiguracji o dodatkowe 96 dysków 30,6TB pozwala na zwiększenie wydajności macierzy również do 2 023 739 IOPS, co przedstawione zostało na poniższym zrzucie z symulatora wydajności udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.8 pisma - akta sprawy. Powyższy poziom wydajności dotyczy konfiguracji po rozbudowie zgodnie z poniższym zrzutem ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.8 i 9 pisma - akta sprawy. Wobec powyższego twierdzenia Odwołującego - zarówno w zakresie niedopuszczalności zastosowania możliwych rozwiązań w zakresie rozbudowy wskazanych przez Przystępującego w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 21.10.2024 r. na gruncie postanowień OPZ, jak również w zakresie rzekomych „wad" takich możliwych rozwiązań - pozostają bezzasadne. II. Zaoferowana macierz nie spełnia kryterium wydajności w szczególności: średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms; Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 21 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024 r. zaoferowana macierz musi spełniać określone parametry w zakresie wydajności, w szczególności: średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms; Na potwierdzenie ww. wymogu Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, w formie oświadczenia producenta o oferowanej wydajności lub wydruku z narzędzia producenta tzw. Estymatora. Przedmiotowy środek dowodowy złożony przez ADT Group Sp. z o.o., jako „Raport techniczny rozwiązania NetApp”, nie potwierdza, że zaoferowana macierz spełnia wymaganie dotyczące wydajności w zakresie średniego czasu odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms. Z dokumentu wynika jednoznacznie czas równy 1ms. Zamawiający wymagał czasu odpowiedzi poniżej 1ms, a nie dokładnie 1 ms, co prezentuje tabela zawarta w tym dokumencie (tabela str. 9 odwołania tabela 3.6. Workload Descriptions – akta sprawy). Oferta ADT jest więc w tym względzie niezgodna z pkt II, Lp. 21 Opisu przedmiotu zamówienia i jako taka powinna zostać odrzucona. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 2) Spełnienie wymogu w zakresie wydajności - średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms: W kontekście średniego czasu odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1 ms - zgodnie z treścią rozdz. II Lp. 21 OPZ - kluczowy jest wymóg dotyczący osiągnięcia 820 000 IOPS. Natomiast Odwołujący zniekształca przedmiotowy wymóg, próbuje odwrócić sytuację. Wskazuje on, że wymogiem jest średni czas wyjścia/wejścia poniżej 1 ms, podczas gdy parametr ten stanowi jedynie jedno z określonych przez Zamawiającego założeń do osiągnięcia wymogu wydajności 820 000 IOPS: Oferowana macierz musi zapewniać minimalną wydajność: 820 000 IOPS (operacji wejścia/wyjścia) przy następujących założeniach: •średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1 ms; •rozmiar bloku: 8KiB dla operacji odczytu i zapisu (,,xiersizę=8K”); •losowy rodzaj operacji wejścia/wyjścia (,,segpct =random"): •60% operacji odczytu i 40% operacji zapisu („rdpct=60”); •poziom trafień w cache dla operacji odczytu i zapisu nie większy niż 0% („rhpct= 0. whpct=0”): •zajętość macierzy / alokacja przestrzeni fizycznej pomiędzy 70% a 80% z użyciem danych losowych; Ponadto należy wskazać, iż powszechną wiedzą wśród profesjonalistów jest, że średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia rośnie wraz z osiąganą wydajnością mierzoną w IOPS. Jeżeli więc zaoferowane rozwiązanie osiąga wynik 1 263 475 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi do 1 ms, to siłą rzeczy wymagany wynik 820 000 IOPS osiąga przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1ms. Aby zobrazować powyższą zależność Przystępujący przedstawia charakterystykę osiąganych wydajności IOPS w funkcji średniego czasu odpowiedzi. Krzywa ta jest prawdziwa dla każdego rozwiązania macierzowego dostępnego na rynku i potwierdza powyższe twierdzenia: Tabela - wykres Response Time and Throughput Graph pismo przystępującego z 02-12-24 str.10 - akta sprawy. Z powyższego schematu wynika zależność, że wraz ze wzrostem liczby operacji wejścia / wyjścia (,,I/O Requests per Second [IOPS]'') wzrasta średni czas odpowiedzi (,,Avarage Response Time [ms]''). Zatem - odwracając powyższą zależność - wraz ze zmniejszeniem liczby operacji wejścia / wyjścia zmniejsza się średni czas odpowiedzi. W konsekwencji, jeśli w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego osiąga ono wynik wydajności 1 263 475 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi do 1 ms, to tym osiąga przy takim średnim czasie odpowiedzi wymaganą przez Zamawiającego w rozdz. II Lp. 21 OPZ wydajność na poziome 820 000 IOPS. Dalej wskazać należy, że zgodnie z raportem z testu załączonym do wyjaśnień treści oferty z dnia 21.10.2024 r. wydajność zaproponowanego przez Przystępującego rozwiązania, dla wymaganej przez Zamawiającego charakterystyki ruchu, wynosi 1 263 475 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi dla operacji wejścia / wyjścia poniżej 1 ms. Fragment raportu z testu załączonego do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień treści oferty z dnia 21.10.2024 r.: tabela- pismo przystępującego z 02-12-24 str.11 pisma - akta sprawy. Natomiast przytoczone przez Odwołującego wartości stanowią punkt odcięcia, do którego liczona jest wydajność i należy je interpretować jako poniżej 1 ms, a nie dokładnie 1 ms. Przystępujący - aby rozwiać wszelkie wątpliwości, że zaoferowane rozwiązanie spełniają wymagania wydajnościowe postawione w SW Z, czyli możliwość obsługi 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1 ms - poniżej przedstawia fragment raportu wygenerowanego z udostępnionego przez producenta NetApp narzędzia do symulowania wydajności zaoferowanego rozwiązania, w którym to osiąga ono wydajność 1 129 935 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi poniżej 0,3 ms: zestawienie i tabela - pismo przystępującego z 02-12-24 str.12 pisma - akta sprawy. (Pełna treść raportu wraz z tłumaczeniem na język polski stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma procesowego) Osiągnięty wynik 1 129 935 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 0,3ms jest znacznie lepszy parametrem niż wymagany przez Zamawiającego w SWZ wynik 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1ms. Reasumując - skoro rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego osiąga poziom wydajności 1 129 935 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 0,3ms(przy zachowaniu wszystkich pozostałych założeń wymienionych w OPZ), to tym bardziej spełniony jest wymóg wydajności na poziomie 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi ponad trzykrotnie wyższym. III. Brak możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r., zaoferowana macierz musi spełniać następujące wymaganie: Wymagana możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz lub jako równoważne dostarczenie fizycznego serwera z aplikacją producenta do zbierania danych wydajnościowych, która pozwala na kolekcjonowanie oraz dostęp do danych wydajnościowych z co najmniej 2 lat wstecz. Z przedłożonego przez Wykonawcę ADT Group Załącznika nr 1.1. do SW Z (Formularz cenowy) oraz przedmiotowych środków dowodowych, pt.: „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf’ oraz złożonej Karty Produktu w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, wynika, iż w postępowaniu zaoferowane zostały 2 klastry macierzowe oparte o rozwiązanie NetApp AFF A90, zwane dalej macierzą, pracującą pod kontrolą systemu operacyjnego ONTAP w wersji 9.15.1. W skład pojedynczego klastra macierzowego/macierzy wchodzą następujące komponenty sprzętowe: •4 kontrolery macierzowe NetApp AFF A90 •88 dysków 15,3TB typu NVMe SSD - X4014A •2 przełączniki do komunikacji wewnętrznej klastra kontrolerów NVIDIA SN2100 Z przedłożonej przez ADT Group w toku wyjaśnień Karty Produktu wynika, że zaoferowana macierz posiada możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz. Zaoferowana przez firmę ADT Group Sp. z o.o. macierz, pracująca pod kontrolą systemu operacyjnego ONTAP w wersji 9.15.1, w rzeczywistości posiada możliwość prezentacji historycznych danych wydajnościowych z poziomu GUI maksymalnie do 1 roku wstecz. Fakt ten można jednoznacznie potwierdzić zarówno w oficjalnej dokumentacji Producenta, jak i po zalogowaniu się do GUI (Graphical User Interface - pol. graficzny interfejs użytkownika) dowolnej macierzy NetApp (w tym zaoferowanej AFF A90) pracującej pod kontrolą systemu ONTAP 9.15.1. W związku z powyższym zaoferowana macierz nie spełnia wymagań OPZ w zakresie możliwości dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz. Aby zaoferowane rozwiązanie zapewniło możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI co najmniej 2 lata wstecz, Wykonawca ADT Group powinien był zaoferować dodatkowy fizyczny serwer z aplikacją producenta NetApp zwaną NetApp OnCommand Unified Manager (alternatywnie nazywaną: Active IQ Unified Manager) jako rozwiązanie równoważne, przewidziane w tym pkt OPZ. Aplikacja ta bowiem jest przeznaczona do zbierania danych wydajnościowych macierzy NetApp oraz dostępu do nich co najmniej 2 lata wstecz. Należy wskazać, iż oprogramowanie to może być zainstalowane wyłącznie na dodatkowym serwerze i nie może być zainstalowane na macierzy ani żadnym innym komponencie sprzętowym (zaoferowanym w tym postępowaniu) wraz z macierzą. Wykonawca nie zaoferował wymaganego serwera, co nie podlega uzupełnieniu z uwagi na zakaz zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. Cytat z wyroku KIO 3555/21z dnia 20.12.2021r. „zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty. Z oferty wykonawcy ADT Group nie wynikało, aby zastosował rozwiązanie równoważne przez zastosowanie ww. aplikacji na dedykowanym serwerze, co oznacza, że nie spełnione są wymagania z pkt II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 3) Spełnienie wymogu w zakresie możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat: Wbrew twierdzeniom Odwołującego, aby spełnić wymóg z rozdz. II OPZ Lp. 20 pkt 20: „Wymagana możliwość dostępu do danych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz" - nie jest konieczne stosowanie oprogramowania NetApp OnCommand Manager (Active IQ Unified Manager), które wymaga zaoferowania dodatkowego, fizycznego serwera. Rozwiązaniem, które spełnia powyższe wymaganie jest NetApp Harvest (https://netapp.github.io/harvest/23.05/), czyli oprogramowanie opracowane przez producenta macierzy do zbierania statystyk wydajnościowych, pojemnościowych oraz sprzętowych i ich prezentacji z poziomu GUI w okresie 5 lat wstecz. Taką funkcjonalność potwierdza między innymi dokumentacja pt. ,,NetApp Harvest Installation and Administration Guide'' ( dostępna pod adresem https://communitv.netapp.com/fukiw75442/attachments/fukiw75442/oncommand-storaaediscussions/26598/1/NetApp Harvest IAG 1.4.pdf). manaaement-software- Zgodnie z informacją ze strony 21 ww. dokumentacji: "[netapp_perf] pattern = *netapp( | .poller)? | .perf7? |. retentions = 1m:35d,5m:100d,15m:395d,1h:5y [netapp_capacity] pattern = *netapp( | .poller)? |. capacity | retentions = 15m:100d,1d:5y The above entries result in metrics retention: i.Performance: 60 sec samples for 35 days, 5 min averages for 100 days, 15 min averages for 395 days, and 1 hour averages for 5 years. ii. Capacity: 15 min samples for 100 days, 1 day averages for 5years Hi. Retentions can be adjusted to match your environment, but do not adjust the pattern." Tłumaczenie na język polski: [netapp_perf pattern = *netapp( | .poller)? | .per7? |. retentions = 1m:35d,5m:100d,15m:395d,1h:5y [netapp_capacity] pattern = netapp(Vpoller)?\.capacityV retentions = 15m:100d,1d:5y Powyższe działania skutkują przechowywaniem metryk: i. Dotyczących wydajności:: próbki 60-sekundowe przez 35 dni, średnie 5-minutowe przez 100 dni, średnie 15-minutowe przez 395 dni i średnie 1-godzinne przez 5 lat. ii. Dotyczących pojemności: 15-minutowe próbki przez 100 dni, średnie z 1 dnia przez 5 lat iii. Czas przechowywania można dostosować do środowiska, ale nie należy zmieniać schematu". Oprogramowanie NetApp Harvest możliwe jest (https://netapp.qithub.io/harvest/23.05/install/containers/). do uruchomienia w postaci kontenerów Doker Z kolei elementem zaoferowanej macierzy dyskowej NetApp AFF A90 jest wysokowydajna magistrala back-end oparta o przełączniki Nvidia SN2100 z systemem operacyjnym Cumulus Linux (https://docs.netapp.com/us-en/ontap-systemsswitches/switch-nvidia-sn2100/sn2100- overview.html#ontap-and-linux-support). System ten pozwala na uruchamianie na urządzeniach SN2100 własnych kontenerów Docker. Instrukcja techniczna dla tego procesu dostępna jest publicznie m.in. pod adresem (https://docs.nvidia.com/networking-ethernetsoftware/cumulus-linux-44/Network- Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/). Tym samym oprogramowanie NetApp Harvest uruchamiane jest bezpośrednio z zaoferowanej macierzy dyskowej, a dokładnie jej elementu składowego jakim są zaoferowane przełączniki Nvidia SN2100, bez potrzeby stosowania dodatkowych serwerów fizycznych. Niezależnie od powyższego Przystępujący w ramach wyjaśnień ceny oferty z dnia 8.11.2024 r. - złożył oświadczenie dystrybutora, że zaoferowane urządzenia są w konfiguracji spełniającej wszystkie wymagania SW Z. W ramach zaoferowanej przez Przystępującego konfiguracji przewidziane zostały dwa dedykowane fizyczne serwery Dell PowerEdge R260 do uruchomienia oprogramowania do historycznego monitorowania macierzy. IV. Brak możliwości jednoczesnego dostępu do LUN przez wszystkie ścieżki w trybie R/W Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 3 pkt 1 oraz pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r., zaoferowana macierz musi spełniać następujące wymaganie: 1. Zamawiający wymaga by zaoferowane rozwiązanie dla każdej z lokalizacji było zbudowane w oparciu o cztery kontrolery pracujące w trybie Active-Active/Mesh Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów.” 3 . Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego. Zaoferowana przez Wykonawcę ADT Group Sp. z o.o. macierz dyskowaNetApp AFF A90 składa się z 4 kontrolerów pracujących ze sobą w klastrze, połączonych zewnętrzną siecią back-end Ethernet. Konfiguracja taka umożliwia współpracę połączonych ze sobą kontrolerów, w tym możliwość prezentacji ścieżek do utworzonego na dowolnym kontrolerze wolumenu logicznego (LUN) w trybie ALUA, nie zaś trybie Symetric Active-Active, którego to trybu pracy wymagał Zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt. II, Lp. 3 pkt 3 OPZ. Producent NetApp w swojej ofercie posiada dwie linie produktowe macierzy typu AllFlash. Jest to liniaAFF, która pracuje w trybie ALUA oraz linia ASA, która pracuje w trybie Symetric Active-Active. W każdej linii produktów (AFF lub ASA) znajduje się model A90, który w zależności od wskazanej na etapie konfiguracji/zamówienia linii produktowej pracuje w odpowiednim trybie ALUA (dla AFF) bądź Symetric Active-Active (dla ASA). W miejscu tym należy zaznaczyć, iż nie ma późniejszej możliwości zmiany (programowej/konwersji) zaoferowanego modelu np. AFF A90 na ASA A90 i odwrotnie, a tym samym brak jest dowolności w rekonfiguracji trybu pracy macierzy na ALUA, bądź Symetric Active-Active, co znajduje swoje potwierdzenie w informacjach znajdujących się na stronie producenta w zakresie linii produktowej AFF i ASA. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej niejednorodności, Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. wskazał, iż zaoferowana macierz NetApp AFF A90 pracuje w trybie ALUA oraz, że ALUA powinno się traktować jako odmianę trybu Active-Active, na który to tryb Zamawiający zezwolił w toku trwania postępowania na etapie wyjaśnień treści SWZ. Jeżeli można się zgodzić z tym, iż modyfikacja wymagania z punktu II OPZ Lp. 3, pkt. 1 na etapie wyjaśnień treści SW Z (z dnia 25.09.2024r.) dopuściła tryb pracy ALUA zmieniając wymaganie z Symetric Active-Active na Active-Active, to modyfikacja ta w żaden sposób nie dotyczyła zapisów wymagania z punktu II OPZ Lp. 3, pkt. 3, który stanowi: Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego. Wymaganie to w jasny sposób wskazuje, iż wszystkie utworzone w ramach macierzy dyskowej wolumeny logiczne (LUN) powinny być prezentowane przez wszystkie kontrolery zaoferowanego rozwiązania w trybie aktywnego dostępu zarówno dla odczytu jak i zapisu danych. Taki opis pracy/zachowania macierzy dyskowej jednoznacznie wskazuje na oczekiwanie przez Zamawiającego pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active, nie zaś ALUA. W przypadku pracy macierzy w trybie ALUA występują dwa rodzaje ścieżek dostępu do danych. Ścieżki aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized, Direct lub Primary) lub aktywne/nieoptymalne (nazywane: Active-NonOptimized, Indirect lub Passive). Zróżnicowanie to wynika wprost ze zlokalizowania danych na macierzy i portów kontrolerów, którymi do owych danych próbujemy się dostawać. W przypadku poprawnej konfiguracji macierzy oraz środowiska, zgodnie z najlepszymi praktykami wszystkich producentów macierzy, serwerów i oprogramowania (wspierających tryb ALUA) do aktywnego dostępu do danych (odczyt i zapis), powinno się wykorzystywać wyłącznie ścieżki aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized Direct lub Primary). Konfiguracja taka pozwala na stabilną pracę rozwiązania jako całości, przewidywalną wydajność i ograniczenie liczby potencjalnych problemów/awarii mogących wynikać z błędnej konfiguracji. Rysunek str.12 odwołania – akta sprawy) Figure 2: ALUA architecture W przypadku pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active wszystkie ścieżki dostępu do danych prezentowane są jako aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized, Direct lub Primary). W przypadku tego trybu pracy zlokalizowanie danych na macierzy nie ma znaczenia i każda z dostępnych ścieżek (przez dowolny port na dowolnym kontrolerze w klastrze macierzowym) może być wykorzystywane do aktywnego dostępu do danych (odczyt zapis). Konfiguracja taka zgodna jest z najlepszymi praktykami producentów rozwiązań macierzowych, serwerowych oraz oprogramowania (wspierających tryb Symetric Active- Active).Rysunek str.12 odwołania - akta sprawy. Figure 3: Symmetric active- active architecture Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach przedstawia możliwość specyficznej konfiguracji hostów/serwerów korzystających z zasobów macierzy, w szczególności systemowego sterownika MPIO odpowiedzialnego za wybór ścieżek do dostępu do danych tak, aby wszystkie dostępne ścieżki (optymalne i nieoptymalne) były wykorzystywane jednocześnie. Taka modyfikacja jest możliwa, ale stanowczo niezalecana i niezgodna z najlepszymi praktykami producentów systemów operacyjnych Windows Server 2019, 2022 oraz VMware 8.0, których wsparcie zostało wyszczególnione w OPZ niniejszego postępowania. Konfiguracja taka może być powodem niestabilnego działania rozwiązania jako całości lub nieprzewidywalnych problemów wydajnościowych. Podsumowując: zaoferowane macierze AFF A90 wspierają wyłącznie tryb pracy ALUA, w którym w przypadku poprawnej, zgodniej z najlepszymi praktykami, konfiguracji środowiska aktywny dostęp odczyt i zapis do danych możliwy jest wyłącznie przez ścieżki aktywne/optymalne (Direct) dostępne wyłącznie za pośrednictwem jednego z czterech kontrolerów, nie zaś przez wszystkie kontrolery, jak Zamawiający wymagał w zapisach punktu II OPZ Lp. 3, pkt. Poniższy rysunek ilustruje dokładną sytuację dostępu do danych w zaoferowanym przez ADT Group rozwiązaniu (tryb ALUA) - str.13 odwołania - akta sprawy. Rys.4 Dostęp do danych w trybie ALUA macierzy 4 kontrolerowej. Odwołujący – podsumowując argumentację do zarzutu nr 1 Ze wskazanych wyżej względów przez odwołującego, oferta wykonawcy ADT jest niezgodna z treścią OPZ i powinna zostać odrzucona. Obowiązkiem Wykonawcy jest skonkretyzowanie w momencie składania ofert, w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego wymogami. W przypadku niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, oferta podlega odrzuceniu, przy czym niezgodność polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Ustawy. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do jakości świadczenia, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zaoferowanie przez Wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez Zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach i parametrach niż wymagane przez zamawiającego), skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) Ustawy. Odwołujący wskazał w odwołaniu wszystkie niezgodności oferty z warunkami zamówienia, co jest uzasadnieniem do odrzucenia oferty, zgodnie z jednoznacznym przepisem i orzecznictwem (przywołuje wyroki KIO 720/23 z dnia 30 marca 23r., KIO 891/23 z 18 kwietnia 2023r, które propagują literalne i ścisłe egzekwowanie treści SWZ. Z uwagi na to, że w zakresie pkt III dla zarzutu nr 1, a więc dotyczącego braku możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat, Zamawiający nie wzywał uprzednio wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, Odwołujący wnosi w przypadku nie uwzględnienia innych zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty ADT GROUP o nakazanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwania wykonawcy do wyjaśnienia w jaki sposób zamierza zrealizować wymaganie z pkt. II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 4) Spełnienie wymogu w zakresie możliwości jednoczesnego dostępu do LUN przez wszystkie ścieżki w trybie R/W: Odwołujący podnosi brak spełnienia wymogu z rozdz. II Lp. 3, pkt 3 OPZ, który stanowi: „Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego." W ramach własnej interpretacji powyższego Odwołujący stwierdza co następuje: „Wymaganie to w jasny sposób wskazuje, że wszystkie utworzone w ramach macierzy dyskowej wolumeny logiczne (LUN) powinny być prezentowane przez wszystkie kontrolery zaoferowanego rozwiązania w trybie aktywnego dostępu zarówno dla odczytu jak i zapisu danych. Taki opis pracy/zachowania macierzy dyskowej jednoznacznie wskazuje na oczekiwanie przez Zamawiającego pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active, nie zaś ALUA." Nie można zgodzić się z powyższą interpretacją, ponieważ „wolumeny" oraz „wolumeny logiczne (LUN)" to różne od siebie zasoby do składowania danych. Wolumen jest to zasób udostępniany przez wymagane w rozdz. II Lp. 10 OPZ protokoły CIFS, NFS, natomiast wolumen logiczny (LUN) jest zasobem udostępnianym poprzez protokoły iSCSI, FCP w trybie Symetric Active-Active lub ALUA. Zaoferowane rozwiązanie pozwala na tworzenie wolumenów dystrybuowanych równomiernie pomiędzy wszystkie kontrolery oraz dyski macierzy oraz jednoczesnej ich prezentacji w trybie odczytu i zapisu przez wszystkie kontrolery macierzy przy wykorzystaniu protokołów CIFS oraz NFS. W przypadku producenta Netapp wolumeny takie nazywane są FlexGroup. Zgodnie z dokumentacją producenta NetApp ONTAP FlexGroup volumes — Best practices and implementation guide rozwiązanie pozwala na dystrybucję danych pomiędzy wszystkie kontrolery macierzy i ich równoległe udostępnianie: FlexGroup volumes distribute their data and load among the multiple constituents that make up the collective FlexGroup volume. This model allows a FlexGroup volume to use more of the resources within each node (CPU, network adapters, disks, and so on) and to use more nodes within a cluster to address a workload. Tłumaczenie na język polski: Wolumeny FlexGroup dystrybuują swoje dane i obciążenie miedzy wieloma członkami, które składają się na wolumen FlexGroup. Funkcjonalność ta pozwala wolumenowi FlexGroup na wykorzystanie zasobów w każdym węźle (CPU, karty sieciowe, dyski itd.) oraz na wykorzystanie wielu kontrolerów macierzy do obsługi obciążenia. oraz ONTAP 9.7 offers support for NFSv4.x, which includes NFSv41 and its RFC mandatory features. Included in those features is parallel NFS (pNFS), which provides localization of reads and writes across multiple volumes and nodes in a cluster. Tłumaczenie na język polski: ONTAP 9.7 oferuje wsparcie dla protokołu NFSv4.x, w tym NFSv4.1 i jego obowiązkowe właściwości RFC. Wśród tych właściwości znajduje się również obsługa równoległego systemu plików NFS (pNFS), który zapewnia równoległą obsługę odczytu i zapisu na wielu woluminach i węzłach macierzy. rysunek- pismo przystępującego z 02-12-24 str.15 pisma akta sprawy. (źródło: https://www.netapp.com/media/12385-tr4571.pdf) Powyższa dokumentacja potwierdza również, iż wszystkie 24 węzły macierzy mogą udostępniać pojedynczy taki wolumen. tabela- pismo przystępującego z 02-12-24 str.15 - akta sprawy. Tłumaczenie na język polski zaznaczonego fragmentu: Ilość węzłów klastra - 24 (12 par HA) Należy jednocześnie podkreślić, iż dostęp do wolumenów logicznych (LUN) dla oferowanego rozwiązania również spełnia wymagania SWZ. Potwierdza to zresztą sam Odwołujący na stronie 13 odwołania, formułując następujący wniosek: Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach przedstawia możliwość specyficznej konfiguracji hostów/serwerów korzystających z zasobów macierzy, w szczególności systemowego sterownika MPIO odpowiedzialnego za wybór ścieżek do dostępu do danych tak, aby wszystkie dostępne ścieżki (optymalne i nieoptymalne) były wykorzystywane jednocześnie. Taka modyfikacja jest możliwa, ale stanowczo niezalecana i niezgodna z najlepszymi praktykami producentów systemów operacyjnych Windows Server 2019, 2022 oraz VMware 8.0, których wsparcie zostało wyszczególnione w OPZ niniejszego postępowania. Przy czym Odwołujący nie wskazuje żadnych dowodów na temat rzekomej niezgodności z zaleceniami czy najlepszymi praktykami. Wskazać należy, iż wymienione wyżej systemy domyślnie używają podstawowych ustawień MPIO działających w trybie failover, a więc przełączających ścieżki dostępu na zapasowe w przypadku awarii ścieżki podstawowej. Jednakże systemy te mają zaimplementowane również algorytmy zaawansowane, pozwalające na zwiększenie zarówno wydajności, jak i niezawodności, takie jak Round Robin, Queue Length, Service Time, Least Queue Depth, Weighted Paths, Most Recently Used, Fixed. Wszystkie te zaawansowane techniki MPIO mogą być, oraz powinny być wykorzystywane w środowiskach klasy korporacyjnej, jako rozwiązania lepsze, wydajniejsze, bardziej niezawodne. Potwierdzeniem tego jest opracowanie firmy Broadcom, jednego z największych producentów sieciowych, który w dokumencie pt. „Multipath Load Balancing Recommendations'' wskazuje: The general path selection algorithms are common across operating system environments and are designed to address resiliency or performance. The most basic algorithm addresses resiliency and uses the available paths for failure recovery. In this case, a primary path is selected, and all I/O is sent along that path until a failure is detected and one of the secondary paths becomes the primary. For example, in the diagram above, path A is used as the primary path until an error is detected. When this occurs, path A is marked as failed, and path B becomes the new primary path. This approach is referred to as "failover" and does not address performance characteristics. The more advanced algorithms not only address the resiliency aspect of multipath solutions, butalso attempt to utilize all available paths to obtain high levels of performance. These algorithms differ largely in the techniques for maintaining performance. The most rudimentary version of the algorithms (and the most common) is load balancing by iterating through the available paths. This technique simply sends each new I/O request on the next path in the list of available paths (often referred to as "round-robin"). The more advanced versions of the algorithms perform load balancing based on the operational characteristics of the paths. New I/O requests are assigned to the path with the most optimal operational characteristics based on queue depth, quantity of pending I/O, response time, and so on. In most implementations today, multipath driver solutions default to the rudimentary performance-based load-balancing algorithm (round-robin) rather than the basic resiliency solution (failover). However, Broadcom's research suggests that considerable improvements in both resiliency and performance can be achieved by selecting one of the more advanced path selection algorithms. Tłumaczenie na język Polski: Ogólne algorytmy wyboru ścieżek są powszechne w środowiskach systemów operacyjnych i zostały zaprojektowane w celu zwiększenia niezawodności lub wydajności. Najbardziej podstawowy algorytm dotyczy niezawodności i wykorzystuje dostępne ścieżki do wznowienia pracy po awarii. W tym przypadku wybierana jest ścieżka podstawowa i wszystkie operacje wejścia/wyjścia są wysyłane tą ścieżką, dopóki nie nastąpi awaria i jedna ze ścieżek drugorzędnych nie stanie się ścieżką podstawową. Na przykład na powyższym diagramie ścieżka A jest używana jako ścieżka podstawowa do momentu wykrycia błędu. Gdy to nastąpi, ścieżka A zostaje oznaczona jako uszkodzona, a ścieżka B staje się nową ścieżką podstawową. To podejście jest określane jako „failover" i nie służy zwiększeniu wydajności. Bardziej zaawansowane algorytmy nie tylko pozwalają na zwiększenie niezawodności rozwiązań wielościeżkowych, ale także wykorzystują wszystkie dostępne ścieżki, tak aby uzyskać jak najwyższy poziom wydajności. Algorytmy te różnią się w dużej mierze technikami obsługi wydajności. Najbardziej podstawową wersją algorytmów (i najbardziej powszechną) jest równoważenie obciążenia poprzez dostępne ścieżki. Technika ta wysyła każde nowe żądanie I/O na następną ścieżkę na liście dostępnych ścieżek (często określane jako „round-robin"). Jeszcze bardziej zaawansowane wersje algorytmów wykonują równoważenie obciążenia w oparciu o charakterystykę operacyjną ścieżek. Nowe żądania I/O przypisywane są do ścieżki o najbardziej optymalnej charakterystyce operacyjnej na podstawie głębokości kolejki, ilości oczekujących operacji we/wy, czasu odpowiedzi itd. W większości dzisiejszych implementacji rozwiązania wielościeżkowości domyślnie wykorzystują już algorytm równoważenia obciążenia round-robin, zamiast podstawowego rozwiązania failover. Badania firmy Broadcom wskazują, że dalszą poprawę zarówno odporności, jak i wydajności można osiągnąć, wybierając jeden z bardziej zaawansowanych algorytmów wyboru ścieżki. (źródło: ) Przystępujący pismo z dnia 13-12-24r. 1) Działając w imieniu Przystępującego (pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w aktach postępowania) niniejszym przedstawiam stanowisko w sprawie, a w tym odnoszę się do twierdzeń zawartych we wniosku dowodowym Odwołującego złożonym na posiedzeniu w dniu 9.12.2024 r. oraz dowodów objętych tym wnioskiem. 2) Na wstępie podnieść należy, że przedłożone przez Odwołującego dowody zostały opracowane nierzetelnie oraz tendencyjnie. Spreparowano je w taki sposób, aby potwierdziły rzekomą niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. W rzeczywistości nie potwierdzają one tej tezy Odwołującego. Przytaczając fragmenty dokumentacji producenta NetApp (czyli rozwiązania informatycznego zaoferowanego przez Przystępującego) Odwołujący w szczególności: a) Powołuje fragmenty, które dotyczą innego rozwiązana informatycznego, niż zaoferował Przystępujący: Przykładowo w przypadku pkt 3 wniosku dowodowego Odwołującego powołał się on na dokumentację producenta NetApp, która dotyczy przykładowego podłączenia 2- węzłowego klastra macierzowego do produkcyjnej sieci IP (frontend), podczas gdy Przystępujący zaoferował podłączenie 4-węzłowego klastra macierzowego oraz inny zestaw interfejsów IO (front-end). Podobnie w pkt 5 wniosku dowodowego Odwołujący powołuje się na wyciąg z podręcznika wiedzy producenta NetApp, który dotyczy węzłów AFF A900, ASA A900, AFF A800, ASA A800, AFF A400, ASA A400, AFF A250 oraz ASA A250, podczas gdy Przystępujący zaoferował węzły AFF A90. Dodatkowo w zakresie powołanego przez siebie dowodu Odwołujący pomija ten jego fragment, w którym producent określa do których węzłów się on odnosi (prawdopodobnie, aby ukryć, iż nie dotyczy on węzła AFF A90 zaoferowanego przez Przystępującego). Z kolei w pkt 10 wniosku dowodowego Odwołujący powołuję się na zrzut ekranu mający pochodzić z okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. Sugeruje, iż ten zrzut ekranu ma dotyczyć programu NetAppHarvest, którego wykorzystanie w zaoferowanym rozwiązaniu założył Przystępujący. Tymczasem w rzeczywistości przedstawiony zrzut ekranu nie pochodzi z programu NetApp Harvest. Jednocześnie zachodzi wątpliwość, co do rzetelności tego zrzutu ekranu, skoro wedle oświadczenia przedstawiciela producenta NetApp na terenie Polski nie znajduje się żaden system dyskowy NetApp AFF A90, czy to w posiadaniu dystrybutora, partnera, czy klienta końcowego (załącznik nr 1 do pisma procesowego) . W związku z tym Odwołujący nie ma możliwości dostępu do rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. b) Pomija fragmenty, które wręcz potwierdzają zgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia: W przypadku pkt 14 wniosku dowodowego Odwołującego powołuje on fragmenty dokumentacji producenta NetApp dla wykazania, że tylko macierze oraz nośniki pamięci podlegają certyfikacji FIPS 140-2 oraz że to co zaoferował Przystępujący na tej liście się nie znajduje. Odwołujący jednak celowo pomija fragmenty dokumentacji producenta NetApp poświadczające, że to moduł kryptograficzny podlega certyfikacji, a w dalszej kolejności urządzenia w którym jest wykorzystywany przejmują te certyfikacje. Z kolei w przypadku pkt 3 wniosku dowodowego, gdzie Odwołujący pomija fragment dokumentacji producenta NetApp, z którego wynika, iż w przypadku węzłów AFF A90 zaoferowanych prze Przystępującego jest kilka sposobów konfiguracji. W ten sposób Odwołujący usiłuje narzucić, iż węzeł ten skonfigurować da się tylko w 1 sposób, a co za tym idzie, iż sposób konfiguracji przyjęty przez Przystępującego ma być rzekomo nieprawidłowy. Tak samo w przypadku pkt 4 wniosku dowodowego Odwołujący przytacza fragment dokumentacji producenta NetApp z przykładowymi scenariuszami pracy, gdzie wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access. Odwołujący umyślnie kolorem zaznacza scenariusze, które mogą wystąpić w pewnym sytuacjach oraz konfiguracjach. Jednakże pomija w oznaczeniu kolorem dwa z nich, które są standardowe i wykorzystywane w czasie normlanej pracy macierzy, a które Przystępujący wykorzystuje w zaoferowanym rozwiązaniu. Z kolei w zakresie pkt 6 wniosku dowodowego Odwołującego przytoczonego przez niego na potwierdzenie tezy, że narzędzie NetApp Harvest nie jest narzędziem do prezentacji danych wydajnościowych w GUI (graficznym interfejsie użytkownika) przytacza on fragmenty dokumentacji producenta NetApp, z których wręcz wynika potwierdzenie, że w przypadku tego narzędzia możliwa jest prezentacja danych wydajnościowych w GUI. Odwołujący pomija te fragmenty swojego dowodu, gdzie wskazuje na wykorzystanie tzw. „dashboards’’ (to jest w uproszczonym tłumaczeniu na język polski „graficzna prezentacja danych’’) umożlwiających wizualizację danych w zakresie wydajności. c) Wypacza treść przywołanych przez siebie fragmentów: Przykładowo w przypadku pkt 9 wniosku dowodowego Odwołującego powołując się na dokumentację systemu Cumulus Linux 5.4 oraz Cumulus Linux 4.4 usiłuje on wykazać, że na nie ma możliwości uruchomienia wykorzystywanej przez Przystępującego aplikacji Docker w wersji 5.4 Cumulus Linux. Tymczasem dowody te potwierdzają zaledwie, iż zmieniona została struktura dokumentacji ww. systemu pomiędzy wersjami 4.4 oraz 5.4. W żaden sposób nie wynika z tych dokumentów potwierdzenie tezy Odwołującego. d) Wykracza poza zakres odwołania W przypadku pkt 12 swojego wniosku dowodowego - który dotyczy niezgodności treści oferty Przystępującego z pkt II Lp 3 OPZ - Odwołujący rozszerza odwołanie oraz podnosi dodatkowo niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia określonymi w pkt II Lp 10 OPZ. Z kolei w przypadku - kluczowego według samego Odwołującego dowodu z pkt 15 wniosku dowodowego w postaci oświadczenia przedstawiciela firmy Arrow - Odwołujący usiłuje wytworzyć wrażenie, iż podmiot jest oficjalnym dystrybutorem rozwiązań informatycznych producenta NetApp oraz że ten podmiot specjalizuje się w rozwiązaniach tego producenta. Tymczasem firma Arrow nie jest oficjalnym dystrybutorem producenta NetApp. Na potwierdzenie Przystępujący przedkłada oświadczenie przedstawiciela producenta NetApp w zakresie dystrybutorów rozwiązań producenta NetApp (załącznik nr 2 do pisma procesowego). Z oświadczenia tego wynika, że firma Arrow nie ma statusu dystrybutora producenta NetApp na rynku polskim. Natomiast firma Arrow jest oficjalnym dystrybutorem rozwiązań producenta Huawei (czyli rozwiązania informatycznego zaoferowanego przez Odwołującego). Firma Arrow ma więc interes w tym, aby dyskredytować ofertę Przystępującego oraz aby zamówienie uzyskał Odwołujący (a w konsekwencji dokonał zakupu rozwiązania informatycznego producenta Huawei, aby następnie dostarczyć je Zamawiającemu). Ponadto zwrócić uwagę należy, iż pytania zadanie firmie Arrow oraz udzielone przez nią odpowiedzi - dotyczą rozwiązań standardowych, a nie dostosowanych do konkretnych wymagań sformułowanych przez Zamawiającego w niniejszym postępowania. Co istotne, w ramach tego zapytania nie przesłano firmie Arrow chociażby fragmentu OPZ z tego postępowania. 3) Natomiast odnosząc się szczegółowo do poszczególnych dowodów oraz twierdzeń Odwołującego - należy wskazać co następuje: Ad.1 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Dowód Odwołującego ma potwierdzać maksymalną liczbę obsługiwanych dysków w rozwiązaniu informatycznym zaoferowanym przez Przystępującego. Tymczasem ta maksymalna liczba nie jest w ogóle przedmiotem sporu między stronami. Niezależnie od tego Odwołujący w swojej argumentacji przywołuje wyrywkowo pewne sformułowania z dokumentacji producenta NetApp, pomijając samodzielnie zdefiniowane przez Zamawiającego na gruncie postępowania pojęcia, a w szczególności pojęcia kontrolera oraz półki dyskowej (pkt II Lp. 2 ppkt 4 zd. 2 OPZ). Przytoczony dowód z dokumentacji producenta NetApp wskazuje jedynie, że pojedyncza para węzłów HA AFF A90 pozwala na obsługę 240 dysków SSD. Fakt ten nigdy nie był przez Przystępującego negowany. Odwołujący próbuje przy tym wywieść, iż obudowy nazywane w dokumentacji producenta NetApp jako „Shelves” to półki dyskowe w świetle jedynej obowiązującej w postępowaniu definicji, jaką sformułował Zamawiający w SW Z. Tymczasem to co określane jest w dokumentacji producenta NetApp jako „Shelves” - które należy tłumaczyć na język polski jako ,,półka’’ lub ,,obudowa’’ - to tylko dodatkowa przestrzeń fizyczna na dodatkowe dyski węzła AFF A90. Natomiast węzeł taki, zgodnie z definicją Zamawiającego z pkt II Lp. 2 ppkt 4 zd. 2 OPZ, może być skonfigurowany jako kontroler lub jako półka dyskowa i zapewniać obsługę do 240 dysków SSD. Należy równocześnie podkreślić, iż Odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie neguje, że taka konfiguracja (tj. gdzie węzeł HA AFF A90 skonfigurowany jest do pracy jako półka dyskowa oraz podłączony jest do portów back-end kontrolerów) jest możliwa do uruchomienia. Odwołujący formułuje jedynie zarzuty, że taka architektura - przy wykorzystaniu funkcjonalności Indirect Data Access może działać tylko w sytuacjach awaryjnych. Przy czym twierdzenie to nie poparte jest żadnymi dowodami. Producent przewidział różne scenariusze standardowej pracy oraz rozbudowy, w których wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access, m.in. dwa scenariusze opisane w złożonym przez Odwołującego dowodzie nr 4. Należy również wskazać, że przedstawiony przez Odwołującego dowód potwierdza twierdzenie Przystępującego wyrażone w piśmie procesowym na stronie 5: Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego (,,Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB przestrzeni użytkowej[...]”). Ad. 2 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Dowód Odwołującego potwierdza jedynie, że producent NetApp stosuje własną nomenklaturę nazewnictwa w zakresie dysków, natomiast w żaden sposób nie potwierdza, że nomenklatura ta jest zgodna z definicjami Zamawiającego w SWZ, w szczególności z wymogiem Załącznika nr 1 do Umowy, OPZ, pkt II, LP 3 ppkt 2: „Możliwość rozbudowy Macierz musi być skonstruowana wyłącznie do obsługi modułów pamięci SSD / NVME i w żadnej konfiguracji nie może obsługiwać przestrzeni danych użytkownika na dyskach obrotowych/talerzowych." Powyższa definicja Zamawiającego dopuszcza rozbudowy w oparciu o: •moduły pamięci SSD (inaczej dyski SSD) bez zawężania do konkretnego interfejsu np. SAS lub Nvme; •moduły NVME bez zawężania do konkretnego interfejsu np. U2 lub M2 i wszystkie powyższe nośniki należy zgodnie z SWZ traktować jako dopuszczone dyski tego samego typu. Natomiast powyższa definicja Zamawiającego nie dopuszcza rozbudowy w oparciu o: •dyski: obrotowe lub talerzowe również bez zawężania do konkretnego interfejsu np. ATA, SATA, FC, SCSI ; a więc wszystkie powyższe nośniki należy zgodnie z SWZ traktować jako niedopuszczone dyski drugiego typu. Tym samym przedstawiony dowód potwierdza, podobnie jak dowód nr 1 Odwołującego, że w zaoferowanej konfiguracji z 4-ma węzłami skonfigurowanymi jako kontrolery możliwa jest rozbudowa do 96 nośników o pojemności 15,3TB oraz 384 nośników o pojemności 30,6TB (razem 480 dysków SSD). Potwierdza ona więc twierdzenie Przystępującego w złożonym piśmie procesowym (strona 5 pisma): Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego (,,Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB przestrzeni użytkowej[...]”). Należy również wskazać, że powołana przez Odwołującego dokumentacja producenta NetApp dotycząca pojedynczej pary HA węzłów NetApp AFF A90 w żadnym miejscu nie wskazuje na niemożliwość zastosowania rozwiązania w postaci węzła skonfigurowanego jako półka dyskowa (w świetle definicji SW Z) lub jako kontroler (również w świetle definicji z SWZ). Przedmiotowy dowód w ogóle nie dotyczy tej kwestii. Ad.3 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Przywołana dokumentacja producenta NetApp wskazuje, że w przypadku podłączenia węzłów Netapp AFF A90 do produkcyjnej sieci, w tym przypadku sieci IP, stają się one kontrolerami pamięci masowej. Dokumentacja ta stanowi wręcz potwierdzenie stanowiska Przystępującego wyrażonego w piśmie procesowym strona 4: „W ten sposób zaoferowana macierz - składająca się z 4 węzłów NetApp AFF A90 pracujących jako kontrolery pozwala na obsługę 1440 dysków SSD" Należy również podkreślić, iż przedstawiona dokumentacja dotyczy innego niż zaoferowane przez Przystępującego rozwiązania, ponieważ opisuje sposób podłączenia dwuwęzłowego klastra macierzowego do produkcyjnej sieci IP. Natomiast Przystępujący zaoferował inną konfigurację, w szczególności posiadającą inną liczbę węzłów oraz inne interfejsy IO. Co więcej, dokumentacja ta nie potwierdza tezy dowodowej Odwołującego, a wręcz wskazuje na nieprawdziwość twierdzenia Odwołującego: „oferowana przez ADT rozbudowa przez dodatkowe kontrolery wymaga połączenia ich z siecią IP”. Odwołujący z premedytacją próbuje narzucić tezę, że przedstawiona w dowodzie konfiguracja jest jedyną możliwą. Odwołujący celowo pomija m.in. informacje ze strony 7 dowodu The following are some typical host network cabling examples. Seefor your specific system configuration. Tłumaczenie na język polski: „Poniżej przedstawiono kilka wybranych przykładów okablowania sieci hosta. Sprawdź NetApp Hardware Universe dla Twojej konkretnej konfiguracji systemu.” Powyższe wskazuje, że są również inne, nie opisane w przedstawionej powyżej dokumentacji, sposoby konfiguracji zaoferowanego rozwiązania. Należy podkreślić, że podstawowe wyposażanie pojedynczej pary HA zaoferowanego rozwiązania NetApp AFF A90 zawiera tylko połączenia do sieci wewnętrznej Cluster Interconnect (CI) i nie posiada ani portów FC, ani IP służących do podłączenia do sieci produkcyjnej, tak jak sugeruje powyżej Odwołujący. Oznacza to, iż domyślnie urządzenie NetApp AFF A90 skonfigurowane jest do pracy jako półka dyskowa (a zatem w sposób, w jaki wykorzystać je zamierza Przystępujący w przypadku rozbudowy). Jest to szczegółowo udokumentowane m.in. w materiałach producenta pod tytułem AFF A-Series, AFF A70, AFF A90, and AFF A1K SE Presentation dostępnych dla wybranych partnerów firmy Netapp w wewnętrznym portalu https://fieldportal.netapp.com Base Configurations New Purchases •Base configuration does not include I/O modules •Management module Ml be automatically included per PCM •Quoting enforces 2x 100GbE I/O modules per PCM •4x X50130A ÇIQOGbE) I/O modules for Cl /HA •Cl / HA modules will be installed into slots 1 and 7 during manufacturing •More information about Cl and HA connectivity covered on slides 44-51 Refer to Hardware Universe for additional Information. n Net App 13© 2024 NetApp, Inc. All rights reserved NETAPP CONFIDENTIAL Tłumaczenie na język polski: Podstawowe konfiguracje Nowe zamówienia •Podstawowa konfiguracja nie zawiera modułów l/O •Moduł zarządzający jest automatycznie zawarty w płycie głównej PCM •Konfigurator wymusza użycie modułu 2x 100GbE 1/0 w każdej płycie głównej PCM •4 moduły X50130A (100GbE) 1/0 dla potrzeb Cl /HA •Moduły Cl / HA są instalowane w slotach 1 i 7 podczas produkcji • Więcej informacji na temat połączeń Cl oraz HA znajduje się na slajdach 44-51 Odwiedź Hardware Universe dla dodatkowych informacji. n NetApp 13©2024 NetApp, Inc All rights reserved NETAPP CONFIDENTIAL Tak więc skoro podstawowa konfiguracja nie zawiera modułów IO, a więc portów do sieci produkcyjnej, nie może więc być ona podłączona do takiej sieci. Idąc dalej, skoro zawiera ona tylko interfejsy do wewnętrznej magistrali Cluster Interconnect (CI), więc tylko do takiej magistrali może zostać podłączona i w takiej podstawowej konfiguracji wykorzystywana jest jako półka dyskowa dla innych węzłów Netapp AFF A90, które podłączone są do sieci produkcyjnej Ad. 4 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Wskazana dokumentacja listuje 5 przykładowych scenariuszy, w których wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access. •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access ® When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non-optimized paths Odwołujący żółtym kolorem wskazuje scenariusze, które mogą wystąpić w pewnym sytuacjach oraz konfiguracjach. Jednakże pomija dwa z nich, które są standardowe i wykorzystywane w czasie normlanej pracy macierzy, a które Przystępujący wykorzystuje w zaoferowanym rozwiązaniu (zaznaczone poniżej na czerwono). •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access ® When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non optimized paths Tłumaczenie na język polski fragment zaznaczonego kolorem czerwonym: •Gdy węzeł będący właścicielem LUN nie ma skonfigurowanego interfejsu SAN LIF •Gdy konfiguracja Selective LUN Map nie dopuszcza na dostęp bezpośredni Należy podkreślić, że zaznaczone przez Odwołującego scenariusze kolorem żóltym, nie dotyczą zaoferowanego przez Przystępującego rozwiązania. Przystępujący nie zamierza w ogóle wykorzystywać scenariuszy zaznaczonych przez Odwołującego w kolorze żółtym. Dowód ten jednoznacznie wskazuje, że producent zaoferowanego rozwiązania NetApp AFF A90 przewidział scenariusze normalnej oraz standardowej pracy macierzy, które wykorzystują przewidzianą przez Przystępującego przy rozbudowie funkcjonalność Indirect Data Access. Należy również wskazać, iż wskazana jako dowód dokumentacja została wykorzystana fragmentarycznie w celu potwierdzenia tezy Odwołującego. Odwołujący zatytułował załączony dowód w następujący sposób: Informacja czym jest zjawisko Indirect Data Acess. Wyciąg z bazy wiedzy producenta NetApp. Źródto: Artykuł bazy wiedzy producenta NetApp dostępny pod adresem: https://kb.netapp.com/on-prem/ontap/da/SAN/SAN- KBs/What_are_the_statistics_used_to_measure_indirect_data_access_to_LUNs_in_ONTAP_9 informacja czym jest zjawisko Indirect Data Acess. What is indirect Data Access to a LUN? This is access to a LUN through a LIF configured on a node other than the node that 'owns' the aggregate on which the LUN data is stored. This can occur due to one or more of the following scenarios: •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access •When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non-optimized paths Oryginalny tytuł dokumentacji to „What are the statistics used to measure indirect data access to LUNs in ONTAP 9?”, co przekłada się na język polski „Jakie statystyki używane są do monitorowania ruchu indirect data access do j'ednostek LUN w ONTAP 9?” [what are the statistics used to measure indirect data access to LUNs in ONTAP 9? j| Views: 847& Visibility: Public V Votes: 1 Category: ontap-S Specialty: SAN f Last Updated: 3101.2024,10:1&22 — Table of contents 1.Applies to 2.Answer 3.Additional Information Applies to ONTAP 9 Answer What is Indirect Data Access to a LUN? Przytoczony przez Odwołującego dowód obejmuje tylko fragment dokumentu i celowo pomija fakt, że dokument ten został stworzony w zupełnie innym celu niż insynuuje Odwołujący. Dokument ten powstał w celu pokazania w jaki sposób monitorować ruch typu indirect, a nie w celu udowodnienia, że taka konfiguracja jest nieprawidłowa i oznacza działanie awaryjne, jak próbuje dowieść Odwołujący. Ad.5 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Przedstawiony przez Odwołującego wyciąg z podręcznika wiedzy https://kb.netapp.com/on-prem/ontap/OHW/OHW KBs/Do NVMe and SAS SSDs in the same aggregate have a performance impact - nie dotyczy ani zaoferowanego przez Przystępującego modelu węzła NetApp AFF A90, ani zaoferowanych dysków NetApp X4014A, ani dysków X359A, które mogą być wykorzystane w jednej z opcji rozbudowy. Applies to •AFF A900, ASA A900 •AFF A800, ASA A800 •AFF A400, ASA A400 •AFF A250, ASA A250 •NVMe SSD •SAS SSD Answer •Yes. •For best uniform latency, provision NVMe and SAS SSDs in separate data aggregates o Data on migrated SAS SSD shelves will already be in separate aggregates o The latency will be still very fast so most applications except the most latency sensitive will notice. ■ Example: ■NVMe SSDs might respond at 10 microseconds and SAS SSDs might respond at 50 microseconds. ■This is hypothetical but in this case the repsonse time is 5x worse, but 50 microseconds is excellent response time in over 90% of use cases. •If growing capacity on an AFF system, mixing internal and external SSDs in the same aggregate is supported In ONTAP, NVMe SSD and SAS SSD drives are both in the "solid-state" disk class - latency in this disk class is roughly equivalent •Imported SAS SSD data aggregates can be expanded by adding RAID groups of NVMe SSDs or partitions o ONTAP also allows mixing SAS SSDs and NVMe SSDs in the same RAID group Odwołujący powołał się na fragment dokumentacji, celowo pomijając sekcję, która precyzuje jakich rozwiązań ona dotyczy. Tymczasem nie jest to dokumentacja obejmująca zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie. Oprócz powyższego, dokumentacja ta opisuje konfigurację inną niż zaoferowana przez Przystępującego, ponieważ w zaoferowanym rozwiązaniu nie są stosowane dyski SSD z interfejsem SAS oraz NVMe w tym samym agregacie, a co próbuje wykazać Odwołujący. Co więcej w SW Z w pkt II Lp. 21 OPZ Zamawiający zdefiniował wymaganą wydajność minimalną w oparciu o parametr IOPS, a nie o parametr latency. Powyższy fragment dokumentacji w żadnym fragmencie nie wspomina o wydajności mierzonej w IOPS, a więc jest całkowicie nierelewantny do wymagań Zamawiającego z SWZ. Symulacja wydajności dla zaoferowanego przez Przystępującego rozwiązania została załączona do pisma procesowego Przystępującego na stronach 6-12 i udowadnia ona, że wszystkie wymagania Zamawiającego jakie postawione zostały zarówno w zakresie wydajności, jak i rozbudowy są spełnione przez zaoferowane rozwiązanie. Ad.6 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Wbrew wywodom Odwołującego narzędzie NetApp Harvest umożliwia prezentację danych wydajnościowych w GUI. Potwierdzają to fragmenty dowodów przedstawionych przez Odwołującego, gdzie wskazuje na wykorzystanie tzw. „dashboards’’ (to jest w tłumaczeniu na język polski ,,paneli’’) umożlwiających wizualizację danych w zakresie wydajności: Poniższe fragmenty dokumentacji wskazują, że NetApp Harvest wykorzystuje moduł Grafana. Potwierdza to przywołana przez Odwołującego dokumentacja ze strony 23: NetApp Harvest includes many rich template driven Grafana dashboards to quickly and easily visualize NetApp performance and capacity. It also includes the ability to bulk import and export dashboards to facilitate sharing or making a backup of your custom dashboards. Tłumaczenie na język polski: NetApp Harvest zawiera wiele rozbudowanych szablonów zasilających dashbordy Grafana w celu szybkiej oraz łatwej wizualizacji pojemności oraz wydajności. Użyte w przytoczonym dowodzie pojęcie „wizualizacji pojemności oraz wydajności” jednoznacznie wskazuje, iż jest to interfejs graficzny GUI. Potwierdzenie wykorzystywania przez zaoferowane rozwiązanie interfejsu graficznego do wizualizacji pojemności oraz wydajności znaleźć można w szeroko dostępnej dokumentacji technicznej, przykładowo dokumentacja https://github.com/NetApp/harvest stwierdza: NetApp Harvest brings observability to ONTAP and StorageGRID clusters. Harvest collects performance, capacity and hardware metrics from ONTAP and StorageGRID, transforms them, and routes them to your choice of timeseries database. The included Grafana dashboards deliver the datacenter insights you need, while new metrics can be collected with a few edits of the included template files. Tłumaczenie na język polski: NetApp Harvest umożliwia obserwację klastrów ONTAP i StorageGRID. Harvest zbiera dane dotyczące wydajności, pojemności i sprzętu z ONTAP i StorageGRID, przekształca je i kieruje do wybranej bazy danych szeregów czasowych. Dołączone pulpity nawigacyjne Grafana zapewniają wgląd w centrum danych, którego potrzebujesz, a nowe metryki można zbierać za pomocą kilku edycji dołączonych plików szablonów. Poniżej Przystępujący przedstawia przykładowe GUI interfejsu NetApp Harvest, potwierdzające że jest to interfejs graficzny. Źródło: https://github.com/NetApp/harvest/blob/main/docs/assets/dashboard cluster.png AD. 7 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przytoczony dowód Odwołującego wskazuje, że wykorzystywane w zaoferowanym przez Przystępującego rozwiązaniu, jako magistrala CLUSTER INTERCONNECT, przełączniki NVIDIA SN2100 muszą być wykorzystywane zgodnie z ich przeznaczeniem - czyli do zapewnienie funkcjonalności klastra Ontap. Nie mogą być wykorzystywane jako przełączniki SAN (FC) lub LAN (IP/iSCSI) w innych celach - np. do zapewnienia komunikacji innych niż węzły Netapp urządzeń. Jednak zapis ten nie zakazuje wykorzystywania jakichkolwiek funkcjonalności przełączników na potrzeby funkcjonowania klastra Ontap. Jedną z takich wbudowanych funkcjonalności są kontenery Docker. Zgodnie z pismem procesowym Przystępującego (rysunek, strona 3 pisma procesowego Przystępującego), dokładnie takie rozwiązanie zaoferował Przystępujący. Przytoczony dowód Odwołującego potwierdza więc, że zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie jest poprawne i zgodne z zaleceniami producenta. Ad.8 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przedstawiony dowód Odwołującego potwierdza jedynie, że Linux Cumulus w wersji 5.4 został przetestowany i jest wersją rekomendowaną dla Nvidia NS2100. Fakt ten nigdy nie był negowany przez Przystępującego. Ad. 9 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Dowód Odwołującego został powołany na okoliczność, że nie ma możliwości uruchomienia aplikacji Docker w wersji 5.4 Cumulus Linux. W rzeczywistości dowodzi on jedynie że zmieniona została struktura dokumentacji pomiędzy wersjami 4.4 oraz 5.4. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w Cumulus Linuxw wersji 5.4 nadal jest możliwość uruchamiania kontenerów Docker. Wymagane jest do tego uruchomienie pakietu Docker Engine, który jest podstawą do uruchamiania kontenerów Docker. Instrukcja instalacji dla Cumulus Linux w wersjach 4.4 i starszych jest częścią dokumentacji każdej wersji systemu. Od wersji Cumulus Linux 5.0 instrukcja ta została przeniesiona do bazy wiedzy i jest uniwersalną instrukcją dla wszystkich wersji systemu. Sam pakiet instalacyjny Docker Engine nadal znajduje się w repozytoriach Cumulus Linux 5.4 i jest w pełni wspierany przez producenta. Dowód: https://download.nvidia.com/cumulus/apt.cumulusnetworks.com/repo/dists/CumulusLinux5.4.0/cumulus/binary-amd64/Packeges W pliku Packages znajduje się lista i opis dostępnych dla tego oprogramowania oficjalnie wspieranych pakietów, w tym pakiet cumulus-docker-setup, który uruchamia Docker Engine pod nazwą docker-ce. Package: cumulus-docker-setup Version: 1.0-cl5.1.0ul0 Architecture: all Maintainer: dev-support Installed-Size: 30 Depends: docker-ce, systemd, ifupdown2, iproute2 Homepage: http://www.cumulusnetworks.com Priority: optional Section : net Filename:pool/cumulus/c/cumulus-docker-setup/cumulus-docker-setup_1.0 cl5.1.0ul0_all.deb Size: 5660 SHA256: 4615ab2ad932627f06bclbc31el902948c73f8df92af89a82181ef3e33d8fl68 22bbd2431bb3819249Sdf81ae3d32c7c51d7117bMD5sum: d2462312c48476473e4d31a53182acae SHA1: Description: Cumulus Linux docker configuration files. This package automatically installs docker-ce and configures it to use the mgmt vrf and also suppresses any changes to ipt ables or related firewalls by the docker daemon. Vcs-Hash: C6df2d6eld7375af8076573bd58fla30270c9260 Wskazana w piśmie procesowym Przystępującego instrukcja uruchamianie kontenerów Docker na urządzeniach SN2100, a dostępna pod adresem https://docs.nvidia.com/networking-ethernet-software/cumulus-linux-44/Network Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/ dla nowszych wersji systemu Cumulus została przeniesiona do bazy wiedzy https://docs.nvidia.com/networking-ethernet-software/knowledge-base/Network-Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/ Instrukcja ta jest aktualna dla każdej wersji systemu Cumulus, niezależnie czy jest to wersja 4.4, 5.4, czy jakakolwiek inna. Ad 10 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przedstawiony dowód Odwołującego oparty jest na podanej przez niego nieprawdziwej informacji, że przedstawiony został zrzut okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. Dowód: fragment dowodu nr 10: Źródło: Zrzut okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90: Producent rozwiązania NetApp AFF A90 potwierdził, iż na terenie Polski nie znajduje się żaden taki system dyskowy, czy to w posiadaniu dystrybutora, partnera, czy klienta końcowego, w związku z czym Odwołujący nie ma możliwości dostępu do rzeczywistego systemu NetApp AFF A90 (oświadczenie przedstawiciela producenta NetApp stanowi załącznik nr 1 do pisma procesowego). Należy wskazać, że NetApp AFF A90 sklasyfikowany jest jako towar podwójnego zastosowania. Towary podwójnego zastosowania (TPZ) to towary, które choć zostały przez producenta zaprojektowane do zastosowań cywilnych, mogą zostać wykorzystane przez użytkowników również do celów militarnych, np. w konstrukcji, wytwarzaniu lub do badań i rozwoju broni masowego rażenia lub nowoczesnych broni konwencjonalnych. Lista takich towarów jest publikowana przez Radę W E w postaci Rozporządzenia (aktualnie jest to Rozporządzenie 428/2009). Obrót międzynarodowy tą grupą towarów podlega dodatkowej kontroli przez specjalne służby we wszystkich krajach będących sygnatariuszami traktatu z Waasenaar. Importerzy tego typu rozwiązań są zobligowani do zgłaszania każdego przywozu, wywozu oraz transferu, natomiast towar podlega ścisłemu monitorowaniu. Co więcej, na podstawie wyglądu wklejonego okna jednoznacznie można stwierdzić, że nie jest to zaoferowane przez Przystępującego narzędzie producenta NetApp Harvest, a więc przedstawiony przez Odwołującego dowód nie pochodzi z tego narzędzia. Ad. 11 - dotyczy zarzutu nr 1 odwołania pkt 4 odwołania (możliwość jednoczesnego dostępu do LUN, tj. wymóg z pkt II Lp. 3 ppkt 3 OPZ): Dowód na który powołuje się Odwołujący pochodzi z dokumentacji systemu VmWare 7.x, 8.x https://knowledge.broadcom.com/external/article/339621/vmware-multipathing-policies-inesxiesx.html Przy czym jest to wyrwane z kontekstu i wybrane zdanie z dokumentacji służące tylko i wyłącznie potwierdzeniu tezy Odwołującego. Przywołana przez niego rekomendacja dotyczy rozwiązań standardowych, powszechnie dostępnych na rynku, a nie konkretnego rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego. Ustawienia polityk przełączania ścieżek są w pełni konfigurowalne i mogą być dowolnie zmieniane z ustawień standardowych, na ustawienia dopasowane dla konkretnego rozwiązania. Jest to szczegółowo opisane w przywołanej przez Odwołującego dokumentacji technicznej. •The Round Robin (RR) multipathing policies have configurable options that can be modified on the command line. Some of these options include: ° As example for device using Round Robin (RR): ■ esxcli storage nmp device list naa. Device Display Name: FreeNAS iSCSI Disk (naa.) Storage Array Type: VMW_SATP_ALUA Storage Array Type Device Config: {implicit_support=on; explicit_support=off; explicit_allow=on; alua_followover=on; action_OnRetryErrors=off; {TPG_id=l,TPG_state=A0}} Path Selection Policy: VMW_PSP_RR Path Selection Policy Device NumIOsPending=0,numBytesPending=0} Config: {policy=rr, iops=1000/bytes=1048576C^^^^^^^^^lastPathIndex=0: Path Selection Policy Device Custom Config: Working Paths: vmhba65:C0:T2:L0 Is USB: false •A number of bytes to send along one path for this device before the PSP switches to the next path. •A number of l/o operations to send along one path for this device before the PSP switches to the next path. •If the storage device is configured for Asymmetric Logical Unit Access (ALUA), Round Robin by default will use only the active optimized paths. Note: This behavior can be changed, but not recommended as it may result in performance degradation. •To change a LUN to use the Round Robin path policy, see Changing a LUN to use a different Path Selection Policy (PSP). •To change newly provisioned LUNs to use Round Robin by default, see Changing the default pathing policy for new/existing LUNs. •For more information, search for Multipathing Considerations and PSP in the vSphere 7 Documentation Center Tłumaczenie na język polski: Polityki wielościeżkowości Round Robin (RR) posiadają opcje konfigurowalne, które można zmienić z poziomu wiersza poleceń. Niektóre z tych opcji obejmują: Przykład dla urządzenia korzystającego z Round Robin (RR): • esxcli storage nmp device list naa. Device Display Name: FreeNAS iSCSI Disk (naa.) Storage Array Type: VMW_SATP_ALUA Storage Array Type Device Config: {implicit_support=on; explicit_support=off; explicit_allow=on; alua_followover=on; action_OnRetryErrors=off; {TPG_id=1 ,TPG_state=AO}} Path Selection Policy: VMW_PSP_RR Path Selection Policy Device Config: {policy=rr,iops=1000,bytes=10485760,useANO=0; lastPathIndex=0: NumIOsPending=0,numBytesPending=0} Path Selection Policy Device Custom Config: Working Paths: vmhba65:C0:T2:L0 Is USB: false •Liczba bajtów do wysłania jedną ścieżką dla tego urządzenia, zanim PSP przełączy się na następną ścieżkę. •Liczba operacji we/wy do wysłania jedną ścieżką dla tego urządzenia, zanim PSP przełączy się na następną ścieżkę. •Numer useANO, aby włączyć korzystanie ze ścieżek Active-Non-Optimized. Dokumentacja ta wskazuje więc, że nie jest wymagana modyfikacja sterownika, jak wskazuje Odwołujący, wystarczająca jest odpowiednia konfiguracja standardowej polityki przełączania ścieżek, aby system VmWare korzystał ze wszystkich ścieżek oraz wszystkich portów wszystkich kontrolerów, a tym samym możliwa jest jednoczesna prezentacja (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego, co stanowi wymaganie SW Z, pkt II Lp. 3, ppkt 3 OPZ. Dokumentacja ta stanowi dowód na potwierdzenie stanowiska Przystępującego, że dostęp do wolumenów logicznych LUN w trybie ALUA w pełni spełnia wymagania SW Z, pkt II Lp. 3, ppkt 3 OPZ, co jest kwestionowane przez Odwołującego. Ad. 12 - dotyczy zarzutu nr 1 odwołania pkt 4 odwołania (możliwość jednoczesnego dostępu do LUN, tj. wymóg z pkt II Lp. 3 ppkt 3 OPZ): Przedstawiony dowód na okoliczność niezgodności z postanowieniami z pkt II, Lp. 3 ppkt 1 oraz ppkt 3 OPZwykracza poza zakres odwołania, ponieważ Odwołujący w ramach pkt 12 swojego wniosku dowodowego w istocie podnosi niezgodność z pkt II Lp.10 ppkt 4 OPZ. Postawiony przez niego zarzut iż uruchomienie „ FlexGroup uniemożliwia uruchomienie replikacji w trybie synchronicznym zgodnie z pkt II poz. 10 ppkt. 4 OPZ” wychodzi poza ramy odwołania. Odwołujący w ramach zarzutu wskazuje, że wykorzystanie FlexGroup uniemożliwia uruchomienie replikacji w trybie synchronicznym wymaganej w pkt II Lp. 10 ppkt 4 OPZ wskazując na brak wsparcia przez zaoferowane rozwiązanie dla funkcjonalności SnapMirror synchronous. Dowód ten nie potwierdza, że wymagana w przytoczonym wymogu funkcjonalność realizowana może być tylko i wyłącznie przez wskazaną w dowodzie funkcjonalność i nie może być realizowana przez inne wbudowane z zaoferowane rozwiązanie technologie. Tym samym dowód ten nie potwierdza postawionej przez Odwołującego tezy. Zaoferowane rozwiązanie NetApp AFF A90, oprócz wskazanej przez Odwołującego funkcjonalności oferuje inne technologie synchronicznego oraz asynchronicznego kopiowania danych, które w pełni spełniają postawione w SW Z wymagania Zamawiającego. Ad. 13 - dotyczy zarzutu nr III oraz zarzutu nr V pkt 1 odwołania (certyfikacja FIPS 140-2, tj. kryterium oceny ofert z pkt III Lp. 1 OPZ): Zgodnie z dokumentacją producenta Netapp certyfikacja FIPS 140-2 dotyczy modułu kryptograficznego i rozciąga się na urządzenia w których ten moduł jest zainstalowany. https://docs.netapp.com/us-en/ontap/ontap-security-hardening/tls-ssl.html#netapp-ontapsfips-mode-configuration Tabela ONTAP 9 str.17 pisma z dnia 13.12.2024r. Tłumaczenie na język polski: Standard FIPS 140-2 określa wymagania bezpieczeństwa dla modułów kryptograficznych w systemach bezpieczeństwa, które chronią poufne informacje w systemach komputerowych i telekomunikacyjnych. Norma FIPS 140-2 dotyczy w szczegółach modułu kryptograficznego, a nie produktu, architektury, danych czy ekosystemu. Moduł kryptograficzny to konkre…

…Sygn. akt KIO 147/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.3., 1.4.4, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.7, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania, 2. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie dotyczącym przełączników MGMT 1 Gbps i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych zmianę postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, poprzez nadanie mu brzmienia „Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego (z wyłączeniem przełączników typu MGMT 1 Gbps).”, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 1/2 części oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w 1/2 części i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, 4.3. uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 147/23 UZASADNIENIE W dniu 16 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup przełączników do sieci Data Center wraz z usługami serwisu Numer referencyjny: 993200/271/64/2022” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej jako „Zamawiający”) wobec „postanowień załącznika nr 1 do Projektowanych postanowień umowy – opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”): 1.1. rozdziału I – Przedmiot zamówienia, ust. 1.2 w brzmieniu: Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego, 1.2. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 5: 1.2.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.2.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.2.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.2.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.2.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1, 1.2.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.2.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.2.8. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.2.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.2.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) 1.2.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.2.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.3. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 6: 1.3.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.3.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.3.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.3.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.3.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1, 1.3.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.3.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.3.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.3.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.3.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) 1.3.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.3.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.4. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 7: 1.4.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM, 1.4.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.4.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps, 1.4.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA, 1.4.5. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.4.6. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos, 1.4.7. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.4.8. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.4.9. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning), 1.4.10. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego, 1.4.11. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN, 1.5. dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 8: 1.5.1. wiersza nr 1 (Interfejsy) w brzmieniu: minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+, 1.5.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696 Gbps, 1.5.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 24 GB pamięci RAM, 1.5.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB, 1.5.5. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja, 1.5.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2, 1.5.7. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow, 1.5.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning), 1.5.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: ZTP Zero Touch Provisioning, 1.5.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU), 1.5.11. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych, 1.5.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API”. Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (dalej jako „ustawa o informatyzacji”) poprzez sformułowanie treści OPZ w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, wskutek postawienia wymogów odnośnie oferowanych produktów spełniania funkcji charakterystycznych tylko dla jednego producenta, uniemożliwiając zaoferowanie produktów spełniających analogiczne (tj. takie same funkcje i cele) funkcjonalności produktów konkurencyjnych producentów, a także w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny wobec rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i „nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany OPZ poprzez: 4.1. usunięcie w rozdziale I – Przedmiot zamówienia, ust. 1.2 OPZ fragmentu: Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego; 4.2. ewentualnie wobec 4.1 – zmianę treści rozdziału I – Przedmiot Zamówienia, ust. 1.2 OPZ na: Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne. 4.3. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 5: 4.3.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.3.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.3.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.3.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.3.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 na Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres 36 miesięcy, 4.3.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.3.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.3.8. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.3.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.3.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.3.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.3.12. ewentualnie wobec 4.3.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.3.13. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie, 4.4. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 6: 4.4.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.4.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.4.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.4.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.4.5. wiersza nr 8 (Subskrypcje) w brzmieniu: Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 na Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres 36 miesięcy, 4.4.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.4.7. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.4.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.4.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.4.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.4.11. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.4.12. ewentualnie wobec 4.4.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.4.13. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie, 4.5. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 7: 4.5.1. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 32GB pamięci RAM na posiada minimum 4GB pamięci RAM, 4.5.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.5.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps poprzez jego wykreślenie, 4.5.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA poprzez jego wykreślenie, 4.5.5. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.5.6. wiersza nr 9 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos poprzez jego wykreślenie, 4.5.7. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.5.8. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), 4.5.9. wiersza nr 10 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.5.10. wiersza nr 11 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego poprzez jego wykreślenie, 4.5.11. ewentualnie wobec 4.5.11 – zmianę treści na integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne, 4.5.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN poprzez jego wykreślenie 4.6. zmianę treści dodatku nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdziału 2 – Specyfikacja techniczna, tabeli 8: 4.6.1. wiersza nr 1 (Interfejsy) w brzmieniu: minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+ na minimum 4 porty 1/10 Gigabit Ethernet SFP+, 4.6.2. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696 Gbps na musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 176 GBps, 4.6.3. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada minimum 24 GB pamięci RAM na posiada minimum 4 GB pamięci RAM, 4.6.4. wiersza nr 2 (Wydajność) w brzmieniu: posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128 MB na posiada dysk SSD lub pamięć flash o pojemności co najmniej 128 MB, 4.6.5. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: mikrosegmentacja poprzez jego wykreślenie, 4.6.6. wiersza nr 10 (Obsługiwane technologie) w brzmieniu: w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 poprzez jego wykreślenie, 4.6.7. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow na NetFlow lub odpowiednik (v5, v9) 4.6.8. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) poprzez jego wykreślenie, 4.6.9. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: ZTP Zero Touch Provisioning poprzez jego wykreślenie, 4.6.10. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: in service software upgrade (ISSU) poprzez jego wykreślenie, 4.6.11. wiersza nr 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) w brzmieniu: zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych poprzez jego wykreślenie, 4.6.12. wiersza nr 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem) w brzmieniu: obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API na obsługa NETCONF” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania”. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów 1.2.7, 1.2.9, 1.3.7, 1.3.9, 1.4.6, 1.4.8, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 i 1.5.12 oraz oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, a ponadto o „obciążenie Odwołującego kosztami postępowania”. W piśmie złożonym 31 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł „o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów, których podstawą były postanowienia zmodyfikowane lub częściowo zmodyfikowane przez Zamawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego modyfikacją SWZ z dnia 30.01.2023 r., tj. zarzuty 1.2.7., 1.2.9., 1.2.10, 1.3.7., 1.3.9., 1.3.10, 1.4.6., 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1.-1.5.3 oraz 1.5.5.-1.5.12” oraz podtrzymał odwołanie w pozostałej części. W trakcie posiedzenia w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3., 1.4.4 odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 003-005972. W Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono: 1. w rozdziale I „Przedmiot zamówienia” w pkt 1 – że „W ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca: (…) 1.2. Dokona montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych Urządzeń. Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego.”, 2. w rozdziale IV „Usługi opieki serwisowej i serwisu producenta” – „1. Zamawiający informuje, że w dniu 21 kwietnia 2022 r., zawarł porozumienie Cisco Enterprise Agreement w zakresie Data Center Switching, obowiązujące do 20 maja 2025 r. 2. Wszystkie dostarczone Urządzenia, muszą być objęte 36 miesięcznym serwisem producenta. 3. Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi opieki serwisowej dla dostarczanych Urządzeń. 4. Świadczenie usług opieki serwisowej będzie realizowane w trybie 24/7/365/366 przez okres 36 miesięcy liczony od daty podpisania protokołu przekazania Zamawiającemu do eksploatacji uruchomionych Urządzeń. 5. Zgłoszenia awarii będą dokonywane na formularzu zgłoszenia awarii i przekazywane będą za pośrednictwem uzgodnionych adresów mail’owych. Wykonawca w terminie 1 godziny potwierdzi przyjęcie zgłoszenia. 6. Serwis producenta i świadczone przez Wykonawcę usługi opieki serwisowej dla dostarczanych Urządzeń obejmują: 6.1. Wymianę uszkodzonych Urządzeń lub ich składowych w terminie 24 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego. W przypadku konieczności wymiany uszkodzonych Urządzeń, dyski i nośniki pamięci pozostają własnością Zamawiającego. 6.2. Obsługę przez Wykonawcę, w imieniu Zamawiającego, nielimitowanej ilości zgłoszeń do wsparcia technicznego producenta (TAC). 6.3. Możliwość pobierania i instalacji nowego oprogramowania i poprawek bezpieczeństwa, bezpośrednio ze strony WWW producenta Urządzeń. 6.4. Udostępnianie, dostarczanie oraz wgrywanie zmian oprogramowania, w tym poprawek, aktualizacji i nowych wersji. Wykonawca oceni potrzeby ich implementacji w środowisku Zamawiającego oraz zaimplementuje te zmiany każdorazowo wyłącznie za zgodą Zamawiającego lub na prośbę Zamawiającego.”, 3. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 5: „Przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. Opis wymagania/Element Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 3,6Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) -przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 8 Subskrypcje Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • in-service software upgrade (ISSU) • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 4. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 6 „Przełączniki typu LEAF 40/100 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. I Opis wymagania/Element I Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 12Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) – przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 8 Subskrypcje Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1 (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 5. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 7: „Przełączniki typu SPINE (wymagania dla jednego przełącznika) I Lp. I Opis wymagania/Element I Wymaganie/Wymagany Parametr (…) 2 Wydajność I • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 12Tbps i posiadać bufor min 40MB • posiada minimum 32GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB • w pełni wspiera protokół RDMA - Remote Direct Memory Access (RDMA) over converged ethernet (min.RoCEv2) dla linków 100Gbps • Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) – przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA • Hardware-Based VXLAN Tunnel End Point (VTEP) support (…) 9 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGP-EVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub M-LAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 10 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 11 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego • współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python 6. w dodatku nr 1 Specyfikacja Urządzeń, w pkt 2 Specyfikacja techniczna, w tabeli 8: „Przełączniki typu MGMT 1 Gbps (wymagania dla jednego przełącznika) Lp. Opis wymagania/Element Wymaganie/Wymagany Parametr 1 Interfejsy • Minimum 48 portów 1000BASE-T • Minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+ • 1 port typu management 2 Wydajność • musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696Gbps • posiada minimum 24 GB pamięci RAM • posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB (…) 10 Obsługiwane technologie Co najmniej: • Przełącznik L2/L3 • Wsparcie dla standardów IEEE 802.1Q VLAN encapsulation oraz QinQ • Wsparcie sprzętowe dla VXLAN, w tym praca jako VXLAN Gateway L2 oraz L3 • Mikrosegmentacja • Możliwość tworzenia list dostępowych ACL opartych o adresy źródłowe i docelowe IP, porty źródłowe i docelowe TCP/UDP, adresy źródłowe i docelowe MAC • Wsparcie dla routingu IPv4, IPv6 - co najmniej dla protokołów OSPF, IS-IS, BGP • Wsparcie VXLAN EVPN - co najmniej w zakresie routingu między VXLAN’ami z wykorzystaniem BGPEVPN • funkcjonalność Anycast Gateway • urządzenie musi umożliwiać dodatkowe technologie zabezpieczenia przed pętlami w warstwie L2 poza protokołami Spanning Tree • Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos • Przełącznik musi zapewniać możliwość obsługi technologii Multichassis Etherchannel (np. vPC lub MLAG lub MLAG lub innej odpowiedniej) łączącej przełączniki w 1 logiczną jednostkę • Obsługa protokołów 802.3ad, BFD, VRRP, LLDP • w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2 11 Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo Co najmniej: • SNMPv1/v2/v3, Telnet, SSHv2, Konsola szeregowa RS232 RJ45 • konfigurowalne przez CLI lub interfejs graficzny • system operacyjny przełącznika posiada możliwość przydzielania ról użytkownikom • upload/download plików przez FTP/SFTP • Network Time Protocol (NTP) • NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow • IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning) • Port mirroring (SPAN,ERSPAN) • ZTP – Zero Touch Provisioning • in-service software upgrade (ISSU) • Syslog • Możliwość komunikacji z serwerami uwierzytelnienia i autoryzacji za pośrednictwem protokołu RADIUS, TACACS+ lub równoważnego • 802.1x authentication • obrona przed broadcast storm oraz atakami związanymi z kierowaniem w stronę przełącznika dużego wolumenu ruchu usługowego • zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych 12 Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem • obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API • możliwość wykonywania skryptów Python W dniu 30 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści treści SWZ pismem o treści: „Modyfikacja nr 1 OPZ Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 5, tabela 6, tabela 7 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): Ultra low latency ethernet ports, tj. mniej niż 1,5us (dla L3 wg RFC 2544) - przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): przełącznik LAN musi oferować maksymalnie niskie opóźnienia na wszystkich portach celem wsparcia protokołu RDMA” Modyfikacja nr 2 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 5, tabela 6 oraz Tabela 7 (wiersz 9)– poprzez usunięcie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 Tabela 5 i 6 / Wiersz 9 Tabela 7 (Obsługiwane technologie): Przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 3 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 5, tabela 6 i tabela 8 i tabela 7 (wiersz 10)– poprzez usunięcie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8 /Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): NetFlow lub odpowiednik (v5, v9), sFlow” JEST: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8 /Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): NetFlow lub odpowiednik (v5, v9),” Modyfikacja nr 4 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 5, 6, 8 oraz wiersz 10 – tabela 7 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 Tabela 5, 6 i 8/ Wiersz 10 Tabela 7 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo) IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 5 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 1 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 1 (Interfejsy): Minimum 4 porty 1/10/25 Gigabit Ethernet QSFP+” JEST: „Wiersz 1 (Interfejsy): Minimum 4 porty o minimalnej przepustowości 1/10 Gigabit Ethernet SFP+” Modyfikacja nr 6 OPZ -Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 -tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 696Gbps” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): musi zapewniać wydajność na poziomie co najmniej 176Gbps” Modyfikacja nr 7 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: BYŁO: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada minimum 24 GB pamięci RAM” JEST: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada minimum 4 GB pamięci RAM” Modyfikacja nr 8 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 2 - tabela 8 – poprzez modyfikację zapisu: Było: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB” Jest: „Wiersz 2 (Wydajność): posiada dysk SSD lub wymienną pamięć flash o pojemności co najmniej 128MB” Modyfikacja nr 9 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 (Obsługiwane technologie): Mikrosegmentacja” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 10 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 10 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 10 (Obsługiwane technologie): w pełni wspiera wirtualizację VMware minimum w wersji ESXi 6.7u2” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 11 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): IETF-defined NSH (Network Service Header) dla SFC (Service Function Chaning)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 12 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): ZTP Zero Touch Provisioning” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 13 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): in service software upgrade (ISSU)” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 14 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 11 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 11 (Zarządzanie, telemetria, bezpieczeństwo): zaawansowana telemetria i analiza ruchu umożliwiająca wykrywanie i mitygację zagrożeń dla ciągłości usług biznesowych” JEST: „Zapis zostaje usunięty” Modyfikacja nr 15 OPZ - Załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ Dodatek nr 1 – Specyfikacja Urządzeń, rozdział 2 – Specyfikacja techniczna, wiersz 12 - tabela 8 – poprzez wykreślenie zapisu: BYŁO: „Wiersz 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem): obsługa NETCONF, OpenFlow, architektury RESTful/REST API na obsługa NETCONF” JEST: „Wiersz 12 (Wsparcie dla zintegrowanych systemów zarządzania, automatyzacji i sterowania ruchem): obsługa NETCONF””. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentów zestawień umów zawartych przez Zamawiającego w latach 2020-2022 zważywszy, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Przedmiotowe dokumenty mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jakie umowy Zamawiający zawarł w latach 2022 – 2022, co nie ma znaczenia dla oceny zgodności z przepisami Pzp zawartych w SWZ postanowień określonych w odwołaniu. Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentu „porównanie Cisco ACI z Apstra AOS” wynikający z pisma złożonego 31 stycznia 2023 r., do którego załączony był dokument zatytułowany „Porównanie i zestawienie Apstra AOS z CISCO ACI” mając na względzie, iż – jak wynika z treści odwołania - dokument ten miał służyć ustaleniu, że Apstra „AOS, w odróżnieniu od ACI, nie jest systemem zamkniętym i współpracują z wieloma przełącznikami różnych producentów. Przykładowo wskazano, że system Apstra współdziała z przełącznikami Artista, Cisco czy Juniper”, co nie było faktem istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś okolicznością sporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego nie było to, że system Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) jest systemem „zamkniętym”, umożliwiając zarządzanie wyłącznie przełącznikami Cisco. Ponadto stwierdzić należy, iż zgodnie z art. 506 ust. 2 Pzp „wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski”. Odwołujący, który powoływał się na ten dokument, nie przestawił tłumaczenia całego dokumentu zatytułowanego „Porównanie i zestawienie Apstra AOS z CISCO ACI”, a wyłącznie tłumaczenie jego tytułu i niektórych zawartych w nim sformułowań. Izba pominęła wyciągi ze specyfikacji oraz zrzuty ekranu załączone do odpowiedzi na odwołanie wobec braku podstaw do przyjęcia, że przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów będzie wykazywało jakikolwiek fakt istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, uwzględniając ponadto, że rzeczone wyciągi ze specyfikacji zostały sporządzone w języku obcym, a Zamawiający nie przestawił tłumaczeń całych tych dokumentów, a jedynie ich fragmentów. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. W ocenie Izby za zbędne należy uznać prowadzenie postępowania odwoławczego w ramach którego miałaby być oceniana zgodność z przepisami Pzp postanowień specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu w sytuacji, gdy w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia dokonanej przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r.: - treść tych postanowień w chwili zamknięcia rozprawy jest inna niż ta, której zgodność z przepisami Pzp Odwołujący kwestionował w odwołaniu, a przy tym jest zgodna z żądaniami przedstawionymi w odwołaniu – jak w przypadku postanowień określonych w punktach 1.2.9, 1.3.9, 1.4.8, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.7, oraz 1.5.12 odwołania, - postanowienia te zostały usunięte, zgodnie z żądaniami przedstawionymi w odwołaniu – jak w przypadku postanowień określonych w punktach 1.2.7, 1.2.10, 1.3.7, 1.3.10, 1.4.6, 1.4.9, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10 oraz 1.5.11 odwołania. Mając ponadto na uwadze, że strony postępowania odwoławczego zgodnie wnosiły o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie tych postanowień, wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2) Pzp zaszła podstawa do umorzenia postępowania w zakresie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania. W trakcie posiedzenia w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „wycofuje odwołanie w zakresie postanowień określonych w pkt pkt 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3., 1.4.4 odwołania”. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3, 1.3.4, 1.4.3 oraz 1.4.4 odwołania. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.3, 1.2.4, 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.4.3., 1.4.4, 1.4.6, 1.4.8, 1.4.9, 1.5.1, 1.5.2, 1.5.3, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.7, 1.5.8, 1.5.9, 1.5.10, 1.5.11 oraz 1.5.12 odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 31 stycznia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Przede wszystkim, w związku z przedstawionymi przez Odwołującego wywodami dotyczącymi vendor lock -in należy wskazać, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż postanowienia OPZ, w zakresie których Izba rozpoznawała odwołanie merytorycznie, skutkują powstaniem sytuacji określanej jako vendor lock - in. Zdaniem Izby w przypadku przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps oraz typu SPINE, których dostawa jest przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, sytuacja taka już istnieje, będąc skutkiem pozyskania przez Zamawiającego systemu zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI), który – co jest okolicznością bezsporną – pozwala wyłącznie na zarządzanie przełącznikami Cisco z linii Nexus. Nie kwestionując twierdzeń dotyczących negatywnych konsekwencji istnienia takiej sytuacji należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy ww. system został pozyskany przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania, kwestie dotyczące jego pozyskania nie mogą być przedmiotem ustaleń i rozważań Izby, a czyniąc ustalenia i rozważania w niniejszym postępowaniu odwoławczym trzeba przyjąć jako fakt, iż Zamawiający posiada już ww. system. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 99 ust. 4 Pzp w zakresie postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ (dalej jako „OPZ”), w zakresie dotyczącym przełączników MGMT 1 Gbps. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny”. Stosownie zaś do art. 99 ust. 4 Pzp, „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Niewątpliwe jest, że postanowienie rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, które zobowiązuje wykonawcę do dokonania montażu, konfiguracji i uruchomienia dostarczonych przełączników, określając przy tym, że przez konfigurację należy rozumieć „skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” jest postanowieniem, które opisuje przedmiot zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję. Zasadnie wskazał Odwołujący, iż Zamawiający przyznał, że z postanowienia tego wynika, że „jedynymi przełącznikami spełniającymi ten warunek są produkty z linii Cisco Nexus”; tym samym, wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty z tym wymaganiem. Nie oznacza to jednak, że odwołanie w zakresie ww. postanowienia jest w pełni zasadne, gdyż – jak trafnie podnosił Zamawiający - „zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza obowiązku dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie zamówienia każdego Wykonawcy który taką chęć wyrazi, i że Zamawiający jest uprawniony do zakupu takich rozwiązań, które w najwyższym stopniu spełnią jego obiektywne uzasadnione potrzeby”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 2474/22, „opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie”. Zamawiający, uzasadniając potrzebę opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w ww. postanowieniu wskazywał, iż posiada już sieć SDN, „opartą na rozwiązaniu ACI Cisco”, a przedmiotem Postępowania jest rozbudowa „obecnej infrastruktury o dodatkowe przełączniki zgodne z posiadaną infrastrukturą”. Zamawiający podnosił również, że uwzględnienie żądań odwołania w zakresie tego postanowienia – wykreślenia zdania „Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego”, względnie dopisanie na jego końcu sformułowania „lub z systemem zarządzania dostarczonym jako rozwiązanie alternatywne” skutkowałoby posiadaniem przez Zamawiającego dwóch sieci SDN. Biorąc pod uwagę, iż Odwołujący przyznał na rozprawie, że „mieszanie sieci SDN nie ma technicznego sensu”, jak również, iż Zamawiający posiada już ww. system, wskazane powyżej okoliczności uzasadniające potrzebę opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w ww. postanowieniu w ocenie Izby są racjonalne. W konsekwencji należało uznać, że w zakresie tego postanowienia opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w zakresie przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps oraz typu SPINE. Podzielając stanowisko wyrażone w ww. orzeczeniu Izba zatem uznała, że w zakresie tym opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. Powyższe nie uzasadniało uznania zarzutu za nieuzasadniony w zakresie dotyczącym przełączników typu MGMT 1 Gbps. Jak oświadczył Zamawiający w trakcie rozprawy, przełącznik tego typu „nie jest przełącznikiem produkcyjnym, służy do wejść administratorów. Przełącznik ten nie musi być zarządzany przez ACI i nie musi to być przełącznik Cisco”, wobec czego nie sposób przyjąć, że wymaganie, aby wykonawca skonfigurował te przełączniki „tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zawarte w postanowieniu rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowanie „Zamawiający poprzez konfigurację Urządzeń rozumie skonfigurowanie przełączników tak, aby przełączniki były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego” w zakresie, w jakim dotyczy przełączników typu MGMT 1 Gbps, uniemożliwiając zaoferowanie przełączników innych niż Cisco Nexus, utrudnia uczciwą konkurencję. Jest ono przy tym nieproporcjonalne, gdyż w zakresie tych przełączników stawia wymaganie, które nie wynika z potrzeb Zamawiającego. W konsekwencji sformułowanie to narusza art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 99 ust. 4 Pzp. Naruszenie tych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiało zaoferowanie przełączników innych niż Cisco Nexus – takich, których nie można skonfigurować tak, aby „były dostępne i zarządzane w systemie zarządzania siecią Cisco Application Centric Infrastructure (ACI) posiadanym przez Zamawiającego”. W tym stanie rzeczy należało nakazać Zamawiającemu dokonanie zmiany ww. postanowienia, w taki sposób, aby rzeczone sformułowanie nie dotyczyło przełączników typu MGMT 1 Gbps, o czym orzeczono w punkcie 2 wyroku. W pozostałym zakresie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne Izba uznała za nieuzasadniony, wobec czego w tym zakresie oddaliła odwołanie w punkcie 3 wyroku. W zakresie naruszenia art. 1 pkt 2) w zw. z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne należy wskazać, że zgodnie z art. 1 pkt 2) tej ustawy, „ustawa określa zasady ustalania minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych oraz dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej z podmiotami publicznymi oraz ustalania Krajowych Ram Interoperacyjności systemów teleinformatycznych w sposób gwarantujący neutralność technologiczną i jawność używanych standardów i specyfikacji”, zaś stosownie do art. 3 pkt 19) tej ustawy „użyte w ustawie określenia oznaczają: neutralność technologiczna - zasada równego traktowania przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie i modyfikacji eksploatowanych systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu konkurencyjnych produktów i rozwiązań”. Biorąc pod uwagę treść tych przepisów nie może ulegać wątpliwości, że art. 1 pkt 2) ww. ustawy określa zakres przedmiotowy ustawy, wobec czego z przepisu tego nie wynika norma nakładająca na Zamawiającego jakikolwiek obowiązek. Art. 3 pkt 19) ww. ustawy jest zaś wyłącznie przepisem zawierającym definicję użytego w art. 1 pkt 2) określenia „neutralność technologiczna”. Brak jest tym samym podstaw do przyjęcia, że z przepisów tych wynikała norma zobowiązująca Zamawiającego do „przestrzegania zasady neutralności technologicznej”, a w konsekwencji do uznania, iż Zamawiający naruszył te przepisy. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 99 ust. 4 Pzp oraz art. 1 pkt 2) w związku z art. 3 pkt 19) ustawy z dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne w zakresie art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 99 ust. 4 Pzp w zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.1, 1.2.2, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.8, 1.2.11, 1.2.12, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.5, 1.3.6, 1.3.8, 1.3.11, 1.3.12, 1.4.1, 1.4.2, 1.4.5, 1.4.7, 1.4.10, 1.4.11 oraz 1.5.4 odwołania Izba uznała za nieuzasadniony. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.1, 1.3.1 oraz 1.4.1 odwołania, tj. postanowień „posiada minimum 32GB pamięci RAM”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, należy stwierdzić, że w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący jako na okoliczności uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień wskazywał na to, że „Na rynku dostępni są producenci, którzy oferują podobne urządzenia, ale dzięki lepszej optymalizacji systemy operacyjnego posiadają w swoich urządzeniach mniejszą ilość pamięci RAM. Pamięć RAM nie jest cechą funkcjonalną która ma znaczenie na działanie usługi. Fakt, że inny producent oferuje urządzenie z mniejszą pamięcią RAM nie oznacza, że jego rozwiązanie jest mniej wydajne, „gorsze”. Oznacza jedynie, że producent ten lepiej zoptymalizował oprogramowanie, aby nie było konieczności stosowania aż tak dużej ilości pamięci RAM.” Nie kwestionując tych twierdzeń mieć przy tym należało na uwadze, iż w odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus. Zważywszy ponadto, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że „gdyby nie było wymagań dot. konfiguracji i integracji z ACI, to inne przełączniki spełniają wymagania Zamawiającego i mogłyby zostać zaoferowane”, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.2, 1.3.2 i 1.4.2, tj. postanowień „posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ należy wskazać, iż nawet jeżeli przyjąć, że Cisco określa „przestrzeń na dane jako „dysk SSD”” i tak samo czyni Zamawiający – jak twierdził Odwołujący - z twierdzenia tego nie sposób wywieść wniosku, że inni producenci przełączników nie określają „przestrzeni na dane” w taki sam sposób, a w konsekwencji, iż sformułowanie „posiada dysk SSD” uniemożliwia bądź utrudnia zaoferowanie przełączników innego producenta niż Cisco, a więc że ogranicza konkurencję. W odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, co biorąc pod uwagę zacytowane w poprzednim akapicie oświadczenie Odwołującego, nie uzasadnia uznania, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W zakresie postanowienia określonego w punkcie 1.5.4 odwołania, tj. postanowienia „posiada dysk SSD o pojemności co najmniej 128MB”” zawartego w tabeli 8 znajdującej się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, konieczne jest wskazanie, że w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia dokonanej przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r. – postanowienia te otrzymały brzmienie „posiada dysk SSD lub wymienną pamięć flash o pojemności co najmniej 128MB”. Podnoszone przez Odwołującego na rozprawie wywody dotyczące nieprawidłowości ww. postanowienia w zakresie wymienności pamięci flash nie mogły być przez Izbę brane pod uwagę z uwagi na treść art. 555 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, przy czym, jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy”. W odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wskazywał na okoliczności dotyczące wymienności pamięci flash jako na okoliczności wskazujące na naruszenie przepisów Pzp w związku z dokonaną przez Zamawiającego czynnością – sformułowaniem tych postanowień, skutkiem czego nie stanowiły one zarzutu, co do którego Izba mogła orzekać. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Izba zobowiązana więc jest do uwzględnienia, iż dokonana została ww. zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia, w wyniku której oferowane przełączniki mogą posiadać wymienną pamięć flash zamiast dysku SSD. W świetle wskazanych w odwołaniu okoliczności uzasadniających zarzut w związku ze sformułowaniem postanowienia określonego w punkcie 1.5.4 odwołania nie ma zaś podstaw do przyjęcia, że postanowienie to w brzemieniu po dokonaniu ww. zmiany narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp czy art. 99 ust. 4 Pzp. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.5 i 1.3.5 odwołania, tj. postanowień „Do wszystkich wymienionych funkcjonalności muszą być dostarczone subskrypcje ze wsparciem producenta na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1”, zawartych w tabelach 5 i 6 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, należy wskazać, że jak wynika z treści odwołania, w zakresie tym jest ono konsekwencją zarzutów zmierzających „do zwiększenia konkurencji i niedopuszczenie do tego, by jedynym akceptowalnym rozwiązaniem było zaoferowanie produktów Cisco”. Jak wskazano powyżej, możliwość zaoferowania w Postępowaniu w zakresie przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps oraz typu LEAF 40/100 Gbps wyłącznie przełączników z linii Cisco Nexus wynika z postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, które w ocenie Izby nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. W konsekwencji tego rozstrzygnięcia należało uznać, że postanowienia wymagające dostarczenia „do wszystkich wymienionych funkcjonalności” subskrypcji ze wsparciem Cisco „na okres i z warunkami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 1” dodatku nr 1 do OPZ są uzasadnione, a tym samym również nie naruszają ww. przepisów. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.6, 1.3.6 i 1.4.5 odwołania, tj. postanowień „mikrosegmentacja”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ wskazać należy, że okolicznościami powołanymi w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu jako uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień było nie wskazanie przez Zamawiającego, „żeby ta funkcjonalność była u niego uruchomiona” oraz na istnienie rozwiązań równoważnych; w odwołaniu nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, Mając na uwadze ponadto złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy oświadczenie, iż „mikrosegmentacja, tak jak jest napisana w OPZ, jest w porządku”, brak było podstaw do przyjęcia, że postanowienia te uniemożliwiają bądź utrudniają zaoferowanie przełączników innego producenta niż Cisco, a więc że naruszają art. 16 pkt 1) i 3) Pzp czy art. 99 ust. 4 Pzp. W zakresie postanowień określonych w punktach 1.2.8, 1.3.8 i 1.4.7, tj. postanowień „in-service software upgrade (ISSU)”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ jako okoliczności uzasadniające zarzut w związku ze sformułowaniem tych postanowień w odwołaniu wniesionym w niniejszym postępowaniu Odwołujący wskazał „zbędność funkcjonalności ISSU na urządzeniach sieciowych, niezależnie od posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury” oraz że „jej wymaganie ma na celu jedynie ograniczenie konkurencji i”. Także w tym zakresie w odwołaniu tym nie wskazano, zaoferowanie w Postępowaniu jakich przełączników jest niemożliwe ze względu na przedmiotowe postanowienia, ani nawet, że z tego powodu nie jest możliwe zaoferowanie w Postępowaniu przełączników innych niż Cisco Nexus, Zważywszy ponadto, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że „gdyby nie było wymagań dot. konfiguracji i integracji z ACI, to inne przełączniki spełniają wymagania Zamawiającego i mogłyby zostać zaoferowane”, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że postanowienia te opisują przełączniki typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps czy typu SPINE w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję czy stanowiący nierówne traktowanie wykonawców. Do postanowień określonych w punktach 1.2.11, 1.3.11 i 1.4.10 odwołania, tj. postanowień „integracja z systemem zarządzania siecią ACI (Application Centric Infrastructure) posiadanym przez Zamawiającego”, zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ, w pełni odnoszą się przedstawione powyżej rozważania dotyczące postanowienia rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ. Aczkolwiek więc bezsporne było, że wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu jako przełączników typu LEAF 1/10/25 Gbps, typu LEAF 40/100 Gbps i typu SPINE przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty z tymi wymaganiami, co oznacza, że postanowienia te są postanowieniami, które opisują przedmiot zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, to należało uznać, że w zakresie tych postanowień opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a w konsekwencji – że nie narusza art. 16 pkt 1) i 3) Pzp ani art. 99 ust. 4 Pzp. To samo dotyczy postanowień określonych w punktach 1.2.12 i 1.3.12 odwołania, tj „współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE oraz posiadaną siecią typu SDN” oraz w punkcie 1.4.11 odwołania, tj „współpraca z posiadanymi przez Zamawiającego przełącznikami typu SPINE i LEAF oraz posiadaną siecią typu SDN” zawartych w tabelach 5, 6 i 7 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do OPZ. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia, iż „Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Izba na podstawie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, obciążając kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego po ½ części, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ½ kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz znosząc wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, ze względu na to, iż to w wyniku wniesionego w niniejszej sprawie odwołania w toku postępowania odwoławczego – w dniu 30 stycznia 2023 r. -Zamawiający dokonał wielu zmian treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób zgodny z żądaniami Odwołującego, w tym zmiany, która umożliwiła złożenie oferty o treści zgodnej z warunkami zamówienia – polegającej na usunięciu z treści w tabel 5, 6 i 8 znajdujących się w pkt 2 dodatku nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia postanowienia „przełącznik musi zapewniać możliwość łączenia w stos”. Było zaś bezsporne, że jak wskazano powyżej „wyłącznie w przypadku zaoferowania w Postępowaniu przełączników z linii Cisco Nexus nie wystąpi niezgodność pomiędzy treścią oferty” a postanowieniem rozdziału I pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, jak również, że przełączniki z linii Cisco Nexus nie zapewniają możliwości łączenia w stos. Przewodniczący: ……………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 342/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Częstochowską z siedzibą w Częstochowie przy udziale wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 342/21 Uzasadnie nie Politechnika Częstochowska z siedzibą w Częstochowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa i montaż wraz usługą konfiguracji cyfrowej centrali telefonicznej dla Politechniki Częstochowskiej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9 października 2020 r., nr 595333-N-2020. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 1 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELESIS sp. z o.o. w Wołominie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie, zwanego dalej „CST” lub „przystępującym”, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ; b)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CST z postępowania, mimo że wskazany wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie parametrów zaoferowanego systemu telekomunikacyjnego SLICAN NCP oraz telefonu Yealink T46S, c)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CST, mimo że wykonawca ten nie wniósł wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego w wezwaniu do ponownego wniesienia wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty CST jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawcy CST z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; b) odrzucenia oferty wykonawcy CST z uwagi na zaniechanie wniesienia wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego w wezwaniu do ponownego wniesienia wadium; c) wykluczenia z postępowania wykonawcy CST z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający w treści załącznika do SIW Z „Opis Przedmiotu Zamówienia” Zamawiający wskazał szereg parametrów minimalnych, które wymaga od centrali telefonicznej oraz telefonów. Zdaniem odwołującego, niezgodność oferty przystępującego z treścią SIWZ przejawia się w odniesieniu do następujących elementów: a) wymagania w zakresie wskazania typu, modelu, marki lub innej informacji pozwalającej na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów b) systemu telekomunikacyjnego oraz c) aparatu IP typ 2. Co do niezgodności ad. a) odwołujący podniósł, że zamawiający w treści SIW Z (w ramach formularza oferty) wymagał wskazania typu, modelu, marki lub innej informacji pozwalającej na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów. Wskazał, że z informacji złożonych przez wykonawcę CST (specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia) wynika, że wskazany pierwotnie przedmiot zamówienia, tj. „System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ” nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że z treści złożonych informacji wynika, że wykonawca CST w toku prowadzonego postępowania zaoferował prototyp urządzenia, który nie istnieje, a zatem opis wskazany w formularzy oferty ani obecnie, ani w momencie składania oferty nie pozwalał Zamawiającemu na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego produktu. Zdaniem odwołującego, treść wymagania Zamawiającego była oczywista i nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości. Zamawiający już z treści formularza oferty, chciał uzyskać informacje o przedmiocie zamówienia, które byłby w stanie samodzielnie zweryfikować. Przedmiot zamówienia wskazany przez CST nie pozwalała na taką weryfikację, ponieważ w ogóle nie pozwala na zidentyfikowanie przedmiotu zamówienia. Tym samym do momentu złożenia specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia wykonawca CST mógł w sposób dowolny modyfikować co jest przedmiotem jego oferty i co znajduje się pod nazwą System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ. W ocenie Odwołującego takie oznaczenie nie spełnia wymagania określonego w formularzu oferty, co wynika z informacji przedłożonych Zamawiającego, udostępnionych Odwołującemu po raz pierwszy po wyborze oferty CST jako najkorzystniejszej. Co do niezgodności ad. b) odwołujący podniósł, że wykonawca CST zaoferował: „System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ”. W ocenie Odwołującego wskazana centrala firmy SLICAN (SLICAN NCP – CM600P) nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do następujących parametrów: • system ma być wyposażony w duplikację jednostki sterującej działającą w trybie „gorącej rezerwy” (zawierającą pełną replikę oprogramowania sterującego i aplikacyjnego), w szczególności wymagane jest utrzymanie bez zmian i strat jakości wszystkich zestawionych połączeń w czasie i po przełączeniu na zapasową jednostkę sterującą – szacowany czas przełączania się central SLICAN wynosi min. 2 minuty; Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. ·system musi posiadać mechanizm zarządzania jakością usług (QoS) w sieci IP/WAN i Ethernet/LAN: o znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q, DSCP/DiffServ, o kompresja pakietów z użyciem kompresorów G.711, G.729a, G.723.1, o wykrywanie ciszy/głosu [Silence/Voice Activity Detection]. Odwołujący wskazał, że centrala SLICAN w zakresie QoS znajduje się na 3 warstwie (DSCP) dla SIP i CTS. Zaoferowana centrala nie umożliwia znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q z uwagi na konieczność zapewnienia innych funkcjonalności. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. ·Użyte przez producenta Slican oprogramowanie „ASTERISK” nie pozwala na zachowanie kanałów RTP podczas przełączenia komutacji połączeń pomiędzy jednostkami sterującymi zgodnie z dokumentacją: https://wiki.asterisk.org/wiki/display/AST/Asterisk+13+Documentation; · ·system musi zapewniać możliwość wykorzystania istniejących i dostępnych łączy telekomunikacyjnych, zapewniając obsługę następujących rodzajów łączy: o analogowych łączy miejskich, opcjonalnie CLIP, o cyfrowych łączy ISDN (30B+D) – styk E1/T2 - z sygnalizacją DSS1, o analogowych łączy abonenckich wewnętrznych do współpracy ze standardowymi aparatami telefonicznymi z wybieraniem dekadowym i DTMF z CLIP oraz analogowymi aparatami faksowymi, o pakietowych łączy abonenckich do podłączenia terminali zgodnych ze standardem H.323 i SIP (podłączenie przez sieć IP), Zdaniem odwołującego centrala nie wspiera standardu T2 oraz protokołu H.323. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania; ·wymagana jest możliwości blokowania kodem linii abonenckiej Zdaniem odwołującego centrala nie wspiera blokowania linii abonenckiej. W kodach usług jest tylko blokada aparatu – telefonu. Podzespoły opisane przez wykonawcę CST w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie pozwalają na jakąkolwiek modyfikację powyższego, wymaganego parametru. Odwołujący wskazał, że zmiana modułów oprogramowania w żaden sposób nie pozwala na osiągnięcie opisanego parametru, a wykonawca CST wskazał tylko i wyłącznie na odpowiednie przygotowania modułów oprogramowania. Odwołujący argumentował, że dostosowanie zaoferowanej centrali do wymagań zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE (zaoferowany został prototyp produktu, który nie został nigdy wyprodukowany, a więc sam producent nie może mieć wiedzy co do możliwości zbudowania i prawidłowego działania centrali o wymaganych parametrach). Odwołujący wskazywał, że podzespoły wskazane przez niego nie pozwalają na modyfikację centrali w sposób doprowadzający do spełnienia wymagań zamawiającego, zaś zamawiający wymagał wyspecyfikowania wszelkich takich podzespołów. W odniesieniu do niezgodności ad. c) odwołujący podniósł, że w korespondencji prowadzonej z zamawiającym wskazał w jakim zakresie oferuje sprzęt zmodyfikowany przez producenta (lub za zgodą producenta). Odwołujący zaznaczył, że już w formularzu oferty wykonawca CST wskazał na oferowanie centrali odpowiednio dostosowanej (dopisek: „BTO”). W odniesieniu do Aparatu IP typ 2 wykonawca CST złożył zatem jednoznaczne oświadczenie o zaoferowaniu telefonu standardowego, bez jakichkolwiek modyfikacji. Powyższe wynika jednoznacznie z treści oświadczenia tego wykonawcy złożonego zarówno w formularzu oferty jak i specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia: „1. Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia: a. System firmy Slican NCP - CM600P – BTO zgodny z OPZ, b. Telefony Yealink T21P E2 (Aparat IP typ1), c. Telefony Yealink T46S (Aparat IP typ2).” Odwołujący podniósł, że wykonawca CST zaoferował Aparat IP typ 2: „A parat IP Yealink T46S – typ 2”. W ocenie Odwołującego wskazany aparat IP nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do następujących parametrów: • kodeki: G.722, G.711(A/μ), G.723, G.729AB, G.726, iLBC – zaoferowany aparat IP nie obsługuje kodeku G.729AB; • uwierzytelnianie przy pomocy MD5/MD5-sess – zaoferowany aparat IP nie zapewnia uwierzytelniania przy pomocy MD5/MD5-sess; • PoE (IEEE 802.3af), klasa 0 – zaoferowany aparat IP pracuje w klasie PoE 3, nie zaś w wymaganej klasie PoE 0. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że podtrzymuje argumentację wskazaną na potwierdzenie niezgodności oferty CST z treścią SIW Z. Wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie – niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują – jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Zdaniem odwołującego, działanie wykonawcy CST w zakresie parametrów oferowanej centrali oraz aparatu IP typ 2 wypełniają znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje w specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia złożonej na wezwanie Zamawiającego w dniu 15.01.2021 r. w odniesieniu do wszystkich parametrów opisanych przez Odwołującego w ramach zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ). Odwołujący podniósł, że obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Odwołujący podniósł, że podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada wykonawca CST, który winien mieć pełną świadomość, iż zaoferowane centrale oraz aparat IP nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego (w szczególności wymagań określonych w zarzucie III uzasadnienia odwołania), zaś dostosowanie zaoferowanej centrali do wymagań Zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE. Przy czym odwołujący zaznaczył, że wykonawca CST nie przewidział podzespołów, które umożliwiłyby modyfikację centrali w sposób doprowadzający do spełnienia wymagań zamawiającego. Odwołujący argumentował, że wykonawca CST przedstawił nieprawdziwe informacje w następującym zakresie: • spełniania przez zaoferowaną centralę telefoniczną następujących parametrów: - system jest wyposażony w duplikację jednostki sterującej działającą w trybie „gorącej rezerwy” (zawierającą pełną replikę oprogramowania sterującego i aplikacyjnego), w szczególności wymagane jest utrzymanie bez zmian i strat jakości wszystkich zestawionych połączeń w czasie i po przełączeniu na zapasową jednostkę sterującą - system posiada mechanizm zarządzania jakością usług (QoS) w sieci IP/WAN i Ethernet/LAN: o znakowanie/etykietowanie zgodnie ze standardami: 802.1Q, DSCP/DiffServ, o kompresja pakietów z użyciem kompresorów G.711, G.729a, G.723.1, o wykrywanie ciszy/głosu [Silence/Voice Activity Detection]. - system pozwala na zachowanie kanałów RTP podczas przełączenia komutacji połączeń pomiędzy jednostkami sterującymi - system zapewnia możliwość wykorzystania istniejących i dostępnych łączy telekomunikacyjnych, zapewniając obsługę następujących rodzajów łączy: o analogowych łączy miejskich, opcjonalnie CLIP, o cyfrowych łączy ISDN (30B+D) – styk E1/T2 - z sygnalizacją DSS1, o analogowych łączy abonenckich wewnętrznych do współpracy ze standardowymi aparatami telefonicznymi z wybieraniem dekadowym i DTMF z CLIP oraz analogowymi aparatami faksowymi, o pakietowych łączy abonenckich do podłączenia terminali zgodnych ze standardem H.323 i SIP (podłączenie przez sieć IP), - występuje możliwości blokowania kodem linii abonenckiej • spełniania przez zaoferowane Aparaty IP typ 2 następujących parametrów: - wykorzystywanie kodeków: G.722, G.711(A/μ), G.723, G.729AB, G.726, iLBC; - uwierzytelnianie przy pomocy MD5/MD5-sess; - praca w PoE (IEEE 802.3af), klasa 0. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 26.01.2021 r. wezwał wykonawcę do ponownego wniesienia wadium w kwocie 5 000,00 zł w terminie do 01.02.2021 r. Z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego wynika, że wykonawca CST nie wniósł wadium w terminie przewidzianym przez Zamawiającego. Tym samym ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty wykonawcy CST. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o. w Tarnowie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Odwołujący cofnął odwołanie w części, w zakresie zarzutów dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego CST, wezwanie zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021 r. skierowane do przystępującego CST w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, oświadczenia i dokumenty złożone przez przystępującego CST w odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 15 stycznia 2021 r., zawiadomienie o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 26 stycznia 2021 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 1 lutego 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż wraz z usługą konfiguracji cyfrowej centrali telefonicznej dla Politechniki Częstochowskiej Ustalono, że w pkt 8.5. SIW Z zamawiający zamieścił Wykaz dokumentów i oświadczeń składanych na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W ppkt 3 zamawiający wskazał, że W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć: Specyfikacja techniczna Na potwierdzenie, że oferowany produkt zgodny jest z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIW Z, Wykonawca zobowiązany jest dołączyć specyfikację techniczną oferowanego produktu. Specyfikacja techniczna musi zawierać dane odnośnie każdego z parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego, parametrów podzespołów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W specyfikacji technicznej winien być również wskazany typ, model, marka oferowanego sprzętu w przypadku podzespołów posiadających takie oznaczenia. Ustalono także, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik do SIW Z, zamawiający opisał wymagania dla aparatów IP typ 2. Zamawiający wymienił m.in. następujące parametry i funkcjonalności tych aparatów: oPoE (IEEE 802.3af), klasa 0. Ustalono ponadto, że we wzorze formularza oferty (załącznik do SIW Z) zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia o treści: „Oferowany produkt/y (typ, model, marka lub inna informacja pozwalająca na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów): ……………………………… .”. Ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta przystępującego CST. Ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje: System firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ oraz Telefony Yealink T46S zgodne z OPZ. Ustalono również, że pismem z dnia 12 stycznia 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego CST, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego do złożenia specyfikacji technicznej oferowanego produktu. Specyfikacja techniczna musi zawierać dane odnośnie każdego z parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego, parametrów podzespołów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W specyfikacji technicznej winien być również wskazany typ, model, marka oferowanego sprzętu w przypadku podzespołów posiadających takie oznaczenia. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący CST przy piśmie z 15 stycznia 2021 r. złożył specyfikację techniczną przedmiotu zamówienia: a.system firmy Slican NCP-CM600P-BTO zgodny z OPZ, b.telefony Yealink T46S (aparat IP typ 2). Opisał Parametry aparatów IP: Aparat IP Yealink T46S - typ 2 Interfejs: ·PoE (IEEE 802.3af), klasa 0 W dalszej kolejności ustalono, że 26 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Npzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania dotyczących: a)systemu telekomunikacyjnego, b)niewniesienia wadium w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, c)oferowanego aparatu typ 2 w części dotyczącej kodeków i uwierzytelniania, Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy NPzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy NPzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący na posiedzeniu Izby 26 lutego 2021 r. oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy NPzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy NPzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niezgodności treści oferty przystępującego ze wzorem formularza oferty. Odwołujący podniósł, że opis rozwiązania oferowanego przez przystępującego wskazany w formularzu oferty oznacza, iż wykonawca ten w toku prowadzonego postępowania zaoferował prototyp urządzenia, który nie istniał ani obecnie, ani w momencie składania oferty oraz nie pozwalał zamawiającemu na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego systemu. Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje system firmy SLICAN NCP – CM600P – BTO zgodny z OPZ. We wzorze formularza oferty (załącznik do SIW Z) zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia o treści: „Oferowany produkt/y (typ, model, marka lub inna informacja pozwalająca na jednoznaczne zidentyfikowanie oferowanego/ych produktu/ów): ……………………………… .”. Nie było sporne między stronami, że określenie „BTO” zawarte w ofercie przystępującego oznaczało „built to own”, czyli urządzenie zbudowane zgodnie z określonymi wymaganiami, w tym przypadku, wymaganiami określonymi w SIW Z. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczenie zawarte w formularzu oferty należało rozumieć w ten sposób, że przedmiotem oferty jest system firmy Slican o nazwie NCP – CM600P, zmodyfikowany pod kątem spełnienia wszystkich wymagań OPZ, czyli opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, taka identyfikacja przedmiotu oferty odpowiadała wymaganiom wzoru formularza ofertowego. W szczególności z postanowienia tego nie wynikał zakaz zaoferowania rozwiązania, które będzie stanowiło dedykowaną dla zamawiającego wersję systemu dostępnego na rynku. Odwołujący w treści zarzutu pominął okoliczność, że zamawiający nie wymagał od wykonawców ujawnienia już w samej ofercie parametrów technicznych oferowanych urządzeń. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w SIW Z wyraźnie przesądził, że informacja na temat parametrów, funkcji, oprogramowania, wyposażenia dodatkowego czy parametrów podzespołów miała się znajdować dopiero w specyfikacji technicznej, składanej przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe wynikało w sposób jednoznaczny z postanowienia pkt 8.5. SIW Z. W tej sytuacji za bezzasadne należało uznać oczekiwanie odwołującego, aby tego rodzaju informacje znalazły się już w treści samej oferty. Wbrew stanowisku odwołującego oznaczenie produktu zamieszczone przez przystępującego w formularzu oferty nie uniemożliwiło zamawiającemu także weryfikacji cech oferowanego produktu. Zamawiający wiedział jaki produkt i jakiego pochodzenia został mu zaoferowany. Co więcej, zamawiający nawet prowadził korespondencję bezpośrednio z producentem, który potwierdzał spełnienie wymagań opisanych w SIW Z (por. pismo zamawiającego z 21 stycznia 2021 r. i odpowiedź producenta z 25 stycznia 2021 r. – w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego; dokumenty przedstawione także jako dowody nr 5 – 6, załączone do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r.). Odwołujący podniósł także, że dostosowanie zaoferowanego systemu do wymagań zamawiającego wymagałoby tak dalece istotnej przebudowy centrali telefonicznej, iż mielibyśmy do czynienia z całkowicie nowym produktem, który winien być oferowany pod inną nazwą, dla którego winna być wydana całkowicie nowa deklaracja CE. Izba stwierdziła, że powyższe twierdzenie odwołującego pozostało gołosłowne i nie zostało poparte żadnym dowodem. Kierując się powyższymi rozważaniami, zarzut uznano za chybiony. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania aparatu typ 2 charakteryzującego się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 3, zamiast wymaganego w SIW Z aparatu spełniającego wymagania PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 0. Nie było sporne miedzy stronami, że zaoferowany przez przystępującego aparat Yealink SIP-T46S charakteryzował się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 3. Powyższe wynikało także z karty katalogowej aparatu złożonej przez odwołującego (dowód nr 11), karty katalogowej załączonej do odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego, wydruku ze strony ticket.yealink.com złożonego przez odwołującego (dowód nr 14), a także deklaracji Yealink z 7 lutego 2021 r. złożonej przez przystępującego (dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r.). Jednakże powyższy fakt nie skutkował koniecznością odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem oferta podlega odrzuceniu wyłącznie wtedy, gdy jej „treść” nie odpowiada „treści” SIW Z. Zarówno zatem w zakresie oferty jak i SIW Z należy ich zawartość merytoryczną, a nie formalne wymogi. Dopiero merytoryczna niezgodność oferty z dokumentacją postępowania skutkuje koniecznością odrzucenia oferty zgodnie z ww. przepisem. W analizowanej sprawie rozstrzygnięcie wymagało wyjaśnienia czym różniły się klasy 0 i 3 PoE (Power over Ethernet) wg standardu IEEE 802.3 af. PoE (Power over Ethernet) jest nazwą szeregu metod, które pozwalają zasilić sprzęt sieciowy poprzez skrętkę komputerową przy równoczesnym przesyle danych. W 2003 r. organizacja IEEE ustanowiła standard zasilania PoE 802.3af (por. wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl, dowód nr 10 złożony przez odwołującego, str. 1). Ustalono również, że wg standardu IEEE 802.3af klasyfikacja urządzeń jest opcjonalna. Zapewnia ona przydatną informację o zapotrzebowaniu urządzenia na moc (por. wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl - dowód nr 10, str. 3). Jak wynika z kolumny 2 w tabeli zaczerpniętej ze strony internetowej wikipedia.org, a załączonej do str. 4 odpowiedzi na odwołanie, klasy 1-3 są klasami opcjonalnymi (optional), zaś klasa 0 – klasą domyślną (default). Powyższe oznacza, że producent urządzenia odbiorczego (PD - Powered Device), podpinanego kablem Ethernet do urządzenia zasilającego (PSE - Power Sourcing Equipment), może określić opcjonalną klasę zasilania takiego urządzenia odbiorczego (odpowiednio klasa 1 – very low power, klasa 2 – low power, klasa 3 - mid power). Urządzenie klasy 1 ma zapotrzebowanie na moc na poziomie 0,44 – 3.84 W, klasy 2 – w zakresie 3,84 – 6.49 W, zaś klasy 3 w zakresie 6,49- 12.95 W. Przypisanie klasy 1-3 dla urządzenia odbiorczego sprawia, że urządzenie zasilające wie, jak moc ma zapewniać urządzeniu peryferyjnemu. Co istotne jednak, jeśli producent urządzenia odbiorczego klasy nie przypisze („classification unimplemented”), to wówczas urządzenie zasilające zapewni mu moc, jak dla urządzenia klasy 0. Jest to oczywiste, bo skoro urządzenie zasilające nie wie, jaką moc zapewnić urządzeniu odbiorczemu, to zapewnia ją w maksymalnym dopuszczalnym zakresie. W takim przypadku urządzenie zasilające zapewnia energię w najszerszym możliwym szerokim zakresie, to jest od 0.44-12.95 W, (por. tabela ze str. 4 odpowiedzi na odwołanie, kolumna 4 i 6, korespondencja mailowa z panem Markiem Chabowskim - dowód nr 12, wydruk ze strony internetowej dipol.com.pl, dowód nr 10, str. 3). Te ustalenia miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu. Zamawiający wymagał telefonu (będącego urządzeniem odbiorczym PD - Powered Device),zasilanego przez centralę telefoniczną (będącą urządzeniem zasilającym PSE - Power Sourcing Equipment) w oparciu o PoE (Power over Ethernet) wg standardu IEEE 802.3af w klasie 0, zaś w rzeczywistości telefon Yealink SIP-T46S posiadał zdefiniowaną klasę opcjonalną 3. Jak wynika ze złożonych w sprawie dowodów, różnica między klasą 0 a klasą 3 w przypadku zasilanych urządzeń odbiorczych, Powered Device, a takim jest telefon, polegała wyłącznie na tym, że w przypadku klasy 0, urządzenie zasilające (PSE) jest zmuszone zapewniać mu moc w szerokim zakresie, to jest 0,44 – 12,95 W, podczas gdy w klasie 3 – w zakresie 6,49 – 12,95 W. Porównanie tych wartości oznacza, że choć oferowany telefon pracuje w klasie 3, to jednak jego zapotrzebowanie na moc mieści się w granicach zapotrzebowania na moc urządzenia pracującego w klasie 0. Powyższe zadeklarował wyraźnie producent w swej deklaracji z 7 lutego 2021 r. – dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r. Ponadto, jak ustalono, rzeczywiste zapotrzebowanie (Power Consumption) w ramach PoE oferowanego telefonu mieści się w granicach 2,7 – 5,5 W. Powyższe wynikało z deklaracji producenta - dowodu nr 7 złożonego przez przystępującego i karty katalogowej telefonu dowodu nr 11 złożonego przez odwołującego. W tej sytuacji należało podzielić stanowisko zamawiającego i przystępującego, że zapotrzebowanie na moc oferowanego urządzenia mieści się w zakresie zapotrzebowania wymaganego dla urządzenia zasilanego w SIW Z, tj. jak dla klasy 0. Powyższe zadeklarował wyraźnie producent w swej deklaracji z 7 lutego 2021 r. – dowód nr 7 załączony do pisma procesowego przystępującego z 26 lutego 2021 r. Również z oświadczenia pana M. C. - dowodu nr 12 złożonego przez odwołującego wynikało, że klasa 0 obejmuje swym zakresem wszystkie pozostałe klasy. Co do twierdzenia zawartego również w dowodzie nr 12, że w dolnym zakresie zasilania klasy 3 i 0 się nie pokrywają, okoliczność ta pozostała bez znaczenia. Z oczywistych względów istotna jest jedynie górna granica, gdyż tylko ona limituje ilość i zapotrzebowanie na moc urządzeń które mogą być zasilane przez centralę telefoniczną (będącą urządzeniem zasilającym PSE - Power Sourcing Equipment) w oparciu o PoE (Power over Ethernet). Skoro zamawiający dopuścił, aby urządzenie odbiorcze (telefon) mogło pobierać z zasilającej go centrali od 0,44 W do 12,95 W to znaczy, że na zasadzie z większego na mniejsze, dopuszczalne jest użycie urządzenia, które potrzebuje zasilania w granicach od 2,7 do 5,5 W. Biorąc powyższe epod uwagę zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należało ocenić jako bezzasadny. W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przez podanie informacji, że oferowany aparat Yealink SIP-T46S charakteryzuje się parametrem PoE (Power over Ethernet), wg standardu IEEE 802.3af na poziomie klasy 0. Rzeczywiście, w złożonej przez przystępującego specyfikacji technicznej wykonawca wskazał, że aparat ten charakteryzuje się ww. parametrem na poziomie klasy 0. Jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w rzeczywistości aparat ten charakteryzuje się ww. parametrem na poziomie klasy 3. Jednakże, podanie tej niezgodnej z rzeczywistością informacji nie skutkowało wykluczeniem przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 stawy Pzp. Jak wskazano wcześniej, w okolicznościach danej sprawy, ta informacja nie miała wpływu na wynik postępowania. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1174/24 KIO 1202/24 KIO 1215/24 WYROK Warszawa, dnia 25 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agnieszka Trojanowska Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 r przez: A. wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. św. Jacka Odrowąża 15 B. wykonawcę Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D C. wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, ul. Samorządowa 1 uczestnik po stronie odwołującego: – wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D zgłaszający przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1215/24 uczestnicy po stronie zamawiającego: – wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D zgłaszający przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1174/24 - wykonawca Grupa E Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Piwna 32 zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1174/24, KIO 1202/24, KIO 1215/24 - wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20 zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 1174/24, KIO 1202/24 orzeka: 1A. uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 1174/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia odwołującego Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń przełączających ruch, oprogramowania standardowego i oprogramowania wspomagającego wraz z gwarancją na potrzeby komunikacji w sieci LAN budynku Ministerstwa Finansów”na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 przez uznanie, że oferowane przez Innergo Systems Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi wymagania pracy w klastrze HA (ze względu na architekturę rozwiązania, w której funkcję kontrolera W LAN realizują dwa komponenty oprogramowania), 2A. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu i: 2A.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 2A.2 zasądza od zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu wykonawcy na rzecz wykonawcy Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu i wydatków pełnomocnika. 1B. uwzględnia odwołanie sygn. akt KIO 1202/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń przełączających ruch, oprogramowania standardowego i oprogramowania wspomagającego wraz z gwarancją na potrzeby komunikacji w sieci LAN budynku Ministerstwa Finansów”na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, umarza postępowanie w pozostałym zakresie, 2B. kosztami postępowania obciąża odwołującego Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przystępujących: Grupę E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2B.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego Grupę E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2B.2 zasądza od przystępujących Grupy E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz odwołującego Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę po 3 750 zł 00 gr (słownie trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od każdego z przystępujących tytułem zwrotu połowy uiszczonego wpisu, znosi pomiędzy stronami pozostałe koszty postępowania. 1C. oddala odwołanie sygn. akt KIO 1215/24, 2C. kosztami postępowania obciąża odwołującego Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2C.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt KIO 1174/24 KIO 1202/24 KIO 1215/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń przełączających ruch, oprogramowania standardowego i oprogramowania wspomagającego wraz z gwarancją na potrzeby komunikacji w sieci LAN budynku Ministerstwa Finansów”zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 3 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2024/ S 200004347. Sygn. akt KIO 1174/24 W dniu 28 marca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania. W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. św. Jacka Odrowąża 15 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 kwietnia 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku postępowania naruszono art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego mimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3.ponowienia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu tego odwołania. Oferta odwołującego jest ofertą, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Niezgodne z przepisami odrzucenie oferty odwołującego spowodowało brak możliwości uzyskania przez odwołującego zamówienia, a tym samym naraziło go na poniesienie szkody. W przypadku uznania oferty odwołującego za zgodną z warunkami zamówienia, zostałaby ona oceniona najwyżej i mogłaby zostać wybrana w postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza. Wykonawca uważa, że zaoferował w postępowaniu rozwiązanie zgodne z SW Z, które zostało przez zamawiającego nieprawidłowo ocenione jako niespełniające wymagań w zakresie następujących podstaw faktycznych: 1.niespełnienie przez oferowane Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi wymagania pracy w klastrze High availability (zwanej dalej: HA) oraz niespełnienie przez oferowane Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem wymagania pracy w trybie HA z uwagi na niewystarczającą ilość zaoferowanych serwerów; 2.niespełnienie przez oferowane Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi wymagania pracy w klastrze HA (ze względu na architekturę rozwiązania, w której funkcję kontrolera W LAN realizują dwa komponenty oprogramowania); 3.zaoferowanie niewystarczającej ilości sztuk licencji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. W ocenie odwołującego, podstawy odrzucenia jego oferty wskazują na niezrozumienie po stronie zamawiającego zaoferowanego rozwiązania, jak również stanowią uzupełnienie wymagań SW Z o nowe oczekiwania zamawiającego, które nie zostały przez niego wyrażone w warunkach zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymagań pracy w trybie HA dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania ze względu na niewystarczającą ilość zaoferowanych serwerów. 1.W warunkach zamówienia zawarto następujące wymagania pracy w trybie HA: a)dla kontrolera WLAN: •Załącznik 1g do SWZ: „W ramach postępowania należy dostarczyć 2 szt. urządzeń pracujących w klastrze HA.” •Załącznik 1g do SW Z, wiersz 13: „Możliwość pracy kontrolera w trybie wysokiej dostępności active/standby będących w tej samej domenie rozgłoszeniowej (ta sam sieć L2). Synchronizacja konfiguracji pomiędzy kontrolerami pracującymi w trybie wysokiej dostępności. Zamawiający musi dostarczyć zestaw urządzeń (minimum 2 kontrolery W LAN bądź zestaw redundantnych serwerów dla kontrolerów pracujących jako maszyny wirtualnej) do pracy w trybie wysokiej dostępności.” •Załącznik 1g do SW Z, wiersz 1: „Pojedynczy kontroler musi być dostarczony w formie fizycznego urządzenia. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę.” b)dla Oprogramowania do zarządzania: •Załącznik 1e do SW Z: „Oprogramowanie do centralnego zarządzania musi być dostarczone w formie fizycznego urządzenia. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę.” •Załącznik 1e do SWZ: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA.” Rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego w jego ocenie spełnia każde z powyższych wymagań. Odwołujący zaoferował zarówno kontrolery W LAN, jak i oprogramowanie do zarządzania w formie maszyn wirtualnych, co jest bezsporne. Podobnie, nie budzi wątpliwości, że takie rozwiązania zostały wprost dopuszczone w SW Z przez zamawiającego jako spełniające jego potrzeby. Zamawiający nie określał przy tym liczby serwerów, jakie należy dostarczyć, wskazywał natomiast, że wykonawca ma zapewnić komponenty sprzętowe w liczbie zapewniającej prawidłową pracę oraz tryb wysokiej dostępności. W przypadku kontrolerów W LAN wskazano, że ma być to min. zestaw redundantnych serwerów dla kontrolerów pracujących jako maszyny wirtualne. Odwołujący zaoferował dwa serwery, odpowiednio dobrane i wyposażone pod kątem wydajności, liczby portów, licencji systemu operacyjnego, zasobów wirtualizacyjnych, w taki sposób, aby serwery te służyły dla instalacji maszyn wirtualnych zarówno kontrolera WLAN, jak i Oprogramowania do centralnego zarządzania. Rozwiązanie zachowuje przy tym wszystkie niezależne wymagania określone dla obu tych elementów rozwiązania, tj. zapewnione są niezbędne komponenty sprzętowe zapewniające prawidłową pracę, jak i zapewnione są redundancja i synchronizacja między instancjami, które zapewniają pracę w trybie HA – niezależnie dla kontrolera W LAN oraz Oprogramowania. W każdym przypadku, jeśli awaria dotknie jednej z instancji, druga przejmuje jej rolę pozwalając na nieprzerwaną pracę i brak upośledzenia funkcji, czy to kontrolera W LAN czy też Oprogramowania do centralnego zarządzania. Różne instancje tych samych komponentów zawarte są bowiem na różnych serwerach fizycznych (w każdym przypadku są to dwie instancje na zestawie redundantnych serwerów). Nie sposób zdaniem odwołującego zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że takie rozwiązanie nie wypełnia definicji pracy w trybie HA. W przytoczonych przez zamawiającego linkach do materiałów zewnętrznych, ale przede wszystkim w dokumentach zamówienia brak jest wskazania, że serwery nie mogą być wykorzystywane dla więcej niż jednego komponentu w sytuacji, gdy komponenty te działają niezależnie od siebie (każdy ma zapewnione własne zasoby wirtualizacyjne) oraz każdy z nich (niezależnie od siebie) ma zapewnioną pracę w trybie HA na drugim redundantnym serwerze. W takim przypadku, nie można mówić o braku zapewnienia trybu HA dla któregokolwiek z tych komponentów. Zapewniona jest tym samym ciągłość pracy urządzeń przełączających ruch, bez konieczności dostarczania serwerów dedykowanych odrębnie dla kontrolerów WLAN oraz Oprogramowania do zarządzania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, zamawiający podnosił, że konieczne było w przypadku zaoferowania rozwiązania w formie maszyny wirtualnej, dostarczenie w ramach przedmiotu zamówienia: „a) serwerów niezależnie pracujących od siebie, dedykowanych dla Kontrolerów WLAN; b) serwerów niezależnie pracujących od siebie, dedykowanych dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.” Powyższe wymagania – w szczególności obowiązek dostarczenia dedykowanych serwerów dla Kontrolerów W LAN oraz dla Oprogramowania – nie zostały w żaden sposób wyrażone przez niego w dokumentach zamówienia. Nie sposób wywieźć ich także z powszechnie przyjętego rozumienia pojęcia „pracy w trybie wysokiej dostępności”, z której wynikają jedynie wymagania w zakresie redundancji oraz synchronizacji danych, a te zostały spełnione przez zaoferowane rozwiązanie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że wykonawca sporządza ofertę zgodną z tymi wymaganiami zamawiającego, które zostały przez niego prawidłowo wyrażone w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być ona oceniana względem tych potrzeb, które Zamawiający zaniechał jednoznacznie opisać, tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2023 r., sygn. KIO 182/23. Zamawiający pozostawił w gestii wykonawców dobór odpowiednich komponentów sprzętowych i ich liczby tak, aby zapewnić prawidłowe działanie i wysoką dostępność Kontrolerów W LAN i Oprogramowania, zatem nie może aktualnie wymagać określonej liczby serwerów ani ich konfiguracji, która nie wynika z wymagań funkcjonalnych określonych w SWZ. W szczególności niezrozumiałe jest pojawiające się dwukrotnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty oczekiwanie zamawiającego, że dla spełnienia wymogu pracy w trybie HA wymagane było dostarczenie „4 serwerów fizycznych po dwa na każdą sztukę oprogramowania”. Zamawiający wywodzi to wymaganie z tego, że w Formularzu asortymentowym wskazano „2 sztuki oprogramowania”, a następnie wymaga zapewnienia trybu HA dla każdej „pojedynczej sztuki”. Taka interpretacja zamawiającego jest niezrozumiała i niespójna z pozostałą treścią SW Z, a nawet – z argumentacją zamawiającego w ramach samego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. W analogicznej bowiem sytuacji – gdy w Formularzu asortymentowym wskazano „2 sztuki” Kontrolerów W LAN, dla samego zamawiającego było jasne, że wymagane są również tylko 2 sztuki serwerów, gdyż wskazana liczba wynika właśnie z konieczności zapewnienia redundancji w ramach pracy w trybie HA. Podobnie – wskazana w Formularzu asortymentowym ilość „2 sztuk” Oprogramowania do centralnego zarządzania sama już wynika z wymagania zapewnienia pracy w trybie HA (tj. redundancji pracy oprogramowania w zakresie dwóch zsynchronizowanych instancji), a zatem wiąże się z koniecznością zapewnienia dwóch serwerów dla instalacji dwóch instancji Oprogramowania. Nie zrozumiałe jest dublowanie przez zamawiającego tej redundancji przez oczekiwanie 4 serwerów, tj. poczwórnej redundancji Oprogramowania. W analogicznym przypadku dla Kontrolerów W LAN sam zamawiający wskazał na wymaganie 2 serwerów a nie 4 serwerów (mimo liczby 2 sztuk w Formularzu oferty). Dla odwołującego nie jest zrozumiałe, w jaki sposób zamawiający doszedł do liczby 4 serwerów i jak zamierzał w związku z tym (jeśli w celu innym niż wymogi pracy w trybie HA) wykorzystać „2 sztuki Oprogramowania”, tak żeby wymagać zapewnienia dodatkowo pracy w trybie HA dla każdej z nich. Wskazane twierdzenia co do liczby sztuk wymaganych serwerów nie znajdują żadnego oparcia w treści warunków zamówienia. Stanowią zatem nie tylko wymagania nowe, ale też całkowicie nadmiarowe, gdyż dla spełnienia wymagania „pracy Oprogramowania do centralnego zarządzania w trybie HA” wystarczające jest zapewnienie 2 serwerów dla instalacji maszyn wirtualnych. Nie sposób nie zastanawiać się, czy w przypadku gdyby dostarczane było rozwiązanie w postaci fizycznego urządzenia, zamawiający także wymagałby dostarczenia nie dwóch, ale czterech sztuk takiego urządzenia, po to aby zapewnić wysoką dostępność rozwiązania dla „2 sztuk” Oprogramowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty, zamawiający wskazał, że: „Taki sposób skonstruowania oferty, który wykonawca sam określił mianem „optymalizacji”, nie zapewnia wymogu pracy w trybie HA, niezależnie dla ww. elementów zamówienia, bowiem nie będą one funkcjonować w infrastrukturze zamawiającego w sposób samodzielny, minimalizując skutki potencjalnych awarii oraz umożliwiając zachowanie najwyższego poziomu dostępności zamawianej infrastruktury IT.” Takiego twierdzenia nie sposób traktować jako podstawy faktycznej dla odrzucenia oferty. Jest to tylko opinia zamawiającego, która nie znajduje oparcia ani w faktach dotyczących zaoferowanego rozwiązania ani w treści dokumentów zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie wiadomo, dlaczego zamawiający ocenia, że elementy zamówienia nie będą funkcjonować w infrastrukturze zamawiającego „w sposób samodzielny” (jakkolwiek takie wymaganie nie zostało zapisane w SW Z), skoro każde z nich to osobne maszyny wirtualne i nie wymagane jest działanie jednego z nich, aby drugi mógł w pełni realizować swoje funkcje. Innymi słowy, awaria jednego z elementów nie upośledza funkcjonalności ani prawidłowego działania drugiego z nich. Jak wskazywano wyżej – skutki potencjalnych awarii są minimalizowane w sposób przewidziany dla trybu pracy HA, tj. jakakolwiek awaria jednego z elementów (spowodowana czy to w warstwie oprogramowania czy też sprzętowej) będzie powodować przejęcie pracy w trybie ciągłym przez drugą instancję tego elementu zainstalowaną na drugim z serwerów, bez uszczerbku dla funkcjonowania tego elementu i kontynuacji jego pracy. W związku z powyższym, tryb wysokiej dostępności został zachowany dla obu elementów (Kontrolerów W LAN i Oprogramowania) niezależnie i nie stoi temu na przeszkodzie wykorzystywanie wspólnego zestawu serwerów. Nie stanowi warunku pracy w trybie HA rozdzielność serwerów dla różnych niezależnych od siebie elementów, skoro każdy z nich ma zapewnioną redundancję i synchronizację między instancjami podstawą i zapasową i może przełączać się między instancjami niezależnie od siebie. Zdaniem odwołującego nie można zatem zgodzić się ze stwierdzeniem zamawiającego, że zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymogu pracy w trybie HA niezależnie dla Kontrolerów W LAN i dla Oprogramowania do centralnego zarządzania. W zaoferowanym przez odwołującego rozwiązaniu nie występuje pojedynczy punkt awarii (tj. awaria jednego z elementów nie uniemożliwi funkcjonowania rozwiązania), bowiem każdy z elementów podlega duplikacji na drugim serwerze, nie zaś w ramach tego samego serwera. W przypadku każdego z elementów występuje zatem drugi „byt” (druga instancja), która przejmuje pracę i zachowuje jej ciągłość w przypadku awarii elementu w którejkolwiek warstwie (software lub hardware). Druga podstawa odrzucenia również dotyczy nie spełnienia wymogu pracy Kontrolerów W LAN w trybie HA, ale tym razem ze względu na architekturę rozwiązania, w której funkcjonalność kontrolera W LAN realizowana jest przez dwa składniki oprogramowania. W złożonych wyjaśnieniach w trybie art. 223 ust. 1 ustawy, odwołujący wskazywał, że jest to rozwiązanie, w którym oba elementy tworzą spójne rozwiązanie przeznaczone w ten sposób do łącznej pracy przez producenta HPE. Jak wynika z treści samego uzasadnienia odrzucenia oferty, również producent potwierdził, że tak dobrana architektura spełnia wymagania określone przez zamawiającego dla Kontrolera WLAN. Twierdzenia zamawiającego, że takie rozwiązanie „zwiększa ryzyko wystąpienia awarii i niedostępności zamawianego Sprzętu” czy też nie spełnia wymagania pracy w trybie HA jest niezgodne z prawdą. Każde z dwóch wskazanych elementów oprogramowania zainstalowany jest na osobnej maszynie wirtualnej i pracuje w trybie HA, tzn. każde z nich posiada drugą instancję na drugim z serwerów i pracuje niezależnie. To znaczy, że w przypadku awarii np. elementu Mobility Controller, funkcjonalność kontrolera W LAN nie zostanie zaburzona, bowiem objęty awarią element przełączy się na instancję zapasową na drugim serwerze z zachowaniem ciągłości jego pracy, a drugi z elementów – pracować będzie niezależnie prawidłowo. Twierdzenia zamawiającego są zatem niesłuszne, bowiem pojedynczy Kontroler W LAN składa się z dwóch elementów oprogramowania, z których każdy zainstalowany jest na osobnej maszynie wirtualnej (z których obie zainstalowane są na pojedynczym serwerze). Ponieważ jest to Kontroler W LAN dostarczany w formie maszyny wirtualnej a nie urządzenia fizycznego, fakt że na pojedynczy Kontroler składają się dwa elementy oprogramowania (dwie maszyny wirtualne) nie narusza wymagania SW Z dotyczącego pojedynczego urządzenia fizycznego. Zamawiający zwracał się o udzielenie wyjaśnień dotyczących tych komponentów, ale w kontekście innego wymagania OPZ, i na podstawie udzielonych wyjaśnień samodzielnie i nieprawidłowo przyjął, że oba elementy oprogramowania znajdują się na jednej maszynie wirtualnej. Odpowiedź wykonawcy na wezwanie nie zawierała tej informacji, gdyż skupiała się na wykazaniu kwestii, której wezwanie dotyczyło, tj. że oba komponenty łącznie spełniają funkcjonalność Kontrolera W LAN (nie tylko jeden z nich) i że Kontroler W LAN oferowany jest w formie maszyny wirtualnej, a nie urządzenia fizycznego, dla którego określono wymaganie „pojedynczego urządzenia” (wymaganie to zostało zachowane przez instalację obu elementów oprogramowania na pojedynczym serwerze). Niezasadne jest według odwołującego również twierdzenie, że „Takie rozwiązanie niesie za sobą również ryzyko nieprzewidzianego oddziaływania na siebie dwóch rodzajów oprogramowań zainstalowanych w obrębie jednej maszyny wirtualnej.” Niezależnie od tego, że zamawiający samodzielnie przyjął, że instalacja obu elementów oprogramowania następuje w ramach jednej maszyny wirtualnej, to zamawiający całkowicie pomija złożone wyjaśnienia, które wskazują że współpraca obu elementów oprogramowania stanowi architekturą rozwiązania zaprojektowaną tak przez jego producenta. Wskazane komponenty są przeznaczone do łącznej pracy w celu realizacji funkcji kontrolera W LAN, a zatem nie zachodzi ryzyko „nieprzewidzianego oddziaływania” tych elementów. Nie są to bowiem dowolnie i przypadkowo dobrane przez wykonawcę różne oprogramowania, ale elementy zaprojektowane do pracy jako spójne rozwiązanie. Ich wzajemne oddziaływanie nie jest kwestią nierozpoznaną przez producenta, zatem wskazywane ryzyko nie występuje. Trzecia podstawa faktyczna odrzucenia oferty – niewystraczająca ilość sztuk licencji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem – jest dla odwołującego całkowicie niezrozumiała. Zamawiający nie wskazywał w warunkach zamówienia określonej ilości licencji lub sposobu licencjonowania, co zresztą byłoby niedopuszczalne ze względu na to, że różni producenci posiadają różne sposoby licencjonowania swoich produktów i narzucenie określonej liczby licencji powodowałoby naruszenie uczciwej konkurencji. Czynienie odwołującemu zarzutu, że „Wykonawca nie przewidział dostarczenia dodatkowych 2 sztuk licencji dla tego oprogramowania, bowiem nie uwzględnił w swojej ofercie 4 serwerów fizycznych umożliwiających pracę w trybie HA, niezależnie dla każdej sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem.” jest nieprawidłowe, gdyż nie znajduje oparcia ani w ofercie wykonawcy ani w postanowienia SWZ. Jak wykazywano wyżej, wymóg dostarczenia 4 serwerów fizycznych jest nowym oczekiwaniem zamawiającego, które powstało chyba tylko na potrzeby odrzucenia oferty odwołującego. Bowiem wskazanie wymagania 2 sztuk Oprogramowania podyktowane było potrzebami zapewnienia pracy rozwiązania w trybie HA. Nie ma bowiem innego uzasadnienia (a na pewno nie sposób zidentyfikować takie w treści SW Z), dla którego zamawiający oczekiwałby „2 sztuk oprogramowania, z których każde powinno pracować w trybie HA” – w jaki sposób zamawiający zamierzałby wykorzystać te „2 sztuki oprogramowania”? Twierdzenia, że zamawiający oczekiwał 2 sztuk oprogramowania, każde pracujące w trybie HA, są niewiarygodne, gdyż oznaczałoby to, że zamawiający nieprawidłowo skonstruował opis przedmiotu zamówienia. Nie określając sposobu wykorzystania oprogramowania, nie sposób bowiem dobrać odpowiedniego dla niego sposobu licencjonowania. Nie wiadomo, czy przez „2 sztuki oprogramowania (każde pracujące w trybie HA)” zamawiający chciał zatem zainstalowania go w dwóch różnych systemach, na różnych stacjach roboczych, w odrębnych lokalizacjach – takie wykorzystanie w zależności od producenta oprogramowania oznaczać może konieczność zaoferowania różnej liczby licencji, która zależy nie od „liczby sztuk” podanych przez zamawiającego w Formularzu asortymentowym, ale od sposobu licencjonowania danego oprogramowania i doboru właściwego zestawu i liczby licencji przez wykonawcę. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zdaje się mylić pojęcia „oprogramowania” i „licencji na oprogramowanie”, które nie są tożsame. W związku z tym, jedyną logiczną interpretacją, spójną z pozostałą treścią warunków zamówienia, jest odniesienie liczby „2 sztuk” oprogramowania do zarządzania wskazanej w Formularzu asortymentowym do wymogu zapewnienia pracy w trybie HA, czyli w przypadku dostawy oprogramowania w formie maszyny wirtualnej – zapewnienia odrębnej pracy Oprogramowania w dwóch instancjach zainstalowanych na dwóch redundantnych serwerach. Taka też zapewne była od początku intencja zamawiającego, zmieniona aktualnie tylko na potrzeby argumentacji zmierzającej do odrzucenia oferty wykonawcy. W takiej perspektywie, zaoferowanie dwóch serwerów jest wystarczające dla zapewnienia odpowiednich zasobów sprzętowych dla pracy Oprogramowania w trybie HA, gdyż mamy zapewnioną redundancję i zachowanie ciągłości pracy, tak samo jak w przypadku Kontrolerów W LAN. Awaria jednego z serwerów lub maszyn wirtualnych powoduje przejęcie pracy przez drugi serwer lub drugą instancję zainstalowaną na drugim serwerze i zsynchronizowaną z instancją podstawową. Zapewnia to ciągłość pracy i bezpieczeństwo danych, zgodnie z wymaganiami pracy w wysokiej dostępności. Odwołujący zaoferował zatem zgodnie z wymaganiami OPZ, dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych i oprogramowania, tak aby zapewnić prawidłową pracę Oprogramowania oraz pracę w trybie HA. Zarzut co do liczby licencji jest całkowicie bezzasadny i nietrafiony, gdyż tak jak wskazano, w warunkach zamówienia nie wskazywano określonej liczby licencji i zależy ona od dobranego przez wykonawcę rozwiązania i sposobu licencjonowania, jaki przyjmuje producent oprogramowania. Nie wiadomo, na jakiej podstawie zamawiający stwierdził brak „2 sztuk licencji dla oprogramowania” w ofercie wykonawcy. Tym bardziej jest to niezrozumiałe, że w toku postępowania w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołujący złożył zamawiającemu „Zestawienie oferowanych produktów” w podziale na elementy oferowanego rozwiązania. Zgodnie z przyjętym przez producenta oprogramowania sposobem licencjonowania, zapewniono duplikację oprogramowania na potrzeby pracy w trybie HA przez zaoferowanie odpowiedniego komponentu licencyjnego. Zakup tego produktu umożliwia wykorzystywanie oprogramowania w dwóch instancjach (dostarczenie „2 sztuk oprogramowania) właśnie w celu zapewnienia pracy Oprogramowania do zarządzania w trybie HA. W ramach przedłożonego zamawiającemu „Zestawienia oferowanych produktów”, zaoferowany komponent licencyjny umożliwiający pracę oprogramowania w trybie HA został wskazany w poz. 2 dla sekcji tabeli oznaczonej jako „Oprogramowanie do zarządzania”, wraz z podaniem jego part numberu. Z zestawienia wynika zaoferowanie także niezbędnego wsparcia tej licencji. Odwołujący dobrał zatem liczbę i rodzaj licencji Oprogramowania do zarządzania odpowiedni dla zapewnienia jego prawidłowej pracy w trybie wysokiej dostępności. Faktyczna treść oferty odwołującego została zatem całkowicie pominięta przez zamawiającego przy formułowaniu tej podstawy odrzucenia, gdyż nie wiadomo, których licencji (z tych objętych ofertą zgodnie z dostarczanym rozwiązaniem) odwołujący zaoferował niewystarczającą ilość dla pracy w trybie HA, szczególnie gdy wyraźnie zaoferowano komponent licencyjny służący właśnie temu celowi. Co więcej, zamawiający dokonuje faktycznej zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia przez wskazywanie jako wymaganych elementów wymienionych przez niego w lit. a)-d) w pkt 3 uzasadnienia odrzucenia, które nie znajdują się w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto, przez oczekiwanie dostarczenia „2 sztuk oprogramowania, z których każda sztuka działa w trybie wysokiej dostępności”, w sytuacji, gdy nie wiadomo co miałoby oznaczać dostarczenie „2 sztuk oprogramowania” w oderwaniu od powiązania tej liczby z wymogiem pracy w trybie HA, zamawiający dokonuje interpretacji warunków zamówienia, która prowadzi do niespójności i niezrozumiałości opisu przedmiotu zamówienia. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 11 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Grupa E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach żądając oddalenia odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że posiada interes w oddaleniu odwołania, z uwagi na to, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie żądań odwołania może implikować unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji przystępującemu może potencjalnie nie zostać udzielone zamówienie publiczne wobec czego poniesie on szkodę w postaci utraconych korzyści. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 kwietnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 11 kwietnia 2024 r. do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Axians IT Solutions Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał na istnienie interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert (Axians, Grupa E, IS, INNERGO Systems Sp. z o.o., Passus S.A.). Oferta Innergo Systems sp. z o.o. została przez zamawiającego odrzucona. W związku z tym, że przystępujący wniósł w tym postępowaniu odwołanie, jak również jest na 3 miejscu w klasyfikacji ofert, ma on realne szanse na pozyskanie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania niemożliwe będzie pozyskanie zamówienia przez Axians. Uwzględnienie odwołania spowoduje powstanie po stronie Axians szkody w postaci utracenia zysku, co w konsekwencji powoduje, że przystępujący ma interes w korzystaniu z tego środka ochrony prawnej. Przystępujący w całości podzielił stanowisko zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. z dnia 28 marca 2024 roku. Wykonawca ten nie zaoferował w postępowaniu rozwiązania zgodnego z SW Z. Mając powyższe na uwadze, przystępujący jest zainteresowany wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 12 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że oferta wykonawcy Innergo podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta przystępującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji i ma on szanse na uzyskanie zamówienia, w szczególności z uwagi na to, że wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy Grupa E. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do sytuacji, w której oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą i odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie w postępowaniu, pomimo, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a oferta przystępującego znajdzie się na trzeciej pozycji, co utrudni przystępującemu możliwość ewentualnego uzyskania zamówienia w postępowaniu. Oddalenie odwołania doprowadzi do tego, że oferta odwołującego zostanie odrzucona z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie zostanie uznana za najkorzystniejszą. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 stycznia 2021 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 i 3 odwołania, i uwzględnił zarzut nr 2 odwołania, Ponadto o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na okoliczności wskazane w piśmie. Zaoferowane przez wykonawcę rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej w sposób określony przez wykonawcę tj. na 2 sztukach serwerów nie stanowi rozwiązania, w którym Kontrolery W LAN pracują niezależnie od Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Z uwagi na powyższe zamawiający uznał, że rozwiązanie proponowane przez wykonawcę w ww. zakresie nie spełnia wymagania pracy w trybie HA, które w dokumentach zamówienia zostało wyspecyfikowane osobno: a) dla kontrolera WLAN: Załącznik 1g do OPZ: Załącznik 1g do OPZ, wiersz 13: Załącznik 1g do OPZ, wiersz 1: b) dla Oprogramowania do zarządzania: Załącznik 1e do OPZ. Podtrzymał swoje stanowisko, że ilość serwerów w ramach zaproponowanego przez wykonawcę rozwiązania w formie maszyn wirtualnych nie zapewnia spełnienia wymagania pracy w trybie HA. Zamawiający wskazał, że nie sposób na kanwie prowadzonego postępowania i wymagań zawartych w dokumentacji zamówienia twierdzić, że może istnieć różna interpretacja spełnienia wymogu pracy w trybie HA niż ta, którą zamawiający prezentuje w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie dla lepszego zobrazowania wymagań zamawiającego, rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spełniające minimalne wymagania zamawiającego, w tym wymaganie pracy w trybie HA zaprezentowane zostało na rysunku A w załączniku nr 3 do tej odpowiedzi. Zgodził się należy z stwierdzeniami odwołującego wyrażonymi w pkt VIII Odwołania:„Zamawiający nie określał przy tym liczby serwerów, jakie należy dostarczyć, wskazywał natomiast, że wykonawca ma zapewnić komponenty sprzętowe w liczbie zapewniającej prawidłową pracę oraz tryb wysokiej dostępności” oraz pkt XII Odwołania: „Zamawiający pozostawił w gestii Wykonawców dobór odpowiednich komponentów sprzętowych i ich liczby tak, aby zapewnić prawidłowe działanie i wysoką dostępność Kontrolerów W LAN i Oprogramowania, zatem nie może aktualnie wymagać określonej liczby serwerów ani ich konfiguracji, która nie wynika z wymagań funkcjonalnych określonych w SWZ”. Zamawiający nie kwestionuje, że celowo w dokumentach zamówienia dla Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w formie maszyn wirtualnych nie stawiał szczegółowych wymagań ilościowych w zakresie komponentów sprzętowych oraz niezbędnego oprogramowania i ich dobór pozostawił w gestii wykonawców. Takie działanie podyktowane było różnorodnością dostępnych na rynku rozwiązań oraz wynikało z zapewnienia jak najszerszej konkurencji dla tego zamówienia. Nie sposób jednak twierdzić, jak czyni to odwołujący, że zamawiający zaniechał jednoznacznego opisania swoich potrzeb a podstawą odrzucenia oferty Zamawiający podkreślił, że w Tomie III SW Z – OPZ jednoznacznie wskazano, że zaoferowanie rozwiązania w formie maszyny wirtualnej jest dopuszczalne jedynie pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych, takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę. Bezsprzecznym jest także wymóg pracy w trybie HA postawiony odrębnie dla Kontrolerów W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Wynika on wprost z nie tylko z odrębności stawionych wymagań dla Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, które zostały opisany w Załącznikach 1g i 1 e do OPZ ale też samego Formularza asortymentowo-cenowego, gdzie w odrębnych pozycjach 7 i 8 wskazano te elementy zamówienia. Zamawiający podkreśla, że 4 z 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu nie miało problemu ze zrozumieniem dokumentów zamówienia w zakresie w jakim odnoszą się one do wymogu pracy w trybie HA, niezależnie dla Kontrolerów WLAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania. W kontekście powyższych ustaleń zastosowana przez wykonawcę „optymalizacja” (zobrazowana graficznie na rysunku B w załączniku nr 3 do odpowiedzi na Odwołanie) zakładająca wykorzystanie tych samych 2 serwerów do zapewnienia wymogu pracy Kontrolerów W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w trybie HA nie jest zgodna z dokumentami zamówienia. Odwołujący zupełnie w oderwaniu od dokumentacji zamówienia, w sposób nieuprawniony kreuje tezę, że w Tomie III SW Z – OPZ „brak jest wskazania, że serwery nie mogą być wykorzystywane dla więcej niż jednego komponentu w sytuacji, gdy komponenty te działają niezależnie od siebie (każdy ma zapewnione własne zasoby wirtualizacyjne) oraz każdy z nich (niezależnie od siebie) ma zapewnioną pracę w trybie HA na drugim redundantnym serwerze” oraz „obowiązek dostarczenia dedykowanych serwerów dla Kontrolerów W LAN oraz dla Oprogramowania – nie zostały w żaden sposób wyrażone (…) w dokumentach zamówienia”. Zamawiający podkreślił, że próba wykorzystania tego samego serwera zarówno dla Kontrolera W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem jest nie do pogodzenia z wymaganiem pracy tych komponentów w trybie HA tj., niezależnie od siebie. Bezdyskusyjnym faktem jest, że „optymalizacja” zastosowana przez odwołującego polegająca na wykorzystaniu tych samych serwerów dla zapewnienia wymogu pracy w trybie HA zarówno dla Kontrolerów WLAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem powoduje, że komponenty te będą wzajemnie na siebie oddziaływać. Oddziaływanie to występować będzie zarówno na poziomie serwer-komponent, jak i komponent-komponent. Nie trudno wyobrazić sobie sytuację, w której błąd Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spowoduje awarię serwera fizycznego, na którym to oprogramowanie jest zainstalowane. W konsekwencji awaria serwera skutkować może również nieprawidłowym działaniem Kontrola W LAN korzystającego z tego serwera. Zauważył przy tym, że potencjalna awaria jednego z serwerów powstała wskutek np. błędu Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem spowoduje taką samą awarię na drugim redudantym serwerze z uwagi na ich tożsame ukompletowanie. Skutkiem takiej awarii może być zatem zarówno niedostępność zarówno Kontrolera W LAN, jak i Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Ustalenie to wyklucza jakąkolwiek możliwość twierdzenia, że „optymalizacja” wykonawca spełnia wymóg pracy w trybie HA. Zamawiający zauważył, że opisana powyżej okoliczność jest tylko jednym z wielu możliwych scenariuszy obrazujących wpływ poszczególnych komponentów na różnych poziomach. W konsekwencji zamawiający zakwestionował całość wywodu odwołującego, który wskazuje m.in. że Kontroler W LAN i Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem „to osobne maszyny wirtualne i nie wymagane jest działanie jednego z nich, aby drugi mógł w pełni realizować swoje funkcje. Innymi słowy, awaria jednego z elementów nie upośledza funkcjonalności ani prawidłowego działania drugiego z nich”. Twierdzenie to jest jednak jedynie opinią odwołującego, która powstała wyłącznie na potrzeby uzasadnienie spełnienia wymagań zamawiającego, która pomija wymagania zawarte w Załączniku nr 1E i 1G do OPZ w zakresie w jakim odnoszą się one do literalnie wyrażonego wymogu pracyw trybie HA niezależnie dla Kontrolerów WLAN i niezależnie dla Oprogramowania do centralnego zarządzania. Zamawiający wskazał, że w dokumentach zamówienia w zakresie wymagań określonych dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem celowo nie została określona ilość licencji, z uwagi na fakt, że sposób licencjonowania oprogramowania różni się w zależności od polityki stosowanej przez danego producenta. Dodatkowo takie działanie byłoby nieuprawnione z uwagi na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, co zresztą przyznaje sam odwołujący. W konsekwencji celowo w Formularzu asortymentowo-cenowym Zamawiający użył określania „2 sztuki” w stosunku do ilości wymaganego do dostarczenia w ramach zamówienia Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Jak wskazano powyżej zamawiający nie stawiał wymagań w tym zakresie respektując różne polityki licencjonowania występujące na rynku. Niemniej jednak, stawiając chociażby wymaganie trybu w pracy w klastrze HA, koniecznym było w ramach zamówienia skonturowanie takiego rozwiązania, które pozwalałoby na jego spełnienie poprzez m.in. dostarczenie odpowiedniej ilości serwerów i licencji na nich zainstalowanych. Zamawiający podtrzymał ustalenie zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, że wykonawca oferując oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, zgodnie z wymaganiami OPZ, w tym wymogiem aby oprogramowanie pracowało w trybie HA, był zobowiązany do dostarczenia 2 sztuk takiego oprogramowania w formie maszyny wirtualnej, zawierającego co najmniej: a)4 serwery fizyczne po dwa na każdą sztukę oprogramowania, b)4 licencje oprogramowania do wirtualizacji po jednej na każdy serwer fizyczny, c)4 maszyny wirtualne po jednej na każde środowisko wirtualne wytworzone przez oprogramowanie do wirtualizacji, o której mowa w lit. b); d)2 sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania działające w trybie HA na dedykowanych 4 maszynach wirtualnych, o których mowa w lit. c) (tj. 4 licencje na oprogramowanie po jednej na każdą maszynę wirtualną). Powyższe wymaganie zobrazowano na rysunku A w załączniku nr 3 do odpowiedzi na odwołanie. Bezsprzecznym jest bowiem, że odwołujący zaoferował wyłącznie 2 serwery obsługujące 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem (co stanowi co najwyżej 2 licencje). Z uwagi na ilość zaoferowanych serwerów niemożliwym jest aby odwołujący zapewnił 2 dodatkowe licencje dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, co jest warunkiem koniecznym dla spełnienia wymogu pracy w trybie HA. Niezasadnym jest tym samym twierdzenie odwołującego, który twierdzi, że zamawiający nie był w stanie ustalić ilość zaoferowanych przez odwołującego licencji. W piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. Axians IT Solution Poland wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wymagał 2 szt. urządzeń pracujących w klastrze HA. Innymi słowy, jeśli każdy kontroler sieci bezprzewodowej ma być dostarczony jako maszyna wirtualna (wykonawca Innergo dostarczy maszynę wirtualną), to każda maszyna wirtualna musi być wspierana przez niezależny serwer fizyczny. Ponieważ wymagane jest, aby system pracował w konfiguracji HA, potrzebne są co najmniej dwa serwery fizyczne na każdą maszynę wirtualną. Kwestia została również potwierdzona w formularzu asortymentowym, w którym to w pozycji nr 7, kolumna 6 (ilość sztuk) występuje liczba 2. Zamawiający w SW Z wskazał zapotrzebowanie na niezależne urządzenie sprzętowe dla oprogramowania do centralnego zarządzania (załącznik 1e, pozycja wymagania sprzętowe), czy to w formie urządzenia fizycznego tzw. appliance czy też w formie serwerów, na których będzie zainstalowane oprogramowanie. Dodatkowo w tych samych wymaganiach wskazał, że oprogramowanie musi działać w trybie HA. Zgodnie zaś z Formularzem asortymentowym poz. Nr 8 ,,Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem’’ kolumna nr 6 ,,ilość sztuk’’, w ramach przedmiotowego postępowania należało dostarczyć 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Z oferty wykonawcy Innergo wynika, że zaproponował on rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej. Innymi słowy to oznacza, że wykonawca Innergo winien zaoferować dwa serwery na każdą sztukę oprogramowania. Każde z tych urządzeń musi być zdolne do samodzielnego działania i przejęcia pełnych funkcji drugiego urządzenia w przypadku awarii, co zapewnia ciągłość działania usług. Należy zwrócić uwagę, że powyższe potwierdza również sformułowanie zamawiającego użyte w formie mnogiej ,,serwery’’. Z powyższych wymagań jednoznacznie wynika, że dostarczenie przez wykonawcę Innergo 2 serwerów fizycznych dedykowanych dla Kontrolerów WLAN i Oprogramowania do centralnego jest nieprawidłowe i nie spełnia wymogów SWZ. Choć SW Z dopuszcza rozwiązania wirtualne, jasno wymaga także dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych, które zapewnią niezależną pracę w trybie HA. Zamawiający wymagł, aby system kontrolerów W LAN pracował w konfiguracji klastra HA. Klastry HA są zaprojektowane tak, aby zapewnić ciągłość działania systemów poprzez eliminację pojedynczych punktów awarii. W kontekście W LAN, oznacza to, że system powinien kontynuować działanie nawet w przypadku awarii jednego z kontrolerów. Komponenty (Mobility Master i Mobility Controller) zainstalowane na tej samej maszynie wirtualnej, zaoferowane przez Wykonawcę Innergo, nie spełniają wymagań HA. Instalacja obu komponentów na jednej maszynie wirtualnej niesie ryzyko, że awaria tej maszyny wpłynie na działanie obu kluczowych funkcji systemu zarządzania W LAN. To jest sprzeczne z zasadami HA, które mają na celu izolowanie awarii i zapobieganie ich rozprzestrzenianiu się na cały system. Sposób konstrukcji oferty przez wykonawcę Innergo, polegający na "optymalizacji", zwiększa ryzyko operacyjne. Redukowanie liczby serwerów do minimum nie jest optymalizacją, a raczej obniżeniem standardów bezpieczeństwa i niezawodności, co jest nieakceptowalne w środowisku krytycznym jakim jest infrastruktura IT zamawiającego. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Integrated Solutions wniósł o oddalenie odwołania i co do zarzutów odwołania stwierdził, że popiera zamawiającego, a czynności przez niego dokonane ocenia jako prawidłowe. Nadto zwrócił uwagę, że wykonawca Innergo nie wskazał w ofercie konkretnego, jednoznacznego modelu oferowanego kontrolera W LAN (poniżej fragment oferty Innergo). Produkty Mobility Master i Mobility Controller występują w kilkunastu różnych wersjach/modelach oznaczanych odpowiednimi numerami seryjnymi. W związku z powyższym zamawiający nie na wiedzy, jaki konkretnie kontroler został zaoferowany przez Innergo ponieważ oznaczenie kontrolera wskazane w ofercie tego wykonawcy wskazuje na to, że jest to jeden z kilkunastu/kilkudziesięciu modeli z których to wiele nie spełnia wymagań zamawiającego. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Grupa E wniosła o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że zamawiający założył dostarczenie serwerów dedykowanych do stworzenia klastra wysokiej dostępności wyłącznie na potrzeby uruchomienia oprogramowania kontrolera sieci bezprzewodowej WLAN. OPZ nie przewidywał więc możliwości współdzielenia zasobów sprzętowych, co zaoferował odwołujący. Z ustanowionego w postępowaniu wzoru formularza asortymentowego wynikało ponadto, że wykonawca zarówno w pozycji nr 7 – kontroler, jak i w pozycji nr 8 – oprogramowanie do centralnego zarządzania miał zaoferować 2 sztuki dla każdej z tych pozycji. Sposób i zakres opisu przedmiotu zamówienia w zał 1 e i 1g wskazują, że zamawiający już na etapie OPZ rozdzielił dwie płaszczyzny, a więc sferę kontrolera i oprogramowania do zarządzania. Jest to bardzo słuszna idea i powszechnie stosowana, z uwagi na najwyższy poziom bezpieczeństwa jaki gwarantuje. Odwołujący twierdzi, że w przypadku jego rozwiązania zachowana będzie ciągłość pracy w przypadku awarii jednej instancji, gdyż jej zadania przejmuje druga instancja. Jednak należy zwrócić uwagę, że właśnie w tym celu zamawiający żądał osobno serwerów dla poz. 7 i osobno dla poz. 8 aby zminimalizować ryzyko pracy w takich awaryjnych warunkach. Wymaganie pracy w klastrze HA nie zostałoby spełnione przy obsadzeniu dwóch elementów (poz. 7 i 8 formularza oferty) na jednej parze serwerów, co wywodzi odwołujący. Gdyby bowiem awarii uległo jedno urządzenie – kontroler, to drugie byłoby obciążone zarówno pracą kontrolera jak i oprogramowania do zarządzania i w takim wariancie element oprogramowania do zarządzania utraciłby cechę klastra HA a więc wymóg OPZ nie byłby spełniony. Odwołujący, jak wskazano wyżej oferuje kontroler jako zestaw składający się z dwóch elementów: Mobility Master + Mobility Controller. Tymczasem, zgodnie z poz. 1 załącznika 1g do SW Z zamawiający wymagał, aby pojedynczy kontroler był dostarczony w formie fizycznego urządzenia (albo maszyny wirtualnej). Jednoznacznie więc wynika z tego wymogu, że zamawiający wskazał, że pojedynczym kontrolerem ma być jedno urządzenie/maszyna wirtualna (w liczbie pojedynczej) a nie grupa urządzeń/maszyn. Zamawiający przykładowo, dla opcji wirtualnej wymienił w liczbie mnogiej serwery, jako komponenty sprzętowe, co jednak nie niweczy wymagania, aby pojedynczy a więc jeden, konkretny kontroler stanowił jedną maszynę. W dniu 22 kwietnia 2024 r. odwołujący Innergo złożył dodatkowe pisemne stanowisko, w którym wskazał argumentacja zamawiającego wskazuje, że oczekuje on „pracy w trybie HA” pomiędzy kontrolerami W LAN oraz Oprogramowaniem do centralnego zarządzania. Takie wymaganie nie zostało w SWZ wyrażone, gdyż tak jak to podkreślił zamawiający, wymagania dotyczące HA zostały zapisane odrębnie dla każdego z elementów systemu, natomiast brak jest w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, które mówiłoby o konieczności zapewnienia redundancji czy też niezależności infrastruktury pomiędzy elementami systemu, itp. W ocenie Odwołującego, podkreślane przez zamawiającego niezależne zapisanie wymogu w pracy HA dla kontrolera W LAN i dla Oprogramowania do centralnego zarządzania tylko potwierdza zasadność stanowiska odwołującego i a contrario dowodzi brak występowania w opisie przedmiotu zamówienia wymagania, aby wykonawca zapewnił odrębność fizycznych serwerów dla obu tych elementów Systemu, czy też „dedykowane serwery” jak wskazał to zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Niezbędna wzajemna niezależność Oprogramowania do centralnego zarządzania i kontrolerów W LAN została przez odwołującego zapewniona na poziomie maszyn wirtualnych i zasobów dedykowanych dla każdego z tych elementów w ramach wspólnego serwera. Zaoferowane rozwiązanie zapewnia izolację i brak wzajemnego wpływu jednej maszyny wirtualnej na drugą, mimo że są one zainstalowane na tym samym serwerze. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, do poprawnej pracy systemu w trybie HA i zapewnienia jego bezpieczeństwa, nie jest wymagane, aby pracował on na niezależnych serwerach. Współcześnie dostępne rozwiązania, m.in. takie jak zaoferowane przez odwołującego, nie wymagają mnożenia dedykowanych serwerów fizycznych dla poszczególnych systemów i aplikacji dla osiągnięcia efektu ich wysokiej dostępności, gdyż zapewniają go właściwy dobór zwirtualizowanych zasobów sprzętowych, uwzględniających wymaganą nadmiarowość komponentów, oraz właściwa konfiguracja środowiska wirtualnego i nadmiarowość maszyn wirtualnych, instalowanych na współdzielonych zasobach sprzętowych. Zamawiający pominął udzieloną przez odwołującego w składanych wyjaśnieniach informację, że każdy z elementów ma dedykowane zasoby w ramach wspólnego serwera, które zostały odpowiednio wyizolowane. Nie jest prawidłowa teza, że w przypadku zaoferowanego przez odwołującego rozwiązania komponenty programowe kontrolera W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania mogą propagować błędy na siebie nawzajem – właśnie zastosowana wirtualizacja zapewnia izolację, dzięki której awaria jednej maszyny wirtualnej nie ma wpływu na pozostałe maszyny zainstalowane na tym serwerze ani na ten serwer. Poza tym, nawet w przypadku krytycznej awarii całego serwera fizycznego, wszystkie komponenty mają dostępną instancję zapasową na drugim serwerze, co pozwala na utrzymanie ciągłości pracy, tj. spełnia definicję pracy w trybie HA. Odwołujący zgłosił zastrzeżenia i podważył schemat, rzekomo zaoferowanego przez siebie rozwiązania, przedstawiony w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie. a) jest on nieprawidłowy w części B w zakresie, w którym wskazuje, że komponenty składające się na kontroler W LAN – Mobility Master (Conductor) i Mobility Controller są zainstalowane na jednej maszynie wirtualnej – każdy z tych komponentów posiada odrębną maszynę wirtualną; b) jest on niepoprawny w części B w zakresie, w jakim sugerowałby, że na jednym serwerze maszyny wirtualne współdzielą zasoby – każda z nich jest odizolowana i posiada wydzielone sprzętowe zasoby wirtualizacyjne; c) wbrew temu co sugerować może schemat w części B, mechanizm HA funkcjonuje dla każdego z komponentów odrębnie, tzn. wystąpienie błędu jednego z komponentów nie wymaga przełączenia całości działania systemu na drugi serwer. Maszyny wirtualne są niezależne i mają niezależne mechanizmy przełączania na odpowiadający sobie komponent znajdujący się na drugim serwerze (podczas gdy pozostałe komponenty mają możliwość dalszego działania na pierwszym serwerze). Innymi słowy, strzałka opisana „HA” powinna łączyć nie bloki oznaczające serwery, ale każdą pojedynczą maszynę wirtualną na serwerze nr 1 z odpowiadającą jej maszyną wirtualną na serwerze nr 2 d) Odwołujący kwestionuje prawidłowość części C schematu, który ma prezentować braki w rozwiązaniu odwołującego i jest konsekwencją różnic w podejściu między zamawiającym i odwołującym – zaoferowane rozwiązanie zapewnia prawidłową pracę i Kontrolera W LAN i Oprogramowania do centralnego zarządzania w trybie HA, w ramach zaoferowanej liczby dwóch serwerów fizycznych oraz dwóch sztuk Oprogramowania do centralnego zarządzania (nie występują braki w liczbie licencji tego Oprogramowania). Odwołujący zgodnie ze złożoną ofertą zaoferował 2 sztuki Oprogramowania centralnego, zatem wskazanie, że „dostarczono licencje dla 1 sztuki Oprogramowania centralnego zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy” jest nieprawidłowe. Schemat zaprezentowany przez zamawiającego potwierdza jednocześnie wskazany w odwołaniu brak konsekwencji zamawiającego w stawianych wymagań w zakresie liczby sztuk kontrolerów W LAN oraz Oprogramowania do centralnego zarządzania. W przypadku Oprogramowania do centralnego zarządzania, zamawiający traktuje Oprogramowanie zainstalowane na pierwszym i drugim serwerze jako „1 sztukę Oprogramowania” (czyli np. w schemacie B: Maszyna wirtualna 2 na serwerze nr 1 i maszyna wirtualna 4 na serwerze nr 2 tworzą tylko 1 sztukę oprogramowania), ale już w przypadku Kontrolera W LAN rozdzielenie na dwa serwery fizyczne jest traktowane jako zaoferowanie „2 sztuk Kontrolera” (czyli np. w schemacie A: maszyna wirtualna 5 na serwerze nr 5 i maszyna wirtualna 6 na serwerze nr 6 to odpowiednio „Kontroler W LAN sztuka 1” i „Kontroler W LAN sztuka 2”, a nie jedna sztuka, jak w przypadku Oprogramowania, które mimo rozdzielenia na dwa osobne serwery zamawiający traktuje jako „1 sztukę”). W zakresie argumentacji zamawiającego dotyczącej konieczności zaoferowania czterech serwerów i zapewnienia pracy w trybie HA każdej z dwóch sztuk oprogramowania (czyli dostarczenia „4 maszyn wirtualnych” i „4 licencji na oprogramowanie po jednej na każda maszynę wirtualną”), odwołujący podtrzymał dotychczasową argumentację, że dla spełnienia wymagań SWZ wystarczające było zaoferowanie 2 sztuk Oprogramowania w formie 2 maszyn wirtualnych zainstalowanych na 2 serwerach fizycznych. Wskazał także, że przedstawiona przez niego interpretacja nie jest stworzona tylko na potrzeby obrony jego oferty – jest ona zasadniczo zbieżna z interpretacją przedstawioną przez wybranego wykonawcę Grupa E sp. z o.o. w złożonych przez niego wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2024 r., m.in..: „Dodatkowo pragniemy zaznaczyć, że w Załączniku nr 1E Zamawiający wskazał wymagania dla oprogramowania oraz wskazał, że ma działać w trybie HA – przy czym nie wpisał tam ilości. Zamawiający w formularzu ofertowym przy pozycji oprogramowania do centralnego zarządzania wskazał ilość 2 szt., jednak biorąc pod uwagę zapisy OPZ należy to rozumieć jako rozbicie na osobne sztuki urządzeń dla klastra HA (…)”. Z tą różnicą, że odwołujący wyraźnie określił w odpowiedzi na wezwanie oferowaną przez siebie liczbę serwerów, podczas gdy konkurencyjny wykonawca udzielił niejednoznacznej odpowiedzi, którą można by równie dobrze zastosować do oferty odwołującego, tj. dla rozwiązania zaoferowanego przez Innergo w zakresie Oprogramowania centralnego, także prawdziwe jest zapewnienie wykonawcy Grupa E sp. z o.o., że „zostaną dostarczone dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę” (bez określenia liczby serwerów, maszyn wirtualnych i licencji - mimo, że tak czyni to zamawiający interpretując wymóg na potrzeby odrzucenia oferty odwołującego, to jak się wydaje nie dokonał weryfikacji oferty wybranego przez siebie wykonawcy pod kątem tych samych wymagań). Odwołujący tak samo jak wybrany przez zamawiającego wykonawca, wskazuje, że zaoferował 2 sztuki Oprogramowania oraz 2 odpowiednio wyposażone serwery, czyli „dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych i oprogramowania”. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w piśmie przystępującego Axians, to przede wszystkim pomija ono informacje przedstawione w treści odwołania w odpowiedzi na zarzuty zamawiającego w stosunku do złożonej oferty. Poza tym, wskazuje na niezrozumienie wymagań SWZ, jak i rozwiązania zaoferowanego przez odwołującego. Przystępujący w pkt 1) twierdzi, że z wymagań poz. 1 Załącznika 1g wynika, że „każda maszyna wirtualna musi być wspierana przez niezależny serwer fizyczny”, jest to sprzeczne z treścią cytowanego wymagania, gdyż wymagane były komponenty sprzętowe niezbędne do prawidłowej pracy kontrolera, a nie jakakolwiek ich określona liczba, a w szczególności nie zapisano, że dla każdej maszyny wirtualnej wymagany jest jeden serwer. Również w przypadku wymagań dla Oprogramowania centralnego, cytowane przez przystępującego wymaganie OPZ (to samo, na które powołuje się odwołujący) nie wskazuje liczby serwerów, jakie ma zaoferować wykonawca, a mówi wyłącznie o „niezbędnych zasobach dla prawidłowej pracy” w ten sam sposób co w odniesieniu do Kontrolerów WLAN. Odwołujący zaoferował dwie sztuki Oprogramowania centralnego zainstalowane na dwóch odrębnych serwerach oraz dwa Kontrolery W LAN zainstalowane na dwóch odrębnych serwerach. Spełniony jest przy tym wobec zaoferowanych serwerów podkreślony przez przystępującego postulat, że „każde z tych urządzeń musi być zdolnego do samodzielnego działania i przejęcia pełnych funkcji drugiego urządzenia w przypadku awarii, co zapewnia ciągłość działania usług”. Niezrozumiałe jest, w kontekście złożonej oferty, twierdzenie przystępującego, że „Wykonawca Innergo nie dostrzegł, że w wymaganiach HA chodzi o niezależność i redundancję każdej instancji, a nie tylko podział dwóch serwerów na dwie funkcje.” Trudno odnieść się do twierdzenia, które jest oderwane od przedmiotu sprawy – nigdzie ani w uzasadnieniu odrzucenia ani w treści odwołania nie znalazła się informacja o tym, że zaoferowane przez odwołującego serwery fizyczne są „podzielone na dwie funkcje” – wręcz przeciwnie, odwołujący wskazywał jednoznacznie w odwołaniu, że serwery zapewniają redundancję i niezależność każdej instancji, tj. każda instancja zainstalowana na serwerze nr 1 posiada drugą – redundantną i niezależną instancję na serwerze nr 2. Przystępujący twierdzi, że „Oferowanie tylko dwóch serwerów dla wielu funkcji (…) nie spełnia tych kryteriów [pracy w trybie HA]”, ale w żaden sposób nie uzasadnia takiego twierdzenia. Jest to gołosłowna ocena niepoparta na faktach, nie odnosząca się w żaden sposób do konkretnego rozwiązania, które zaoferował odwołujący, a które stosuje mechanizmy wirtualizacji pozwalające na współdzielenie serwera fizycznego przez odrębne maszyny wirtualne bez uszczerbku dla wysokiej dostępności systemu. Twierdzenia przystępującego nie są wiedzą powszechną ani faktem notoryjnym, który nie wymagałby udowodnienia, w szczególności gdy są one sprzeczne z wiedzą fachową dotyczącą dostępnych rozwiązań oraz zastosowania maszyn wirtualnych. Jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, założenie, że „Komponenty (Mobility Master i Mobility Controller) zainstalowane na tej same maszynie wirtualnej (…)” jest założeniem błędnym, gdyż każdy z tych komponentów zainstalowany jest na odrębnej maszynie wirtualnej. W związku z tym, cała argumentacja w tym zakresie jest bezprzedmiotowa bowiem nie dotyczy prawidłowego stanu faktycznego. Nie można zgodzić się z twierdzeniem przystępującego, że „inni wykonawcy rozumieli SW Z tak samo”, chociażby biorąc pod uwagę zarzut przystępującego zawarty w złożonym przez niego odwołaniu, skierowany wobec dwóch innych wykonawców a dotyczący zaoferowania tylko dwóch a nie czterech serwerów dla Oprogramowania centralnego, czyli analogicznie jak w przypadku oferty odwołującego. Dodatkowo, nie wszyscy wykonawcy skorzystali z możliwości zaoferowania rozwiązań w postaci maszyn wirtualnych w miejsce fizycznych urządzeń dla Kontrolera W LAN i dla Oprogramowania centralnego. Stwierdzenie przystępującego jest zatem generalizacją i nie posiada wartości dowodowej. Odnosząc się do stanowiska pisemnego przystępującego Grupa E sp. z o.o., które odwołujący otrzymał w dniu 22.04.2024 r. wskazał, że argumentacja tam przedstawiona opiera się na przypuszczeniach, a nie dowodzi niezgodności z SW Z rozwiązania zaoferowanego przez odwołującego. Przystępujący stawia założenia, co do tego, jak skonstruowane jest rozwiązanie zaoferowane przez odwołującego i na tej podstawie formułuje oceny, co do jej niezgodności w wymogami HA, podczas gdy rozwiązanie odwołującego jest dostosowane do wymagań HA w ramach przewidzianej liczby serwerów fizycznych, co jest możliwe w ramach współcześnie dostępnych maszyn wirtualnych. Przystępujący Grupa E nieprawidłowo wskazuje, że „Odseparowanie kontrolera od oprogramowania do zarządzania nim wynika w szczególności z zastosowania osobnych wymogów w zakresie sprzętu np. przez osobne interfejsy sieciowe. Wynika z tego rozdzielność fizyczna dla tych środowisk, którą pominął odwołujący składając ofertę w oparciu o tą samą parę serwerów.”, gdyż jak już odwołujący wielokrotnie podkreślał, zapewnił dedykowane zasoby sprzętowe, w tym – karty sieciowe - dla każdego z elementów systemu tak, aby umożliwić bezpieczną i prawidłową pracę Oprogramowania centralnego i kontrolera W LAN. W związku z tym, argument przystępującego jest nietrafny, gdyż zaoferowano odrębne karty sieciowe dla obu elementów w ramach jednego serwera, czyli zapewniono osobne interfejsy sieciowe, o których pisze przystępujący. Kolejnym argumentem przystępującego jest, że „łączenie kilku funkcji na jednym serwerze w przypadku niewłaściwej pracy jednego środowiska może zablokować całe środowisko wirtualne” – jest to twierdzenie nieprawdziwe. Zaoferowana wirtualizacja zapewnia izolację i niezależność środowisk. Nie ma zatem możliwości, aby awaria jednego ze środowisk wirtualnych wpływała na inne. Odwołujący wskazał, że ta możliwość izolacji środowisk jest podstawową różnicą pomiędzy systemem zintegrowanym a wirtualizacją, dzięki której technika wirtualizacji tak bardzo się rozpowszechniła, spełniając oczekiwania użytkowników co do bezpieczeństwa. Podobnie o nieznajomości i teoretycznym tylko charakterze rozważań przystępującego świadczy jego twierdzenie, że „Wymaganie pracy w klastrze HA nie zostałoby spełnione przy obsadzeniu dwóch elementów (poz. 7 i 8 formularza oferty) na jednej parze serwerów, co wywodzi odwołujący. Gdyby bowiem awarii uległo jedno urządzenie – kontroler, to drugie byłoby obciążone zarówno pracą kontrolera jak i oprogramowania do zarządzania i w takim wariancie element oprogramowania do zarządzania utraciłby cechę klastra HA a więc wymóg OPZ nie byłby spełniony.” – taki scenariusz byłby możliwy w przypadku, w którym nie zapewniono odpowiednich zasobów w ramach każdego z serwerów. Tymczasem, odwołujący podkreślił, że zaoferował dla każdego z fizycznych serwerów zasoby (pamięci RAM, procesorów wirtualnych, przestrzeni dyskowej itd.) wystarczające do działania wszystkich komponentów jednocześnie, w pełnej pojemności przewidzianej przez zamawiającego w OPZ. Jak już wspominano odpowiadając na argumenty innych uczestników postępowania, nie jest prawdą, że awaria jednego komponentu wpływa na działanie wszystkich maszyn wirtualnych zainstalowanych w tym środowisku. Żaden z komponentów nie jest pojedynczy i niezależnie spełniają one wymóg pracy w trybie HA. Przystępujący Grupa E, tak jak i zamawiający, rozmyślnie pomijają możliwości, jakie przedstawia wirtualizacja i snują przypuszczenia co do tego, jakie może nieść to zagrożenia. Jednakże, dostępne i zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie powoduje – przy zapewnieniu odpowiedniego mechanizmu wirtualizacji i zasobów – że nie różni się ono w logice i bezpieczeństwie funkcjonowania od takiego rozwiązania, o jakim piszą, tj. zainstalowania obu rozpatrywanych elementów systemu na odrębnych serwerach fizycznych. Grupa E wskazuje w treści pisma, że „Skoro więc Odwołujący nie zaoferował żadnego dedykowanego sprzętu dla pozycji nr 8 tj. dla oprogramowania do centralnego zarządzania, co sam przyznał, jego oferta jest niezgodna z treścią SW Z w sposób oczywisty i jednoznaczny.” – jest to twierdzenie bezpodstawne a poza tym – rozbieżne ze stanowiskiem, które prezentuje zamawiający. Po pierwsze, brak „dedykowanego sprzętu” nie stanowi niezgodności z treścią SWZ, bo w żadnym punkcie opisu przedmiotu zamówienia nie pojawił się wymóg „dedykowanych” sprzętu czy zasobów, czyli twierdzenie to jest nadużyciem i nadinterpretacją SW Z. Poza tym, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie twierdzi, że odwołujący zaoferował „za mało” serwerów dla Oprogramowania centralnego (tak samo zresztą jak zrobiła to Grupa E, co zamawiający najwyraźniej pominął), oraz nie zaoferował serwerów dla Kontrolera W LAN, a nie że nie zaoferowano żadnych serwerów dla Oprogramowania centralnego. Odnosząc się do argumentacji na stronie 5 pisma przystępującego, jest ona obarczona zasadniczym błędem, gdyż zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia liczby serwerów, których dostarczenia wymaga. Wynika to z literalnej treści SW Z, w której nie podano ilości serwerów dla maszyn wirtualnych, ale napisano o „odpowiednich zasobach”. Dowolność doboru liczby serwerów wynika też z faktu funkcjonalnego opisania przedmiotu zamówienia – zamawiający wymagał pracy w trybie HA i prawidłowej pracy elementów, i stosownie do tego, to po stronie wykonawców spoczywał dobór odpowiedniego rozwiązania, w tym liczby serwerów czy licencji. Nie można zatem mówić o ofercie wariantowej, szczególnie gdy rozwiązania w formie maszyn wirtualnych zostały wprost dopuszczone w SW Z. Sposób realizacji zamówienia przez odwołującego nie różni się od tego opisanego przez zamawiającego w SW Z. Różnice występują dopiero na etapie uzasadnienia odrzucenia oferty, gdzie zamawiający przedstawia nowe wymagania, co do liczby serwerów, których ewidentnie brak w treści dokumentów zamówienia. Oferty są zatem porównywalne, gdyż nie jest tak, że odwołujący nie dostarczy któregokolwiek z produktów czy elementów systemu, które wskazał zamawiający w warunkach zamówienia. Odwołujący ograniczył liczbę fizycznych serwerów, ale zaoferował odpowiednie licencje na maszyny wirtualne, pozostałe zasoby sprzętowe (karty sieciowe, pamięć RAM), które zapewniają spełnienie funkcjonalności oczekiwanej przez zamawiającego. W zakresie argumentacji na str. 6 pisma Grupy E, która dotyczy kontrolera W LAN to odwołujący wniósł o jej pominięcie, bowiem nie jest ona spójna z podstawą odrzucenia oferty odwołującego, a tym samym – z zarzutami odwołania i przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zamawiający wskazywał jako podstawę faktyczną odrzucenia niezgodność polegającą na niespełnieniu wymogu pracy w trybie HA, tymczasem stanowisko przystępującego odnosi się do innego wymagania. Zatem niezależnie od tego, że stanowisko to jest nieprawidłowe i niezgodne z SWZ, to i tak nie podlega ono uwzględnieniu w ramach tego postępowania i musi zostać pominięte. W zakresie stanowiska pisemnego przystępującego Integrated Solutions sp. z o.o., to odwołujący wnosi o jego pominięcie, bowiem poza wyrażeniem poparcia dla decyzji Zamawiającego, zawiera ono wyłącznie argumentację, która odnosi się do okoliczności, która nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty odwołującego, a tym samym – nie stanowiła podstawy zarzutu odwołania i nie stanowi przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Odwołujący na potwierdzenie podnoszonych przez siebie zarzutów zgłosił wniosek dowodowy z załączonej do niniejszego pisma opinii eksperckiej dotyczącej zgodności rozwiązania zaoferowanego przez Innergo Systems sp. z o.o. (systemu kontrolera W LAN oraz systemu zarządzania urządzeniami sieciowymi) z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, sporządzonej przez dr hab. inż. K.J. z Katedry Informatyki i Inżynierii Systemów Politechniki Wrocławskiej, na okoliczność wykazania, że: 1. Architektura rozwiązania, w której maszyny wirtualne Oprogramowania centralnego i kontrolera W LAN współdzielą zasoby sprzętowe (są zainstalowane na tym samym serwerze) jest zgodna z wymaganiami w zakresie HA (a także odpowiada stosowanym w tym zakresie praktykom) i nie występuje w związku z jej zastosowaniem ryzyko zwiększenia awaryjności rozwiązania, czy to przez wpływ błędów działania jednej maszyny na pozostałe czy też na serwer fizyczny; 2. Odwołujący zaoferował wystarczającą liczbę serwerów i licencji dla spełnienia wymagań zamawiającego; 3. Zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie spełnia wymagania warunków zamówienia w zakresie HA. Żaden z przystępujących nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez uznanie, że oferowane przez odwołującego Kontrolery W LAN do zarządzania punktami dostępowymi nie spełniają wymagania pracy w klastrze HA (ze względu na architekturę rozwiązania), w której funkcję kontrolera WLAN realizują dwa komponenty oprogramowania. I Sygn. akt KIO 1202/24 W dniu 8 kwietnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Axians IT Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez Do odwołania odłączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Grupy E i IS, pomimo niezgodności treści tych ofert z warunkami zamówienia; - art. 18 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako „uznk”, przez zaniechanie odtajnienia w całości (tj. wraz z wszystkimi załącznikami) dokumentów opisanych w punkcie 1.4 i 1.7 odwołania; - art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IS i Grupy E z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: (a) wykonawcy ci byli wezwani przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że cena, jaką zaoferowali za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, mieli szanse na przedłożenie wyjaśnień (b) pierwsze wyjaśnienia tych wykonawców nie obaliły domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny; - art. 224 ust. 1 i 5 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców - na skutek powtórnego wezwania wykonawców IS i Grupy E do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w sytuacji, gdy ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy); - art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezpodstawne wezwanie wykonawców Grupy E i IS do wyjaśnień treści oferty pismem z dnia 26 lutego 2024 r. w zakresie informacji przedstawionych w formularzu asortymentowym pozycja nr 8, w sytuacji, gdy wykonawcy Grupa E i IS nie potwierdzili zaoferowania 2 sztuk Oprogramowania do centralnego zarządzania sprzętem wraz z komponentami opisanymi w punkcie 12 uzasadnienia w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (z dnia 12 lutego 2024 r.). Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, - odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów dotyczących wykonawców: Grupy E i IS opisanych w punkcie 1.4 i 1.7 odwołania; - odrzucenia ofert Grupy E i IS ze względu na to, że są niezgodne z warunkami zamówienia; - odrzucenia ofert Grupy E i IS ze względu na to, że wykonawcy ci nie obalili domniemania rażąco niskiej ceny, co oznacza, że oferty zawierają rażąco niskie ceny i koszt; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu tego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert (odwołującego, Grupy E, IS, INNERGO Systems Sp. z o.o., Passus S.A.). Oferta Grupy E została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, oferta IS na drugim, zaś oferta odwołującego jest na trzecim miejscu. W pierwszej kolejności w ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał odrzucenia ofert Grupy E i IS (z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia). Zamawiający bezzasadnie nie udostępnił odwołującemu pełnej treści dokumentów opisanych w puckie 1.4 i 1.7 petitum odwołania, czym ogranicza realne prawo odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej przy wykorzystaniu wszystkich tych informacji, którymi zgodnie z przepisami ustawy powinien dysponować. W związku z tym, że odwołujący dąży do odrzucenia ofert Grupy E i IS ma szansena pozyskanie zamówienia, albowiem w przypadku uwzględnienia odwołania możliwe będzie pozyskanie zamówienia przez Axians. Brak odrzucenia ofert Grupy E i IS spowoduje powstanie po stronie Axians szkody w postaci utracenia zysku, co w konsekwencji powoduje,że Odwołujący ma interes w korzystaniu z niniejszego środka ochrony prawnej. Zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego dla Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem w Formularzu asortymentowym (Formularz 2.2.), poz. Nr 8 „Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem” kolumna nr 6 „Ilość sztuk”, w ramach postępowania przedmiotowego postępowania należało dostarczyć 2 sztuki Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Wymagania dotyczące Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem zostały określone w Załączniku nr 1E do OPZ. Zgodnie zwymaganiami tego Załącznika (Wymagania Sprzętowe) Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem miało: - zapewniać pracę w trybie HA: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA”. oprogramowanie to mogło być dostarczone w formie fizycznego urządzenia albo maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia wraz z ww. maszyną niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę: „Oprogramowanie do centralnego zarządzania musi być dostarczone w formie fizycznego urządzenia. Zamawiający dopuszcza rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej pod warunkiem dostarczenia niezbędnych komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę”. Innymi słowy w ramach przedmiotu zamówienia należało dostarczyć 2 sztuki pracujących w trybie HA Oprogramowania do centralnego zarządzania w formie fizycznego urządzenia albo w formie maszyny wirtualnej, pod warunkiem dostarczenia wraz z ww. maszyną wirtualną niezbędnych komponentów sprzętowych, takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę. W konsekwencji Grupa E oraz IS oferując Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, zgodnie z wymaganiami OPZ, w tym wymogiem, aby oprogramowanie pracowało w trybie HA, byli zobowiązanido dostarczenia 2 sztuk takiego oprogramowania w formie maszyny wirtualnej, zawierającego co najmniej 2 serwery fizyczne na każdą sztukę oprogramowania oraz inne rzeczy komponenty niezbędnie do uruchomienia rozwiązania (do każdej sztuki oprogramowania). Powyższe wymagania zostały również potwierdzone przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy INNERGO Systems Sp. z o.o. z dnia28.03.2024 r. (oferta tego wykonawcy została odrzucona m.in. z uwagi na to, że Wykonawca w ramach złożonej oferty zaoferował niewystarczającą ilość s z tuk Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem wraz z komponentami i tym samym nie spełnił wymagania pracy tego oprogramowania w trybie HA). W taki sposób, jak zamawiający, OPZ rozumiał sam odwołujący, jak i kolejny wykonawca Pasuss. W Formularzu asortymentowym w punkcie 8 Grupa E zaoferowała następujące rozwiązanie: Oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem Huawei eSight Platform nie dotyczy, 173 430 zł. 2 szt. 346 860zł. Oferowane przez wykonawcę Grupę E Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem, tj. „Huawei eSight” stanowi rozwiązanie w formie maszyny wirtualnej. W związku z tym, że cena całkowita złożonej oferty przez Grupę E, jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania w ramach zamówienia podstawowego i zamówienia opcjonalnego, zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy wezwał Grupę E do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający zażądał szczegółowej kalkulacji oraz dowodów w zakresie ceny całkowitej oraz w formularzu asortymentowym z uwzględnieniem, w szczególności podziału kosztów związanych z ceną, w tym: 4) oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem z uwzględnieniem jego wersji, typu oraz ilości licencji, a w przypadku dostarczenia maszyny wirtualnej, także komponentów sprzętowych takich jak serwery i niezbędne oprogramowania zapewniające prawidłową pracę ww. oprogramowania w środowisku zamawiającego, zgodnie z opisem wymagań wskazanych dla wskaźnika „Wymagania sprzętowe” w załączniku nr 1e do OPZ. Wykonawca odpowiedział na to wezwanie przedkładając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024, przy czym odwołującemu nie są znane czynniki cenotwórcze w zakresie pozycji nr 8 Formularza asortymentowego (Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem), albowiem zamawiający nie zdecydował się ich odtajnić (czynniki cenotwórcze zostały określone Załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Grupy E: Oferta S4E,Tabela 1,2 i 3). W związku z tym, że zamawiający powziął dalsze wątpliwości co do pozycji 8 Formularza asortymentowego, zamawiający ponownie wezwał wykonawcę Grupę E do następujących wyjaśnień: wezwanie z dnia 26.02.2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy – z prośbą o uszczegółowienie wyjaśnień złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie pozycji nr 8, tj. Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w terminie do dnia 4 marca 2024 roku. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że samo wezwanie zamawiającego zostało częściowo utajnione (o czym będzie poniżej); W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, Grupa E wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2024 roku wskazała (w części odtajnionej dotyczącej rażąco niskiej ceny), że: ,,W związku z tym zaoferowane oprogramowanie do centralnego zarządzania stanowi zestaw sprzętu oraz licencji pracujących w trybie klastra HA. Zestaw licencji został skonfigurowany zgodnie wymaganiami OPZ oraz dokumentacją producenta tego oprogramowania. Pozycja kosztowa wskazana w wycenie dystrybutora S4E umożliwia stworzenie klastra HA. Dodatkowo pragniemy zaznaczyć, że w Załączniku nr 1E Zamawiający wskazał wymagania dla oprogramowania oraz wskazał, że ma działać w trybie HA – przy czym nie wpisał tam ilości. Zamawiający w formularzy ofertowym przy pozycji oprogramowania do centralnego zarządzania wskazał ilość 2 szt., jednak biorąc pod uwagę zapisy OPZ należy to rozumieć jako rozbicie na osobne sztuki urządzeń dla klastra Ha (…)’’. ,,Na marginesie pragniemy zwrócić uwagę, że w treści OPZ w załącznikach nr 1a, 1b, 1c, 1d, 1f oraz 1g Zamawiający wskazał dokładne ilości wymaganego sprzętu, natomiast w treści załącznika nr 1e – Oprogramowanie do centralnego zarządzania nie zostały wskazane ilości, a jedynie napisane zostało, że: „Dostarczone oprogramowanie musi pracować w trybie HA”; ilość w zakresie tej pozycji (2 szt) została wskazana natomiast w formularzu ofertowym, co potwierdza, że zamawiający miał na myśli rozwiązanie przyjęte oraz zaoferowane przez wykonawcę w złożonej ofercie. Tym samym oferta złożona przez GRUPA E sp. z o.o. spełnia wszystkie wymagania treści OPZ, natomiast wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz powyższe pismo wskazuje, że „Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem” została skalkulowana prawidłowo. Mając na uwadze jednoznaczne wymogi dokumentacji zamawiającego, która stanowi, że w przypadku zaoferowania rozwiązania w formie maszyny wirtualnej, należy dostarczyć dokładnie dwie sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania sprzętem wraz z ww. komponentami (por. punkt 12 uzasadnienia odwołania), według odwołującego wyjaśnienia Grupy E są wątpliwie i niejasne, nie potwierdzają zgodności z OPZ. Grupa E w swoich wyjaśnieniach nie potwierdza, że dostarczy właśnie dwie sztuki takiego oprogramowania wraz z właściwymi komponentam i, co jest wyraźnie wymagane przez zamawiającego. Choć Grupa E wskazuje, że ich oferta została skonfigurowana zgodnie z wymaganiami OPZ, odpowiedź Grupy E z dnia 1 marca 2024 roku obchodzi główną kwestię dotyczącą ilości (2) sztuk oprogramowania i innych niezbędnych komponentów, co rodzi pytanie, czy wykonawca ten faktycznie zamierza dostarczyć dwie sztuki oprogramowania wraz z niezbędnymi innymi komponentami. W związku z wyraźnymi wymaganiami przetargowymi, w ocenie odwołującego wyjaśnienia z dnia 1 marca 2024 roku stanowią o niezgodności oferty Grupy E z SWZ. Wyjaśnienia nie potwierdzają odpowiednej liczby sztuk oprogramowania do centralnego zarządzania, które mają zostać dostarczone (pomimo, że było to kolejne wezwane zamawiającego). Powyższe rozważania są również aktualne w kontekście kolejnej odpowiedzi Grupy E z dnia 1 marca 2024 roku (na wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy). W odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, Grupa E w tych wyjaśnieniach wskazała, że: ,,Działając w imieniu GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32, 43-100 Tychy w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 26 lutego 2024 r (znak pisma: CIRF.DZ1.272.78.2023.INHB.15) Wykonawca niniejszym potwierdza, że w ramach pozycji Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w naszej ofercie zostały ujęte dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę. Tym samym w przypadku wyboru złożonej przez nas w przedmiotowym postępowaniu oferty potwierdzam, że zostaną dostarczone dwa zestawy niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery i niezbędne oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę.’’ Analizując te wyjaśnienia przedstawione przez Grupę E w zakresie pozycji nr 8, odwołujący zaznaczył, że są one niewystarczające i nie odpowiadają w pełni na krytyczne wymagania zamawiającego. Wykonawca, mówiąc o „oprogramowaniu zapewniającym prawidłową pracę” w liczbie pojedynczej, nie potwierdza jednoznacznie, że dostarczy dwie sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem pracującego w trybie HA wraz z ww. elementami. Chociaż Grupa E mówi o dostarczeniu „dwóch zestawów niezbędnych komponentów sprzętowych takie jak serwery”, to brak wyraźnego potwierdzenia dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania wraz z wyspecyfikowanymi elementami stanowi o niezgodności oferty z SWZ. Dokumentacja przetargowa jest jednoznaczna: wymaga dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania wraz z niezbędnymi komponentami (por. punkt 12 uzasadnienia). Nie ma tu miejsca na niedomówienia czy półśrodki (tj. posługiwanie się niedoprecyzowanym sformułowaniem komponentem sprzętowym). Każdy element oferty musi być przedstawiony z precyzją odpowiadającą kryteriom przetargowym, a każde odstępstwo od tych wymagań jest niedopuszczalne i stanowi o niezgodności z OPZ. Grupa E unika bezpośredniego adresowania kluczowego wymogu dotyczącego ilości sztuk oprogramowania i innych komponentów wchodzących w skład pozycji nr 8 formularza asortymentowego. Wyjaśnienia pomijają zasadniczą kwestię – co wchodzi w skład pozycji nr 8 Formularza asortymentowego. Przy tak oczywistym wymogu dokumentacji przetargowej, takie działanie wykonawcy jest nie tylko błędne, ale i nie do zaakceptowania. Wydaje się, że Grupa E próbuje świadomie ominąć bezpośrednią odpowiedź, co może stanowić o świadomym wprowadzeniu w błąd. Zamawiający trzykrotnie wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem i mimo tych wezwań Grupa E nie przedstawiła jednoznacznych informacji potwierdzających dostarczenie dwóch sztuk oprogramowania. Każde z tych wezwań było okazją dla Grupy E do rozwiania wszelkich wątpliwości i zapewnienia zamawiającego o pełnej zgodności oferty z wymaganiami przetargowymi. Niezastosowanie się do tych wezwań, a zwłaszcza brak bezpośredniej i klarownej odpowiedzi na prosty i kluczowy wymóg, podważa rzetelność i wiarygodność Wykonawcy. W kontekście tych wydarzeń staje się oczywiste, że Grupa E albo nie rozumie wymogów stawianych w dokumentacji przetargowej, albo świadomie unika zobowiązania się do ich spełnienia. Taki rozwój sytuacji jest niedopuszczalny i powinien być traktowany przez zamawiającego jako niezgodność z OPZ. W Formularzu asortymentowym w punkcie 8 IS zaoferował następujące rozwiązanie: Oprogramowanie do centralnego zarządzania sprzętem Huawei e Sight, nie dotyczy 166 388,35zł. 2 szt. 332 776,70zł. Odwołujący w odniesieniu do oferty IS podniósł te same okoliczności faktyczne dotyczące rodzaju oprogramowania, wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny i ich przytoczył ten sam pkt 4 wezwania. Wykonawca odpowiedział na to wezwanie przedkładając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024, przy czym odwołującemu nie są znane jakiekolwiek czynniki cenotwórcze, albowiem zamawiający nie zdecydował się ich odtajnić w całości. W związku z tym, że zamawiający powziął dalsze wątpliwości co do pozycji nr 8 Formularza asortymentowego, zamawiający ponownie wezwał wykonawcę IS do następujących wyjaśnień: wezwanie z dnia 26.02.2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy – z prośbą o uszczegółowienie wyjaśnień złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie pozycji nr 8, tj. Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem w terminie do dnia 4 marca 2024 roku. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że samo wezwanie zamawiającego zostało częściowo utajnione (o czym będzie poniżej); W odpowiedzi na ww. wezwania zamawiającego, IS złożyło wyjaśnienia z dnia 4 marca 2024 roku. Wyjaśnienia wykonawcy IS, tak samo jak poprzednie, zostały całkowicie utajnione. Odwołujący zauważył jednak, że IS również był trzykrotnie wzywany do wyjaśnień, co oznacza, że wykonawca ten nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi potwierdzających spełnienie wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem i innych komponentów opisanych w punkcie 12 uzasadnienia odwołania. Dokumentacja przetargowa jest jednoznaczna: wymaga dostarczenia dwóch sztuk oprogramowania. Nie ma tu miejsca na niedomówienia czy półśrodki. Każdy element oferty musi być przedstawiony z precyzją odpowiadającą kryteriom przetargowym, a każde odstępstwo od tych wymagań jest niedopuszczalne i stanowi o niezgodności z OPZ. Zdaniem odwołującego, występuje duże prawdopodobieństwo, że IS unika bezpośredniego adresowania kluczowego wymogu dotyczącego ilości sztuk oprogramowania w pozycji nr 8 Formularza asortymentowego oraz innych komponentów opisanych w punkcie 12 uzasadnienia. Przy tak oczywistym wymogu dokumentacji przetargowej, każde inne odczytanie treści oferty niż zapewnienie dwóch sztuk oprogramowania wraz z ww. komponentami jest nie tylko błędne, ale i nie do zaakceptowania. Zamawiający trzykrotnie, tak samo jak w przypadku Grupy E, wezwał wykonawcę IS do wyjaśnień w zakresie Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. Każde z tych wezwań było okazją dla IS do rozwiania wszelkich wątpliwości i zapewnienia zamawiającego o pełnej zgodności oferty z wymaganiami przetargowymi. Niezastosowanie się do tych wezwań, a zwłaszcza brak bezpośredniej i klarownej odpowiedzi na prosty i kluczowy wymóg, podważa rzetelność i wiarygodność wykonawcy. W kontekście tych wydarzeń staje się oczywiste, że IS może nie rozumieć wymogów stawianych w dokumentacji przetargowej albo świadomie unikać zobowiązania się do ich spełnienia. Taki rozwój sytuacji jest niedopuszczalny i powinien być traktowany przez zamawiającego jako niezgodność z OPZ. Odwołujący podkreślił, że inni uczestnicy postępowania, tj. odwołujący oraz wykonawca Passus S.A., jako podmioty profesjonalne, nie napotkali trudności w zrozumieniu wezwania do wyjaśnienia ceny pozycji nr 8 z Formularza ofertowego, ilości sztuk oprogramowania do centralnego zarządzania jak i potrzebnych komponentów do każdego oprogramowania. Jednocześnie wyjaśnienia tych wykonawców zostały odtajnione w całości, pomimo że ich zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie różnią się znacząco od zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw Grupy E i IS. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2024 roku wykonawca Passus S.A. jednoznacznie wskazał, że w pozycji nr 8 wycenił 2 sztuki oprogramowania do centralnego zarządzania, niezbędną ilość serwerów, wkładek itd. Tożsamo odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2024 roku przedstawił ofertę dystrybutora, z których wynika, że dostarczy Oprogramowanie do centralnego zarządzania Sprzętem zgodne z SIW Z (Huawei eSight) w wymaganej ilości 2 sztuk wraz z niezbędnymi komponentami do każdej sztuki oprogramowania. Odwołujący i wykonawca Passus, nie otrzymali kolejnych wezwań do wyjaśnień pozycji nr 8 Formularza asortymentowego, zarówno na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy, jak i art. 223 ust. 1 ustawy. Skoro odwołujący i Passus S.A. mogli bez problemu wyjaśnić kluczowe kwestie, takie jak ilość i cena oprogramowania, natomiast IS i Grupa E byli wielokrotnie wzywani do dostarczenia wyjaśnień, które nadal pozostawiaj wątpliwości, rodzi to pytania co do intencji wykonawców Grupy E oraz IS, jak również zgodności ich ofert z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia odwołujący poczynił uwagi ogólne sprowadzające się do przytoczenia treści art. 18 ust. 3 ustawy i orzecznictwa Izby. Z powyższego według odwołującego wynika, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru oraz podjęcia odpowiednich działań celem zachowania ich w poufności. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania wykonawcy Grupa E oraz IS nie podołali obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym należy stwierdzić nieskuteczność ich zastrzeżenia w całości. W ocenie odwołującego zastrzeżenie tajemnicy dokumentów przez wykonawców Grupy E oraz IS zostało dokonane nieskutecznie i to z kilku zasadniczych powodów: po pierwsze, nie wykazano wartości gospodarczej, po drugie, nie wykazano, aby zostały przedsięwzięte odpowiednie środki w celu zachowania poufności. Zamawiający nie zdecydował się odtajnić pełnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Grupy E z dnia 12.02.2024 r. mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny w formularzu asortymentowym w pozycji 8, tj. załączników do tych wyjaśnień wynikających z oferty S4E (oferty S4E, pełnego załącznika kalkulacji kosztów w postaci tabeli nr 1,2 i 3). Ponadto zamawiający częściowo utajnił również: (1) treść swojego wezwania z dnia 26.02.2024 r. skierowanego do Grupy E na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy w przedmiocie wyjaśnienia treści oferty, (2) treść wezwania z dnia 26.02.2024 r. skierowanego do Grupy E na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy w przedmiocie kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, (3) treść wyjaśnień z dnia 1.03.2024 r., złożonych przez Grupę E, a dotyczących wyjaśnienia ceny pozycji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem. W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że zarówno Axians, jak i drugi wykonawca Passus S.A. otrzymali ofertę od spółki S4E, tj. tego samego podmiotu co Grupa E. Tylko w przypadku wykonawcy Grupy E zamawiający zdecydował się na nieodtajnianie dokumentów dotyczących cen oferowanych przez spółkę S4E. Z powyższego wynika, że: po pierwsze, na takim rynku jak ten, na którym działają Axians, Grupa E, IS, Passus nie są szczególną tajemnicą kontakty handlowe konkurentów; wiedzą powszechną jest to kto czyim partnerem jest i kto z kim współpracuje, po drugie, layout oferty i charakterystyczne jej elementy są wysoce zbliżone, do innych podobnych dokumentów podpisywanych przez przedstawicieli S4E, uznanie przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Grupę E w zakresie cen, oferty S4E dla Grupy E wskazuje na potencjalną nierówność w traktowaniu oferentów. Jest niezrozumiałe, że wśród dostarczonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, to właśnie informacje związane z ofertą S4E i powiązane z pozycją nr 8 formularza asortymentowego zostały uznane przez zamawiającego za obszar, w którym Grupa E prawidłowo zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, częściowe utajnienie przez zamawiającego treści wezwań skierowanych do Grupy E, jak również samej treści wyjaśnień ceny pozycji Oprogramowania do centralnego zarządzania Sprzętem, stwarza pytania o motywy takiego działania i podważa przejrzystość postępowania przetargowego. Niemniej uzasadniając także merytorycznie zasadność odtajnienia dokumentów dotyczących Grupy E w pierwszej kolejności odwołujący odniósł się do kwestii wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Grupa E wskazuje w tym zakresie poniższe uzasadnienie: „Informacje zastrzegane posiadają charakter handlowy i mają wartość gospodarczą dla wykonawcy. Przede wszystkim należy uwzględnić newralgiczny charakter wyceny uzyskanej od poddostawców, którzy operując na rynku IT mają interes w tym, aby ceny przyznawane w poszczególnych postępowaniach, dedykowane dla konkretnego projektu nie były ujawniane. Mogłoby to więc wiązać z roszczeniami innych partnerów handlowych, którzy domagaliby się podobnego poziomu cenowego. Tym samym skoro dla dostawców ich oferta cenowa stanowi tajemnice przedsiębiorstwa i zobowiązują do jej przestrzegania, to tym samym wykonawca jest zobowiązany jej nie ujawniać. W przypadku ujawnienia oferty handlowej poddostawcy wykonawca mógłby być narażony na konieczność dochodzenia odszkodowania, a ponadto utraciłby zaufanie dostawców, co zniweczy możliwość współpracy na przyszłość. Również informacje o stosowanych przez wykonawcę stawkach wynagrodzeń i usług mają walor organizacyjnohandlowy, gdyż ich ujawnienie wpływałoby na możliwość pozyskania zasobów wykonawcy przez innych uczestników rynku, co w efekcie pogorszyłoby możliwość ubiegania się o zamówienie przez wykonawcę.” Trudno w tej sprawie mówić o jakiejkolwiek szczególnej wartości, skoro de facto oferta Grupy E to nic innego jak de facto powielenie informacji z oferty S4E oraz dodanie do oferty własnego bardzo udziału i powiększenie jej o marżę. Ponadto, ujawniony fragment wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie dostarcza wyjaśnień, dlaczego część odnosząca się do oferty S4E, a co za tym idzie, do pozycji nr 8 formularza asortymentowego, powinna być uznana za mającą wartość gospodarczą. Brak jest argumentacji, która uzasadniałaby gospodarcze znaczenie tej konkretnej części oferty, wezwań zamawiającego, a tym samym nie wyjaśnia, dlaczego ta część powinna być chroniona przed ujawnieniem. Odnosząc się natomiast do kwestii wykazania podjęcia odpowiednich środków w celu zachowania poufności Grupy E, trudno uznać poniższy opis za wykazanie, że Grupa E podjęła odpowiednie i właściwe środki, i że w ogóle takowe środki zostały podjęte. „4. Podjęto niezbędne działania celem zachowania danych w poufności: a) wykonawca został zobowiązany przez dostawcę do zachowania danych w poufności -p dowód: oferta dostawcy S4E b) wykonawca posiada wdrożony system bezpieczeństwa informacji ISO 27001, który wskazuje na posiadaną procedurę zachowania danych newralgicznych w poufności. W ocenie odwołującego opis powyższych środków jest lakoniczny i de facto odnosi się do zwykłych podstawowych zasad bezpieczeństwa w każdym przedsiębiorstwie odnośnie do każdego rodzaju informacji, a nie tylko informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Na podstawie tego opisu w żaden sposób nie da się stwierdzić, że informacje, wobec których stosuje się tak „zwykłe” środki są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa i które mają istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zwrócił uwagę na poniższe stwierdzenie: „Wykonawca podjął i podejmuje starania celem zachowania poufności co do katalogu swoich partnerów oraz stosowanej przez siebie metodologii kalkulacji cen, co przy tak sformułowanym SIW Z jak w przedmiotowym postępowaniu stanowi o przewadze konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. Informacje te nie zostały opublikowane, wszyscy pracownicy i współpracownicy biorący udział w przygotowaniu oferty związano są klauzulami o zachowaniu poufności.” Wykonawca nawet nie wskazuje jaki to krąg osób, ani że osoby te zostały w jakiś szczególny sposób zobowiązane do zachowania poufności. Powyższe stwierdzenie jest zatem całkowicie „puste” i nic nie wno…