Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 WYROK z dnia 28 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Protokolant: Aleksandra Kot Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 4, 17 i 21 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 128/22), 2) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 152/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 oraz KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 3) wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 128/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2 lit. a i b odwołania w związku z ich wycofaniem przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie ofert złożonych przez wykonawcę Netia S.A i wykonawcę DAMOVO POLSKA Sp. z o.o.; 3. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 wykonawcę Netia S.A. oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100); 3.3 zasądza od wykonawcy - Netia S.A. na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). W sprawie o sygn. akt KIO 152/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 lit. b odwołania z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A.; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. w części 1/6 oraz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w części 5/6 i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od wykonawcy Netia S.A. na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. kwotę 3 100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/6 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 2 500,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/6 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w kwocie 600,00 zł (słownie: sześćset złotych 00/100); 4.3 zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (w wysokości 5/6). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „ZUS”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „System telefonii stacjonarnej IP dla C/ZUS oraz podległych jednostek terenowych ZUS” (Znak postępowania: TZ/271/3/21) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 5 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S 087-224398. W dniu 5 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. sygn. akt KIO 128/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” oraz „T-SYSTEMS”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez Netia urządzenie jest niezgodne z wymogami wymienionymi w załączniku nr 1 do Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) tj. zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1; ewentualnie a. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy dokument złożony przez Netia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, stanowi wyłącznie tłumaczenie, a nie oryginał certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ tj. zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, a zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port); ewentualnie a. art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland GmbH Co. KG (dalej: „Damovo Deutschland”) innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów dołączone do oferty DAMOVO oraz zadeklarowany sposób wykorzystania tych zasobów w formularzu ofertowym nie potwierdza realności udostępnienia zasobów, a co za tym idzie nie potwierdza również spełniania przez DAMOVO warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, b. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do uzupełnienia: dokumentów potwierdzających umocowanie osoby, która podpisała dołączone do oferty DAMOVO zobowiązanie do udostępnienia zasobów, do reprezentowania Damovo Deutschland, • • zobowiązania do udostępnienia zasobów w sytuacji, gdy zostało ono złożone w niewłaściwej formie - dokument nie został podpisany pierwotnie w wersji papierowej, a zatem przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu tj.: a. odrzucenie oferty złożonej przez Netia; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania wezwanie Netia do złożenia oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; b. odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 odwołania wezwanie DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 lit. a odwołania - wezwanie DAMOVO do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów poprzez jego złożenie w prawidłowej formie wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby, która podpisała przedmiotowy dokument; 3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę Netia przełącznik sieciowy producenta Extreme model X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. T-SYSTEMS zauważył, że zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy posiada osiem portów, ale nie są one zgodne ze wskazanym w OPZ standardem IEEE 802.3af (PoE). Jak podkreślił Odwołujący, porty te nie mają możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do tego przełącznika, co wynika z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta Extreme. W ocenie Odwołującego, gdyby przełącznik producenta Extreme model X435-8T-4S spełniał wymóg w zakresie zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1, to taka informacja znalazłaby się w specyfikacji technicznej. Z uwagi na to, że dostępna na oficjalnej stronie producenta dokumentacja techniczna nie zawiera takiej informacji, należy przyjąć, że przełącznik ten nie posiada takiej funkcjonalności, a zatem urządzenie zaoferowane przez Netia jest niezgodne z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Netia do uzupełnienia oryginału zaświadczenia dotyczącego normy ISO Odwołujący wskazał, że Netia, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ złożyła dokument, z którego wynika, że Netia została oceniona i certyfikowana jako spełniająca wymagania zawarte w ISO 9001:2015. Z dokumentu tego wynika, że jego autorem jest SGS United Kingdom Ltd. Na górze przedmiotowego oświadczenia widnieje jednak informacja, że jest to tłumaczenie certyfikatu nr PL17/0641.01, a nie jego oryginał. Z przedmiotowego certyfikatu wynika zatem, że został on wystawiony w innym niż polski języku. T-SYSTEMS podniósł, że Netia złożyła więc wyłącznie przetłumaczony na język polski certyfikat bez jednoczesnego przedstawienia dokumentu oryginalnego, co nie jest właściwym wypełnieniem obowiązku przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że podmiotowy środek dowodowy sporządzony w języku obcym powinien być złożony wraz z tłumaczeniem, co wynika z brzmienia pkt 4.5.13. SWZ oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, a nie wyłącznie jako tłumaczenie. Tłumaczenie jest zatem niezbędnym elementem dokumentu wystawionego pierwotnie w języku obcym, ale nie zastępuje tego dokumentu. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty złożonej przez DAMOVO z warunkami zamówienia T-SYSTEMS wskazał, że wykonawca ten zaoferował terminal audiokonferencyjny porducenta Mitel Networks model Mitel 6970 IP Conference Phone, który nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. T-SYSTEMS podkreślił, że zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją producenta terminal można zasilać tylko przez PoE (Power over Ethernet). W ocenie Odwołującego ze wskazanej dokumentacji wynika, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie zapewnia więc możliwości podłączenia lokalnego zasilacza. Terminal ten może być zasilany wyłącznie z wykorzystaniem PoE (Power over Ethernet). Jak zaznaczył T-SYSTEMS w związku z tym, że Zamawiający użył w OPZ koniunkcji, wymagał on zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Budowa zaoferowanego przez DAMOVO terminala nie umożliwia jednak zasilania za pomocą lokalnego zasilacza. Ponadto odnośnie braku możliwości zasilania PoE na wszystkich portach przełącznika zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port) Odwołujący wskazał, że wykonawca DAMOVO zaoferował przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model ECS2100-10PE tj. urządzenie, które nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. Odwołujący zauważył, że zgodnie z dokumentacją producenta dostępną na stronie internetowej zaoferowany przełącznik zapewnia 65 W mocy dla wszystkich portów. W OPZ Zamawiający wymagał jednak, aby przełącznik posiadał osiem portów, a zasilanie urządzeń końcowych na każdym z portów odbywało się z mocą 15,4 W, a zatem z prostego rachunku matematycznego wynika, że budżet mocy w ośmiu portach powinien wynosić w sumie min. 123,2 W. Jak podkreślił T-SYSTEMS, jeżeli przełącznik nie posiada odpowiedniego budżetu mocy dla PoE, to nie wszystkie porty będą mogły być zasilane z mocą 15,4 W na port. Odwołujący podniósł również, ze z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że Damovo Deutschland zamierza udostępnić DAMOVO jednie dokumenty wykazujące należyte wykonanie zamówienia, natomiast w przedmiotowym dokumencie brak jest informacji o udostępnieniu doświadczenia wymaganego zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. W ocenie T-SYSTEMS przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest wystarczające, aby potwierdzić spełnienie wskazanego powyżej warunku udziału w postępowaniu. Zawiera ono wyłącznie ogólne stwierdzenia, które z żaden sposób nie przekładają się na gwarancję, że podmiot, z którego zasobów miałby korzystać wykonawca DAMOVO będzie brał realny i bezpośredni udział w realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. Jak zaznaczył Odwołujący, z treści dokumentów wynika, że poleganie na zasobach innego podmiotu ma w tym wypadku jedynie charakter formalny. Aby istniała realna możliwość korzystania przez DAMOVO z zasobów podmiotu trzeciego w ocenie Odwołującego - konieczny jest udział wskazanego podmiotu przy realizacji niniejszego zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast ani z treści przedłożonego wraz z ofertą DOMOVO zobowiązania podmiotu trzeciego ani z samego formularza ofertowego nie wynika, że Damovo Deutschland będzie brało faktyczny udział w realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca posługując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Ponadto T-SYSTEMS zwrócił uwagę na kwestie formalne związane z zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Po pierwsze, Odwołujący zaznaczył, że na dokumencie zobowiązania (poza kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli DAMOVO) widnieje podpis, na podstawie którego trudno jest zweryfikować, kto podpisał przedmiotowy dokument. Na podstawie dokumentów dołączonych do oferty nie można ustalić, czy osoba, która podpisała zobowiązanie do udostępnienia zasobów w imieniu Damovo Deutschland była uprawniona do reprezentacji tej spółki. Po drugie, podpis (należący rzekomo do przedstawiciela Damovo Deutschland), który widnieje na tym dokumencie nie stanowi ani podpisu odręcznego ani kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że po otworzeniu przedmiotowego dokumentu w wersji elektronicznej w formacie PDF widać, że podpis ten został wklejony na dokumencie jako skan podpisu. Dokument ten nie został więc wystawiony w wersji elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektroniczny, ani tym bardziej w postaci papierowej. T-SYSTEMS powołując się na § 7 ust. 1, 2 i 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, wskazał, że aby DAMOVO było uprawnione do poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, to zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów musiałoby zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, zostać sporządzone w postaci papierowej i zostać opatrzone własnoręcznym podpisem. Tak jak wskazano powyżej dokument ten nie został sporządzony w formie „papierowej”, wobec czego przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania ust. III pkt 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu ust. III pkt 1 odwołania; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego z ust. III pkt 1a odwołania, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów odwołania ust. III pkt 2, 2a i 2b; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu ust. III pkt 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane urządzenia są niezgodne z wymogami OPZ tj. zaoferowany przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - przełącznik sieciowy, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu ust. III pkt 1a Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika z poprzedzenia jego treści słowem „ewentualnie”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Netia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, poprzez przedstawienie wyłącznie tłumaczenia, a nie oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015. Z zarzutem tym jest skorelowane żądanie odwołania nr 2a, sformułowane „ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania”. W związku z powyższym - w ocenie Zamawiającego - zarzut ust. III pkt 1a mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia. ZUS wskazał, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu z ust. III pkt 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu ust. III pkt 1a. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ust. III pkt 1a odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut z ust. III pkt 2 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż w OPZ Zamawiający nie wskazał, iż wymaganie o zasilaniu 15,4 W na port ma być spełnione w każdym momencie jednocześnie. Typowym urządzeniem zasilanym przez wskazane przełączniki będą telefony pracujące w klasie energetycznej 1 lub 2 IEEE 802.3af, co oznacza maksymalny pobór mocy 6,49 W na port. Taki maksymalny pobór mocy na port przekłada się na łączny budżet na poziomie 51,92 W, przy założeniu, że wszystkie podłączone urządzenia będą pracowały jednocześnie (z maksymalną mocą). W ocenie Zamawiającego zaproponowane przez wykonawcę urządzenie pozwala na zasilanie na wszystkich portach z mocą 15,4 W. Ponadto, odnosząc się do zarzutu w zakresie w jakim dotyczy on zasilacza dla terminala audiokonferencyjnego ZUS podniósł, że w ofercie rynkowej m.in. Mitel są dostępne zasilacze, które są przejściówką dla kabla sieciowego i pozwalają na zasilanie telefonu konferencyjnego w przypadku braku funkcjonalności PoE w przełączniku bezpośrednio poprzez gniazdo ethernet. Takie zasilacze spełniają wymagania OPZ, gdyż zamysłem Zamawiającego nie było posiadanie przez terminal audiokonferencyjny dwóch niezależnych sposobów zasilania jednocześnie, lecz zasygnalizowanie sytuacji, w której właśnie przełączniki nie mają funkcjonalności PoE i w związku tym terminale audiokonerencyjne potrzebują dodatkowego zasilacza. Wskazane zasilacze są elementem oferty wykonawcy DAMOVIO i zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. ZUS wskazał, że również zarzuty z ust. III pkt 2 a i b odwołania tj. zarzuty dotyczące zobowiązania do udostępnienia zasobów dołączonego do oferty DAMOVO, pozbawione są usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując powyższe zarzuty nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że oferta wykonawcy DAMOVO nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, ani też do wystosowania wezwań o jakich mowa w art. 122 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia tych przepisów. sygn. akt KIO 152/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Integrated Solutions”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert niezgodnych z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp poprzez niżej wymienione czynności oraz zaniechania: 1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale wideokonferencyjne, przełączniki sieciowe, centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności - w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia: a) wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, b) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, c) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z uwagi na fakt, że złożone przez wykonawcę Netia wykaz wykonanych zamówień wraz z dowodami należytego wykonania zamówień, wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, nie potwierdzają, że Netia spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym że skutecznie dysponuje zasobami udostępnionymi przez inny podmiot w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 119 ustawy Pzp; 3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie produkty: a) telefony typ I, telefony typ II, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania przez Zamawiającego badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, b) centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) z uwagi na złożenie w treści oferty nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego poboru energii przez oferowany telefon typ III, w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert P3 Energooszczędność Systemu, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; 5. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „T-SYSTEMS”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ: 5.1. wykonawca T-SYSTEMS zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - telefony typ I - IV, przystawka do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 6. zaniechanie dokonania oceny, czy udostępniane wykonawcy T-SYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R., zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty wykonawców: Netia, T-SYSTEMS oraz DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnych z warunkami zamówienia; 3. odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. z ostrożności procesowej - wezwanie wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i dokonanie ponownej oceny spełniania przez wykonawcę Netia warunków udziału w postępowaniu; 5. z ostrożności procesowej - dokonanie oceny, czy udostępniane wykonawcy TSYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; 6. dokonanie ponownego badania i oceny oferty z wyłączeniem ofert odrzuconych. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w OPZ wymaga, aby dostarczany terminal wideokonferencyjny był wyposażony w kamerę dostarczającą obraz w rozdzielczości 4K (określanej również jako 2160p). Jednakże Netia w swojej ofercie proponuje terminal wideokonferencyjny Avaya XT4300, który nie spełnia tego wymagania. Ponieważ wspomniany terminal wideokonferencyjny posiada konstrukcję modułową i nie posiada własnej wbudowanej kamery, należy do niego dołączyć kamerę zewnętrzną. Kamery obsługiwane przez ten terminal wideokonferencyjny są wyspecyfikowane przez producenta w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Tabela znajdująca się na stronie 6 odwołania, w wierszu „Video Format with XT" (zaznaczonym czerwoną ramką) specyfikuje rozdzielczości obrazu osiągane przez terminale wideokonferencyjne z rodziny XT - w tym oferowany przez Netia model XT4300 - we współpracy z poszczególnymi kamerami. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż żadna ze wskazanych kamer oraz innych certyfikowanych przez Avaya kamer firm trzecich nie zapewnia dla oferowanego terminala wideokonferencyjnego model XT4300 wymaganej przez ZUS rozdzielczości 4K/2160p, a więc terminal jako całość nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ w pkt. 5.1.9. „Terminal wideokonferencyjny". Ponadto Integrated Solutions dodał, że dwie spośród kamer wymienionych w tabeli znajdującej się na stronie 6 odwołania (modele RC100 i HC020) oferują rozdzielczość 4K/2160p, jednak rozdzielczość ta jest osiągalna wyłącznie w połączeniu kamery z laptopem, na co wskazuje tytuł wiersza zawierającego te dane: „Video formats with laptop" (czyli formaty/rozdzielczości obrazu wideo [w połączeniu] z laptopem), zatem nie można tej cechy brać pod uwagę w kontekście funkcjonalności terminala wideokonferencyjnego. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 5.1.9. ppkt 1.e. OPZ wymaga, aby dostarczany w ramach Postępowania terminal wideokonferencyjny obsługiwał m.in. protokół sieciowy NTP. Jednakże Netia w swojej ofercie zaproponowała terminal wideokonferencyjny model Avaya XT4300, który nie obsługuje wymaganego protokołu NTP, a jedynie jego uproszczoną wersję zwaną SNTP (Simplified Network Time Protokol), którego zakres funkcjonalny jest podzbiorem wymaganych przez ZUS funkcjonalności zdefiniowanych jako NTP. Protokoły obsługiwane przez ten terminal zostały wyspecyfikowane w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Odwołujący podkreślił, że funkcjonalności protokołu SNTP stanowią podzbiór funkcjonalności protokołu NTP, a więc protokół SNTP nie posiada wszystkich cech protokołu NTP, co oznacza, że terminal wideokonferencyjny w ofercie wykonawcy Netia obsługujący jedynie protokół SNTP nie spełnia wymagania Zamawiającego, który według OPZ oczekuje dostarczenia terminala wideokonferencyjnego obsługującego protokół NTP. Odnośnie przełączników sieciowych Integrated Solutions podkreślił, że Zamawiający w pkt 5.1.10. ppkt 1.a. OPZ oczekuje dostarczenia przełączników sieciowych, które będą realizowały „zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)". W skrócie funkcjonalność tą określa się ogólnie jako „PoE". Odwołujący zauważył, że przełączniki sieciowe wskazane w ofercie Netia tj. „Producent: Extreme Model: X435-8T-4S", nie spełniają tego wymagania. Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji producenta oferowanych przez Netia przełączników sieciowych tj. firmy Extreme Networks, dostępnej w Internecie, wynika, że dla żadnego z portów tego przełącznika nie została opisana funkcja zasilania urządzeń końcowych PoE. Integrated Solutions zaznaczył, że dla modelu X435-8T-4S producent nie zapewnia zasilania według standardu PoE , a takie zasilanie zapewnia jedynie dla modelu X435-8P-4S lub X435-8P-2TW. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował wymaganie dotyczące centralnych serwerów sterujących, zgodnie z którym komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active (pkt 6.2 ppkt 2.c. OPZ). Integrated Solutions podkreślił, że Netia jako Centralny System sterowania połączeniami zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. W ocenie Odwołującego centralne serwery sterujące w rozwiązaniu Avaya Aura nie spełniają jednak zapisów SWZ o trybie pracy activeactive, co potwierdza dokumentacja producenta przytoczona w treści odwołania. Odnośnie zarzutów dotyczących niewykazania przez Netia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Integrated Solutions stwierdził, że Netia nie spełnia warunków opisanych w pkt 4.1.1.4.1. oraz pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. W zakresie wykazania wykonania co najmniej dwóch zamówień każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich), Netia wskazała dwa zamówienia tj.: zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (od 27 maja 2018 r. do nadal) oraz zamówienie wykonywane na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (od 1 grudnia 2019 r. do nadal). Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 12 kwietnia 2018 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego i świadczenia usług konserwacji systemu na rzecz Urzędu Miejskiego w Gdańsku. We wskazanym postępowaniu - jak wynika z dokumentacji postępowania dostępnej w Internecie - zamawiający wymagał dostarczenia systemu telefonicznego realizującego usługi telekomunikacyjne zarówno w technologii TDM jak i technologii IP. Przy czym wymagana ilość aparatów IP to zaledwie 198 szt. terminali. Natomiast telefonów pracujących w standardzie cyfrowym (TDM) Gmina Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku Wydział Infrastruktury wymagała w ilości 1354 sztuki (wymaganie sformułowane w pkt. 2.2.2 Rodzaje i możliwości obsługiwanych terminali SIWZ - sygnatura postępowania: BZP.271.91.2017). Odnośnie zamówienia zrealizowanego na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu - w ocenie Odwołującego - analiza udostępnionych publicznie dokumentów postępowania znajdujących się w Internecie również pozwala na wysunięcie uzasadnionego wniosku, że zakres tego zamówienia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 4.1.1.4.1. SWZ. Integrated Solutions wskazał, że zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego oraz Dolnośląskiego Urzędu Celno - Skarbowego (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 23 października 2019 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz dzierżawy systemów na rzecz zamawiającego (część 1). Patrząc na wymagania ilościowe w zawarte w Załącznik nr 3 do OPZ dla części I zamówienia „Zestawienie jednostek, w których mają być zainstalowane dzierżawione systemy telekomunikacyjne PABX wraz z ich wymaganą minimalną pojemnością”, zamawiający - Izba Administracji Skarbowej, wymagał dostarczenia systemu PBX o określonej ilości portów analogowych (w sumie 2620) oraz portów systemowych (w sumie 212) (załącznik nr 3 do OPZ). Odwołujący zaznaczył, że żaden z tych portów nie jest jednak portem telefonii IP. Urządzenia włączone do tych portów nie posiadają adresu IP i nie wykorzystują sieci LAN. Wykorzystują jedynie okablowanie strukturalne w budynku, ale to nie jest sieć IP. Natomiast odnośnie zarzutu dotyczącego niewykazania przez wykonawcę Netia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej tj. iż dysponuje potencjałem osobowym zdolnym do wykonania zamówienia, który będzie brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia, Odwołujący podkreślił, że Netia w wykazie osób w odniesieniu do osoby kierownika projektu wskazała dwa zamówienia realizowane na rzecz: Poczty Polskiej S.A. (od 12 lutego 2015 r. do 30 listopada 2019 r.) oraz Państwowej Inspekcji Pracy (od 4 listopada 2014 r. do 31 grudnia 2018 r.). W zakresie umowy wykonywanej w postępowaniu na „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej”, Odwołujący wskazał na brzmienie § 2 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z którym „Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy. Pierwsze 12 miesięcy będzie obejmowało wykonanie Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę, a 36 kolejnych miesięcy będzie obejmowało faktyczne świadczenie Usług, z zastrzeżeniem § 3 ust. 9 Umowy”. Mając na uwadze treść przywołanego postanowienia projektu umowy - zdaniem Integrated Solutions - należy przyjąć, iż zakres zamówienia obejmujący dostawę i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu teleinformatycznego dla umowy WAN Poczta Polska zakończył się do dnia 12 lutego 2016 r., czyli przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Z kolei odnośnie projektu dla Państwowej Inspekcji Pracy Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania na „Zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie zintegrowanego Systemu informatycznego w zakresie elektronicznego obiegu dokumentów Państwowej Inspekcji Pracy oraz budowa i obsługa sieci podkładowej PIP WAN” dostawa i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu informatycznego dostarczanego w ramach realizacji Umowy WAN PIP zakończyło się 20 listopada 2015 r., a wdrożenie sieci WAN będącej odrębnym komponentem dostarczanym w ramach umowy zakończyło się 20 marca 2016 r., a zatem przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym - w ocenie Odwołującego - doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko kierownika projektu nabyte podczas realizacji zamówienia zarówno dla Poczty Polskiej jak i Państwowej Inspekcji Pracy nie potwierdza spełnienia wymagań opisanych w warunku udziału w postępowaniu w pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. Odwołujący podniósł również, że wykonawca Netia złożył wraz z ofertą pisemne zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia udzielone przez konsorcjum podwykonawców zawiązane na potrzebę realizacji zamówienia dla ZUS przez firmy: Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie. Przedmiotem udostępnienia są zasoby w postaci osób mających wziąć udział w realizacji zamówienia. Integrated Solutions wskazał, że Netia nie wykazała, że skutecznie dysponuje wyżej wymienionymi zasobami innego podmiotu w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie potwierdziła, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że podstawy prawne i faktyczne powstania i działania konsorcjum skutkują tym, iż powstałe wspólne przedsięwzięcie gospodarcze jest tworem, na który składają się indywidualne zasoby poszczególnych członków konsorcjum. Zawiązanie konsorcjum nie powoduje „przejścia” zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia, kompetencji, potencjału osobowego z poszczególnych firm tworzących konsorcjum na nowo powstałą organizację. Zasoby te: wiedza, doświadczenie, kompetencje, potencjał osobowy pozostają przy firmach, które je nabyły i nadal posiadają, a jedynie są wykorzystywane przez poszczególnych członków konsorcjum przy realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Integrated Solutions zobowiązanie do udostępnienia zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udzielone wykonawcy Netia przez konsorcjum firm Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. jest nieskuteczne, gdyż konsorcjum nie posiada zasobów, które są przedmiotem udostępnienia, i jako konsorcjum nie może tymi zasobami rozporządzać. Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. zobowiązania do udostępnienia zasobów winien udzielić każdy z podmiotów tworzących konsorcjum odrębnie. Zdaniem Integrated Solutions udostępnienie zasobów przedstawione przez Netia nie jest skuteczne również na gruncie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują „wspólnego udostępnienia zasobów przez kilka podmiotów - tak jak czynią to w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp). Odnośnie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę DAMOVO Integrated Solutions wskazał, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia co do sposobu sporządzenia oferty oraz z uwagi na zaoferowanie telefonów nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zaoferowane modele Telefonów Typ I i Typ II tj. Mitel Entry, nie zostały określone przez DAMOVO co do modelu i wersji, co - w ocenie Integrated Solutions - skutkuje tym że nie są możliwe do zidentyfikowania i zweryfikowania, a co więcej brak jest możliwości ustalenia czy takie urządzenia istnieją. Odwołujący powołał się na listę modeli telefonów IP dostępną na stronie internetowej producenta Mitel. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez DAMOVO w piśmie z dnia 17 listopada 2021 r. Zdaniem Integrated Solutions nie można uznać za wyjaśnienie treści oferty takiej deklaracji, w której wykonawca jedynie potwierdza, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, nie uzasadniając tej deklaracji. Nadto Odwołujący podniósł, że złożona przez wykonawcę DAMOVO oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie centralnych serwerów sterujących nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Jako Centralny System sterowania połączeniami firma DAMOVO zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Mitel Networks Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Odwołujący powołał się na ogólnodostępny w Internecie dokument producenta oferowanego systemu - firmy Mitel pn. „MiVoice MX-ONE Overview Guide”, który opisuje mechanizmy wysokiej dostępności możliwe do skonfigurowania na tym systemie. Z opisu na stronie 14 tego dokumentu wynika, iż serwery MiVoice MX-One mogą realizować mechanizmy wysokiej dostępności na 4 sposoby. Jak wskazał Integrated Solutions metody z punktów od 2 do 4, o których mowa na stronie 32 odwołania, producent opisał w wyżej wymienionym dokumencie jako mechanizmy typu „warm standby” (ciepłej rezerwy) lub „hotstandby” (gorącej rezerwy), a więc nie jest to rozwiązanie oferujące wymaganą przez ZUS architekturę active-active, przez co nie spełniają wymagania Zamawiającego zawartego w OPZ w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c.: ” komponenty sprzętowe muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu”. Z kolei pierwsza z opisanych na stronie 32 odwołania metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MXOne, nazwana HLR, działa w architekturze active-active, ponieważ w tym przypadku serwery wchodzące w skład klastra dzielą pomiędzy sobą obciążenie. Odwołujący podniósł, że kluczowy jest jednak fakt, iż konfiguracja HLR nie spełnia wymogu Zamawiającego dotyczącego zapewnienia pełnej funkcjonalności systemu w czasie awarii, który został wyspecyfikowany w pkt 6.2 ppkt 2. OPZ. Mając na uwadze powyższe Integrated Solutions wskazał, że żadna z czterech dostępnych metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MX One nie spełnia wymagań ZUS wyspecyfikowanych w OPZ w pkt 6.2. Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia oferty DAMOVO w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że oświadczenie tego wykonawcy o poborze energii przez telefon typ III (telefon firmy Mitel Networks, model Mitel 6867i) na poziomie 2,2 W nie jest prawdziwe. Integrated Solutions zaznaczył, że według dostępnych w Internecie danych producenta oferowany telefon IP model Mitel 6867i pobiera energię elektryczną na poziomie wyższym niż 2,2 W. Odwołujący wskazał na pobór energii na poziomie 3,8 W, a także 3,4 W. Integrated Solutions podniósł, że poziom energii zużywanej przez telefon, określony w dokumentach wymienionych w treści odwołania, wskazuje, że produkowane przez firmę Mitel telefony zużywają energię na podobnym poziome bez względu na tryb działania (tj. w trybie oczekiwania lub trybie używania; pobór mocy jest stały niezależnie czy jest to stan oczekiwania, czy też normalne użycie). W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragment dokumentu pn. „Mitel IP Sets Engineering Guidelines”, gdzie na stronie 16 zamieszczone zostało wyjaśnienie następującej treści: „Moc wymagana dla telefonów IP Mitel jest stała, niezależnie od tego, czy telefon jest w danej chwili używany, czy bezczynny (czyli w trybie oczekiwania). Bardzo głośno ustawiony dzwonek czy zestaw głośnomówiący mogą pobierać więcej energii niż normalnie. Proszę zwrócić uwagę, że gdy dodatkowe urządzenia peryferyjne lub akcesoria są podłączone do telefonu IP (takie jak PKM, LIM, stacja konferencyjna, lub akcesorium bezprzewodowe DECT), moc wymagana przez telefon wzrośnie”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że producent nie zamieścił żadnej informacji, aby w jakichkolwiek okolicznościach telefon ten mógł pobierać energię na zadeklarowanym przez DAMOVO poziomie 2,2 W. W ocenie Integrated Solutions wykonawca DAMOVO, działając sprzecznie z dobrymi obyczajami (a więc bezprawnie) i deklarując nieprawdziwy parametr poboru mocy przez oferowany telefon typ III, zmierza do uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, czego skutkiem jest zagrożenie interesu pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, w tym interesu Odwołującego wyrażającego się w chęci uzyskania zamówienia. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodność treści oferty wykonawcy T-SYSTEMS z warunkami zamówienia Odwołujący podkreslił, że urządzenia opisane przez wyżej wymienionego wykonawcę w pozycjach od 1 do 6 tabeli zawartej w pkt 2.2. Formularza oferty (telefony typ I, II, III, IV, przystawka klawiszowa do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny) nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że urządzenia wskazane w ofercie T-SYSTEMS nie są oferowane przez producenta DIR W. R.. Zdaniem Integreted Solutions świadczą o tym informacje i dokumenty udostępnione przez producenta na stronie internetowej, które nie wskazują na istnienie takich urządzeń. Brak jest bowiem jakichkolwiek informacji i danych dotyczących produkowanych i oferowanych telefonów. Ponadto Odwołujący zauważył, że Przedsiębiorca DIR W. R.w informacji zawartej w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej: „CEIDG”) w odniesieniu do wykonywanej działalności gospodarczej (kody PKD) nie wskazał kodu 26.30.Z Produkcja sprzętu telekomunikacyjnego, a jedynie działalność obejmującą działalność w zakresie pozostałej telekomunikacji kod 61.90.Z jako działalność podstawową oraz dwanaście innych działalności. Integrated Solutions podkreślił, że kod 26.30 jest prawnie wymagany do produkcji telefonów. Odwołujący zwrócił również uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez T-SYSTEMS w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r., w których wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień, a jedynie złożył własną deklarację iż „potwierdza, że wskazane w ofercie i wymienione w Wezwaniu modele urządzeń - telefonów i terminali - spełniają wymagania wskazane w SWZ.” Ponadto w ocenie Odwołującego załączone do wyjaśnień oświadczenie DIR W. R. nie stanowi potwierdzenia, że oferowane urządzenia - telefon typ I, telefon typ II, telefon typ III, telefon typ IV, terminal audiokonferencyjny, spełniają wymagania opisane w OPZ. Treść tego oświadczenia jest w istocie wyłącznie przekopiowaniem treści wezwania Zamawiającego. Integrated Solutions podniósł, że wyjaśnienia takiej treści nie mają w istocie żadnej wartości merytorycznej, nie niosą ze sobą żadnej informacji będącej odpowiedzią na pytania ZUS i nie pozwalają Zamawiającemu na dokonanie oceny oferty. Odwołujący odniósł się również do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę T-SYSTEMS dysponowania zasobami niezbędnymi w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Integrated Solutions wskazał, że Zamawiający dysponując zobowiązaniem podmiotu trzeciego, posiada pełną informacją o tym, że zasoby podmiotu trzeciego powinny podlegać jego ocenie, której przeprowadzenie wymagane jest przepisem art. 119 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R.zobowiązał się do udostępnienia na rzecz T-SYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Telewizji Polskiej S.A. (od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.) oraz dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miejskiej Kraków (od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r.). Z informacji udzielonych przez Telewizję Polską S.A., w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R. nie wykonał dostawy i wdrożenia systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) dla Telewizji Polskiej S.A., gdyż Telewizja Polska S.A. nie zawierała z tym podmiotem umowy w trybie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich), realizowanej w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. Z kolei z informacji udzielonych przez Gminę Miejską Kraków, w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R., w ramach zamówienia dla Gminy Miejskiej Kraków nie dostarczył i nie wdrożył kompletnego systemu telefonii IP, a dostarczył jedynie oprogramowanie do centrali telefonicznej IP (będące odpowiednikiem oprogramowania do centralnych systemów sterujących) wraz ze 107 bramkami analogowymi. O tym, że nie jest to projekt spełniający wymóg SWZ świadczy też fakt, że jego wartość wynosiła jedynie 157 194,00 zł brutto. Mając na uwadze powyższe - w ocenie Integrated Solutions - zobowiązanie DIR W. R. do udostępnienia wykonawcy T-SYSTEMS zasobów w postaci opisanego w treści zobowiązania wiedzy i doświadczenia, nie potwierdza, że T-SYSTEMS spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podmiot udostępniający zasoby nie legitymuje się bowiem wiedzą i doświadczeniem, które - jako zasób własny - użyczył T-SYSTEMS w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania nr 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu nr 1; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego nr 2, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów 3 - 6; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu nr 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale audiokonferencyjne i przełączniki sieciowe nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Podczas rozprawy w dniu 17 lutego 2022 r. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania tj. odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający sprostował, że w jego ocenie, wykonawca Netia zaoferował niezgodne z SWZ urządzenia w postaci terminali wideokonferencyjnych i przełączników sieciowych. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 2 Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika ze skorelowania z tym zarzutem żądania nr 4 odwołania sformułowanego „z ostrożności procesowej”. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego - zarzut nr 2 mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia wskazanej w nim oferty. ZUS stwierdziłł, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu nr 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu nr 2. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut nr 3 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że w szczególności nie są trafne zarzuty co do sposobu określenia w ofercie DAMOVO modeli telefonów Mitel Entry. Zamawiający wskazał, że przy dzisiejszych możliwościach technicznych wykonawców oraz skali przedmiotu zamówienia (kilkadziesiąt tysięcy telefonów IP) wykonawcy są w stanie dostarczyć urządzenia spełniające jego wymagania. Dodatkowo - jak podkreślił ZUS - istnieją przypadki, w których dostęp do źródłowej dokumentacji dotyczącej oferowanych urządzeń nie jest możliwy. Dlatego też Zamawiający zdecydował się oprzeć weryfikację spełnienia wymagań OPZ oferowanych telefonów poprzez złożenie oświadczenia wykonawcy. W odniesienia do części zarzutu dotyczącej architektury active-active Zamawiający podniósł, że zawarty w odwołaniu wywód oraz przedstawiona wraz z odwołaniem dokumentacja nie są wystarczające do wykazania tego, że rozwiązanie bazujące na centralnych serwerach sterujących Mitel Networks wykluczają, aby komponenty sprzętowe umożliwiały konfigurację w układzie klastra activeactive w celu zwiększenia niezawodności Systemu. Zamawiający wskazał, że również zarzut nr 4 odwołania tj. zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. W ocenie ZUS wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu odnośnie energooszczędności telefonu klasy III, przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja nie potwierdza, że złożone oświadczenie o zużyciu mocy w stanie oczekiwania telefonu Mitel 6867i na poziomie 2,2 W jest nieprawdziwe. Jak wskazał Zamawiający, przedstawiona dokumentacja odnosi się do sytuacji zużycia mocy w przypadku typowego użycia (pojedynczej rozmowy). Ponadto, odnosząc się do zarzutu nr 5 odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TSYSTEMS jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający podniósł, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS wskazał, że producent nie ma obowiązku publikować danych technicznych wszystkich swoich produktów. Nie można też wykluczyć, że ewentualne zamówienie o znacznym rozmiarze spowoduje wdrożenie produkcji zmodyfikowanych modeli, dostosowanych do określonych wymagań. Zdaniem Zamawiającego z tych przyczyn za nieuprawnione trzeba uznać przyjęte przez Odwołującego domniemanie, że z faktu niezamieszczenia na stronie internetowej należącej do podmiotu wskazanego przez wykonawcę T-SYSTEMS jako producent (DIR W. R.) wyszczególnienia modeli i specyfikacji urządzeń miałoby wynikać, że sprzęt wskazany w ofercie nie jest i nie może być produkowany. Zamawiający wskazał również, że do podobnie błędnego wniosku doprowadziło Integrated Solutions stwierdzenie, że w informacji zawartej w CEIDG nie wpisano kodu działalności przypisanego do produkcji sprzętu telekomunikacyjnego. Trzeba mieć na uwadze, że produkcja aparatów telefonicznych i podobnych urządzeń nie jest działalnością koncesjonowaną, tj. możliwą do wykonywania jedynie za zezwoleniem uprawnionego organu. W takiej sytuacji - jak podkreślił Zamawiający - wpis kodu działalności do CEIDG ma jedynie znaczenie porządkowe, a jego brak może co najwyżej obarczać przedsiębiorcę odpowiedzialnością finansową za wykroczenie przeciwko temu porządkowemu obowiązkowi, ale nie stanowi prawnej przeszkody dla produkcji określonych urządzeń. W zakresie zarzutu nr 6 odwołania ZUS również wskazał, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że badanie udostępnionych zasobów dotyczyć powinno takiego wykonawcy, co do którego Zamawiający obowiązany jest dokonać kwalifikacji podmiotowej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli w stosunku, do wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona. Tymczasem oferta wykonawcy T-SYSTEMS nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszania tego przepisu, ani też do naruszenia przepisu art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - w sprawach o sygn. akt KIO 128/22 i KIO 152/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawie o sygn. akt KIO 128/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ wykonawcy biorący udział w Postępowaniu mieli zadeklarować urządzenia w ramach oferowanego Systemu, spełniające wymagania określone w OPZ - Załączniku nr 1 do SWZ. Tabela znajdująca się na stronie 2 formularza oferty zawierała 10 kolejno ponumerowanych wierszy: 1. Telefon typu I, 2. Telefon typu II, 3. Telefon typu III, 4. Telefon typu IV, 5. Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV 6. Terminal audiokonferencyjny, 7. Terminal wideokonferencyjny, 8. Przełącznik sieciowy, 9. Centralny System sterowania połączeniami, 10. System zarządzania telefonami IP. W wyżej wymienionej tabeli w kolumnie nr 2 należało wpisać: producenta i model/wersję. Zamawiający w formularzu oferty zawarł zapis, zgodnie z którym niespełnienie przez ofertowane modele wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SWZ nawet w jednym punkcie, będzie powodem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 2.1.3. SWZ „Zamawiający nie wymaga wniesienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia”. W pkt 1 OPZ Zamawiający wprowadził definicje Systemu, zgodnie z którą System to zbiór powiązanych ze sobą elementów, w tym sprzętu komputerowego, oprogramowania i infrastruktury sieciowej, którego funkcją jest przetwarzanie i przesyłanie danych. Stosownie do treści pkt 4.2. ppkt 2 OPZ „System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym i programowym”. Z kolei w pkt 4.3. ppkt 1, 2, 5 i 6 OPZ ZUS wskazał: „1. System musi być zaprojektowany zgodnie z wymaganiami, na bazie założeń przedstawionych w niniejszym dokumencie. Poszczególne elementy Systemu będą miały takie parametry, aby System działał bezawaryjnie. 2. Wykonawca dostarczy platformę sprzętową (serwery oraz maszyny wirtualne, o ile architektura Systemu je zakłada). System komunikacyjny telefonii IP musi być dostarczony w modelu redundantnym, tj. musi posiadać zdublowaną platformę serwerową. 5. Wirtualizacja Systemu (o ile jest ona zakładana przez Wykonawcę), musi mieć wsparcie techniczne producenta rozwiązania do wirtualizacji. 6. Jeżeli Wykonawca zakłada wykorzystanie wirtualizacji serwerów, rozwiązanie musi umożliwiać spójne centralne zarządzanie Systemem złożonym z wszystkich serwerów sprzętowych (hostów)”. Zgodnie z pkt 5.1.10. ppkt 1 lit. a. OPZ „1. Z uwagi na fakt, iż w lokalizacji Senatorska 6/8 w Warszawie nie ma wystarczającej liczby gniazdek PEL, Wykonawca dostarczy i skonfiguruje (minimum w zakresie QoS oraz VLAN) przełączniki sieciowe 8-mio portowe, spełniające poniższe wymagania: a. zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)”. W pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ Zamawiający wskazał, co następuje: „1. Terminal audiokonferencyjny przeznaczony do umieszczenia na stole w salach konferencyjnych umożliwiający prowadzenie rozmów w trybie głośnomówiącym o funkcjonalności co najmniej: m. możliwość zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) oraz za pomocą lokalnego zasilacza”. Stosownie do brzmienia pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. a.i. oraz lit. e. OPZ „1. Terminal wideokonferencyjny przeznaczony będzie do małych sal konferencyjnych (do 6-8 osób) o wyposażeniu i funkcjonalności jak niżej: a. kamera o parametrach co najmniej: i. rozdzielczość 4K; e. obsługa protokołów sieciowych SIP i H.323, BFCP, H.239, DHCP, NTP, HTTP, HTTPS”. Zgodnie z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ „2. Centralne serwery sterujące muszą spełniać następujące wymagania: c. komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu - w wypadku awarii lub niedostępności jednego z węzłów jego rolę przejmie drugi węzeł przy zachowaniu poniższej funkcjonalności Systemu: i. obsługa wszystkich telefonów w Systemie jak w bezawaryjnym trybie pracy; ii. obsługa połączeń głosowych jak w bezawaryjnym trybie pracy; iii. obsługa połowy pojemności portów mostka audio i wideo oraz bram multimedialnych w stosunku do bezawaryjnego trybu pracy; iv. pozostałe funkcjonalności - jak w bezawaryjnym trybie pracy (...)”. Stosownie do brzmienia pkt 6.3. ppkt 3 OPZ „W przypadku awarii serwerów, łączy WAN lub połączenia z operatorem telekomunikacyjnym, w jednym centrum danych, wszystkie telefony, połączenia głosowe i funkcje muszą być obsługiwane przez serwery znajdujące się w drugim centrum danych (z zastrzeżeniem postanowień zawartych w rozdziale 6.2 p. 2. lit. b. Wymagane jest, aby serwery w każdej z dwóch lokalizacji (DC1/DC2) były w stanie samodzielnie obsłużyć wszystkie telefony IP w Systemie. W czasie normalnej pracy sygnalizacja będzie rozkładana równomiernie pomiędzy serwery w obu lokalizacjach. Przełączenie na tryb awaryjny nie może powodować zerwania trwających połączeń telefonicznych”. W pkt 4.1.1.4.1. SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o następującym brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwa zamówienia każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). W przypadku zamówień wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli zakres każdego z nich obejmuje wykonaną dostawę i zakończone wdrożenie systemu telefonii IP, spełniające ww. wymagane cechy”. Stosownie do pkt 7.2. SWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest „Energooszczędność Systemu”. Punkty we wskazanym kryterium zostaną przyznane, jeżeli wykonawca zadeklaruje, że pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania będzie nie większy niż 4,0 W. Punkty będą obliczone według wzoru określonego przez Zamawiającego. Ponadto ZUS zdefiniował pojęcie „stanu oczekiwania”. Zgodnie z postanowieniami SWZ stan oczekiwania to oczekiwanie na połączenie, w którym telefon zapewnia wszystkie funkcjonalności (w szczególności możliwość odbierania połączeń), ale z wyłączonym podświetleniem ekranu. Zgodnie z pkt 1.3.5. SWZ „Zamawiający zastosuje w niniejszym postępowaniu postanowienia art. 139 ustawy. W związku z powyższym, Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku, Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą JEDZ, które będzie składane na żądanie Zamawiającego, wyłącznie przez tego Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona”. Wykonawca Damovo w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Telefon typu II - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Terminal audiokonferencyjny - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel 6970 IP Conference Phone; • Przełącznik sieciowy - Producent: Edgecore Networks, Model: ECS2100-10PE; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Ponadto DAMOVO w pkt 2.4.2. formularza oferty zadeklarował pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania na poziomie 2,2 W. Wykonawca Netia w formularzu oferty zaoferował: • Terminal wideokonferencyjny - Producent: Avaya, Model: XT4300; • Przełącznik sieciowy - Producent: Extreme, Model: X435-8T-4S; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Avaya, Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. Netia złożył w Postępowaniu wykaz zamówień - załącznik nr 6A do SWZ, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ wskazał: • zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury, którego przedmiotem jest świadczenie usług głosowych w tym dostawa i wdrożenie telefonii IP oraz dzierżawa łączy cyfrowych. w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 11 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 2200 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 27 maja 2018 r. do nadal; zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii IP wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego dla IAS oraz grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 45 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 5000 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 1 grudnia 2019 r. do nadal. • Ponadto wykonawca Netia wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. konsorcjum: ANDRA Sp. z o.o., EVERSIS Sp. z o.o. oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przedmiotowe zobowiązanie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania ANDRA Sp. z o.o. tj. członka zarządu tej spółki. Zgodnie z § 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. strony ustanowiły pełnomocnika konsorcjum tj. firmę ANDRA Sp. z o.o. Pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w Postępowaniu, a także m.in. do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. Ponadto stosownie do treści § 1 ust. 7 umowy konsorcjum „Każda ze Stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji celu określonego w ust. 4 niniejszego paragrafu”. Celem konsorcjum jest natomiast złożenie oferty do Netii w Postępowaniu oraz realizacja udzielonego zamówienia w przypadku, gdy oferta zostanie uznana przez ZUS za najkorzystniejszą (§ 1 ust. 4 umowy konsorcjum). Wykonawca T-SYSTEMS w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: DIR W. R., Model: T110; • Telefon typu II - Producent: DIR W. R., Model: T120; • Telefon typu III - Producent: DIR W. R., Model: T310; • Telefon typu IV - Producent: DIR W. R., Model: T410, • Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV - Producent: DIR W. R., Model: EM410, • Terminal audiokonferencyjny - Producent: DIR W. R., Model: AT550. T-SYSTEMS wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. przedsiębiorcy DIR W. R.do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. DIR W. R. zobowiązała się do udostępnienia na rzecz TSYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Telewizja Polska S.A., ul. Jana Pawła • Woronicza 17, 00-999 Warszawa wykonana w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.; Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Gmina Miejska Kraków, ul. Plac Wszystkich Świętych 3-4 , 31-004 Kraków, wykonana w terminie od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r. • Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 128/22 Zarzuty nr 2 lit. a i b odwołania podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu nr 1 lit. a odwołania Izba wskazuje, że nie podlegał on rozpoznaniu jako zarzut ewentualny. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba wskazuje, że zaoferowany przełącznik sieciowy producenta Extreme model: X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ tj. przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich ośmiu portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Porty nie mają bowiem możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do zaoferowanego przełącznika zgodnie z określonym standardem, co wynika jednoznacznie z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta. Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 3 lutego 2022 r. wskazał, że przełącznik sieciowy firmy Extreme Networks model: X435-8T-4S spełnia funkcjonalność zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem PoE, ale w konfiguracji z injectorem PoE. Wykonawca Netia podkreślił, że zaproponowane rozwiązanie w całości spełnia parametry zdefiniowane w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Netia wskazała, że wyżej wymieniony injector jest możliwym, zaproponowanym przez producenta, rozwiązaniem konfiguracyjnym przełącznika sieciowego umożliwiającym funkcję PoE, które jest rozwiązaniem bardziej optymalnym dla Zamawiającego i jest ono tożsame wobec propozycji innych wykonawców. Mając na uwadze brzmienie OPZ skład orzekający Izby stwierdził, że wymogiem Zamawiającego było zasilanie urządzeń końcowych poprzez każdy z portów zaoferowanego przełącznika sieciowego, a nie przez dodatkowe urządzenie, którym de facto jest injector. Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Izba zwraca również uwagę na istotę rozwiązań równoważnych, na które powoływał się Przystępujący Netia w trakcie rozprawy w dniu 4 lutego 2022 r. Skład orzekający Izby wskazuje, że Zamawiający nie przewidywał w dokumentach zamówienia, że dopuszcza rozwiązania równoważne w zakresie wymaganych przełączników sieciowych. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy zauważyć, że jeśli Przystępujący Netia chciał zaoferować rozwiązanie równoważne mógł zwrócić się do Zamawiającego z pytaniem, czy dopuszcza on takie rozwiązanie, w drodze wyjaśnień treści SWZ lub wnieść odwołanie w przedmiotowym zakresie, jednak tego nie uczynił. Wobec powyższego zapisy SWZ przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców i Izbę. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Netii do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, Izba pozostawia bez rozpoznania jako zarzut ewentualny, z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wzywanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji odrzucenia jego oferty należy uznać za niecelowe. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty DAMOVO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba po pierwsze uznała, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny producenta Mitel Networks, model: Mitel 6970 IP Conference Phone nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ tj. nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. Należy podkreślić, że Zamawiający stwierdził, że dopuszczalne jest zasilanie zasilaczem zewnętrznym, który w jego ocenie - został zaoferowany w ofercie DAMOVO i stanowi on de facto przejściówkę dla kabla sieciowego. Izba wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że zaoferowany terminal audiokonferencyjny ma możliwość zasilania z lokalnego zasilacza przez zastosowanie dodatkowego zasilacza dedykowanego dla zaoferowanego urządzenia i tym samym spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ, to jest to dodatkowy element, który nie wynika z treści OPZ. Podobnie jak w przypadku przełączników sieciowych zadeklarowanych przez Netię, Izba podkreśla, że Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Nadto skład orzekający Izby przyznał rację Odwołującemu, że zawarta w wyżej wymienionym postanowieniu OPZ koniunkcja poprzez użycie spójnika „oraz”, świadczy o tym, że Zamawiający dla terminala audiokonferencyjnego wymagał zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Izba wskazuje, że zgodnie z poglądami doktryny, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia „oraz", „lecz, „a także", „i", natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest przecinek (Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości dwóch zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy prawdziwe, gdy obydwa zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe, a zatem gdy posiadane są obie kategorie uprawnień (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 stycznia 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 942/18). Mając na uwadze powyższe okoliczności oferta DAMOVO winna podlegać odrzuceniu z powodu niespełnienia wymogów określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Ponadto Izba wskazuje, że zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model: ECS2100-10PE nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit a. OPZ. Wspomniany przełącznik nie umożliwia zasilania na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port). Posiada on budżet mocy dla PoE na poziomie 65 W, czyli nie jest w stanie obsłużyć 8 portów po 15,4 W jednocześnie (wymagane 123,2 W), a zatem zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ. Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający przyjmuje, iż wystarczającym jest jednoczesne działanie czterech portów, a nie ośmiu, to równie dobrze można by przyjąć, że prawidłowym byłoby działanie jednego portu, a w ocenie Odwołującego nie taka była intencja Zamawiającego. Powyższe stanowisko wyraził również Przystępujący Integrated Solutions, który stwierdził, że twierdzenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie jakoby ZUS nie wymagał by zasilanie było realizowane na wszystkich portach jednocześnie, jest zmianą treści SWZ po terminie składania ofert, w toku postępowania odwoławczego, w celu dopasowania treści SWZ do treści oferty złożonej przez jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie - takie wymaganie będzie odpowiadać specyfikacji zaproponowanego w ofercie przez DAMOVO przełącznika. Przystępujący Integrated Solutions podkreślił również, że Zamawiający określając w OPZ wymagania przełącznika sieciowego opisał, że zasilanie PoE na każdym z 8 portów ma być na poziomie 15,4 W, co potwierdza użycie słowa „na wszystkich portach”. Mając na uwadze powyższe okoliczności zdaniem Izby oferta DAMOVO jest niezgodna z warunkami zamówienia również w zakresie braku odpowiedniej mocy umożliwiającej zasilanie wszystkich portów jednocześnie. Odnosząc się do braku zgodności zaoferowanych urządzeń z warunkami zamówienia należy również zauważyć, że na rozprawie w dniu 21 lutego 2022 r. Zamawiający na pytanie Izby, czy gdyby w ofercie pojawił się injector, to czy ZUS przyjąłby, że zaoferowane urządzenia są zgodne z warunkami zamówienia, Zamawiający nie był w stanie odpowiedzieć na to pytanie. Kolejno, Przystępujący Netia przypomniał, że Zamawiający na pierwszym terminie rozprawy uznał, iż wykorzystanie injectora przez DAMOVO, pomimo zawarcia go w ofercie, było dopuszczalne. Zamawiający wskazał wówczas na zasilacze dostępne w ofercie rynkowej producenta Mitel, które są przejściówką dla kabla sieciowego i - w jego ocenie - są elementem oferty DAMOVO. Zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. W ocenie Izby powyższe pokazuje pewną niekonsekwencję i sprzeczność w twierdzeniach ZUS. Ponadto skład orzekający wskazuje, że niewątpliwie zarówno wykonawca Netia jak i wykonawca DAMOVO zaoferowali dodatkowy element, a zatem zadeklarowane urządzenia nie spełniają swoich funkcjonalności zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ. Wobec faktu, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 odwołania uznając, że zaoferowany przez Netię przełącznik sieciowy nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, niezrozumiałym jest zatem dlaczego w zakresie oferty wykonawcy DAMOVO stwierdził, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. sygn. akt KIO 152/22 Zarzuty nr 2 lit. b odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Netia z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba uznała za zasadne twierdzenie Odwołującego, że zaoferowany przez Netia terminal wideokonferencyjny producenta Avaya model: XT4300 nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Netia próbuje wywieść, niezależnie od wymogu z pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ, że kamera spełnia ten wymóg pomimo braku wskazania tej rozdzielczości w wierszu „Video Formats with XT”, który determinuje jaką rozdzielczość kamera obsługuje przy podłączeniu do terminala wideokonferencyjnego. W ocenie Integrated Solutions interpretacja Netii prowadzi do nieuprawnionego stanowiska, że skoro dwie z kamer (RC100 i HC020) po podłączeniu do laptopa (Video Formats with Laptop) posiadają parametr rozdzielczość 4K, to zarazem spełniają one wymóg Zamawiającego, pomimo że po podłączeniu do zaoferowanego terminala Avaya XT4300, nie będą w stanie osiągnąć wymaganej rozdzielczości 4K. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że z broszury producenta przedstawionej przez Przystępującego Netia wynika, iż sama kamera może obsługiwać rozdzielczość 2160p, czyli wskazaną przez Zamawiającego rozdzielczość 4K, ale już w zaoferowanym formacie XT tj. wymaganym przez Zamawiającego formacie wideokonferencyjnym - Video Formats with XT, brak jest wykazania, że posiada rozdzielczość 2160p, a zatem nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ. Ponadto Izba stwierdziła, że zaoferowany terminal wideokonferencyjny - wbrew twierdzeniom Odwołującego - obsługuje protokół sieciowy NTP, a więc spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. e. OPZ. Powyższe wynika z broszury producenta przedstawionej przez wykonawcę Netia, w której wskazano możliwość synchronizacji zegara systemowego z sieciowym zegarem i dostosowaniem czasu z wykorzystaniem protokołu NTP oraz, że urządzenia z serii Avaya XT mogą zostać połączone do serwerów NTP (wewnętrznie lub zewnętrznie). Nadto zostało to potwierdzone w deklaracjach producenta Avaya z dnia 27 stycznia 2022 r. Izba podziela stanowisko Przystępującego Netia, zgodnie z którym zapewnienie konkretnej wersji protokołu NTP nie zostało przez Zamawiającego w jakikolwiek sposób określone. Istotą wymagań ZUS jest zatem zapewnienie niezawodnego źródła czasu obsługiwanego zgodnie z protokołem NTP i takie wymaganie oferowany terminal wideokonferencyjny spełnia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych przełączników sieciowych producenta Extreme model: X435-8T-4S Izba uznała - jak w odwołaniu KIO 128/22 - że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień z uwagi na brak wykazania przez Przystępującego Netia spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.1.1.4.1. SWZ. Zgodnie z brzmieniem pkt 4.1.1.4.1. SWZ wykonawca miał wykonać co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Z treści wyżej wymienionego warunku nie wynika, że wszyscy użytkownicy tj. co najmniej 2000, mają być - jak wskazywał Odwołujący - użytkownikami IP. Taką interpretację warunku udziału w postępowaniu przedstawiał Zamawiający podczas rozprawy. W ocenie Zamawiającego istotna jest ogólna liczba użytkowników abonenckich w systemie IP stworzonym przez wykonawcę i nie muszą to być wyłącznie użytkownicy IP. Odwołujący zatem błędnie przyjmuje, że z treści postawionego warunku udziału w postępowaniu wynika, że użytkownikami (numerami abonenckimi) nie mogą być użytkownicy analogowi czy cyfrowi. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż w Projektowanych postanowieniach umowy (dalej: „PPU”) został zdefiniowany „System telefonii IP” słusznie wskazał Zamawiający, że jest to zwrot użyty wyłącznie na potrzeby umowy. Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego oraz Przystępującego Netia, zgodnie z którym ani w SWZ ani w OPZ nie został zdefiniowany „system telefonii IP”, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, pisany z małej litery. Nigdzie też nie ma zapisu, że elementem systemu muszą być wyłącznie użytkownicy telefonów IP. Izba przyznała rację Zamawiającemu, że wobec rozbieżności i nieprecyzyjnych zapisów w dokumentach zamówienia, należało przyjąć bardziej liberalne rozwiązanie i uznać zamówienia wykazane przez wykonawcę Netia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet gdyby przyjąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie jest jednoznaczna, to należy go rozumieć na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie może zatem dokonywać zawężającej interpretacji treści tego warunku. Ponadto Izba wskazuje, że zakres zamówień, które zostały wymienione przez Netię na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być tożsamy z zakresem przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie jest bowiem konieczne, aby treść warunku interpretować przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający np. określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia, jednakże posiadane doświadczenie nie musi być tożsame z przedmiotem zamówienia, gdyż wówczas mogłoby ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdził, iż słusznym jest stanowisko Zamawiającego, iż Przystępujący Netia wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę Netia, że skutecznie dysponuje zasobami innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że zarzut ten podlegał oddaleniu. W ocenie składu orzekającego wykonawca Netia faktycznie przedstawił nietypowe rozwiązanie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, natomiast nie można powiedzieć, że jest to rozwiązanie niemożliwe i to tylko z tego powodu, iż ustawa Pzp nie przewiduje takiego sposobu oddalania zasobów do dyspozycji wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że ustawa Pzp nie zabrania takiego rozwiązania, natomiast z analizy treści umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. (dalej: „umowa konsorcjum”) i udzielonego w jej treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w postępowaniu, a także do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń, w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. (§ 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum). Ponadto z treści umowy konsorcjum wynika, że strony tejże umowy zrealizują udzielone zamówienie przez Zamawiającego (§ 1 ust. 4), a także, że każda ze stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji wskazanego powyżej celu (§ 1 ust. 7). Spółka ANDRA Sp. z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem konsorcjum i dlatego jej przedstawiciel, w imieniu wszystkich konsorcjantów podpisał zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że oświadczenia w powyższym zakresie zostały złożone przez wszystkie strony umowy konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Przystępujący Netia powołując się na zasoby konsorcjum potwierdził, że gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutów dotyczących zaoferowania przez wykonawcę NETIA oraz DAMOVO centralnych serwerów sterujących tj. Centralny System sterowania połączeniami Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez tych wykonawców centralne serwery sterujące nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należy zauważyć, że Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 21 lutego 2021 r. szczegółowo odniósł się do zarzutów Integrated Solutions w zakresie zaoferowanych przez Netię centralnych serwerów sterujących oraz treści ekspertyzy Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego. W przeciwieństwie do Odwołującego, Przystępujący Netia w przedmiotowym piśmie wykazał, że Centralny System sterowany połączeniami producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej spełnia wymagania Zamawiającego z pkt 6.2. i 6.3. OPZ, a także w pozostałym zakresie odnoszącym się do centralnych serwerów sterujących, powołując się jednocześnie na dowody przedłożone w toku niniejszego postępowania, w szczególności w postaci dokumentacji producenta Avaya oraz oświadczenia producenta w kwestii funkcjonalności serwerów sterujących Avaya Aura z dnia 15 lutego 2022 r. Kolejno skład orzekający zauważa, że Odwołujący stwierdził, iż Centralny System sterowania połączeniami zaoferowany przez DAMOVO oparty na serwerach producenta Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3 realizuje mechanizm wysokiej dostępności w konfiguracji Home Location Register (HLR) redundancy. Rozwiązanie to w ocenie Integrated Solutions oferuje architekturę active-active, ale nie spełnia funkcjonalności opisanych w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i., iv. OPZ. Przystępujący DAMOVO podkreślił, że Zamawiający w pkt 6.2. OPZ wymaga, aby komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących były skonfigurowane w układzie klastra active-active, jednocześnie nie określając sposobu realizacji tego wymagania. Wykonawca DAMOVO wskazał, że zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i. oraz iv. OPZ, ponieważ bazuje na oprogramowaniu MiVoice MX-One producenta Mitel oraz platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej zbudowanej w układzie active-active. Spełnienie tego wymagania jest zrealizowane jako połączenie opisanych w dokumentacji producenta Mitel natywnych mechanizmów wysokiej dostępności z mechanizmami wysokiej dostępności realizowanych przez warstwę sprzętową oraz wirtualizacyjną, a to tym samym pozwoli na zachowanie pełnej funkcjonalności Systemu. Przystępujący DAMOVO słusznie podniósł, że na możliwość zaoferowania takiego rozwiązania wprost wskazują postanowienia pkt 4.2 ppkt 2 OPZ oraz pkt 4.3 ppkt 1,2,5 i 6 OPZ, zgodnie z którymi System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym oraz programowym i może wykorzystywać wirtualizację serwerów. Na dowód powyższego Przystępujący DAMOVO przedłożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 10 lutego 2022 r., z którego wynika, że zaoferowane przez DAMOVO rozwiązanie sprzętowe i wirtualizacyjne, które następnie zgodnie z wymogiem ZUS zostaną skonfigurowane, spełniają wymagania Zamawiającego opisane w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ i zapewniają niezawodność na najwyższym poziomie. Izba uznała tym samym, że Przystępujący DAMOVO wykazał, że zaoferował Centralny System sterowania połączeniami spełniający wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Skład orzekający podzielił stanowisko Netii oraz DAMOVO, zgodnie z którym ekspertyza Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego nie odnosi do zaoferowanych systemów jako całości, a jedynie do poszczególnych komponentów czy - jak w przypadku DAMOVO - pojedynczego modułu. Należy wskazać, że opinia została przygotowana na zlecenie strony postępowania, a zatem nie jest opinią niezależną. Ponadto prywatna ekspertyza odnosiła się do błędnych jednostek redakcyjnych i powoływała nieobowiązujące już brzmienie postanowień OPZ, a zatem nie została przygotowana w sposób rzetelny. Rzeczoznawca oparł się w opinii wyłącznie na linkach dostępnych w Internecie, podczas gdy zarówno Netia jak i DAMOVO przedstawili dowody w postaci oświadczeń producentów o spełnianiu wymagań Zamawiającego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego DAMOVO oraz Przystępującego TSYSTEMS w zakresie zaoferowania przez nich urządzeń w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych urządzeń Izba wskazuje, że wykonawcy ci w odpowiedziach na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty potwierdzili, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. T-SYSTEMS oparł swoją deklarację na oświadczeniu producenta urządzeń tj. wiarygodnym i rzetelnym źródle informacji w zakresie zaoferowanego sprzętu. Wykonawca DAMOVO co prawda nie złożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia producenta, ale taki dokument nie był przez Zamawiającego wymagany. Niezależnie od powyższego Przystępujący DAMOVO, w celu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie możliwości dostarczenia telefonów wymaganych przez ZUS, wraz z pismem procesowym z dnia 4 lutego 2022 r. złożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 20 października 2021 r., które potwierdza, że model telefonu Mitel Entry został wprowadzony tylko na polski rynek. Przystępujący DAMOVO wykazał zatem, że dostarczy na rzecz Zamawiającego urządzenia dedykowane, co jest możliwe i zgodne z postanowieniem zawartym w pkt 4.2 ppkt 2. OPZ. Skład orzekający wskazuje, że Zamawiający nie wprowadził do dokumentacji postępowania żadnych szczególnych wymogów co do potwierdzania zgodności zaoferowanych przez wykonawcę produktów z wymaganiami SWZ. Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców dokumentów przedmiotowych takich jak np. karty katalogowe, instrukcje obsługi czy specyfikacje techniczne, które potwierdzałyby zgodność oferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w OPZ. Ponadto z żadnego punktu dokumentacji postępowania nie można wywieść także, że ZUS przyjął w SWZ sposób weryfikacji zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z postawionymi wymaganiami w oparciu o strony internetowe producenta. Z…

…Sygn. akt: KIO 2595/23 WYROK z dnia 15 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 r. przez: PRZP Systemy Informacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, ul. Kilińskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie, ul. Rakowicka 27 przy udziale wykonawcy iCOD.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsko-Białej, ul. Grażyńskiego 51 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2595/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zadania 4 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty PRZP Systemy Informacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie, ul. Rakowicka 27 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PRZP Systemu Informacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, ul. Kilińskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie, ul. Rakowicka 27na rzecz PRZP Systemu Informacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, ul. Kilińskiego 6 kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2595/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawę sprzętu komputerowego dla Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie – 4 zadania”, Zadanie nr 4 – Dostawa komputerów stacjonarnych zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2023 r. za numerem Dz.U./S S81 25/04/2023 245801-2023-PL W dniu 25 sierpnia 2023 r. zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania. W dniu 4 września 2023 r. wykonawca PRZP Systemu Informacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, ul. Kilińskiego 6 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 4 września 2023 r. Zamawiającemu zarzucił odwołujący naruszenie: 1)art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (tj. załącznik nr 9 do swz specyfikacja techniczna – „system operacyjny”, załącznik nr 8.4 do swz formularz oferty szczegółowej -– „system operacyjny”), w zakresie dotyczącym zaoferowanego systemu operacyjnego, podczas gdy oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia i nie powinna być przez zamawiającego odrzucona. oraz ewentualnie (gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny) 2)art. 16 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie parametrów zaoferowanego wraz ze sprzętem komputerowym systemu operacyjnego (oferta szczegółowa wypełniony załącznik nr 8.4 do swz - wiersz „system operacyjny”) podczas, gdy w stanie faktycznym sprawy zamawiający był zobowiązany do skierowania do odwołującego ww. wezwania wyjaśnień. oraz zarzut wynikowy 3) art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej podczas, gdy najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu była oferta odwołującego, a co za tym idzie zamawiający powinien dokonać wyboru oferty odwołującego. Wniósł o: 1.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3.nakazanie zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego, 4.ewentualnie w stosunku do pkt 3 powyżej nakazanie zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie systemu operacyjnego. ponadto o: 5.dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów wskazanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; 6.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania (art. 505 i n. pzp) jest w tej sprawie oczywisty według odwołującego. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z ustawą, wówczas zamawiający nie powinien odrzucać oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, wówczas powinna zostać przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza oferta niepodlegająca odrzuceniu. Inaczej mówiąc, zamawiający postępując zgodnie z przepisami ustawy, powinien był wybrać ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Zgodnie z pkt 3.2 swz - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określają następujące załączniki do niniejszej swz: Specyfikacja techniczna - załącznik nr 9 do swz oraz Opis przedmiotu zamówienia - załączniki nr 10.1. -10.3. do SW Z. Zadania nr 4 dotyczy załącznik nr 10.3 do swz. W ramach zadania nr 4 przedmiotem zamówienia były 4 pozycje: Pozycja 1 - Komputer stacjonarny z monitorem do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej – 170 sztuk; Pozycja 2 - Komputer stacjonarny z monitorem do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej – 131 sztuk; Pozycja 3 - Komputer stacjonarny do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej – 3 sztuki; Pozycja 4 - Komputer stacjonarny wykorzystywany do pisania oprogramowania, obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej – 1 sztuka. W zakresie pozycji nr 1 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop A7X z płytą główną ASUS PRIME A320M-K. W zakresie pozycji nr 2 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop 5X z płytą główną ASUS PRO H610M-C-CSM. W zakresie pozycji nr 3 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop 5X z płytą główną ASUS PRO H610M-C-CSM. W zakresie pozycji nr 4 odwołujący zaoferował komputer Apple Mac Mini z płytą główną Apple. Każdy wykonawca zobowiązany był do złożenia formularza ofertowego wg załącznika nr 7 do swz. Zamawiający wymagał także, aby oferenci dołączyli do formularza ofertowego ofertę szczegółową zawierającą ceny oraz opis techniczny oferowanych urządzeń dla każdej pozycji w ramach zadania. Wzór oferty szczegółowej dla zadania nr 4 stanowił załącznik nr 8.4 do swz. Oferta szczegółowa (załącznik nr 8.4 do swz) składa się z dwóch głównych kolumn. Lewa kolumna została wypełniona przez zamawiającego. Wymienia ona poszczególne komponenty składające się na zaoferowany sprzęt komputerowy (w tym m. in. system operacyjny). Prawa kolumna została przeznaczona do wypełnienia przez oferentów. Obowiązkiem oferentów było wpisanie do prawej kolumny parametrów zaoferowanego sprzętu komputerowego. Odwołujący wskazał w formularzu oferty szczegółowej wszystkie parametry oferowanego sprzętu komputerowego. Parametry sprzętu oferowanego przez odwołującego odpowiadają wymogom zamawiającego określonym w dokumentacji zamówienia. Dla pozycji nr 1, nr 2 i nr 3 w zakresie systemu operacyjnego zamawiający wymagał jednolicie: Windows 11 PRO, 64 bit. Odwołujący wskazał w każdej z ww. pozycji zgodnie z wymogami zamawiającego: Windows 11 PRO, 64 bit. W dniu 25 sierpnia 2023 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: Analiza uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego prowadzi do wniosku, że uzasadnienie zawarte w piśmie zamawiającego z dnia 25 sierpnia br. sprowadza się w istocie do następujących twierdzeń: zamawiający przytoczył treść wymagania zawartego w dokumentacji zamówienia, zgodnie z którym w pozycji „system operacyjny” zamawiający wymagał „Windows 11 Pro 64 Bit”. zaoferowany przez odwołującego komputer z płytą główną ASUS PRIME A320M-K wyposażony jest w technologie fTMP, zamawiający przyznał w treści uzasadnienia, że komputer zaoferowany przez odwołującego może zostać wyposażony w system operacyjny „Windows 11 Pro 64 Bit”, zamawiający stwierdził, że „producent nie potwierdza, że kolejna wersja oprogramowania będzie działać”. Odwołujący zwrócił uwagę, że treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty stanowią twierdzenia, które są niespójne wzajemnie między sobą i co istotne – nie korespondują one z wymogami zamawiającego zawartymi w dokumentacji zamówienia. W uzasadnieniu prawnym zamawiający wskazał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Z takim zapatrywaniem zamawiającego odwołujący się nie zgodził. Oferta odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy - zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak podnosi się wśród komentatorów ustawy prawo zamówień publicznych: należy zgodzić się z wyraźnym z orzecznictwie poglądem, iż zakres sprawy rozpoznawanej przez KIO nie może wykraczać poza zakres zarzutów formułowanych wobec oferty wykonawcy w uzasadnieniu jej odrzucenia. Izba zaś nie może brać pod uwagę takich okoliczności, które nie zostały ujawnione w uzasadnieniu, a wyartykułowane dopiero na etapie sprawy przed KIO (tak: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2022). W zakresie podstaw odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający ograniczył się do wskazania okoliczności podanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Antycypując ewentualną argumentację zamawiającego, odwołujący zauważył, że po skierowaniu do wykonawców informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, co miało miejsce w dniu 25 sierpnia br., zamawiający nie może przytaczać nowych podstaw faktycznych ani prawnych odrzucenia oferty, a także nie może rozszerzać oraz modyfikować podstaw odrzucenia ujętych w uzasadnieniu dokonanej czynności. Inaczej mówiąc, ramy sporu zostały definitywnie nakreślone przez zamawiającego w piśmie z dnia 25 sierpnia br. Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego jest ogólne i dalece niespójne. W tym stanie rzeczy odwołujący musi de facto domyślać się na czym konkretnie miałaby polegać niezgodność oferty odwołującego z dokumentacją zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do rozszerzania lub modyfikacji uzasadnienia odrzucenia na etapie postępowania przed KIO. W konsekwencji odwołujący będzie odnosił się do treści czynności odrzucenia oferty przekazanej odwołującemu pismem z dnia 25 sierpnia br. Spełnienie przez odwołującego wymagań dokumentacji zamówienia w zakresie systemu operacyjnego. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł w ślad za treścią złożonej oferty, że zaoferowany sprzęt komputerowy zgodnie z wymogami dokumentacji zamówienia w zakresie systemu operacyjnego będzie wyposażony Windows 11 Pro 64 bit. Komputer EccoPc Desktop A7X z płytą główną ASUS PRIME A320M-K zapewnia w pełni płynną pracę systemu Windows 11 Pro 64 bit. Zaoferowany zestaw komputerowy współpracuje także ze wszystkimi aktualizacjami Windows 11. Prawidłowe działanie każdej płyty głównej wymaga zainstalowania sterowników, które będą współpracować z system operacyjnym zainstalowanym w danym zestawie komputerowym. Na stronie internetowej producenta płyty Asus PRIME A320M-K została zamieszczona lista sterowników do pobrania. Przy każdym ze sterowników znajduje się wyraźna informacja, zgodnie z którą sterownik przeznaczony jest do systemu operacyjnego Windows 11 Pro 64 Bit. dowód: wydruk ze strony internetowej asus.com dostępnej pod adresem: https://www.asus.com/pl/motherboards-components/motherboards/prime/prime-a320mk/helpdesk_download/? model2Name=PRIME-A320M-K na okoliczność: spełnienia przez zaoferowany przez odwołującego zestaw komputerowy wymogów dokumentacji zamówienia w zakresie systemu operacyjnego. Tym samym, sam producent płyty głównej zainstalowanej w zaoferowanym przez odwołującego zestawie komputerowym potwierdza, że płyta główna współpracuje z system Windows 11 Pro 64 Bit. W konsekwencji zaoferowany sprzęt spełnia wymogi w zakresie systemu operacyjnego. Odwołujący potwierdził spełnienie przez oferowany sprzęt wymogu w zakresie systemu operacyjnego w złożonej ofercie w sposób zgodny z postanowieniami swz. Poza tym, spełnienie ww. wymogu wynika także z dowodów zaoferowanych przez odwołującego wraz z niniejszym odwołaniem. Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający nie zakwestionował spełnienia przez sprzęt odwołującego wymogu dotyczącego systemu operacyjnego - Windows 11 Pro 64 Bit. Wręcz przeciwnie z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego wynika, że zamawiający potwierdza i ma pełną świadomość co do tego, że sprzęt odwołującego współpracuje z systemem Windows 11 Pro 64 Bit. Powyższe samodzielnie przesądza o tym, że oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i brak było podstaw do jej odrzucenia. Dalsza argumentacja na poparcie twierdzenia o bezzasadności odrzucenia oferty odwołującego zostanie przedstawiona jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wskazał, że twierdzenia zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 25 sierpnia br. nie odnoszą się do systemu Windows 11 Pro 64 Bit, a do „kolejnych wersji oprogramowania”. Jak już wyżej podniesiono w piśmie z dnia 25 sierpnia 2023 roku zamawiający wskazał, że przyczyny niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia upatruje w tym, że „producent nie potwierdził, że kolejna wersja oprogramowania będzie działać”. W tym miejscu odwołujący zauważył, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego odnosi się do wymagań, które nie zostały zawarte w dokumentacji zamówienia. W załączniku nr 9 do swz w pozycjach 1, 2 i 3 w zakresie systemu operacyjnego wymóg zamawiającego ograniczał się do stwierdzenia: „Windows 11 PRO, 64 bit”. Do systemu operacyjnego odnosi się także treść załącznika nr 10.3 do swz (opis przedmiotu zamówienia – komputery stacjonarne). Powyższy załącznik zawiera jednak postanowienia określające wymogi w zakresie oryginalności systemu operacyjnego, co nie jest przedmiotem tej sprawy. Inaczej mówiąc, zamawiający nie określił w dokumentacji zamówienia jakichkolwiek innych wymogów co do parametrów technicznych systemu operacyjnego poza wymogiem wskazanym w załączniku nr 9 („Windows 11 PRO, 64 bit”). W konsekwencji zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powołaniem się na wymogi, które nie zostały przez zamawiającego wyspecyfikowane w dokumentacji zamówienia. Tymczasem w pisma z dnia 25 sierpnia br. wynika, że zamawiający wymaga, aby komputer zapewniał działanie „kolejnych wersji oprogramowania”. Zmiennym jest, że zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego nie powiązał ww. wymogu z żadnym postanowieniem dokumentacji zamówienia. Przyczyna tego stanu rzeczy jest oczywista. Żadne z postanowień dokumentacji zamówienia nie zawiera wymogu zgodnie, z którym komputer musi zapewnić działanie z kolejnymi wersjami oprogramowania. Wymóg, aby komputer działał z kolejnymi wersjami oprogramowania pojawił się po raz pierwszy w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Omawiany wymóg nie został zawarty w dokumentacji zamówienia. Podobnie, zamawiający nie wymagał od oferentów żadnych dokumentów (przedmiotowych środków dowodowych) w ww. zakresie. W konsekwencji kwestia „działania kolejnej wersji oprogramowania” nie może być w ogóle rozważana w kontekście spełnienia bądź niespełnienia przez ofertę odwołującego wymogów dokumentacji zamówienia. Odwołujący wskazał przy tym, że wymóg dotyczący systemu operacyjnego zawarty w dokumentacji zamówienia (załącznik nr 9 do swz) ma charakter całkowicie jednoznaczny i niewątpliwy. Postanowienie dotyczące systemu operacyjnego o treści wynikającej ze specyfikacji technicznej (załącznik nr 9 do swz) nie pozostawia pola do interpretacji. Niezależnie od powyższego, sprzęt komputerowy zaoferowany przez odwołującego posiada wszystkie cechy, które wskazują na to, że sprzęt będzie współpracował z kolejnymi wersjami oprogramowania systemowego Windows. Zaoferowany przez wykonawcę komputer stacjonarny wyposażony w płytę główną Asus PRIME A320M-K korzysta z technologii fTPM. Moduł fTPM to technologia, która zapewnia komputerowi płynną i stabilną pracę we wszystkimi najnowszymi wersjami systemu operacyjnego Windows. Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do odwołania oświadczenie producenta płyty głównej – firmy Asus. na okoliczność: spełnienia przez zaoferowany przez odwołującego zestaw komputerowy wymogów dokumentacji zamówienia w zakresie systemu operacyjnego. Wskazał, że znajduje się na liście partnerów DOEM firmy Microsoft. Jest to niewielkie grono producentów sprzętu komputerowego, którzy zawarli umowę Microsoft OEM Master Licensing Agreement (MLA) upoważniającą do zakupu licencji bezpośrednio od firmy Microsoft a także uprawniającą partnerów do dostarczania klientom gotowych urządzeń PC wraz z preinstalowanym oprogramowaniem licencjonowanym przez firmę Microsoft. Oznacza to, że wszystkie sprzedawane komputery marki EccoPc muszą być wyposażone w moduł fTPM oraz TPM niezbędny do instalacji i niezakłóconej pracy oprogramowania systemowego z rodziny Windows 11. dowód: https://www.microsoft.com/pl-pl/dlapartnerow/doem na okoliczność: spełnienia przez zaoferowany przez odwołującego zestaw komputerowy wymogów dokumentacji zamówienia w zakresie systemu operacyjnego. Analizując zagadnienie współpracy komputera z „kolejnymi wersjami oprogramowania” odwołujący zwrócił uwagę na kolejną istotną kwestie. Producent komputera, producent płyty głównej, czy jakikolwiek inny podmiot biorący udział procesie produkcji sprzętu może potwierdzić współpracę komputera ze wszystkimi dostępnymi aktualnie wersjami oprogramowania. Inaczej mówiąc, potwierdzenie współpracy komputera z systemem operacyjnym może dotyczyć najnowszej dostępnej aktualnie (tj. na dzień składania oświadczenia) wersji systemu. Oświadczenie, które dotyczyłoby współpracy sprzętu z kolejną wersją oprogramowania nie miałoby na dzień jego składania żadnej wartości dowodowej ani merytorycznej. Oczywistym jest bowiem, że niemożliwe jest sprawdzenie współpracy sprzętu komputerowego z wersją systemu operacyjnego, która nie została jeszcze opublikowana. Powyższe dotyczy nie tylko sprzętu zaoferowanego przez odwołującego, ale sprzętu komputerowego w ogólności. Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a informacje zawarte w ofercie są wystarczające do oceny oferty jako niepodlegającej odrzuceniu. Z daleko idącej ostrożności, na wypadek gdyby zarzut stawiany przez odwołującego w pierwszej kolejności okazał się niezasadny, odwołujący podnosi zarzut ewentualny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy - w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jak wynika jednak z jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienia zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień treści oferty przeradza się w istocie w obowiązek zamawiającego żądania tych wyjaśnień. W szczególności w orzecznictwie podnosi się, że zamawiający nie może samodzielnie – bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień - odrzucić oferty wykonawcy. W świetle zasad doświadczenia życiowego trudno racjonalnie posądzić wykonawcę, że świadomie złożyłby ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, toteż obowiązkiem zamawiającego jest umożliwić wykonawcy wypowiedzenie się co do treści tej oferty. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2011 roku sygn. KIO 1818/11,wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO/2220/10 z dnia 25 października 2010 roku, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2011 roku, sygn. KIO 2505/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1716/11 (wskazał, że z uwagi na zbieżność treści art. 87 ust. 1 poprzedniej ustawy pzp z art. 223 ust. 1 obecnej ustawy, tezy orzeczeń KIO wydane na gruncie poprzedniej ustawy zachowują aktualność). Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty wykonawcy jako niespełniającej wymogów swz ma obowiązek wezwać go do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie spełnienia wymagań dotyczących zaoferowanego systemu operacyjnego. Gdyby zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do wyjaśnień, wówczas zamawiający otrzymałby od odwołującego dalsze informacje, które pozwoliłby ocenić ofertę jednoznacznie jako zgodną z warunkami zamówienia. Co oczywiste, wyjaśnienia nie prowadziłyby do jakiejkolwiek modyfikacji oferty odwołującego. Tymczasem zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie systemu operacyjnego samodzielnie przesądzając o niezgodności oferty z warunkami zamówienia czym naruszył art. 223 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy (zarzut wynikowy). Wobec braku przesłanek do odrzucenia oferty odwołującego, ofertę najkorzystniejszą stosownie to treści art. 239 ust. 1 ustawy złożył odwołujący, którego oferta winna zostać wybrana przez zamawiającego. Zamawiający jako najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu wybrał ofertę złożoną przez iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej , co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym zamawiający powinien dokonać wyboru tej oferty, która okazał się najkorzystniejsza. Tymczasem zamawiający nie dokonał wyboru oferty odwołującego, zamiast tego wybrał ofertę złożoną przez iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej oraz odrzucił ofertę odwołującego. Zarzuty przedstawione w niniejszym odwołaniu prowadzą w ocenie odwołującego do wniosku, że czynności dokonane przez zamawiającego w postępowaniu pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy. Powyższe uzasadniania unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W następnej kolejności zamawiający powinien ponowić czynności badania i oceny ofert oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, co powinno doprowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu lub ewentualnie do wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie omówionym w tym odwołaniu. W dniu 4 września 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 7 września 2023 r. wykonawca iCOD.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Grażyńskiego 51 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Uczestnik postępowania wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Ponieważ zamawiający, dokonując oceny oferty odwołującego, nie naruszył przepisów wskazanych w odwołaniu i słusznie odrzucił tę ofertę, a następnie wybrał do realizacji ofertę złożoną przez iCOD.pl Sp. z o.o., to uczestnik postępowania posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Uwzględnienie odwołania spowoduje bowiem unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, co z kolei może doprowadzić do udzielenia zamówienia temu podmiotowi, a tym samym do utraty szansy na uzyskanie zamówienia przez uczestnika postępowania. Zatem uczestnik postępowania posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Tak stwierdziła Izba w wyroku z dnia 2018-12-03, KIO 2368/18. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 14 września 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o : 1)oddalenie odwołania w całości, 2)zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego. Postępowanie na dostawę sprzętu komputerowego dla Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie zostało podzielone na cztery zadania. W ramach zadania 4 zaoferowany przez odwołującego w ramach pozycji 1 sprzęt (Komputer stacjonarny z monitorem - 170 sztuk) okazał się niezgodny z warunkami zamówienia, co spowodowało konieczność odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zgodnie z dokumentacją przetargową - załącznik nr 9 do SW Z Specyfikacja techniczna Zadanie 4 Komputery stacjonarne - zamawiający wymagał, aby oferowane przez wykonawców urządzenia były komputerami stacjonarnymi z monitorem przeznaczonymi do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej. Zamawiający przy tym wskazał konkretny system operacyjny jakiego będzie wymagał dla komputerów, tj. Windows 11 Pro, 64 bit Wymagania powyższe wskazywały na konieczność zaoferowania takich komputerów, które będą współpracowały z różnego rodzaju oprogramowaniem umożliwiającym korzystanie z tych urządzeń zgodnie z ich przeznaczeniem. Jak zamawiający wskazał w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10.3 do SWZ) - Każdy zestaw komputerowy należy traktować jako osobną całość i każdy zestaw musi zawierać urządzenia nowe, nie używane, kompletne i gotowe do pracy zgodnie z przeznaczeniem. Zamawiający wymagał zatem, aby komputery zostały wyposażone w najnowszy system operacyjny, jakim jest Windows 11 Pro, 64 bit, bo tylko taki system będzie umożliwiał korzystanie z nowoczesnego oprogramowania specjalistycznego, które jest konieczne do prowadzenia pracy naukowej przez pracowników Uczelni, czy też korzystania przez studentów podczas zajęć laboratoryjnych, przy zapewnieniu najwyższych standardów takiej pracy i zajęć. Zgodnie bowiem z art. 2 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. - Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 742 z późn. zm.) - Misją systemu szkolnictwa wyższego i nauki jest prowadzenie najwyższej jakości kształcenia oraz działalności naukowej, kształtowanie postaw obywatelskich, a także uczestnictwo w rozwoju społecznym oraz tworzeniu gospodarki opartej na innowacjach. Realizacja wskazanej wyżej misji wymaga m.in. wyposażania Uczelni w sprzęt komputerowy odpowiadający najnowszym i najwyższym standardom, przy zapewnieniu bezpiecznego działanie systemu komputerowego Uczelni. Zamawiający w § 9 ust. 1 wzoru umowy (stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z) zawarł następujące wymaganie dotyczące dostarczanego sprzętu: Wykonawca zapewnia, że dostarczone urządzenia posiadają stosowne oprogramowanie wymagane dla ich prawidłowej pracy. Zaoferowane przez odwołującego w ramach zadania nr 4 pozycja 1 komputery EccoPc Desktop A7X Asus Prime A320M-K nie spełniły wymagań zamawiającego wynikających z dokumentacji przetargowej w zakresie wyposażenia w oprogramowanie wymagane dla ich prawidłowej pracy. Wskazane przez Wykonawcę komputery stacjonarne z płytą Asus PRIME A320M-K, wyposażone w moduł fTPM, dają gwarancję poprawnego działania jedynie z systemem operacyjnym Windows 10 Pro, 64 bit, a nie z systemem Windows 11 Pro, 64 bit, czego wymagał zamawiający. Oprogramowanie zapewniające prawidłową pracę urządzenia, to oprogramowanie kompatybilne z tym urządzeniem, a także kompatybilne z innymi programami instalowanymi na urządzeniu. Kompatybilność (ang. compatibility, poi. zgodność) - cecha oprogramowania oraz sprzętu, która umożliwia prawidłową współpracę systemów komputerowych, w szczególności wymianę danych. Do szczególnych przypadków należą kompatybilność wsteczna (backward compatibility), czyli zgodność ze starszymi wersjami, oraz kompatybilność w przód (forward compatibility), czyli zgodność z planowanymi wersjami przyszłymi. Pierwszy z wymienionych rodzajów jest znacznie łatwiejszy do osiągnięcia niż drugi - głównie ze względu na posiadanie wiedzy o poprzednich wersjach sprzętu i oprogramowania, (cyt. za: pl.wikipedia.org). Powyższe oznacza, że zamawiający miał prawo oczekiwać zaoferowania urządzeń, które będą działać prawidłowo również po dokonaniu aktualizacji zainstalowanego na nich oprogramowania. Odwołujący uważa, że kwestia możliwości aktualizacji oprogramowania nie ma znaczenia i nie może być przez zamawiającego uwzględniana w procesie oceny ofert (punkt B str. 7 odwołania), wskazując, że wymóg, aby komputer działał z kolejnymi wersjami oprogramowania pojawił się po raz pierwszy w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. (...) W konsekwencji kwestia „działania kolejnej wersji oprogramowania" nie może być w ogóle rozważana w kontekście spełnienia bądź niespełnienia przez ofertę odwołującego wymogu dokumentacji zamówienia". Tymczasem możliwość aktualizacji oprogramowania zapewniającej prawidłową pracę urządzenia jest kluczowym, podstawowym i oczywistym wymogiem. Brak możliwości aktualizacji oprogramowania uniemożliwia prawidłowe i bezpieczne korzystanie z urządzenia. Pojawiające się na bieżąco aktualizacje systemów operacyjnych, które przede wszystkim służą zabezpieczeniu urządzeń (tzw. „łatki bezpieczeństwa"), potwierdzają, że możliwość prawidłowego działania kolejnych wersji oprogramowania oznacza możliwość prawidłowego działania sprzętu. Brak możliwości aktualizacji systemu operacyjnego, czy też nieprawidłowe działanie urządzeń po takiej aktualizacji, nie będzie mogło zapewnić bezpiecznego działania systemu komputerowego Uczelni. Zamawiający dokonując oceny ofert złożonych w postępowaniu sprawdzał zatem nie tylko kwestię, czy wykonawca zaoferował właściwy system operacyjny (Windows 11 PRO, 64 bit), ale również czy urządzenia posiadają stosowne oprogramowanie wymagane dla ich prawidłowej pracy (§ 9 ust. 1 wzoru umowy), tj. czy oferowany system operacyjny jest kompatybilny z oferowanym urządzeniem. Ocena oferty każdego z wykonawców opierała się m.in. na sprawdzeniu, jaki system operacyjny może być zainstalowany na zaoferowanym urządzeniu (w tym współpracujący z płytą główną). Sprawdzenia tego dokonywano na oficjalnej stronie producenta danego urządzenia. W przypadku Odwołującego, który zaoferował płytę główną ASUS PRIME A320M-K skorzystano ze strony producenta płyty, tj. www.asus.com, gdzie wskazano, iż oferowana przez Odwołującego płyta główna ASUS PRIME A320M obsługuje Windows 10 64-bit. Dowód:zrzut z ekranu strony www.asus.com (załącznik nr 2) - dotyczący płyty głównej ASUS PRIME A320M-K, informacja o obsługiwanym systemie operacyjnym znajduje się na stronie 3 Fakt ten potwierdza również producent systemu operacyjnego Windows 11 PRO, 64 bit, tj. firma Microsoft. Na liście zgodności sprzętu firmy Microsoft z systemami operacyjnym z rodziny Windows widać, że zaoferowana płyta główna ASUS PRIME A320M-K, jest zgodna, ale jedynie z systemami z rodziny Windows 10. Dowód:zrzut ekranu ze strony Microsoft.com (załącznik nr 3) - Windows Compatibility Products List (wraz z tłumaczeniem na język polski) Powyższe potwierdza słuszność dokonanej przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, jako niespełniającej warunków zamówienia. Podkreślenia według zamawiającego wymaga fakt, że zgodnie z wymaganiami Microsoft dla Windows 11 PRO płyta główna musi być wyposażona w moduł TPM 2.0, który jest niezbędny dla poprawnego działania Windows 11 PRO, co umożliwia aktualizacje systemu, w tym aktualizacje zapewniające bezpieczeństwo takiego systemu. Oferty wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu, za wyjątkiem oferty odwołującego, zawierały płyty z modułem TPM 2.0. Wskazać przy tym należy, że wykonawcy zaoferowali płyty główne różnych producentów. Dowód:Zestawienie płyt głównych zaoferowanych przez wykonawców (sporządzone na podstawie poszczególnych ofert), wraz z wydrukami specyfikacji technicznych producentów tych urządzeń (załącznik nr 5) Z kolei moduł fTPM, w który wyposażona jest płyta główna ASUS PRIME A320M-K, zaoferowana przez odwołującego, nie jest wspierany przez system Windows 11 PRO, co potwierdza producent systemu Windows na swoich stronach: Dowód:zrzut ekranu ze strony: https://support.microsoft.com/pl-pl/windows/windows-systemu-operacyjnego-do-ll86cll283-ea52-4782-9efd-7674389a7ba3 (załącznik nr 4) oraz zrzut ekranu ze strony: Trusted Platform Module Technology Overview - Windows Security | Microsoft Learn (załącznik nr 6) Moduł fTPM, w który jest wyposażony sprzęt zaoferowany przez odwołującego, jest przestarzałą technologią szyfrowania danych, których klucz znajduje się w procesorze. Przy tym rozwiązaniu nierzadko pojawiają się problemy, np. efektem ubocznym jest losowe zacinanie się i opóźnienia, które trwają od jednej do dwóch sekund. Przycięcia te potrafią występować wiele razy dziennie, podczas wszelkiego rodzaju obciążeń. Objawiają się one przycinaniem wydajności na ekranie oraz przerywanym i zniekształconym dźwiękiem, zawieszaniem się aplikacji i zacinaniem się kursora myszy. Biorąc pod uwagę liczbę zamawianych komputerów (170 sztuk), skutkować to może wadliwym działaniem sieci Uczelni i nieskutecznym zabezpieczeniem sieci przeciw atakom hakerskim. Skoro system operacyjny Windows 11 Pro, 64 bit wymaga modułu TPM i nie jest przeznaczony do obsługi modułu fTPM, to nie jest możliwe prawidłowe, bezpieczne oraz bezbłędne działanie zaoferowanych przez odwołującego urządzeń z wymaganym przez zamawiającego systemem operacyjnym Windows 11 Pro, 64 bit. Zamawiający ma prawo wymagać stabilnej pracy sytemu operacyjnego. Zainstalowanie Windows 11 Pro 64 bit za pomocą sterowników na komputerze EccoPc Desktop A7X Asus Prime A320M-K nie daje gwarancji stabilnej pracy, w szczególności przy kolejnych (aktualizowanych) wersjach oprogramowania. Okoliczność, że system Windows 11 Pro 64 bit da się zainstalować na tym komputerze, nie zmienia faktu, że producent urządzenia nie daje gwarancji, iż kolejne wersje oprogramowania będą działać (taką gwarancję w przypadku płyty głównej ASUS PRIME A320M-K daje tylko dla systemu operacyjnego Windows 10). Oświadczenie firmy ASUS Polska sp. z o. o - załączone do odwołania - potwierdza, iż płyta główna ASUS PRIME A320MK, zaoferowana przez Odwołującego, obsługuje jedynie technologię fTPM, która nie jest wystarczająca do prawidłowego działania systemu Windows 11 PRO, 64 bit. W przypadku każdego oprogramowania (dotyczy to także systemów operacyjnych Windows) mamy do czynienia z tzw. cyklem życia oprogramowania. W uproszczeniu polega to na tym, że każde oprogramowanie przechodzi poniższe fazy: 1.aktywne wsparcie przez producenta oprogramowania (Active Support) 2.wsparcie bezpieczeństwa (Maintenance Support) - brak nowych funkcji, ale producent zapewnia tzw. „łatki bezpieczeństwa" 3.koniec wsparcia (EOS - End Of Support) - oprogramowanie nie jest zalecane przez producenta oprogramowania 4.koniec życia (EOL - End Of Life) - oprogramowanie jest aktywnie wypierane przez producenta oprogramowania W przypadku komputerów zaoferowanych przez Odwołującego mamy do czynienia z fazą EOS z punktu widzenia producenta oprogramowania (Microsoft). Zaoferowane urządzenia są wyposażone w przestarzałą technologię, dlatego nie są zalecane przez producenta dla oprogramowania Windows 11 PRO, 64 bit. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dokumentację postępowania tj. SWZ, załącznik nr 10.3, załącznik nr 9, wyjaśnienia z dnia 23 maja 2023 r., informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 25 sierpnia 2023 r., dowody dołączone do odwołania, dowody złożone przez zamawiającego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SWZ zamawiający postanowił: 3.Opis przedmiotu zamówienia: 3.1.Przedmiotem zamówienia jest: Dostawa sprzętu komputerowego dla Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie – 4 zadania: Zadanie nr 4 – Dostawa komputerów stacjonarnych Dostawa komputerów stacjonarnych w ilości i o parametrach zgodnych ze Specyfikacją techniczną stanowiącą zał. nr 9 do SW Z oraz z zał. nr 10.3. do SW Z - Opisem przedmiotu zamówienia, zawierającym m. in. wymagania dotyczące dostaw, gwarancji i serwisu. Oferowane urządzenia muszą zostać dostarczone jako urządzenia nowe, nieużywane, kompletne i gotowe do pracy – zgodnie ze Specyfikacją techniczną (zał. nr 9 do SWZ). Każde urządzenie musi być dostarczone z kablami zasilającymi i sygnałowymi. Wspólny Słownik Zamówień (CPV): 30200000-1, 30213300-8, 30231300-0, 3.2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określają następujące załączniki do niniejszej SW Z: Specyfikacja techniczna - załącznik nr 9 do SWZ oraz Opis przedmiotu zamówienia - załączniki nr 10.1. -10.3. do SWZ. 5.Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych: 5.1.Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia: 5.1.3. Dotyczy zadania nr 4: 1)Pozycja 1 - Wydruki testów [Pass Mark Performance Test, CPU Benchmarks ze strony http:// www.cpubenchmark.net] potwierdzających osiągnięcie przez procesor minimum 24500 pkt. Testy muszą potwierdzać spełnianie wymagań na dowolny dzień w okresie 3 miesięcy do dnia, w którym upływa termin składania ofert. 2)Pozycja 2 - Wydruki testów [Pass Mark Performance Test, CPU Benchmarks ze strony http:// www.cpubenchmark.net] potwierdzających osiągnięcie przez procesor minimum 19500 pkt. Testy muszą potwierdzać spełnianie wymagań na dowolny dzień w okresie 3 miesięcy do dnia, w którym upływa termin składania ofert. 3)Pozycja 3 - Wydruki testów [Pass Mark Performance Test, CPU Benchmarks ze strony http:// www.cpubenchmark.net] potwierdzających osiągnięcie przez procesor minimum 19500 pkt. Testy muszą potwierdzać spełnianie wymagań na dowolny dzień w okresie 3 miesięcy do dnia, w którym upływa termin składania ofert. 5.2.Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 5.3Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 5.4.Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 10.3 do SWZ KOMPUTERY STACJONARNE: zadanie 4 Opis przedmiotu zamówienia obejmuje parametry techniczne komputerów stacjonarnych – w ilości zgodnej z załącznikiem nr 9 do SWZ zawierającym specyfikację techniczną. UWAGI dotyczące zadań: -tam, gdzie producent oferuje akademickie wersje programów w ofercie należy zaoferować takie ich wersje (chyba, że w specyfikacji technicznej wyraźnie zaznaczono inaczej) -system operacyjny i zamawiane programy muszą być dostarczone w polskiej wersji językowej (chyba, że w specyfikacji technicznej wyraźnie zaznaczono inaczej lub zamawiany program nie posiada polskiej wersji językowej) -Zamawiający wymaga fabrycznie nowego systemu operacyjnego, nieużywanego oraz nieaktywowanego nigdy wcześniej na innym urządzeniu, nie jest dopuszczane stosowanie zastosowanie również wersji licencji do komputerów używanych wersja refurbished. -Zamawiający wymaga by oprogramowanie systemowe było fabrycznie zainstalowane przez producenta komputera. -Zamawiający wymaga aby oprogramowanie było dostarczone wraz ze stosownymi, oryginalnymi atrybutami legalności, na przykład z tzw. naklejkami GML (Genuine Microsoft Label) lub naklejkami COA (Certificate of Authenticity) stosowanymi przez producenta sprzętu lub inną formą uwiarygodniania oryginalności wymaganą przez producenta oprogramowania stosowną. -Zamawiający przeprowadzi weryfikacje oryginalności dostarczonych programów komputerowych u Producenta oprogramowania w przypadku wystąpienia wątpliwości co do jego legalności, wraz ze wszystkimi konsekwencjami prawnymi. Załącznik nr 9 Wymagania techniczne i jakościowe: Pozycja 1 typ Komputer stacjonarny z monitorem do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej ilość 170, pkt. 15 system operacyjny Windows 11 Pro, 64 bit Pozycja 2 typ Komputer stacjonarny z monitorem do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej ilość 131, pkt. 36 system operacyjny Windows 11 Pro, 64 bit Pozycja 3 typ Komputer stacjonarny do prowadzenia obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej ilość 3, pkt. 57 system operacyjny Windows 11 Pro, 64 bit Pozycja 4 typ Komputer stacjonarny wykorzystywany do pisania oprogramowania, obliczeń naukowych, prezentacji wyników, pracy administracyjnej, komunikacji elektronicznej ilość 1, pkt. 75 system operacyjny MacOs Ventura lub nowszy, Załącznik nr 6 - wzór umowy § 9 ust. 1. Wykonawca zapewnia, że dostarczone urządzenia posiadają stosowne oprogramowanie wymagane dla ich prawidłowej pracy. Wyjaśnienia treści SWZ z dnia 23 maja 2023 r. 1.Czy Zamawiający wymaga fabrycznie nowego systemu operacyjnego (nieużywanego nigdy wcześniej), w wersji z oryginalnym nośnikiem producenta oraz certyfikatem autentyczności dla każdej licencji ? Pytanie to uzasadniamy tym, że w ostatnim czasie w zamówieniach publicznych coraz więcej firm oferuje używane oraz podrabiane oprogramowanie komputerowe, co może narazić Zamawiającego na problemy związane z użytkowaniem oprogramowania niezgodnie z postanowieniami licencyjnymi producenta oprogramowania. Używane oprogramowanie typu OEM, jest znacząco tańsze od nowego, przy czym zasady licencjonowania tego typu oprogramowania w przypadku firmy Microsoft, zakazują jego przenoszenia poza urządzenie na którym zostało zainstalowane pierwotnie (za wyjątkiem sytuacji, w której urządzenie to ulegnie awarii). Dodatkowo pragniemy poinformować Zamawiającego o możliwości weryfikacji takich licencji - infolinia firmy Microsoft jest w stanie udzielić informacji, czy dany klucz licencyjny był już aktywowany w przeszłości na innym komputerze. W przeciwnym razie Zamawiający - jako odbiorca końcowy, ponoszący odpowiedzialność za oprogramowanie które zakupił - narazi się na konsekwencje finansowe i prawne, związane z użytkowaniem nielegalnego lub zabronionego, używanego wcześniej oprogramowania. Odpowiedź do pytania 1 Zamawiający wymaga fabrycznie nowego systemu operacyjnego (nieużywanego nigdy wcześniej), a w przypadku wersji OEM z oryginalnym nośnikiem producenta, oraz certyfikatem autentyczności dla każdej licencji 2.Czy dla wszystkich licencji oprogramowania systemowego, Zamawiający w celu uniknięcia potencjalnego oferowania przez Wykonawców nielegalnych systemów operacyjnych w wersji OEM (w tym używanych i wcześniej aktywowanych systemów operacyjnych) zgodzi się na dodanie do swz bądź projektu umowy następującego zapisu: „Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia fabrycznie nowego systemu operacyjnego nieużywanego oraz nie aktywowanego nigdy wcześniej na innym urządzeniu oraz pochodzącego z legalnego źródła sprzedaży. W przypadku systemu operacyjnego naklejka hologramowa winna być zabezpieczona przed możliwością odczytania klucza za pomocą zabezpieczeń stosowanych przez producenta"? Poniższe zdjęcie obrazuje obecnie stosowane zabezpieczenia producenta firmy Microsoft (klucz systemu jest zabezpieczony naklejką hologramową przez producenta. Po jej zdrapaniu uzyskujemy dostęp do oryginalnego klucza): Rys. 1 przykładowy kod zabezpieczony przez producenta systemu Microsoft Windows 11 (takie same naklejki mają Windows 10) z wymazanym, znajdującym się przed i za szarą naklejką kodem licencyjnym Rys. 3 Przykładowe zdjęcie pudełka dla produktu Microsoft Home&Business Jesteśmy przekonani, że dzięki takiemu zapisowi do wzoru umowy Zamawiający otrzyma od potencjalnego Wykonawcy w pełni oryginalne oprogramowanie zgodne z warunkami licencjonowania producenta oprogramowania. W przeciwnym razie Zamawiający - jako odbiorca końcowy, ponoszący odpowiedzialność za oprogramowanie które zakupił - narazi się na konsekwencje finansowe i prawne, związane z użytkowaniem nielegalnego lub zabronionego, używanego wcześniej oprogramowania. Czy Zamawiający, w celu zabezpieczenia swojego interesu (zarówno finansowego, jak i prawnego) skorzysta z przysługującego mu prawa do weryfikacji dostarczonego sprzętu na etapie dostawy pod kątem legalności oprogramowania? Pragniemy zauważyć, że według ostrożnych szacunków firmy Microsoft ok. połowa oprogramowania obecnie sprzedawanego w Polsce w sektorze zamówień publicznych może być podrabiana, szczególnie zaś problem ten dotyczy oprogramowania Microsoft Windows (aby zobaczyć jak bardzo poważny jest to problem, wystarczy wpisać w popularnym serwisie aukcyjnym frazę: „windows 10” i zobaczyć jak duża jest rozpiętość cenowa oferowanego tam rzekomo oryginalnego oprogramowania) ale również Microsoft Office Home&Business (również wystarczy wpisać w popularnym serwisie aukcyjnym frazę „Home & Business” by zauważyć jaka jest rozpiętość cenowa „oryginalnego i nowego licencjonowanego oprogramowania”. Dodatkowo chcemy poinformować Zamawiającego, że taka weryfikacja legalności oprogramowania na etapie dostawy jest całkowicie bezpłatna oraz, że nasza firma może pomóc Zamawiającemu przy weryfikacji takiego oprogramowania na etapie dostawy. Odpowiedź do pytania 2 Zamawiający nie zgadza się dokonywać zmian w SWZ oraz w projekcie umowy. 3.Czy Zamawiający w trosce o to, aby otrzymany sprzęt komputerowy był jak najwyższej jakości, a jego montaż i produkcja odbywały się wg ścisłych norm jakościowych i środowiskowych, co wpływa na bezpieczeństwo i komfort użytkowania oraz serwisowania sprzętu, ponadto gwarantuje, że komputery które otrzyma będą komputerami firm które sprzedają tylko i wyłącznie nowe oprogramowanie Microsoft, z legalnego kanału dystrybucji w Polsce lub bezpośrednio od producenta, będzie żądał przedstawienia Certyfikatów ISO- 9001 oraz ISO-14001 na produkcję, montaż i serwis sprzętu komputerowego, w celu potwierdzenia spełniania wymagań? Jeśli tak to zwracamy się z wnioskiem o dołączenie do opisu przedmiotu zamówienia. następującego zapisu: Certyfikat PN-EN ISO 9001:2015 producenta urządzenia, w zakresie co najmniej produkcji, montażu i serwisu urządzeń komputerowych - wydruk certyfikatu załączyć do oferty, Certyfikat PN-EN ISO 14001:2015 producenta urządzenia, w zakresie co najmniej produkcji, montażu i serwisu urządzeń komputerowych - wydruk certyfikatu załączyć do oferty, Odpowiedź do pytania 3A Zamawiający, w uzasadnionych przypadkach skorzysta z przysługującego mu prawa do weryfikacji dostarczonego sprzętu na etapie dostawy pod kątem legalności oprogramowania. Odpowiedź do pytania 3B Zamawiający, nie będzie żądał przedstawienia żadnych dodatkowych Certyfikatów w tym ISO-9001 oraz ISO-14001 4.Czy Zamawiający, w przypadku oprogramowania OEM (Original Equipment Manufacturer) będzie wymagał dostarczenia pełnego pakietu OEM, tj koperty z nośnikiem DVD, zgodnej z poniższym przykładowym zdjęciem? W ostatnim czasie w wielu zamówieniach publicznych pojawiają się wykonawcy, którzy w ramach dostawy dostarczają tylko sticker z kluczem produktu (tego typu stickery można znaleźć na portalach aukcyjnych z Chin) - stickery te nie spełniają podstawowych wymagań dotyczących legalności. Zgodnie z warunkami licencjonowania oprogramowania Windows, firmy Microsoft, tylko dostarczenie całości produktu OEM, tj. koperty z nadrukiem, wewnętrznej części, w której umieszczony jest sticker oraz zabezpieczonej hologramami płyty DVD z obrazem systemu, jest zgodne z warunkami licencjonowania. Dodatkowo w wielu przypadkach dostawy te są realizowane w oparciu o stickery o poniższym wyglądzie: Natomiast ten wzór naklejki COA w przypadku oprogramowania Windows na naszym rynku nie jest w sprzedaży od co najmniej trzech lat - więc jest rzeczą oczywistą, że te stickery, mimo, że są do złudzenia podobne do oryginalnych, nie są przeznaczone na nasz rynek a co za tym idzie Zamawiający odbierając taką dostawę naraża się na zablokowanie tych kluczy w perspektywie kilku miesięcy i problemy natury prawnej. Dodatkowo, poniżej prezentujemy środek koperty OEM z widoczną pozostałą częścią naklejki (po odklejeniu stickera z kodem produktu), która jest o tyle istotna, że na podstawie zawartego na niej numeru, pozwala w przyszłości na np. odzyskanie klucza produktu w przypadku uszkodzenia samego stickera. Dodatkowo, Microsoft na swoich stronach pod adresami: https://www.microsoft.com/en-us/howtotell/Shop.aspx https://www.microsoft.com/en-us/howtotell/software-packaged pokazuje jak wyglądają obecnie sprzedawane klucze produktów OEM oraz BOX i jak w sposób łatwy sprawdzić, czy posiadają one odpowiednie zabezpieczenia (takie jak hologramy, mikrodruki, druk widoczny w świetle UV itp.) Odpowiedź do pytania 4 Zamawiający, w przypadku oprogramowania OEM (Original Equipment Manufacturer) będzie wymagał dostarczenia pełnego pakietu OEM, koperty z numerem seryjnym produktu i nośnika DVD. 5. Czy Zamawiający przeprowadzi weryfikację otrzymanego oprogramowania poprzez podanie kodu (kod QR + w formacie np. X11-inn (gdzie 1 oznacza różne cyfry) na infolinii firmy Microsoft? Kod ten znajduje się po prawej stronie stickera, zawierającego klucz produktu. Podanie tego kodu pozwoli na uzyskanie szybkiej i jednoznacznej informacji, czy dostarczone Zamawiającemu licencje są przeznaczone na nasz rynek, czy też są to licencje z Chin lub innych krajów, a co za tym idzie ich użytkowanie w naszym kraju jest niezgodne z prawem i naraża Zamawiającego na spore problemy natury prawnej. Dodatkowo, w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do otrzymanego oprogramowania zachęcamy do kontaktu z naszą firmą - umożliwimy Zamawiającemu dużo sprawniejszy dostęp do osób w Microsoft zajmujących się problemem nielegalnego oprogramowania, które obecnie zalewa nasz rynek. Odpowiedź do pytania 5 W przypadku wątpliwości co do legalności licencji (w tym kraju przeznaczenia) Zamawiający przeprowadzi weryfikację otrzymanego oprogramowania poprzez sprawdzenie kodu QR na infolinii Microsoft. 6Czy Zamawiający wymaga, aby dostarczone licencje na system posiadały aktywną możliwość maksymalnej ilości aktywacji przy pomocy połączenia internetowego oraz telefonicznego przewidzianej przez producenta oprogramowania? Odpowiedź do pytania 6 Zamawiający wymaga, aby dostarczone licencje na system posiadały aktywną możliwość maksymalnej ilości aktywacji przy pomocy połączenia internetowego oraz telefonicznego przewidzianej przez producenta oprogramowania. 7 Czy Zamawiający celem zabezpieczenia się przed otrzymaniem w ramach przedmiotowego postępowania fałszowanego bądź używanego oprogramowania będzie żądał na etapie dostawy przedstawienia dokumentów dotyczących zakupu tego oprogramowania w autoryzowanym kanale dystrybucyjnym producenta oprogramowania? Pragniemy poinformować Zamawiającego, że każda sztuka systemu operacyjnego w wersji OEM posiada swój unikalny numer seryjny który jest także zapisany na dokumencie zakupu w przypadku zakupu w oficjalnym kanale dystrybucyjnym producenta. W naszej ocenie, wymaganie tych dokumentów wraz ze sprawdzeniem zgodności w/w dokumentów z dostarczonymi licencjami oprogramowania, jest obecnie jedyną możliwością zabezpieczenia się przed otrzymaniem podrabianego bądź używanego (niezgodnego z zasadami licencjonowania EULA) oprogramowania. Odpowiedź do pytania 7 Zamawiający nie będzie żądał na etapie dostawy przedstawienia dokumentów dotyczących zakupu tego oprogramowania w autoryzowanym kanale dystrybucyjnym producenta oprogramowania. 8. W jaki sposób Zamawiający zamierza zweryfikować czy w przypadku zaoferowania przez Wykonawców oprogramowania używanego (aktywowanego przynajmniej drugi raz) zostało ono odinstalowane z poprzedniego urządzenia? Czy Zamawiający zweryfikuje to bezpośrednio u producenta? Odpowiedź do pytania 8 Zamawiający nie zamierza przeprowadzać takiej weryfikacji 9. Mając na uwadze powyżej opisane zagrożenia, jesteśmy przekonani, że istnieje konieczność nałożenia na dostawców, przez zamawiające jednostki rządowe ogłaszające przetargi publiczne, obowiązku złożenia oświadczenia, w ramach dokumentacji wymaganej przez zamawiającego, o zaproponowanej poniżej lub zbliżonej treści. W związku z tym czy Zamawiający będzie żądał na etapie składania ofert następującego oświadczenia wykonawcy: „Będąc świadomym konsekwencji wynikających z przepisów prawa: niniejszym oświadczam, że uzyskanie, zwielokrotnianie i rozpowszechnianie oprogramowania [—] dokonywane w celu wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego, nie naruszyło i nie będzie naruszać praw własności intelektualnej żadnej osoby trzeciej i jest zgodne z Ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r., Prawem własności przemysłowej z dnia 30 czerwca 2000 r. (Dz. U. z 2013, poz. 1410), oraz innymi obowiązującymi przepisami polskiego prawa. Oświadczam również, że certyfikaty i etykiety producenta oprogramowania dołączone do oprogramowania [—] i inne elementy oprogramowania, są oryginalne, a oprogramowanie jest nowe i nie używane nigdy wcześniej"? Odpowiedź do pytania 9 Zamawiający nie będzie żądał na etapie składania ofert żadnych dodatkowych oświadczeń od wykonawcy. 10. Czy Zamawiający zawrze poniższą klauzulę w projekcie umowy: „W ramach procedury odbioru związanej z wykonaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji czy oprogramowanie i powiązane z nim elementy, takie jak certyfikaty/etykiety producenta oprogramowania dołączone do oprogramowania są oryginalne i licencjonowane zgodnie z prawem. W powyższym celu zamawiający może zwrócić się do przedstawicieli producenta danego oprogramowania z prośbą o weryfikację czy oferowane oprogramowanie i materiały do niego dołączone są oryginalne. W przypadku identyfikacji nielicencjonowanego lub podrobionego oprogramowania lub jego elementów, w tym podrobionych lub przerobionych certyfikatów/etykiet producenta, zamawiający zastrzega sobie prawo do wstrzymania płatności do czasu dostarczenia oprogramowania i certyfikatów/etykiet należycie licencjonowanych i oryginalnych oraz do odstąpienia od umowy w terminie [—] dni od daty dostawy. Ponadto, powyższe informacje zostaną przekazane producentowi, firmie Microsoft oraz odpowiednim służbom i organom ścigania. Odpowiedź do pytania 10 Zamawiający nie zawrze dodatkowych klauzul w projekcie umowy. W zakresie pozycji nr 1 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop A7X z płytą główną ASUS PRIME A320M-K. W zakresie pozycji nr 2 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop 5X z płytą główną ASUS PRO H610M-C-CSM. W zakresie pozycji nr 3 odwołujący zaoferował komputer EccoPc Desktop 5X z płytą główną ASUS PRO H610M-C-CSM. W zakresie pozycji nr 4 odwołujący zaoferował komputer Apple Mac Mini z płytą główną Apple. W dniu 5 czerwca 2023 r. w zadaniu 4 złożono następujące oferty: 1 NKK SYSTEM N., K., K. Spółka Jawna, ul. Tatarska 5, 30-103 Kraków 1 169 124,84 zł 2 PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o. o. Ul. Kilińskiego 6 28-230 Połaniec 969 921,42 zł 3 NTT Technology Sp. z o. o. Ul. Traktat Brzeski 05-077 Warszawa -Wesoła 971 890,65 zł 4 Wilanka sp. z o. o. Ul. Lindleya 16 02-013 Warszawa 962 600,00 5 Web-Profit M. K. Ul. Spokojna 18 41-940 Piekary Śląskie 1 015 598,70 zł 6 13p Sp. z o.o. Ul. Międzyleska 2-4 50-514 Wrocław 1 032 067,17 zł 7 iCOD.pl Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 51, 43-300 Bielsko-Biała 998 668,9 8 SUNTAR SP. Z O.O., UL. Boya Żeleńskiego 5b, 33-110 Tarnów 1 017 837,30 zł 9 FHU Horyzont K. L. Ul. Parkowa 6 38-300 Gorlice 931 233,00 zł W dniu 25 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze iCOD.pl sp. z o.o. oraz o odrzuceniu - PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o. o. ul. Kilińskiego 6, 28-230 Połaniec - Zamawiający w „Formularzu oferty szczegółowej (zadanie 4 pozycja i)" stanowiącym załącznik nr 8.1 do SWZ w pozycji pn. „system operacyjny" wymagał „Windows 11 Pro 64 bit". Wskazany przez Wykonawcę komputer stacjonarny z płytą Asus PRIME A320M-K, obsługującą technologię fTPM daje gwarancję poprawnego działania z systemie operacyjnym Windows 10 Pro 64 bit, co potwierdza producent na oficjalnej stronie asus.com. Zamawiający wymaga stabilnej pracy sytemu, możliwość instalacji Windows 11 Pro 64 bit za pomocą sterowników nie daje gwarancji stabilnej pracy przy kolejnych upgradach. Fakt, że system Windows 11 Pro 64 bit da się zainstalować nie zmienia faktu, że producent nie potwierdza że kolejna wersja oprogramowania będę działać. Ocena zamawiającego jest oparta o oficjalne informacje zamieszczane na stronie producenta asus.com. W związku z powyższym oferta zostaje odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ) ustawy, tj. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dowody dołączone do odwołania: wydruk ze strony internetowej asus.com. https;//www.asus.com/pl/motherboardscomponents/motherboards/prime/prime-a320m-k/helpdesk download/?model2name=PRIMEA320M-K wynika z niego, że przy wyborze systemu operacyjnego Windows 11 64 bit pojawia się informacja LAN Realtek LAN driver V10.50.511.2021 For Windows 11 64 bit Wersja 10.50.511.2021 12,57 MB 2021/10/25 Z oświadczenia Asus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 9 sierpnia 2023 r. wynika, że firma Asus Polska sp. z o.o. informuje, że płyta główna ASUS PRIME A320M-K, w którą wyposażony jest oferowany w postępowaniu dostawa sprzętu komputerowego dla Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie - 4 zadania przez firmę PRZP Systemy Informacyjne sp. z o.o., komputer stacjonarny EccoPc Desktop A7X (PN: 5700G332500W11PUEK23) obsługuje technologię fTPM. Tym samym płyta główna ASUS PRIME A320M-K obsługuje i pozwala na instalację wszystkich systemów z rodziny Windows w tym także najnowszej wersji oprogramowania Windows 11 Pro (64 bit). Z wydruku ze strony https://www.microsoft.com/pl-pl/dlapartnerow/doem wynika, że na liście firm posiadających status DOEM aktywnych na polskim rynku jest PRZP Systemy Informacyjne sp. z o.o. Dowody złożone przez zamawiającego: Wydruk specyfikacji technicznej PRIME A320M-K ze strony www.asus.com w lokalizacji polskiej na stronie 3 jest informacja o systemie operacyjnym Windows 10 64 bit. Z wydruku https://partner.microsoft.com/en-us/dashboard/hardware/search/cpl wynika, że ASUS RRIME A320M-K Nie uniwersalny ASUSTeK Computer Inc. Certified for Microsoft Windows 10 Client family version 1607, x64 Z wydruku https://support.microsoft.com/pl-pl/windows/windows-systemu-operacyjnego-do-11-86c11283-ea52-47829efd-7674389a7ba3 : Windows systemu operacyjnego do 11 Opublikowano sierpień 2021 r. Uwaga: W tym artykule wyjaśniono minimalne wymagania systemowe Windows 11 na komputerze. Minimalne wymagania systemowe zaprojektowano tak, aby zapewnić doskonałe środowisko obliczeniowe na różnych urządzeniach, teraz i w przyszłości. Konkretne funkcje oraz aplikacje i sprzęt, które dodajesz na komputerze, mogą przekroczyć te minimalne wymagania. Windows dodatkowe informacje na temat niektórych wymagań specyficznych dla funkcji na stronie specyfikacji dla Windows 11. Aby uzyskać więcej szczegółowych informacji na temat dodatkowych wymagań dotyczących aplikacji lub sprzętu, skontaktuj się z konkretnym wydawcą lub producentem. Windows 11 ma na celu przybliżanie do tego, co lubisz i wydaje się w momencie, gdy komputer pełni jeszcze bardziej centralną rolę w sposobu łączenia się, tworzenia i odtwarzania. Podczas podejmowania decyzji o tym, gdzie ustawić minimalne wymagania systemowe dla systemu Windows 11, skoncentrowały się na trzech zasadach, aby nasze przemyślenia pomogły zapewnić użytkownikom doskonałe środowisko użytkownika: Niezawodność Zabezpieczenia Zgodność Jeśli chcesz dowiedzieć się więcej o naszych minimalnych wymaganiach systemowych i tym, jak te zasady pomogły w podejmowaniu decyzji, zapoznaj się z tym blogiem, który zawiera bardziej szczegółowe objaśnienie naszego podejścia. Minimalne wymagania systemowe i twój komputer Są to minimalne wymagania systemowe, które musi spełnić komputer, aby zapewnić doskonałe środowisko obliczeniowe: Procesory/procesory (jednostki przetwarzania centralnego): co najmniej 1 GHz z co najmniej 2 rdzeniami i pojawiające się na naszej liście zatwierdzonych jednostek CPU. Procesor w komputerze będzie głównym czynnikiem określającym uruchamianie komputera Windows 11. Szybkość zegara (co najmniej 1 GHz) oraz liczba rdzeni (co najmniej 2) są charakterystyczne dla projektu procesora, który był produkcją i nie jest uznawane za elementy, które można ulepszyć. RAM: 4 GB. Jeśli Twój komputer ma mniej niż 4 GB pamięci, czasami są dostępne opcje uaktualnienia, aby uzyskać dodatkową pamięć RAM. Aby sprawdzić, czy istnieją łatwe i niedrogie opcje spełniające minimalne wymagania dotyczące systemu Windows 11, możesz skonsultować się z producentem komputera lub skontaktować się z sprzedawcą. Storage: 64 GB lub więcej urządzenia magazynującego. Jeśli twój komputer nie ma wystarczającej ilości miejsca do magazynowania, czasami dostępne są opcje uaktualnienia dysku. Aby sprawdzić, czy istnieją łatwe i niedrogie opcje spełniające minimalne wymagania dotyczące systemu Windows 11, możesz skonsultować się z producentem komputera lub skontaktować się z sprzedawcą. Oprogramowanie układowe systemu: UEFI (unified extensible Firmware Interface, nowoczesna wersja pc UE) i bezpiecznego rozruchu. Jeśli urządzenie nie spełnia minimalnych wymagań, ponieważ nie obsługuje bezpiecznego rozruchu, warto przeczytać ten artykuł, aby dowiedzieć się, czy istnieją czynności, które możesz wykonać, aby włączyć tę funkcję. Bezpieczny rozruch można włączyć tylko za pomocą interfejsu UEFI, a ten artykuł ułatwia zrozumienie potencjalnych opcji zmiany ustawień w celu zapewnienia tego możliwości. TPM: Moduł zaufanej platformy (TPM) wersja 2.0. Jeśli urządzenie nie spełnia minimalnych wymagań ze względu na usługę TPM, możesz zapoznać się z tym artykułem i dowiedzieć się, czy można podjąć działania naprawcze w tym zakresie. Z zestawienia płyt głównych zaoferowanych przez wykonawców w zadaniu 4 wynika, że: iCOD.pl zaoferował Asrock A520M-HDV z modułem TPM, Suntar zaoferował ASUS A520M-A II z modułem TPM, WebProfit zaoferował MSI A520M-A Pro z modułem TPM, NKK System zaoferował A520M S2H z modułem TPM Z podsumowania specyfikacji dla PRIME A520M-A II wynika, że ma 1x SPI TPM header (14-1 pin) oraz system operacyjny Windows 10 64 bit Z instrukcji użytkownika dla płyty A520M S2H wynika, że ma 1 x Trusted Platform Module (TPM) header (2x6 pin, for the GC-TPM 2.0_S) Z instrukcji użytkownika dla płyty A520M-HDV, A520M-HVS wynika, że ma 1x SPI TPM Header, Z instrukcji użytkownika A520M-A Pro wynika, że ma JTPM1: TPM Module Connector Z wydruku strony https://learn.microsoft.com/en-us/windows/security/hardware-security/tpm/trusted-platform-moduleoverview wynika, że moduł TPM2.0 współpracuje z systemami operacyjnymi Windows 11, Windows 10, Windows Server 2022, Windows Server 2019, Windows Server 2016. Jednak z notatki zawartej na wydruku wynika, że nawet zaoferowanie TPM 2.0 ale nie zaoferowanie odpowiedniej wersji BIOSu – obsługującej UEFI nie daje gwarancji oczekiwanej pracy. Z wydruku strony https://www,microsoft.com/pl-pl/windows/windows-11-specification wynika, że w wymaganiach sprzętowych wymagany jest TPM – Trusted Platform Module TPM w wersji 2.0. Dowody odwołującego złożone na rozprawie: Z wydruku https://support.microsoft.com/pl-pl/windows/w%C5%82%C4%85czanie-modu%C5%82u-tpm-2-0-nakomputerze-1fd5a332-360d-4f46-a1e7-ae6b0c90645c wynika: Opublikowano: sierpień 2021 r. Ten artykuł jest przeznaczony dla użytkowników, którzy nie mogą przeprowadzić uaktualnienia do Windows 11 ponieważ ich komputer nie jest obecnie włączony z modułem TPM 2.0 lub ich komputer może korzystać z modułu TPM 2.0, ale nie jest w tym celu skonfigurowany. Jeśli nie znasz tego poziomu szczegółów technicznych, zalecamy zapoznanie się z informacjami pomocy technicznej producenta komputera, aby uzyskać więcej instrukcji dotyczących danego urządzenia. Większość komputerów, które zostały wysłane w ciągu ostatnich 5 lat, może korzystać z modułu Trusted Platform Module w wersji 2.0 (TPM 2.0). Moduł TPM 2.0 jest wymagany do uruchamiania Windows 11 jako ważnego bloku konstrukcyjnego dla funkcji związanych z zabezpieczeniami. Moduł TPM 2.0 jest używany w Windows 11 dla wielu funkcji, w tym Windows Hello ochrony tożsamości i funkcji BitLocker w celu ochrony danych. W niektórych przypadkach komputery z obsługą modułu TPM 2.0 nie są skonfigurowane w tym celu. Jeśli rozważasz uaktualnienie do Windows 11, sprawdź, czy moduł TPM 2.0 jest włączony na urządzeniu. Większość płyt głównych komputerów detalicznych używanych przez ludzi tworzących własny komputer, na przykład domyślnie jest dostarczana z wyłączonym modułem TPM, mimo że jest prawie zawsze dostępna do włączenia. Wpisz "tpm.msc" (nie używaj cudzysłowów) i wybierz przycisk OK. Jeśli zostanie wyświetlony komunikat "Nie można odnaleźć zgodnego modułu TPM", być może komputer ma wyłączony moduł TPM. Zobacz Jak włączyć moduł TPM, aby uzyskać więcej informacji, lub sprawdź informacje pomocy technicznej producenta komputera, aby uzyskać instrukcje dotyczące włączania modułu TPM. Jeśli możesz włączyć moduł TPM, wykonaj następną czynność, aby sprawdzić, czy jest to moduł TPM 2.0. Jeśli zostanie wyświetlony komunikat potwierdzający, że moduł TPM jest gotowy do użycia, sprawdź wersję specyfikacji w obszarze Informacje o producencie modułu TPM , aby sprawdzić, czy jest to 2.0. Jeśli urządzenie ma wartość mniejszą niż 2.0, nie spełnia Windows 11 wymagania. Na następnym ekranie wybierz pozycję Rozwiązywanie problemów > Opcje zaawansowane > Ustawienia oprogramowania układowego UEFI > uruchom ponownie , aby wprowadzić zmiany. Te ustawienia są czasami zawarte w podmenu w biosie UEFI oznaczonym jako Zaawansowane, Zabezpieczenia lub Zaufane obliczenia. Opcja włączenia modułu TPM może mieć etykietę Urządzenie zabezpieczające, Obsługa urządzeń zabezpieczających, Stan modułu TPM, przełącznik AMD fTPM, AMD PSP fTPM, Intel PTT lub Intel Platform Trust Technology. Z wydruku https://www.dell.com/support/kbdoc/pl-pl/000190999/trusted-platform-module-czesto-zadawane-pytaniadotyczace-systemu-windows-11 wynika: Moduł TPM 2.0 jest wymagany do uruchamiania systemu Windows 11 jako ważny moduł konstrukcyjny dla funkcji związanych z bezpieczeństwem. Moduł TPM 2.0 jest używany w systemie Windows 11 do wielu funkcji, w tym funkcji Windows Hello do ochrony tożsamości i funkcji BitLocker do ochrony danych. Zarówno PPT, jak i fTPM obsługują wymagania dotyczące modułu TPM systemu Windows 11. Zapoznaj się z poniższymi umowami regionalnymi i postępuj zgodnie z instrukcjami zawartymi w tym dokumencie, aby sprawdzić, czy system jest włączony i czy jest zgodny z modułem TPM 2.0. PTT lub Platform Trust Technology to rozszerzenie oprogramowania wewnętrznego firmy Intel, które obsługuje wymagania modułu TPM firmy Microsoft. fTPM lub TPM na poziomie oprogramowania wewnętrznego (Firmware TPM) to technologia oprogramowania wewnętrznego firmy AMD, która obsługuje wymagania modułu TPM firmy Microsoft. System Windows 11 będzie można zainstalować w systemach z PTT, fTPM lub sprzętowym modułem TPM, który jest zgodny ze standardem TPM 2.0. Z wydruku https://support.microsoft.com/pl-pl/topic/co-to-jest-modu%C5%82-tpm-705f241d-025d-4470-80c54feeb24fa1ee Co to jest moduł TPM? Moduł TPM (Trusted Platform Module) jest używany w celu zwiększenia bezpieczeństwa komputera.Jest on używany przez usługi, takie jak szyfrowanie dysków funkcją BitLocker, funkcja Windows Hello i inne, do bezpiecznego tworzenia i przechowywania kluczy kryptograficznych oraz potwierdzania, że system operacyjny i oprogramowanie układowe na urządzeniu są tym, czym powinny być, i nie zostały naruszone. Zazwyczaj jest to osobny mikroukład na płycie głównej, chociaż standard TPM 2.0 umożliwia producentom, takim jak Intel lub AMD, wbudowanie możliwości modułu TPM w mikroukłady, zamiast wymagać oddzielnego mikroukładu. Moduł TPM jest już od ponad 20 lat i jest częścią komputerów od około 2005 roku. W 2016 r. moduł TPM w wersji 2.0 — bieżącej wersji od tego zapisu — stał się standardem na nowych komputerach. Z wyciągu na podręcznika użytkownika dla A520M-HDV i A520M-HVS wynika informacja AMD fTPM Switch Z filmu X2Download.app-EnableTPM2.0 in Asus A320M Motherboard wynika, jak przeprowadzić uruchomienie modułu TPM na tej płycie głównej, z ostatniego slajdu wynika, że producentem jest AMD, wersja producenta 3.37.0.4 specyfikacja wersji 2.0 z wydruku search - search product page/Asus Global wynika, że PRIME A320M-K jest przygotowany dla Windows 11, również na zdjęciu płyty głównej wraz z opakowaniem na opakowaniu jest informacja Windows 11 ready. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła wykonawcę iCOD.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako uczestnika postępowania. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (tj. załącznik nr 9 do swz specyfikacja techniczna – „system operacyjny”, załącznik nr 8.4 do swz formularz oferty szczegółowej -– „system operacyjny”), w zakresie dotyczącym zaoferowanego systemu operacyjnego, podczas gdy oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia i nie powinna być przez zamawiającego odrzucona Zarzut potwierdził się. Zamawiający wymagał dla komputera stacjonarnego z monitorem systemu operacyjnego Windows 11 Pro 64 bit i choć zamawiający szczegółowo opisał i wyjaśnił w procedurze wyjaśniania treści SW Z swoje oczekiwania związane z systemami operacyjnymi dla zamawianych urządzeń, to jednak w żadnym miejscu SW Z ani wyjaśnień nie wskazał, że niedopuszczalna jest możliwość instalacji Windows 11 Pro 64 bit za pomocą sterowników, a w szczególności realizacji standardu modułu bezpieczeństwa TPM w wersji 2.0 za pomocą rozwiązań firmware`owych z uwagi na brak gwarancji stabilnej pracy przy kolejnych upgradach. Zamawiający nie postawił też wymogu, aby wykonawca przedstawiał zaświadczenie producenta, że kolejna wersja oprogramowania będę działać. Zamawiający nie postawił też wymogu posiadania przez komputer obsługi modułu TMP 2.0. Jedynym wymaganiem zamawiającego od strony technicznej był system operacyjny Windows 11 Pro 64 bit. Sam zamawiający ustalił w uzasadnieniu faktycznym podstaw odrzucenia, że „Wskazany przez Wykonawcę komputer stacjonarny z płytą Asus PRIME A320M-K, obsługującą technologię fTPM daje gwarancję poprawnego działania z systemie operacyjnym Windows 10 Pro 64 bit, co potwierdza producent na oficjalnej stronie asus.com.”. Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie w dowodach złożonych przez odwołującego przy odwołaniu jak i na rozprawie. Co więcej ze specyfikacji złożonych w wyciągach przez zamawiającego nie wynika ani w jaki sposób wykonawcy oferują moduł TPM, ani jaką wersję standardu TPM obsługują ich płyty. Stanowisko zamawiającego, mimo jednoznacznego ustalenia, że „Wskazany przez Wykonawcę komputer stacjonarny z płytą Asus PRIME A320M-K, obsługującą technologię fTPM daje gwarancję poprawnego działania z systemie operacyjnym Windows 10 Pro 64 bit, co potwierdza producent na oficjalnej stronie asus.com.” wydaje się, że stoi na stanowisku, że płyta PRIME A320M-K jest płytą dedykowaną do współpracy z Windows 10 i przez to, może w gorszy sposób współpracować z systemem Windows 11, czy jego up`gradami. Jednak z żadnego z przedstawionych przez zamawiającego dowodów nie wynika, że Microsoft nie powiedzą możliwości obsługi przez płytę PRIME A320M-K modułu TPM 2.0, który jest niezbędny dla prawidłowej współpracy płyty z systemem operacyjnym Windows 11. Natomiast dowody przeciwne przedstawił na tę okoliczność odwołujący. Dla Izby przekonujące i wiarygodne są wydruki za strony producenta płyty wskazujące na gotowość płyty do współpracy z Windows 11, informacja na opakowaniu płyty, oświadczenie producenta płyty, a także film instruktażowy dotyczący sposobu aktywacji modułu TPM w wersji 2.0 na płycie PRIME A320M-K. W szczególności te dwa ostatnie dowody przekonały Izbę o prawdziwości oświadczeń odwołującego, że zaoferowana przez niego płyta działa prawidłowo z systemem Windows 11 i że spełniając wymagania sprzętowe zapewnia również prawidłowość działania aktualizacji. Zamawiający być może uważa, że rozwiązanie oparte o osobny mikroukład czyli fizyczny moduł TPM jest rozwiązaniem lepszym, ale nie wskazał takiego rozwiązania jako wyłącznego w SW Z, ani nie zakazał oferowania mu sprzętu opartego o wbudowanie modułu TPM 2.0 w mikroukłady. Z informacji ze strony Microsoft ale również DELL wynika, że wbudowanie moduł jest charakterystyczne dla takich potentatów na rynku komputerowym jak AMD czy Intel. Jednocześnie zamawiający w odniesieniu do pozostałych wykonawców nie badał jakie rozwiązanie dla zapewnienia standardu TPM 2.0 zaoferowali, czy jest to fizyczny TPM i w jakiej wersji czy FTPM i w jakiej wersji. Przeciwnie z dowodu zamawiającego załącznik 5a wynika, że PRIME A520M-A II ma system operacyjny Windows 10 64 bit, a więc ten sam, który według zamawiającego ma płyta odwołującego. Zamawiający nie zbadał także płyty przystępującego, a z dowodu złożonego przez odwołującego wynika, że moduł TPM 2.0 zapewnia on za pomocą fTPM. W rzeczywistości zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie wymagań, których nie sformułował w SW Z. Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy konieczne jest wskazanie warunku zamówienia, któremu nie odpowiada treść oferty. Warunki zamówienia, to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty na żaden taki warunek się nie powołał. Izba po wnikliwej analizie dokumentów zamówienia również nie odnalazła postanowień, które mogły stanowić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Niewyartykułowane w SW Z oczekiwania zamawiającego (choćby nawet zasadne i celowe – czego oczywiście Izba nie bada w tej sprawie), nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty, gdyż nie były wykonawcy znane na etapie składania oferty. Mając to na uwadze zarzut należało uwzględnić. Skoro zarzut główny odwołania został uwzględniony, Izba nie dokonała rozstrzygnięcia zarzutu ewentualnego, którego badania domagał się odwołujący jedynie pod warunkiem nieuwzględniania zarzutu głównego. Skoro zarzut główny został uwzględniony, to sformułowany przez odwołującego warunek nie ziścił się i należało uznać zarzut ewentualny, tak jakby nie był podniesiony. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez iCOD.pl sp. z o. o. z siedzibą w Bielsko – Białej podczas, gdy najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu była oferta odwołującego, a co za tym idzie zamawiający powinien dokonać wyboru oferty odwołującego Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Skoro oferta odwołującego nie powinna być odrzucona, to dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z jej pominięciem było niezgodne z ustawą. Tym samym wybór dokonany przez zamawiającego w zadaniu 4 był wadliwy i należało nakazać jego unieważnienie i nakazać powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnienie oferty odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 zd. 1 cyt. rozporządzenia obciążając zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów uiszczonego wpisu i poniesionych wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2489/22 KIO 2495/22 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska Po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 5 października 2022 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 r. przez: A) Odwołującego Network Experts Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Chojnowska 8, 03-583 Warszawa (sygn. akt KIO 2489/22); B) Odwołującego Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów (sygn. akt KIO 2495/22); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice przy udziale Wykonawcy AB Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Galicyjska 1, 31586 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2489/22 i KIO 2495/22 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. A. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2489/22; B. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2495/22; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: A. Odwołującego - Network Experts S. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie kwoty 13.500 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania; B. Odwołującego - Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwoty 13.500 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2022, poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2489/22 KIO 2495/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Starachowice, w trybie podstawowym na dostawę urządzeń sieciowych, modernizację sieci LAN oraz dostawy i konfiguracja systemu telefonii voip w Urzędzie Miejskim w Starachowicach i jednostkach organizacyjnych mu podległych w ramach projektu pn. „Zwiększenie dostępności e-usług dla miasta Starachowice” (nr postępowania: ZP.271.43.2022.SD), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2022/S 174-495043 w dniu 12 września 2022 r., wobec treści ogłoszenia i treści dokumentów zamówienia, wykonawcy: Network Experts Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wnieśli w dniu 22.09.2022 r. odwołania (sygn. akt KIO 2489/22 i KIO 2495/22). I. Sygn. akt KIO 2489/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu sporządzenie dokumentów zamówienia - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez określenie wymogów dotyczących zamawianych przełączników LAN CORE (Data Center) Typ 1, Typ 2 i Typ 3, w sposób uniemożliwiający Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu, w związku z zastosowaniem w Załączniku nr 1 do SWZ - Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ), w pkt I.5.1 (Przełączniki LAN CORE Typ 1); w pkt I.5.2 (Przełączniki LAN CORE Typ 2) oraz w pkt I.5.3 (Przełączniki LAN CORE Typ 3), każdorazowo w części dotyczącej „Zarządzania i monitorowania”, wymogu o treści: „Zamawiający wymaga aby przełączniki obsługiwały oficjalnie oprogramowanie systemu operacyjnego od producenta tych przełączników oraz dodatkowo minimum jednego innego dostawcy oprogramowania. Wykonawca musi dołączyć do oferty dokument potwierdzający, że oferowane urządzenie jest certyfikowane przez innego producenta oferującego zewnętrzne oprogramowanie systemu operacyjnego danego urządzenia.”, wraz z uzupełnieniem OPZ zawartym w wyjaśnieniu Zamawiającego z dnia 16.09.2022 r., polegającym na : „dopuszczeniu dostawy przełączników obsługujących dwa różne systemy operacyjne stworzone pierwotnie przez niezależne firmy.” W związku z powyższym Zamawiający naruszył przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych: 1) art. 16 uPzp poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności wobec określenia wymogów dotyczących zamawianych przełączników w sposób wskazujący na jednego producenta przełączników LAN CORE Typ 1, Typ 2 oraz Typ 3; 2.) art. 99 ust. 4 uPzp, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, wobec określenia wymogów zamawianych urządzeń w sposób wskazujący na jednego producenta przełączników LAN CORE Typ 1, Typ 2 oraz Typ 3 (dyskryminacja pośrednia). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia, tj. Załącznika nr 1 do SWZ, w sposób umożliwiający uczciwą konkurencję wykonawcom, oferującym swoje usługi, w tym Odwołującemu, poprzez: - wykreślenie w Załączniku nr 1 do SWZ, tj. w OPZ, w pkt I.5.1 (Przełączniki LAN CORE Typ 1); w pkt I.5.2 (Przełączniki LAN CORE Typ 2) oraz w pkt I.5.3 (Przełączniki LAN CORE Typ 3), każdorazowo w części dotyczącej „Zarządzania i monitorowania”, wymogu o treści: „Zamawiający wymaga aby przełączniki obsługiwały oficjalnie oprogramowanie systemu operacyjnego od producenta tych przełączników oraz dodatkowo minimum jednego innego dostawcy oprogramowania. Wykonawca musi dołączyć do oferty dokument potwierdzający, że oferowane urządzenie jest certyfikowane przez innego producenta oferującego zewnętrzne oprogramowanie systemu operacyjnego danego urządzenia.”, wraz z uzupełnieniem OPZ zawartym w wyjaśnieniu Zamawiającego z dnia 16.09.2022 r., polegającym na : „dopuszczeniu dostawy przełączników obsługujących dwa różne systemy operacyjne stworzone pierwotnie przez niezależne firmy.” alternatywnie: - dopuszczenie w treści Załącznika nr 1 do SWZ, tj. w OPZ, w pkt I.5.1 (Przełączniki LAN CORE Typ1); w pkt I.5.2 (Przełączniki LAN CORE Typ 2) oraz w pkt I.5.3 (Przełączniki LAN CORE Typ 3), każdorazowo w części dotyczącej „Zarządzania i monitorowania”, rozwiązania równoważnego, polegającego na dopuszczeniu możliwości dostawy przełącznika oferującego otwarte formy zarządzania przełącznikiem, poprzez interfejsy, takie jak języki skryptowe: python, REST API, Ansible. Przełączniki muszą w tym modelu również umożliwiać zastosowanie rozwiązań typu software defined jak np. Openflow, OpenVswitch. Interes w uzyskaniu zamówienia. II. Sygn. akt KIO 2495/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz 17 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań co do przełączników w sposób utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na bezpodstawne wyeliminowanie sprzętu innego niż sprzęt firmy DELL, ewentualnie poprzez bezpodstawne wyeliminowanie możliwości zaoferowania sprzętu oferującego wszystkie wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści swz i ogłoszenia oraz przedłużenie terminu składania ofert. Zamawiający złożył w pismach z 04.10.2022 r. odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości. Do postępowania odwoławczego w obu sprawach przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca AB Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W pismach wniesionych do akt sprawy w dniu 04.10.2022 r. obaj Odwołujący wycofali swoje odwołania w całości. Zamawiający złożył wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa pełnomocnika Zamawiającego w każdej ze spraw połączonych do wspólnego rozpoznania. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 05.10.2022 r. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołujących kwotę stanowiącą 90% uiszczonych w wysokości 15.000,00 zł wpisów. Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego o zwrot kosztów postępowania odwoławczego, gdyż wycofanie odwołań nastąpiło w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego. Zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zostało przewidziane w przepisach rozporządzenia w sytuacji, gdy cofnięcie odwołania nastąpiłoby w dniu, na który wyznaczony został termin rozprawy lub posiedzenia. W postępowaniu odwoławczym obaj Odwołujący swoje oświadczenia o wycofaniu odwołania wnieśli w dniu 4.10.2022 r., a tym samym nastąpiło to w dniu poprzedzającym dzień, na który wyznaczony został termin posiedzenia z udziałem stron. Przewodniczący: .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 557/23 WYROK z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę Comarch Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie przy Al. Jana Pawła II 39a (31-864 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie przy ul. Al. Ujazdowskich 11 (00-567 Warszawa) przy udziale wykonawcy Asseco Poland spółki akcyjnej z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 11 (32-322 Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako zarzuty: 1, 4, 10 i 11 w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie. 2. Uwzględnia odwołanie w części odnoszącej się do zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako zarzuty: 2, 3, 5, 6 i 9 oraz nakazuje zamawiającemu: 2.1. wykreślenie zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję Kierownika projektu, użytego w pkt 7.2.2. specyfikacji warunków zamówienia w kolumnie czwartej dotyczącej minimalnego doświadczenia, a przez to nadanie ww. fragmentowi brzmienia: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 12 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę kierownika projektu w 2 projektach, z których: a) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego), b) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 800 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego); - co oznaczało uwzględnienie zarzutu 2 w całości; 2.2. zmianę treści warunków udziału w postępowaniu dotyczących osoby pełniącej rolę/funkcję Analityka systemowego oraz osoby pełniącej rolę/funkcję Analityka biznesowego, określonych w pkt 7.2.2. specyfikacji warunków zamówienia w kolumnie czwartej dotyczącej minimalnego doświadczenia przez zastąpienie zwrotu (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych sformułowaniem dla 1 systemu teleinformatycznego, a przez to nadanie ww. fragmentom brzmienia: W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy dla 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę analityka systemowego i wykonywała czynności w zakresie analizy systemowej z zastosowaniem języka UML; W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy dla 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę analityka biznesowego i wykonywała czynności w zakresie analizy biznesowej z zastosowaniem języka UML i BPMN - co oznaczało uwzględnienie zarzutu 3 w całości; 2.3. wykreślenie zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję Inżyniera systemowego, użytego w pkt 7.2.2. specyfikacji warunków zamówienia w kolumnie czwartej dotyczącej minimalnego doświadczenia, a przez to nadanie ww. fragmentowi brzmienia: 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania bazą danych IBM DB2 for Windows oraz administrowania bazą danych IBM DB2 for Linux. 2-ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania JBoss EAP oraz szyną integracyjną JBoss FUSE ESB. 3-cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak również ASP.NET Core, a także Jetty, Undertow i MS SQL Server (…) - co oznaczało uwzględnienie zarzutu 5 w całości; 2.4. wykreślenie zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych, użytego w pkt 7.2.2. specyfikacji warunków zamówienia w kolumnie czwartej dotyczącej minimalnego doświadczenia, a przez to nadanie ww. fragmentowi brzmienia: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych w 2 projektach i wykonywała czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego działającego w trybie 24-godzinnym - co oznaczało uwzględnienie zarzutu 6 w części odnoszącej się do tego zwrotu; 2.5. wykreślenie z treści kryterium oceny ofert dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję Kierownika Projektu (1 osoba) opisanego w pkt 19.3 specyfikacji warunków zamówienia w kolumnie drugiej dotyczącej dodatkowych kwalifikacji zawodowych i dodatkowego doświadczenia, zwrotów: - zakończonego i odebranego przez zlecającego; - z zastrzeżeniem, że podmiotem zlecającym tego 1 (jednego) dodatkowego projektu musi być inny podmiot zlecający niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - z zastrzeżeniem, że podmiotami zlecającymi te 2 (dwa) dodatkowe projekty muszą być 2 (dwa) różne podmioty zlecające oraz dodatkowo muszą to być podmioty zlecające różne niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu; a przez to nadanie ww. fragmentowi brzmienia: Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 1 (jednego) dodatkowego projektu w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli. Zamawiający przyzna 4 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 2 (dwóch) dodatkowych projektów w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego Osoba może otrzymać 2 punkty za jeden dodatkowy projekt, inny niż w warunku minimalnym. Osoba może otrzymać 4 punkty za dwa dodatkowe projekty, inne niż w warunku minimalnym. Maksymalnie można uzyskać 4 punkty za to kryterium w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli. - co oznaczało uwzględnienie zarzutu 9 w całości. 3. Oddala pozostałe zarzuty odwołania tj. część zarzutu 6 w zakresie zmniejszenia z 6 do 2 minimalnej liczby osób pełniących rolę/funkcję Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz w całości zarzuty 7, 8 i 12, opisane w uzasadnieniu odwołania. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie w części 7/15 oraz zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie w części 8/15 i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Comarch Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie, kwotę w wysokości 8 000 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 447/23 Uz as adnienie Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie, zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługa dla systemu EKW o numerze referencyjnym: BF-II.3710.18.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2023 r., pod numerem 2023/S 033-097057. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 25 lutego 2023 r. wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego dotyczących Specyfikacji Warunków Zamówienia(zwanej dalej: „SWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 112 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 Pzp – przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jak też w sposób niedotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, nieprzekładalnych na doświadczenie rynkowe wykonawców oraz poprzez fakt, iż warunki nie dotyczą zamówienia i nie wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, ani z wymagań związanych z realizacją zamówienia [zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu]; 2) art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 Pzp – poprzez określenie kryteriów oceny ofert niezwiązanych z przedmiotem zamówienia nie mających do niego zastosowania, nie mających wpływu na jakość wykonania zamówienia [zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert]; 3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp – przez (opisany szczegółowo w uzasadnieniu) opis przedmiotu zamówienia w sposób niepełny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję [zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia]. Odwołujący żądał nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (pod każdym z zarzutów odrębnie). Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez sformułowanie przez zamawiającego postanowień SWZ w sposób naruszający przepisy ustawy odwołujący może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Gdyby nie naruszające przepisy zaskarżone elementy SWZ odwołujący mógłby z powodzeniem ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, co w razie jego uzyskania wiązałoby się z określonymi korzyściami finansowymi. Na tym etapie postępowania krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie. Interes odwołującego miał wyrażać się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zarzut 1 dotyczył warunku udziału w postępowaniu, a dokładniej minimalnej wartości usługi referencyjnej 5 000 000,00 zł. brutto za okres 12 miesięcy. Zarzut 2 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcje Kierownika projektu. W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował wymaganie, iż wykonawca musi wykazać się posiadaniem osoby do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, która będzie legitymowała się minimalnym doświadczeniem, dotyczącym całości przedmiotu zamówienia, tj. zarówno w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego, jak i modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego. Jednocześnie, aby spełnić to wymaganie nabyte doświadczenie Kierownika projektu ma dotyczyć wyłącznie projektów zakończonych i odebranych przez zlecających. Otóż tak ukształtowane wymaganie jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadto wprost z nim sprzeczne w zakresie w jakim eliminuje doświadczenie Kierownika projektu nabywane w będących w toku projektach utrzymaniowych. Projekty utrzymaniowe są projektami ciągłymi i trwają zazwyczaj 24 miesiące, 36 miesięcy, 48 miesięcy, a niektóre nawet znacznie dłużej, np. 10 lat. Dlatego wymaganie od wykonawców, aby te projekty były zakończone i odebrane, a jednocześnie realizowane w ciągu ostatnich 5 lat narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Przykładowo, jeżeli pan A. N.(1) pełniłby rolę kierownika projektu w dwóch projektach trwających 72 miesiące (6 lat), mimo iż posiadał by bardzo duże doświadczenie, w zasadzie przekraczające wymaganie zamawiającego, nie spełniałby on tego warunku. Żądanie odwołania: odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ przez: • wykreślenie ograniczenia „zakończonych i odebranych przez zlecających” – jak niżej: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 12 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę kierownika projektu w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), z których: a) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego), b) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 800 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego). Zarzut 3 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Analityka. W uzasadnieniu dla tego zarzuty odwołujący wskazał, że zamawiający przez wymaganie od wykonawców, iż osoba pełniąca funkcje Analityka powinna legitymować się doświadczeniem – oddzielnie dla każdego z 3 systemów – nadmiarowo sformułował wymagania, które winny mieć cechę minimalnego, niezbędnego progu zdolności. Wymaganie to nie zachowuje też proporcji do przedmiotu zamówienia i w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję. Takie wymaganie bardzo ogranicza możliwość spełnienia wymagania przez wykonawców, gdyż często osoby pełniące funkcję analityka biorą udział w czynnościach analitycznych w ramach jednej umowy utrzymaniowo-rozwojowej (podobnej do tej która jest przedmiotem zamówienia) i w ramach jednej umowy (np. 36 miesięcznej, 48 miesięcznej) biorą udział przy realizacji usług analitycznych do jednego systemu, w ramach jednej umowy. W związku z powyższym, odwołujący żądał wykreślenia nadmiarowych, niesprawiedliwych i nieproporcjonalnych wymagań w zakresie posiadania certyfikatu CBAP i doświadczenia w 3 różnych systemach teleinformatycznych. Żądanie odwołania: Odwołujący żąda nakazania modyfikacji SWZ poprzez wykreślenie: • wykreślenia nadmiarowych, niesprawiedliwych i nieproporcjonalnych wymagań w zakresie posiadania certyfikatu CBAP i doświadczenia w 3 różnych systemach teleinformatycznych – jak niżej: Wymagane kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie 1) Każda z osób : Certyfikat OCUP/OCUP2 poziom Foundation lub certyfikat równoważny; 2) Jedna z trzech osób: Certyfikat CBAP - Certified Business Analysis Professional 8 lub certyfikat równoważny. Minimalne doświadczenie W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka systemowego i wykonywała czynności w zakresie analizy systemowej z zastosowaniem języka UML. Zarzut 4 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Projektanta. Zarzut 5 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Inżyniera systemowego. W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający ponownie sformułował wymaganie, iż osoby dedykowane dla roli (tu: Inżyniera systemowego), które muszą mieć doświadczenie w zakresie dotyczącym utrzymania systemu teleinformatycznego (w alternatywnie z budową i modyfikacją systemu) mogą legitymować się wyłącznie projektami zakończonymi i odebranymi. Wymaganie takie nie uwzględnia specyfiki usług ciągłych – jakimi są właśnie usługi utrzymaniowe. Spowodowane w ten sposób ograniczenie doświadczenia pracowników wykonawcy eliminuje licznych z nich, którzy również aktualnie świadczą tego typu usługi ciągłe, wykonując dokładnie te czynności i zakres, jakich wymaga zamawiający w warunku, z tym że projekty te nie są zakończone (są w toku). W rezultacie zgodnie z obecnym brzmieniem SWZ każda osoba będzie legitymowała się minimalnym doświadczeniem, dotyczącym utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego, ale jednocześnie, aby spełnić to wymaganie nabyte doświadczenie ma dotyczyć projektów wyłącznie zakończonych i odebranych przez zlecających. Praktyka realizowania projektów utrzymaniowych (w tym zawierających usługi rozwoje) wskazuje, że projekty utrzymaniowe są projektami ciągłymi i trwają zazwyczaj 24 miesiące, 36 miesięcy, 48 miesięcy, a niektóre nawet znacznie dłużej, np. 10 lat. Dlatego wymaganie od wykonawców, aby te projekty były zakończone i odebrane, a jednocześnie realizowane w ciągu ostatnich 5 lat narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Przykładowo, jeżeli pan A. N.(2) pełniłby rolę inżyniera systemowego w dwóch projektach trwających 72 miesiące (6 lat), mimo iż posiadał by bardzo duże doświadczenie, w zasadzie przekraczające wymaganie zamawiającego, nie spełniałby on tego warunku. Jednocześnie osoby pełniące role inżynierów systemowych, ze względu na specyfikę swojej pracy mogę realizować swoje czynności, np. w ośrodku przetwarzania danych, nie wiedząc nawet, dla jakich projektów realizowane są usługi, ponieważ realizują swoje prace w środowisku ośrodka przetwarzania danych. Z uwagi na powyższe odwołujący żądał zmiany warunku, a jednocześnie wskazał propozycję zmiany przez wykreślenie zakończonych i odebranych przez zlecających, jednocześnie wskazując, iż logiczne byłoby również wymaganie jednego projektu informatycznego, np. przez okres minimum 2 lat, w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, realizował/a prace w zakresie utrzymania oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego (szczegółowo opisane w żądaniu). Żądanie odwołania: odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ przez wykreślenie wymogu projektów „zakończonych i odebranych przez zlecających”: – jak niżej: 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających ) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania bazą danych IBM DB2 for Windows oraz administrowania bazą danych IBM DB2 for Linux. 2-ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania JBoss EAP oraz szyną integracyjną JBoss FUSE ESB. 3-cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak również ASP.NET Core, a także Jetty, Undertow i MS SQL Server. 4-ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę Inżyniera systemów operacyjnych: Windows i Linux oraz serwer autoryzacji: Linux (Red Hat/Keycloak) SSO w środowisku VMWare; 5-ta i 6-ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w zakresie rozwiązań: RedHat Enterprise Linux, Red Hat Keycloak/SSO. Zarzut 6 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych. W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował wymaganie, iż wykonawca musi wykazać się posiadaniem aż 6 osób do pełnienia funkcji Inżyniera systemowego. Każda osoba będzie legitymowała się minimalnym doświadczeniem, dotyczącym utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego. Jednocześnie, aby spełnić to wymaganie nabyte doświadczenie ma dotyczyć projektów zakończonych i odebranych przez zlecających. Otóż tak ukształtowane wymaganie jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym odwołującego i praktyką realizowania projektów utrzymaniowych (w tym zawierających usługi rozwoje). Projekty utrzymaniowe są projektami ciągłymi i trwają zazwyczaj 24 miesiące, 36 miesięcy, 48 miesięcy, a niektóre nawet znacznie dłużej, np. 10 lat. Dlatego wymaganie od wykonawców, aby te projekty były zakończone i odebrane, a jednocześnie realizowane w ciągu ostatnich 5 lat narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Przykładowo, jeżeli pan A. K. pełniłby rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych w dwóch projektach trwających 72 miesiące (6 lat), mimo iż posiadał by bardzo duże doświadczenie, w zasadzie przekraczające wymaganie zamawiającego, nie spełniałby on tego warunku. Jednocześnie odwołujący podkreślił, iż nadmiarowe jest wymaganie od wykonawców, aby musiał wykazywać się dysponowaniem aż 6 osobami na spełnienie wymagań dla danej funkcji. Stanowi to wypatrzenie instytucji opisu warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonania oceny. Spełnienie warunków powinno mieć przecież na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Wymaganie od wykonawcy dysponowania tak szerokim zespołem na etapie oferty jest sprzeczne z ideą odbiurokratyzowania zamówień publicznych na terenie Unii Europejskiej i również narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. W tak ukształtowanej rzeczywistości obecny wykonawca zawsze będzie miał przewagę nad innymi wykonawcami, co może dla wielu wykonawców stanowić barierę do złożenia oferty. Odwołujący wskazał, iż np. w innych postępowaniach dotyczących systemów teleinformatycznych o większej skali, np. ZUS KSI, zamawiający dla pełnionych ról wymagał po jednej osobie. Z uwagi na powyższe odwołujący żądał zmiany warunku, a jednocześnie wskazał propozycję zmiany przez wykreślenie zakończonych i odebranych przez zlecających, jednocześnie wskazując, że wymaganie do liczby osób powinno być ograniczone do dwóch. Żądanie odwołania: • odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ przez wykreślenie wymogu projektów „zakończonych i odebranych przez zlecających” oraz zmniejszenia minimalnej liczby osób (do dwóch) – jak niżej: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) i wykonywała czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego działającego w trybie 24-godzinnym. Minimalna liczba osób: 2 Zarzut 7 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Specjalisty ds. aplikacji. W uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający dla osoby pierwszej oraz drugiej wskazał 8 różnych technologii oraz postawił analogiczne warunki w zakresie doświadczenia ze wskazanymi technologiami (w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji). Zdaniem odwołującego sztywne przypisanie technologii dla konkretnych osób w tym przypadku nie znajduje żadnego uzasadnienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że przykładowo zarówno Kibana, Logstach, Elasticsearch, jak i ActiveMQ, RabbitMQ, MS SQL Server Broker, Artemis oraz Red Hat SSO stanowią powszechne znane oprogramowanie narzędziowe wykorzystywane w różnych konfiguracjach, w różnych projektach. Nic nie stoi na przeszkodzie, by wymienione technologie były spełnione łącznie przez dwie osoby, bez sztucznego ich przypisywania każdej z nich. Istotą wymaganego doświadczenia jest tu administrowanie aplikacjami. Sztywne, niczym nie uzasadnione podejście do tej kwestii zaprezentowane w SWZ utrudnia dobór zespołu i finalnie złożenie oferty. Jeżeli zamawiającym oczekuje dysponowania odpowiednim potencjałem nie powinien aż tak kazuistycznie rozdzielać i przypisywać administrowanie danymi aplikacjami do poszczególnych osób, narzucając ściśle określony podział. Zamawiający powinien wymagać skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osób mających doświadczenie, bez wskazywania, która osoba ma mieć doświadczenie z jaką konkretną kombinacją tych narzędzi. Odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ poprzez wprowadzenie zasady, że zamawiający dopuszcza wskazanie spełnienia wymagania w zakresie administrowania aplikacji Kibana oraz Logstach i Elasticsearch, ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis, jak również MS SQL Server Broker, a także Red Hat SSO łącznie przez dwie osoby dla funkcji.: – jak niżej: Powinno być: 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: Kibana oraz Logstach i Elasticsearch. 2-ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis, jak również MS SQL Server Broker, a także Red Hat SSO. 3-cia osoba: W ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy wykonywała czynności w zakresie automatyzacji wdrożeń z wykorzystaniem aplikacji: Atlassian Bamboo oraz Jenkins i GitLab, jak również utrzymywała repozytorium Git/Bitbucket. Zamawiający dopuszcza wskazanie spełnienia wymagania w zakresie administrowania aplikacji Kibana oraz Logstach i Elasticsearch, ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis, jak również MS SQL Server Broker, a także Red Hat SSO łącznie przez dwie osoby dla funkcji. Zarzut 8 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Specjalisty ds. sieciowych. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający postawił rozbudowane wymagania dotyczące posiadania przez specjalistę ds. sieciowych certyfikatów oraz doświadczenia w zakresie administrowania siecią LAN oraz siecią WAN oraz administracji urządzeniami sieciowymi. Przedstawione wymagania są w oczywisty sposób nadmiarowe, gdyż nie korespondują z przedmiotem zamówienia. Albowiem przedmiotem zamówienia nie jest w szczególności (zob. pkt 7.2.2. SWZ): • administrowanie siecią LAN oraz siecią WAN, • administrowanie urządzeniami typu BIG-IP F5, w tym WAF i skrypty irule, • administrowanie urządzeniami służącymi do zabezpieczeń sieciowych oraz równoważenia ruchu sieciowego. Co za tym idzie przedmiotowy warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza też zasadę konstruowania minimalnych progów zdolności dla wykonawców, niezbędnych dla realizacji zamówienia. Odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ przez usuniecie warunku dotyczącego Specjalisty ds. sieciowych. Zarzut 9 dotyczył kryterium oceny ofert usług utrzymaniowych oraz punktowania doświadczenia Kierownika Projektu. W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował wymaganie, iż wykonawca musi wykazać się posiadaniem osoby do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, która będzie legitymowała się minimalnym doświadczeniem, dotyczącym utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego. Jednocześnie, aby spełnić to wymaganie nabyte doświadczenie ma dotyczyć projektów zakończonych i odebranych przez zlecających. Otóż tak ukształtowane wymaganie jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym odwołującego i praktyką realizowania projektów utrzymaniowych (w tym zawierających usługi rozwoje). Projekty utrzymaniowe są projektami ciągłymi i trwają zazwyczaj 24 miesiące, 36 miesięcy, 48 miesięcy, a niektóre nawet znacznie dłużej, np. 10 lat. Dlatego wymaganie od wykonawców, aby te projekty były zakończone i odebrane, a jednocześnie realizowane w ciągu ostatnich 5 lat narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Przykładowo, jeżeli pan A. N.(1) pełniłby rolę kierownika projektu w dwóch projektach trwających 72 miesiące (6 lat), mimo iż posiadał by bardzo duże doświadczenie, w zasadzie przekraczające wymaganie zamawiającego, nie spełniałby on tego warunku. Zamawiający również powielił to wymaganie w odniesieniu do kryterium oceny ofert i sposobie oceny ofert. Dlatego też odwołujący żąda zmiany kryterium w zakresie dodatkowych kwalifikacji zawodowych, dodatkowego doświadczenia dla funkcji Kierownika projektu. Zamawiający ponadto sformułował SWZ w tym zakresie w sposób ograniczający konkurencję i niezasadnie premiujących wykonawców - przez wymaganie od wykonawców, by osoba pełniąca funkcje Kierownika projektu w ramach kryterium oceny ofert legitymowała się doświadczeniem dla innego dodatkowego projektu realizowanego dla innego podmiotu zlecającego niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Otóż tak ukształtowane wymaganie/kryterium oceny jest nieuzasadnione, nie ma podstaw w przedmiocie zamówienia i prowadzi do nieuzasadnionego punktowania wykonawców ze względu na nie mające znaczenie dla doświadczenia danego pracownika różnicowanie odbiorców świadczenia. Z punktu widzenia doświadczenia pracownika dla ww. funkcji nie ma znaczenia status/rodzaj/tożsamość odbiorcy projektu, czy jest to ten sam podmiot czy inny. Cechy/właściwości odbiorcy projektu nie powinny w żaden sposób wpływać na punktowanie oferty w ramach kryterium oceny ofert. Oceniamy tym samym nie doświadczenie danej osoby, lecz portfolio samego wykonawcy. Ponadto – przecież taka osoba może być kierownikiem np. w dwóch projektach u tego samego klienta, np. w Ministerstwie Sprawiedliwości. Odwołujący żądał nakazanie modyfikacji SWZ przez wykreślenie „zakończonych i odebranych przez zlecających” oraz przez wykreślenie odwołania do różnych podmiotów, dla których był realizowany projekt teleinformatyczny – jak niżej. Powinno być: Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 1 (jednego) dodatkowego projektu (zakończonego i odebranego przez zlecającego) w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli. z zastrzeżeniem, że podmiotem zlecającym tego 1 (jednego) dodatkowego projektu musi być inny podmiot zlecający niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający przyzna 4 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 2 (dwóch) dodatkowych projektów (zakończonych i odebranych przez innych, różnych zlecających ) w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli. z zastrzeżeniem, że podmiotami zlecającymi te 2 (dwa) dodatkowe projekty muszą być 2 (dwa) różne podmioty zlecające oraz dodatkowo muszą to być podmioty zlecające różne niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zarzut 10 dotyczył kryterium oceny ofert usług utrzymaniowych oraz punktowania doświadczenia Analityka. Zarzut 11 dotyczył kryterium oceny ofert dla usług rozwojowych oraz punktowania doświadczenia Kierownika projektu. Zarzut 12 dotyczył braku opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Okresu Przejściowego. W uzasadnieniu dla przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że ustanawiając obowiązek przejęcia przez wykonawcę utrzymania Systemu, zamawiający nie przewidział odpowiednio długiego Okresu Przejściowego po podpisaniu umowy na rozpoczęcie świadczenia wymaganych usług, w ramach którego zdefiniowałby procedury, zadania oraz obowiązki zarówno po stronie zamawiającego, jak i nowego wykonawcy zmierzające do przekazania niezbędnej wiedzy nt. funkcjonowania i obsługi tak skomplikowanego systemu. Odwołujący wyjaśnił, iż okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a dniem rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania systemu, dla którego określono jasne warunki i procedury zapewniające nowemu wykonawcy zapoznanie się z systemem informatycznym, w szczególności jego dokumentacją, infrastrukturą oraz kodami źródłowymi, weryfikację kodów źródłowych oraz dokumentacji, odtworzenia niezbędnych środowisk, pozyskaniem wiedzy od dotychczasowego wykonawcy – nazywany jest zwykle „Okresem Przejściowym”. Istnienie tak zdefiniowanego „Okresu Przejściowego” jest swego rodzaju standardem i koniecznością w projektach informatycznych polegających na świadczeniu usług utrzymania dużych i skomplikowanych systemów jakim jest system EKW. Celem wprowadzenia Okresu Przejściowego, w przypadku zamówień na utrzymanie systemów informatycznych, jest stworzenie warunków do przejęcia utrzymania systemu od obecnego wykonawcy usług utrzymania. Zastosowanie tego rozwiązania jest warunkiem sine qua non zapewnienia realnej konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówień na utrzymanie systemów, a jego istota sprowadza się do swego rodzaju wyrównania szans wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w przetargu i przejęciem nowego dla nich systemu oraz obecnego wykonawcy, który aktualnie świadczy usługi utrzymaniowe, przez co już zna system, w szczególności jego dokumentację, wykorzystywaną infrastrukturę i kody źródłowe. Obecny wykonawca – posiada w związku z tym na starcie przewagę nad innymi wykonawcami zaineresowanymi utrzymaniem systemu. Przejawia się to w szczególności tym, że jako jedyny podmiot jest w stanie płynnie przejść do realizacji nowej umowy, bez potrzeby przejmowania systemu od innego usługodawcy. Powyższy stan rzeczy, zbliżony do ekonomicznego modelu monopolu naturalnego, uniemożliwia innym podmiotom konkurowanie z obecnym wykonawcą. To właśnie z powyższych względów Okres Przejściowy ma tak duże znaczenie w przypadku umów utrzymania, czy też utrzymania i rozwoju systemów informatycznych. Warto również odnotować, że tematyka Okresu Przejściowego w procesie udzielania zamówień publicznych na usługi utrzymania (serwisu) systemów była poruszana w oficjalnych rekomendacjach Urzędu Zamówień Publicznych. Rekomendacje te mają długą historię i wynika z nich, że prawidłowe zastosowanie rozwiązań w tym zakresie ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia prawidłowości prowadzenia procedur zamówieniowych z Pzp. Warto w tym przypadku w szczególności odwołać się do zapisów dokumentu „Analiza dobrych praktyk w zakresie realizacji umów IT, ze szczególnym uwzględnieniem specyfiki projektów informatycznych 7 osi priorytetowej PO IG” (str. 86-87) oraz dokumentu „Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne rekomendacje” (str. 30, lp. R.6.2). Brak odpowiednio zdefiniowanego Okresu Przejściowego na przejęcie świadczenia usług w sposób oczywisty faworyzuje wykonawcę, który obecnie świadczy tę usługę. Rzeczą oczywistą oraz powszechnie praktykowaną na rynku profesjonalnych usług IT jest zapewnienie wykonawcy, który przejmuje usługę utrzymaniową systemu informatycznego, czasu umożliwiającego mu zapoznanie się z Systemem, kodem źródłowym, wszystkimi jego komponentami, dokumentacją. Brak takiego okresu nie umożliwia żadnemu profesjonalnemu wykonawcy przygotowanie się do świadczenie wskazanych usług. Należy wskazać, że wszyscy wykonawcy – poza wykonawcą dotychczasowym – ponoszą istotne ryzyko naruszenia wymagań SLA (czasów usuwania awarii czy błędów itd.) w pierwszym okresie utrzymywania Systemu, a to z uwagi na brak jego bieżącej znajomości, jego kodów, zawartych w nim mechanizmów, awaryjności itp. To powoduje, iż są oni zmuszeni inaczej (niż ów jeden wykonawca) wycenić ryzyko finansowe w pierwszym okresie utrzymania Systemu, co przekłada się na mniejszą konkurencyjność ich ofert w stosunku do dotychczasowego wykonawcy. Jednocześnie zakres świadczonych usług jest bardzo szeroki i obejmuje m.in. diagnozowanie Systemu, usuwanie Błędów Systemu, zapewnienie dostępności Systemu, kompleksowe wsparcie, w tym udzielanie konsultacji oraz bieżące wsparcie w zakresie instalacji, konfiguracji, eksploatacji oraz użytkowania Systemu dla I i II linii wsparcia Systemu poprzez centrum serwisowe wykonawcy. Oczywistym jest, iż zespół nowego wykonawcy, których dotychczas nie świadczył usługi utrzymania systemu EKW, nie może wykonywać profesjonalnie takich czynności bez pozyskania wiedzy nt. wszelkich aspektów związanych ze specyfiką budowy oraz działania systemu. Powszechna praktyka przyjęta w profesjonalnych usługach IT polegająca na zapewnieniu nowemu wykonawcy kilkumiesięcznego Okresy Przejściowego, podczas którego realizowane są zdefiniowane procedury przejęcia wiedzy oraz przygotowania do świadczenia usług. W tym okresie wg ściśle zdefiniowanych procedur realizuje się w szczególności: • Weryfikację kompletności i poprawności kompilacji kodów źródłowych, • Weryfikację kompletności dokumentacji systemu, • Przygotowanie wewnętrznych środowisk deweloperskich niezbędnych do pracy programistów, • Przeprowadzenie testowej kompilacji kodów źródłowych, • Zapoznanie się z działaniem wszystkich procesów biznesowych realizowanych przez system, • Zapoznanie się z technicznymi aspektami budowy i funkcjonowania systemu. Zdefiniowanie procedur przejęcia systemu oraz przyjęcie w umowach utrzymaniowych okresu przejściowego, jest powszechną praktyką zamawiających sporządzających postępowania na utrzymanie eksploatowanych przez siebie systemów. Odwołujący wskazał, że nawet samo Ministerstwo Sprawiedliwości w postępowaniach na utrzymanie swoich systemów stosuje okresy przejściowe na przejęcie utrzymania przez innego wykonawcę, jak na przykład: • Ministerstwo Sprawiedliwości - Utrzymanie, rozwój i szkolenia systemu Elektronicznego Postępowania Upominawczego (EPU), Znak sprawy: BA-F-3710-11-16; Okres przejściowy – 2 miesiące; Przykładami postępowań innych zamawiających, którzy zgodnie z obowiązującymi na runku standardami przewidziały Okres Przejściowy na przejęcie utrzymania przez innego wykonawcę są np.: • Izba Administracji Skarbowej w Krakowie reprezentująca Ministerstwo Finansów; Nazwa postępowania: Modernizacja, rozbudowa i rozwój Systemów SEAP i SZPROT dla potrzeb współpracy z komponentami realizowanymi w ramach projektu PUESC; Numer referencyjny: 1201-ILL-5.260.95.2017 Data postępowania 08.03.2018r., data rozpoczęcia usługi utrzymaniowej: od dnia 01.12.2018 r. • Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) - Stworzenie i dostawę dokumentacji, świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz realizację modyfikacji Systemu Obsługi Finansowej SOF2 PFRON, Okres przejściowy – 3 miesiące; • Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa - Utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW), Okres przejściowy – 3 miesiące; • Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa - Zakup usługi Utrzymania oraz Rozwoju systemu monitorowania kredytów inwestycyjnych z dopłatami ARiMR (SI-Agencja*KI), Okres przejściowy – 2 miesiące; • Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa - Utrzymanie, rozwój i modyfikacje aplikacji EBS oraz zmiana wersji aplikacji EBS z wersji nr 11 na wersję nr 12, Okres przejściowy – 2 miesiące; • Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - Zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPlus na okres 47 miesięcy, nr referencyjny postępowania: DPiZP.2610.20.2018, Okres przejściowy - 5 miesięcy; • Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA na okres 47 miesięcy, nr referencyjny postępowania: DPiZP.2610.19.2018, Okres przejściowy - 3 miesiące; • ZUS - Umowa na rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) – w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS, nr postępowania TZ/271/89/19, Okres przejściowy – 3 miesiące; • ZUS - Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), nr postępowania TZ/271/66/15, Okres przejściowy – 12 miesięcy; • ZUS - Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, nr postępowania TZ/271/65/19, Okres przejściowy – 12 miesięcy. Odwołujący wskazał, że zgodność z Pzp może zapewnić jedynie ustalenie Okresu Przejściowego, którego długość będzie adekwatna do poziomu skomplikowania systemu, jego stanu i charakterystyki oraz rodzaju i skali obowiązków kontraktowych wykonawcy usług rozwoju i utrzymania. Podsumowując, wymagane jest ustalenie Okresu Przejściowego, który zapewnia realną możliwość przejęcia systemu przez nowego wykonawcę. Konieczne jest stworzenie warunków które wyrównają szanse wykonawców ubiegających się o udzielenia zamówienia – obecnego wykonawcy oraz nowych wykonawców zainteresowanych zawarciem umowy. Nie chodzi przy tym o podjęcie próby całkowitego zniwelowania naturalnej przewagi obecnego wykonawcy, który świadczy usługi utrzymania niejednokrotnie na podstawie wieloletniej umowy i przez ten okres nabywa wiedzę i doświadczenie dotyczące systemu, ale o zapewnienie swego rodzaju minimum, umożliwiającego nabycie wiedzy niezbędnej do przejęcia systemu i rozpoczęcia świadczenia usług na poziomie oczekiwanym przez instytucję zamawiającą. Naturalną rzeczą jest, że nowy wykonawca musi włożyć więcej wysiłku organizacyjnego i zaangażowania w początkowej fazie projektu utrzymania niż obecny wykonawca kontynuujący taki projekt. Chodzi jednak o zapewnienie, aby pomimo podjęcia znacznego wysiłku nowy wykonawca nie był na starcie skazany na niepowodzenie ze względu na brak czasu na poznanie systemu. Tylko adekwatny Okres Przejściowy może stworzyć warunki do uczciwej konkurencji w postępowaniu. W ocenie wykonawcy, w tym stanie faktycznym, minimalnym terminem na przejęcie usług objętych przedmiotem umowy, zapewniającym prowadzenie postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji jest termin wynoszący minimum 3 miesiące od dnia przekazania kodów źródłowych oraz dokumentacji Systemu, z uwagi na znaczną złożoność Systemu oraz konieczność zapewnienia bardzo wysokiej jakości świadczonych usług utrzymania (wysokiej dostępności, niezawodności Systemu). Należy również dodać, że wprowadzenie adekwatnego Okresu Przejściowego jest nie tylko w interesie wykonawców zainteresowanych pozyskaniem zamówienia (innych niż Obecny Wykonawca), ale przede wszystkim jest w interesie zamawiającego. Korzyść dla zamawiającego należy przy tym rozpatrywać w dwóch wymiarach. Pierwszy wymiar związany jest z zapewnieniem warunków do konkurowania wykonawców ceną i jakością świadczonych usług, dzięki czemu Zamawiający będzie mógł zakupić usługi o najlepszym stosunku jakości do ceny, co koresponduje z zasadami wydatkowania środków publicznych, wynikającymi z ustawy o finansach publicznych, celem procedur zamówieniowych oraz zasadą „best value for money”. Drugi wymiar korzyści dla zamawiającego przejawia się w tym, że zapewnienie właściwych proporcji pomiędzy długością Okresu Przejściowego a przedmiotem Umowy zwiększy bezpieczeństwo zamawiającego, bowiem zamawiający będzie miał pewność, że System przejmuje nowy wykonawca, który miał warunki do poznania Systemu, w tym dokumentacji i kodów źródłowych i jest w stanie zapewnić oczekiwany poziom usług od pierwszego dnia ich świadczenia, co przełoży się na zapewnienie wymaganych parametrów dostępności Systemu dla jego użytkowników oraz jego niezawodność. Kwestie te powinny być i wierzymy, że są traktowane przez zamawiającego priorytetowo. W ocenie odwołującego nie można pozwolić na to, aby System był przejmowany pod nieuzasadnioną presją czasu, która może być czynnikiem implikującym błędy w procesie przejęcia. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ przez: 1) Zdefiniowania procedur przejęcia utrzymania systemu EKW określających: • Formę i sposób realizacji transferu wiedzy pomiędzy dotychczasowym wykonawcą oraz nowym wykonawcą, • Możliwość przeprowadzenia weryfikacji kompletności kodów źródłowych oraz poprawności ich kompilacji, • Możliwość przygotowania wewnętrznych środowisk deweloperskich niezbędnych do pracy programistów oraz weryfikacji poprawności ich konfiguracji, • Zapoznanie się z działaniem wszystkich procesów biznesowych realizowanych przez system, • Zapoznanie się z technicznymi aspektami budowy i funkcjonowania systemu, 2) Określenie adekwatnego do określonych procedur czasu trwania Okresu Przejściowego, nie krótszego niż 3 miesiące. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wskazał, że przystąpienie dotyczy części odwołania tj. zarzutów 1 i 9. W dniu 11 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu 2 zamawiający wskazał, że formułując SWZ, kierował się najpierw tym, aby przedmiotowe postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 99 Pzp). Zamawiający wyjaśnił, że wziął przy tym pod uwagę kluczowe zasady, jakimi kierować winien się przy udzielaniu zamówienia. Mianowicie, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 17 Pzp, zamawiający winien zapewnić, po pierwsze, najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamierza przeznaczyć na jego realizację, a po drugie, uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, także gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Wynika z tego, że przepisy Pzp nie mogą być stosowane i interpretowane jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Tymczasem odwołujący wniósł o nakazanie, aby z opisu doświadczenia Kierownika Projektu (tabeli zamieszczonej w Rozdziale I pkt 1 ppkt 7.2.2 Tomu I - Instrukcji dla wykonawców) zamawiający usunął zwrot „(zakończonych i odebranych przez zlecających)”. Dla zamawiającego najwidoczniej pozyskanie dla realizacji przedmiotowego zamówienia personelu, który spełnia tak opisane w SWZ warunki, wiązałoby się dla odwołującego z większym obciążeniem finansowym, względnie uszczuplałoby jego potencjał kadrowy. W tym miejscu zamawiający wskazał, że osoba wskazana do pełnienia roli Kierownika projektu (obok Projektanta, Programisty, Inżyniera systemowego oraz Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych) ma znaczenie kluczowe dla zapewnienia należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Przemawia za tym tak złożoność Systemu, jak i specyfika przedmiotowego zamówienia, obejmującego kompleksowo świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego wsparcia eksploatacji, serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu (tzw. utrzymanie Systemu, o czym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Tomu II -Projektowanych postanowień Umowy), powierzanie wykonawcy modyfikacji Systemu (tzw. rozwój Systemu, o czym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Tomu II - Projektowanych postanowień Umowy) oraz zlecanie prowadzenia szkoleń i warsztatów (§ 2 ust. 1 pkt 3 Tomu II – Projektowanych postanowień Umowy). W opinii zamawiającego wbrew twierdzeniu odwołującego, sam fakt udziału w projektach wymaganych do wykazania dla poszczególnych ról, wcale nie daje rękojmi należytego pełnienia wymienionych funkcji. W ocenie zamawiającego, pewność co do tego daje dopiero fakt zakończenia wykazywanego projektu, potwierdzonego skutecznym odbiorem przez zlecającego. Dopiero odbiór projektu przez zlecającego (w następstwie jego zakończenia, a nie np. zerwania kontraktu) potwierdza, że cel projektu został osiągnięty, a zatem może posłużyć do wykazania, że osoby biorące udział w projekcie wywiązywały się należycie z powierzonych im zadań. Tak postawiony wymóg oznacza, że nie będą brane pod uwagę usługi / modyfikacje nieodebrane z uwagi na nienależyte wykonanie zobowiązań umownych. Odwołujący w istocie domaga się, aby przedmiotowe zamówienie zostało dostosowane podług jego oczekiwań. Jednak w doktrynie podkreśla się, że zamawiający pozostają autonomiczni w określaniu przedmiotu zamówienia i nie mogą podporządkowywać swoich zamówień interesom wykonawców. Narzucenie zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do utrudnienia prowadzenia przez niego działalności, a także realizacji wyznaczonych zadań publicznych, nie dając pogodzić się z podstawowym celem ustawodawcy wyrażonym w przepisach Pzp (dowód: M. Bojara, Dopuszczalne stosowanie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia). Zamawiający zwrócił uwagę, że także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający mają prawo tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Nie narusza jednak przepisów Prawa zamówień publicznych takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 września 2020 r. w sprawie KIO 1592/20). Reasumując, zamawiający stwierdził, że pozostaje autonomiczny w określaniu przedmiotu zamówienia przez pryzmat jakichkolwiek parametrów, przy zachowaniu zasady efektywności ekonomicznej. Natomiast próbę narzucenia zamawiającemu, aby dostosował warunki udziału w postępowaniu do potrzeb odwołującego, należy traktować jako daleko idącą ingerencję w swobodę zamawiającego realizacji swoich potrzeb. Na koniec zamawiający zaznaczył, że w analogicznej sprawie (niemal identyczny stan faktyczny, tyle że w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na świadczenie „Usługi dla systemu KRS”, znak sprawy BF-II.3710.2.2022, a odwołanie wniosła Asseco Poland SA z siedzibą w Rzeszowie), Izba przyznała rację zamawiającemu i oddaliła żądanie usunięcia zwrotu „(zakończonych i odebranych przez zlecających)” z opisów doświadczenia specjalistów (tabeli zamieszczonej w Rozdziale I pkt 1 ppkt 7.2.2 Tomu I - Instrukcji dla wykonawców). Odwołująca nie wniosła od tego wyroku skargi do sądu zamówień publicznych (dowód: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2022 r. w sprawie KIO 2083/22 – patrz pkt 3 sentencji tego wyroku, oddalający zarzut nr 1 z odwołania Asseco Poland SA z siedzibą w Rzeszowie, pokrywający się z Zarzutem 2). W świetle powyższego, zarzut 2 jawił się zamawiającemu bezpodstawnym i jako taki nie zasługiwał na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu 3 zamawiający wyjaśnił, że w dniu 13 marca 2023 r. dokona zmiany treści SWZ. W świetle powyższego, zarzut 3 jawił mu się bezprzedmiotowym i jako taki nie zasługiwał na uwzględnienie. Co do zarzutu 5 zamawiający podniósł, że analogicznie jak w zarzucie 2 wobec Kierownika projektu, odwołujący domagał się od wykreślenia z warunku udziału wymogu projektów „zakończonych i odebranych przez zlecających”, tym razem wobec Inżyniera systemowego. W istocie, uzasadnienie zarzutu 5 nie wnosi nic nowego względem tego, jak odwołujący argumentuje swoje żądanie w zarzucie 2. Wobec tego, w całej rozciągłości aktualność zachowała argumentacja zawarta w odpowiedzi na zarzut 2, w tym powołane tam twierdzenia i dowody dla wykazania bezpodstawności domagania się zmiany pkt 7.2.2. SWZ. W świetle powyższego, zarzut 5 jawił się zamawiającemu bezpodstawnym i jako taki nie zasługujący na uwzględnienie. Podobną argumentację zamawiający określił w zakresie zarzutu 6. Przy okazji zarzutu 9 zamawiający wyjaśnił, że podkreślić należy, iż Kierownik projektu powinien posiadać wiedzę z zakresu zarządzania zespołem, korzystania z różnych metodologii wytwarzania oprogramowania oraz komunikacji z Kontrahentem. Bezsprzecznym jest, że przedmiotową wiedzę pozyskuje się poprzez realizację różnorodnych projektów dotyczących systemów informatycznych. Podmioty, dla których świadczy się usługi informatyczne posiadają różne potrzeby i wymagania biznesowe i techniczne dla spełniania, których wykorzystują różne metodyki zarządzania projektami. W związku z powyższym punktowanie w zakresie kryterium oceny ofert realizacji projektów dla różnych zlecających jest w ocenie zamawiającego jak najbardziej uzasadnione. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika, zamawiający wyjaśnił, że w dniu 13 marca 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień SWZ, które dotyczyły także postanowień objętych odwołaniem oraz przesunął termin składania ofert w postępowaniu do dnia 19 kwietnia 2023 r. W przypadku postanowień dotyczących przedmiotowej sprawy modyfikacje dotyczyły: - zarzutu 1 –przez zmianę wartości umowy w treści warunku z 5 mln zł do 2 mln zł; - zarzutu 3 – przez wprowadzenie dwóch funkcji tj. analityka systemowego z wymaganiami jak dotychczas za wyjątkiem wykreślenia certyfikatu CBAP oraz funkcji analityka biznesowego z określeniem dla niego kwalifikacji i doświadczenia; - zarzutu 10 – przez zmianę kryterium polegającą na przyznaniu punktów dla funkcji analityka biznesowego z uwzględnieniem certyfikatu CBAP; - zarzutu 11 – przez dodanie w treści SWZ pkt 5a opisującego możliwość realizacji zamówienia w oparciu o metodyki zwinne. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów oznaczonych jako: 1, 4, 10 i 11. W zakresie zarzutu z pkt 3 odwołujący zmodyfikował treść żądania tj. nie wnosił już o wykreślenie certyfikatu CBAP, natomiast podtrzymał żądanie dotyczące wykreślenia z treści warunku zwrotu (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych. W związku z powyższym oświadczeniem odwołującego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako zarzuty: 1, 4, 10 i 11. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 marca 2023 r., w tym w szczególności specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; 2) dokumentację obejmującą modyfikacje SWZ opublikowane w dniu 13 marca 2023 r. i złożoną do akt sprawy w postaci elektronicznej podczas posiedzenia niejawnego; 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - artykuł – M. Bojara, pt.: Dopuszczalne stosowanie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia; - odpis wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2022 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2083/22; 4) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - wyciąg z SIWZ/SWZ z postępowań zamawiającego, opatrzony wskazaniem, że w przypadku podobnie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta; - wyciąg z SIWZ/SWZ z postępowań ZUS i ARiMR, w którym zaprezentowano informacje dotyczące okresów przejściowych w tych postępowaniach. Izba ustaliła co następuje W tabeli zawartej w pkt 7.2.2. SWZ zamawiający określił w następujący sposób minimalne doświadczenie dla wybranych roli/funkcji: - Kierownik projektu (1 osoba) – W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 12 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę kierownika projektu w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), z których: a) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego), b) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 800 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego).; - Analityk (3 osoby) – W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka systemowego i wykonywała czynności w zakresie analizy systemowej z zastosowaniem języka UML.; - Inżynier systemowy (6 osób) – 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania bazą danych IBM DB2 for Windows oraz administrowania bazą danych IBM DB2 for Linux. 2-ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania JBoss EAP oraz szyną integracyjną JBoss FUSE ESB. 3-cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak również ASP.NET Core, a także Jetty, Undertow i MS SQL Server. 4-ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę Inżyniera systemów operacyjnych: Windows i Linux oraz serwer autoryzacji: Linux (Red Hat/Keycloak) SSO w środowisku VMWare; 5-ta i 6-ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w zakresie rozwiązań: RedHat Enterprise Linux, Red Hat Keycloak/SSO. - specjalista ds. serwisu systemów teleinformatycznych (6 osób) – W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) i wykonywała czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego działającego w trybie 24-godzinnym.; - specjalista ds. aplikacji (3 osoby) – 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: Kibana oraz Logstach i Elasticsearch. 2-ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis, jak również MS SQL Server Broker, a także Red Hat SSO. 3-cia osoba: W ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy wykonywała czynności w zakresie automatyzacji wdrożeń z wykorzystaniem aplikacji: Atlassian Bamboo oraz Jenkins i GitLab, jak również utrzymywała repozytorium Git/Bitbucket.; - specjalista ds. sieciowych (2 osoby) – 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania siecią LAN oraz siecią WAN. 2-ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie: 1) administrowania urządzeniami typu BIG-IP F5, w tym WAF i skrypty irule; 2) administrowania urządzeniami służącymi do zabezpieczeń sieciowych oraz równoważenia ruchu sieciowego. W pkt 19.3 SWZ w części opisującej kryterium oceny ofert w zakresie dodatkowych kwalifikacji zawodowych oraz dodatkowego doświadczenia dla roli/funkcji Kierownika projektu, zamawiający wskazał: Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 1 (jednego) dodatkowego projektu (zakończonego i odebranego przez zlecającego) w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli, z zastrzeżeniem, że podmiotem zlecającym tego 1 (jednego) dodatkowego projektu musi być inny podmiot zlecający niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający przyzna 4 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 2 (dwóch) dodatkowych projektów (zakończonych i odebranych przez innych, różnych zlecających) w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli, z zastrzeżeniem, że podmiotami zlecającymi te 2 (dwa) dodatkowe projekty muszą być 2 (dwa) różne podmioty zlecające oraz dodatkowo muszą to być podmioty zlecające różne niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W § 2 pkt 17 projektowanych postanowień umowy określonych w tomie II SWZ zamawiający wskazał: 17. Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w ust. 1, z upływem 30 dni od dnia protokolarnego przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu Zamawiającego tj. w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 2. Wykonawca od dnia przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu, ma obowiązek podjąć wszelkie działania skutkujące rozpoczęciem realizacji usług będących przedmiotem Umowy, w terminie, o którym mowa w zdaniu poprzednim. Zamawiający może wyrazić zgodę na wcześniejsze rozpoczęcie świadczenia usług, o których w mowa w ust. 1, pod warunkiem przekazania pisemnego wniosku Wykonawcy wraz ze wskazaniem daty rozpoczęcia świadczenia usługi. W przypadku, gdy Wykonawca nie skieruje pisemnego wniosku, o którym mowa w zdaniu poprzednim, termin świadczenia usługi rozpocznie bieg 31 dnia od dnia przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu zgodnie z terminem o którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 2. W celu uniknięcia wątpliwości, Strony oświadczają, że w przypadku rozpoczęcia świadczenia usług przed terminem, o którym mowa w zdaniu pierwszym, Wykonawca zobowiązany jest realizować usługi w oparciu o wszystkie zapisy Umowy, na zasadzie ryzyka. W dniu 13 marca 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, w ramach której m. in. wprowadził w miejsce roli/funkcji analityka dwie role/funkcje tj. analityka systemowego z wymaganiami jak dotychczas za wyjątkiem wykreślenia certyfikatu CBAP oraz funkcji analityka biznesowego z określeniem dla niego kwalifikacji i doświadczenia. Minimalne doświadczenie dla analityka systemowego zostało określone w następujący sposób: W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka systemowego i wykonywała czynności w zakresie analizy systemowej z zastosowaniem języka UML. Minimalne doświadczenie dla analityka biznesowego zostało określone w następujący sposób: W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka biznesowego i wykonywała czynności w zakresie analizy biznesowej z zastosowaniem języka UML i BPMN. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 112 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej.; - art. 241 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.; - art. 99 ust. 1 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4 . Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się zbiorczo do zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako: 2, 5, 6 i 9 w zakresie odnoszącym się do zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających, użytego w treści kwestionowanych w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert. Izba uznała, że odwołanie w ww. części należało uwzględnić i nakazała zmianę treści warunków udziału w postępowaniu dotyczących roli/funkcji: kierownika projektu, inżyniera systemowego, specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz kryterium oceny ofert w zakresie punktowania doświadczenia kierownika projektu, przez wykreślenie sformułowania – zakończonych i odebranych przez zlecających. W ocenie składu orzekającego zasadna okazała się argumentacja odwołującego, który zwracał uwagę na specyfikę przedmiotowego zamówienia, która obejmowała wykonywanie usług utrzymania systemu. Usług utrzymaniowych nie można utożsamiać z innymi usługami związanymi z systemami teleinformatycznymi, takimi jak budowa czy wdrożenie systemu. Usługi utrzymania systemu można potraktować jako posiadające cechy świadczeń ciągłych, które zwykle trwają kilkadziesiąt miesięcy (w postępowaniu termin realizacji zamówienia został określony na 45 miesięcy). Z tego względu wymaganie doświadczenia poszczególnych osób w projektach utrzymaniowych lub polegających na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu informatycznego, które zostały zakończone i odebrane, należało uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Ponadto, co istotne, kwestionowany przez odwołującego fragment nie dotyczył doświadczenia wykonawcy, ale doświadczenia osób wskazanych dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert. Skład orzekający zwrócił uwagę na to rozróżnienie stwierdzając, że o ile w przypadku doświadczenia wykonawcy konieczne jest potwierdzenie należytego wykonania usługi dotyczącej tego doświadczenia, to w przypadku osób jakimi dysponować ma wykonawca wystarczające jest, co do zasady, samo doświadczenie. Przepisy Pzp czy też odpowiedniego rozporządzenia również nie ograniczają doświadczenia osób do projektów zakończonych i odebranych, ale wskazują po prostu na doświadczenie tych osób, co jest zupełnie naturalne. Przekładając to stwierdzenie na okoliczności przedmiotowej sprawy można było wskazać, że skoro zamawiający wymagał co najmniej dwunastomiesięcznego doświadczenia w dwóch projektach od powyżej wskazanych osób (a w przypadku inżyniera systemowego doświadczenia od 3 do 24 miesięcy w zależności od zakresu), to trudno było stwierdzić, że osoby legitymujące się tak długim doświadczeniem niewłaściwie wykonywały swoje obowiązki na wcześniejszych projektach. Z dużym prawdopodobieństwem, graniczącym wręcz z pewnością można założyć, że żaden kierownik projektu nie pełniłby swojej funkcji na projekcie aż przez 6 miesięcy, jeśli wykonywałby ją nienależycie. W związku z tym, co do zasadny, sam fakt posiadania doświadczenia w wykonywaniu danej funkcji przez okres, który zamawiający uznaje za właściwy do jego nabycia, należy oceniać pozytywnie. Odwołujący swoje stanowisko poparł adekwatnymi dowodami. Na te dowody składały się wyciągi z dokumentacji trzech wcześniejszych postępowań prowadzonych przez zamawiającego tj. postępowań na: - usługi wsparcia i modyfikacji Systemu RZ – informacja z otwarcia ofert z 9 stycznia 2023 r.; - usługi wsparcia i modyfikacji Systemu KRK oraz RSPTS – wybór najkorzystniejszej oferty z 14 czerwca 2022 r.; - usługi dla systemu KRS – wybór najkorzystniejszej oferty z 13 lutego 2023 r. Składając powyższe dowody odwołujący twierdził, że we wcześniejszych projektach zamawiający stosował wymóg ograniczający doświadczenie osób do projektów zakończonych i odebranych przez zlecających, co skutkowało tym, że otrzymywał wyłącznie jedną ofertę w tych postępowaniach. Izba doszła do przekonania, że zamawiający w wyniku toczącego się postępowania odwoławczego, nie podważył powyższego stanowiska odwołującego, które zostało poparte dowodami, przez co można było stwierdzić, że kwestionowany wymóg mógł wpłynąć znacząco na poziom konkurencyjności. Izba oczywiście nie badała okoliczności związanych z tamtymi postępowaniami przez co kwestionowany przez odwołującego fragment mógł mieć swoje uzasadnienie we wcześniejszych przetargach, niemniej zamawiający nie był w stanie potwierdzić jego zasadności w okolicznościach niniejszej sprawy. Stanowisko zamawiającego sprowadzało się właściwie do trzech argumentów. Po pierwsze zamawiający podniósł, że sam fakt udziału w projektach wymaganych do wykazania dla poszczególnych ról, wcale nie daje rękojmi należytego pełnienia wymienionych funkcji, a pewność co do tego daje dopiero fakt zakończenia wykazywanego projektu, potwierdzonego skutecznym odbiorem przez zlecającego. Po drugie zamawiający wskazywał, że to zamawiający pozostają autonomiczni w określaniu przedmiotu zamówienia i nie mogą podporządkowywać swoich zamówień interesom wykonawców. Po trzecie zamawiający powołał się na wyrok z 5 września 2022 r. sygn. akt KIO 2083/22, w którym Izba przyznała mu rację i oddaliła zarzut dotyczący usunięcia zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających z opisów doświadczenia specjalistów (tj. tabeli zamieszczonej w rozdziale I pkt 1 ppkt 7.2.2 Tomu I Instrukcji dla wykonawców). Jeśli chodzi o pierwszy z powyższych argumentów zamawiającego, Izba uznała, że należało podtrzymać wcześniej podniesione stanowisko, które sprowadzało się do stwierdzenia, że fakt udziału i wykonywania zadań przez dane osoby, przez określony czas, w projektach podanych do wykazania warunków określonych dla poszczególnych ról, stanowi potwierdzenie posiadanego doświadczenia. Zamawiający dopiero na rozprawie wyjaśnił, że istotą tak postawionych warunków było to, aby wykonawca nie mógł posłużyć się osobami wykonującymi zadania na innych projektach. W ocenie składu orzekającego zamawiający może skorzystać z innych rozwiązań, które pozwolą mu ograniczyć jego obawy co do personelu, które jednocześnie mogą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia jak np. ściślejsze powiązanie osób podanych przez wykonawców na spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert z osobami wchodzącymi w skład zespołu realizującego zamówienie. W przypadku drugiego argumentu zamawiający powołał się także na artykuł pt.: Dopuszczalne stosowanie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że przedmiotowy argument okazał się chybiony, ponieważ odnosił się do uprawnień zamawiającego dotyczących dokonania opisu przedmiotu zamówienia, a nie ustalenia warunków udziału w postępowaniu lub kryterium oceny ofert. Do kwestii sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia odnosił się także powyżej wskazany artykuł, przez co jako dowód w sprawie okazał się zupełnie nieprzydatny. W celu rozpoznania przedmiotowego zarzutu Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim przepisy dotyczące warunków udziału w postępowaniu, a nie zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Kierując się tym założeniem skład orzekający stwierdził, że art. 112 ust. 1 Pzp odwołuje się do najczęściej stosowanego sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu, polegającego na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”. Minimalne poziomy zdolności konkretyzują ogólne kryteria stosowane przy ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający co prawda nie jest zobowiązany do ustalenia minimalnych poziomów zdolności, co wynika z posłużenia się przez ustawodawcę wyrażeniem „w szczególności”. Określając je odmiennie, musi jednak określić je w sposób umożliwiający obiektywną ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, natomiast w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie był w stanie wykazać zasadności zastosowania wymogu przewyższającego minimalne poziomy zdolności. W odniesieniu do trzeciego argumentu Izba po raz kolejny podkreśliła znaczenie złożonego przez odwołującego dowodu dzięki, któremu odwołujący uprawdopodobnił, że stosowany przez zamawiającego wymóg może wpływać ograniczająco na konkurencję, a zamawiający nie był w stanie wykazać zasadności tego ograniczenia. Tym samym skład orzekający uznał, że odwołujący wykazał, iż w stosunku do sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 2083/22 pojawiły się okoliczności, które pozwoliły na stwierdzenie, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, zastosowany przez zamawiającego wymóg może w niedopuszczalny sposób wpływać na realizację zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Izba uwzględniła również zarzut 3 dotyczący warunku udziału w postępowaniu dla osoby pełniącej rolę/funkcję analityka. Co prawda zamawiający w dniu 13 marca 2023 r. zmodyfikował brzmienie przedmiotowego warunku wprowadzając w miejsce roli/funkcji analityka dwie role/funkcje tj. analityka systemowego z wymaganiami jak dotychczas, za wyjątkiem wykreślenia certyfikatu CBAP oraz analityka biznesowego z określeniem dla niego kwalifikacji i doświadczenia. Przy czym dla obu powyższych ról/funkcji zamawiający podtrzymał kwestionowany przez odwołującego fragment sprowadzający się do sformułowania – (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych. Odwołujący podtrzymał żądanie w zakresie ww. fragmentu. Mając powyższe na uwadze Izba zdecydowała się rozpoznać przedmiotowy zarzut uznając, że dokonana modyfikacja nie wpłynęła na jego aktualność, ponieważ odwołujący już w odwołaniu kwestionował powyżej cytowany fragment, który pozostał niezmieniony, pomimo rozbicia pierwotnie ustalonego warunku na dwie role/funkcje. Przechodząc do meritum skład orzekający stwierdził, że odwołujący trafnie wywodził, iż zamawiający przez wymaganie od wykonawców legitymowaniem się doświadczeniem – oddzielnie dla każdego z trzech systemów – nadmiarowo sformułował treść warunku udziału w postępowaniu, który powinien mieć cechę minimalnego, niezbędnego progu zdolności. Wymaganie to nie było również proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że takie wymaganie ogranicza możliwość spełnienia warunku przez wykonawców, a przez to może wyeliminować część z nich z postępowania, gdyż dość często osoby pełniące funkcję analityków biorą udział w czynnościach analitycznych w ramach jednej umowy utrzymaniowo-rozwojowej (podobnej do tej która jest przedmiotem zamówienia) i w ramach jednej umowy (np. 36 miesięcznej, 48 miesięcznej), biorą udział przy realizacji usług analitycznych do jednego systemu. W związku z tym wymóg statuujący konieczność legitymowania się doświadczeniem w trzech różnych systemach należało uznać za niedopuszczalny i naruszający zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 Pzp. Wymóg dotyczący większej ilości systemów teleinformatycznych w stosunku do doświadczenia analityków może mieć co prawda pozytywne znaczenie dla zamawiającego i wpłynąć na poprawę jakości wykonawcy, przez to mógłby być co najwyżej oceniany w kontekście kryterium oceny ofert, które powinny się koncentrować na ocenie jakości wykonawcy. Ponadto Izba sformułowała w zakresie tego zarzutu nakaz wobec zamawiającego, który nie pokrywał się z żądaniem odwołującego. Odwołujący wnosił o wykreślenie wymogu o treści (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych, natomiast skład orzekający uznał za zasadne zastąpienie powyższego fragmentu, zwrotem w brzmieniu – dla 1 systemu teleinformatycznego. W ocenie składu orzekającego niewłaściwe było wymaganie skutkujące jakimkolwiek doświadczeniem analityków, ponieważ doświadczenie to powinno dotyczyć systemu teleinformatycznego. Poza tym należało wskazać, że zamawiający nie przedstawił merytorycznego stanowiska wobec przedmiotowego zarzutu. Zamawiający uznał, że sama modyfikacja treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu uczyni zarzut bezprzedmiotowym. Jak wynikało ze stanowiska odwołującego, kwestionowane odwołaniem postanowienie okazało się sporne, a Izba nie znalazła podstaw nie tylko do umorzenia postępowania w tej części, ale wobec braku merytorycznego stanowiska zamawiającego, nie znalazła powodów do podważenia argumentacji odwołującego w tym zakresie. Ostatnim zarzutem uwzględnionym przez Izbę, była druga część zarzutu 9. Zarzut 9 został podzielony niejako na dwie części. Pierwsza dotyczyła zwrotu odnoszącego się do projektów zakończonych oraz odebranych i została rozpatrzona i opisana powyżej. Część druga zarzutu odnosiła się do wymogu skierowanego do wykonawców, by osoba pełniąca funkcje kierownika projektu w ramach kryterium oceny ofert legitymowała się doświadczeniem dla innego dodatkowego projektu realizowanego dla innego podmiotu zlecającego niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu tej części zarzutu odwołujący słusznie wskazywał, że tak ukształtowane wymaganie w ramach kryterium oceny jest nieuzasadnione i prowadzi do nieuzasadnionego punktowania wykonawców ze względu na, niemające znaczenia dla doświadczenia danej osoby, różnicowanie odbiorców świadczenia. Z punktu widzenia doświadczenia osoby dla ww. funkcji nie ma znaczenia status, rodzaj czy tożsamość odbiorcy projektu oraz to czy jest to ten sam podmiot czy inny. Tożsamość czy też status odbiorcy projektu nie powinny w żaden sposób wpływać na punktowanie oferty w ramach kryterium oceny ofert, ponieważ tym samym przedmiot oceny może sprowadzać się do właściwości wykonawcy, a nie doświadczenia danej osoby. Poza tym stanowisko zamawiającego sprawdzało się do stwierdzenia, że kierownik projektu powinien posiadać wiedzę z zakresu zarządzania zespołem, korzystania z różnych metodologii wytwarzania oprogramowania oraz komunikacji z kontrahentem, przy czym bezsprzecznym było dla zamawiającego, że przedmiotową wiedzę pozyskuje się poprzez realizację różnorodnych projektów dotyczących systemów informatycznych, ponieważ podmioty, dla których świadczy się usługi informatyczne posiadają różne potrzeby i wymagania biznesowe i techniczne dla spełniania, których wykorzystują różne metodyki zarządzania projektami. Powyższe twierdzenie zamawiającego miało charakter co najwyżej ogólnikowego postulatu. W ocenie Izby kierownik projektu nabywa wiedzę opisaną powyżej również w ramach projektów realizowanych na rzecz tych samych podmiotów, zatem przedmiotowy wymóg należało uznać za niezwiązany z przedmiotem zamówienia. W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. Pierwszy z oddalonych zarzutów dotyczył drugiej części zarzutu 6. Zarzut 6 został podzielony na dwie części. Pierwsza dotyczyła zwrotu odnoszącego się do projektów zakończonych oraz odebranych oraz została rozpatrzona i opisana powyżej. Część druga zarzutu odnosiła się do wymogu minimalnej liczby osób na stanowisko specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych. W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego w tym przypadku, okazała się niewystarczająca. Odwołujący zwrócił uwagę, że wymaganie od wykonawcy dysponowania tak szerokim zespołem na etapie oferty jest sprzeczne z ideą odbiurokratyzowania zamówień publicznych na terenie Unii Europejskiej, a w tak ukształtowanej rzeczywistości obecny wykonawca zawsze będzie miał przewagę nad innymi wykonawcami, co może dla wielu wykonawców stanowić barierę do złożenia oferty. Odwołujący wskazał poza tym, że w innych postępowaniach dotyczących systemów teleinformatycznych o większej skali, np. ZUS KSI, zamawiający dla pełnionych ról wymagali po jednej osobie. W kontekście powyżej przedstawionej argumentacji odwołującego Izba stwierdziła, że odwołujący powinien skoncentrować się przede wszystkim na wykazaniu niezasadności kwestionowanego wymagania określonego w warunku udziału w postępowaniu w kontekście opisu przedmiotu zamówienia, a nie na odwoływaniu się do dość mglistych postulatów. W okolicznościach przedmiotowej sprawy idea odbiurokratyzowania zamówień publicznych na terenie Unii Europejskiej nie miała żadnego przełożenia na wymogi dotyczące możliwości złożenia przez wykonawców ofert w postępowaniu. Ponadto odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił przewagi obecnego wykonawcy nad innymi wykonawcami w związku z obowiązywaniem przedmiotowego wymogu. Wymóg dotyczący minimalnej liczby sześciu osób na stanowisko specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych jest jednakowy dla wszystkich wykonawców i trudno się doszukiwać w nim przewagi dotychczasowego wykonawcy szczególnie, że odwołujący nie przedstawił żadnych dodatkowych wiadomości, nie mówiąc już o dowodach z tym związanych. Chybiony okazał się także ostatni argument w ramach tej części zarzutu, który odwoływał się do innych postępowań. Odwołujący poza tym, że pozostał zupełnie gołosłowny w swojej argumentacji, to nie przedstawił również żadnych informacji, które mogłyby potwierdzić adekwatność systemu zamawianego w postępowaniu z innymi postepowaniami w odniesieniu do kwestionowanego wymogu. Podobny poziom argumentacji odwołujący zaprezentował w stosunku zarzutu 7. W związku z tym Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Tymczasem zamawiający przedstawił wystarczające wyjaśnienie uzasadniające dokonany w treści warunku podział. Zamawiający wyjaśnił, że podział specjalistów podyktowany został poszczególnymi funkcjami wykorzystywanymi w systemie takimi jak: monitoring (aplikacje Kibana, Logstach, Elasticsearch), komunikacja między modułami i innymi systemami (ActiveMQ, RabbitMQ, Artemis, MS SQL Server Broker, Red Hat SSO) oraz zarządzanie kodem źródłowym (Atlassian Git/Bitbucket, Atlassian Bamboo, Jenkins, GitLab). Dla tej roli zastosowano podział obszarowy i funkcjonalny, który ma szerokie użycie w zakresie obsługi systemów informatycznych. Posiadanie specjalistów wykwalifikowanych w konkretnych obszarach (wskazanych przez zamawiającego) znacząco usprawnia i przyspiesza realizację m.in. naprawy błędów tj. przywrócenia prawidłowego funkcjonowania systemu. Każdy ze specjalistów zajmuje się dedykowanym obszarem co umożliwia jednoczesną reakcję na występujące nieprawidłowości w zakresie kilku różnych platform systemowych. Ponadto zamawiający wskazał, że system Elektroniczne Księgi Wieczyste należy do infrastruktury krytycznej państwa, przez co musi mieć zapewnione działanie bezawaryjne i bez błędów w komunikacji z innymi sądami apelacyjnymi, korzystającymi z tego systemu oraz z innymi systemami wewnętrznymi – tj. Portal Rejestrów Sądowych, Usługa Centralnego Podpisu Elektronicznego, e-Płatności oraz zewnętrznymi, tj. Krajowa Rada Komornicza, PESEL, Zintegrowany System Informacji o Nieruchomościach, Geoportal, Krajowa Rada Notarialna, e-PUAP. Dlatego system musi być cały czas monitorowany pod kątem wydajności środowisk systemu, komunikacji wewnętrznej i zewnętrznej oraz spójności przekazywanych kodów źródłowych przez wykonawcę. W stanowisku odwołującego, Izba nie doszukała się argumentów, które mogłyby zakwestionować wyjaśnienie zamawiającego. Tym samym zarzut 7 został oddalony. Zarzut 8 dotyczył warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do roli/funkcji specjalisty ds. sieciowych. W zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że ww. warunek jest nieproporcjonalny, gdyż nie koresponduje z przedmiotem zamówienia. W związku z tym odwołujący wnosił o usunięcie ww. warunku z treści SWZ. Izba doszła do przekonania, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienia. Ponadto skład orzekający stwierdził, że zamawiający wykazał elementy sieciowe w ramach systemu przez wskazanie, że system posiada zaawansowaną strukturę sieciową, a część modułów systemowych wykorzystuje usługi urządzeń sieciowych, na skutek czego wymagana jest dobra znajomość funkcjonalności tych urządzeń. Poza tym system komunikuje się za pośrednictwem sieci WAN z 344 wydziałami ksiąg wieczystych w sądach powszechnych, które są umiejscowione w różnych lokalizacjach. Dodatkowo za pośrednictwem sieci WAN system komunikuje się systemami: z e-Płatności, Usługa Centralnego Podpisu Elektronicznego, Portal Rejestrów Sądowych, System Centralnego Wydruku, natomiast za pośrednictwem sieci LAN system komunikuje się z innymi systemami zewnętrznymi, tj. Krajowa Rada Komornicza, REGON, Zintegrowany System Informacji o Nieruchomościach, Geoportal, Krajowa Rada Notarialna, e-PUAP, PESEL. Mając powyższe na uwadze Izba nie miała żadnych wątpliwości, że ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie specjalisty ds. sieciowych było związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co musiało skutkować oddaleniem zarzutu 8. Ostatni z rozpoznawanych zarzutów, oznaczony w uzasadnieniu odwołania jako zarzut 12, dotyczył postanowień SWZ odnoszących się do tzw. okresu przejściowego. W ramach przedmiotowego zarzutu odwołujący żądał zdefiniowania procedur przejęcia systemu EKW oraz wydłużenia czasu jego trwania z 30 dni do co najmniej trzech miesięcy. Izba uznała, że argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu nie zasługiwała na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na to, że istotna część argumentacji odwołującego określała okres przejściowy jako czas liczony od momentu podpisania umowy. Do takiego rozumienia tego pojęcia odwoływały się przede wszystkim złożone przez odwołującego dowody. Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu złożył wyciągi z dokumentacji odnoszącej się do trzech postępowań, które dotyczyły: - Systemu Informatycznego zarządzanego przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa; - usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych; - rozwoju i utrzymania Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach PUE prowadzonego również Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Jak wynikało ze złożonych dowodów we wszystkich ww. postępowaniach okres przejściowy liczony był od zawarcia umowy i wynosił odpowiednio 29 miesięcy, 12 miesięcy oraz 3 miesiące. Tymczasem zgodnie z § 2 ust. 17 Projektowanych Postanowień Umowy okres przejściowy ma upłynąć 30 dni od dnia protokolarnego przekazania wykonawcy kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego. Skład orzekający uznał, że stanowisko odwołującego, przynajmniej w kwestii dowodowej odwoływało się do zagadnienia okresu przejściowego liczonego od dnia podpisania umowy, przez co nie mogło potwierdzić słuszności argumentacji, która kwestionowała procedurę oraz okres trwania okresu przejściowego liczonego od dnia protokolarnego przekazania wykonawcy kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego. Co oznaczało, że odwołujący wykazał co najwyżej, że okres ten został niewystarczająco opisany i był na krótki w sytuacji rozpoczęcia jego trwania od dnia podpisania umowy, co nie odpowiadało treści SWZ, która określała jego rozpoczęcie z dniem protokolarnego przekazania wykonawcy kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego. Tej zasadniczej różnicy odwołujący nie wykazał w swoim stanowisku oraz nie uprawdopodobnił jej wpływu na zasadność zarzutu. Odwołujący nie potwierdził, że dzień podpisania umowy można utożsamiać z dniem protokolarnego przekazania wykonawcy kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego, ani nie uprawdopodobnił jak długo może trwać proces przekazywania wykonawcy kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego. W związku z tym nie można było wykluczyć, że czas ten będzie na tyle długi, że umożliwi „nowemu” wykonawcy zapewnianie oczekiwanego poziomu usług od pierwszego dnia ich świadczenia, co przełoży się na zapewnienie wymaganych parametrów dostępności systemu dla jego użytkowników oraz jego niezawodność. W tym kontekście nie bez znaczenia pozostawał fakt, że dokumentacja techniczna stanowi załącznik do umowy, a załączniki nr 16 i 17 do PPU opisują procedury utrzymaniowe, w tym procedurę przekazania kodów źródłowych, co powinno ułatwić „nowemu” wykonawcy „przejęcie” systemu do dotychczasowego wykonawcy. Tym samym Izba oddaliła zarzut 12. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako: 2, 3, 5, 6 (częściowo) oraz 9 i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu niektórych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegało osiem zarzutów. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie zarzutów 2, 3, 5 i 9 oraz częściowo w zakresie zarzutu 6. W związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 7/15 oraz zamawiającego w części 8/15. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł). Zamawiający odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 8 000 zł (15 000 zł x 8/15). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 15 000 zł (koszt wpisu), a odpowiadał za te koszty w kwocie 7 000 zł (15 000 zł x 7/15). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 000 zł (15 000 zł – 7 000 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 38 …

…Sygn. akt: KIO 3135/23 KIO 3136/23 KIO 3179/23 WYROK z dnia 13 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 6 listopada 2023 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej -(A) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Baudziedzic spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), -(B) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Hochtief spółka akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), -(C) w dniu 23 października 2023 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie przy udziale: a)wykonawcy Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, b)wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, c)wykonawcy Skanska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, d)wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3135/23, KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie )dwołującego, e)wykonawcy Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego, f)wykonawcy Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 po stronie Odwołującego, g)wykonawcy NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3136/23 i KIO 3179/23 po stronie Odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3136/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy przez ich błędne zastosowanie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (zarzut 6); art. 8 ust. ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 i art. 433 ustawy przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 7), art. 16 pkt 3 ustawy w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego (zarzut 8) – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3179/23 w zakresie zarzutów odwołania naruszenia: art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 i 3531 Kodeku cywilnego w zw. z art. 8 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy: (a) w § 7 ust. 2 postanowienia uzależniającego waloryzację wynagrodzenia od uzyskania dodatkowych środków finansowych od Ministra Zdrowia, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę jakichkolwiek odsetek w przypadku „wypłaty wyrównania” (tj. zwaloryzowania wynagrodzenia z opóźnieniem), co narusza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji spełnienia określonych ku temu przesłanek oraz równowagę stron Umowy, a także stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych (zarzut 2 a) , (d) § 7 ust. 10 zd. 1 postanowienia dotyczącego obliczenia kwoty waloryzacji, w zakresie, w jakim kwota ta ma być „obliczana jako iloczyn dotychczasowego wynagrodzenia za daną część robót budowlanych wykonanych w tym okresie waloryzacyjnym”, co wobec niedoprecyzowania pojęcia „okresu waloryzacyjnego” nie pozwala na wyliczenie kwoty waloryzacji i tym samym niweczy cel wprowadzenia obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy (zarzut 2 d) ​ – z powodu uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie. 3. A)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3135/23 Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna. B)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3136/23 w części Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie ze Specyfikacji Warunków Zamówienia(konsekwentnie z ogłoszenia o zamówieniu) postanowienia zawartego w § 11 pkt 1 ppkt 4 I o treści: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby, jednocześnie uznając, że w ramach § 11 pkt 1 ppkt 4 I Zamawiający zawarł 5 odrębnych warunków w zakresie doświadczenie – branżą elektryczna. Nakazuje Zamawiającemu modyfikację warunku z § 11 pkt 1 ppkt 4 I lit. d SWZ przez nadanie mu treści: „d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z: •okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i •systemu zarządzania siecią LAN, i •urządzeń aktywnych sieci LAN, i •szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 36 Projektowanych postanowień umowy treści: „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych ​w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku ​do wytycznych zarwanych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy techniczne/ ​i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki ​w Dokumentacji Powykonawczej.”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 1 pkt 18 Projektowanych postanowień umowy treści: „Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności ​i jakości wykonania robót Etapu I wraz z potwierdzeniem usunięcia wad ​i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I. ​W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad ​i usterek w przedmiocie Umowy.”. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 6 pkt ust. 4 Projektowanych postanowień umowy. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy treści: faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści: 5% W zakresie zarzutu 5, zarzutu 9, zarzutu 10 w części dotyczącej limitu waloryzacji Izba odwołanie uznała za niezasadne C)Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3179/23 w części. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 oraz pkt 9 Projektowanych postanowień umowy treści: 5% Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 3 Projektowanych postanowień umowy treści: od dnia zawarcia Umowy. Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 7 pkt 5 Projektowanych postanowień umowy treści: kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlano-montażowej w stosunku do poprzedniego kwartału. W zakresie zarzutu 1, zarzutu 2c, zarzutu 3 Izba odwołanie uznała z​ a niezasadne. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) oraz Zamawiającego –Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23), wykonawcę Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23), wykonawcę Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) tytułem wpisów od odwołań b.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (sygn. akt KIO 3135/23) kwotę 23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, c.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Hochtief spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3136/23) kwotę 16 858,00 zł (słownie: szesnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do wyniku postępowania, d.zasadzą od Zamawiającego – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie na rzecz wykonawcy Dekpol Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Pinczyn (sygn. akt KIO 3179/23) kwotę 7 867 zł (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie ​ do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 3135/23 KIO 3136/23 KIO 3179/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 196613036 w dniu 11 października 2023 roku. Odwołanie sygn. akt: KIO 3135/23 Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, tj. niezgodnych z przepisami Pzp czynności (skonstruowania postanowień dokumentów zamówienia), do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez: -ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia ​ tj. w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, -wykraczające poza minimalne poziomy zdolności i nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ustalenie wymagania, by warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (branża elektryczna) spełniał w jeden podmiot tj. aby - w przypadku konsorcjum lub polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby - warunek spełniony został w taki sposób, aby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie albo jeden podmiot udostępniający zasoby spełniał samodzielnie warunek w całym jego wielowątkowym zakresie, co w konsekwencji stanowi naruszenie 2)art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad: -uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także -proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)usuniecie z treści dokumentów zamówienia (§ 11 pkt 4 l. SWZ) postanowienia: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby 2)ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 1., treścią: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także ​ przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. w 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winny wykazać się łącznie nie więcej niż trzy podmioty spośród Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i podmiotów udostępniający zasoby. 3)ewentualnie zastąpienia postanowienia, o którym mowa w pkt 3.1., treścią: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót wymienionych w lit. a), b), c) i e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu Odwołania, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Na skutek skonstruowania przez Zamawiającego ograniczających konkurencję i nieproporcjonalnych postanowień dokumentów zamówienia stanowiących przedmiot zaskarżenia objęty niniejszym odwołaniem, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienie. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że na etapie przed otwarciem ofert każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. W kontekście interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby, które pozostają również aktualne na gruncie obecnie obowiązującej ustawy: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2017 r., KIO 1776/17; wyrok z 8.06.2013 r., KIO 906/13, wyrok z 12.07.2017 r., KIO 1331/17; wyrok z​ 28.02.2012 r., KIO 247/12). Odwołujący podał, że czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i​ szeroko rozumiany dostęp do zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: l. Stan faktyczny W Postępowaniu, w § 11 ust. 1 pkt 3 SWZ, Zamawiający ustalił warunki udziału ​ Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaś w § 11 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający ustalił warunki w udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej (doświadczenie wykonawcy) odnoszące się do l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie - branża budowlana oraz w zakresie dysponowania odpowiednio wykwalifikowanym personelem III. Zdolność zawodowa Odwołanie dotyczy warunku: „l. Doświadczenie — branża elektryczna” (§ 11 ust. 1 pkt 4, pkt I SW Z), którego treść Zamawiający ustalił w sposób następujący : I. DOŚWIADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA: a) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na przebudowie, budowie lub rozbudowie sieci i instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych zewnętrznych jak również wewnątrz budynków, każda z nich powinna uwzględniać budowę infrastruktury technicznej (dostawa i montaż) złożonej z: zabezpieczenia istniejących podziemnych linii elektroenergetycznych nN i SN, i instalacji przyłącza elektroenergetycznego wraz z układem pomiaroworozliczeniowym, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia podstawowego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 300 kW, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia gwarantowanego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 80 kW, i instalacji zasilania i rozdziału energii elektrycznej napięcia rezerwowego z agregatu prądotwórczego dla obwodów odbiorczych w tym układu rozdzielnic i tablic rozdzielczych o mocy przyłączeniowej minimum 200 kW, b) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu co najmniej dwóch zintegrowanych ze sobą następujących systemów: kontroli dostępu (SKD), systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), systemu telewizji dozorowej (CCTV), komunikacji głosowej, nagłośnienia informacyjnego, c) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w lit. b, d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, złożonych z: okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i systemu zarządzania siecią LAN, i urządzeń aktywnych sieci LAN, i szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych, e) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 usługę polegającą na dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a – e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby. Ponadto na str. 11 SW Z, pod warunkami udziału l. Doświadczenie - branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie - branża budowlana, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „W celu spełnienia ww. warunków posiadania doświadczenia dopuszczalna jest realizacja przedmiotowych robót w ramach tego samego zlecenia/umowy. W sytuacji gdy któryś z ww. warunków będzie w całości spełniany nie przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum, a przez podmiot udostępniający zasoby („inny podmiot”), podmiot ten musi być wykonawcą całej części zamówienia (100%). Jeżeli warunki będą spełniane częściowo przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum oraz częściowo przez inny podmiot lub inne podmioty to ta część zamówienia będzie musiała być wykonana proporcjonalnie do zakresu spełniania danego warunku przez poszczególne podmioty. ” Il. Uzasadnienie zarzutów Odwołujący podał odwołujący się do orzecznictwa i literatury przedmiotu, że celem postawienia warunków udziału w postępowaniu i odpowiedniego ich opisania, jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający, określając warunki udziału powinien więc dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć wykonawcy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność rzetelnego i​ prawidłowego wykonania zamówienia. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z Pzp Zamawiający może, ale nie musi określać warunków udziału w postępowaniu. Jeśli już jednak to zrobi, to warunki udziału ​ postępowaniu powinny być zgodne z ustawowymi wymaganiami. Zamawiający jest bowiem skrępowany przy w określaniu warunków udziału m. in. art. 16, 112 ust. 1 i 117 ust. 1 Pzp. Granice swobody zamawiającego w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu wyznacza przede wszystkim art. 16 Pzp, zgodnie z treścią którego "zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny" oraz wyrażona w art. 112 ust. 1 Pzp zasada proporcjonalności. Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych d​ o wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia racjonalnie szerokiej grupie wykonawców. Art. 112 ust. 1 Pzp wskazuje także, że określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający wyraża je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie warunków podmiotowych, musi polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia o charakterze wystarczającym do wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Pzp nie przewiduje, aby wykonawca musiał legitymować się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi budowami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Przyjęte przez zamawiającego kryteria kwalifikacji nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest obiektywnie racjonalne, niezbędne do osiągnięcia celu prowadzonej procedury, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego d​ o należytego wykonania zamówienia. Postawienie określonego rodzaju warunków udziału w postępowaniu nie może mieć na celu ani prowadzić do uniemożliwienia udziału ​ postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. w Należy zauważyć, iż - mając na uwadze, że każde zamówienie jest inne, niektóre zamówienia mogą być na tyle specyficzne czy złożone, że pojedynczy wykonawca może n​ ie być w stanie, samodzielnie dawać rękojmi należytego wykonania zamówienia - ustawodawca unijny, a za nim krajowy, przewidział instytucje prawne pozwalające n​ a sumowanie zdolności podmiotów ubiegających się o zamówienie, w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu i wspólnej realizacji zamówienia. Instytucjami tymi s​ ą możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienia oraz możliwość polegania na zdolności podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl przepisu art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Istotą powyższej regulacji jest łączenie potencjału kilku wykonawców. Zsumowany potencjał konsorcjantów pozwala wykazać dysponowanie odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami oraz należycie wykonać zamówienie. Uprawnienie do ubiegania się o zamówienie w formie konsorcjum sprowadza się więc między innymi do możliwości łączenia posiadanych potencjałów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za zasadę. „(...)Obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie podkreśla brzmienie art. 58 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Gdyby nie przepis art. 58 ust. 5 Pzp każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać wszystkie wymagania stawiane uczestnikom postępowania. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 247).Wprawdzie zgodnie z przepisem art. 117 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże może to uczynić wyłącznie ​ szczególnych i wyjątkowych okolicznościach (Por. opinia rzecznika generalnego w ​ . Watheleta przedstawiona 4 czerwca 2015 r. w sprawie C-234/14) jeżeli jest M t​ o uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Przepis powyższy -​ jako ustanawiający wyjątek od reguły ogólnej — należy interpretować ściśle. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok TSUE z 10.10.2013 r. w sprawie C-94/12 (Swm Costruzioni 2 SPA i Mannocchi Luigino DI v. Provincia di Fermo), w którym Trybunał wskazał, że „(...) nie można (...) wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagaj pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, na mocy art. 44 ust. 2 ak. 2 dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny” Odwołujący podał, żeTrybunał podkreśla więc, że dla ustanowienia takiego ograniczenia zaistnieć musi sytuacja wyjątkowa, związana ze szczególnym charakterem robót budowlanych, która powoduje, że niemożliwe jest (a nie np. utrudnione) uzyskanie zdolności do wykonania zamówienia poprzez łączenie potencjałów różnych podmiotów. Podkreślić przy tym należy, że obowiązek wykazania, iż taki wyjątek ma miejsce w przypadku konkretnego postępowania, obciąża zamawiającego. Analogiczne stanowisko prezentowane jest w doktrynie, np. wskazywane przez W. Dzierżanowskiego „(...) swoboda łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum może zostać ograniczona. Zamawiający nie ma jednak całkowitej swobody w tym zakresie. Jego celem przy korzystaniu z przepisu art. 23 ust. 5 ustawy Pzp powinno być uzyskanie od konsorcjum takiego samego efektu, jak gdyby zamówienie uzyskał wykonawca spełniający samodzielnie wszystkie określone w SIW Z warunki. Przykładowo można wskazać, w przypadkach gdy przedmiot zamówienia uzasadnia konieczność wykazania się przez wykonawców określonym doświadczeniem (np. powtarzalnością należytej realizacji umowy), możliwość sformułowania warunku narzucającego wykonawcom występującym wspólnie taki sam warunek jak w przypadku pojedynczego wykonawcy, tj., że jeden z wykonawców występujących wspólnie będzie musiał wykazać się całością lub wskazana przez zamawiającego (nie podlegającą sumowaniu) częścią doświadczenia. Aby nie naruszać zasady proporcjonalności, takie żądanie zamawiającego może dotyczyć tylko zamówień, przy których nie jest możliwe rozłączne wykonanie ich składników, zgodnie z posiadanym doświadczeniem, a wiec zamówień, których przedmiot test niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. (...) prawo, by zamawiający określał, jak konsorcjum winno spełniać warunki udziału w postępowaniu odbierając prawo decyzji konsorcjantom, powinno być traktowane jako uprawnienie, z którego zamawiający winien korzystać z rozwagą. Nadużycie tego uprawnienia i skorzystanie z niego mimo braku uzasadnienia, będzie stanowiło istotne ograniczenie konkurencji, tj. naruszenie zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, godząc w szczególności w mniejsze podmioty skłonne do uzyskania zamówienia. Szczególny sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja nie może wprowadzać dodatkowych dyskryminacyjnych warunków dla konsorcjów.” https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0012/38001/Zwiekszenie-udzialu-MSP-w-rvnku-zamowienpublicznvchwieksza-czcionka.pdf str. 71. Odwołujący podał, że maiąc na uwadze powyższe uwarunkowania prawne dotyczące określania warunków udziału w postepowaniu, Odwołując podnosi, że w niniejszym Postepowaniu Zamawiający naruszał wskazane zasady w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w branży elektrycznie. Jak wynika z zaprezentowanych (I. Stan faktyczny) postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający ustalił w Postępowaniu nadzwyczajnie wysokie, niemające proporcjonalnego odzwierciedlenia w specyfice zamówienia ani potrzebach Zamawiającego, wymaganie dotyczące wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w branży elektrycznej. Warunek, którego dotyczy odwołanie składa się aż z pięciu odrębnych elementów opisanych literami od a) do e), odpowiadających odmiennym specjalizacjom ​ dziedzinie robót elektrycznych. Na każdy z tych odrębnych elementów składają się z kolei wielowątkowe (określone w w kolejnych tiretach) wymagania dotyczące określonych instalacji o​ parametrach tożsamych lub podobnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto, niemal każdy z elementów (a) — d)) musi być wykazany dwukrotnie (poprzez wykazanie realizacji dwóch zamówień odpowiadających warunkowi); tylko w odniesieniu do elementu e) Zamawiający dopuszcza jedną usługę. Zamawiający wprowadza wymóg, iż wszystkie te ww. elementy muszą być spełnione łącznie i w całości przez jednego z członków konsorcjum, a​ w przypadku korzystania ze zdolności podmiotu udostępniającego zasoby — przez jeden taki podmiot. Oznacza to, że zdaniem Zamawiającego tylko podmiot, który sam wykonał 9 zakresów prac (robót budowlanych oraz usług), obejmujących szczegółowo określone w SW Z wymagania co do ich przedmiotu w zakresie ilościowym (np. „dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu systemu monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System) o min. 1000 pkt sygnałowych”) oraz w zakresie jakościowym (np. „szaf IT tzw. szczelnych (drzwi przeszklone) z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych"), może się podjąć realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że warunek ten: - nie tylko został ustanowiony w sposób równy lub bardzo zbliżony wartościom/ cechom przedmiotu zamówienia, - nie tylko obejmuje obowiązek wykazania się (w czterech na pięć rodzajów prac stanowiących elementy warunku) doświadczeniem „podwójnym” (po dwie roboty budowlane), - ale także obejmuje bardzo szeroką gamę różnych specjalizacji branży elektrycznej (w tym telekomunikacyjnej), w tym każda o rozbudowanym zakresie przedmiotowym, - ostatecznie wymagając by cały ten bardzo wielowarstwowy warunek spełniał w całej jego rozciągłości jeden podmiot, - który dodatkowo jeszcze nie może się posłużyć wyspecjalizowanym/i podwykonawcą/cami w celu realizacji tego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego tak podstawiony warunek jest nadmierny, nie odpowiada wymaganiom Pzp, zgodnie z którą warunki ustanawia się jako minimalne poziomy zdolności, a ponadto jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a wręcz niweczy prawdopodobny cel jaki miał Zamawiający ustalając przedmiotowy warunek. Ponadto warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji, równego tratowania i​ proporcjonalności ograniczając dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie adekwatne do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia, poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, c​ o jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służy warunek udziału w postępowaniu. Po pierwsze, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie występują żadne specyficzne okoliczności powodujące, że nie jest możliwe wykonanie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych przez różne firmy (członek konsorcjum, PUZ). Przedmiot zamówienia ​ zakresie poszczególnych rodzajów prac elektrycznych i telekomunikacyjnych jest podzielny, nie występują żadne w praktyczne trudności w powierzeniu prac różnym firmom. Tym samym, warunek doświadczenia objęty odwołaniem, a w szczególności wskazanie, ż​ e całość warunku wykazać musi jeden podmiot, nie ma uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe zamówienie w zakresie branży elektrycznej nie charakteryzuje się odmiennością od standardowych budów tego typu, w szczególności taką, która usprawiedliwiałaby zaskarżone wymaganie. Brak jest technicznego czy technologicznego uzasadnienia dla konieczności powierzenia tak różnych, wyspecjalizowanych prac elektrycznych jednemu podmiotowi. Stąd absolutnie możliwe jest, bez uszczerbku dla całości i z zachowaniem wysokiego poziomu świadczenia, wykonanie niniejszego zamówienia przez konsorcjum lub z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby, posiadających łączne doświadczenie równe wymogowi zamawiającego (przez każdy z tych podmiotów w zakresie, w którym posiada odpowiednią część doświadczenia). Wystarczy wskazać, że wymaganie, jakie postawił Zamawiający jest niespotykane w branży, zarówno w praktyce realizacji robót budowlanych o analogicznej specyfice na rynku publicznym jak i na rynku prywatnym. ​C o oczywiste, za należytą realizację całości prac objętych warunkiem odpowiada Wykonawca, co w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego. Odwołujący podał dla przykładu, że podmiot realizujący zakres prac elektrycznych i​ energetycznych co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. a) uczestniczy ​ realizacji zadania odpowiadającemu elementowi warunku ujętemu pod lit. d) tylko w ​ zakresie dostarczenia zasilania dla przedmiotowego systemu sieci LAN, co może stanowić około 1% zakresu w elektroenergetycznego ujętego pod lit. a). Pozostałe zakresy realizacji l​ it. a)-e) idąc za przedstawionym podziałem posiadają punkty styku, ale są one niezależne o​ d siebie i nie ma przeszkód technicznych na rozdzielenie ww. zakresów, a wręcz jest t​ o wskazane, mając na uwadze jak najlepsze wykonanie całości projektu (przedmiotu zamówienia). Po drugie, podał Odwołujący, że jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, ustanowenie warunków udziału zgodnie z przepisami Pzp wymaga odniesienia do indywidulanych okoliczności danego postępowania, na które składa się nie tylko zakres zamówienia, a​ le także specyfika rynku wykonawców, którzy mają zamówienie wykonać: każdy warunek udziału w postępowaniu należy opisać z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności danego postępowania, w szczególności z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i specyfiki rynku, do którego zamówienie jest skierowane (wyrok sygn. akt KIO33/21). Odwołujący podał, że rynek wykonawców instancji elektrycznych nie jest jednolity. Branża elektryczna obejmuje bowiem bardzo szeroki wachlarz działalności, charakteryzując się ​w konsekwencji dużą specjalizacją przedsiębiorców. Podstawowy podział wykonywania prac w zakresie branży elektrycznej występuje z uwagi na zakres instalacji i typ instalacji, tj.: (1)instalacje silnoprądowe - instalacje elektryczne i energetyczne nN oraz SN obejmujące zasilanie oraz rozdział mocy na obiekcie wraz z wszystkimi pracami towarzyszącymi w tym zakresie (np. instalacje zasilania podstawowego, rezerwowego, rozdzielnice obiektowe, instalacje oświetlenia), (2)instalacje niskoprądowe obejmujące swoim zakresem instalacje bezpieczeństwa (SAP, CCTV, KD, SSWiN) oraz komunikacyjne i sterowania dla obiektów (LAN, BMS). Tak też podzielony jest rynek wykonawców branży elektrycznej, tj. na: (1)profesjonalne firmy wykonujące instalacje silnoprądowe, w tym np.: przyłącza elektryczne niskiego i średniego napięcia, dostarczanie i montaż rozdzielnic elektrycznych niskiego i średniego napięcia, stacje trafo, instalacje elektryczne w budynku (oświetlenie, instalacje gniazd wtykowych, itp.) — roboty związane z zasilaniem budynku i urządzeń (ogólnie rzecz ujmując), oraz (2)profesjonalne firmy wykonujące instalacje słaboprądowe, w tym różne systemy budynkowe jak np. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia, instalacje okablowania strukturalnego, budowa serwerowni, itp. Wśród tych drugich, tj. wykonawców instalacji słaboprądowych, istnieje dalszy podział n​ a kolejne specjalizacje, np.: -systemy bezpieczeństwa (m.in. system kontroli dostępu, system sygnalizacji włamania i napadu, system telewizji dozorowej, systemy sygnalizacji pożaru, systemy alarmowe), -systemy teleinformatyczne (system okablowania strukturalnego, sieć LAN, serwerownie), -systemy audio (systemy komunikacji głosowej, system nagłośnienia), -systemy monitorowania i sterowania instalacji w budynku BMS (Building Management System). Odwołujący wskazał również, że specyfika rynku prac elektrycznych ma odzwierciedlenie w zróżnicowaniu uprawnień budowlanych. Elektrycy mogą bowiem uzyskać uprawnienia budowlane: -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, -w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. a) i lit. c) ustawy Prawo budowlane). Zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 22 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych w i​ elektroenergetycznych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i​ tramwajowe sieci trakcyjne, sieci trakcyjne metra, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania, w tym kolejowej, trolejbusowej i tramwajowej sieci trakcyjnej, sieci trakcyjne metra oraz elektrycznego ogrzewania rozjazdów. Natomiast zgodnie z art. 15 lit. a) ust. 18 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają w d​ o projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z​ obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia telekomunikacyjne bez ograniczeń mogą uzyskać osoby, które ukończyły studia dotyczące elektrotechniki, elektroniki lub elektroniki i telekomunikacji, umożliwiające uzyskanie wiedzy i umiejętności w zakresie telekomunikacji. Podział uprawnień budowlanych elektryków ma poniekąd odzwierciedlenie w warunkach udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganych zasobów kadrowych, albowiem Zamawiający wymaga, by wykonawca wykazał, że: m) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; n) dysponuje lub będzie dysponował na etapie realizacji umowy co najmniej jedną osobą, która podczas realizacji zamówienia będzie pefnić funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych, posiadając uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie; sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, ” Powyższe obrazuje w ocenie Odwołującego, że przedmiotowy warunek, wymagając wykazania się przez jednego wyłącznie przedsiębiorcę doświadczeniem w realizacji całości prac w nim opisanych nie uwzględnia specyfiki rynku wykonawców branży elektrycznej i​ występujących w tym zakresie specjalizacji. Odwołujący podkreśla, że warunek doświadczenia objęty odwołaniem odnosi się d​ o szerokiej „branży elektrycznej” która, ze względu na swój bardzo szeroki zakres, obejmuje dalej idące specjalizacje, tj. wyspecjalizowane firmy realizujące zamówienia w swoim zakresie działalności. Postawienie wymagania, aby wyspecyfikowany w warunku zakres prac wykazał w całości jeden podmiot wyklucza możliwość wyboru do realizacji zamówienia najlepszych wykonawców, specjalizujących się w określonych rodzajach prac objętych zamówieniem (oraz warunkiem). Powyższe potwierdza okoliczność, że badając możliwość wzięcia udziału w przedmiotowym Postępowaniu Odwołujący (po ustaleniu, że Odwołujący spełnia samodzielnie warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także warunek dot. doświadczenia w branży budowlanej) zwrócił się o informację w zakresie możliwej współpracy (w tym możliwości wykazania spełniania kwestionowanego warunku) d​ o wielu wyspecjalizowanych firm, w tym liderów w branży elektrycznej w Polsce. Żadna z​ zapytanych firm, pomimo rozległego doświadczenia w wykonywaniu robót elektrycznych ​ nowoczesnych, inteligentnych budynkach, nie spełnia (samodzielnie) określonego przez Zamawiającego wymagania. w Z uwagi na zaprojektowane do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia instalacje niskoprądowe oraz profesjonalne systemy: w tym budynkowy system BMS oraz sieci LAN wraz z serwerownią składającą się kilkunastu szaf serwerowych wraz z dostawą urządzeń aktywnych, Odwołujący podniósł, iż poszczególne prace spośród wyżej wymienionych realizują wykonawcy specjalizujący w tego typu pracach, posiadający dane specjalistyczne doświadczenie i świadczący swoje usługi na najwyższym poziomie. Przykładowo wykonanie systemu bezpieczeństwa pożarowego warto powierzyć specjalistycznym firmom posiadającym odpowiednie doświadczenie, przeszkolenie oraz certyfikację swoich usług uzyskaną od niezależnych instytutów. Takie podmioty specjalizują się w tych właśnie instalacjach, gwarantując ich niezawodność i bezpieczeństwo. Jednocześnie podmioty takie nie specjalizują się w wykonywaniu np. instalacji teletechnicznych - sieci LAN ​wraz z serwerownią, które wykonują inne podmioty. W ocenie Odwołującego specyfika rynku branży elektrycznej, wykształcone specjalizacje ​ tej dziedzinie, powodują, że zakres prac branży elektrycznej objęty zamówieniem powinien być możliwy do wykonania w odrębnie przez minimum trzy podmioty, tj. odrębnych przedsiębiorstw wyspecjalizowanych w zakresie: 1)elektrycznym i energetycznym - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit, a) 2)niskoprądowym - systemów zabezpieczeń i sterowania - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. b), c) i e) 3)infrastruktury telekomunikacyjnej i transmisji danych - co odpowiada elementowi warunku ujętemu pod lit. d) (a także wymaganiu dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych). Odwołujący podniósł również, że zaskarżony warunek narusza zasadę proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wymaga, by Zamawiający kształtował warunki zamówienia ​ postępowaniu w sposób adekwatny do jego rodzaju i zakresu, czyli tak by były one racjonalnie proporcjonalne do w przedmiotu zamówienia i określały „minimalne poziomy zdolności”, co sprawdza się w swej istocie do zasady, że zamawiający nie może o​ d potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się posiadaniem niemalże identycznego doświadczenia jak przedmiot zamówienia. Odnosząc tę zasadę do przedmiotowego warunku udziału w postepowaniu zauważą, że choć każdy z elementów warunku doświadczenia dla branży elektrycznej zawarty w poszczególnych literach (a-e) może wydawać się nie nadmiarowy i możliwy do wykazania przez wykonawcę, to skumulowanie tych wszystkich wymagań w jeden „super warunek”, który musi spełnić jeden podmiot powoduje, że w istocie Zamawiający wymaga w tym zakresie doświadczenia identycznego jak przedmiot zamówienia. Każdy obiekt budowlany — z uwagi na jego specyficzne przeznaczenie — zaprojektowany jest bowiem inaczej, w tym w zakresie systemów elektrycznych i​ telekomunikacyjnych. Okoliczność, że wykonawca (członek konsorcjum / PUZ) nie posiada samodzielnie doświadczenia w realizacji (dwukrotnie) prac o zakresie tożsamym (jakościowo i ilościowo) z przedmiotem zamówienia w żaden sposób nie przesądza, że nie daje on rękojmi należytego wykonania zamówienia. Przeciwnie, wykonawcy posiadający doświadczenie w realizacji prac o zbliżonej (ale nie identycznej) złożoności do przedmiotu zamówienia mogą z powodzeniem należycie wykonać zamówienie. Tak więc, zaskarżony warunek jest nadmierny i wykracza poza określenie minimalnych poziomów zdolności, a​ także jest nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 16 września 1999 r., C- 414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunat Sprawiedliwości UE wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału ​ postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię w należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TSUE zwracał również uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Odwołujący podał, że w świetle orzecznictwa TSUE można więc uznać, że ocena czy zachowana jest zasada proporcjonalności następuje na podstawie tzw. testu proporcjonalności, który oznacza sprawdzenie, czy określone wymaganie (np. warunek udziału w postępowaniu): -nie jest dyskryminujące, -jest uzasadnione względami interesu publicznego, -jest odpowiednie dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, oraz -nie jest nadmierne i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (tzn. czy nie można osiągnąć tego celu przy pomocy mniej restrykcyjnych środków). W ocenie Odwołującego kkwestionowany warunek nie spełnia co najmniej trzech z ww. przestanek testu proporcjonalności. Przede wszystkim jest nadmierny, co wykazano już powyżej. Ponadto jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć oraz jest dyskryminujący (narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców), z uwagi bowiem na swoją restrykcyjność ogranicza konkurencję (eliminuje wykonawców / podwykonawców z udziału w postępowaniu). Jak wskazuje UZP„Proporcjonalne ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu i zasad wyboru oferty najkorzystniejszej działa stymulująco na konkurencyjność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony brak proporcjonalności np. w kształtowaniu kryterium selekcji, polegający na postawieniu wymagań wielokrotnie wyższych niż wynika t​ o z potrzeb samego zamówienia, albo obciążenie wykonawcy nadmiernymi ryzykami ​ postanowieniach umowy może być przyczyną znacznie mniejszego zainteresowania wykonawców postępowaniem.” W: w PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021: https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0028/49078/Komentarz-doPrawa-Zamowien-Publicznych-wersjauzytkowa.pdf odwołujący podał, że Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby osiągnąć cel, który musi wykazywać się dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. W ocenie Odwołującego, cel zakładany przez Zamawiającego, a więc zapewnienie prawidłowego wykonania różnego rodzaju prac elektrycznych w zamówieniu, może być osiągnięty w przypadku, gdy warunek udziału wykaże, a co za tym idzie roboty elektryczne wykona, więcej niż jeden podmiot. Co więcej, ​ ocenie Odwołującego, mając na uwadze specyfikę rynku tej branży, zmiana warunku zgodnie z żądaniem w Odwołującego wpłynie pozytywnie na możliwość realizacji tego celu, ​a pozostawienie warunku w obecnym kształcie może ten cel zniweczyć. Różnorodność specjalizacji w branży elektrycznej, wynikająca z jej bardzo szerokiego zakresu, powoduje, że poszczególne rodzaje prac powinny być powierzone przedsiębiorcom doświadczonym w danej dziedzinie. Roboty ujęte w literach a)-e) warunku obejmują bowiem odrębne specjalizacje, na tyle specyficzne, że rynek wykształcił przedsiębiorców specjalizujących się w ich wykonywaniu, posiadających stosowne referencje, uprawnienia, i certyfikaty, a więc dających gwarancję wykonania danych instalacji jako bezpiecznych i niezawodnych. Faktem notoryjnym jest że wyższy poziom prac, a więc większą rękojmię należytego wykonania, gwarantują ci przedsiębiorcy, którzy specjalizują się w określonej dziedzinie. Tymczasem warunek przez swoją złożoność i wymaganie spełniania przez jednego wykonawcę, a​ konsekwencji konieczność, by wszystkie instalacje wykonał jeden podmiot, skutkuje tym, że gwarancja, o której tu mowa nie jest zapewniona. Wręcz przeciwnie, Zamawiający pozbawia się w ten sposób możliwości wykonania prac przez rzeczywiście doświadczonych i​ wyspecjalizowanych wykonawców, narażając inwestycję na ryzyko nienależytego wykonania. Jednocześnie nie ma żadnych przeszkód technicznych czy technologicznych, b​ y podmioty wyspecjalizowane mogły realizować przedmiotowe prace na budowie wspólnie, w takim znaczeniu, iż każdy z nich wykonywałby prace odpowiadające jego specjalizacji. Powyższe wskazuje, ze zaskarżony warunek jest nieodpowiedni dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, a więc nieproporcjonalny. Odwołujący argumentował, że warunek udziału - w całości - jest dyskryminujący, albowiem wywołuje bezpośredni skutek w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia dla części wykonawców, w szczególności (ale nie tylko) spośród MŚP, którzy są zdolni do realizacji zamówienia czy to w formie wykonawstwa (w roli konsorcjanta) czy w formie podwykonawstwa (jako podmiot udostępniający zasoby). Zakładając nawet, iż istnieją pojedynczy wykonawcy, którzy mogą przedstawić referencje z realizacji wszystkich t​ ak szeroko-specjalistycznych prac jak objęte warunkiem dla branży elektrycznej, to należy zauważyć, że przedmiotowy warunek wywołuje bezpośredni skutek w postaci dyskryminacji zarówno tali wykonawców wysokokwalifikowanych, którzy specjalizują się ​ realizacji określonego węższego zakresu robót elektrycznych. w Nawet w przypadku posiadania referencji obejmujących wszystkie specjalistyczne prace wymienione w warunku, wysoce wątpliwym jest, by całość tego doświadczenia mogła zostać nabyta samodzielnie przez jednego wykonawcę dysponenta referencji. W ocenie Odwołującego takie referencje zawsze będą obejmować w szerszym albo węższym zakresie specjalistyczne prace podwykonawcze. W rzeczywistości więc wykonawca taki nie będzie się legitymował samodzielnym doświadczeniem w wykonaniu wszystkich tych robót. Odwołujący wskazał także, że pomimo iż Zamawiający nie wyraził wprost w dokumentacji zamówienia zakazu podwykonawstwa, to jednak zawarł na str. 11 SW Z pod warunkami udziału l. Doświadczenie branża elektryczna oraz Il. Doświadczenie branża budowlana, postanowienie, zgodnie z którym: W sytuacji gdy któryś z ww. warunków będzie w całości spełniany nie przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum, a przez podmiot udostępniający zasoby („inny podmiot”), podmiot ten musi być wykonawcą całej części zamówienia (100%). Jeżeli warunki będą spełniane częściowo przez Wykonawcę lub wspólnika konsorcjum oraz częściowo przez inny podmiot lub inne podmioty to ta część zamówienia będzie musiała być wykonana proporcjonalnie do zakresu spełniania danego warunku przez poszczególne podmioty.” Sprowadza się do tego, iż wykonawca może podzlecić wykonanie części zamówienia obejmującej prace elektryczne wyłącznie jednemu podwykonawcy, który będzie jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby, a który w całości wykaże cały wielowarstwowy warunek doświadczenia w branży elektrycznej. W praktyce więc prawo wykonawcy, wynikające z art. 462 ust. 1 Pzp doznaje istotnego ograniczenia. Należy zauważyć, że powyższe wywołuje nie tylko wspomniany wcześniej skutek dyskryminujący, ale także jest znaczącym utrudnieniem, np. dla wykonawcy generalnego, któremu poprzez niedopuszczalność skorzystania z profesjonalnych, wyspecjalizowanych firm, ogranicza się możliwość wykonania zamówienia z należytą dbałością o jak najlepszą jakość prac. W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C - 448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. Zatem objęty odwołaniem warunek udziału nie tylko narusza zasadę wyrażoną w art. 16 Pzp, ale także stoi w sprzeczności z wieloletnią już polityką ustawodawcy unijnego i krajowego, zmierzającą do ułatwienia MŚP dostępu do rynku zamówień publicznych. Kwestionowany przez Odwołującego warunek n​ ie zdaje testu proporcjonalności także z tego powodu, iż ma negatywny wpływ n​ a efektywność wydatkowania środków publicznych. Z zasad doświadczenia życiowego wynika, że warunek nadmierny może oznaczać wyższe ceny ofert z uwagi na ograniczoną konkurencję, a w konsekwencji skutkować poniesieniem przez Zamawiającego zbędnych kosztów. Zakwestionowany przez Odwołującego warunek w sposób istotny ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a wręcz eliminuje konkurencję w postępowaniu. Nie znajdując oparcia w okolicznościach technicznych l​ ub technologicznych uzasadniających obiektywne potrzeby Zamawiającego, narusza o​ n wynikające z art. 112 ust. 1, art. 117 ust. 1 oraz art. 16 Pzp zasady określania warunków udziału, w szczególności w zakresie „minimalnych poziomów zdolności” i proporcjonalności. Będąc warunkiem nadmiernym, ogranicza w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania, podczas gdy za wystarczający warunek należy uznać wykazanie się wykonaniem wyspecyfikowanych prac bez ograniczenia d​ o jednego podmiotu. Odwołanie sygn. akt: KIO 3136/23 Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 art. 513 pkt 1 oraz 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”), wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia o Zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) oraz załączników do niej, w tym załącznika nr 2 projektowanych postanowień umowy, w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia w zakresie Ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz Załączników do SW Z nr 2 - Projektowane postanowienia umowy i nr 7 - Wzór wykazu robót budowlanych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 117 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ​ a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych ​ lub zawodowych Innych podmiotów, nadmiernie szczegółowych warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z, polegającego na tym, że „wykonaniemwszystkich w/w robót (lit, a - e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden ​ z wykonawców wspólnie ubiegaących się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby", co jest nieproporcjonalne, obiektywnie nieuzasadnione przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczne z istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów — Zarzut l; 2)art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. i 12 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału ​ w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o których mowa w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Zw sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i zbyt szczegółowy oraz zbędny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie ​ w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania ​ i uczciwej konkurencji - Zarzut Il; 3)art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 654, art, 5, art. 3531 i art. 354 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwanej dalej „k.c.") w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Załącznika nr 2 do SWZ Projektowane Postanowienia Umowy (dalej „Projekt Umowy”) w sposób sprzeczny z istotą umowy ​ o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru końcowego i zapłaty części wynagrodzenia w przypadku istnienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy, podczas gdy Zamawiający ma prawo odmowy odbioru przedmiotu umowy wyłącznie, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy - Zarzut III; 4)art. 443 ust. i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp ​ w zw. z art. 106i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów ​ i usług („Ustawa o VAT) i w zw. z art. 8a ustawy z dnia 8 marca 2013 r. ​ o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych („Ustawa ​ o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom") przez sformułowanie postanowienia ​ § 6 ust. 3 Projektu Umowy wskazującego, że Wykonawca będzie wystawiał faktury co trzy miesiące w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów, gdyż zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1 Ustawy o VAT faktura za świadczenie usług budowlanych powinna zostać wystawiona nie później niż do 30 dnia od dnia wykonania usług, zaś z art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom wynika, że strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury, a ustalenie daty wystawienia faktury ma wpływ na jej doręczenie, jak również w sposób nieproporcjonalny ​ do przedmiotu zamówienia oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego - Zarzut IV; 5)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353 1 , art. 471, art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych (tj. § 19 ust. 1 pkt 1), 2), 3), 4), 5), 11) i ust. 7 Projektu Umowy), w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ​ z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut V; 6)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez ich błędne zastosowanie I opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty — Zarzut VI, 7)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 i art. 433 Pzp przez określenie projektowanych postanowień § 11 ust. 5 Projektu Umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania zawieszenia prowadzenia części lub całości robót w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VII; 8)art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ​ w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 353 1 k.c. przez określenie w § 2 ust. 3 Projektu Umowy wymogów co do materiałów, instalacji, wyposażenia oraz urządzeń w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego ​ do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut VIII; 9)art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 w zw. z art. 16 Pzp przez określenie postanowień Projektu Umowy w zakresie prawa odstąpienia (tj. § 20 ust. 5 pkt 3), 4), 5), 7), 10) oraz ust. 6) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego — Zarzut IX; 10) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 k.c. przez wprowadzenie w § 7 Projektu Umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy skutkujących de facto ich pozornością I brakiem możliwości ewentualnego przywrócenia ekonomicznej równowagi stron, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia — Zarzut X. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ wprowadzającego warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy poprzez: a)usunięcie z § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z wymogu, aby: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem wszystkich w/w robót (lit. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniająca zasoby” alternatywnie, zmianę przedmiotowego wymogu w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SWZ przez nadanie mu następującego brzmienia W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia, a także w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 uPzp, wykonaniem robót określonych powyżej w It. b — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby' b)zmianę § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit d. SWZ przez: -ograniczenie wymogu wyłącznie do wdrożenia I uruchomienia instalacji teletechnicznej (z pominięciem dostaw) oraz do wykonania 1 roboty instalacyjne] w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, -wykreślenie wymogu, aby zrealizowane szafy IT były wyposażone w system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne, alternatywnie dopuszczenie systemu chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf lub innego rozwiązania równoważnego a w konsekwencji nadanie mu następujące treści: „d) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę instalacyjną ​ zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegającą na wdrożeniu i uruchomieniu instalacji teletechnicznych, w złożonych z: ·okablowania światłowodowego, strukturalnego, LAN, i ·systemu zarządzania siecią LAN, i ·urządzeń aktywnych sieci LAN, i ·szaf /T z listwami PDU, wyposażonych w system klimatyzacji]l precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne lub w system klimatyzacji za pomocą oddzielnych szaf lub inny równoważny, instalację sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz system monitoringu parametrów środowiskowych, oraz odpowiednie dostosowanie do powyższych zmian Załącznika do SWZ nr 7 Wzór wykazu robót budowlanych; 2.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 1 pkt 36 Projektu Umowy przez usunięcie fragmentu „Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, ​ czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ ​ na środowisko w stosunku do wtycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także brak/ w Dokumentacji Powykonawczej.”, 3.nakazanie Zamawiającemu zmianę wszystkich postanowień Projektu Umowy skutkujących wprowadzeniem bezusterkowego odbioru końcowego, w tym § 1 pkt 18 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Odbiór Końcowy - odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użyłkowania wydanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i jakości wykonania robót Etapu I. W przypadku podziału Inwestycji na zadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po wykonaniu wszystkich zadań/etapów” oraz §6 ust. 4 Projektu Umowy przez zmianę jego brzmienia na następujące: „Faktura w wysokośc i 5% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 1, wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego; 4.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 6 ust. 3 Projektu Umowy przez zmianę częstotliwości wstawiania faktur częściowych z co trzy miesiące na co miesiąc i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie miesięcznie fakturami częściowymii wystawionym/ co miesiąc na podstawie sporządzanych co miesiąc i każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót EtapuI dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu /) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych oraz faktury końcowe/ zgodnie z Protokołem Odbiór/ Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonano roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. i, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia” ; 5.nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Projektu Umowy w zakresie kar umownych w następujący sposób: a)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1) Projektu Umowy przez określenie współczynnika procentowego kary umownej na poziomie 0,01% wartości wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki i nadanie mu brzmienia: „1) z tytułu zwłoki Wykonawcy stosunku ​ do terminów wykonania Etapu I lub Etapu II, określonego w § 8 ust. 1 lub 2, w wysokości 0,01 % łącznego wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust.1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ; b)nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. pkt 2) Projektu Umowy, przez ograniczenie Jego zakresu do zwłoki w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady oraz zróżnicowanie wysokości kary umownej w zależności od charakteru wady I nadanie mu brzmienia: „2) za nieterminowe usunięcie wad i usterek, o których mowa w § 17 ust. 12 i 13 w wysokości: W przypadku Wad Istotnych 0,01 % wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w § 6 ust. I za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; w przypadku Wad Nieistotnych — 5.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” ; c ) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy jako sprzecznego z art. 433 PZP, ewentualnie zmiany wysokości przewidzianej w nim kary umownej na „10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, d) nakazanie Zamawiającemu zmiany §19 ust. 1 pkt 4) Projektu Umowy i nadanie mu następującego brzmienia „za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stron/e Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia netto za wykonanie robót, co do których Zamawiający odstępuje od umowy”, e) nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 19 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy; f ) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 1 pkt 1 i) Projektu Umowy przez zmniejszenie wysokości przewidzianej w nim kary umownej I nadanie mu brzmienia: „​ 11) za zwłokę w uprzątnięciu terenu budołwy, demontażu / usunięcia sprzętu budowlanego, a także wszelkich prowizorycznych obiektów wzniesionych przez Wykonawcę lub podwykonawców działających na jego rzecz w czas/e budowy ​ wysokości 10.000 zł za każdy dzień zwłoki liczony od momentu wezwania Wkonawcy do usunięcia zaistniałych w nieprawidłowości i upływem 3 (trzy) dniowego terminu, po którym nastąpiło wezwanie”, g) nakazanie Zamawiającemu zmiany § 19 ust. 7 Projektu Umowy poprzez obniżenie wysokości przewidzianego w nim limitu kar umownych i nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia ryczałtowego netto określonego w 5 6 ust. 1 Umowy”; 6.nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z przez opisanie w SW Z lub wProjekcie Umowy (lub w załączniku do nich) wyczerpujących wytycznych Zamawiającego oraz Zarządzającego lotniskiem dotyczących metod j organizacji robót budowlanych wynikających z prowadzenia Inwestycji na terenie lotniska oraz uwarunkowań prowadzenia robót związanych z koniecznością zachowania ciągłości prowadzenia działalności statutowej przez Zamawiającego; 7.nakazanie Zamawiającemu usunięcia §11 ust. 5 Projektu Umowy; 8.nakazanie Zamawiającemu usunięcia z § 2 ust, 3 Projektu Umowy wymogu, aby wszystkie Materiały, instalacje, Wyposażenie i Urządzenia były „wyprodukowane nie wcześniej n/ž 6 miesięcy przed datą montażu czy wbudowania”; 9.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 20 ust. 6 Projektu Umowy poprzez wydłużenie dodatkowego terminu na usunięcie naruszenia przez Wykonawcę wyznaczanego przez Zamawiającego przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od umowy i określenie go na co najmniej 14 dni roboczych oraz wskazanie, że odstąpienie od umowy może nastąpić jedynie, gdy naruszenie wskazane w § 20 ust. 6 miało charakter istotny, a w konsekwencji nadanie mu następującego brzmienia „Odstąpienie od Umowy, o którym mowa w ust. 5, może nastąpić, gdy naruszenie w nim wskazane miało charakter istotny i następuje w drodze pisemnego oświadczenia złożonego drugiej Stronie wraz z podaniem uzasadnienia, po wcześniejszym wezwaniu Wykonawcy do zaniechania naruszeń o których mowa w ust. 5 wraz z wyznaczeniem dodatkowych co najmniej 14 dni roboczych na ich usunięcie"; 10.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 5 Projektu Umowy i nadania mu następującego brzmienia „Waloryzacja będzie odbywać się na podstawie kwartalnego wskaźnika zmian cen produkcji budowlanomontażowej stosunku do poprzedniego kwartału, publikowanego na stronie https://www.infor.pl/wskazn/ki/nieruchomosci/i 72, Wskaznłk-zmian-cenprodukc/i-budow/ano-montazowej.htm/, zwanego dalej „wskaźnikiem", w przypadku, gdy poziom zmiany osiągnie wzrost / spadek 0 3%” oraz zamiany 5% na 3% we wzorach określonych w § 7 ust. 9 Projektu Umowy; 11.nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 13 Projektu Umowy i nadanie ​ mu następującego brzmienia: „W efekcie zastosowania waloryzacji, nynagrodzenie nie może zostać podwyższone ani obniżone o więcej niż onagrodzenie pierwotnie określonego w Umowie. ", oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy ponieważ jest Wykonawcą w rozumieniu ustawy, posiada interes ​ uzyskaniu zamówienia, bowiem Odwołujący jest działającym na rynku podmiotem oferującym wykonanie robót w budowlanych oraz obiektów budowlanych i posiada odpowiednie kompetencje oraz doświadczenie konieczne dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jednak z uwagi na niezgodno z prawem czynności Zamawiającego, wyszczególnione w treści niniejszego odwołania, nie będzie mógł złożyć oferty, spełniającej warunki wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z i w konsekwencji skutecznie ubiegać się o uzyskanie tego zamówienia. Może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia l​ ub konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podał: l. Uzasadnienie zarzutów odnoszących się do warunków udziału w Postępowaniu Zarzuty I oraz II Zamawiający w § 11 ust. pkt 4) ppkt I SW Z wprowadził warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej tub zawodowej: Doświadczenie – branża elektryczna. Odwołujący zacytował postanowienia ww. paragrafu SWZ. Odwołujący podał, że w przypadku niniejszego postępowania, wobec treści SW Z, szczególny sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów powyższych warunków polegający na tym, że wykonaniem wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit a — e winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby narusza art. 16 pkt 1 —3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. i oraz art. 117 ust. PZP — jest on nieproporcjonalny, nadmierny i obiektywnie nieuzasadniony przedmiotem oraz charakterem zamówienia oraz sprzeczny z istotną wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia l​ ub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Podał Odwołujący, że wbrew nazwie §11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z„DOŚW IADCZENIE - BRANŻA ELEKTRYCZNA" określone w nim roboty w lit, a - e nie dotyczą wyłączenie jednej branży. Warunek określony w lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b -e dotyczą branży teletechnicznej. Są to różne branże i zazwyczaj określona specjalistyczna firma zajmuje się robotami w branży albo elektrycznej albo teletechnicznej. W konsekwencji w systemie generalnego wkonawstwa inwestycji generalny wykonawca zazwyczaj zmuszony jest zatrudnić dwie osobne firmy specjalizujące się w branży elektrycznej oraz teletechnicznej. Już z tego tylko względu oczekiwanie, aby jeden podmiot miał wkazać samodzielnie wykonanie wszystkich robót wskazanych w przytoczonych powyżej lit. a - e jest obiektynie nieuzasadnione i ograniczające konkurencję poprzez wykluczenie sytuacji, w której przykładowo generalny wykonawcy polegałby n​ a doświadczeniu dwóch podwykonawców z branży elektrycznej i teletechnicznej, z​ powodzeniem koordynując ich prace w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący podał, że przedmiotowy wmóg aby wkonaniem wszystkich robót wskazanych ​ przytoczonych powyżej lit. a -e miał wkazać się samodzielnie co najmniej jeden w z​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot Udostępniający zasoby jest W ocenie Odwołującego sprzeczny z celem dopuszczenia przez przepisy PZP możliwości wspólnego ubiegania się przez dwóch lub kilku wykonawców o​ udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, znacznie poszerza krąg podmiotów mogących wziąć udział w przetargu, a przez to zwiększa konkurencyjność I w konsekwencji umożliwia zamawiającemu wybór lepszej, korzystniejszej oferty. Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów jest więc zasadą korzystną dla zamawiających, a wszelkie ograniczenia w tym zakresie muszą być traktowane jako wyjątek od zasady, a więc muszą być obiektywnie uzasadnione proporcjonalne do charakteru i przedmiotu zamówienia. Znajduje to wyraz w szczególności ​ treści art. 117 ust. 1 PZP, zgodnie z którym Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób w spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie/on/e zamówienia warunków udziału w postępowaniu, Jeżeli Jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Odwołujący wskazał na stanowiska doktryny cytując w ty miejscu. Odwołujący wskazał, że jednocześnie ustawodawca przewidział szereg przepisów gwarantujących realne spełnienie określonych przez zamawiającego warunków ​ sytuacji wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia lub polegania na zdolnościach w technicznych lub zawodowych innych podmiotów. ​ szczególności: art. 117 ust. 3 PZP i z art. 117 ust. 4 PZP. Odwołujący podał, W ż​ e Zamawiający nie wykazał potrzeby wprowadzenia szczególnego sposobu spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a​ także przez wykonawcę polegającego na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów polegającego na tym, że „wykonaniem wszystkich w/w robót (It. a — e) winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie Ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniających zasoby", Analizując roboty określone w tych punktach można stwierdzić, że w ramach jednej inwestycji z powodzeniem mogłyby być one realizowane przez różnych podwykonawców koordynowanych przez generalnego wykonawcę. W szczególności: warunki określone w lit. a e dotyczą robót różnych branż — lit. a dotyczy branży elektrycznej, natomiast warunki określone w lit. b — e dotyczą branży teletechnicznej; na wielu inwestycjach roboty określone w lit. a, b, c, d i e są realizowane przez różne podmioty. Powyższy wymóg nie znajduje dodatkowo uzasadnienia, gdy weźmie się pod uwagę, że warunki określone w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I SW Z zostały sformułowane w sposób zbyt szczegółowy, a przez to nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w rezultacie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Szczególnie dotyczy to wymogu określonego w § ust. 1 pkt 4) ppkt I lit, d) SW Z. Odwołujący podał, że wymagania te są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmierne i zbyt szczegółowe, skutkując znacznym ograniczeniem konkurencji. Wynika t​ o z tego, że: - wskazano w nim precyzyjnie włącznie jeden z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT, t​ j. system klimatyzacji precyzyjnej z tzw. bezpośrednim chłodzeniem wnętrza szaf przez wymienniki klimatyzacyjne. Tak szczegółowe opisanie systemu klimatyzacji szaf I​ T przypomina raczej element opisu przedmiotu zamówienia, a nie kryterium pomocne d​ la wyłonienia wykonawcy, który należycie wykona zamówienie. Wyjaśnić należy, że najczęściej stosowanym i równoważnym systemem chłodzenia jest system chłodzenia szaf IT za pomocą oddzielnych szaf. Wskazanie wyłącznie jednego z możliwych systemów klimatyzacji szaf IT jest nadmierne i nieproporcjonalne I eliminuje z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, w szczególności, gdy weźmie się pod uwagę obecny wymóg, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w przypadku, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów na podstawie art. 118 PZP, wykonaniem wszystkich robót określonych w S 11 ust. 1 pkt 4) ppkt I lit. a e SW Z winien wykazać się samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby; - wymaga Zamawiający, aby wykonawca wcześniej wykonał 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu Instalacji teletechnicznych, co jest warunkiem nadmiernym. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że w przeważającej większości przypadków wykonawcy robót budowlanych wdrażają i uruchamiają instalacje teletechniczne dostarczone przez samego inwestora lub wyłonione przez niego inne podmioty Dla wskazania zdolność w tym zakresie kluczowe jest wdrożenie I uruchomienie instalacji, bowiem sama dostaw jest czynnością stosunkowo prostą - w konsekwencji brak możliwości wykazania się przez wykonawcę, który wdrażał lub uruchamiał instalacje teletechniczne czynnością dostawy nie powinien wpływać na ocenę jego zdolności realizacji zamówienia; - wystarczające dla wykazania przez wykonawcę doświadczenia w tym zakresie byłoby wkonanie 1 roboty instalacyjnej w zakresie podobnym do przedmiotu umowy - zakres robót objętych tym warunkiem został określony na tyle precyzyjnie I szczegółowo, że wymaganie wkazania się przez wykonawcę 2 takimi realizacjami znacząco ogranicza konkurencję. ​ ocenie Odwołującego 1 prawidłowa realizacja w sposób wystarczający potwierdza zdolności wkonawcy do należytego W wykonania zamówienia. Odwołujący powołał wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowujące swoją aktualność orzecznictwo Izby: uchwała z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18, wyrok z dnia 24.11.2014 r., KIO 2358/14. II. Uzasadnienie zarzutu III Zgodnie z art, 647 k.c. Inwestor ma obowiązek dokonania odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane. Może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi. Postanowienia Projektu Umowy są sprzeczne z niniejszą zasadą. Po pierwsze, postanowienia Projektu Umowy w S 1 pkt 36 zawierają definicję „Wady Istotnej”, która została sformułowana w sposób bardzo szeroki, sprzeczny z powszechnie przyjętym rozumieniem tego pojęcia. Definicja „Wady Istotnej” zawiera szereg ogólnych określeń umożliwiających Zamawiającemu dokonanie subiektywnej kwalifikacji dowolnej wad jako istotnej. Zgodnie z S ust, 36 Projektu UmowyWada Istotna – wada w przedmiocie Umowy lub w jego części, zmniejszająca wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, w szczególności uniemożliwiający lub istotnie ograniczający prowadzenie statutowej działalności przez Zamawiającego. Wadą istotną jest także wada w przedmiocie Umowy lub w jego części polegająca na braku właściwości, określonych w Umowie. W odniesieniu do wyrobów budowlanych, instalacji i Urządzeń jest to: brak wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych, zawodność działania, nadmierna energo-, materiało-, czy pracochłonność, nadmierna ilość lub szkodliwość odpadów, szkodliwy wpływ na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej i obowiązujących przepisów. Za wady istotne uznaje się także braki w Dokumentacji Powykonawczej. Odwołujący podał, że o ile pierwsze zdanie powyższej definicji „Wady Istotnej” nie budzi zastrzeżeń, to pozostała część definicji stanowi jej rozszerzenie względem definicji wady Istotnej wypracowanej przez doktrynę i orzecznictwo. Sprawia to, że de facto brak jest różnic między „Wadą istotną” a „Wadą Nieistotną”. Zamawiający będzie uprawniony do odmowy odbioru końcowego, w przypadku gdy zgodnie z definicją wady Istotnej ukształtowaną przez doktrynę i orzecznictwo nie miałby takiej możliwości. W świetle bowiem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2021 r. sygn. akt V CSKP 14/21: „Inwestor Jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tyko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie (…)”. Również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza powyższe stanowisko. W wyroku z dnia 6 lipca 2022 r., KIO 1564/22 wskazano: „na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, Istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji”. Odwołujący podał, że określenie „Wady Istotnej” polegającej na braku właściwości określonych w Umowie przez odwołanie się do: - braku wymaganych parametrów ilościowych lub/i jakościowych (jakichkolwiek i niezależne); - zawodności działania; - nadmiernej energo-, materiało-, czy pracochłonności; - nadmiernej Ilość lub szkodliwości odpadów; - szkodliwego wpływu na środowisko w stosunku do wytycznych zawartych w Dokumentacji Projektowej, wiedzy technicznej I obowiązujących przepisów; - braku w Dokumentacji Powykonawczej; skutkuje tym, że „Wadą Istotną może być każda - nawet najmniejsza i nieistotna dla funkcjonowania obiektu niezgodność z Umową, a nie tylko taka, która zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Urnowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Powyższe określenia zależą bowiem od subiektywnej oceny Zamawiającego. Wskazać należy, że żadne z określeń nie jest ograniczone wpływem na użytkowanie przedmiotu Umowy lub wpływem na jego wartość. To są odrębne określenia, których stwierdzenie pozwala na zakwalifikowanie danej nieprawidłowości jako „Wady Istotnej". Zamawiający może według własnego przyjąć, że dana niezgodność nie ma parametrów jakościowych lub ilościowych określonych w Umowie i na tej podstawie odmówić dokonania odbioru końcowego, pomimo faktu że, ta niezgodność ani nie zmniejsza wartość lub użyteczność przedmiotu Umowy w sposób uniemożliwiający jego prawidłowe użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, Pojęcia „zawodności”, „nadmierności”, czy „szkodliwości” również są cenne. Postanowienia Projektu Umowy nie wskazują kiedy mamy do czynienia z „zawodnością”, czy „nadmiernością” i „szkodliwość” mają być określane jako jakakolwiek niezgodność z poszczególnymi normami, czy też z „nadmiernością” i „szkodliwością” będziemy mieli do czynienia nawet jeśli zostaną spełnione normy, ale Zamawiający oczekiwał wyższych wymagań. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że ukształtowanie definicji wady istotnej w sposób wskazany w S 1 ust. 36 Projektu Umowy daje Zamawiającemu pełną dowolność kwalifikacji każdej nieprawidłowości jako „ Wady Istotnej” I możliwość odmowy odbioru przedmiotu Umowy. Odnosząc się do części definicji „Wady Istotnej” zawartej w Projekcie Umowy w zakresie dokumentacji powykonawczej Odwołujący podał, że jest ona sprzeczna przykładowo z​ treścią wyroku Sądu Apelacyjnego W Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. akt V ACa 1302/17. Braki dokumentacji powykonawczej nie mogą być uznawane za wadę istotną, co mogłoby uzasadniać odmowę dokonania odbioru końcowego. Wskazać należy, że uchylenie art. 637 k.c. na mocy ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta nie ma wpływu na powyższą ocenę. Istotny jest bowiem sam fakt wskazania, że w takim przypadku Zamawiający może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, lecz nie jest uprawniony do odmowy odbioru końcowego Inwestycji. Po drugie, w S 10 ust. 7 Projektu Umowy przewidziano poszczególne uprawnienia Zamawiającego związane z odbiorem w zależności od charakteru wady, w tym prawo d​ o odmowy odbioru w przypadku istnienia Wady Istotnej (w rozumieniu opisanej powyżej definicji). Niemniej jednak jest to wyłącznie iluzoryczne, Należy zauważyć, że przedmiot Umowy został podzielony na Etap I oraz Etap Il. Odbiór Końcowy następuje po wykonaniu Etapu Il i usunięciu „wad i usterek” wskazanych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l. Niemniej nawet jeśli wyłącznie hipotetycznie by uznać, że definicja Wady Istotnej jest prawidłowa, to przez podział przedmiotu Umowy na Etap I Etap Il oraz uzależnienie Odbioru Końcowego od usunięcia wszelkich „wad i usterek”, doszło do wprowadzenia bezusterkowego odbioru końcowego. Zgodnie z S 2 ust. 2 Umowy Etap I obejmuje m.in. wykonanie robót budowalnych. sporządzenie Dokumentacji Warsztatowej i Dokumentacji Powykonawczej i zawiadomienie właściwych organów oraz uzyskanie ich pozytywnego stanowiska. Natomiast Etap Il ma polegać na m.in. złożeniu wniosku o Pozwolenie na Użytkowanie i jego uzyskaniu. Z kolei w świetle S 1 ust. 18 Projektu Umowy, Odbiór Końcowy oznacza„ odbiór przedmiotu Umowy, przeprowadzony po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie oraz po zgłoszeniu obiektu do użytkowania wraz z pisemnym potwierdzeniem o braku sprzeciwu do użytkowania wdanego przez właściwy organ. Odbiór Końcowy polega na ocenie kompletności i Jakości wykonania robót Etapu I właz z potwierdzeniem usunięcia wad i usterek, stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu l. W przypadku podziału Inwestycji nazadania/etapy, przy podziale Pozwolenia na Użytkowanie czy zgłoszenia do użytkowania na etapy, Odbiór Końcowy odbywa się po łvykonaniu wszystkich zadań/etapów, po usunięciu wad i usterek w przedmiocie Umowy.” Projekt Umowy przewiduje dwa rodzaje odbioru - Odbiór Wykonanych Robót Etapu I i Odbiór Końcowy. Odbiór Końcowy zostanie dokonany dopiero po usunięciu „wad i usterek” stwierdzonych podczas Odbioru Wykonanych Robót Etapu I. Definicja Odbioru Końcowego w ogóle nie referuje do definicji „ Wad Istotnych” i „Wad Nieistotnych” lecz do „wad i usterek”. Wprowadzenie podziału na Wady Istotne I Wady Nieistotne (abstrahując od treści tych definicji) jest zatem bez znaczenia. Przed Odbiorem Końcowym muszą zostać usunięte wszystkie „wady / usterki”, co może oznaczać każdą nieprawidłowość, którą Zamawiający uzna za wadę lub usterkę. Podkreślenia przy tym wymaga, że w ramach Etapu Il nie będą wykonywane już żadne roboty. Etap Il polega zasadniczo na dopełnieniu formalności związanych z uzyskaniem Pozwolenia na Użytkowanie. W związku z tym, S 10 ust. 7 Umowy będzie miał zastosowanie tylko do Odbiór Wykonanych Robót Etapu l. Odwołujący podał, że powyższe ma wpływ na uzyskanie przez Wykonawcę części wynagrodzenia, Zgodnie bowiem z S 6 ust, 4 Projektu Umowy, faktura w wysokości 5% wynagrodzenia brutto wystawiona będzie po przedstawieniu potwierdzenia skutecznego (to jest bez sprzeciwu organu) złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy, po usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze Etapu I oraz po uzyskaniu ostatecznego Pozwolenia na Użytkowanie i po dokonaniu Odbioru Końcowego. Zatem Zamawiający nie zapłaci Wykonawcy 5% wynagrodzenia do czasu aż Wykonawca nie usunie wszystkich nieprawidłowości Umowy. Odwołujący podał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą postanowienia umowy dopuszczające możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku istnienia jakichkolwiek wad są nieważne. Potwierdza to treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r., KIO 1041/22, w którym Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i doktrynę. III. Uzasadnienie zarzutu IV Projekt Umowy przewiduje, że Wykonawca co trzy miesiące będzie wstawiał fakturę częściową. Zgodnie bowiem z S 6 ust. 3 Projektu Umowy: Rozliczenie przedmiotu Umowy odbywać się będzie fakturami częściowymi wystawionymi na podstawie każdorazowo podpisanych przez Strony: Wniosku o płatność i Protokołu Odbioru Wykonanych Robót (lub Protokołu Odbioru Wykonanych Robót Etapu I dla płatności przypadający po zakończeniu Etapu I) i zgodnie z przyjętym przez Strony Harmonogramem. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktur częściowych wystawianych co trzy miesiące oraz faktury końcowej zgodnie z Protokołem Odbioru Wykonanych Robót częściowego/końcowego, przy czym łączna wartość wynagrodzenia za wykonane roboty płatna fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95% kwoty brutto, o której mowa w ust. 1, z zastrzeżeniem zakończenia w całości (w 100%) robót budowlanych na dzień odbioru Etapu I. Zaawansowanie robót nie może być mniejsze niż procentowa suma wartości wynagrodzenia W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie postanowienia dotyczącego rozliczeń jest sprzeczne z zasadą swobody umów, bowiem jest niezgodne z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT i art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom. Zgodnie z art. 106i ust. 3 pkt 1) Ustawy o VAT fakturę wystawia się nie później niż 30. dnia od dnia wykonania usług budowlanych lub budowlano-montażowych. Nie ulega wątpliwości, że przedmiot Umowy kwalifikuje się do taki usług. Natomiast dniem wykonania usług budowlanych jest ich faktyczne wykonanie, a nie ich odbiór. Potwierdza to treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 235/15. Z kolei w świetle art. 8a Ustawy o przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom: „Strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi”. Natomiast jak się wskazuje w doktrynie, art. 8a Ustawy o​ przeciwdziałaniu w nadmiernym opóźnieniom odnosi się również do ustalenia daty wystawienia faktury. Ustalenie przez strony terminu wystawienia faktury bezpośrednio wpływa na datę jej doręczenia. Nie można bowiem doręczyć faktury nieistniejącej. Wszelkie zatem postanowienia, które ograniczają wierzyciela co do możliwości wystawienia faktury i​ skutkujące odroczeniem terminu płatności są nieważne. Wreszcie wprowadzenie zasady, że Wykonawca będzie wystawiać faktury co trzy miesiące, których termin płatności wynosi 80 dni zaburza równowagę stron oraz stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego d​ o samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, iż uprawnienie Zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego i nie może odbywać się w całkowitym oderwaniu od poszanowania słusznego interesu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 20.11.2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2399/15 oraz wyrok KIO z dnia 06.06.2018 r. ​ sprawie o sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18). Konieczne zatem jest wyważenie interesów obu stron stosunku w zobowiązaniowego wnikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązkiem Zamawiającego jest wprawdzie określenie postanowień umowy ​ sprawie zamówienia publicznego w taki sposób, ażeby cel zamówienia, tj. zaspokojenie określonych potrzeb w Zamawiającego, został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak Zamawiający nadużywać pozycji strony konstruującej umowę, korzystając z instrumentów niewspółmiernych do zamierzonego celu i to w sytuacji możliwości zastosowania innych środków, które w sposób dostateczny zabezpieczają interes Zamawiającego (zasada proporcjonalności). W efekcie powyższych postanowień Wykonawca będzie de facto przez cztery miesiące finansować inwestycję z własnych środków, co nie uwzględnia interesów wykonawców oraz jest sprzeczne z praktyką rynkową — co do zasady na rynku budowlanym rozliczenia pomiędzy stronami umów o roboty budowlane następują comiesięcznie, ​ szczególności przy inwestycjach o skali zbliżonej do Zamówienia. Odwołujący podkreśla przy tym, że w praktyce w niemożliwe lub znacznie utrudnione byłoby dokonanie analogicznych ustaleń z podwykonawców, których oczekując comiesięcznego rozliczania — ​ konsekwencji przez cztery miesiące cały ciężar ekonomiczny reali…

…Sygn. akt: KIO 914/19 WYROK z dnia 11 czerwca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2019 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 20 maja 2019 roku przez wykonawcę Comtegra spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie przy udziale wykonawcy Simplicity spółka akcyjna spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 914/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comtegra spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy Comtegra spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Komendy Głównej Policji w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Sygn. akt: KIO 914/19 UZASADNI EN I E Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa Systemu Elektronicznej Poczty Policji (SEPP)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 21 lipca 2018 roku pod numerem 2018/S 139-317111. 20 maja 2019 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Simplicity spółka akcyjna spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Simplicity"), - zaniechaniu odrzucenia oferty Simplicity jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - zaniechaniu odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego, - zaniechaniu wykluczenia Simplicity z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy wskutek podania nieprawdziwych informacji w poz. 3 wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI 1.1) .1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „siwz") warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie zaniechania wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu realizacji (zrealizowanych dostaw oraz usług) przez Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „Enigma" lub „Udostępniający"), ewentualnie przez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie, - zaniechaniu wykluczenia Simplicity z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy wskutek podania nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI 1.1) . 1.3 siwz warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie, - zaniechaniu wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ubiegania się o zamówienie opisanego w pkt VI.1.3) siwz (sytuacji ekonomicznej i finansowej). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Simplicity jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, a to wskutek przeniesienia części kosztów świadczenia usług serwisowych do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego, 3) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz.3 wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI 1.1) .1.2 siwz warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu realizacji (zrealizowanych dostaw oraz usług) przez Enigma, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie 4) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI 1.1) .1.3 siwz warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie, 5) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. 2016, poz. 1126 z późn. zm.) poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Simplicity zdolności ekonomicznej i finansowej opisanej w pkt VI. 1.3) siwz. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert oraz: 1) odrzucenia oferty Simplicity jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2) odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego, 3) wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 3 wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI 1.1). 1.2 siwz warunek ubiegania się o zamówienie Simplicity, ewentualnie nakazanie wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu realizacji (zrealizowanych dostaw oraz usług) przez Enigma, 4) wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI 1.1). 1.3 siwz warunek ubiegania się o zamówienie Simplicity, ewentualnie nakazanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie 5) wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Simplicity zdolności ekonomicznej i finansowej opisanej w pkt VI. 1.3) siwz, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przypadku odrzucenia oferty Simplicity, oferta Odwołującego stanie się ofertą najbardziej korzystną, a tym samym Odwołujący ma interes w uwzględnieniu odwołania. Brak odrzucenia oferty Simplicity powoduje wybór innego wykonawcy niż Odwołujący, co powoduje brak możliwości osiągnięcia przez Comtegrę przychodu na poziomie ustalonej ceny ofertowej oraz utratę zakładanego zysku. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: Zdaniem Odwołującego oferta Simplicity stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z następujących powodów. Simplicity, ustalając cenę ofertową i wskazując ją w formularzu oferty, dokonało przesunięcia części wynagrodzenia z tytułu świadczenia serwisu gwarancyjnego (pozycja 2.2 formularza oferty) do wynagrodzenia z tytułu budowy Systemu Elektronicznej Poczty Policji (pozycja 2.1 formularza oferty). Zgodnie z ofertą Simplicity, wykonawca ten wskazał, że z tytułu wynagrodzenia za serwis gwarancyjny trwający 36 miesięcy od dnia podpisania protokołu odbioru przedmiotu umowy w zakresie budowy Systemu (SEPP) jego wynagrodzenie będzie wynosić 4.283.636,28 zł brutto (3.482.631,12 zł netto). Według wiedzy Odwołującego, kwota ta jest zaniżona i nieadekwatna, gdyż tylko z tytułu wsparcia do udzielanych licencji wykonawca będzie obowiązany do zapłaty wynagrodzenia na rzecz IBM w łącznej wysokości co najmniej 821.681.52 euro netto. Przyjmując średni kurs euro w wysokości 4,30 zł/1 euro, daje to kwotę w wysokości 3.533.230,52 zł. Zatem już samo wynagrodzenie za wsparcie IBM, które jest niezbędne w okresie serwisu gwarancyjnego, przekracza zadeklarowaną przez Simplicity kwotę wynagrodzenia z tego tytułu. Licencje IBM stanowią tylko i wyłącznie część oferty, a tym samym wartość serwisu jest dużo wyższa. Odwołujący wskazał na koszty finansowe jakie są niezbędne do poniesienia przez każdego wykonawcę, albowiem jego wynagrodzenia należne od Zamawiającego płatne jest w miesięcznych ratach z dołu, tymczasem kontrakty serwisowe z IBM płatne są w cyklach, w najlepszym przypadku, rocznych, ale z góry. Tym samym koszty finansowania tego rodzaju zamówienia są znaczne, gdyż najpierw wykonawca musi „wyłożyć" gotówkę na uregulowanie płatności wobec swego kontrahenta, a sam swe wynagrodzenie będzie otrzymywał w miesięcznych ratach. W cenie za świadczenie serwisu gwarancyjnego należało także uwzględnić koszty utrzymania całej infrastruktury ludzko - sprzętowej niezbędnej do realizacji usług gwarancyjnych, a także pozostawania w trybie gotowości do świadczenia tych usług. Wszystkie te elementy kosztowe, wskazał Odwołujący, powinny być dokładnie wyjaśnione przez Simplicity i krytycznie ocenione przez Zamawiającego. Jedynym logicznym wyjaśnieniem tej sytuacji (takiego ukształtowania poszczególnych cen) jest w ocenie Odwołującego „przerzucenie" kosztów usług serwisu gwarancyjnego do ceny za budowę SEPP. Nie jest bowiem możliwe pokrycie wszystkich kosztów i osiągnięcie zysku przy tak niskiej cenie jaką zaoferowało Simplicity za ich świadczenie. Tym samym Simplicity tak skonstruował swoją ofertę, aby uzyskać od Zamawiającego co najmniej część środków, które wykonawca będzie musiał ponieść (czy też „wyłożyć") z tytułu świadczenia serwisu gwarancyjnego przed realizacją tych usług. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 5 ust. 7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do siwz, wynagrodzenie z tytułu budowy systemu płatne będzie jednorazowo, po bezuwagowym podpisaniu protokołu odbioru, podczas gdy wynagrodzenie z tytułu serwisu gwarancyjnego, zgodnie z § 5 ust. 9 wzoru umowy, rozliczane będzie z dołu w okresach kwartalnych przez kolejnych 36 miesięcy od odbioru przez Zamawiającego budowy Systemu SEPP. Przerzucając zatem, nawet częściowo, koszty świadczenia serwisu gwarancyjnego do kosztów budowy SEPP, Simplicity w swej istocie obciążą Zamawiającego obowiązkiem swoistego kredytowania kosztów wykonawcy, które ten będzie musiał ponieść w związku ze świadczenie usług serwisowania. Odwołujący wskazał, że nie ma przy tym znaczenia to, czy takie „przerzucenie" kosztów dotyczy ich całości, czy tylko części. Istotą jest bowiem próba obciążenia Zamawiającego tymi kosztami lub ich częścią przedwcześnie, tj. przed wykonaniem danych usług. Takie działanie wykonawcy w sposób oczywisty narusza dobre obyczaje i zasadę zaufania wobec kontrahenta oraz jest zdecydowanie niekorzystne dla Zamawiającego. Wielokrotnie KIO wskazywała, że tego rodzaju manipulacja ceną (jej poszczególnymi składnikami) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którego konsekwencją musi być odrzucenie takiej oferty. Odwołujący wskazał orzeczenia Izby wyrok z dnia 23 maja 2016 roku sygn. akt KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16 oraz wyrok z dnia 24 września 2014 roku sygn. akt KIO 1844/14, podobnie wyrokach z dnia 19 lutego 2014 r. sygn. akt KIO 216/14, z dnia 9 czerwca 2014 roku sygn. akt KIO 1049/14, z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2734/14. Z punktu widzenia przepisów Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Bez względu czy wynosi ona 1.000,00 zł czy też 2.000.000,00 zł jest czynem nieuczciwej konkurencji, którego wystąpienie zobowiązuje do odrzucenia oferty. Dla oceny tej sytuacji nie ma także znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny. Istotnym jest, że w toku postępowania Zamawiający wezwał Simplicity do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a zatem należy uznać, że wykonawca, składając żądane wyjaśnienia, miał możliwość wyjaśnienia sposobu i części składowych ceny ofertowej. W konsekwencji, Zamawiający winien uznać, że składając ofertę z tak sformułowaną ceną ofertową Simplicity dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem Zamawiający odrzucić ofertę Simplicity. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podnosił, że w ocenie Odwołującego zaoferowana przez Simplicity cena (zarówno za budowę SEPP jako usługi gwarancyjne) jest ceną rażąco niską. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający już wzywał Simplicity do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. To, w połączeniu z art. 90 ust. 2 Pzp oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaznaczył, że nie zna treści złożonych przez Simplicity wyjaśnień, to w jego ocenie nie obalały one powstałego domniemania rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego najpewniej Simplicity przyjęło konwencję złożonych przez siebie wyjaśnień polegająca na tym, że wyjaśnienia zawierały jakieś ogólne informacje, które można przyporządkować do wielu różnych wykonawców i postępowań oraz przedłożyło oferty od swoich podwykonawców (IBM Polska sp. z o.o., Enigma oraz IBM Global Services Delivery Centre Polska sp. z o.o.) i w ten sposób „wyjaśnia" zaoferowaną ceną. Tymczasem tego rodzaju „wyjaśnień" nie można uznać za skutecznie obalających domniemanie rażąco niskiej ceny. De facto bowiem sprowadzałoby się to do zastąpienia oświadczenia (oferty) wykonawcy, oświadczeniem (ofertą) podwykonawcy. Niezbędne jest zatem wyjaśnienie poszczególnych pozycji kosztowych i ich wysokości, w odniesieniu do wykonywanych usług czy dostaw. W konsekwencji wykonawca musi szczegółowo wskazać wszystkie występujące koszty, czy to przez własną szczegółową kalkulację nakładów rzeczowych i osobowych, czy to przez kalkulację jego podwykonawcy. W każdym bowiem przypadku weryfikacja prawidłowości ceny musi polegać na dokładnym sprawdzeniu wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a nie tego czy oferta wykonawcy, znajduje swe odzwierciedlenie w ofercie (ofertach podwykonawców). To drugie bowiem sprowadza się w swej istocie na obejściu konieczności wyjaśnienia ceny przez „ukrycie" się za ceną podwykonawcy. Konieczne jest złożenie ofert podwykonawców, aby wykazać realność (rynkowość) ceny, niemniej samo to nie jest wystarczające (tak jak i same oferty nie są wystarczające). Prawidłowo skonstruowane wyjaśnienia, w takim przypadku jak niniejszy (czyli posługiwania się w znacznym zakresie realizacji zamówienia podwykonawcami), muszą zawierać, wyjaśnienia poszczególnych pozycji kosztowych jak i oferty podwykonawców, tylko bowiem to połączenie weryfikuje realnie zaoferowaną cenę. Wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie mogą polegać na „rozbiciu" ceny jako całości na poszczególne składniki (tj. usługi czy elementy dostawy), albowiem to w swej istocie nie jest wyjaśnieniem kosztów, a jednie podziałem ceny jako całości, na ceny jednostkowe. Wyjaśnienia wymagają owe ceny jednostkowe, a nie tylko ich przyporządkowanie do określonych pozycji. W ocenie Odwołującego z powyższego powodu wyjaśnienia Simplicity należy uznać za niewystarczające i skutkujące koniecznością odrzucenia jego oferty. W zakresie zarzutu podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku z pkt VI.1.1).1.2 siwz Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, Simplicity w dokumentach składanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp podało nieprawdziwe informacje, wprowadzając w błąd Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu co do posiadania wymaganego zgodnie z w pkt VI.1.1).1.2 siwz doświadczenia. Zgodnie z punktem VII.4.1.1. siwz, wykonawca powinien przedłożyć wykaz usług oraz dokumenty potwierdzające wykonanie przez niego jednej dostawy, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych, której wartość była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł (pięć milionów złotych). W celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Simplicity korzystało z zasobów podmiotu, udostępniającego mu zasoby, tj. spółki Enigma. W punkcie 3 wykazu usług Simplicity wskazało, że posiada doświadczenie wymagane zgodnie z punktem VI. 1.1). 1.2 siwz, ponieważ Enigma zrealizowała na rzecz zamawiającego Centrum Zasobów Informatycznych (dalej: „CZI") zamówienie, którego przedmiot stanowiły dostawa, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych o wartości brutto przekraczającej 5.000.000,00 zł. Na potwierdzenie przedłożono dokument z dnia 27 marca 2018 r., zgodnie z którym CZI potwierdziło, że konsorcjum firm Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o., Comp S.A., COIG S.A. oraz S&T Services Polska sp. z o.o. zrealizowało dostawę i wdrożenie Systemu Centralnego Backup'u (SCB RON) oraz szkolenie personelu, o wartości zamówienia 43.303.995,00 zł. Odwołujący wskazał, że z przedłożonych dokumentów nie wynika, jaki zakres powyższego zamówienia został wykonany przez Enigmę. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika jednak, że do części przedmiotu powierzonego do wykonania w ramach konsorcjum Enigmie nie należała dostawa serwerów i macierzy dyskowych, jak również Enigma nie była co do zasady odpowiedzialna za ich instalację. Co więcej, wykonane przez Enigmę dostawy i usługi (o referencyjnym zakresie), których wykonania żąda Zamawiający w niniejszym postępowaniu, miały niższą wartość niż 5.000.000,00 zł brutto. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Enigma nie wykazała spełnienia tego warunku, ponieważ na potwierdzenie swojego doświadczenia wskazała doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia, którego nie wykonywała samodzielnie, ale jako jeden z członków konsorcjum, jak również żądane przez Zamawiającego dostawy i usługi nie należały do zakresu powierzonego do wykonania Enigmie, a innemu (innym) konsorcjantowi. Odwołujący wskazał na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE argumentując, że TSUE stwierdził, że art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Pogląd wyrażony przez TSUE znajduje także szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby (m.in. sygn. akt: KIO 1987/17, KIO 326/18 i KIO 327/18, KIO 568/18) i dotyczy nie tylko zasobów własnych wykonawcy, ale także sytuacji powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego (tak KIO 568/18). W ocenie Odwołującego oznacza to, że Simplicity może w takim zakresie polegać na wiedzy i doświadczeniu Enigmy uzyskanym w ramach uczestniczenia w konsorcjum, którego Enigma była członkiem, w jakim rzeczywiście, faktycznie i konkretnie Enigma uczestniczyła w realizacji powołanych usług referencyjnych. Przy doświadczeniu zawodowym liczy się bowiem stan faktyczny realizacji dostaw i usług, w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, Enigma nie zrealizowała na rzecz Centrum Zasobów Informatycznych dostawy serwerów i macierzy dyskowych jak również, co do zasady nie była odpowiedzialna za ich instalację, zaś do powierzonego jej przedmiotu zamówienia wchodził inny jego zakres, Enigma nie może udostępniać Simplicity doświadczenia w zakresie, w jakim zamówienie zostało co prawda zrealizowane przez konsorcjum, którego była liderem, jednak przez innego konsorcjanta. Tym samym Simplicity oświadczając, że wskazane w wykazie usługi spełniają warunki ubiegania się o zamówienie, wprowadziło Zamawiającego w błąd. Nie można przy tym przyjąć w ocenie Odwołującego, że wprowadzenie w błąd było omyłkowe, gdyż Enigma musiała wiedzieć, jaką część przedmiotu zamówienia zrealizowała samodzielnie i jaki był podział między poszczególnymi konsorcjantami. Co więcej, samo Simplicity wiedziało lub mógł bez trudu uzyskać wiedzę, że wskazywana usługa nie została w żądanym przez Zamawiającego zakresie zrealizowana przez Enigmę, a tym samym Enigma nie mogła mu w tym zakresie skutecznie użyczyć doświadczenia. Zdaniem Odwołującego Simplicity podało w ofercie nieprawdziwe informacje, wskazując, że podmiot udostępniający mu zasoby, w tym doświadczenie, wykonał usługę dostawy, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych o wartości przekraczającej 5.000.000,00 zł, wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na powyższe, Zamawiający powinien był z tego powodu wykluczyć Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucić ofertę. Ewentualnie, Zamawiający działający z należytą starannością, po zapoznaniu się z przedłożoną mu referencją, która wystawiona była dla całości konsorcjum (składającego się z aż czterech różnych podmiotów), co najmniej powinien był wezwać Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu realizacji (zrealizowanych dostaw i usług) przez Enigmę i na podstawie uzyskanych wyjaśnień podjąć dalsze działania. W zakresie zarzutu podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku z pkt VI. 1.1). 1.3 siwz Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, Simplicity w dokumentach składanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp podało nieprawdziwe informacje, wprowadzając w błąd Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu posiadania wymaganego zgodnie z w pkt VI.1.1).1.3 siwz doświadczenia. Zgodnie ze wskazanym wyżej postanowieniem siwz wykonawca zobowiązany był do wykazania się dostawy wraz z instalacją infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN, której wartość była nie mniejsza niż 2.000.000 zł. W celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Simplicity korzystało z zasobów spółki Enigma, a na potwierdzenie tego warunku Simplicity wskazało w wykazie usług pod poz. 3 zamówienie zrealizowane przez Enigma wspólnie z Comp S.A. na rzecz Resortowego Centrum Zarządzania Sieciami Teleinformatycznego wraz z protokołem „przejęcia przekazania". Jednakże to zamówienie nie spełnia wyżej zacytowanego warunku, albowiem nie obejmowało swym zakresem dostawy i instalacji infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN. Przedmiotem tamtego zamówienia była dostawa urządzeń IP Krypto, które jest elementem szyfrującym, ale nie urządzeniem sieci LAN. Urządzenia sieci LAN to takie, które umożliwiają działanie sieci LAN (Local Area NetWork). To przede wszystkim takie urządzenia jak: koncentratory, przełączniki, routery, karty sieciowe, modemy. Urządzeniami sieci LAN nie są natomiast urządzenia podłączone do sieci LAN. Przykładowo zwykły telewizor, czy też monitor, choć może być do takiej sieci LAN podłączony to z pewności nie jest urządzeniem sieci LAN (podobnie jak ten sam telewizor choć podłączony jest do sieci energetycznej nie jest elementem sieci energetycznej). Tymczasem urządzenia IP Krypto, choć mogą być podłączone do sieci LAN nie pełnią funkcji urządzenia takiej sieci, mają bowiem całkowicie inne przeznaczenie. W ocenie Odwołującego ww. zamówienie z pewnością nie spełnia warunku opisanego w pkt pkt VI. 1.1). 1.3 siwz. Zdaniem Odwołującego nie można przyjąć, że wprowadzenie w błąd było omyłkowe, gdyż Enigma musiała doskonale wiedzieć co było przedmiotem dostawy. Co więcej, samo Simplicity wiedziało lub mógł bez trudu uzyskać wiedzę, że wskazywana usługa nie obejmowała swym zakresem infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN i nie został spełniony także warunek co do wartości tego zamówienia, albowiem to już wynika wprost ze złożonego protokołu przejęcia. Ewentualnie, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do przedłożona, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp prawidłowego wykazu usług (tj. z wykazanym spełnienie tego warunku). W zakresie zarzutu niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolność ekonomiczna w ocenie Odwołującego, Simplicity w dokumentach składanych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie przedłożyło dokumentu potwierdzającego spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu co do sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z punktem VI. 1.3) siwz, o Zamówienie mógł się ubiegać wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, w tym wykaże posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (dwadzieścia milionów złotych). W punkcie VII.4.1.3 siwz Zamawiający wskazał, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawca zobowiązany jest przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2019 r., Simplicity przedłożył zaświadczenie z Santander Bank Polska S.A. z dnia 4 marca 2019 r., z którego wynika, że bank na podstawie wstępnej oceny zdolności kredytowej uznaje, że wykonawca posiada wymaganą przez Zamawiającego zdolność kredytową. W ocenie Odwołującego, z uwagi na fakt, że przedmiotowe zaświadczenie zostało wydane, zgodnie z jego brzmieniem, na podstawie wyłącznie wstępnej oceny zdolności kredytowej Simplicity, nie jest wystarczającym dokumentem na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Zaświadczenie z banku nie musi mieć charakteru decyzji kredytowej czy promesy, jednakże wydaje się koniecznym, aby potwierdzało ono zdolność kredytową podmiotu na podstawie zwykłej (czyli de facto pełnej) analizy zdolności kredytowej spółki, a nie opierało się jedynie o wstępną, szacunkową ocenę banku. W innym przypadku opinie bankowe de facto będą kompletnie nic nie znaczącymi dokumentami, oderwanymi od rzeczywistej zdolności kredytowej wykonawcy. Posiadanie przez wykonawcę żądanej zdolności ekonomicznej i finansowej jest dla Zamawiającego gwarantem, że w przypadku wyboru oferty danego wykonawcy i zawarcia z nim umowy na wykonanie zamówienia publicznego, wykonawca tej udźwignie finansowy ciężar jego realizacji i nie wycofa się lub nie ogłosi upadłości w trakcie umowy. Zauważyć bowiem należy, że w przypadku tego rodzaju zamówień, co przedmiotowe Postępowaniu, Wykonawca często jest zmuszony wyłożyć znaczne kwoty pieniędzy na zakup odpowiedniego sprzętu czy oprogramowania, jak również na opłacenie pracowników i dopiero po wykonaniu pewnego etapu otrzymuje ich zwrot od Zamawiającego. Jeżeli jednak wykonawca nie będzie posiadał stosownych środków lub wystarczającej zdolności kredytowej, może nie być w stanie wykonać zamówienia. Z tego względu w ocenie Odwołującego, co zresztą potwierdzają przywołane wcześniej postanowienia siwz, zgodnie z którymi wykonawca powinien przedłożyć zaświadczenie potwierdzające jego zdolność kredytową, uznać należy, że zaświadczenie potwierdzające zdolność kredytową jedynie po wstępnej analizie dokumentów, a nie po przeprowadzeniu pełnego badania Simplicity przez bank, jest niewystarczającym dokumentem. W swej istocie bowiem nie jest to opinia informacja (zaświadczenie) banku potwierdzająca zdolność, a jedynie „wstępne zaświadczenie / informacja", tymczasem przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. 2016, poz. 1126 z późn. zm.) o takim dokumencie nie wspominają. Zaświadczenie (informacja banku) budzi tym większe wątpliwości, że zarówno sytuacja finansowa (w szczególności przychody, dochód, jak i środki trwałe tego wykonawcy) absolutnie nie predestynują go do takiej zdolności kredytowej, jaka jest wydana w tej opinii. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był bądź wezwać Simplicity do przedłożenia prawidłowego zaświadczenia, wystawionego przez bank już po badaniu zdolności kredytowej tego podmiotu, bez zastrzeżenia o jakiejś wstępności badania, które czyni ten dokument bezwartościowym i nie spełniającym swej roli. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 maja 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy- Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony / uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; e/ incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...) Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu. Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2019 roku złożone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz dopuściła w poczet materiału dowodowego dowody zawnioskowane i złożone na posiedzeniu przez Odwołującego wraz z ww. pismem: - dowód nr 1 (D1) - Umowa Konsorcjum z dnia 18 sierpnia 2016 roku, - dowód nr 2 (D2) - Umowa nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017 roku, - dowód nr 3 (D3) - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia „Dostawa urządzeń kryptograficznych wraz z usługą wdrożenia i szkolenia”, Nr sprawy 17/4/46/17, - dowód nr 4 (D4) - Umowa 39/Z/2017 z dnia 21 września 2017 roku, - dowód nr 5 (D5) - Opinia dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji (SEPP) przygotowana przez Pana dr hab. inż. A. Z., - dowód nr 6 (D6) - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia „Urządzenia i oprogramowanie do rozbudowy infrastruktury sieciowej i data-center RON”, Nr sprawy 17/4/41/17, - dowód nr 7 (D7) - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2017/S 177-362171, Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego na posiedzeniu poza ww. pismem: - dowód nr 8 (D8) - Instrukcja obsługi piekarnika elektrycznego do zabudowy, - dowód nr 9 (D9) - wydruk ze strony internetowej www.zawszeczujni.pl artykułu „Polskie rozwiązania stosowane w ochronie informacji niejawnych posiadające certyfikaty SKW lub ABW.”, - dowód nr 10 (D10) - wydruk ze strony internetowej www.zawszeczujni.pl zestawienia tabelarycznego Certyfikatów ochrony Kryptograficznej oraz Certyfikatów ochrony Kryptograficznej. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w piśmie procesowym z dnia 4 czerwca 2019 roku. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dowody zawnioskowane i złożone na posiedzeniu tj.: - dowód nr 11 (P1) - pismo Arrow ECS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie z dnia 5 czerwca 2019 roku, - dowód nr 12 (P2) - Oświadczenie Comp spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie z dnia 5 czerwca 2019 roku, - dowód nr 13 (P3) - Oświadczenie Coig spółka akcyjna z dnia 5 czerwca 2019 roku, - dowód nr 14 (P4) - Oświadczenie Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, - dowód nr 15 (P5) - Karta katalogowa urządzenia IP CompCrypt ETA-MIL 100Z, - dowód nr 16 (P6) Protokoły odbioru do umowy nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017 roku (10 protokołów według spisu). Izba dopuściła w trakcie rozprawy - na wniosek uczestnika postępowania odwoławczego dowód (dowód nr 17) z okazania na ekranie monitora komputera Protokół Przyjęcia nr 111/KK/2017 z dnia 12 października 2017r., gdzie przyjmującym był 2 RBLOG Skład Zegrze a treści podano, że Enigma dostarczyła urządzenie CompCrytp ETA-MIL 100Z. VI. W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła i zważyła: W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Simplicity jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, a to wskutek przeniesienia części kosztów świadczenia usług serwisowych do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, powyżej wskazany przepis zawiera odesłanie do konstrukcji czynu nieuczciwej konkurencji określonego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz. 1010 ze zm, dalej „ustawa z.n.k.”), która to ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Pojęcie „dobre obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje.) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). Ugruntowane jest również stanowisko, że naruszenie któregoś z powyżej wskazanych systemów normatywnych - aby można było zakwalifikować dany czyn, dane działanie podmiotu jako czyn nieuczciwej konkurencji - musi mieć choćby potencjalny wpływ na interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tak więc aby można było zakwalifikować dane działania jako czyn nieuczciwej konkurencji musi to działanie łącznie spełniać dwie przesłanki: musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Stanowisko takie ugruntowane jest w orzecznictwie i doktrynie. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (.), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Co istotne, i co należy podkreślić w tym miejscu, zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Jednakże Odwołujący nie powołał konkretnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania odwoławczego w celu eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie. Odwołujący skupił swoją argumentację na wykazaniu, że uczestnik postępowania odwoławczego winien był koszty zakupu wsparcia producenta zawrzeć w kosztach gwarancji serwisowej, w celu uzyskania środków finansowych od Zamawiającego na najwcześniejszym etapie realizacji zamówienia (wraz z dostawą licencji). Jednocześnie, choć wskazując na koszty jakie musiałby ponieść wykonawca kredytując zakup wsparcia producenta i fakturując go wraz z usługami serwisu gwarancyjnego nie przedstawia jakiegokolwiek dowodu na okoliczność faktycznego poniesienia takiego kosztu na późniejszym etapie. Mógł przedstawić np. informacje odnoszące się do ponoszonych w tym zakresie kosztów przez Odwołującego, bowiem jak wskazał właśnie takie rozwiązanie przyjął w swojej ofercie. Odwołujący nie odniósł się również do argumentacji Zamawiającego, że wsparcie producenta przechodzi na Zamawiającego wraz z licencją, które nabywa na pierwszym etapie postępowania, a byt wsparcia producenta nie jest uzależniony od dalszych losów umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do załącznika nr 13 do Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ w punkcie 3 Izba stwierdziła, że z treści tego postanowienia wynika jedynie, że wykonawca zobowiązany jest na potrzeby świadczenia serwisu gwarancyjnego do wykupienia wsparcia producenta (oprogramowania, sprzętu) na okres 36 miesięcy, a zakres tego wsparcia musi odpowiadać określonym przez Zamawiającego wymaganiom. Nie wynika natomiast z tego postanowienia, że wartość zakupu wsparcia producenta ma zostać skalkulowana w cenie za usługi serwisu gwarancyjnego. W ocenie Izby nie potwierdza również tego wskazywany przez Odwołującego § 5 ust. 9 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWIZ, ponieważ odnosi się on jedynie do sposobu płatności za serwis gwarancyjny, który będzie dokonywany z dołu, za każdy kwartał licząc od dnia podpisania bez uwag protokołu odbioru Przedmiotu umowy w zakresie budowy SEPP. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że zgodnie z § 1 ust. 1 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWIZ przedmiotem umowy jest zaprojektowanie, dostarczenie, instalacja i uruchomienie SEPP Systemu Elektronicznej Poczty Policji oraz świadczenie serwisu gwarancyjnego przez okres 36 miesięcy od daty odbioru Systemu. W § 5 ust. 4 Umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWIZ podane zostało wartość przedmiotu umowy obejmuje między innymi wynagrodzenie za udzielenie/zapewnienie licencji/sublicencji, co potwierdza w ocenie Izby, że skoro wsparcie producenta „jest ściśle związane z licencją” - czego nie kwestionował Odwołujący - które wykonawca kupuje na potrzeby budowy Systemu, to nie było niezgodnym w obliczu postanowień SWIZ ujęcie ceny zakupu tych produktów w cenie za budowę SEPP. Zgodnie ze złożonym przez uczestnika postępowania odwoławczego dowodem (P1), wsparcie producenta podlega zakupieniu wraz z licencją, z jednorazowym wynagrodzeniem płatnym z góry za dostawę licencji i za pełny okres wsparcia producenta dla oferowanego oprogramowania. Podkreślić należy, że w oparciu o taką ofertę konstruował swoją ofertę uczestnik postępowania odwoławczego, czyli faktycznie i realnie ponoszone koszt. W „Uwagach” zamieszczonych w punkcie 3 Formularza Oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w ocenie Izby zawarte jest potwierdzenie prawidłowości działania uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem zgodnie z punktem 1 tych „Uwag” cena ofert z tytułu budowy SEPP musi odzwierciedlać wartość dostarczonych licencji, a w punkcie 2 Zamawiający jasno wskazał, że cena oferty za serwis gwarancyjny winna odzwierciedlać rzeczywiste koszty, które poniesienie wykonawca. Tym samym skoro cena licencji ma być ujęta w cenie oferty z tytułu budowy SEPP, a wsparcie producenta jest z tą licencją ściśle powiązane to ujęcie ceny wsparcia w cenie oferty za serwis gwarancyjny nie potwierdzałoby rzeczywistego kosztów tej usługi. Mając na uwadze, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010) “dobre obyczaje” stanowią klauzulę generalną i w ocenie tej przesłanki niezbędnym jest odniesienie do rzeczywistej kwestii wartości przy ocenie działania wykonawcy z punktu widzenia reguł uczciwej konkurencji, Izba mając na uwadze powyższą argumentację stwierdziła, że w tym stanie rzeczy w tym przedmiotowym postępowaniu uczestnik nie naruszył dobrych obyczajów. Nie można również pominąć faktu, że Odwołujący nie odwołał się do żadnego określonego przepisami ustawy z.n.k. czynu nieuczciwej konkurencji, któryby miał w jego ocenie zostać przez uczestnika postępowania odwoławczego dokonany. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że dokonany przez uczestnika postępowania odwoławczego sposób prezentacji ceny oferty z ujęciem w cenie za budowę SEPP ceny wsparcia producenta miał prowadzić do uniemożliwienia uzyskania zamówienia innym wykonawcom. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Jednakże Odwołujący nie powołał konkretnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania odwoławczego w celu eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie. Odwołujący nie wykazał, że działania uczestnika postępowania odwoławczego miały na celu eliminację Odwołującego. Tym samym Odwołujący nie wykazał potwierdzenia również drugiej z przesłanek jakiej spełnienie jest niezbędne dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Simplicity jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 marca 2019 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej w postępowaniu ceny. Zamawiający zażądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny dla oferowanego rozwiązania technicznego oraz podał, że skierowanie wezwania z uwagi na zaistniałe przesłanki ustawowe jest obligatoryjne. Za pismem z dnia 26 marca 2019 roku uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące wyliczenia ceny oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Izby niezbędnym jest w tym miejscu w pierwszej kolejności odniesienie się do konstrukcji zarzutów odwołania oraz kwestii domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu, które było podnoszone przez Odwołującego, jak również ciężaru dowodu w przypadku zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty złożonej w postępowaniu. Mając na uwadze treść art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 powołanego wyżej przepisu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Treść przepisu wskazuje w sposób oczywisty i jednoznaczny, że zasadą, czyli nałożonym na Zamawiającego obowiązkiem, jest każdorazowe wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadkach, gdy cena tej oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Taka regulacja przepisu, nakładająca na Zamawiającego skonkretyzowany obowiązek wynikający jedynie z arytmetyki i nie tworzy domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny. Gdyby uznać, że powstaje takie domniemanie to za niezasadne należałoby przyjąć stanowisko prawodawcy wyrażone w dalszej części art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pozwalające na odstąpienie Zamawiającemu do wyzwania wykonawcy do złożenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadku gdy ta rozbieżność wynika z niewymagających wyjaśnienia oczywistych okoliczności. Nadmienić należy również, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający zawsze, gdy uzna, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, może zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Regulacja ta jest zasadna, bowiem należyte i poprawne prowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego jest jego obowiązkiem, a znajduje również uzasadnienie w orzecznictwie Izby, gdzie pogląd ten wydaje się być ugruntowany. W orzecznictwie podkreśla się również, że procedura wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy stanowi obowiązek Zamawiającego, z jednym wskazanym przez ustawodawcę wyjątkiem. Istotnym również dla tego problemu jest fakt, że nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające, a ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana jest przez Zamawiającego, natomiast treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat zapytania. Wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, winien to uczynić z uwagi na konsekwencje jakie w przypadku niewykazania będzie musiał ponieść tj. odrzucenia oferty z postępowania. Niemniej, odrzucenie oferty z postępowania przez Zamawiającego również wymaga uzasadnienia, w obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje bowiem ciężar wskazania przez Zamawiającego przyczyn, dla których uznaje wyjaśnienia za niedostateczne, w tym również nie poparte dowodami (jeżeli takowe mogą być pozyskane). Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechać), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu musi być uzasadniona okolicznościami faktycznymi zawartymi w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechać, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechać Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne skonkretyzowane zarzuty wobec tych czynności lub zaniechać przypisanych Zamawiającemu. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, dla których twierdzi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny podniesionego zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że „powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius - wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie - konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) - tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. Izba wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie, a odnoszącej się do rozpoznawanego zarzutu argumentacja faktyczna jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Odwołanie, które zreferowane zostało w części historycznej wyroku, skupia się na przeświadczeniu Odwołującego, że cena oferty uczestnika postępowania odwoławczego, zarówno w odniesieniu do ceny za budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji, jak i ceny za świadczenie usług serwisu gwarancyjnego, jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że nie zna treści złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego wyjaśnień, jednocześnie wskazując, że wyjaśnienia winny zawierać przedstawienie poszczególnych pozycji kosztowych nie wskazuje, jakie to w ocenie Odwołującego pozycje kosztowe winny być ujęte w złożonych wyjaśnieniach, a których oceny należałoby dokonać. Odwołanie się do weryfikacji „wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia” jakie poczynił Odwołujący jest ogólnym i niedającym się weryfikować zakresem, bowiem niegdzie nie podał Odwołujący jakie to są te wszystkie niezbędne koszty, jakie powinien by ująć w swoich wyjaśnieniach uczestnik postępowania odwoławczego. Fakt nieznajomości wyjaśnień jakie złożył uczestnik nie powoduje po stronie odwołującego niewiedzy co do niezbędnych kosztów postępowania, bowiem składając ofertę w postępowaniu znany był mu przedmiot zamówienia i jest w stanie na tej postawie określić elementy, które w jego ocenie nie zostały ujęte w kosztach bądź mogły zostać ujęte w sposób nieoszacowany. Twierdzenia Odwołującego odnoszące się do poszczególnych pozycji kosztowych zaznaczyć należy, że niewiadomo o jakie pozycje kosztowe chodziło Odwołującemu w odniesieniu do ofert podwykonawców również z uwagi na brak wskazania tych pozycji kosztowych jak również braku uzasadnienia podstawy niemożliwości uznania tych wartości w poszczególnych pozycjach są w zasadzie nieweryfikowalne. Zaznaczenia wymaga, że koszty poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na całość oferty z uwagi na brak określenia sposobu ich przedstawiania - wykonawcy samodzielnie, w określony przez siebie sposób przygotowywali i składali. Obowiązkiem Odwołującego było zatem podanie tych pozycji kosztowy, które przy uwzględnieniu danych ofert podwykonawców, rodziłyby obowiązek przewidzenia innych, dodatkowych, niezbędnych kosztów - to powodowałoby i zarazem pozwalałby na ocenę przedstawionych przez uczestnika postępowania odwoławczego wyjaśnień. Zasadne w tym zakresie było stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wskazujące, że Odwołujący nie podał jakich pozycji nie uwzględnił w swojej kalkulacji kosztowej lub jakich pozycji wartość zaniżył, co powoduje, że uczestnik postępowania odwoławczego nie miał w zasadzie możliwości merytorycznego odniesienia się i obrony przed zarzuconym naruszeniem przepisów ustawy. To Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiedni wniosek o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje Odwołującego. W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa, a dokonuje tego w odniesieni do wskazanych przez Odwołującego nieprawidłowości. Izba nie poszukuje samodzielnie w złożonych wyjaśnieniach elementów, które nie zostały wskazane przez Odwołującego i w takiej sytuacji nie dokonuje samodzielnie oceny złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby, przepisom wymienionym powyżej, a odnoszącym się do prawidłowej konstrukcji zarzutów odwołania nie przeczą i nie stoją w opozycji przepisy dotyczące ciężaru dowodu. Zgodnie z przyjętą regulacją prawną w art. 190 ust. 1a ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego lub Zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Z przepisu tego w sposób jednoznaczny wynika, że reguluje kwestę ciężaru dowodu w zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny. Przepis ten nie odnosi się do samej konstrukcji odwołania zwalniając Odwołującego z przedstawienia w uzasadnieniu odwołania argumentacji faktycznej, lecz nakłada na odpowiednie wskazane w przepisie podmioty obowiązek dowodzenia, że oferta ceny rażąco niskiej nie zawiera. Umiejscowienie ww. ustępu 1a w ramach przepisu art. 190 wiąże się z obowiązkiem twierdzenia i dowodzenia tych wszystkich okoliczności, które mogą być przedmiotem dowodu w ramach tego przepisu. Tak więc na etapie postępowania odwoławczego toczonego przed Izbą, na rozprawie, właściwe podmioty określone ustawą winny dowodzić zasadności wcześniej zapadłych decyzji. Ustawowe określenie obowiązku dowodzenia nie zwalnia natomiast Odwołujących, kwestionujących wybór danej oferty, z ukształtowania, podniesienia zarzutów odwołania zgodnie z określonymi wymaganiami, wskazaniem uzasadnienia faktycznego. W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz.3 wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI 1.1). 1.2 SIWZ warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu realizacji (zrealizowanych dostaw oraz usług) przez Enigma, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie - Izba uznała zarzuty za niezasadne. Izba ustaliła w oparciu o zgromadzone akta sprawy odwoławczej, że zgodnie z SIWZ pkt VI 1.1).1.2 o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej: 1(jednej) dostawy, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych, której wartość była nie mniejsza niż 5 000 000,00 zł (pięć milionów złotych). Uczestnik postępowania odwoławczego za pismem z dnia 23 kwietnia 2019 roku przedstawił na tą okoliczność Wykaz usług i w pozycji 3 wskazał dostawa, wraz z instalacją, serwerów i macierzy dyskowych wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Załączył również oświadczenie Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Na wstępie Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy nie naruszył tej ustawy. Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą z przesłanek z punktu 16 art. 24 ust. 1 ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy zaznaczył, że wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca przesądził, że jest to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy musi prowadzić do faktycznego wywołania u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o okolicznościach odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zamawiający dokonał oceny złożonych dokumentów i uznał, że uczestnik postępowania odwoławczego nie podlega wykluczeniu, a wykazane doświadczenie potwierdza spełnienie określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał wątpliwości co do oceny przedstawionych dokumentów. Za zasadne w ocenie Izby należy przyjąć stanowisko, że wykonawca składając oświadczenie w przedstawionym Wykazie jak i dokumenty potwierdzające wykonanie zamówienia, potwierdził jednocześnie, że podmiot na zasobach którego będzie polegał realnie brał udział w realizacji zamówienia wymaganej dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu . Kluczowym dla rozstrzygnięcia zarzutów postawionych przez Odwołującego jest ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Z przedstawionych dowód - zarówno przez Odwołującego jak i uczestnika postępowania odwoławczego - wynika następujący stan faktyczny: zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego Umową Konsorcjum z dnia 18 sierpnia 2018 roku (D1) Enigama Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Enigma) była jednym z czterech wykonawców wspólnie ubiegającym się o zamówienie (pełnomocnikiem / liderem) na „Budowę i wdrożenie centrów danych, ośrodków przetwarzania i archiwizacji danych. Budowa systemu centralnego Backup'u” przeprowadzanego przez Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi. W załączniku nr 1 do ww. umowy zawartym w dniu 4 stycznia 2017 roku strony ustaliły podział prac z tytułu wykonania zamówienia, w oparciu o który Enigma zobowiązana była, zgodnie z § 1, do wykonania prac - dostaw: biblioteka taśmowa, taśmy LT07, taśmy czyszczące, szafy teleinformatyczne 42U 19”, oraz wraz z wykonawcą COMP spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Comp) oprogramowanie Backup'owe (z wymaganymi licencjami), dostawy opcjonalne zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego. Natomiast w zakresie wdrożenia, w tym instalacja, konfiguracja, i integracja urządzeń Enigma zobowiązana była, zgodnie z § 3 do wykonania: system dyskowy typu I, biblioteka taśmowa, taśmy LT07, taśmy czyszczące oraz łącznie z Comp i COIG spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Coig) oprogramowanie Backup'owe (z wymaganymi licencjami). Na podstawie § 2 załącznika nr 1 do ww. umowy sprzęt i oprogramowanie z pozycji 1-21 (tj. z wyłączeniem dostaw opcjonalnych) miało być dostarczone przez wskazane w tabeli w § 1 podmioty na adres magazynu centralnego wskazanego przez Enigma, skąd zostaną przez Enigma dostarczone do wskazanych przez Zamawiającego lokalizacji i dokonany zostanie ich odbiór. Natomiast w załączniku nr 2, w tabeli podano procentowo podział ponoszonych kosztów zakupu urządzeń wraz z oprogramowaniem oraz kosztów wykonania usług, zgodnie z którym Enigam ponosiła koszty w 100% za: biblioteka taśmowa, taśmy LT07, taśmy czyszczące, szafy teleinformatyczne 42U 19” oraz w 50% za: oprogramowanie Backup'owe (z wymaganymi licencjami), system dyskowy typu I; natomiast usługi wdrożenia, w tym instalacji konfiguracji i integracji urządzeń zgodnie z załącznikiem nr 1. W oparciu o przedstawioną przez Odwołującego Umowę nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017 roku (D2) załącznik nr 1 (tabela 7 na stronie 7) cena za system dyskowy typu I to kwota 3 861 560,40 zł brutto. Izba w tym miejscu wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, które nie było kwestionowane w czasie rozprawy przez uczestnika postępowania odwoławczego ten system dyskowy stanowi macierz. W postępowaniu zostały złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego oświadczenia: (dowód nr 12 - P2) Comp, w którym podmiot ten wskazał, że „potwierdzamy, że w ramach zakresu wykonywanych podczas realizacji ww. umowy prac, Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. faktycznie dostarczała do Zamawiającego i brała udział w instalacji serwerów i macierzy dyskowych o wartości przekraczającej kwotę 5 min złotych brutto.”; (dowód nr 13 - P3) Coig, który oświadczył, że „potwierdzamy, że w ramach wykonania zamówienia, Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. wspólnie z COIG S.A., dostarczyła do Zamawiającego oraz zainstalowała serwery i macierze dyskowe o wartości przekraczającej kwotę 5 min złotych brutto”. Uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił również Protokoły odbiorów (dowód nr 16 - P6). Uwzględniając powyższe ustalenia Izba wskazuje, że nie doszło do naruszenia podnoszonego przez Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez Zamawiającego. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że oświadczenie jakie zostało zawarte w złożonym Wykazie usług w pozycji 3 nie wprowadziło Zamawiającego w błąd, nie spowodowało u Zamawiającego mylnego przeświadczenia o wykazaniu spełnienia przez uczestnika postępowania odwoławczego warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na podstawie dokumentów przedstawionych w poczet materiału dowodowego wywieść należy, że Enigma realizowała w referencyjnym zamówieniu dostawę wraz z instalacją serwerów i macierzy. Izba dostrzega, że zarówno Umowa Konsorcjum (D1) oraz załączniki do umowy zostały przez Strony tej umowy zawarte przed podpisaniem Umowy z dnia 28 lutego 2017 roku (D2), tym samym również przed faktyczną realizacją tej umowy. W Umowie Konsorcjum, którą w poczet materiału dowodowego przedstawił Odwołujący, zawarto poza postanowieniami odnoszącymi się do podziału zadań również postanowienia, że strony zobowiązują się do udzielania sobie nawzajem wszelkiej uzasadnionej pomocy i wsparcia w wykonywaniu zamówienia na każdym etapie realizacji zamówienia (§ 2 ust. 3), zobowiązały się również, w przypadku gdy oferta zostanie wybrana, do współpracy w celu należytej i terminowej realizacji zamówienia (§ 5 ust. 1). Treść złożonych oświadczeń (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 P13) potwierdzają, że Enigma wspólnie z Coig dostarczała i instalowała serwery i macierze oraz faktycznie dostarczała do zamawiającego i brała udział w instalacji serwerów i macierzy dyskowych wraz z Comp. Izba zaznacza, że zgodnie z przedstawionymi przez Odwołującego załącznikami do Umowy Konsorcjum (D1) zakres zadań jakie wykonała w realizacji zamówienia Enigma, zgodnie ze złożonymi oświadczeniami Coig i Comp(dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13) uległ zmianie, a Enigma podjęła dodatkowe zadania nieokreślone Umową Konsorcjum (tak zainstalowanie serwerów i macierzy). W żaden sposób nie można kwestionować takiej możliwości w działaniu Enigmy, nie czynił tego również Odwołujący poprzestając na stwierdzeniu nie sposób uwierzyć, że Enigma realizowała zadania, które nie są określone w umowie. Jednakże wiara Odwołującego w określone działania czy zachowania pomiędzy innymi podmiotami gospodarczymi nie podlega ocenie w kontekście postawionych zarzutów odwołania, dla oceny których niezbędne jest ich udowodnienie. Oświadczenia (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13) zastały złożone po zakończeniu realizacji Umowy z dnia 28 lutego 2017 roku (D2), tym samym odnoszą się do faktycznego i realnego zakresu realizacji tej umowy, a nie jedynie planowanych przez strony Umowy Konsorcjum (D1). Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która wymuszałaby na stronach Umowy Konsorcjum dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie postanowień tej umowy bądź załączników do tej umowy, jak również żadnego argumentu jaki prowadziłby do wniosku, że uczestnik postępowania odwoławczego obowiązany był do przedstawiania Zamawiającemu dokumentów Umowy konsorcjum ze zmianami. W ocenie Izby odniesienie do § 2 załącznika nr 1 do Umowy Konsorcjum (D1) i rozróżnianie przez Odwołującego użytych tam pojęć „dostawy” w kontekście oświadczenia Comp (dowód nr 12-P12) nie daje się tłumaczyć w taki prosty sposób jak zrobił to Odwołujący, że pojęcie „dostawy” przez Enigmę z § 2 Umowy Konsorcjum to „przewiezienie” i w tym duchu należy wykładać oświadczenie Comp. Po pierwsze nie można w ocenie Izby tożsamych pojęć, w jednym postanowieniu Umowy Konsorcjum interpretować różnie, a po drugie nie można im przypisywać znaczenia jakie nie zostało zdefiniowane w tej umowie odmiennie dla tych samych pojęć. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że złożone przez uczestnika postępowania oświadczenia (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13) potwierdzają faktyczny stan zrealizowanego zamówienia i faktyczne wykonanie jego zakresów przy udziale określonych w tych oświadczeniach podmiotów. Jednocześnie stan ten potwierdzają Protokoły odbiorów (dowód nr 16 - P6) określające zakres realizacji korelujący ze złożonymi oświadczeniami (dowód nr 12-P12 i dowód nr 13 - P13). Izba zaznacza w tym miejscu, że z ustawa Pzp, jak również akty wykonawcze do ustawy nie określają innego niż wykaz wykonanych usług dokumentu, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożyć winien wykonawca. Również z wyroku C-387/14 nie sposób wywodzić takiego obowiązku. Tym samym Zamawiający oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu mógł dokonać jedynie dokonując oceny złożonego oświadczenia w Wykazie usług. Regulacje ustawowe w art. 23 ust. 5 ustawy pozwalają Zamawiającemu na określanie szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunków kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (art. 22b ust. 1 ustawy). Natomiast w zakresie doświadczenia nabytego w „konsorcjum” i wykazywanego przez jednego tylko wykonawcę w kolejnych postępowaniach brak jest regulacji ustawowych. Jednakże nie oznacza to, że oświadczenia w tym zakresie nie są składane. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie zawarł w SWIZ żądanych szczególnych unormowań, zgodnych z ustawą, co do sposobu wykazywania doświadczenia pozyskanego w konsorcjum. Wydaje się zasadnym, że wykonawca w Wykazie usług winien był wskazać takie okoliczności, jednakże ocenie podlegają dokumenty złożone zgodnie z SWIZ i instrukcją ich złożenia. Izba zaznacza, że ocenie podlegają oświadczenia i nie można pomijać faktu złożenia tych oświadczeń, nie są one przecież składane jedynie dla samego ich złożenia. Odwołujący jak również Zamawiający nie mieli żadnych problemów, w oparu o złożone oświadczenia, w zidentyfikowaniu podmiotu, który wykazuje swoje doświadczenie pozyskane w ramach podanego w pozycji 3 Wykazu usług zrealizowanego zamówienia. Złożone oświadczenie w Wykazie usług podlegało ocenie Zamawiającego, natomiast w obliczu zgromadzonego materiału dowodowego stwierdzić należy, że dokonana przez Zamawiającego ocena oświadczenia był prawidłowa. Za niezasadne i niepotwierdzone, mając na uwadze powyżej zawartą argumentację Izba uznała zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy oraz art. 26 ust. 4 ustawy. Izba wskazuje, że główny zarzut odwołania naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy zmierzał do wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na podanie przez uczestnika postępowania odwoławczego nieprawdziwych informacji, jednakże zarzut ten się nie potwierdził. Odwołujący uzasadniając konieczność wezwania do złożenia wyjaśnień odniósł się jedynie do złożonej referencji w zasadzie pomijając samo oświadczenie złożone w Wykazie Usług, które zawsze musi być odnoszone do ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu, jak również nie wykazał jakichkolwiek podstaw do takiego wezwania. Samo odniesienie się do treści złożonej referencji nie jest wystarczające, bowiem referencja to dokument pochodzący od podmiotów zewnętrznych, a jego treść kształtowana jest właśnie przez ten podmiot i nie sposób z tego wywodzić negatywnych skutków dla wykonawcy składającego taką referencję. Natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w zasadzie nie został przez Odwołującego uzasadniony jakąkolwiek argumentacją, jednocześnie nie sposób uznać za taką argumentację stanowiska Odwołującego poczynionego w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy, bowiem wzajemnie się one muszą wykluczać, z uwagi na to, że w przypadku stwierdzenia zaistnienia faktycznych podstaw wykluczenia w oparciu o ww. podstawy prawne ugruntowaną w orzecznictwie jest niemożliwość skutecznego uzupełnienia dokumentów w tym zakresie i tym samym konwalidacji czynności wykonawcy. W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Simplicity z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w poz. 4 wykazu usług i wprowadzenia Zamawiającego w błąd, że Simplicity spełnia określony w pkt VI 1.1).1.3 SWIZ warunek ubiegania się o zamówienie, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego wykazu usług poświadczającego spełnienie ww. warunku ubiegania się o zamówienie - Izba uznała zarzuty za niezasadne. Izba ustaliła w oparciu o zgromadzone akta sprawy odwoławczej, że zgodnie z SIWZ pkt VI 1.1).1.3 o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej: 1(jednej) dostawy, wraz z instalacją, infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN, której wartość była nie mniejsza niż 2 000 000,00 zł (dwa milionów złotych). Uczestnik postępowania odwoławczego za pismem z dnia 23 kwietnia 2019 roku przedstawił na tą okoliczność Wykaz usług i w pozycji 4 wskazał dostawa, wraz z instalacją, infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia tj. Protokół Przejęcia-Przekazania z dnia 12 października 2017 roku. Z przedstawionych w aktach sprawy dokumentów jak i złożonych dowód - zarówno przez Odwołującego jak i uczestnika postępowania odwoławczego - wynika następujący stan faktyczny sprawy: Zgodnie z Protokołem przejęcia - przekazania z dnia 12 października 2017 roku wykonawcy dostarczyli: Urządzenie IP Krypto wraz z oprogramowaniem, licencjami oraz gwarancją (dokument w aktach sprawy). Zgodnie z dopuszczonym dowodem z okazania na ekranie monitora komputera - z którego to okazania odnotowano w Protokole rozprawy informacje istotne wskazane przez uczestnika postępowania odwoławczego - Protokółu Przyjęcia nr 111/KK/2017 z dnia 12 października 2017r. Enigma, w referencyjnym zamówieniu dostarczyła urządzenie CompCrypt ETA-MIL 100Z. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia „Dostawa urządzeń kryptograficznych wraz z usługą wdrożenia i szkolenia”, Nr sprawy 17/4/46/17 (dowód nr 3) złożony przez Odwołującego, załącznik nr 4 do SIWZ część A pkt 1 Zamawiający w trakcie postępowania urządzenie to określił jako IP Krypto w opisie przedmiotu zamówienia. W dokumencie z dnia 4 czerwca 2019 roku (dowód nr 14 - P4) oraz w karcie katalogowej (dowód nr 15 - P5) Enigma oświadczyła, że jest producentem urządzenia szyfrator CompCrypt ETA-MIL100Z. Izba wskazuje, że na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego w ramach realizacji referencyjnego zamówienia wskazanego w Wykazie Usług w pozycji 4 uczestnik postępowania odwoławczego wykazał, że wykonawcy wspólnie realizujący zamówienie (Enigma i Comp) dostarczyli urządzenie CompCrypt ETA-MIL 100Z, a nie IP-Krypto. Izba wskazuje, że argumentacja zawarta w odwołaniu odnosi się do urządzenia IP-Krypto, a nie tego, które faktycznie zostało dostarczone w ramach referencyjnej usługi wskazanej przez uczestnika postępowania odwoławczego w pozycji 4 Wykazu Usług. Odwołujący do protokołu oświadczył, że dowody nr 9 i 10 złożone przez Odwołującego w obliczu dowodu z okazania (dowód nr 16) stały się bezprzedmiotowe. W ocenie Izby brak prawidłowego zidentyfikowania przez Odwołującego urządzenia jakie faktycznie zostało dostarczone w ramach ww. usługi referencyjnej prowadzi do wniosku, że zarzuty jakie postawił Odwołujący stają się bezprzedmiotowe. Uwzględnienie podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie argumentacji przy uwzględnieniu informacji o faktycznie dostarczonym urządzeniu tj. CompCrypt ETA-MIL 100Z sprowadzają się w zasadzie do przedstawienia nowej, niezwartej w odwołaniu argumentacji faktycznej, która nie była znana Zamawiającemu i uczestnikowi postępowania odwoławczego do czasu rozprawy. Zaznaczyć należy, że to właśnie argumentacja merytoryczna, czyli odnosząca się do istoty sprawy stanowi uzasadnienie faktyczne podnoszonych naruszeń w zakresie poszczególnych przepisów i jest niezbędna dla oceny podniesionego zarzutu. Przedstawienie na rozprawie danej argumentacji merytoryczne nie może być poczytywane za uzupełnienie postawionych zarzutów, bowiem nie prowadzi ono do dowodzenia czegoś co już zostało wykazane, lecz do wykazania faktów, które na moment złożenia odwołania nie były podane. Uznanie argumentacji Odwołującego prowadziłoby do przywrócenia Odwołującemu terminu na przedstawienie dodatkowych, nowych zarzutów, co jest niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie odwołania jest nieprzywracany. Odwołujący przy dołożeniu należytej staranności miał możliwość zidentyfikowania faktycznie dostarczonego urządzenia w ramach referencyjnej usługi i ewentualnie kwestionowania takiego urządzenia - lecz tego nie uczynił. Izba również nie może na zasadzie analogii przyjmować argumentacji z odwołania w odniesieniu do innego, nieujętego w odwołaniu urządzenia. Z uwagi na powyższe za bezprzedmiotowe dla rozpoznania podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała pozostałe poza wymienionymi wcześniej dowody złożone w sprawie tj. dowód nr 4 (D4) - Umowa 39/Z/2017 z dnia 21 września 2017 roku, dowód nr 5 (D5) Opinia dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Systemu Elektronicznej Poczty Policji (SEPP) przygotowana przez Pana dr hab.inż. Andrzeja Zalewskiego, dowód nr 7 (D7) - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2017/S 177-362171, dowód nr 8 (D8) - Instrukcja obsługi piekarnika elektrycznego do zabudowy, dowód nr 9 (D9) - wydruk ze strony internetowej artykułu „Polskie rozwiązania stosowane w ochronie informacji niejawnych posiadające certyfikaty SKW lub ABW.”, dowód nr 10 (D10) - wydruk ze strony internetowejwww.zawszeczujni.pl zestawienia tabelarycznego Certyfikatów Ochrony Kryptograficznej oraz Certyfikatów Ochrony Kryptograficznej. Izba oddaliła również - zmodyfikowany przez Odwołującego w trakcie rozprawy - wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego o specjalności informatyka na okoliczność ustalenia czy urządzenie CompCrypt ETA-MIL 100Z wraz z oprogramowaniem są „urządzeniami infrastruktury sieciowej IT urządzenia sieci LAN”. Izba wniosek ten oddaliła z uwagi na to, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił na ocenę podniesionego zarzutu. W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. 2016, poz. 1126 z późn. zm.) poprzez zaniechanie wezwania Simplicity do złożenia prawidłowego dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Simplicity zdolności ekonomicznej i finansowej opisanej w pkt VI. 1.3) SIWZ - Izba zarzuty uznała za niezasadne. Izba ustaliła w oparciu o zgromadzone akta sprawy odwoławczej, że w postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2019 roku wezwał uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzających wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Uczestnik postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, za pismem z dnia 6 maja 2019 roku przedstawił Zaświadczenie Banku o zdolności kredytowej z dnia 30 kwietnia 2019 roku. Odwołujący kwestionuje dokument Zaświadczenie Banku o zdolności kredytowej z dnia 4 marca 2019 roku złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego za pismem z dnia 23 kwietnia 2019 roku w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 kwietnia 2019 roku W ocenie Izby tak ustalony stan faktyczny pozwala na dokonanie oceny i stwierdzenie, że Odwołujący kwestionuje w postępowaniu dokument, który sam Zamawiający uznała za niewłaściwy i w trybie ustawowym nakazał jego uzupełnienie, które nastąpiło. Tym samym kwestionowany przez Odwołującego dokument w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, choć istnieje, to ma znaczenie jedynie historyczne a jego treść nie podlega już ocenie, bowiem dokument ten został zastąpiony już innym. Podobinie, jak w powyżej rozpoznawanym zarzucie brak prawidłowej identyfikacji dokumentu, co do którego zostały postawione zarzuty odwołania, powoduje bezzasadność podniesionych w odwołaniu zarzutów. Niezależne od podnoszonej argumentacji faktycznej w odwołaniu i tożsamości w zaświadczeniach bankowych kwestionowanych przez Odwołującego treści Izba nie może rozszerzać zakresu stawianego zarzutu na dokumenty niekwestionowane przez Odwołującego, które w odwołaniu mają status aktualnych (w znaczeniu dokumentów złożonych i podlegających ocenie). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ 36 …

…Sygn. akt KIO 1091/19 KIO 1161/19 WYROK z dnia 10 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1091/19); B. w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1161/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Województwo Podkarpackie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1091/19, KIO 1161/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1091/19) i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie w jakim zastrzegli oni: Załącznik nr 3A, 3B i 3C do Formularza ofertowego; 2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1161/19); umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim zamawiający uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego modułu krosowniczego, z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego niniejszego zarzutu (sygn. akt KIO 1161/19); 3. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1091/19 obciąża zamawiającego; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19 obciąża odwołującego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołań; 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Podkarpackiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpłaconą tytułem wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1091/19; 3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Województwa Podkarpackiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania w sprawie sygn. akt KIO 1161/19 poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1091/19 KIO 1161/19 Województwo Podkarpackie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie działające w imieniu: Województwa Podkarpackiego, Rzeszów; Powiatu Bieszczadzkiego, Ustrzyki Dolne; Powiatu Brzozowskiego, Brzozów; Powiatu Dębickiego, Dębica; Powiatu Jarosławskiego, Jarosław; Powiatu Kolbuszowskiego, Kolbuszowa; Powiatu Leskiego, Lesko; Powiatu Leżajskiego, Leżajsk; Powiatu Lubaczowskiego, Lubaczów; Powiatu Łańcuckiego, Łańcut; Powiatu Mieleckiego, Mielec; Powiatu Niżańskiego, Nisko; Powiatu Przemyskiego, Przemyśl, Powiatu Przeworskiego, Przeworsk; Powiatu Ropczycko-Sędziszowskiego, Ropczyce; Powiatu Rzeszowskiego, Rzeszów; Powiatu Sanockiego, Sanok; Powiatu Stalowowolskiego, Stalowa Wola; Powiatu Strzyżowskiego, Strzyżów; Miasta Krosno, Krosno; Miasta Przemyśl, Przemyśl; Miasta Rzeszów, Rzeszów; Miasta Tarnobrzeg, Tarnobrzeg - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa w województwie podkarpackim Systemu Informacji Przestrzennej (PSIP) realizowanego w ramach RPO WP na lata 2014-2020", oznaczenie sprawy: (dalej „postępowanie” lub „zmówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 19 października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 202-458448. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum Comarch Polska S.A., COMP S.A.”), w dniu 13 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1091/19), w dniu 21 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1161/19). Wnosząc odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1091/19 odwołujący podnosił niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na braku udostępnienia informacji, niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako “przystępujący” lub “Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o.”) tj. Załącznika nr 3A do Formularza Ofertowego; Załącznika nr 3B do Formularza Ofertowego w zakresie wykazu oferowanego sprzętu; Załącznika nr 3C do Formularza Ofertowego w zakresie wykazu oferowanego oprogramowania bazodanowego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: udostępnienia odwołującemu Załącznika nr 3A, 3B i 3C do Formularza Ofertowego załączonego przez Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. do oferty. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wtoku prowadzonego postępowania przystępujący, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzegł między innymi informacje zawarte w Załączniku 3A, dotyczące oświadczenia, czy rozwiązanie spełnia określoną funkcjonalność, jak również w Załączniku 3B i 3C, dotyczące oferowanego sprzętu i oprogramowania bazodanowego, przy czym nie wykazał, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że wyżej wymienione informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś zważywszy na kształt SIWZ informacje te nie mogą stanowić takiej tajemnicy. Odwołujący podnosił, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie udowodniło, że zastrzeżone informacje w zakresie tego, oczy oferowane rozwiązanie spełnia określone funkcjonalności oraz wykazu oferowanego sprzętu i oprogramowania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Twierdzenia przystępującego są gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. W zastrzeżeniu nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przytoczono definicję tajemnicy, a także wskazano na informacje, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te są ogólne, stosowane zapewne standardowo w postępowaniach i nie przystosowane do niniejszego przetargu, bowiem w ich treści Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. wskazuje np. że za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje w zakresie wykazu usług, dostaw lub robót budowlanych obrazujących aktywność wykonawcy na runku, a tych informacji nie zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. zbiorczo uzasadniło konieczność zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w Załączniku nr 3A, 3B i 3C do oferty. Lakonicznie wskazało w uzasadnieniu, że oferty wykonawców nie muszą być identyczne i mogą być różne sposoby spełnienia wymagań zamawiającego. Nie do końca można zgodzić się z tym twierdzeniem. Zamawiający szczegółowo sprecyzował wymagania w tym postępowaniu, w szczególności funkcjonalności które ma spełniać oferowane rozwiązanie, wymogi dotyczące sprzętu i dostarczanego oprogramowania bazodanowego w taki sposób, że nie pozostawił wykonawcom pełnej swobody co do wyboru dostarczanego sprzętu wraz z oprogramowaniem. Zamawiający wyraźnie określił czego oczekuje, wykonawcy mieli to jedynie zaoferować. W dalszej kolejności Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. wskazało, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności - przy czym nie wskazało, jakie działania zostały podjęte w celu zachowania tych informacji w poufności, nie przedstawiło żadnych dowodów. Dopiero na końcu dokumentu, skrótowo odwołuje się do wewnętrznych procedur bezpieczeństwa obowiązujących w przedsiębiorstwie. Przy czym samo wskazuje, że wewnętrze procedury bezpieczeństwa odnoszą się do informacji wskazanych w pkt 1-3 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. informacji dot. podmiotu udostępniającego zasoby, podwykonawcy, wykazu osób), tak więc teoretycznie nie znajdują zastosowania do pkt 4 uzasadnienia tajemnicy, odnoszącego się do Załącznika 3A, 3B i 3C. Nawet jeżeli uznać, że powyższe pominięcie pkt 4 jest omyłką pisarską, to tylko wskazuje na to jak niedbale zostało sporządzone przez Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej zatem zamawiający powinien ze szczególną uwagą zweryfikować uzasadnienie zastrzeżenia tej tajemnicy, czego zaniechał. Nadto, przeciwnie do twierdzeń Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o., informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są dostępne publicznie, zwłaszcza jeżeli chodzi o specyfikację i parametry sprzętu i oprogramowania bazodanowego - wszystkie te informacje można znaleźć na stronach internetowych i w katalogach producentów. Informacje te są łatwo dostępne nie tylko osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, ale każdej osobie która będzie chciała się zapoznać ze specyfikacją określonego sprzętu czy oprogramowania bazodanowego. Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. w uzasadnieniu wskazywało, że „przedstawiona w ww. dokumencie koncepcja doboru technologii, właściwego oprogramowania wraz z licencjami jest wynikiem wieloletniej wiedzy i doświadczenia gromadzonych w przedsiębiorstwie wykonawcy". Tymczasem z doświadczenia wykonawcy nie wynika gospodarczy charakter informacji. Każdy bowiem wykonawca, przedstawiając koncepcję doboru techniki i właściwego oprogramowania z licencjami, korzysta ze swojej wiedzy i zgromadzonego doświadczenia. Koncepcja taka nie ma charakteru autorskiego a jedynie profesjonalny, jaki wymaga się od każdego podmiotu uczestniczącego w postępowaniu. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nadto wskazało, że: „Poznanie przez podmioty konkurencyjne w, stosunku do wykonawcy oferty w przedmiotowym zakresie może spowodować utratę przewagi konkurencyjnej w kolejnych postępowaniach i utrudnić lub nawet uniemożliwić przystępującemu zdobywanie kolejnych zamówień. Tym samym zastrzeżone informacje przejawiają dla wykonawcy wymierną wartość gospodarczą. Z powyższym stwierdzeniem odwołujący także się nie zgadzał. Nie sposób uznać, aby ujawnienie tych informacji miało spowodować rzekomą utratę przewagi konkurencyjnej przystępującego w kolejnych (innych) postępowaniach i zdobywaniu kolejnych (innych) zamówień. Skoro bowiem oferty wykonawców zawierały dobór produktów dopasowany do konkretnych potrzeb zamawiającego w postępowaniu, to nie jest możliwe aby wykorzystać dany dobór sprzętu i oprogramowania w innych postępowaniach prowadzonych przez inne podmioty, zwłaszcza mając na względzie specyfikę niniejszego postępowania (jest to bardzo duży projekt, obejmujący województwo i 23 jednostki samorządu terytorialnego). Poza tym, w niniejszym postępowaniu nawet gdyby oferta Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. została odrzucona, to inni wykonawcy nie mogą przecież zmienić swojej oferty i zaoferować innego sprzętu czy oprogramowania. Zestawienie sprzętu i oprogramowania bazodanowego, skompletowanego na podstawie szczegółowych wymagań w konkretnym postępowaniu nie może mieć obiektywnie żadnej wartości gospodarczej zestaw wymagań stworzony został przez zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania i wykonawcy składali swoje oferty w tym konkretnym postępowaniu. Nie ma mowy o ewentualnej możliwości wykorzystania tych materiałów np. w innym projekcie (tak też Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z dnia 5 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2652/17). Zdaniem odwołującego z treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wprost wynika, że w zasadzie jedynym celem zastrzeżenia wskazanych informacji jest pozbawienie innych wykonawców możliwości powzięcia wiedzy, jakie rozwiązania oferuje Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o., a w konsekwencji - uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji złożonej przez niego oferty. Odwołujący wskazał, że to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez ustawodawcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem wykonawca jest zobowiązany wykazać wszystkie przesłanki zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej wraz z pismem zawierającym informacje chronione, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega uzupełnieniu (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2673/18). Mając na względzie, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, że zastrzeżone informacje w zakresie objętym odwołaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający mając na uwadze treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, powinien te informacje odtajnić. Odwołujący podkreślał, że w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie odniosło się w sposób merytoryczny do uzasadnienia konieczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w Załączniku nr 3A do oferty. Utajniono oświadczenie, czy oferowane rozwiązanie spełnia określone przez zamawiającego wymagania. Dla odwołującego niezrozumiałym jest w jaki sposób ta informacja miałyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacja ta zawiera oświadczenie czy oferowane rozwiązanie posiada rozwiązania wprost wskazane przez zamawiającego, przy czym część z nich oferowane rozwiązanie musiało obowiązkowo posiadać. Zgodnie bowiem z brzmieniem SIWZ, zamawiający wymagał, aby oferowane przez wykonawcę oprogramowanie spełniało minimalne wymagania funkcjonalne określone w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) - dalej „OPZ” i oznaczone jako „W". Zamawiający wskazał, że odrzuci te oferty, które nie spełniają wszystkich minimalnych wymagań zawartych w Załączniku 3A do Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ jako nieodpowiadające treści SIWZ. Z powyższego wynika, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. musiało oświadczyć, że deklaruje istnienie funkcjonalności oznaczonych jako „W". Nadto sama informacja, że oferowane rozwiązanie posiada określone funkcjonalności nie spełnia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno uznać, że ma ona charakter technologiczny, techniczny lub inny posiadający wartość gospodarczą - nie ma tutaj ujawnienia informacji, które wskazują w jaki sposób te funkcjonalności są realizowane czy też w jaki sposób je skonstruowano w rozwiązaniu. Informacja ta polega jednie na wskazaniu, czy rozwiązanie spełnia daną funkcjonalność. Oświadczenia zawarte w Załączniku nr 3A do oferty mają znaczenie przede wszystkim dla punktacji rozwiązania wykonawców w ramach kryterium funkcjonalności. Nade wszystko należy mieć na uwadze, że punktacja ofert powinna być jawna, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając między innymi punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższy przepis nakłada zatem na zamawiającego obowiązek nie tylko podania punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny oraz punktacji łącznej, ale również obowiązek wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Z tego należy wnioskować, iż zamawiający winien wskazać konkretne zapisy SIWZ dotyczące zasad oceny ofert oraz okoliczności, które wpłynęły na wysokość przyznanej punktacji. Innymi słowy mówiąc, z uzasadnienia faktycznego musi wynikać, dlaczego wykonawca uzyskał daną punktację. Uzasadnienie ma ochronić wykonawców przed niewiedzą co do tego, jakie okoliczności stoją za działaniem zamawiającego. Odwołujący nie wie, w jaki sposób zamawiający miałby spełnić obowiązek wynikający z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp i podać wykonawcom uzasadnienie faktycznie i prawne przyznanej ofercie Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. punktacji w zakresie kryterium funkcjonalności, skoro oświadczenia o spełnianiu określonych punktowanych funkcjonalności zostały utajnione. W odniesieniu do utajnienia przez przystępującego informacji dotyczących oferowanego sprzętu i oprogramowania bazodanowego, zawartych w Załączniku nr 3B i 3C do oferty w pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał dostarczenia sprzętu i oprogramowania bazodanowego o ściśle oznaczonych parametrach i funkcjonalnościach. Wybór odpowiedniego sprzętu i oprogramowania był ograniczony, zaś wykonawcy nie mieli swobody w jego oferowaniu. Co więcej, w niektórych miejscach OPZ zawierał takie wymogi, że mogło je spełnić tylko jedno rozwiązanie. Dla przykładu - w ramach specyfikacji Silnika bazy w rozdziale 7.4 OPZ zamawiający wymagał dostarczenia bazy danych wraz z szeregiem rozszerzeń. Specyfika tych rozszerzeń nie podaje w wątpliwość, że zamawiającemu chodzi o bazę danych (oprogramowanie bazodanowe) Oracle w wersji Enterprise Edition. Wykonawcy nie mieli żadnej swobody w wyborze dostarczanej bazy danych. Zamawiający w dokumentacji przetargowej konkretnie wskazał, jakie funkcjonalności i konkretne szczegółowe wymogi ma spełniać oferowane rozwiązanie w zakresie oprogramowania bazodanowego, Opis ten jest na tyle szczegółowy i posiada szereg wymogów technicznych wobec oprogramowania bazodanowego, że należy stwierdzić, iż zamawiający już dokonał wyboru oprogramowania bazodanowego, a wykonawcy mieli jedynie je zaoferować. Doboru sprzętu i oprogramowania bazodanowego, pasującego do wskazanych szczegółowo wymagań przez zamawiającego nie można uznać za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie można mu przypisać żadnej wartości gospodarczej. Sam dobór przez wykonawcę rozwiązań, które spełniają ściśle wskazane przez zamawiającego minimalne parametry, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. W takim doborze nie sposób doszukiwać się unikalnych bądź autorskich koncepcji czy know-how, wymagających szczególnej ochrony poprzez utajnienie tego doboru. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, że utajnione informacje w tym zakresie mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazywał, że w Załączniku nr 3B do oferty, część wypełniana przez wykonawców, obejmuje jedynie dane dotyczące producenta, modelu i wersji. Taka specyfikacja techniczna produktów oferowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ogólnodostępna. Informacje o charakterze technicznym są bowiem powszechnie dostępne do wiadomości publicznej na stronach internetowych producentów danego sprzętu i w katalogach producentów. Nadto, co w jego ocenie wymaga wskazania, na podstawie udostępnionych przez zamawiającego parametrów minimalnych, można domniemywać i wnioskować, jakie urządzenia spełniają poszczególne parametry i jakie mogłyby być zaoferowane przez wykonawców w toku niniejszego postępowania. Informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta (czy określone modele) na rynku dostaw sprzętu informatycznego i oprogramowania, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia tego rodzaju działalności. Wykonawcy w toku postępowania oferowali sprzęt gotowy, zakupiony u producentów. Co więcej, rozwiązania te są typowe i powszechnie dostępne. W związku z tym, nie można mówić o ziszczeniu się przesłanki, zgodnie z którą informacje na temat zaoferowanego sprzętu miałyby wartość gospodarczą. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie mogło skutecznie zastrzec informacji dotyczących producenta sprzętu, modelu i wersji. Dysponentem takich informacji są bowiem producenci sprzętu, nie zaś wykonawca. Skoro zaś producent nie obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o typie/modelu, nazwie czy wersji oferowanych urządzeń, to wykonawca powołując się na tajemnicę własnego przedsiębiorstwa, nie ma podstaw do zastrzegania jako takich powyższych informacji, zwłaszcza mając na uwadze zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak też Izba w wyroku z dnia 5 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 851/15). Analogicznie sytuacja wyglądaj jeżeli chodzi o oprogramowanie bazodanowe będące przedmiotem zamówienia. To oprogramowanie, którego wykonawcy nie są twórcą, kupuje się je w wersji „pudełkowej” od producentów oprogramowania. Wykonawcy nie przedstawiali autorskich rozwiązań. Specyfikacje danego oprogramowania bazodanowego są powszechnie dostępne do wiadomości publicznej na stronach internetowych producentów danego sprzętu i w katalogach producentów. Niezależnie od powyższego, odwołujący podnosił, że od każdego z wykonawców ubiegającego się o udzielenie zamówienia wymaga się posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w doborze oferowanych produktów, co gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Owa wiedza i doświadczenie umożliwia wykonawcom odpowiednie przygotowanie oferty spełniającej wymagania zamawiającego i ewentualną realizację zamówienia. Wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu powinni wykazać się profesjonalizmem pozwalającym na odpowiedni dobór sprzętu i oprogramowania. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie udowodniło, że oferowane przez nie rozwiązanie zawiera specyficzne, dostępne tylko jemu rozwiązania organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, że informacje te są nieudostępnione publiczne i że podjęło ono działa w celu zachowania ich w poufności. W podsumowaniu odwołujący wskazał, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą liczyć się z tym, że postępowanie prowadzone jest jawnie, a zastrzeganie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa podlega ograniczeniom. Jawność postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. W tym samym postępowaniu (sprawa o sygn. akt KIO 1091/19) odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na odrzuceniu jego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, że treść złożonej przez odwołującego oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Uzasadniając podniesiony zarzut odwołujący wskazał, że w dniu 10 czerwca 2019 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty z uwagi na sprzeczność z SIWZ w zakresie parametrów technicznych sprzętu, oprogramowania 1 okablowania strukturalnego sieci LAN, wskazywanych w formularzu nr 3B, załączonym do oferty. W jego ocenie zamawiający błędnie uznał, że zaoferowane rozwiązania nie spełniają wymagań SIWZ, a także błędnie zakwalifikował niektóre z zaoferowanych przez odwołującego rozwiązań głównych jako inne rozwiązania szczególne i uznał, że te rozwiązania szczególne miałyby być niezgodne z SIWZ. Tymczasem, zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie numer 84 do SIWZ, wykonawcy obowiązani byli wskazywać w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego jedynie oferowane elementy główne. Odnosząc się kolejno do wykazu niezgodności oferty z treścią SIWZ, wskazywał co następuje. Zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowana przez odwołującego szafa rack nie jest zgodna z SIWZ. Odwołujący przywoływał treść pkt 1.1.15 OPZ (str. 55), w którym zamawiający wymagał dostarczenia 23 sztuk Szaf Rack o wskazanej specyfikacji. Zwracał uwagę na brzmienie zapisów OPZ, zgodnie z nim: „Wymagania dla każdej szafy: musi być dostosowana do zasilania z systemu 3- fazowego doprowadzonego do szafy 2 kablami o maksymalnym prądzie 32A, w odległości 1 mb od szafy". Podkreślał, że w OPZ nie było wymagania, aby listwa zasilająca była przystosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. To szafa rack miała być dostosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. W OPZ przy szafach rack w ogóle nie pojawia się słowo: listwa zasilająca. Nie ma takiego wymagania stawianego przez zamawiającego, aby listwa zasilająca (której parametry w ogólne nie są sprecyzowane w wymaganiu) była przystosowana do napięcia trójfazowego. Jedyna sugestia wskazująca na listwę znajduje się w punkcie 7 a mianowicie „20 wtyczek C13". Ale tam również nie pada wymaganie na listwę zasilającą. Zgodnie z OPZ, szafa miała być dostosowana do zasilania 3-fazowego. Zamawiający nie wskazał sposobu w jaki ma to być zrobione. Podkreślał, że OPZ nie obligował do zastosowania jednej listwy zasilającej z systemu 3-fazowego a jedynie, że szafa rack musi być dostosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. Nie oznacza to jednak, że w ramach zamówienia miała być zaoferowana jedna lista o zasilaniu 3-fazowym - takie rozumienie jest sprzeczne z brzmieniem OPZ i stanowi jego nadinterpretację. Efekt opisany w OPZ można, w ocenie odwołującego, osiągnąć stosując 3 listwy o zasilaniu 1-fazowym tak jak zaoferował to odwołujący. Taki sposób sprawia, że szafa rack jest zasilana prądem 3-fazowym i odpowiada SIWZ, bowiem wymaganie dostarczenia szafy do możliwości podłączenia dwutorowego zasilania 3- fazowymi kablami jest spełnione. Nadto nieprawdą jest, że zaoferowana listwa zasilająca nie jest przystosowana do pracy z obciążeniem 32A. Listwa zasilająca jest przystosowana do pracy z obciążaniem 32A, zgodnie z zapewnieniem producenta. To powoduje, ze wymaganie OPZ jest spełnione. Z uwagi na powyższe uznać należy, że spełnione zostało wymaganie SIWZ. Ponadto zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowana przez odwołującego klimatyzacja nie jest zgodna z SIWZ z uwagi na to, że nie ma możliwości monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiania o przekroczeniu temperatury. Nie jest prawdą, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Zaoferowana przez odwołującego klimatyzacja ma możliwość monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiana o przekroczeniu temperatury. Wynika to z informacji zawartej w dokumentacji technicznej klimatyzatora Fujitsu, pochodzącej od producenta. Odwołujący prezentował schematy obrazujące pracę urządzenia. Wyjaśniał, że oferowane rozwiązanie posiada sygnał wyjściowy, który informuje o pracy urządzenia. W przypadku pracy urządzenia, system jest włączony. W przypadku alarmowej temperatury załączany jest kolejny klimatyzator, oraz załącza się alarm. Tym samym, wobec wyjaśnień producenta, zaoferowane urządzenia mają możliwość monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiania o przekroczeniu temperatury, a co za tym idzie - treść oferty odwołującego jest zgodna z SIWZ. Bezpodstawne są, zdaniem odwołującego, również twierdzenia zamawiającego jakoby zaoferowane elementy modernizacji zasilania miały być sprzeczne z SIWZ. Odwołujący w tym zakresie podnosił, że nieprawdą jest, że zaoferowane urządzenie nie ma wymaganego wyposażenia elektrycznego (ochronnika przeciwprzepięciowego). Zaoferowane rozwiązanie posiada takowe wyposażenie, odwołujący jedynie nie wpisał w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego zastosowanego wyposażenia elektrycznego (ochronnika przeciwprzepięciowego), bo nie miał takiego obowiązku, jako że ochronnik przeciwprzepięciowy nie stanowi elementu głównego oferowanego rozwiązania. Odwołujący kierował się udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie numer 84: „Pytanie 84. Dotyczy Załącznik 3 b do formularza ofertowego. Zamawiający oczekuje w wierszu „Oferowany producent, model/ wersja" podania numerów katalogowych. Prosimy o potwierdzenie, że zamawiającemu chodzi o numer katalogowy elementu głównego. Prosimy o potwierdzenie jak ma być wypełnione przedmiotowe pole w przypadku gdy producent nie używa numerów katalogowych dla swoich produktów. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, wpisanie numeru katalogowego elementu głównego natomiast w przypadku braku numeru katalogowego należy wpisać brak". Tym samym w treści udzielonej odpowiedzi na pytanie zamawiający sam potwierdził, że w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego wykonawcy byli obowiązani wpisać tylko numer katalogowy elementu głównego. A contrario, wykonawcy nie musieli podawać numerów katalogowych elementów nie- głównych, pobocznych, mniej istotnych czy też „zaszytych/ włączonych" do elementu głównego. W OPZ zamawiający w pkt. 1.5.24 umieścił wymagania co do modernizacji zasilania. Główne wymagania zostały ujęte pod lit. a) - f). Następnie zamawiający odniósł się do szczegółowego zakresu prac i wymienił je w poszczególnych podpunktach. W drugim podpunkcie zamawiający wskazał, że szczegółowy zakres prac powinien obejmować „Zabudowę tablicy rozdzielczej dedykowanego zasilania odpowiednim dla danego obciążenia przewodem. Tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy oraz aparaturę zabezpieczającą, przeciwprzeciążeniową i przeciwzwarciową. Miejsce usytuowania tablicy musi zostać uzgodnione z zamawiającym. Planowane umieszczenie tablicy w pomieszczeniu serwerowni”. W szczegółowym planie prac zamawiający wymaga dostarczenia tablicy rozdzielczej i zabudowanie jej odpowiednim przewodem. Dopiero w dalszej kolejności wskazuje, ze tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy. Ochronnik przeciwprzepięciowy nie jest odrębnym urządzeniem, które ma dostarczyć wykonawca, jest częścią tablicy rozdzielczej (elementu głównego), Ochronnik nie został nawet wyspecyfikowany w OPZ - zamawiający wymaga jedynie by był „odpowiedni". Ochronnik przeciwprzepięciowy ma być odpowiednio dobrany i wbudowany w tablicę, nie jest on elementem głównym rozwiązania. Co za tym idzie, odwołujący nie musiał wskazywać go w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego. Wykonawca wskazał tylko te elementy, które uważał za stosowne (główne) w kontekście odpowiedzi na pytanie 84 i wymagań SIWZ odnośnie modernizacji zasilania. Ale to nie znaczy, że takowego elementu nie ma. Zwracał uwagę, że wymaganie na ochronnik przeciwprzepięciowy występuje w kontekście wymagania tablicy rozdzielczej, a takowy numer tablicy został umieszczony. Zamawiający, posiadając niepewność, powinien zadać odwołującemu pytanie czy ów element rozbudowy będący składowym elementem tablicy rozdzielczej został ujęty w ofercie. W formularzu ofertowym przy pozycji 25 znajduje się nadto oświadczenie, że „Wykonawca dostarczy wszystkie niezbędne materiały i podzespoły do wykonania sieci strukturalnej (kable, listwy, koryta, patchpanele, gniazda itp.) w standardzie odpowiednim dla spełnienia niżej wymienionych wymagań. Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek wykonania prac i dostawę wszystkich elementów niezbędnych do modernizacji zasilania, a wykonawca się do tego zobowiązał - w świetle odpowiedzi na pytanie nr 84 nie musiał wypisywać nie-głównych elementów modernizacji zasilania. Wobec ogólnego oświadczenia znajdującego się na końcu kolumny, na mocy którego odwołujący zobowiązał się do dostarczenia wszystkich niezbędnych materiałów i podzespołów do wykonania sieci strukturalnej oraz w świetle udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 84 uznać należy, że odwołujący nie był zobligowany do szczegółowego wykazywania drobnych elementów wchodzących w skład rozwiązania głównego. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Ochronniki przeciwprzepięciowe nie zostały wskazane w formularzu ofertowym i nie musiały być wskazywane. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Nadto, sam zamawiający wskazuje w opisie i stosuje zgodnie ze sztuką elektryczną zapis „Tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy”, nie podając konkretnie parametrów tego urządzenia. I jest to słuszne, bo aby ochrona przeciwprzepięciowa była skuteczna, musi być wykonana wielostopniowo (inaczej mówiąc kaskadowo). Bardzo istotnym jest dobór elementu i gdzie ten element zostanie zamontowany. Dlatego też przed dokonaniem właściwego doboru urządzeń należy dokonać kompleksowej oceny całości zagadnień z nią związanych, by uniknąć błędów projektowych oraz montażowych. Przy zasilaniu obiektów stosuje się trójstopniowy system ochrony przeciwprzepięciowej. Stanowią go ograniczniki przepięć typu 1, 2 i 3, zgodnie z normą PNEN 61643-11 (albo dawniej spotykane w naszym kraju oznaczenie klasy B, C i D, według DINVDE0675). W zapisach punktu 1.5.24 OPZ zostały podane jedynie założenia do modernizacji zasilania. OPZ nie precyzuje szczegółowo modernizacji zasilania w każdej lokalizacji. Nie zawiera schematów modernizacji ani nie przedstawia stanu faktycznego obecnego zasilania. Dlatego też odwołujący do realizacji przyjął pewną gamę ochronników przeciwprzepięciowych danego producenta tablicy rozdzielczej a do wyceny wybrał najdroższy możliwy do zastosowania w wymaganym rozwiązaniu. Ponadto zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane przez odwołującego okablowanie sieci LAN nie jest zgodne z SIWZ. Odwołujący wskazał, że zamawiający błędnie uznał, że kabel firmy Datwyler o numerze katalogowym 240149 został zaproponowany dla kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego, do którego odnoszą się wymagania wypunktowane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Kabel ten został zaproponowany jako kabel o parametrach technicznych, wykorzystywany do realizacji w ramach kabla przyłączeniowego (patchcordu). Zgodnie z zapisami 1.5.25. OPZ, pkt. 3. Kable i przewody, zamawiający wymagał dostarczenia okablowania poziomego oraz tzw. patchcorchów, czyli kabli przyłączeniowych. Wymagania te zamawiający doprecyzował następnie w tabelach. Należy zauważyć, że wymagania określone w OPZ dla okablowania poziomego i kabli przyłączeniowych są różne. Wymagania, na które powołuje się zamawiający w uzasadnieniu rzekomej sprzeczności treści oferty odwołującego z SIWZ dotyczą kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego. W stosunku do kabla przyłączeniowego nie ma takich wymagań. Zgodnie z punktem 1.5.25. OPZ zaoferowane przez odwołującego kable przyłączeniowe spełniają wymogi SIWZ. Również zaoferowane przez odwołującego okablowanie poziome spełnia wymogi SIWZ. Odwołujący nie wskazał jednakże w formularzu numeru seryjnego kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego, bo nie miał takiego obowiązku. Odwołujący kierował się udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie numer 84. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Kable miedziane nie zostały wskazane w formularzu ofertowym i nie musiały być wskazywane. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Zamawiający ponadto bezzasadnie uznał, że zaoferowane przez odwołującego okablowanie sieci LAN w zakresie posiadania uchylnej osłony przeciwkurzowej nie jest zgodne z SIWZ. Po pierwsze odwołujący wskazał, że zamawiający błędnie uznał, że moduł firmy Datwyler o numerze katalogowym 418070 został zaproponowany dla modułu przyłączeniowego. W ofercie odwołujący zaproponował ten moduł jako moduł RI-45 dla gniazda abonenckiego. Zamawiający w zakresie okablowania strukturalnego sieci LAN, ust. 1.5.25 pkt 4 OPZ - Elementy Montowania Kabli opisał: Moduły przyłączeniowe; Panel krosowy; Gniazda abonenckie. Osłona przeciwkurzowa była wymagana w przypadku modułów przyłączeniowych, gniazd abonenckich. Moduł firmy Datwyler o numerze katalogowym 418070 został przez odwołującego zaoferowany jako moduł RJ-45 dla gniazda abonenckiego, razem z rozwiązaniem objętym numerem katalogowym 418033 stanowiącym panel przedni Mosaic 45x45, które jest wyposażone w osłonę przeciwkurzową (kolorystyka owych osłon znajduje się u tego producenta pod innymi numerami katalogowymi, które ze względu na małą istotność nie zostały podane). Dodatkowo każdy moduł RJ-45 będzie wyposażony we wtykaną osłonkę przeciwkurzową o odpowiedniej kolorystyce. Wykonawca informuje jednak, że używanie dwóch zabezpieczeń przeciwkurzowych jest zbędną nadmiarowością i może być uciążliwe w użytkowaniu. Takie rozwiązanie spełnia, ponad zakładane wymogi SIWZ, odnośnie gniazd abonenckich. Dodatkowo zgodnie z innym wymaganiem punktu 1.5.25 Okablowanie strukturalne sieci LAN - 272 punkty Zamawiający wymaga: „W celu zagwarantowania jak najwyższych marginesów pracy i zapasów parametrów transmisyjnych nie dopuszcza się rozwiązań złożonych z elementów różnych producentów, (tj. kabla, gniazd, kabli krosowych, itp.)". Dlatego też że względów technicznych i możliwości konfiguracyjnych producenta, panel przedni Mosaic 45x45 i moduł RJ-45 zostały dobrane tak, aby spełnić razem wszystkie wymagania zamawiającego. Po drugie, odwołujący nie wpisał zastosowanego szczegółowych parametrów uchylnej osłony przeciwkurzowej (wraz z kodowaniem kolorem) w odniesieniu do modułu przyłączeniowego, bo nie miał takiego obowiązku, co nie oznacza, że tych osłon nie ma. Odwołujący kierował się udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie numer 84. Odwołujący wywodził, że w istocie moduł przyłączeniowy i panel krosowniczy stanowi dopiero element główny którym jest moduł krosowniczy, jednakże ze względu na fakt, że moduł krosowniczy nie ma swojego odrębnego numery seryjnego, to odwołujący wybrał panel krosowniczy jako najbezpieczniejszy do specyfikacji element główny tego zestawu, który został opisany numerem katalogowym 418021. Moduł przyłączeniowy nie był wymieniony w załączniku 3B do oferty ze względu na odpowiedź na pytanie 84. Wykonawca jednakże zobowiązał się do dostarczenia wszelkich odpowiednich elementów, zgodnie ze specyfikacją; producent Datwyler posiada bowiem w swej ofercie odpowiednie elementy dla spełnienia wymagania. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Osłony przeciwkurzowe nie zostały wskazane w formularzu ofertowym w odniesieniu do modułu przyłączeniowego i nie musiały być wskazywane. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Odwołujący podnosił ponadto, że zamawiający bezzasadnie uznał, że treść oferty odwołującego jest sprzeczna z SIWZ, ponieważ zaoferowany moduł krosowniczy nie umożliwia metody klasyfikacji komponentów de-embedded oraz re-embedded. Odwołujący wskazywał zapisy SIWZ, z których wynikały wymagania w zakresie modułu krosowniczego. Zamawiający zarzucił odwołującemu, że zaproponowany moduł krosowniczy firmy Datwyler o numerze katalogowym 418021 nie umożliwia metody klasyfikacji komponentów de- embedded oraz re-embedded, co było wymagane w OPZ. Tymczasem wskazany przez odwołującego w ofercie element jest jedynie jednym z dwóch elementów, które jako całość można nazwać modułem krosowniczym, a mianowicie - jest to panel krosowy. Do panelu krosowego nie ma wymagania zgodności z normami okablowania strukturalnego, uwzględniającymi również metodę klasyfikacji komponentów De-embedded oraz Reembedded. To wymaganie nie dotyczy samego panelu krosowego (mimo że formalnie dotyczy modułu krosowniczego). Poniższe wymaganie może jedynie dotyczyć drugiego elementu modułu krosowniczego tj. modułu przyłączeniowego. Moduł przyłączeniowy, jako element niegłówny nie był wymieniony w załączniku do oferty (zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 84, zatem nie wiadomo na jakiej podstawie zamawiający powziął opinię, że moduł krosowniczy nie spełnia wymagań określonych w OPZ. Wskazany w ofercie panel krosowy o numerze katalogowym 418021 to „układ dwóch metalowych elementów". Normy zgodności okablowania strukturalnego (wraz z metodą klasyfikacji komponentów De- embedded oraz Reembedded) siłą rzeczy nie mogą odnosić się do „układu metalowych elementów". Normy te należy odnieść do modułu przyłączeniowego. Jako przykład należy wskazać, że proces testowania Re-embadded wspomniany powyżej, opisany jest przez normę IEC 60512-27-100. Jego zadaniem jest sprawdzenie, czy wtyk i moduł połączeniowy RJ45 transmitują właściwie nadawane sygnały różnych aplikacji i częstotliwości. Poza tym w teście można określić w jaki sposób czynniki interferencyjne, takie jak przesłuchy, wpływają na transmisję sygnału. Innym, nie mniej ważnym aspektem testu jest udowodnienie, że produkty pochodzące od jednego producenta we współpracy z komponentami pochodzącymi od innego nadal spełniają wszystkie wymagania kompatybilnościowe. Wykonawca wskazał tylko te elementy, które uważał za stosowne (główne) w kontekście odpowiedzi na pytanie 84 ale to nie znaczy, że zakwestionowanych przez zamawiającego elementów nie ma. Zamawiający posiadając niepewność, powinien zadać odwołującemu pytanie, czy owe elementy zostały ujęty w ofercie. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Moduł przyłączeniowy nie został wskazany w formularzu ofertowym i nie musiał być wskazywany. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia, bowiem zamawiający błędnie uznał, że zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ, a także błędnie zakwalifikował niektóre z zaoferowanych przez odwołującego rozwiązań głównych jako inne rozwiązania szczególne i uznał, że te rozwiązanie szczególne miałyby być niezgodne z SIWZ. Podkreślał, że na stronach producenta nie zawsze dostępne są wszystkie informacje o danym produkcie czy rozwiązaniu - tym bardziej w świetle konkretnych i precyzyjnych wymagań SIWZ. Nie oznacza to jednak, że dane rozwiązanie takich wymagań SIWZ nie spełnia, a co z góry założył zamawiający. Ponadto, zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający w ogóle nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia, uznając z góry i bezpodstawnie, że zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymogów SIWZ. Odwołujący wskazywał w formularzu ofertowym pod niektórymi pozycjami dane i numery katalogowe oferowanych rozwiązań głównych. Zamawiający błędnie zakwalifikował niektóre z oferowanych rozwiązań głównych jako zupełnie inny element wyszczególniony w OPZ i uznał, że ten element nie spełnia wymogów SIWZ. Ponownie, zamawiający nie zwrócił się do odwołującego i nawet nie próbował zweryfikować, jako jaki element wyszczególniony w OPZ dostało zaoferowane dane rozwiązanie oferowane przez odwołującego. Odwołujący zwracał uwagę na obszerność załącznika 3B do formularza ofertowego i wyspecyfikowanych tam elementów. W tym załączniku jest kilkaset pozycji z numerami katalogowymi, a zamawiający zarzucił odwołującemu niejasności co do kilku i z automatu dokonał odrzucenia oferty odwołującego bez podjęcia próby wyjaśnienia owych kilku niejasności. Przede wszystkim, należy mieć na uwagę specyfikę niniejszej sprawy. Wykonawcy nie musieli wypisywać wszystkich oferowanych rozwiązań w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego. Zamawiający w SIWZ wymaga dostarczenia bardzo wielu elementów sprzętowych. Wobec powyższego, jak również z uwagi na to, że część tych elementów zawiera się w innych elementach, niektóre są kosztowne, inne mają marginesowe znaczenie, zamawiającemu zadano pytanie numer 84. Zamawiający sam potwierdził, że w Załączniku 3B do formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać jedynie numer katalogowy elementu głównego. Z niezrozumiałych względów, pomimo udzielonej odpowiedzi na pytanie, zamawiający zarzucił odwołującemu, że jego rozwiązanie nie posiada danych elementów (nie spełnia wymogów SIWZ), podczas gdy odwołujący nie musiał tych elementów wpisywać. Nie oznacza to, że tych elementów nie ma - ze względu na ich nie-główny, marginalny charakter odwołujący ich nie wymieniał. Jednocześnie należy zaznaczyć, że zamawiający nie wskazał jakie elementy rozumie jako główne. Zezwolił jednakże wykonawcom na brak ich wskazywania w ofercie. Odwołujący rozumiał to tak, że nie musi wskazywać elementów, które nie są główne w Formularzu ofertowym i to wydawało się dla odwołującego oczywiste. Niemniej jednak należy podkreślić, że wszelkie niejasności SIWZ powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Zamawiający, w dniu 13 czerwca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1091/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 17 czerwca 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 21 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1161/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 24 czerwca 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający nie skorzystał z możliwości złożenia pisemnego stanowiska w sprawie. Na posiedzeniu w dniu 5 lipca 2019 r. złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w części w jakiej uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego modułu krosowniczego. Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 2 sentencji. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający na rozprawie wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów, na poparcie swojego stanowiska: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 1091/19: w postaci ekspertyzy na okoliczność spełniania wymagań SIWZ przez system oferowany przez przystępującego (Z1). 2. w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19 w postaci: 2.1. karty katalogowej szafy Rack oferowanej przez Odwołującego (Z1); 2.2. rysunku - przykłady wtyczek jednofazowych (Z2); 2.3. karty katalogowej listwy zasilającej oferowanej przez odwołującego (Z3); 2.4. rysunku gniazda trójfazowego (Z4); 2.5. rysunku wtyczki jednofazowej oferowanej przez odwołującego (Z5); 2.6. karty katalogowej listwy zasilającej trójfazowej (Z6); 2.7. ekspertyzy na okoliczność spełniania przez odwołującego wymagań SIWZ w zakresie szafy rack (Z6A); 2.8. instrukcji użytkowania sterownika TS4 (Z7); 2.9. opisu systemu kliamtyzacji z zastosowaniem klimatyzatora Fujitsu, oferowanego przez odwołującego (Z8); 2.10. ekspertyzy na okoliczność posiadania przez klimatyzator Fujitsu funkcji powiadamiania o przekroczeniu temperatury (Z9); 2.11. ekspertyzy na okoliczność spełniania przez odwołującego wymagań SIWZ w zakresie wyposażenia w ochronnik przeciwprzepięciowy (Z10); 2.12. ekspertyzy dotyczącej okablowania strukturalnego (Z11); 2.13. aktu notarialnego z przebiegu czynności weryfikowania informacji na stronie internetowej Datwyler, wraz z wydrukami z tych stron (Z12); 2.14. ekspertyzy dotyczącej okablowania strukturalnego (Z13); 2.15. wyciągu z odpowiedzi na pytanie nr 167 do SIWZ, wraz z komentarzem zamawiającego (Z14). Odwołujący na rozprawie wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów, na poparcie swojego stanowiska: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 1091/19: oświadczenia firmy Oracle Polska Sp. z o.o., że opis przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu wskazują na rozwiązanie firmy Oracle, wraz z wyceną tego rozwiązania (01); 2. w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19: oświadczenia sporządzonego przez osobę posiadającą uprawnienia elektryczne, na okoliczność zgodności z treścią SIWZ w zakresie ochronnika przeciwprzepięciowego (01); oświadczenia firmy Aso.net Sp. z o.o., będącej dystrybutorem osprzętu sieciowego firmy Datwyler, na okoliczność złożenia zamówienia na kabel sieciowy (02); instrukcji sterownika TS4 (03). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią oferty odwołującego i przystępującego złożonych w postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismem procesowym złożonym przez uczestnika postępowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego, że brak jest po stronie odwołującego, do chwili rozstrzygnięcia przez Izbę, czy zaistniały podstawy do odrzucenia jego oferty, interesu we wniesieniu odwołania w sprawie sygn. akt 1091/19, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, w obu sprawach, wykazał swój interes w sposób dostateczny. Złożył on ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający, w dniu 3 czerwca 2019 r. przekazał odwołującemu protokół postępowania, jednocześnie nie ujawniając informacji zawartych w ofercie przystępującego, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odpowiedział też na ponowny wniosek przystępującego o odtajnienie oferty przystępującego. Następnie, w dniu 10 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Działania zamawiającego z jednej strony uniemożliwiły odwołującemu zapoznanie się z treścią oferty przystępującego, bowiem ten zastrzegł dane dotyczące oferowanego rozwiązania, z drugiej zaś strony decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba nie podzieliła również stanowiska przystępującego, że nie zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek przekazania utajnionych załączników, gdyż ten pojawia się na etapie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, na wniosek odwołującego, zamawiający zobligowany był udostępnić ofertę przystępującego stanowiącą załącznik do protokołu postępowania. Zamawiający, pomimo powtórnie złożonego w tej sprawie wniosku, odmówił udostępnienia odwołującemu treści oferty przystępującego. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie kopii potwierdzonej przez zamawiającego za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego. Izba oddaliła wnioski odwołującego i zamawiającego o przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w sprawie o sygn. akt KIO 1091/19. Dowód wnioskowany przez odwołującego, w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska Sp. z o.o., zmierzał w istocie do wykazania, że treść SIWZ wskazuje na możliwość dostarczenia rozwiązania wyłącznie przez jednego producenta. Zamawiający dowodził z kolei, przedstawiając stosowną ekspertyzę, że tezy odwołującego są nieprawdziwe, gdyż także inne rozwiązanie odpowiada wymaganiom OPZ. Tymczasem przedmiotem zarzutu była kwestia zaniechania udostępnienia przez zamawiającego załączników, w których znajduje się opis rozwiązania oferowanego przez Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. Izba uznała zatem powyższe dowody za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 1161/19. Odnośnie złożonego na rozprawie wniosku przystępującego o wyłączenie jawności rozprawy Izba uznała, że brak jest podstaw formalno-prawnych do jego uwzględnienia. Zgodnie z art. 189 ust. 6 ustawy Pzp Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Uprawnionymi do złożenia wniosku o wyłączenie jawności są zatem strony postępowania lub ich pełnomocnicy. W związku z powyższym brak jest podstawy do zwracania się z takim wnioskiem przez przystępującego, uczestnika postępowania odwoławczego. Ponadto, Izba zwraca uwagę, że wszelkie informacje czy też dowody składane na okoliczność stwierdzenia przez zamawiającego, że dane informacje winny stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, winny być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego ich odtajnienia. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może stanowić kolejnego etapu procedury polegającej na badaniu czy wykonawca w sposób zasadny dokonał zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa Tym samym przystępujący nie może przedstawiać nowych dowodów czy podnosić nowych okoliczności, zwłaszcza jeżeli zawierałyby one nieznane zamawiającemu, w dacie podejmowania przez niego decyzji w tym przedmiocie, informacje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W sprawie sygn. akt KIO 1091/19 Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba zwraca uwagę, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, opisana w art. 8 ustawy Pzp, jest jedną z generalnych zasad, stanowiących gwarancję, że postępowanie prowadzone będzie w sposób przejrzysty, z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym, zasada ta może doznać ograniczeń jedynie w przypadkach opisanych w ustawie. Jednym z nich jest sytuacja opisana w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępnianie, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania", oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie "wykazanie" nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto według art. 8 ust.3 ustawy Pzp wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W konsekwencji rolą zamawiającego, wtoku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Nie budzi również wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem niezbędnym w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Oznacza to, że nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Wtoku prowadzonego postępowania Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. zastrzegło w swojej ofercie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi informacje zawarte w załącznikach (i) 3A - oświadczenie, że rozwiązanie spełnia określoną funkcjonalność; (ii) 3B - wykaz oferowanego sprzętu; (iii) 3C - wykaz oferowanego oprogramowania bazodanowego. Z treści dokumentu, zawierającego powody dla których przystępujący zastrzegł przedmiotowe informacje wynika z kolei, że w niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty są identyczne. Wprawdzie zamawiający określił wymagania, z którymi oferowane produkty muszą być zgodne, nie oznacza to jednak, że oferty wszystkich wykonawców muszą być takie same zwłaszcza, że mogą być one korzystniejsze. W dalszej części przystępujący podnosił, że różni wykonawcy, w różny sposób, mogą spełnić postawione przez zamawiającego wymagania, co ma przełożenie handlowe. Zastrzeżone informacje, jako całość, stanowią opis oferowanego rozwiązania i nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Przystępujący wskazywał, że przedstawiona przez niego w dokumentach koncepcja doboru technologii, właściwego oprogramowania wraz z licencjami jest wynikiem wieloletniej wiedzy i doświadczenia, gromadzonych jego w przedsiębiorstwie. W piśmie znajduje się również twierdzenie, że przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania w poufności przekazanych danych. Izba zważyła, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, że zastrzeżone przez niego informacje w zakresie podnoszonym w treści odwołania posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. Przystępujący powinien bowiem sprecyzować i wykazać zamawiającemu, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. Nie może być uznane za wystarczające jako uzasadnienie samo twierdzenie wykonawcy, że zapoznanie się z doborem oferowanego rozwiązania w tym postępowaniu spowoduje utratę jego przewagi konkurencyjnej. Po analizie postanowień SIWZ oraz opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, Izba doszła do przekonania, że zamawiający określił wymagania, jakie mają zostać spełnione przez wykonawców oferujących przedmiot zamówienia. W załączniku 3A wykonawcy mieli potwierdzić, że oferowane przez nich rozwiązanie posiada wskazane przez zamawiającego funkcjonalności, przy czym część z nich zamawiający opisał w OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ). Wypełnienie powyższego załącznika sprowadzało się więc przede wszystkich do złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że deklaruje dostarczenie rozwiązania posiadającego określone, wymagane funkcjonalności. Informacji potwierdzającej spełnienie wymagań SIWZ nie można uznać jako posiadającej wartość gospodarczą. W zakresie, w jakim przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje opisane w załącznikach nr 3B i 3C Izba uznała, że rację miał odwołujący twierdząc, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy oferowali produkty ogólnodostępne. Analiza opisu przedmiotu zamówienia przez Izbę, potwierdza stanowisko odwołującego, iż opis ten jest na tyle skonkretyzowany, iż nie możemy mówić o pozostawieniu wykonawcom kompletnej swobody w doborze sprzętu i oprogramowania, w celu zaproponowania rozwiązania odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Opis ten jest na tyle szczegółowy i posiada szereg wymogów technicznych wobec każdego z produktów, iż nie możemy stwierdzić, że zamawiający oczekiwał, iż wykonawcy zaproponują mu autorskie rozwiązanie, lecz już dokonał wyboru tego rozwiązania, a wykonawcy mieli za zadanie dobrać produkty, które będą odpowiadać jego wymogom. Zamawiający, w odniesieniu do sprzętu i oprogramowania bazodanowego, ściśle określił ich parametry i funkcjonalności. Dobór tych produktów był zatem ograniczony co nie było w tej sprawie sporne, gdyż przystępujący swoją argumentacją opierał raczej na fakcie istnienia wartości gospodarczej dokonanego przez niego doboru tych produktów podkreślając, że dokonał zastrzeżenia oferowanego rozwiązania jako całości. W ocenie Izby informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta, wskazanie model tego produktu i wpisanie jego numeru katalogowego, na rynku sprzętu informatycznego i oprogramowania, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia tego rodzaju działalności. Słusznie zauważył odwołujący, że jeśli przedmiotem ofert jest sprzęt gotowy, zakupiony u określonego producenta, wyklucza to istnienie wartości gospodarczej takiego zastrzeżenia. Każda osoba, nawet nie działająca w branży, po wpisaniu na stronie producenta sprzętu modelu i wersji, może zapoznać się z jego szczegółową specyfikacją techniczną. Analogicznie ma to miejsce w przypadku oferowanego rozwiązania bazodanowego, które kupuje się w wersji oferowanej przez producenta oprogramowania, a specyfikacje tych produktów są dostępne na stronach internetowych i w katalogach firm takie oprogramowanie sprzedających. Ponadto w ocenie Izby, sam dobór produktów nie może stanowić o możliwości utajnienia całości oferowanego rozwiązania. Nie sposób w takim doborze doszukiwać się też unikalnych czy autorskich koncepcji. Wprawdzie przystępujący wskazywał, że postępowanie to jest szczególne ze względu na swój zakres, dotyczy bowiem budowy dużego systemu, który wdrożony zostanie w wielu jednostkach. System przez to jest niepowtarzalny a w kolejnych województwach planowane jest wszczęcie postępowań w podobnym zakresie. Zastosowane przez niego rozwiązania techniczne będą podstawą dla zaoferowanych w kolejnych postępowaniach, w których przystępujący ma zamiar uczestniczyć a ujawnienie tych informacji na obecnym etapie pozbawi go przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami. Izba uznała tą argumentację za nietrafioną, już choćby poprzez jej wewnętrzną sprzeczność. Skoro oferowane rozwiązanie jest tak unikalne, to najprawdopodobniej nie powtórzy się w takim zakresie, a już z pewności trudno spodziewać się, że oczekiwania zamawiającego będą podobne. Sam wykonawca może też zaoferować w innym postępowaniu rozwiązania inne, dobrane do oczekiwań zwłaszcza, że zmiany w oferowanych produktach na rynku informatycznym są dynamiczne i oferowane są stale nowe rozwiązania. Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie przystępujący nie wykazał przesłanki, że zastrzegane przez niego informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą a to już samo w sobie stanowić może podstawę dla uznania, za zastrzeżenie przez niego dokonane jest nieskuteczne. Izba podzieliła również zastrzeżenia odwołującego, iż przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. W przedłożonym zamawiającemu dokumencie „Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”, w odniesieniu do Załącznika nr 3A, 3B i 3C złożył jedynie ogólne zapewnienie, że rozwiązanie przez niego oferowane jest rozwiązaniem nietypowym, stanowi wynik wieloletniej wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Stwierdził również, że zapoznanie się z tym rozwiązaniem przez podmioty konkurencyjne może spowodować utratę jego przewagi konkurencyjnej w kolejnych postępowaniach i utrudnić a nawet uniemożliwić mu pozyskiwanie kolejnych zamówień. Deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów obrazujących w jaki to negatywny sposób dobór rozwiązania w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na jego przyszłą działalność w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Wprawdzie przystępujący próbował rozbudowywać przedstawioną w dokumencie argumentację na rozprawie podnosząc, że wiedza co do oferowanego rozwiązania stanowi know-how przystępującego i jego partnerów, przystępujący zawarł szereg umów partnerskich, zastrzegających te rozwiązania jako tajemnicę. Podkreślał też, że w umowach tych przewidziane są kary za ujawnienie informacji. Wszystkie te wywody należało uznać za spóźnione. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości, że obowiązek zastrzeżenia informacji, jak też wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, konkretyzuje się na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy wskazać, że przystępujący w szczególności nie wykazał również, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. Wprawdzie na końcu omawianego dokumentu znajduje się odniesienie do wewnętrznych procedur bezpieczeństwa obowiązujących w przedsiębiorstwie, jednakże wyjaśnienia te nie odnoszą się do kwestii zastrzeżenia spornych dokumentów, ale do utajnienia informacji w zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów, nazwy podwykonawcy i wykazu osób. Z wyżej opisanych powodów Izba, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w ofercie Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. w zakresie w jakim zastrzegli oni: Załącznik nr 3A, 3B i 3C do Formularza ofertowego. Zgodnie z tym przepisem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołania w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z cytowanego wyżej przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem zasady jawności postępowania zaniechał czynności odtajnienia dokumentów przedstawionych przez przystępującego. Powyższe uniemożliwia zapoznanie się z treścią oferty przystępującego i dokonaniem weryfikacji czy oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania SIWZ. Dla oceny wpływu na wynik postępowania nie ma znaczenia okoliczność, że Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19. Odwołujący może bowiem kwestionować, na drodze skargi do właściwego sądu okręgowego, decyzję Izby o oddaleniu odwołania w niniejszej sprawie. W sprawie sygn. akt KIO 1161/19 Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego wskazując, że oferowane przez niego rozwiązania w zakresie parametrów technicznych sprzętu, oprogramowania i okablowania strukturalnego sieci LAN, wskazane w Formularzu nr 3B do oferty, są niezgodne z treścią SIWZ. W tym miejscu zauważyć należy, co nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Ocena zamawiającego w tym zakresie polega zatem na porównaniu zapisów SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. W przypadku stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty. Izba podzieliła ocenę zamawiającego, który stwierdził, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ z przyczyn opisanych w treści odwołania. Odnosząc się do poszczególnych niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, wskazywanych przez zamawiającego Izba uznała: W zakresie w jakim odwołujący podnosił, że zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowana szafa rack jest niezgodna z treścią SIWZ Zamawiający w treści SIWZ - pkt 1.5.11. Szafa rack - 23 szt. zawarł w ppkt 6 następujący wymóg: „Musi być dostosowana do zasilania z systemu 3-fazowego doprowadzonego do szafy 2 kablami o maksymalnym prądzie 32A, w odległości 1 mb od szafy”. Odwołujący, w swojej ofercie zaproponował listwę zasilającą BKT Elektronik o nr katalogowym 1134L010.08-2. Zmawiający podnosił, że listwa ta nie spełnia wymagań, gdyż jest nieprzystosowana do pracy z obciążeniem 32A i nie jest przystosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. Odwołujący twierdził z kolei, że takie wymaganie nie znalazło się w treści SIWZ, w OPZ nie ma bowiem wymogu odnośnie listwy zasilającej. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska odwołującego. Szafa rack, jak prezentował na rysunkach zamawiający jest w zasadzie metalowym stelażem, ze ściankami, bez żadnych elementów zasilania elektrycznego. Wiele urządzeń, które są w niej montowane wymaga jednak zasilania elektrycznego. Urządzeniami, które pozwalają na zasilanie elektryczne montowanych w szafach rack urządzeń są między innymi listwy zasilające. Opis dokonany przez zamawiającego nie pozostawia wątpliwości, że do szafy mają zostać doprowadzone dwa obwody zasilające, każdy zakończony gniazdem 3-fazowym 32A. Listwy muszą umożliwiać podłączenie do opisanych 3-fazowych gniazd kablem o dł. min. 1m. Oznacza to, że do listwy zasilającej musi zostać zastosowany kabel z wtyczką 3-fazową. Jak wykazał zamawiający, co prezentował na rysunkach złożonych na rozprawie jako dowody (opisane jako numery od Z1 do Z6), jak też w złożonej ekspertyzie (dowód Z6 A) nie jest możliwe rozwiązanie, które oferował odwołujący. Nie spełnia ono wymaganej funkcjonalności, że szafa rack będzie dostosowana do zasilania 3-fazowego poprzez zastosowanie 3 szt. listew jednofazowych. Zastosowanie 3 listew jednofazowych spowoduje bowiem utworzenie trzech systemów 1- fazowych, zamiast systemu 3-fazowego. Ponadto listwy proponowane przez odwołującego wyposażone są we wtyczki 1-fazowe i nie mają możliwości podłączenia ich do gniazd 3-fazowych, doprowadzonych do zasilania szaf za pomocą listwy zasilającej. Nie jest tak, jak twierdzi odwołujący, że taki sam efekt można osiągnąć stosując 3 listwy o zasilaniu 1-fazowym 16A. W przypadku listwy 3-fazowej wartość 32A jest osiągana na każdej z 3 faz, a w przypadku rozwiązania które odwołujący proponuje dalej osiągnąć można jedynie 16A na fazę, wymóg nie zostaje zatem spełniony. Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej tego, że nie musiał wskazywać tego elementu w treści oferty, gdyż był zobligowany jedynie wymienić elementy główne, skład orzekający zwraca uwagę, że skoro podjął decyzję o wpisanie tego elementu w treść Formularza Ofertowego, musiał liczyć się z faktem, że zamawiający oceni zgodność oferowanego produktu z treścią SIWZ, co więcej było to wręcz obowiązkiem zamawiającego. Odwołujący, na tym etapie postępowania, nie może powoływać się na okoliczność, że zawarł w treści oferty dane, które nie musiały zostać wpisane. Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że nie został spełniony wymóg opisany przez zamawiającego w SIWZ, tym samym zamawiający słusznie uznał, że zaoferowane w pkt 11 Formularza oferty rozwiązanie (Szafa rack) nie odpowiada treści SIWZ. Odnośnie zarzutu, że zaoferowana przez odwołującego klimatyzacja jest niezgodna z SIWZ z uwagi na to, że nie ma możliwości monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiania o przekroczeniu temperatury Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ - pkt 1.5.23 Klimatyzacja - 13 sztuk, zamawiający zawarł wymaganie: „system klimatyzacji musi umożliwiać monitorowanie pracy i powiadamianie o przekroczeniu temperatury”. Odwołujący w swojej ofercie (pkt 24) zaproponował zestaw dwóch urządzeń, klimatyzatory producenta Fujitsu, o wskazanych numerach katalogowych. Należy zauważyć, że wymogi zamawiającego w tym punkcie OPZ dotyczą nie tylko urządzeń, które wykonawcy mają dostarczyć, ale opisują jakie cechy musi posiadać cały system klimatyzacji. Tymczasem odwołujący w treści oferty zawarł jedynie informację jakie urządzenia oferuje, z kolei w treści odwołania dowodząc, że urządzenia te spełniają wymagania załącza schematy, które dotyczą sterownika. Sterownik natomiast jest urządzeniem niezbędnym, aby spełniony został wymóg informowania o wzroście temperatury. W przypadku gdy temperatura w pomieszczeniu jest zbyt wysoka sterownik automatycznie uruchomi drugi klimatyzator (dowód zamawiającego - instrukcja użytkowania sterownika, opisany jako Z7). Kluczowym dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest to, że brak wpisania w treści oferty sterownika, powoduje de facto, że nie został spełniony wymóg w postaci powiadomienia o przekroczeniu temperatury. Sterownik, co wykazał zamawiający, jest bowiem akcesorium opcjonalnym do oferowanego klimatyzatora (wskazują na to dowody w postaci opisu systemu klimatyzacji - Z8, jak też ekspertyza sporządzona na wniosek inżyniera kontraktu dla projektu realizowanego przez zamawiającego - Z9). Co do argumentacji podnoszonej przez odwołującego, że sterownik nie był elementem głównym, tym samym odwołujący nie miał obowiązku wpisywania tego elementu w treści oferty, Izba nie podzieliła tego poglądu z dwóch powodów: po pierwsze z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 84 nie wynika, że zwolnił wykonawców z obowiązku wskazania w treści oferty elementów składających się na przedmiot zamówienia, ponadto w tym konkretnym przypadku sterownik był elementem, który pozwalał na uznanie, że wymaganie zamawiającego zostało spełnione. Izba podziela stanowisko przystępującego, że odwołujący, na obecnym etapie postępowania podejmuje próby uzupełnienia swojej oferty o elementy, które w treści oferty nie były wskazane, a które są niezbędne dla spełnienia wymagań opisanych w odniesieniu do systemu klimatyzacji. Z tego powodu, w ocenie Izby, zamawiający słusznie uznał, że zaoferowane w pkt 24 Formularza oferty rozwiązanie (Klimatyzacja) nie odpowiada treści SIWZ i odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie potwierdził się także zarzut odwołującego w zakresie w jakim podnosił, że zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane przez niego w ofercie elementy modernizacji zasilania są sprzeczne z SIWZ Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ, OPZ pkt 1.5.24 Modernizacja zasilania - 14 sztuk, Szczegółowy zakres ww. prac powinien obejmować: (tiret 2) zabudowę tablicy rozdzielczej dedykowanego zasilania odpowiednim dla danego obciążenia przewodem. Tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy oraz aparaturę zabezpieczającą, przeciwprzeciążeniową i przeciwzwarciową. Miejsce usytuowania tablicy musi zostać uzgodnione z zamawiającym. Planowane umieszczenie tablicy w pomieszczeniu serwerowni. Odwołujący w swojej ofercie nie wymienił ochronnika przeciwprzepięciowego i z tego powodu zamawiający uznał, że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ. Odwołujący podnosił z kolei, że nie miał takiego obowiązku, powołując się na odpowiedź na pytanie nr 84, gdzie zamawiający wskazał, że w treści Formularza Oferty wykonawca obowiązany jest wpisać tylko numery katalogowe elementów głównych. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, bowiem dostrzec należy, że pytanie skierowane do zamawiającego dotyczyło wyłącznie kwestii wskazywania numerów katalogowych w treści Formularza Oferty. Z pewnością nie można wywieść z udzielonych wyjaśnień, że zamawiający zwolnił wykonawców z obowiązku podawania w ofercie elementów dotyczących oferowanych produktów/ urządzeń w przypadku gdy uzna się je, z jakichś powodów, za nieistotne. W ocenie Izby za istotne należy zawsze uznać wszystkie elementy, które potwierdzają spełnienie wymagań sprecyzowanych w OPZ. Jeśli budzi to wątpliwości wykonawcy winien tą kwestię przesądzić na etapie kiedy możliwe jest zadawanie pytań do SIWZ. Odwołujący podnosił również, że nigdzie z treści SIWZ nie wynika jakie elementy należało uznać za kluczowe/ główne, które należało wyspecyfikować, a które można było pominąć. Skład orzekający dostrzegł wprawdzie, że z treści SIWZ nie wynikało jakie elementy za główne winny być uznane i jakie należy wpisać w treści SIWZ. Każdy wykonawca zapis ten mógł interpretować odmiennie. Zauważyć jednak należy, że sam odwołujący w tym zakresie wykazywał się daleko idącą niekonsekwencją. Odnośnie tego właśnie elementu na rozprawie przedłożył dowód w postaci oświadczenia, podpisanego przez p. S. K., posiadającego uprawnienia elektryczne, z treści którego wynika, iż ochrona przeciwprzepięciowa „jest bardzo istotną kwestią”. Powodem, dla którego ochronnik nie został wymieniony jako element oferty, jest fakt, że do każdego zasilania należy dobrać taki ochronnik, aby odpowiadał on źródłu, do którego go podpinamy. Odwołujący, nie znając parametrów tego źródła, nie był w stanie zaoferować odpowiedniego produktu. Przyczyną zatem, dla którego ochronnik przeciwprzepięciowy nie został wskazany, nie był fakt, że nie jest elementem kluczowym, co sam odwołujący przyznał na rozprawie stanowi taki element. Jeśli nie mógł go wskazać z innych powodów a więc braku danych dotyczących źródła, mógł zadać stosowne pytanie do SIWZ. Podnoszenie zatem przez odwołującego, na obecnym etapie postępowania, że nie wymienił w treści oferty różnych elementów, które potwierdzają spełnienie wymagań zamawiającego, jest argumentacją użytą na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego albo odwołujący konsekwentnie twierdzi, że dane elementy nie były kluczowe i dlatego też nie wskazał ich w ofercie, albo też są kluczowe a prawdziwe powody, dla którego pominął te elementy wynikają np. z faktu, że nie mógł dobrać odpowiedniego urządzenia, albo też ze zwykłego przeoczenia czy braku staranności. Izba oceniając trafność podnoszonych zarzutów wzięła również pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego w postaci ekspertyzy wykonanej na zlecenie inżyniera kontraktu, realizującego ten projekt dla zamawiającego, sporządzonej przez mgr inż. G. S. (dowód opisany jako Z10) z treści której wynika, że ochronnik przepięciowy jest elementem głównym zasilania. Tym samym należało uznać, że brak wpisania tego elementu świadczy o tym, że nie zastosowano wymaganego wyposażenia elektrycznego w postaci ochronnika przeciwprzepięciowego, co stanowiło wymaganie opisane w SIWZ. Skutkiem tego zamawiający słusznie uznał, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutów odnoszących się do zaoferowanego przez odwołującego okablowania sieci LAN Opis wymagań w zakresie dotyczącym okablowania strukturalnego sieci LAN zamawiający zawarł w pkt 1.5.25 OPZ - Okablowanie strukturalne sieci LAN - 272 punkty. Zawarto w nim między innymi wymagania: 1. pkt 2 Założenia podstawowe - wytyczne, tiret 5: „kabel musi być przebadany w paśmie do 500 MHz”, „dopuszcza się kable o średnicach zewnętrznych max. 5,4 mm”; 2. pkt 3 Kable i przewody: Okablowanie poziome ma być prowadzone nieekranowanym kablem typu: U/UTP o paśmie przenoszenia przewyższającym obowiązujące normy, min. 500 MHz w osłonie LSZH (powłoka wytwarzająca mało dymu, bezhalogenowa) o średnicy żyły: 23AWG (0,574mm), maksymalnej średnicy zewnętrznej 6,1 mm, 3. pkt 3 Kable i przewody: Tabela. Wymagane właściwości dla kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego; zakres częstotliwości [MHz] - 500; 0 żył [AWG] - 23; max 0 zewnętrzna kabla [mm] - 5,4; max waga [kg/km] - 35,7. Odwołujący opierał zarzuty odwołania na następujących twierdzeniach: podnosił, że nie wskazał w formularzu numeru seryjnego kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego, gdyż takiego wymagania nie było w SIWZ. Ponownie powoływał się na odpowiedź zamawiającego udzieloną na pytanie nr 84 wywodząc, że nie jest to element główny. Tymczasem zamawiający w zakresie wymagań okablowania poziomego postawił szereg wymagań. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację zamawiającego i przystępującego, że odwołujący po raz kolejny wykazał się brakiem konsekwencji w zakresie w jakim zakwalifikował jakieś elementy jako główne a inne jako poboczne. Należy stwierdzić, że okablowanie poziome jest istotnym elementem składającym się na tą pozycję, jest to bowiem okablowanie trwale ułożone w budynku, istotne pod względem jakościowym i ilościowym. Odwołujący tymczasem twierdził, że w swojej ofercie zaproponował kabel firmy Datwyler (nr katalogowy 240149), jako kabel o parametrach technicznych wykorzystywany do realizacji w ramach kabla przyłączeniowego (patchcordu). Z kolei w odróżnieniu od okablowania poziomego kabel ten, czemu odwołujący nie przeczył, jest kablem ruchomym, krótkim a jego zadaniem jest podłączenie urządzenia końcowego do sieci. Więc raczej w odniesieniu do tego kabla można byłoby uznać go za element mniej istotny, który nie musiał być wyspecyfikowany w ofercie. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że zaproponowany w jego ofercie kabel został zaoferowany jako kabel przyłączeniowy, a zatem spełnia wymogi SIWZ, Izba wzięła pod uwagę treść ekspertyzy zleconej przez inżyniera kontraktu, sporządzonej przez Dziekana Wydziału Informatyki Stosowanej Wyższej Szkoły Informatyki i Zarządzania z siedzibą w Rzeszowie (dowód opisany jako Z11) z treści której wynika, że kabel Datwyler o wskazanym w Formularzu Oferty numerze katalogowym, ze względu na jego cechy „nie powinien być wykorzystywany do wykonania kabli przyłączeniowych tzw. patchcordów”. Ponadto inżynier kontraktu zwrócił się do autora ekspertyzy z zapytaniem czy istnieje na rynku kabel firmy Datwyler, spełniający jednocześnie wszystkie wymagania zamawiającego opisane w SIWZ. W odpowiedzi uzyskał informację, że po poddaniu analizie wszystkich kabli dostępnych na stronie internetowej Datwyler należy uznać, że żaden z nich nie spełnia wszystkich parametrów. Rozbieżności dotyczą zarówno parametrów konstrukcyjnych (przekroje, waga), jak też eksploatacyjnych (właściwości częstotliwościowe). Ponadto zamawiający, celem potwierdzenia faktu, że w dacie dokonywania oceny złożonych ofert zweryfikował w całości dostępne na stronie internetowej Datwyler okablowanie, przedstawił dowód w postaci protokołu sporządzonego przed notariuszem (dowód opisany jako Z12). Zamawiający oświadczył również, iż zweryfikowane zostały wszystkie dostępne na tej stronie karty katalogowe. Polemizując z twierdzeniami zamawiającego odwołujący przedstawił jako dowód oświadczenie złożone przez dystrybutora osprzętu sieciowego firmy Datwyler - firmę Aso.net Sp. z o.o., z treści którego wynika, że dostarczy kabel sieciowy o wskazanych w oświadczeniu parametrach (dowód 03). Izba oceniając ten dowód stwierdziła, że z treści tego dokumentu nie wynika do kogo deklaracja ta została skierowana, jakiego zamówienia dotyczy, nie zawiera podpisu. Ponadto oferta dotyczy kabla o kategorii 6a, podczas gdy z treści SIWZ wynika, że dostarczony kabel winien mieć kategorię 6. Biorąc pod uwagę treść dowodów przedstawionych przez zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że argumentacja odwołującego przedstawiona w treści odwołania miała jedynie na celu próbę wykazania, że zaoferował rozwiązanie spełniające wymagania opisane w SIWZ. Tym samym zamawiający, dysponując powyższymi danymi dotyczącymi parametrów oferowanego kabla, słusznie uznał, że nie spełnia on wymagań opisanych w SIWZ. W zakresie w jakim zamawiający uznał, że zaoferowane przez odwołującego okablowanie sieci LAN w zakresie posiadania uchylnej osłony przeciwkurzowej jest niezgodne z SIWZ Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ, OPZ pkt 1.5.25 Okablowanie strukturalne sieci LAN - 272 punkty, zamawiający zawarł w zakresie modułów krosowniczych następujące wymaganie: „Moduły krosownicze muszą posiadać potwierdzenie zgodności z normami okablowania strukturalnego, uwzględniające również metodę klasyfikacji komponentów Deembedded oraz Re-embedded. (1) Gniazda (moduły) RJ-45 oraz panele krosujące powinny spełniać wymogi urządzeń instalowanych wewnątrz budynków w pomieszczeniach nie narażonych na wpływ zewnętrznych warunków atmosferycznych. (2) Osprzęt sieci strukturalnej (gniazda, panele montażowe, moduły RJ-45, sznury połączeniowe i przyłączeniowe) powinny być kompatybilne z innymi systemami okablowania strukturalnego”. Odwołujący, w ofercie w poz. 26 zaoferował oraz wpisał numery katalogowe dla następujących produktów Datwyler: kabla, modułu, panelu i osłony. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty stwierdzając, że zaproponowany przez niego moduł krosowniczy firmy Datwyler o numerze katalogowym 418021 nie umożliwia metody klasyfikacji komponentów De-embedded oraz Re-embedded. Odwołujący, w treści odwołania dowodził, że na moduł krosowniczy składają się dwa elementy: moduł przyłączeniowy i panel krosowy. Wymieniony przez odwołującego w ofercie element jest jednym z dwóch wymienionych wcześniej elementów, a mianowicie jest to panel krosowy. Dla tego elementu zamawiający nie określił w SIWZ wymagania co do zgodności z normami okablowania strukturalnego, uwzględniającymi również metodę klasyfikacji komponentów De-embadded oraz Re-embadded. Poniższe może dotyczyć drugiego elementu, jakim jest moduł przyłączeniowy a ten, w ocenie odwołującego, nie został wskazany w załączniku do oferty, gdyż nie był elementem głównym. Zamawiający na rozprawie okazał zaoferowane przez odwołującego w ofercie w poz. 26 elementy tj. moduł, panel i osłonę. W wyniku ich okazania Izba stwierdziła, że oferowana osłona nie może być wykorzystana przy montażu w module okazanego panelu. Ponadto zamawiający przedstawił również ekspertyzę (dowód opisany jako Z13), sporządzoną przez Dziekana Wydziału Informatyki Stosowanej Wyższej Szkoły Informatyki i Zarządzania w Rzeszowie celem rozstrzygnięcia wątpliwości czy w przypadku realizacji okablowania strukturalnego możliwe jest zastąpienie klapki przeciwkurzowej zastosowanej w module przyłączeniowym klapką w ramce osłonowej. Z treści udzielonej odpowiedzi wynika, że takie rozwiązanie nie jest możliwe. Tym samym nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1091/19 zamawiającego, w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19 odwołującego. Izba uwzględniła również postanowienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: 34 …

…Sygn. akt:KIO 2462/25 KIO 2479/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski B.P. Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A. w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, B. w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2462/25: A. wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy Grisbi Sp. z o.o., z siedzibą w Mikołowie, C. wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2479/25: A. wykonawcy Grisbi Sp. z o.o., z siedzibą w Mikołowie, B. wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: w sprawie o sygn. akt: KIO 2462/25: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie: unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, w sprawie o sygn. akt: KIO 2479/25: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4) i nr 5) z uwagi na ich wycofanie, uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2) pkt 4) lit. b) i skorelowanej z nim części zarzutu nr 6), wobec czego nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie: unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych oraz wezwanie wykonawcy Grisbi Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu dostaw o informacje niezbędne do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w części 21/23 i zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie w części 2/23 i: 6.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 1618 zł 00 gr (tysiąc sześćset osiemnaście złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt:KIO 2462/25 KIO 2479/25 UZASADNIENIE Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej pn. „Zawarcie umowy ramowej na dostawę urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali Noszonych oraz licencji MDM” (znak postępowania: 87/BŁiI/24/AL/DG). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2024 r. pod numerem 426874-2024. KIO 2462/25 W dniu 16 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Ventus Communications” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący 1” lub „Axians”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym wykluczeniu Odwołującego 1 z postępowania i odrzuceniu jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego 1 z postępowania i odrzuceniu jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący 1 wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 i wykluczenia go z postępowania, ponowne badanie i ocenę ofert, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący 1 wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 6 czerwca 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego 1). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 16 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący 1 prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Pismem z dnia 16 lipca 2025 r. Odwołujący przedstawił pismo zawierające dodatkowe dowody. Zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Enigma”) wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 20 lipca 2025 r. Odwołujący przedstawił pismo zawierające dodatkowe dowody. KIO 2479/25 W dniu 16 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Orange (dalej: „Odwołujący 2”). Odwołanie złożono wobec dokonanego przez Zamawiającego wyboru ofert najkorzystniejszych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „uznk”), a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Enigma; 2) 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Grisbi Sp. z o.o., z siedzibą w Mikołowie (dalej: „Grisbi”) oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2), art. 57 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Axians w oparciu o okoliczności, których – pomimo dokonanego odrzucenia oferty jako takiej – Zamawiający nie uwzględnił; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BMG GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „BMG”) w oparciu o okoliczności, których – pomimo dokonanego odrzucenia oferty jako takiej – Zamawiający nie uwzględnił; 5) art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy ramowej: SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Suntar”) w oparciu o okoliczności, których – pomimo dokonanego odrzucenia oferty jako takiej – Zamawiający nie uwzględnił; 6) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór dwóch odrębnych ofert złożonych przez Grisbi oraz Enigma w sytuacji, gdy obydwie wymienione oferty podlegają odrzuceniu. Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez Grisbi oraz Enigma; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia ofert, do których odnoszą się zarzuty niniejszego odwołania – co w konsekwencji doprowadzi do wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Jedynie zaś w przypadku, gdyby Izba uznała, iż oferta złożona przez Grisbi nie podlega odrzuceniu, Odwołujący 2 wniósł także o nakazanie Zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, które nie potwierdzają braku podstaw wykluczenia wobec tego wykonawcy oraz spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący 2 uzyskał w dniu 6 czerwca 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 16 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący 2 prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 16 lipca 2025 r. Axians wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej Axians. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. Enigma wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty Enigma. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. Grisbi wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej Grisbi. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 2462/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili: Odwołujący 2, tj. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Grisbi oraz Enigma. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność ww. przystąpień do postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także załączone do odwołania oraz do pism Odwołującego z 16 i 20 lipca 2025 r. Izba postanowiła oddalić zgłoszony na rozprawie wniosek Odwołującego 1 o okazanie zawartości materiału przyniesionego przez zamawiającego w celu zaprezentowania sposobu przygotowania próbki na okoliczność pokazania różnic w sposobie przygotowania ofert Odwołującego i BMG z uwagi, że w ocenie Izby ta okoliczność była zbędna przy rozstrzygnięciu odwołania, gdyż sposób przygotowania oferty (próbki) nie stanowił jednej z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego 1 podanych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego 1 z postępowania i odrzucenie jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie zaś z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Istotnym jest zauważenie, że zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że zaistniały stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty, a wykazanie musi zostać zawarte w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Podkreślić trzeba bowiem, że to właśnie okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności odrzucenia oferty wykonawcy podane w informacji o odrzuceniu oferty, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Zarazem to z punktu widzenia prawnych i faktycznych podstaw ujawnionych w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Izba dokonuje oceny zasadności czynności zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne powinno być zatem sporządzone w stopniu wystarczającym do zidentyfikowania okoliczności faktycznych stojących za decyzją zamawiającego oraz do podjęcia polemiki na etapie postępowania odwoławczego. Izba przy tym też zwraca uwagę na to, że wszelka argumentacja podnoszona przez strony i uczestników na rozprawie, która wykraczała poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego 1 ujęte w informacji o odrzuceniu oferty – niezależnie, czy wywołana stanowiskiem przeciwników procesowych czy też wywołana samoistnie, nie podlegała ocenie Izby i musiała zostać pominięta. Przechodząc stricte do treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1, jako podstawę prawną czynności podano: art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Zasadniczo przedmiotem sporu nie były ogólne rozważania prawne na temat zmów przetargowych, szeroko poczynione w treści uzasadnienia przez Zamawiającego. Rzecz jasna ich niekwestionowanie przez Odwołującego 1 samo w sobie nie czyni decyzji Zamawiającego prawidłową. O tym można by mówić dopiero, gdyby po stronie Zamawiającego doszło najpierw do właściwej subsumpcji zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych pod właściwie przywołane normy sankcjonujące dopuszczenie się zmowy przetargowej i argumenty prawne. Istotę sporu – negowanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego – stanowiła więc odmienna kwalifikacja zaistniałej w postępowaniu sytuacji faktycznej. W ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego 1 została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk oraz została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, ponieważ Zamawiający stwierdził, w swojej ocenie na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający rozwinął w uzasadnieniu faktycznym. Odwołujący 1 zaś uznał, że doszło do bezzasadnego wykluczenia Odwołującego 1 z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Podsumowując uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego 1, należy wskazać, iż sprowadza się ono do tego, że Zamawiający uznał, że doszło do ciągu następujących okoliczności, z których łącznie wyprowadził wniosek, że między Odwołującym 1 a BMG doszło do zawarcia nieuprawnionego porozumienia (zmowy przetargowej): 1.oferty dotyczą w pełni identycznego asortymentu tego samego producenta (w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołując się na treść odwołania doprecyzował, że chodzi o tego samego integratora), 2.postępowanie prowadzone jest na zawarcie umowy ramowej z dwoma wykonawcami, więc inni wykonawcy zostaliby pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia, tym samym antykonkurencyjny cel porozumienia zostałby osiągnięty, 3.w zakresie pięciu wymaganych elementów ceny różnice między cenami poszczególnych elementów oferty są procentowo identyczne, a elementem cenotwórczym dla poszczególnych pozycji asortymentu nie jest jedyne cena zakupu i marża, a powinny się znaleźć chociażby koszty serwisu, wdrożenia i szkoleń, koszty administracyjne i koszt ryzyka - nie jest więc możliwe przyjęcie takich samych wartości bez wcześniejszego porozumienia, 4.BMG nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie będąc w stanie przez prawie dwa tygodnie stworzyć wyliczenia kosztów składających się na wartość oferty, a Odwołujący 1 wyjaśnienia złożył również ostatniego dnia wyznaczonego terminu, tym samym dodatkowy czas dla BMG potrzebny na sporządzenie wyjaśnień mógł wynikać z tego powodu lub też wykonawcy mogli podjąć decyzję, że złożenie wyjaśnień przez BMG stanowi zbyt duże ryzyko ujawnienia zmowy. Przechodząc do analizy poszczególnych okoliczności, których łączne zaistnienie doprowadziło Zamawiającego do decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 1, poczynionej również przez pryzmat treści odwołania, po pierwsze w sposób przekonujący dla Izby, Odwołujący 1 odniósł się co do tożsamości sprzętowej i przedmiotowych środków dowodowych w ofertach Odwołującego 1 i BMG. Zupełnie naturalnym jest, że Odwołujący 1, jako że nie jest producentem urządzeń, które zamierzał zaoferować w ramach zamówienia, musiał nawiązać współpracę z którymś z producentów lub dystrybutorów takiego sprzętu. Jak zresztą wynika z opisanych okoliczności, współpraca z dystrybutorem M2T została nawiązana na etapie analizy treści SW Z. Odwołujący 1 również nie ukrywał nawiązania tych relacji biznesowych z M2T w postępowaniach odwoławczych dotyczących ustalonych przez Zamawiającego postanowień SW Z poprzez ustanawianie w sprawach jako swoich pełnomocników przedstawicieli firmy M2T. Również uzasadnionym i niewzbudzającym podejrzeń jest dla Izby zaoferowanie urządzeń jednego producenta, co możliwe było poprzez współpracę z oficjalnym dystrybutorem producenta. Izba podziela pogląd Odwołującego 1, że takie rozwiązanie – oparcie się na kompleksowej ofercie od jednego dystrybutora – ma swoje biznesowe uzasadnienie. Natomiast okoliczność, że podobne rozwiązanie przyjął inny, niepowiązany z Odwołującym 1 podmiot, a w istocie jego konkurent w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, nie jest wystarczającym powodem, aby zakładać jakiekolwiek złe intencje po stronie Odwołującego 1. Logicznym jest w takim wypadku to, że asortyment obu wykonawców był zbieżny. W konsekwencji jako logiczne jawi się też złożenie przez obu wykonawców tożsamych przedmiotowych środków dowodowych, skoro dotyczyły one tego samego produktu. Przy czym też słusznie Odwołujący 1 podkreślił, że nie wie, czy przyjęte przez BMG rozwiązanie w postaci uzyskania oferty kompleksowej wynikało z własnej inicjatywy, czy też z inicjatywy dystrybutora. Brak jest też przesłanek, aby kwestionować to, że Odwołujący 1, o fakcie złożenia oferty przez BMG i współpracy BMG z dystrybutorem M2T powziął wiedzę już po złożeniu oferty (na tę okoliczność Odwołujący 1 załączył korespondencję mailową z M2T). Nie zostało więc w żaden sposób przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, jak w takim układzie miało nastąpić niedozwolone porozumienie pomiędzy oboma wykonawcami (podkreślić trzeba, że zarzucana przez Zamawiającego zmowa wyraźnie referowała do obu wykonawców, a nie uwzględniała uczestnictwa innego podmiotu, przykładowo właśnie dystrybutora). Izba nie widzi w takiej okoliczności dostatecznych podstaw ku takim wnioskom. Zarazem przekonująco dla Izby odniósł się Odwołujący 1 do kwestii zbieżności cen w ofertach, wyjaśniając, że ma to swoje logiczne uzasadnienie. Jak wskazał Odwołujący 1, dystrybutor wycenił każdą z pozycji osobno, zgodnie z wzorcem formularza ofertowego, a następnie Odwołujący 1 na tę wycenę nałożył swoją marżę. Izba przyjmuje za Odwołującym 1, że nie ma żadnego racjonalnego powodu, aby wykonawca musiał obciążać poszczególne pozycje inną marżą, tym bardziej, że dotyczy to tego samego postępowania w tej samej grupie sprzętowej. Jednocześnie, skoro taką samą ofertę kompleksową otrzymał BMG, a następnie również nałożył na wycenę dystrybutora swoją marżę - inną od Odwołującego 1, lecz także jednolitą dla każdej pozycji, to takie rozwiązanie jawi się jako naturalne. Brak jest też podstaw, aby kwestionować, że naliczona marża nie obejmowała kosztów serwisu, wdrożenia i szkoleń, administracyjnych i ryzyka. Izba przy tym pominęła wywód z odpowiedzi na odwołanie dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego 1, bowiem ta okoliczność nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty. Nie ma zatem przekonujących podstaw, aby sądzić, że taka sama różnica w zakresie pięciu wymaganych elementów ceny świadczy o zmowie przetargowej. Poza tym też, Odwołujący 1 słusznie podkreślił, że niezasadnym jest wywodzenie przez Zamawiającego z okoliczności udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tylko przez Odwołującego 1, jednej z przesłanek należących do ciągu okoliczności składających się na zarzucaną zmowę przetargową. Wyjaśnienie tej sytuacji przedstawione przez Zamawiającego jest jedynie jedną z możliwych do wyobrażenia wersji zdarzeń, lecz wysoce nieprawdopodobną. W ocenie Izby, trudno wywodzić z udzielenia przez Odwołującego wyjaśnień ostatniego dnia wyznaczonego terminu przesłanek zaistnienia zmowy przetargowej. Również brak jest powodów, aby czynić to z faktu nieudzielenia wyjaśnień przez BMG. Nie można „winić” Odwołującego 1, że jego konkurent nie odniósł się do wezwania Zamawiającego. Zresztą, słusznie podniósł Odwołujący 1, gdyby rzeczywiście doszło do zmowy przetargowej, która przecież jak się wydaje, miała przynieść obopólną korzyść w postaci zawarcia umów ramowych z oboma wykonawcami, zupełnie irracjonalnym byłoby niweczenie jej (oczywiście nielegalnych) efektów z własnej inicjatywy. Zupełnie niezasadnym jest założenie, że wykonawcy mogli się nie spodziewać i nie być gotowi na okoliczność wszczęcia wobec nich standardowej procedury wyjaśnienia ceny ofertowej. Izba zgadza się tu z Odwołującym 1, że „gdyby faktycznie Odwołujący i BMG byliby w zmowie to dalej prowadziliby swe czynności w sposób skoordynowany, zgodnie z wcześniejszym planem, a nie nagle bez żadnego powodu wycofaliby się, aby ukryć swą zmowę”. W treści odwołania powołano się również na podjęte przez Biuro Spraw Wewnętrznych czynności wyjaśniające względem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, (na dowód czego do odwołania załączono pismo z dnia 21 listopada 2024 r.), lecz akurat ta kwestia w oczach Izby nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Odnotować też należy, że uzupełnieniem argumentacji Odwołującego 1 były kwestie transparentności jego działań, polegające na przeciwdziałaniu praktykom antykonkurencyjnym, czemu służył dowód w postaci oświadczenia działu prawnego i compliance. Odwołujący 1 przy piśmie z dnia 16 lipca 2025 r. przedłożył też dowód w postaci raportu z postępowania wyjaśniającego) na okoliczność braku stwierdzenia naruszenia obowiązujących przepisów prawa lub wewnętrznych polityk, w szczególności braku stwierdzenia okoliczności wskazujących na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Obie te okoliczności, pomimo, że nie mogą rozstrzygnąć sporu co do istoty, tym niemniej w ocenie Izby mają swój walor przydatności, bowiem świadczą o transparentności działań Odwołującego 1 i podejmowanych inicjatywach w przeciwdziałaniu praktykom antykonkurencyjnym. Dodatkowo Odwołujący 1, przy pismach z 16 i 20 lipca 2025 r. złożył w sprawie szereg dowodów, na okoliczności, że: - różni wykonawcy w ramach jednego postępowania często oferują ten sam sprzęt (tego samego producenta) i to zarówno ten podstawowy, jak i peryferyjny (dowody w postaci formularzy ofertowych wykonawców, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców, przedmiotowych środków dowodowych, oświadczeń o parametrach technicznych), - istnieją postępowania, w których różni wykonawcy mają na poszczególnych pozycjach formularza ofertowego tożsame różnice cenowe, tj. każdy z nich jedynie marżuje ceny otrzymane od dystrybutora / producenta (dowody w postaci formularzy ofertowych wykonawców), - występują postępowania, w których dystrybutor udostępnia jednemu wykonawcy swoje zasoby, a jednocześnie daje oferty innych wykonawcom lub jeden dystrybutor udostępnia zasoby kilku wykonawcom (dowody w postaci dokumentów dotyczących udostępnienia zasobów), - wykonawcy standardowo składają wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ostatniego dnia terminu (dowody w postaci zestawienia postępowań oraz wezwań do wyjaśnień i wyjaśnień). W ocenie Izby dowody te, choć mają charakter pomocniczy – zasadniczo dotyczą innych wykonawców i innych postępowań, tym niemniej, mając na uwadze okoliczności, na potwierdzenie których zostały złożone, nie można zgodzić się z uczestnikami postępowania odwoławczego, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy - choć nie jest to znaczenie kluczowe. Najistotniejsze i przekonujące dla Izby są bowiem argumenty z treści odwołania, które wprost referują do sytuacji dotyczącej Odwołującego 1 oraz rzecz jasna jakość argumentacji zawartej w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Mając to na względzie, Izba nie będzie się odnosić do każdego z tych dowodów, przyjmując zbiorczo, zgodnie z doświadczeniem życiowym, że ww. okoliczności są spotykane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, uwzględniając zatem treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1 i konfrontując ją z argumentacją poczynioną w ramach postępowania odwoławczego przez Odwołującego 1, Izba uznała, że sugerowany przez Zamawiającego scenariusz – ciąg okoliczności, nie jest przekonujący. W ocenie Izby, Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął jedną z możliwych hipotez i na niej oparł swoje uzasadnienie. Izba zwraca uwagę, że w przyjętym przez Zamawiającego scenariuszu, polegającym na zawarciu porozumienia pomiędzy dwoma wykonawcami, trudno jest dopatrzeć się ewentualnego interesu czy też korzyści dla Odwołującego 1. Zarazem, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego 1, która przekonała Izbę, że zaistniałe w postępowaniu okoliczności nie wynikają z niedozwolonych porozumień, a zarazem każda okoliczność ma swoje logiczne, zgodne z prawem uzasadnienie, to za co najmniej irracjonalny należy przyjmować argument Zamawiającego, że ciąg złożony z takich okoliczności jest wystarczającym do odrzucenia oferty wykonawcy. Należy bowiem pamiętać, że skutek w postaci odrzucenia oferty Odwołującego 1, rodzi w tym przypadku nie tylko najpoważniejsze negatywne konsekwencje dla wykonawcy w tym postepowaniu poprzez odebranie mu możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia, ale i dalsze negatywne konsekwencje jak wykluczenie z udziału w kolejnych postępowaniach czy też nałożenie kary finansowej przez UOKiK. Dlatego też, z punktu widzenia uzasadnienia tej czynności, Izba uznała za niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego 1 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z powyższych względów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 2479/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili: Grisbi, Enigma oraz Odwołujący 1, tj. Axians. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność ww. przystąpień do postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także dowody, które nie stanowiły dokumentacji postępowania, załączone do: odwołania, do odpowiedzi na odwołanie, do pisma procesowego Enigma, do pisma procesowego Grisbi, do pisma procesowego Axians oraz złożony dodatkowo przez Odwołującego 2 dokument zatytułowany „Techstep Cennik 2025 - Orange Polska S.A”. Izba oddaliła wniosek Odwołującego 2 o przeprowadzenie dowodu z oględzin urządzeń: - Enigma na okoliczność ich niezgodności z wymaganiami Zamawiającego, podnoszonej w ramach zarzutów niniejszego odwołania, - Grisbi na okoliczność ich niezgodności z wymaganiami Zamawiającego, podnoszonej w ramach zarzutów niniejszego odwołania, - Axians na okoliczność ich niezgodności z wymaganiami Zamawiającego w szczególności w zakresie Kodów wymagania W58, W62, W69, z uwagi na zbędność ich przeprowadzenia dla celów rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. W ocenie Izby okoliczności sporne między stronami i uczestnikami postępowania dotyczą kwestii interpretacji i wykładni wymagań Zamawiającego i nie zostałyby rozstrzygnięte wskutek oględzin urządzenia. W ocenie Izby przedłożony materiał dowodowy był w pełni wystarczający, aby rozstrzygnąć odwołanie. W konsekwencji przeprowadzenie dowodów z oględzin prowadziłoby do zbędnej zwłoki postępowania odwoławczego. Izba pominęła nadto dowody złożone przez Odwołującego w postaci dokumentu zatytułowanego „accessory-guides20_250519 (1)” (dodatkowy dowód złożony poza pismami) oraz przez Grisbi w postaci dokumentu zatytułowanego „Odpowiedź na odwołanie Grisbi Potwierdzenie spełnienia W62-W64 Letter of ConfirmationETS” (załącznik nr 2 do pisma procesowego Grisbi), jako, że nie zostały złożone w języku polskim, co jest wadliwe z punktu widzenia art. 506 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że: - w zakresie zarzutów nr 4) i nr 5) postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego na rozprawie, - w zakresie zarzutu nr 2) pkt 4) lit. b) i skorelowanej z nim części zarzutu nr 6) odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, - w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Odnosząc się zatem do poszczególnych podlegających merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, należy wskazać, co następuje. Zarzut nr 1) – zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Enigma: Zarzut nr 1) pkt 1) lit. a) W Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 2 do SW Z, dalej „OPZ”), wśród wymagań wskazano m. in. kody wymagań: - W62 – parametr: „Urządzenie musi spełniać normy wytrzymałościowe MIL-STD-810G lub nowsze, w zakresie odporności na: wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatur - szok temperaturowy, wilgotność powietrza, wibracje, upadek, dokumenty potwierdzające równoważność muszą być wydane na podstawie badań przeprowadzonych wg analogicznej do MIL-STD 810G lub nowszej metodyki badawczej. Moduły składające się na ww. urządzenie (urządzenie MTN, czytnik kodów-imager, czytnik kart mikroSD, moduły do komunikacji bezprzewodowej GSM/4G, W LAN, Bluetooth, GPS, złącza ładowania i USB) były zintegrowane w ramach urządzenia - muszą stanowić nieodłączną część urządzenia i spełniać wymagane normy. Oferowane urządzenie musi stanowić funkcjonalnie jedną całość, zgodnie z powyższą specyfikacją techniczną. Spełnienie normy MIL-STD 810G lub nowszej nie może być osiągnięte za pomocą dodatkowych etui, pokrowców, obudów (niezamontowanych na stałe). Elementy ochronne np. naroża ogumowane, niewymagające demontażu przy podłączaniu urządzenia do ładowarki w pojeździe/stacji dokującej biurkowej lub standardowej ładowarki USB”. - W69 – parametr: „Urządzenie musi spełniać normy wytrzymałościowe w zakresie odporności na upadek z wysokości co najmniej 1,2 m”. Po pierwsze Odwołujący 2 zarzucił, że jak wynika z dokumentacji fotograficznej dołączonej do raportów złożonych wraz z ofertą przez Enigma (wyciągi z raportu Odwołujący 2 przedłożył do odwołania jako dowody nr 3 i nr 6), urządzenie zostało zaoferowane przez Enigma niezgodnie z wymogiem w dodatkowy pokrowiec zwiększający jego odporność, montowany w czterech punktach śrubami przy pomocy śrubokrętu gwiazdkowego, (co do którego – jak wskazał Odwołujący 2 – z dużą dozą prawdopodobieństwa można założyć, że przy użyciu niewielkiej siły uda się wsunąć np. palec pomiędzy to etui a obudowę urządzenia). W ocenie Odwołującego 2 elementy osłony nie są trwale połączone. Odwołujący 2 powołał się też na wizerunek urządzenia zamieszczony na stronie producenta (dowód nr 1 do odwołania), na którym zdaniem Odwołującego 2 urządzenie nie jest wyposażone w żadne dodatkowe akcesoria w rodzaju etui, pokrowców, czy obudów. Odwołujący przywołał także fragmenty specyfikacji urządzenia ze strony internetowej (dowód nr 5 do odwołania), wskazując, że takie akcesorium jest dostępne i nazywane przez producenta „wytrzymałym pokrowcem” lub „opcjonalnym pokrowcem ochronnym”. Po drugie Odwołujący 2 zarzucił, że pomimo zastosowania dodatkowej osłony, oferowane przez Enigma urządzenie ma dodatkowy element w postaci plastikowego elementu mocowania handstrapa, który wystaje ponad krawędź dodatkowej osłony na wysokość około 5mm. W ocenie Odwołującego 2 to mocowanie jest umieszczone bezpośrednio na odbudowie samego urządzenia, więc jest to najsłabszy element tego urządzenia i w sytuacji, gdy to urządzenie upadnie poziomo na podłoże – skumuluje całą energię przenosząc ją na obudowę urządzenia w miejscu, w którym omawiane mocowanie handstrapa jest do urządzenia przytwierdzone. Uznając, że urządzenie bez zainstalowanej dodatkowej osłony ochronnej nie spełnia wymagań norm wytrzymałościowych, Odwołujący 2 podniósł, że badanie urządzenia wyposażonego w dodatkową osłonę z pewnością zostało przeprowadzone bez zamontowanego dodatkowego mocowania do handstrapa. Odwołujący 2 przyjął, bazując choćby na doświadczeniu życiowym, że można wyobrazić sobie, że takie dodatkowe mocowanie ulegnie uszkodzeniu jako takie, bądź też przeniesie siłę upadku bezpośrednio na urządzenie powodując dalej idące, istotne uszkodzenia. W ocenie Odwołującego 2 nie ma możliwości, aby w takiej konfiguracji urządzenie spełniło wymagania. Przechodząc do pierwszego z argumentów Odwołującego 2 dotyczącego zastosowanego wzmocnienia, należy zauważyć przede wszystkim, że nie było spornym pomiędzy Odwołującym 2 a Zamawiającym i Enigma, że kwestionowane wzmocnienie zostało zamontowane w czterech punktach śrubami (co też pokazuje dowód Enigma – załącznik nr 7 do pisma procesowego) i może zostać rozmontowane przy pomocy narzędzi (jak doprecyzował Odwołujący 2 – przy pomocy śrubokrętu gwiazdkowego). Przy czym treść wymogu W62 nie określa, co należy rozumieć jako „nieodłączną część urządzenia”. Pewną wskazówką jest niewątpliwie wskazanie w wymogu W62, że spełnienie normy wytrzymałościowej „nie może być osiągnięte za pomocą dodatkowych etui, pokrowców, obudów (niezamontowanych na stałe)”. Nie można jednak bezrefleksyjnie przyjmować, za Odwołującym 2, że wzmocnienie zamontowane za pomocą czterech śrub nie oznacza trwale połączonego wzmocnienia z urządzeniem. Należy podkreślić, że Zamawiający nie sprecyzował sposobu montażu obudowy. Niezasadne jest zatem przyjmowanie, że metoda montażu wzmocnienia za pomocą śrub nie jest zgodna z wymogiem W62 a metoda zgrzania już tak. Są to wyłącznie własne przekonania Odwołującego 2, nie znajdujące obiektywnego potwierdzenia w treści wymogu W62. Natomiast przyjęcie, że o niezamontowaniu na stałe ma świadczyć to, że można wsunąć przy użyciu siły, nawet niewielkiej (choć Izba zwraca uwagę na nieostrość pojęcia i nieobiektywność założenia), nic nie potwierdza. Przekonujące są dla Izby argumenty tak Zamawiającego, jak i Enigma, że zastosowany w urządzeniu sposób montażu jest dopuszczalny z punktu widzenia wymogu W62 i oznacza trwały element, którego nie można uznać za dodatkowe etui czy pokrowiec. Brak jest więc w ocenie Izby podstaw, aby kwestionować to, że urządzenie oferowane przez Enigma stanowi jedną, funkcjonalną całość. Elementu zarzutu nie stanowiła ponadto kwestia, że poprzez zastosowane przez Enigma rozwiązanie, przy podłączaniu urządzenia do ładowarki, wymaganym będzie demontaż wzmocnienia. Jednocześnie, sporną kwestię jednoznacznie i w sposób obiektywny i wiarygodny dla Izby rozstrzyga dowód Enigma (załącznik nr 1 do pisma procesowego) w postaci oświadczenia producenta oferowanego urządzenia, z którego wynika, że urządzenie zostało na potrzeby niniejszego zamówienia skonfigurowane w opcji ze wzmocnioną obudową, która jest trwale zamontowana przez producenta na etapie produkcji, nie jest dodatkową obudową, pokrowcem, etui lub innym akcesorium, ponieważ jest integralną częścią urządzenia montowanego za pomocą śrub w fabryce i nie może być w dowolnym momencie zakładana, bądź zdejmowana przez użytkownika bez użycia odpowiednich narzędzi (tak jak to jest w przypadku akcesoriów), a także nie może być dokupiona oddzielnie od urządzenia. W tych okolicznościach, w tym wobec jednoznacznego stanowiska samego producenta, brak jest też podstaw do wywodzenia jakichkolwiek skutecznych argumentów z materiałów dostępnych na stronie internetowej producenta, że zamieszczone tam wizualizacje i specyfikacje, należy odnosić do urządzenia, które zaoferował Enigma. Również twierdzenia Odwołującego 2 w zakresie dotyczącym mocowania handstrapa, w ocenie Izby nie zasługiwały na uwzględnienie. W istocie Odwołujący 2 przyjął gołosłowne założenia (oparcie się na doświadczeniu życiowym) co do wpływu handstrapa na wytrzymałość urządzenia oferowanego przez Enigma, a także co do tego, w jaki sposób przeprowadzono testy wytrzymałości urządzenia (własna hipoteza Odwołującego 2). Brak jest jakiegokolwiek dowodu, aby podważać spełnienie określonej w wymogu W69 normy wytrzymałościowej w zakresie odporności na upadek. Odwołujący 2 nie kwestionuje przy tym składanych przez Enigma wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych co do potwierdzenia wymogu. Dodatkowo wskazać trzeba, że również samo założenie Odwołującego 2 co do tego, że górne mocowanie handstrapa wystaje ponad krawędź wzmocnienia, nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym w postaci fotografii przedstawionych przez Enigma (załączniki nr 7, 8.1, 8.2 i 8.3 do pisma procesowego Enigma). Reasumując, w ocenie Izby zarzut podlegał oddaleniu w całości. Zarzut nr 1) pkt 1) lit. b) W OPZ jako pożądany (dodatkowo punktowany) podano kod wymagania W54 – parametr:„Trwałe oznakowanie na obudowie - logo "POLICJA" - wzór zgodny z księgą znaku – na froncie urządzenia, poza obszarem ekranu”. Zdaniem Odwołującego 2 umieszczenie logo na dodatkowej, opcjonalnej obudowie terminala, a nie bezpośrednio na obudowie urządzenia prowadzi wprost do sprzeczności z opcjonalnym, deklarowanym jednak jako spełnione przez ENIGMĘ, wymaganiem W54. Po pierwsze, na co zwrócił uwagę Odwołujący 2, wymóg W54 jest wymogiem pożądanym (opcjonalnym), zatem jego niespełnienie nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co już w tym miejscu czyni zarzut nieuzasadnionym. Po drugie, mając na uwadze dokonaną przez Izbę przy zarzucie nr 1) pkt 1) lit. a) kwalifikację wzmocnienia zastosowanego w urządzeniu oferowanym przez Enigma, że nie stanowi ono dodatkowego pokrowca, obudowy, czy też etui, a stanowi element trwale zamontowany do urządzenia i tworzący funkcjonalną całość, to nie sposób też przyjąć, że umieszczenie logo właśnie na tej części urządzenia będzie niezgodne z wymogiem W54. W tym układzie zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 1) pkt 1) lit. c) Zgodnie z OPZ wymaganym był też kod wymagania W3 – parametr: „Wyświetlacz minimum 500NITs (CD/m2)”. Odwołujący 2 zarzucił, że oferowane przez Enigma urządzenie nie spełnia wymagania W3, bowiem oficjalne dane dostępne na stronie internetowej producenta urządzenia (jako dowód nr 8 Odwołujący 2 odesłał do karty katalogowej zamieszczonej na stronie producenta i przedłożył tłumaczenie fragmentu Specyfikacji urządzenia) wskazują wartość 400 NIT, natomiast Enigma celowo złożył wraz z ofertą zmodyfikowaną wersję karty katalogowej, z której usunięto zapis dotyczący jasności ekranu, przedstawiając jednocześnie raport z bliżej nieokreślonego testu jakiegoś ekranu, którego nie da się powiązać z oferowanym urządzeniem. Nie było spornym, że z karty katalogowej przedłożonej wraz z ofertą przez Enigma wynika spełnianie wymaganej wartości wyświetlacza. Odwołujący 2 nie wykazał, że dokument ten został zmodyfikowany tak, aby celowo wprowadził w błąd, czy też, że nie pochodzi od producenta. Zarazem Enigma przekonująco wyjaśnił w swoim stanowisku procesowym, że urządzenie może być dostępne w różnych konfiguracjach i w zależności od przedmiotu zamówienia przygotowywane są inne konfiguracje, a co za tym idzie i karty katalogowe. Potwierdza to zresztą złożone jako dowód przez Enigma oświadczenie producenta urządzenia (wraz z tłumaczeniem – załącznik nr 2 do pisma procesowego Enigma), z którego treści jednoznacznie wynika, że zaoferowane w ramach niniejszego postępowania urządzenie spełnia minimalny wskaźnik jasności ekranu określony w wymogu W3. Nie sposób więc uznać, że specyfikacje dostępne na stronie internetowej producenta są jedynymi dostępnymi wersjami urządzenia. Za bardziej wiarygodny dla Izby materiał informacyjny należy przyjąć ten w postaci oświadczenia producenta składanego przez wykonawcę stricte w niniejszym postępowaniu, z którego wynika, że urządzenie spełnia wymóg W3. Dodatkowo Enigma załączył do pisma procesowego jako dowody (załączniki nr 9, 9.1, 9.2 i 9.3 wraz z tłumaczeniami) na okoliczność, że karty dla modelu terminala S20 – także te publikowane w sieci – podlegały w czasie częstym zmianom (w tym mogły nie prezentować parametru jasności ekranu), co również potwierdza zasadność argumentacji Enigma. Brak jest zatem podstaw, aby podważać wiarygodność karty katalogowej złożonej przez Enigma. Z tego też powodu zarzut okazał się niezasadny. Zarzut nr 1) pkt 1) lit. d) Nie powielając treści kodu wymagania W69 (przytoczonego w ramach zarzutu nr 1 pkt 1) lit. a), należy wskazać, że Odwołujący 2 zarzucił dodatkowo, że z karty katalogowej załączonej do oferty przez Enigma wynika nieścisłość w zakresie temperatur pracy oferowanego urządzenia, co przekłada się na jego odporność na upadek. Odwołujący 2 dodał, że zakres temperatur, dla których podano odporność urządzenia na upadek jest węższy, niż zakres roboczych temperatur pracy urządzenia – co oznacza, że jego odporność na upadek w temperaturach poniżej -10 stopni C i powyżej 50 stopni C jest zapewne niższa, niż zadeklarowana. Odwołujący 2 zwrócił też uwagę, że karta oferowanego urządzenia pozyskana ze strony internetowej producenta zawiera inne informacje dotyczące zakresu temperatur jego pracy, niż ta złożona przez wykonawcę wraz z ofertą – wg karty producenta temperatura pracy to od -20 stopni C do 62 stopni C, gdy z karty złożonej wraz z ofertą wynika zakres od -20 stopni C do 50 stopni C. Zarzut nie znalazł uznania Izby i podlegał oddaleniu. Przede wszystkim należy zauważyć, że z załączonego do oferty Enigma raportu z testów, (z którego wyciąg wraz z tłumaczeniem stanowił dowód nr 3 do pisma procesowego Enigma), wynikało, że urządzenie spełnia wymóg W69 – potwierdza spełnianie normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G:2008, Metoda 516.6 Procedura wstrząsowa IV. Jednocześnie podkreślić trzeba, że wymóg W69 nie referował do zakresu temperatury – nie było wymaganym, aby parametry wytrzymałościowe były spełnione w określonym zakresie temperatur. Niezależnie od tego, samo twierdzenie, że odporność na upadek w temperaturach poniżej -10 stopni C i powyżej 50 stopni C jest zapewne niższa, niż zadeklarowana, pozostaje własną, niewykazaną w żaden sposób opinią Odwołującego 2. Przy tym przekonującym jest dla Izby argument podniesiony przez Enigma, że to, iż odporność na upadek, w ramach przeprowadzanych testów, badano w jakimś danym zakresie temperatur, nie oznacza, że urządzenie nie posiada tych samych właściwości w szerszym zakresie temperatur niż potwierdzone badaniem. Odnosząc się jeszcze do rozbieżności w zakresie temperatur pracy urządzenia pomiędzy kartą katalogową na stronie internetowej producenta a złożoną przez Enigma, to jak już wskazano przy zarzucie nr 1) pkt 1) lit. c), rozbieżności takie są naturalne, a Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania wiarygodności przedłożonej przez Enigma karty katalogowej. Dlatego też brak było podstaw przemawiających za uwzględnieniem tego zarzutu. Zarzut nr 1) pkt 1) lit. e) W OPZ określono również kod wymagania WCB10 – parametr: „Temperatura robocza: -10 do +55 stopni Celsjusza”. Zdaniem Odwołującego 2, oferowane przez Enigma urządzenie, wedle dostępnych w Internecie informacji (jako dowód nr 9 Odwołujący 2 odesłał do strony internetowej i przedłożył tłumaczenie fragmentu Specyfikacji czytnika linii papilarnych Xperix BioMini Slim 2), nie spełnia ww. wymagania, gdyż pracuje w temperaturze od -10 do +50 stopni Celsjusza, sytuacji nie zmienia dołączone do oferty oświadczenie producenta, a wykonawca w ramach wyjaśnień treści oferty nie wykazał przyczyn rozbieżności. Izba oddaliła zarzut. Z niewyartykułowanych w treści uzasadnienia zarzutu powodów Odwołujący 2 przyjął za jedyne wiarygodne źródło informację pochodzącą ze strony producenta, jednocześnie dyskredytując oświadczenie tego samego producenta przedłożone wraz z ofertą Enigma. Z wyżej wymienionych, za bardziej wiarygodny dla Izby materiał informacyjny należy przyjąć ten w postaci oświadczenia producenta składanego przez wykonawcę stricte w niniejszym postępowaniu, z którego wynika, że urządzenie spełnia parametr W CB10. Potwierdzony w treści oświadczenia zakres temperatur nie budzi wątpliwości Izby. Odwołujący 2, na którym to spoczywał ciężar wykazania niezgodności oferty Enigma z warunkami zamówienia, w istocie gołosłownie uznał, że oświadczenie jest niewystarczające. Jednocześnie Odwołujący 2 subiektywnie przyznał prymat danym opublikowanym w ramach materiałów informacyjnych na stronie internetowej producenta. Końcowo, twierdzenie Odwołującego 2 co do gołosłowności zapewnienia Enigma o spełnieniu wymagania w wyjaśnieniach treści oferty, nie mogło znaleźć uznania Izby, gdyż poza udzielonymi wyjaśnieniami wykonawca przede wszystkim przedłożył oświadczenie producenta (oświadczenie wraz z tłumaczeniem stanowi dowód nr 4 do pisma procesowego Enigma). Podana więc przez Odwołującego 2 w wątpliwość kwestia spełnienia wymogu W CB10 przez urządzenie oferowane przez Enigma, nie mogła stanowić dostatecznej podstawy do uwzględnienia zarzutu. Zarzut nr 1) pkt 1) lit. f) Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 8 pkt 8.3 SW Z w formularzu ofertowym, wykonawca zobowiązany jest podać nazwę i wersję oferowanej licencji MDM. W Część I OPZ, wskazano, że: P „ rzedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali Noszonych oraz licencji do posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania MDM: (…) 4. Licencja MDM pozwalająca na zarządzanie dostarczonymi urządzeniami MTN”. W Część I OPZ, w słowniku pojęć podano definicję:„MDM - Mobile Device Management - oprogramowanie umożliwiające zarządzanie urządzeniami mobilnymi. Zamawiający posiada oprogramowanie Essentials MDM (wcześniej znane jako Famoc Manage) firmy Techstep Poland (dawniej Famoc S.A.)”. W pkt 2 OPZ wskazano: 2. Licencje do posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania MDM 1)Zamawiający oczekuje dostarczenia oprogramowania Essentials MDM (wcześniej znane jako Famoc Manage) firmy Techstep Poland (dawniej Famoc S.A.) w wersji 5.33.(lub nowszej) lub oprogramowania równoważnego zgodnie z opisem zawartym w ust 2a. Wymagania dla licencji Essentials MDM Dostarczenie systemu MDM dla oferowanych Terminali Mobilnych. System MDM musi pozwalać na pełne zarzadzanie oferowanymi terminalami. - dostarczone licencje muszą być bezterminowe (wieczyste) - zapewniać wszelkie poprawki i aktualizacje wraz z asystą techniczna oprogramowania MDM, dla którego są dostarczone licencje, przez okres 5 lat, - dostarczone licencje muszą zapewniać możliwość skorzystania z każdego urządzenia przez dowolną liczbę użytkowników - licencja na urządzenie, nie użytkownika, - dostarczane licencje muszą zapewniać pełną współpracę z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem MDM Essentials MDM w wersji 5,33 lub nowszej (Essentials MDM z rozszerzeniami, np. Rozwiązanie Fail-over), - dostarczone licencje muszą integrować się z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą systemową zawierającą serwery zarządzające oparte na oprogramowaniu Essentials MDM (dawniej FAMOC). W formularzu ofertowym, w polu „Nazwa i wersja oferowanej licencji MDM”: - Odwołujący 2 podał: „Essentials MDM - licencja wieczysta, Essentials MDM - wsparcie do licencji wieczystej, Essentials MDM Add On - Certificate Authority, Essentials MDM Add On - HA/Failover”, - Enigma podał: „Essentials MDM, wersja: 5.37”, - Grisbi podał: „Nazwa: Techstep Essentials MDM Wersja: 5.33”, - Axians podał: „Nazwa: Antumo MDM wersja: 1.2.01”. W ramach tego zarzutu Odwołujący 2 zarzucił, że treść oferty Enigma jest niezgodna z warunkami zamówienia w części obejmującej wymagane przez Zamawiającego informacje dotyczące nazw oraz wersji zaoferowanych przez tego Wykonawcę licencji na oprogramowanie Essentials MDM. Odwołujący 2 wskazał, że wykonawca ten – podobnie jak wszyscy pozostali konkurenci Odwołującego – w formularzu ofertowym, w polu „Nazwa i wersja oferowanej licencji MDM” podał jedynie nazwę i wersję samego oprogramowania, bez wskazania nazw i wersji oferowanych przez siebie licencji na to oprogramowanie. Jak dalej wskazał Odwołujący 2, konieczność podania w treści oferty nazwy i wersji oferowanej licencji MDM wynika z postanowień Rozdziału VIII SW Z, który w ustępie 8, w pkt. 8.3. Odwołujący 2 przyjął też, że jako licencję, zgodnie z mającą zastosowanie definicją legalną – w braku odmiennej definicji tego pojęcia w dokumentach zamówienia – wynikającą z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych należy rozumieć umowę o korzystanie z utworu – w tym przypadku oczywiście oprogramowania Essentials MDM, natomiast licencją – umowa o korzystanie z tego oprogramowania. Odwołujący 2 zwrócił też uwagę, że w SW Z Zamawiający posługuje się pojęciem wersji oprogramowania i w żadnym miejscu nie można uznać, iż stosuje pojęcia wersji licencji oraz wersji oprogramowania jako pojęcia o charakterze synonimicznym. W tym zakresie także podkreślił, iż definicja pojęcia „MDM” zawarta w części I opisu przedmiotu zamówienia wprost wskazuje, iż chodzi w tym przypadku o oprogramowanie. Po pierwsze, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i wszystkich Przystępujących, że w dokumentacji pojęcia licencja i oprogramowanie używane są wymiennie, synonimicznie. Świadczą o tym wyżej cytowane treści OPZ, gdzie w jednym miejscu, przy określaniu przedmiotu zamówienia, Zamawiający posługuje się frazą „licencja MDM”, natomiast dalej definiuje MDM jako oprogramowanie. Niejednoznaczności zapisów dokumentacji, prowadzącej do nieścisłości co do zakresu wymaganych w formularzu ofertowym danych, potwierdza zresztą fakt, że wszyscy wykonawcy poza Odwołującym 2, w swoich formularzach ofertowych podali nazwę i wersję oprogramowania MDM. Ponadto Zamawiający postawił wymóg dotyczący wersji oprogramowania (5.33 lub nowsza), a wymogów co do sposobu licencjonowania nie nazwał wersją. Dodatkowo, na co zwracano uwagę w pismach procesowych, a co potwierdza też dowód - załącznik nr 5 do pisma procesowego Enigma w postaci oświadczenia producenta oprogramowania firmy TechStep Poland Sp. z o.o. (tożsamy treściowo dowód stanowił załącznik nr 8 do pisma procesowego Grisbi), oferowane przez producenta licencje nie posiadają wersji, natomiast przez podanie wersji identyfikuje się oprogramowanie (wersję oprogramowania), którego dotyczą. Również dowód Enigma w postaci korespondencji mailowej prowadzonej z producentem oprogramowania przed złożeniem oferty (załącznik nr 6 do pisma procesowego Enigma), wskazywał, że w ocenie przedstawiciela firmy TechStep należało w formularzu ofertowym w polu „Nazwa i wersja oferowanej licencji MDM” podać wersję oprogramowania. Wykonawcy mieli więc prawo zakładać, że treść ich oświadczenia w tym zakresie jest adekwatna do wymagań Zamawiającego. Należy zarazem wskazać, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne wynikające z brzmienia SW Z, nie mogą być wykładane na niekorzyść wykonawców, a w szczególności rodzić najdalej idącą sankcję w postaci odrzucenia oferty. Nie ma w tych okolicznościach znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu złożony dodatkowo, poza odwołaniem, dowód Odwołującego 2 w postaci cennika Techstep. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, brak było w ocenie Izby dostatecznych podstaw, aby uwzględnić zarzut w tym zakresie. Zarzuty nr 1) pkt 2) i pkt 3) W ramach ww. zarzutów, Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Enigma na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk (pkt 2) oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp (pkt 3) ze względu na oświadczenie nieprawdy w treści oferty co do spełnienia wymagań przedmiotowych Zamawiającego. Oba zarzuty zostały oparte o jednolitą podstawę, której uzasadnienia Odwołujący 2 upatrywał w okolicznościach podniesionych w pkt 1) zarzutu (niezgodności oferty z warunkami zamówienia). Skoro zatem żaden z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego 2 w pkt 1) nie został uwzględniony przez Izbę i nie można w związku z tym mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to oczywistym jest, że nie doszło jednocześnie do oświadczenia nieprawdy w tym zakresie. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia zarzutów z pkt 2) i pkt 3). W konsekwencji w ocenie Izby brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 1 w jakiejkolwiek części. Zarzut nr 2) – zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Grisbi oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2), art. 57 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowych środków dowodowych: Zarzut nr 2) pkt 1) lit. a) W OPZ określono kod wymagania W58 – parametr:„Handstrap dwupunktowy, o regulowanej długości niewymagający demontażu przy podłączaniu urządzenia do ładowarki w pojeździe/stacji dokującej biurkowej lub standardowej ładowarki USB oraz umożliwiający bezproblemowe korzystanie z portów urządzenia, oraz umożliwiający mocowanie i przechowywanie rysika w handstrapie (np. wsuwka - miejsce na rysik)”. Zdaniem Odwołującego 2 oferowane przez Grisbi urządzenie nie spełnia wymogu W58, bowiem dodatkowy, przykręcany do terminala, element służący jako drugi punkt zaczepienia handstrapa blokuje dostęp do portów typu pogo-pin, zlokalizowanych „na plecach” oferowanego urządzenia. Zarzut w tej części podlegał w ocenie Izby oddaleniu. Z treści uzasadnienia zarzutu wywieść można po pierwsze, że nie była kwestionowana dwupunktowość handstrapu. Odwołujący 2 zarzucał natomiast, że poprzez przyjęte przez Grisbi rozwiązanie zapewniające wspomnianą dwupunktowość, uniemożliwione jest bezproblemowe korzystanie z portów typu pogo-pin, co Odwołujący ilustrował za pomocą dowodu z materiału filmowego zamieszczonego na kanale producenta urządzenia na platformie YouTube oraz powołując się na fotografie zawarte w przedkładanych przez Grisbi przedmiotowych środkach dowodowych. Jednakże, na co zwrócili też uwagę zarówno Zamawiający, jak i Grisbi w swoich stanowiskach procesowych, wedle treści OPZ, port pogo-pin nie należał do wymaganych przez Zamawiającego portów urządzenia (wymóg W39: „Urządzenie wyposażone w co najmniej 1 port USB lub USB typu C lub microUSB, port musi być z funkcją hosta (OTG On-The-Go)”). W konsekwencji powyższego, potencjalna okoliczność blokowania dostępu do tego typu portów/złącz jest więc nieistotna z punktu widzenia wymogu W58, bowiem dotyczy blokowania niewymaganego komponentu. Trudno zatem zarzucać urządzeniu oferowanemu przez Grisbi niezgodność z wymogiem W58. Co do drugiej kwestii podniesionej przez Odwołującego 2 w tym zarzucie, tj. niespełnienia wymaganej odporności na upadek w wariancie urządzenia, jaki został zaoferowany przez Grisbi, to należy zwrócić uwagę, (na co wskazał też słusznie Grisbi w piśmie procesowym), że treść wymogu W58 w żaden sposób nie odnosi się do odporności na upadek. Odwołujący 2 nie precyzuje zarazem, z którym innym elementem dokumentacji zamówienia występuje niezgodność w tym zakresie. To na Odwołującym 2 spoczywa ciężar wykazania zasadności swoich twierdzeń i to Odwołujący 2 zobowiązany jest do starannego sformułowania uzasadnienia odwołania, które w przypadku zarzucania niezgodności oferty z warunkami zamówienia, obejmuje sprecyzowanie postanowienia OPZ lub innego dokumentu, które mogą świadczyć o niezgodności treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Nie jest rolą Izby zastępowanie Odwołującego 2 w tym obowiązku. Jednakże ww. zastrzeżenia Odwołujący 2 kieruje w ramach zarzutu niezgodności z wymogiem W58, a jak już wskazano - W58 w żaden sposób nie odnosi się do odporności na upadek, to już z tego tylko tytułu ta część zarzutu jest niezasadna. Niezależnie od tego należy dodać, że sama argumentacja Odwołującego 2 jest wysoce subiektywna – zawiera własne predykcje dotyczące rezultatów testów, co w żaden sposób nie neguje dokumentów (protokołów z testów) załączanych do oferty przez Grisbi. Ze względu na powyższe zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2) pkt 1) lit. b) Nie powielając treści kodu wymagania W CB10 (przytoczonego w ramach zarzutu nr 1 pkt 1) lit. e), należy wskazać, że Odwołujący 2 zarzucił, że oferowane przez Grisbi urządzenie, wedle dostępnych w Internecie informacji, nie spełnia ww. wymagania, gdyż pracuje w temperaturze od -10 do +50 stopni Celsjusza. Odwołujący 2 dodał, że w efekcie procesu wyjaśniania treści oferty przez Grisbi zmianie uległa treść strony internetowej (jako dowód nr 19 Odwołujący 2 odesłał do strony internetowej i przedłożył przetłumaczony zrzut ze strony internetowej zawierającej informacje dotyczące temperatury roboczej pracy urządzenia przed modyfikacją), a Grisbi nie wskazał żadnych okoliczności, które uzasadniałyby taką zmianę. Izba oddaliła zarzut. Podobnie jak przy zarzucie nr 1 pkt 1) lit. e), z niewyartykułowanych w treści uzasadnienia zarzutu powodów Odwołujący 2 przyjął za jedyne wiarygodne źródło informację pochodzącą ze strony producenta. Przy czym, w tym przypadku nie chodzi o aktualne informacje, bowiem, co bezsporne, obecnie brzmienie danych na stronie producenta jest zgodne z wymaganym zakresem temperatur przez Zamawiającego w ramach W CB10. Natomiast Odwołujący 2 powołuje się na nieaktualne dane ze strony producenta i na tej podstawie próbuje wywieść, że urządzenie oferowane przez Grisbi nie spełnia wymagania W CB10. Jednocześnie jednak Odwołujący 2 w żaden sposób nie tłumaczy, dlaczego korektę zakresu temperatur dokonaną przez producenta należałoby podważać i dlaczego to Grisbi powinno podawać uzasadnienie tej korekty (notabene w treści wyjaśnień oferty Grisbi jasno wskazało, że na stronie istniał błąd – w treści odwołania Odwołujący 2 również się do tego argumentu nie odniósł). Zarazem treść uzasadnienia zarzutu zupełnie pomija okoliczność, że do wyjaśnień treści oferty Grisbi załączył kartę katalogową urządzenia, z której wynika spełnienie wymogu WCB10. Odwołujący 2, na którym to spoczywał ciężar wykazania niezgodności oferty Grisbi z warunkami zamówienia, lakonicznie stwierdził, że z uwagi na nieaktualne dane na stronie producenta, należało podważać spełnienie wymogu W CB10, co nie mogło spotkać się z aprobatą Izby. Powyższe jasno wskazuje, że brak jest podstaw, aby kwestionować spełnienie wymogu W CB10 przez urządzenie ofertowane przez Grisbi, a zatem zarzut w tym zakresie podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2) pkt 1) lit. c) W OPZ ujęto również kody wymagań: - W71 – parametr: „Gwarancja na urządzenie, stacje dokujące, ładowarki, kable, minimum 5 lat”, - W74 – parametr: „Gwarancja możliwości napraw urządzeń (dostępności części) co najmniej w okresie 5 lat od daty dostawy urządzeń do siedziby Zamawiającego”. Odwołujący 2 podniósł, że urządzenie oferowane przez Grisbi nie spełnia ww. wymagań, gdyż urządzenie to wykorzystuje platformę sprzętową producenta, który zgodnie z dostępnymi oficjalnie danymi pochodzącymi ze strony internetowej producenta (jako dowód nr 20 Odwołujący 2 odesłał do karty katalogowej zamieszczonej na stronie producenta i przedłożył tłumaczenie fragmentu karty) planuje wspieranie tej platformy do kwietnia 2027 r., natomiast zważywszy na to, że Zamawiający przewiduje podpisanie umowy ramowej na maksymalny okres 48 miesięcy i wymaga jednocześnie minimum 5-letniego okresu gwarancyjnego, może to oznaczać, że w najbardziej skrajnym przypadku platforma powinna być wspierana przez kolejne 9 lat od momentu zawarcia umowy ramowej. Odwołujący podkreślił przy tym, że zmiana platformy sprzętowej oznaczać będzie całkowicie nowe urządzenie o całkowicie nowych parametrach. W ocenie Izby zarzut okazał się niezasadny. Po pierwsze z treści ww. kodów W71 i W74 nie wynika, aby to platforma, którą wykorzystuje wymagane w OPZ urządzenie, była wspierana przez okres trwania umowy ramowej, a chodzi o co najmniej 5-letnią gwarancję na urządzenie i pozostałe części i gwarancję możliwości napraw urządzeń, których udzielić ma wykonawca, ale niekoniecznie ze wsparciem producenta urządzenia (Zamawiający nie określił jak gwarancja ma być świadczona). Po drugie, nie może ujść uwadze Izby, iż Grisbi przedłożył dowód w postaci oświadczenia producenta urządzenia wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 5a i nr 5b), z którego wynika, że na potrzeby niniejszego zamówienia, producent udziela nie krótszej niż 5 lat gwarancji na dostarczone urządzenia oraz na dostępność części zamiennych oraz możliwość naprawy urządzeń, co potwierdza treść wymagań W71 i W74. Po trzecie, niezależnie od powyższego, założenie Odwołującego 2, że wsparcie platformy przez producenta zakończy się w kwietniu 2027 r. jest czysto hipotetyczne. Sam Odwołujący 2 wskazuje w uzasadnieniu zarzutu na plany, a nie wiążące założenia producenta (co zresztą potwierdza ww. dowód Odwołującego 2, gdzie mowa jedynie o przewidywanej dacie żywotności produktu do daty kwiecień 2027 r.). Twierdzenia Odwołującego 2 okazały się w istocie subiektywnymi założeniami oderwanymi od literalnej treści OPZ, a zarazem brak było ze strony Odwołującego 2 przekonujących dowodów, że urządzenie oferowane przez Grisbi nie spełnia wymogów W71 i W74. Z uwagi na powyższe zarzut podlegał oddaleniu przez Izbę. Zarzut nr 2) pkt 1) lit. d) W OPZ określono też kody wymagań: - W24 – parametr: „Szybkie ładowanie w ładowarce nabiurkowej: 50% w 1,5 godziny”, - W87 – parametr: „Wykonawca dostarczy stacje komunikacyjno-ładujące nabiurkowe 230V pojedyncze umożliwiające jednoczesne ładowanie 1 urządzenia i 1 dodatkowego akumulatora, wyposażone we wbudowany interfejs LAN 100Mb; USB komunikacyjny – do podłączenia do komputera”. Odwołujący 2 zarzucił, że zaoferowana przez Grisbi ładowarka nabiurkowa, wedle posiadanych parametrów baterii, nie pozwala naładować zaoferowanego akumulatora do poziomu 50% w czasie 1,5h. Niniejsze Odwołujący 2 wywodzi z zaprezentowanych w treści uzasadnienia zarzutu własnych wyliczeń czasu ładowania, które prowadzą do wniosku, że na naładowanie do 50% potrzeba 1 godzinę i 46 minut. Przy czym nie zostały określone powody, dla których do wyliczeń Odwołujący 2 przyjął założenie niższej sprawności ładowania na poziomie 85%. Izba zwraca uwagę, że gdyby przyjąć natomiast pełną sprawność ładowania, wówczas wynik obliczeń wyniósłby równe 1,5h (27,1Wh/18W=1,50(5)h). Najistotniejszym jest jednak, że powyższym, własnym kalkulacjom Odwołującego 2, opartych na nieuzasadnionych założeniach, przeczą wprost dowody przedłożone przez Grisbi – oświadczenie producenta wraz z krzywą ładowania akumulatora (załączniki: nr 6 a, 6b – tłumaczenie, 7a i 7b – tłumaczenie), z których wynika, że „mobilne urządzenia DS60S oraz stacje komunikacyjno-ładujące są w stanie naładować akumulator do poziomu 50% w czasie krótszym niż 1 godzina i 30 minut. Czas ładowania akumulatora za pomocą dostarczonej ładowarki do poziomu 50% pojemności wynosi 1 godzinę i 23 minuty. Pomiary czasu były wykonywane wielokrotnie, a najdłuższy zarejestrowany czas wyniósł 1 godzinę i 27 minut”. Dane pochodzące bezpośrednio od producenta są dla Izby bardziej wiarygodne aniżeli subiektywne wyliczenia Odwołującego 2. W konsekwencji, w ocenie Izby, zarzut okazał się niezasadny. Zarzut nr 2) pkt 1) lit. e) Jako, że sam Odwołujący 2 wskazał w treści odwołania, że uzasadnienie niniejszego zarzutu w odniesieniu do oferty Grisbi jest tożsame z uzasadnieniem dotyczącym zarzutu opartego o takie same okoliczności faktyczne i prawne odnoszącego się do oferty Enigma, dlatego Odwołujący 2 w treści odwołania go nie powtarzał – wszystkie argumenty i dowody przedstawione w uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Enigma mają zastosowanie także do oferty Grisbi, stąd też i Izba nie będzie powielać dokonanej przez siebie oceny w ramach zarzutu nr 1 pkt 1) lit. f), wskazując, że ma ona zastosowanie również do niniejszego zarzutu względem oferty Grisbi. W konsekwencji zarzut podlegać musiał oddaleniu. Zarzuty nr 2) pkt 2) i pkt 3) W ramach ww. zarzutów, Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Grisbi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk (pkt 2) oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp (pkt 3) ze względu na oświadczenie nieprawdy w treści oferty co do spełnienia wymagań przedmiotowych Zamawiającego. Oba zarzuty zostały oparte o jednolitą podstawę, której uzasadnienia Odwołujący 2 upatrywał w okolicznościach podniesionych w pkt 1) zarzutu (niezgodności oferty z warunkami zamówienia). Skoro zatem żaden z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego 2 w pkt 1) nie został uwzględniony przez Izbę i nie można w związku z tym mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to oczywistym jest, że nie doszło jednocześnie do oświadczenia nieprawdy w tym zakresie. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia zarzutów z pkt 2) i pkt 3). Zarzut nr 2) pkt 4) lit. a) W przedłożonym przez Grisbi oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, wykonawca wskazał m. in., że „informacje zawarte w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy (…), pozostają aktualne w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, tj.: (…) ·art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy – dotyczący orzeczenia zakazu prowadzenia działalności związanej z zamówieniem, (…) Oświadczam, że od momentu złożenia pierwotnego oświadczenia nie zaszły żadne okoliczności powodujące utratę aktualności ww. informacji”. W odniesieniu do powyższego fragmentu oświadczenia Odwołujący 2 zarzucił, że nie potwierdza ono braku podstawy wykluczenia określonej w treści art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, co implikuje konieczność wezwania Grisbi do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia tego oświadczenia w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jak argumentował Odwołujący 2, z uwagi na to, że podstawa wykluczenia określona w treści art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp dotyczy naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy skutkujących wydaniem wobec wykonawcy ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, wymierzającej wykonawcy karę pieniężną – treść złożonego przez Grisbi podmiotowego środka dowodowego w żaden sposób nie może stanowić dowodu potwierdzającego jej braku wobec Grisbi. Tym samym Grisbi nie wykazało, że nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanej podstawy, co może doprowadzić – w braku złożenia, poprawienia lub uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia – do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W ocenie Izby zarzut nie był zasadny. Nie były sporne rzecz jasna okoliczności faktyczne (treść ww. oświadczenia) ani prawne (brzmienie art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp), spór pomiędzy Odwołującym 2 a Zamawiającym i Grisbi sprowadzał się do wykładni ww. oświadczenia. Jednakże treść przedłożonego przez Grisbi ww. oświadczenia o aktualności nie budzi wątpliwości interpretacyjnych Izby, co nie pozwala na uznanie ww. oświadczenia za niekompletne celom, dla których został złożony, tj. potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zdaniem Izby Grisbi literalnie określił, że aktualne pozostają informacje w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, w tym tej z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Natomiast to, iż Grisbi dodał, że podstawa ta dotyczy innych okoliczności aniżeli podanych w przepisie, Izba uznała za nieistotną omyłkę pisarską wykonawcy, która w żaden sposób nie zniekształca przekazu wynikającego z oświadczenia. Za zbędne w tej sytuacji należy więc uznać kierowanie w tym zakresie wezwania do Grisbi na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut nr 2) pkt 4) lit. b) W rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.1 SW Z, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w postaci: „wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, dostaw mobilnych urządzeń wyposażonych w interfejs komunikacyjny GSM lub we wbudowany skaner kodów kreskowych 1D/2D o łącznej wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 złotych (słownie: trzy miliony złotych) brutto w ramach maksymalne 3 zamówień”. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Grisbi przedłożył wykaz dostaw, w którym w rubryce „przedmiot zamówienia” wskazał „Dostawa 3 500 sztuk fabrycznie nowych terminali mobilnych”. Do wykazu dostaw na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia Grisbi załączył referencje od Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego. Odwołujący 2 zarzucił, że ww. wykaz dostaw oraz załączone do niego referencje nie potwierdzają spełnienia postawionego przez Zamawiającego ww. warunku udziału w postępowaniu, co implikuje konieczność wezwania Grisbi do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia tych podmiotowych środków dowodowych w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego 2 omawiane podmiotowe środki dowodowe nie wskazują, czy dostarczone terminale mobilne były wyposażone w interfejs komunikacyjny GSM lub we wbudowany skaner kodów kreskowych 1D/2D. Jak dalej argumentował Odwołujący 2, z uwagi na to, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą wykazywać spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający – nawet gdyby wiedzą w tym zakresie dysponował – nie może dokonywać oceny w oderwaniu od treści złożonych środków dowodowych, nie może ich samodzielnie uzupełniać, naprawiać. Spełnienie warunków musi wynikać z informacji zawartych w wykazie dostaw przez wykonawcę i przez niego złożonym. Tym samym Grisbi nie wykazało w ocenie Odwołującego 2 tego, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu, co może doprowadzić – w braku złożenia, poprawienia lub uzupełnienia przedmiotowego wykazu – do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Izba podziela wnioski Odwołującego 2 co do konieczności wezwania Grisbi na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu dostaw. O ile referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia wskazanego w wykazie dostaw i nie muszą zawierać wszystkich informacji potrzebnych ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tym niemniej z wykazu dostaw takie informacje powinny wynikać. Bezsprzecznie z treści wykazu dostaw Grisbi nie sposób wywieść informacji koniecznej dla oceny spełnienia ww. warunku udziału w zakresie tego, czy dostarczone terminale mobilne były wyposażone w interfejs komunikacyjny GSM lub we wbudowany skaner kodów kreskowych 1D/2D. Izba zgadza się też z Odwołującym 2, że nawet gdyby Zamawiający wiedzą w tym zakresie dysponował – nie może dokonywać oceny w oderwaniu od treści złożonych środków dowodowych, a przede wszystkim nie może ich samodzielnie uzupełniać, naprawiać. Rolą art. 128 ust. 5 ustawy, na który w odpowiedzi na odwołanie powoływał się Zamawiający podnosząc, że zbędnym jest uzupełnienie wykazu dostaw przez Grisbi, bowiem Zamawiający samodzielnie pozyskał informacje na temat przedmiotu referencyjnego zamówienia (dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie w postaci SW Z i OPZ referencyjnego zamówienia), nie jest poprawienie lub uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego złożonego przez wykonawcę, a zweryfikowanie informacji przedstawianych przez wykonawcę poprzez bezpośrednie zwrócenie się do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę w tym przypadku warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Przy czym należy podkreślić, że Zamawiający błędnie powołuje się na art. 128 ust. 5 ustawy Pzp też ze względu na to, że samodzielne wyszukanie informacji na temat postępowania referencyjnego – jak np. pobranie SW Z ze strony internetowej prowadzonego postępowania – nie wypełnia dyspozycji ww. przepisu, który jak już wskazano polega na zwróceniu się do podmiotu posiadającego wiedzę w danym zakresie). Jednocześnie, choć Zamawiając ma rzecz jasna prawo weryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, to uprawnienie Zamawiającego wynikające z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp nie może jednak „wyręczać” wykonawcy od obowiązków należytego wypełnienia wykazu dostaw. Na treść złożonego w postępowaniu wykazu dostaw nie może też wpłynąć złożony na etapie postępowania odwoławczego dowód Grisbi w postaci OPZ wykazywanego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że złożony przez Grisbi podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu dostaw był niekompletny. Dyspozycja art. 128 ust. 1 ustawy Pzp literalnie przewiduje przy takiej okoliczności obowiązek po stronie Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu i nie ma podstaw, aby odstąpić od wezwania z uwagi na podjęcie przez Zamawiającego samodzielnej inicjatywy poszukiwawczej (notabene, jak wyżej już wskazano, błędnie utożsamianej przez Zamawiającego z uprawnieniem z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp). Stąd też, zarzut Odwołującego 2 w tym zakresie zasługiwał na uwzględnienie. Uzupełniająco należy wskazać, że twierdzenia Odwołującego 2 zawarte w pkt 5) odnośnie błędu Zamawiającego przy ocenie oferty Grisbi, nie stanowiły zarzutu, co literalnie wynika z treści odwołania („jednak Odwołujący nie formułuje w tym zakresie formalnego zarzutu”), zatem i nie podlegały ocenie Izby. W konsekwencji w ocenie Izby zarzut nr 2) na uwzględnienie zasługiwał w zakresie części oznaczonej pod pkt 4) lit. b), a w pozostałej części brak było podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Zarzut nr 3) – zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Axians w oparciu o okoliczności, których, pomimo dokonanego odrzucenia oferty jako takiej, Zamawiający nie uwzględnił: Zarzut nr 3) pkt 1) lit. a) Nie powielając treści kodów wymagań W62 i W69 (przytoczonych w ramach zarzutu nr 1 pkt 1) lit. a), należy wskazać, że Odwołujący 2 zarzucił ofercie Axians, że, jak wynika z dokumentacji fotograficznej dołączonej do raportów złożonych wraz z ofertą przez Axians (wyciąg z raportu Odwołujący 2 przedłożył do odwołania jako dowód nr 28), urządzenie zostało zaoferowane przez Axians niezgodnie z wymogiem w dodatkowy pokrowiec zwiększający jego odporność. Odwołujący 2 powołał się też na wizerunek urządzenia zamieszczony na stronie producenta (dowód nr 27 do odwołania) oraz na fragmenty specyfikacji urządzenia ze strony internetowej (dowód nr 29 do odwołania), wskazując, że takie akcesorium jest dostępne i nazywane przez producenta „wytrzymałym pokrowcem” lub „opcjonalnym pokrowcem ochronnym”. Odwołujący 2 zarzucił przy tym, że Axians celowo próbuje wprowadzić Zamawiającego w błąd, iż oferuje wzmocnioną wersję urządzenia wyposażoną fabrycznie w ochronę, gdyż do oferty Axians załączył zmodyfikowaną wersję karty katalogowej, która różni się od oficjalnej karty katalogowej dla oferowanego modelu dostępnej na stronie internetowej producenta (tłumaczenie fragmentu specyfikacji urządzenia ze strony internetowej stanowi dowód nr 31 do odwołania). Dokonując porównania obu wersji kart katalogowych, Odwołujący 2 doszedł do wniosku, że oryginalna karta katalogowa urządzenia wskazuje na odporność na upadek z wysokości 1,8 m w przypadku urządzenia wyposażonego w dodatkowy, opcjonalny pokrowiec ochronny, a karta katalogowa złożona wraz z ofertą zawiera informację o tożsamej odporności na upadek, ale w tym przypadku mówi już o odporności uzyskanej „ze wzmocnioną wersją”. W ocenie Izby zarzut był niezasadny. W pierwszej kolejności, należy powtórzyć to, co Izba wskazała w ramach analogicznego zarzutu względem oferty Enigma, że treść wymogu W62 nie określa, co należy rozumieć jako „nieodłączną część urządzenia”. Pewną wskazówką jest niewątpliwie wskazanie w wymogu W62, że spełnienie normy wytrzymałościowej „nie może być osiągnięte za pomocą dodatkowych etui, pokrowców, obudów (niezamontowanych na stałe)”. Należy podkreślić, że Zamawiający nie sprecyzował więc sposobu montażu obudowy. O niezgodności oferowanego urządzenia z OPZ mają świadczyć, poza własnymi przekonaniami Odwołującego 2, dane dostępne na stronie internetowej producenta, że zamieszczone tam wizualizacje i specyfikacje, które nie pokrywają się z danymi z załączonej do oferty karty katalogowej urządzenia. W istocie, odmiennie niż w przypadku zarzutu kierowanego w tym przedmiocie wobec oferty Enigma, Odwołujący 2 nie precyzuje nawet, dlaczego tak naprawdę zastosowanego wzmocnienia nie można uznać za zgodnego z wymogiem W62. Zarazem gołosłownie zarzuca wykonawcy celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Przekonujące są jednak dla Izby argumenty tak Zamawiającego, jak i Axians, że wersja urządzenia oferowana przez Axians jest dopuszczalna z punktu widzenia wymogu W62 i zastosowanego wzmocnienia nie można uznać dodatkowe etui czy pokrowiec. Niemniej, przede wszystkim, sporną kwestię jednoznacznie i w sposób obiektywny i wiarygodny dla Izby rozstrzyga dowód Axians (załącznik nr 1 do pisma procesowego) w postaci oświadczenia producenta oferowanego urządzenia, z którego wynika, że urządzenie jest sprzedawane w wielu wersjach, w tym w wersji ze stałym elementem wzmacniającym, które wzmacniają wytrzymałość urządzenia. Brak jest więc w ocenie Izby podstaw, aby kwestionować to, że urządzenie oferowane przez Axians stanowi jedną, funkcjonalną całość. Zarzut nr 3) pkt 1) lit. b) Nie powielając treści kodu wymagania W58 (przytoczonego w ramach zarzutu nr 2 pkt 1) lit. a), należy wskazać, że Odwołujący 2 zarzucił ofercie Axians, że, o ile nie jest wyposażone w opcjonalny pokrowiec ochronny, jest również pozbawione drugiego miejsca zaczepu dla dwupunktowego handstrapa, co jest niezgodne z wymogiem W58 (co Odwołujący próbował wykazać za pomocą fotografii urządzenia ze strony internetowej producenta - dowód nr 32 do odwołania). Izba oddaliła ten zarzut. Twierdzenie Odwołującego 2 zostało zaprzeczone stanowiskiem samego producenta urządzenia oferowanego przez Axians (dowód nr 1 do pisma procesowego Axians), z którego wprost wynika, że urządzenie posiada dwa punkty zaczepu dla dwupunktowego handstrapa. Ponownie należy powtórzyć, że dane pochodzące ze strony internetowej producenta nie muszą nosić znamion kompletności, jak sam producent oświadczył, oferowane wersje są różne. Dlatego też w ocenie Izby różnice w wersjach urządzeń mogą odnosić się też do wariantowości rozwiązań dotyczących montowania handstrapa (liczby punktów zaczepienia). Stąd też Izba nie miała podstaw, aby uwzględnić ten zarzut. Zarzut nr 3) pkt 1) lit. c) Jako, że sam Odwołujący 2 wskazał w treści odwołania, że uzasadnienie niniejszego zarzutu w odniesieniu do oferty Axians jest tożsame z uzasadnieniem dotyczącym zarzutu opartego o takie same okoliczności faktyczne i prawne odnoszącego się do oferty Enigma, dlatego Odwołujący 2 w treści odwołania go nie powtarzał – wszystkie argumenty i dowody przedstawione w uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Enigma mają zastosowanie także do oferty Axians, stąd też i Izba nie będzie powielać dokonanej przez siebie oceny w ramach zarzutu nr 1 pkt 1) lit. f), wskazując, że ma ona zastosowanie również do niniejszego zarzutu względem oferty Axians. W konsekwencji zarzut podlegać musiał oddaleniu. Zarzut nr 3) pkt 2) i pkt 3) W ramach ww. zarzutów, Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Axians na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk (pkt 2) oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp (pkt 3) ze względu na oświadczenie nieprawdy w treści oferty co do spełnienia wymagań przedmiotowych Zamawiającego. Oba zarzuty zostały oparte o jednolitą podstawę, której uzasadnienia Odwołujący 2 upatrywał w okolicznościach podniesionych w pkt 1) zarzutu (niezgodności oferty z warunkami zamówienia). Skoro zatem żaden z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego 2 w pkt 1) nie został uwzględniony przez Izbę i nie można w związku z tym mówić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, to oczywistym jest, że nie doszło jednocześnie do oświadczenia nieprawdy w tym zakresie. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia zarzutów z pkt 2) i pkt 3). W konsekwencji w ocenie Izby brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 3) w jakiejkolwiek części. Zarzut nr 6) - zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór dwóch odrębnych ofert złożonych przez Grisbi oraz Enigma: Mając na uwadze wcześniej dokonaną przez Izbę ocenę zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 oraz wynikowy wobec tychże zarzutów charakter zarzutu nr 6), należy wskazać, że wobec uwzględnienia zarzutu nr 2 w części – tj. w zakresie zarzutu nr 2) pkt 4) lit. b) – w konsekwencji doszło do wyboru oferty Grisbi, który to wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Uwzględnieniu podlegać musiał zarzut nr 6 w części skorelowanej z ww. zarzutem. Natomiast w pozostałym zakresie, wobec oddalenia wszystkich pozostałych okoliczności podnoszonych w ramach zarzutów nr 1 i nr 2, zarzut nr 6 podlegać musiał oddaleniu. Podsumowując całość powyżej dokonanej oceny Izby – w rozpoznanym merytorycznie zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu nr 2) pkt 4) lit. b) i skorelowanej z nim części zarzutu nr 6), a pozostałej części podlegało oddaleniu. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych oraz wezwanie Grisbi na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu dostaw o informacje niezbędne do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. o podanie informacji, czy dostarczone terminale mobilne w ramach wykazywanego zamówienia były wyposażone w interfejs komunikacyjny GSM lub we wbudowany skaner kodów kreskowych 1D/2D. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 7 ust. 4 i 6 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2401/23 WYROK z dnia 29 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez: wykonawcę AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4 przy udziale wykonawcy Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Łużycka 2 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2401/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające oparcie się na zakresie podwykonawstwa wynikającym z zobowiązania do udostępniania zasobów podmiotu - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako niezgodnej z warunkiem zamówienia określonym w 3.12 SWZ wymagającym wskazanie przez wykonawców części zamówienia, które zamierzają powierzyć podwykonawcom, gdyż wykonawca ten nie złożył oświadczenia określenia zakresu powierzanej podwykonawcy części zamówienia, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4na rzecz wykonawcy AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B kwotę 3269 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2401/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczanego Centralnego Systemu Kolejkowego zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia 10 maja 2023 r. za numerem 2023/S 090-278129. W dniu 2 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 14 sierpnia 2023 r. wykonawca AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w z w. z art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji"] polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o., a zatem wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b] ustawy tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o., pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające oparcie się na zakresie podwykonawstwa wynikającym z zobowiązania do udostępniania zasobów podmiotu - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy, 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. z uwagi na niezgodną z warunkami zamówienia treść oświadczenia zawartego w ofercie w sprawie wykorzystania floty samochodowej, 5. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy wzw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 99 § 1 k.c. i art. 104 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z ustawą i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy w toku postępowania, a niedopuszczalne jest uzupełnienie pełnomocnictwa pełnomocnictwem udzielonym po terminie składania ofert; 6. art. 239 ustawy w zw. z art. 16 przez wybór oferty Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że podlegała ona odrzuceniu; zarzuty ewentualne - na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Koma Nord Sp. z o.o. 7. art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację] wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , pomimo że po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały przesłanki do aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , tym bardziej dokonanej w sposób i do kwoty wskazanej przez zamawiającego, w szczególności nie nastąpiła istotna zmian cen rynkowych, 8. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, pomimo że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter obligatoryjny z uwagi na ponad 30% rozbieżność względem wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, a jedyną przyczyną zaniechania wezwania była aktualizacja wartości zamówienia przez jej obniżenie dokonana z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , 9. art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami 10. art. 128 ust. 1 i/Iub ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w zakresie zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z i/lub co najmniej wyjaśnienia wykazu usług w' zakresie pozycji obejmującej zamówienie realizowane na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa, tj. w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna; 11. art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie) o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w po2:ycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa, tj. w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest: funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna; 12. art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zamówienia wskazanego w pozycji 2 wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z zrealizowanego przez podmiot udostępniający zasoby Wama Soft Sp. z o.o. jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowego Instytutu Badawczego, pomimo że powinno ono wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do jego zgodności i przydatności dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SWZ; 13. art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty w zakresie podwykonawstwa oraz wykorzystania floty samochodowej; 14. art. 239 ustawy przez wybór oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz którego oferta wymaga wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu; tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert. 15. inne naruszenia wskazane w odwołaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3. odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie przepisów wskazanych w odwołaniu, 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty odwołującego, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. 5. modyfikacji wartości zamówienia zaktualizowanej niezgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i przywrócenia jej pierwotnej wartości, 6. wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień i uzupełnień zgodnie z zarzutami odwołania i jego uzasadnieniem, w tym do: - złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy lub co najmniej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy , -uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w pkt 5.1.2. i/lub wezwania do wyjaśnień co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia określonego w pkt 5.1.2. i 5.1.1. SWZ; - wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy co do podwykonawstwa, oraz wykorzystania floty samochodowej; 6. zwrócenia się w trybie art. 128 ust. 5 ustawy do Urzędu Miejskiego w Wejherowie podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie) o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa; 7. innych czynności wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy i zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. lub ewentualnie zaniechania w pozostałym zakresie prawidłowego badania i oceny oferty tego wykonawcy zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Naruszenia przepisów wskazane w odwołaniu skutkujące bezprawnym wyborem oferty Koma Nord Sp. z o.o. pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zysku z tytułu jego wykonania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o. Odwołujący stawia zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 2 lit. b) ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z p.o. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. dopuścił się zatem czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na wskazanych wyżej podstawach prawnych. Odwołujący podniósł, że wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. w wykazie usług złożonym na wezwanie zamawiającego, jak również w tym uzupełnionym w dniu 28 lipca 2023 roku na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy podał w poz. 1 dotyczącej warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.2. SW Z zamówienie, co do którego zadeklarował jego wykonanie (zakończenie realizacji), podczas gdy wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) nie zostało zakończone ani w terminie wskazanym w wykazie usług, ani w terminie składania ofert, ani nawet obecnie, ponieważ wymagana funkcjonalność internetowego umawiania wizyt nadal nie jest dostępna dla klientów. Zgodnie z pkt 5.1.2. SW Z w postępowaniu mogli wziąć udział Wykonawcy, którzy - zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) należycie wykonali (zakończyli realizację) co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym). Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie należało wypełnić wykaz usług, w którym wskazano, że należy podać informacje: Wskazanie zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) (co najmniej jedno zamówienie) Data wykonania zamówienia (dzień - miesiąc - rok) Uwaga! należy wykazać zakończone wdrożenia, a więc data wykonania zamówienia nie może przekraczać terminu składania ofert Podmiot na rzecz którego usługa została wykonana (nazwa wraz z adresem e-mail i nr telefonu W wykazie usług złożonym przez Koma Nord Sp. z o.o. w poz. 1 dotyczącej tego warunku zostało wskazane zamówienie wykonane przez podmiot udostępniający zasoby w trybie art. 118 ustawy na rzecz Koma Nord Sp. z o.o., tj. Wama Soft Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie na rzecz Urzędu Miejskiego w Wejherowie ze wskazanym terminem zakończenia wdrożenia 27 lutego 2023 roku. W zakresie opisu wdrożenia wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. wskazał, że zamówienie polegało na dostawie, wdrożeniu oraz uruchomieniu systemu kolejkowego. Oświadczył także: „Oświadczam, że w ramach tego zamówienia wykonana została m.in. dostawa i wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów. (Referencja)”. Wykonawca oświadczył zatem wykonanie (zakończenie realizacji) tego zamówienia, które wykonane (zakończone) nie zostało, ponieważ ani w dniu 27 lutego 2023 roku, ani przed dniem 6 czerwca 2023 roku (upływ terminu składania ofert) nie nastąpiło wykonanie (zakończenie) tego wdrożenia, a aplikacja internetowego umawiania wizyt, zintegrowana z jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów w Urzędzie Miejskim w Wejherowie nie była wdrożona. Zamawiający postawił ww. wymaganie, ponieważ jedną z kluczowych funkcji systemu jest możliwość rezerwacji przez klientów wizyty przez internet w urzędzie. Tym samym wymaganie, aby wykonawca wykazał, że wykonał (zakończył realizację) co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) polega na wykazaniu wdrożenia, w którym taka funkcjonalność systemu kolejkowego jest dostępna dla użytkowników, tj. mają oni możliwość internetowego umówienia wizyty. W ramach zamówienia wykazanego w poz. 1 wykazu usług na rzecz Urzędu Miejskiego w Wejherowie nie zostało zakończone wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów [zwanym potocznie systemem kolejkowym], ponieważ taka funkcjonalność systemu kolejkowego nie była dostępna ani w dniu 27 lutego 2023 roku, ani w dniu, w którym upływał termin składania ofert ani nie była dostępna jeszcze na początku sierpnia, tj. użytkownicy nie mieli możliwości umawiania wizyty przez internet, co jest treścią tego warunku. Tym samym informacja w wykazie usług, że w zadeklarowanej dacie nastąpiło zrealizowanie [zakończenie realizacii] zamówienia wykazanego w poz. 1 wykazu usług na potwierdzenie tego warunku udziału w postępowaniu, jest informacją niezgodną ze stanem rzeczywistym, a więc nieprawdziwą. Nie ma znaczenia, że dotyczy ona realizacji wykonywanej przez podmiot trzeci, ponieważ wykonawca odpowiada w całości za treść składanych przez siebie oświadczeń, w tym za weryfikację informacji uzyskiwanych od podmiotu trzeciego. Nie ma także znaczenia treść referencji, ponieważ nie są znane intencje wystawcy referencji, a ponadto nie wystawia on referencji w kontekście spełnienia warunku udziału w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie także powyższe oświadczenie wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. złożył w celu uzyskania zamówienia. Wprawdzie zamawiający w tym postępowaniu nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy , jednak przyjmuje się w orzecznictwie, że podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych wprowadzających w błąd zamawiającego nakierowanych na uzyskanie korzystnych dla siebie rozstrzygnięć w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, kwalifikowane jest jako podstawa do odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy , stanowi podstawę do odrzucenia oferty oraz dyskwalifikuje wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia, w którym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust.1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji w szeroki sposób jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody". Czynem nieuczciwej konkurencji jest także ograniczanie dostępu do rynku [art. 15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji]. Przenosząc powyższe na grunt tego postępowania o udzielenie zamówienia przedstawienie zamawiającemu informacji nieprawdziwej, odnoszącej się do doświadczenia podmiotu trzeciego niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu uznać należy za rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych o swoim przedsiębiorstwie. Może ono także stanowić czyn nieuczciwej konkurencji polegający na ograniczeniu dostępu do rynku, ponieważ przez nieprawdziwe informacje składane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. dążył do uzyskania dla siebie zamówienia kosztem innych wykonawców. Utrudnianiem dostępu do rynku może być każde nieuczciwe działanie innego przedsiębiorcy, które powoduje eliminowanie z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje towary i usługi (por. komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod red. Janusza Szwai). Co więcej wprowadzenie zamawiającego w błąd poza przywołanymi skonkretyzowanymi czynami nieuczciwej konkurencji o których mowa w art.. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mieści się również w ogólnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 tej ustawy, tj. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. polegające na wprowadzeniu zamawiającego w błąd jest niezgodne z dobrymi obyczajami, a jednocześnie narusza bądź zagraża interesom pozostałych wykonawców. Wskazane powyżej okoliczności faktyczne i prawne potwierdza orzecznictwo KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 2048/20, w wyroku KIO z 21 stycznia 2022 r. KIO 5/22 Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Koma Nord Sp. o.o., przedstawiając zamawiającemu nieprawdziwe informacje (tj. informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy), odnośnie doświadczenia zawodowego Wama Soft Sp. z o.o., co miało wpływ na podjęcie przez zamawiającego istotnej decyzji w postępowaniu, polegającej na uznaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu warunkującego udzielenie zamówienia, działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd lub co najmniej z niedbalstwem w stopniu rażącym. Podkreślenia wymaga, że podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego i wykonawcy oceniać należy przez pryzmat przepisu art. 355 k.c., a to z uwagi na odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 ustawy . Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Z kolei w odniesieniu do profesjonalistów, za których uznać należy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, miernik staranności ulega podwyższeniu, ponieważ art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zważywszy na nieprawdziwość przedstawionych informacji w podstawowym zakresie oraz ich istotny wpływ na podjęcie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, jaką było uznanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oczywistym jest że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W przypadku wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. niewątpliwie można wskazać na zamiar wprowadzenia w błąd lub co najmniej rażące niedbalstwo, ponieważ weryfikacja tej informacji była od niego wymagana jako od podmiotu zobowiązanego do profesjonalnej staranności, a dokonanie takiej weryfikacji nie nastręcza żadnych trudności. Weryfikacja mogła zostać dokonana przez uzyskanie informacji od podmiotu udostępniającego zasoby, jak również wykonana samodzielnie przez weryfikację informacji na stronie internetowej Urzędu Miejskiego w Wejherowie, czy taka funkcjonalność istnieje i jest dostępna lub wizytę w Urzędzie Miejskim. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. wskazując takie zamówienie uczynił to w sposób świadomy lub wskutek rażącego niedbalstwa. Nawet gdyby uznać, że ani zamiaru ani rażącego niedbalstwa nie można mu przypisać, to i tak spełnione zostały przesłanki działania w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności. W każdym z tych przypadków skutek jest taki sam, ponieważ istotę stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd przez podanie informacji nieprawdziwej. Wykonawcy można przypisać umyślność gdy działa w zamiarze bezpośrednim gdy chce wyrządzić szkodę, jak i w zamiarze ewentualnym, kiedy to sprawca co prawda nie chce wyrządzić szkody, ale mając świadomość możliwości jej wyrządzenia zachowuje się w sposób, który może do tego doprowadzić i godzi się z ewentualnymi tego skutkami. O rażącym niedbalstwie mówimy wtedy gdy rażąco nie dopełnił przeciętnej miary staranności wymaganej od profesjonalisty. Wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego", to takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, że sankcjonowane jest nawet podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, jest sankcjonowane. Tym bardziej sankcji podlega zatem podanie informacji wprowadzających w błąd, które miały skutek w postaci wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Podanie informacji nieprawdziwych w tym zakresie skutkować będzie odrzuceniem oferty na wskazanej podstawie prawnej. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu Podanie informacji nieprawdziwej stanowić także będzie podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. lpkt 2 lit. b] ustawy, tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przyjmuje się bowiem, że nawet w przypadku, gdy zamawiający nie posłużył się fakultatywnymi przesłankami wykluczenia dotyczącymi wprowadzenia zamawiającego w błąd, to nie jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej prawdziwą w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Art. 128 ust. 1 ustawy nie znajdzie zatem w tym przypadku zastosowania. Ponadto wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. był już wzywany do uzupełnienia dokumentu dotyczącego zamówienia wskazanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z, ponieważ przedstawił wadliwie poświadczoną referencję. Zatem ponowne wezwanie jest niezasadne także w tej przyczyny. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające podanie zakresu podwykonawstwa wynikającego z zobowiązania do udostępniania zasobów - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy Zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy , wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2 ustawy Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z powyższego przepisu wynika, że powierzenie realizacji zamówienia podwykonawcom nie może dotyczyć całości zamówienia oraz że w wykonaniu uprawnienia wskazanego przepisem zamawiający mogą wymagać podania części zamówienia powierzanych podwykonawcom oraz nazw podwykonawców, gdy są już znani. Realizując powyższe uprawienie, zamawiający wymagał podania w ofercie części zamówienia, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy [om]/ dostawcy (om] oraz podania nazwy podwykonawcy (ów]/dostawcy (ów]. Zobowiązanie takie było zawarte w formularzu oferty. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. nie wskazał zakresu zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy (om]. Wskazał jedynie nazwę jednego podwykonawcy: Wama Soft Sp. z o.o. Wykonawca nie zrealizował zatem obowiązku, jaki nałożył na niego zamawiający. Zamawiający nie wskazał na etapie publikacji SW Z, że realizacja obowiązku podania zakresu podwykonawstwa (części zamówienia, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom] jest fakultatywna, czy że ma znaczenie wyłącznie informacyjne. Gdyby tak było, to niewątpliwe znalazłoby to odzwierciedlenie w SW Z/formularzu oferty. Przyjmowanie na etapie badania i oceny ofert takiego założenia rodziłoby natomiast ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający, w zależności od swoich preferencji co do wyboru wykonawcy, mógłby bowiem dowolnie decydować o tym, co ma charakter informacyjny, a co merytoryczny w formularzu oferty. Skoro zamawiający w żaden sposób nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, to nie ma podstaw do przypisania mu takiego znaczenia na etapie badania i oceny ofert. Nadto odwołujący zauważył, że oświadczenie dotyczy sposobu realizacji zamówienia, zatem ma charakter merytoryczny (por. wyrok KIO z 17 kwietnia 2023r. KIO 907/23]. Niewątpliwie wskazanie zakresu prac jakie zostaną przekazane do wykonania podwykonawcom, stanowi narzędzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy m.in. z art. 462 ust. 1 ustawy , który zakazuje powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Brak oświadczenia w tym zakresie uniemożliwia taką weryfikację, a uzupełnienie tego oświadczenia w formularzu oferty nie jest możliwe po upływie terminu na jej złożenie, ponieważ byłoby tożsame z jej zmianą lub negocjowaniem treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Czynności te są zakazane z mocy art. 223 ust. 1 ustawy . Naruszałyby także zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości wynikające z art. 16 ustawy . Zamawiający oświadczenie o częściach zamówienia realizowanych przez podwykonawców uczynił także częścią oświadczenia zawartego w umowie, zatem brak stosownego oświadczenia w ofercie uniemożliwia ich podanie w umowie. Nie jest też możliwe i wystarczające posłużenie się w tym zakresie informacją zawartą w zobowiązaniu do udostępniania zasobów podmiotu trzeciego przedłożonym wraz z ofertą, gdzie wskazany został zakres, w; jakim podmiot udostępniający zrealizuje zamówienie. Zobowiązanie jest oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a nie wykonawcy, zatem nie może zastąpić oświadczenia woli wykonawcy wymaganego w ofercie. Ponadto zakres zawarty w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów nie wyczerpuje możliwego podwykonawstwa. Zobowiązanie odnosi się do zaangażowania tylko jednego podmiotu, którego zobowiązanie dotyczy, a nie zamiaru wykonawcy w zakresie sposobu realizacji zamówienia. Wskazanie nazwy podmiotu dotyczy zresztą tylko tych podmiotów, których nazwy są wykonawcy znane, co nie wyłącza zamiaru podwykonawstwa w innym zakresie. Ponownie dopuszczenie uzupełnienia na etapie i oceny ofert oświadczenia w tym zakresie stanowiłoby przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenie zasady przejrzystości. Wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, a wypełnienie 3 stron formularza oferty zgodnie z jego treścią nie jest obarczone nadmiernymi trudnościami. Zakres wymagania dotyczącego obowiązku podania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest jasny. Poza tym wymaganie w tym zakresie jest: standardowym wymaganiem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wynikającym z realizacji art. 462 ust. 1 ustawy . Zamawiający nie miał zatem podstaw do przyjęcia, że zakres podwykonawstwa przewidziany przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. został określony w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, skoro nie uzyskał takiego oświadczenia od samego wykonawcy w złożonej ofercie. Ustalenie zamawiającego w ww. zakresie pozostaje zatem w rażącej sprzeczności z treścią oświadczeń, jakie zamawiający uzyskał w postępowaniu. Zamawiający uzupełnił bowiem w sposób dorozumiany treść oferty w zakresie, jaki z niej nie wynikał, podczas gdy ww. brak winien skutkować odrzuceniem oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy . Ponadto oferta podlega odrzuceniu na wskazanych wyżej podstawach także z tej przyczyny, że zakres, w jakim podmiot trzeci zrealizuje zamówienia i jaki wynika z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, został określony tak szeroko i ogólnie, że obejmuje cały przedmiot zamówienia wynikający z SW Z i umowy. W zobowiązaniu wskazano na następujący zakres: „Udostępnienie zasobów, Dostawa oprogramowania, Instalacja Urządzeń, Usługi Uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego", co wyczerpuje zakres świadczenia wykonawcy w ramach zamówienia. Jeśliby zatem przyjąć dopuszczalność posłużenia się oświadczeniem podmiotu trzeciego w celu ustalenia zakresu oświadczenia woli wykonawcy w zakresie podwykonawstwa (z czym Odwołujący się nie zgadzaj, to taki zakres, jaki został w zobowiązaniu określony, wyczerpuje całość zadań objętych zamówieniem. Powyższe oznacza, że oferta Koma Nord Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy także z tej przyczyny, że wykonawca przewidział powierzenie podwykonawcy realizację całości przedmiotu zamówienia, co narusza art. 462 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy oraz warunki zamówienia (określone w formularzu oferty). Zarzut zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na niezgodną z wymaganiami zamówienia treść oświadczenia w sprawie wykorzystania floty samochodowej Oferta Koma Nord Sp. z o.o. podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako sprzeczna z warunkami zamówienia. Zamawiający w pkt V formularza oferty wymagał złożenia oświadczenia, czy przy realizacji zamówienia wykonawca będzie wykorzystywał flotę pojazdów samochodowych. Oświadczenie to było związane z wymaganiami zapewnienia floty samochodowej zgodnej z wymaganiami zawartymi w umowie (dotyczącymi elektromobilności). Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. jako jedyny wskazał odpowiedź negatywną. Tymczasem realizacja tego zamówienia bez wykorzystania floty samochodowej jest niemożliwa. Zamówienie wymaga m.in. dostawy urządzeń m. in. monitory 50", biletomaty ważące 50 kg lub więcej. Umowa obowiązuje do 3 stycznia 2029 roku i w czasie jej trwania te urządzenia niejednokrotnie ulegną awarii i trzeba je wymieniać. Samo wdrożenie to ekipy instalacyjne, wiertarki, okablowania sieci strukturalnej LAN oraz sieci elektrycznej 230V. Odwołujący zwrócił uwagę, że siedziba Koma Nord Sp. z o.o. oraz Wama Soft Sp. z o.o. znajdują się w znacznej odległości od Krakowa, zatem wykorzystanie odpowiedniej floty samochodowej jest niezbędne. Prace nie mogą być wykonywane zdalnie. Odwołujący wskazywał na tę okoliczność również w odniesieniu do zarzutów odnoszących się do konieczności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ treść oświadczenia zawartego w ofercie jasno wskazuje, że ten zakres realizacji zamówienia nie został ujęty w kosztach wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że Koma Nord Sp. z o.o. nie przewidział realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z warunków zamówienia, ponieważ część prac musi być wykonywana na miejscu i bez wykorzystania floty pojazdów samochodowych nie ma możliwości ich realizacji. Bezzasadne było pominięcie tej okoliczności przez zamawiającego, pomimo że treść złożonego oświadczenia w formularzu oferty i brak możliwości wykonania zamówienia w sposób przewidziany przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. wskazuje na podstawę do odrzucenia oferty jako sprzecznej z wymaganiami zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 99 § 1 k.c. i art. 104 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z ustawą i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy w toku postępowania, a niedopuszczalne jest uzupełnienie pełnomocnictwa pełnomocnictwem udzielonym po terminie składania ofert. Oferta Koma Nord Sp. z o.o. została podpisana przez osobę, dla której nie wykazano umocowania, ponieważ nie jest to osoba uprawniona do reprezentacji Koma Nord Sp. z o.o. Na wezwanie zamawiającego przedłożone zostało pełnomocnictwo datowane na 5 czerwca 2023 roku, ale podpisane podpisem elektronicznym po terminie składania ofert. Tak uzupełnione pełnomocnictwo nie jest zgodne z wymaganiami wskazanych przepisów, ponieważ oferta musi być podpisana podpisem kwalifikowanym, zatem i pełnomocnictwo do jej podpisania może być udzielone tylko w takiej formie zgodnie z art. 99 § 1 k.c. Równocześnie z mocy art. 104 k.c. niedopuszczalne jest potwierdzenie jednostronnej czynności prawnej, a taką jest pełnomocnictwo. Tym samym dokument uzupełniony przez Koma Nord Sp. z o.o. jest wadliwy. Nie zmienia tego wniosku okoliczność, że w treści pełnomocnictwa wskazano, że obowiązuje od 5 czerwca 2023 r. Udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło dopiero w dacie złożenia podpisów na nim, a te zostały złożone po terminie składania ofert. W treści pełnomocnictwa nie można zatem wskazać wcześniejszej daty jego obowiązywania, ponieważ jednostronna czynność prawna dokonana jest dopiero w dacie jej dokonania, a ta nastąpiła w chwili złożenia podpisów zgodnie z reprezentacją. Przed tą datą czynności udzielenia pełnomocnictwa nie było, zatem pełnomocnictwo nie mogło obowiązywać. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 przez wybór oferty Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że podlegała ona odrzuceniu Zamawiający naruszył art. 239 ustawy w zw. z art. 16 , ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że podlegała ona odrzuceniu z przyczyn wskazanych w tym odwołaniu. Narusza to także zasady prowadzenia postępowania, o których mowa w art.16 ustawy. Zarzuty ewentualne - zgłaszane na wypadek nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Koma Sp. z o.o. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację) wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację) wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , pomimo że po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały przesłanki do aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , tym bardziej dokonanej w sposób i do kwoty wskazanej przez zamawiającego, w szczególności nie nastąpiła istotna zmian cen rynkowych. Zgodnie z informacją zawartą w protokole postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia bez zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy na 5 000 000 zł, co przy powiększeniu jej o podatek od towarów i usług dawało kwotę 6 500 000 zł brutto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 4 kwietnia 2023 roku zgodnie z notatką z szacowania i art. 28 ustawy na podstawie wyceny przekazanej przez uczestników wstępnych konsultacji rynkowych (powiększonej o wskaźnik inflacji) oraz dodatkowych zarezerwowanych środków na poczet rozbudowy systemu w czasie trwania umowy. W toku badania i oceny ofert zamawiający zdecydował o zastosowaniu art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez aktualizację wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania przez jej obniżenie z uwagi - jak stwierdził - na znaczącą rozbieżność pomiędzy pierwotnie szacowaną wartością zamówienia a średnią ceną ofert. Zamawiający stwierdził, że należy przyjąć zaktualizowaną wartość zamówienia wynikającą ze złożonych ofert (średniej arytmetycznej cen złożonych ofert), ponieważ wedle jego opinii obrazują one ceny rynkowe. Zaktualizowana wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług została ustalona na 3 886 631 zł brutto. Skutkiem zaktualizowania wartości zamówienia w toku badania i oceny ofert było uznanie przez zamawiającego, że żadna z ofert nie odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia, jak również od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy ). W konsekwencji żaden z wykonawców nie został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ustawy . Należy wyjaśnić, że ów wniosek zamawiającego należy odnosić się tylko do ofert, które nie zostały odrzucone z innych przyczyn, ponieważ cena oferty Dasoft Sp. z o.o. była niższa niż 30% tak ustalonej wartości. Działanie zamawiającego było niepoprawne i naruszało art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , ponieważ zamawiający w warunkach przedmiotowego postępowania nie miał podstaw do zaktualizowania (obniżenia) wartości zamówienia w oparciu o ten przepis, ani tym bardziej w sposób, w jaki ro uczynił. Nie zostały bowiem spełnione warunki zastosowania ww. przepisu warunkujące dopuszczalność aktualizacji wartości zamówienia po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy . Z przepisu wynika zatem, że aktualizacja wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług jest dopuszczalna tylko wówczas, gdy po wszczęciu postępowania wystąpią okoliczności, które w istotny sposób wpływają na oszacowanie dokonane przez zamawiającego z należytą starannością powiększone o podatek od towarów i usług, czyniąc je nieadekwatnym do aktualnej sytuacji rynkowej, w szczególności w przypadku istotnej zmiany cen rynkowych. Choć katalog okoliczności skutkujących dopuszczalnością aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ma charakter otwarty, to z treści przepisu oraz zasad oszacowania wartości zamówienia jasno wynika, że dotyczy on okoliczności, jakie nastąpiły na rynku po wszczęciu postępowania, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł uwzględnić w oszacowaniu, a które w sposób obiektywny wpływają na prawidłowość ustalenia wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jako przykładowe okoliczności wskazano istotne zmiany cen rynkowych, ponieważ w sytuacji istotnych zmian kluczowych elementów kosztotwórczych celowe jest zaktualizowanie wartość zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Dotychczasowa wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług mogłaby bowiem dać nieadekwatne rezultaty, np. przez zaniechanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy po wszczęciu postępowania w istotny sposób zmieniły się ceny rynkowe, co powinno zostać uwzględnione w wycenie oraz wpływa na budżet zamawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia. Jako przykłady wskazuje się istotne i gwałtowne zmiany czynników produkcji, np. takie jakie obserwowano na rynku robót budowlanych, wzrost cen paliwa na skutek wybuchu wojny w Ukrainie, wzrost cen rynkowych spowodowany pandemią. Innym przykładem może być zmiana wysokości podatku od towarów i usług, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, ponieważ bez takiego uwzględnienia ewentualne porównanie wartości brutto ofert i wartości brutto zamówienia byłoby nieadekwatne. Z uwagi na zasady rządzące oszacowaniem, jak również zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości jedynie zmiany o charakterze obiektywnym, rynkowym, dotyczącym na tych samych zasadach wszystkich wykonawców, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, mogą być podstawą do aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług i taka intencja jasno wynika z treści przepisu. Tylko takie zmiany mogą wpływać na dalsze czynności zamawiającego, w tym odstąpienie od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy , które bez takiej aktualizacji byłoby obligatoryjne. KIO zajmuje stanowisko, że zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, zatem przesłanki wpływające na takie zaniechanie należy intepretować ściśle. Dotyczy to także przesłanki aktualizacji wartości zamówienia, która może mieć taki skutek (a w warunkach przedmiotowego postępowania była jedynym powodem zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Okoliczności podane przez zamawiającego nie spełniają żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy. Czynności aktualizacji wartości zamówienia zamawiający dokonał w toku badania i oceny ofert wyłącznie na podstawie porównania cen złożonych ofert oraz ustalenia ich średniej arytmetycznej. Zamawiający przyjął, że to średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowi odzwierciedlenie obrazu cen rynkowych. Już zatem ze stanowiska zamawiającego wynika, że podstawą aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług nie była żadna okoliczność mająca miejsce po wszczęciu postępowania, w szczególności istotna zmiana cen rynkowych, ponieważ uzasadnieniem dla dokonanej zmiany jest wyłącznie analiza cen złożonych ofert i ich porównanie do wartości zamówienia. Ceny złożonych ofert odbiegające od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ustalonej przez zamawiającego nie stanowią jednak okoliczności mającej miejsce po wszczęciu postępowania, o której mowa w tym przepisie. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że wycena ofert uwzględniała jakieś istotne zmiany zaistniałe po wszczęciu postępowania skutkujące możliwością ich obniżenia (np. istotne obniżki cen na rynku, elementów kosztotwórczych, jakie należało uwzględnić, a ich ceny zasadniczo spadły), których nie uwzględnił zamawiający, szacując z należytą starannością wartość zamówienia. Okoliczność, że ceny w postępowaniu są w większości niższe niż oszacowanie dokonane przez zamawiającego nie oznacza spełnienia przesłanki, że wystąpiły okoliczności po wszczęciu postępowania, które uzasadniają aktualizację wartości zamówienia. Oferty zawsze są składane po wszczęciu postępowania, zatem z pewnością nie takie jest ratio legis przepisu, aby fakt złożenia ofert w większości cenowo niższych od oszacowania mógł stanowić podstawę do aktualizacji wartości zamówienia w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Innymi słowy, po wszczęciu tego postępowania nie wystąpiły żadne okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do aktualizacji wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy i skutkować jej obniżeniem, a przez to wyłączeniem obowiązku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nie było więc dopuszczalne przeszacowanie wartości zamówienia oparte na tym przepisie, skoro warunki jego zastosowania nie zostały spełnione. Przeszacowanie wartości zamówienia, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , zwłaszcza gdy skutkuje zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ma charakter wyjątkowy, a jego wykładnia powinna być ścisła. Zamawiający nie powinien był zatem aktualizować wartości zamówienia w tym trybie, lecz ustalić przyczyny, dla których ceny ofert są niższe od oszacowania, w tym wyjaśnić, czy nie są obarczone rażąco niską ceną. Należy bowiem zwrócić uwagę, że na średnią arytmetyczną cenę złożonych ofert znaczący wpływ miały ceny wykonawców, którzy nie brali udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych, ani nawet nie uczestniczyli w wizji lokalnej. Ich wyceny mogły zatem nie uwzględniać istotnych dla wyceny okoliczności lub dokonywać ich wyceny w sposób nazbyt optymistyczny. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert oraz wartość zamówienia to dwie różne wartości i dwa odrębne punkty odniesienia do weryfikacji rażąco niskiej ceny, co jasno wynika z art. 224 ust. 2 ustawy. Gdyby zaakceptować stanowisko zamawiającego, że za każdym razem gdy średnia cen złożonych ofert różni się od wartości zamówienia, mógłby on aktualizować wartość zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , to przesłanka obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień oparta na co najmniej 30% rozbieżności względem wartości zamówienia stałaby się bezprzedmiotowa. Zamawiający w każdym przypadku mógłby uniknąć jej zastosowania. Tymczasem zasady i terminy ustalenia szacunkowej wartości zamówienia zostały określone w art. 28-36 ustawy . Zgodnie z art. 28 ustawy , podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością przed wszczęciem postępowania. Ustawa nie definiuje pojęcia „należytej staranności", o której mowa w przywołanym przepisie, dlatego w celu ustalenia znaczenia tego pojęcia, na podstawie art. 8 ustawy , należy odwołać się do art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny (k.c.). W kontekście tego przepisu uznać należy, że przy ustalaniu wartości zamówienia należy dochować staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności. Jest to ogólna reguła dotycząca szacowania wartości zamówienia, która dotyczy wszystkich zamówień udzielanych na gruncie ustawy . Z kolei na podstawie art. 36 wartość zamówienia ustalana jest przed jego wszczęciem. Zamawiający nie wykazał, że po wszczęciu postępowania zaszły jakieś istotne nieprzewidziane okoliczności w tym w istotny sposób zmieniły się (obniżyły) ceny rynkowe, co uzasadniałoby aktualizację wartości zamówienia względem tej ustalonej z należytą starannością. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił także, że średnia cen złożonych ofert jest adekwatną wartością dla określenia wartości zamówienia. Uzasadnienie zamawiającego sprowadza się do stwierdzenia, że obrazuje ona ceny rynkowe. Zamawiający nie dokonał jednak żadnego rozeznania na rynku, ograniczając się do przeniesienia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert na wartość zamówienia. Zamawiający pominął natomiast wyjaśnienie wszelkich rozbieżności w wycenie dokonanej przez wykonawców. Czynność aktualizacji wartości zamówienia nie miała zatem umocowania prawnego ani co do zasady z uwagi na niespełnienie przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , jak i z uwagi na sposób, w jaki zamawiający tego uaktualnienia dokonał. Z uwagi na rozbieżność wyceny względem zaoferowanych cen podstawą prawną zwalniającą zamawiającego z obowiązku wezwania mógł być co najwyżej przepis art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy in fine, tj. zamawiający winien wykazać, że rozbieżność wynika z oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień, a ta przesłanka nie została ani spełniona ani wykazana przez zamawiającego. Zamawiający nawet się na nią nie powoływał. Zamawiający bezzasadnie zatem zaktualizował wartość zamówienia w trakcie oceny ofert, co skutkowało bezzasadnym zaniechaniem wezwania do obligatoryjnych wyjaśnień zaoferowanej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo ich obowiązkowego charakteru na skutek aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy W konsekwencji naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez bezzasadną aktualizację (obniżenie) wartości zamówienia zamawiający naruszył także przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, pomimo że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter obligatoryjny z uwagi na zaistnienie znacząco wyższej niż 30% rozbieżności ceny całkowitej tej oferty względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Cena oferty wynosiła bowiem 2 921 250 zł brutto, a wartość oszacowania 6 500 000 zł brutto. Równocześnie nie zachodziły żadne okoliczności oczywiste, które uzasadniałyby ponad 50% rozbieżność ceny zaoferowanej przez wykonawcę Koma Nord sp. z o.o. względem wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Zamawiający powoływał się jedynie na znaczną rozbieżność oszacowania względem średniej ceny ofert, którą to średnią przyjął jako zaktualizowaną wartość zamówienia obrazującą jakoby ceny rynkowe. Zamawiający pominął jednak, że ceny ofert były bardzo zróżnicowane. Jedna z nich (Dasoft sp. z o.o.) stanowiła zaledwie około jedną trzecią wartości oszacowania, druga (Koma Nord sp. z o.o.) była niemal o 1 min zł niższa niż wartość średnia. Rozbieżność nie wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, natomiast aktualizacja wartości zamówienia po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została dokonana przez zamawiającego z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały bowiem żadne okoliczności uzasadniające jej zmianę przez obniżenie, w szczególności nie nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych. Zamawiający nie wykazał także żadnych okoliczności oczywistych, w tym na takie okoliczności nawet się nie powoływał. Arbitralnie uznał, że dokona aktualizacji wartości zamówienia do średniej arytmetycznej złożonych ofert. Taki sposób wykazania okoliczności obiektywnie uzasadniających obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy jest jednak niewystarczający. Oferty Dasoft sp. z o.o. i Koma Nord Sp. z o.o. znacznie obniżyły średnią cenę złożonych ofert, co zupełnie nie zostało uwzględnione przez zamawiającego. Pomimo tego zaniżenia cena oferty Koma Nord sp. z o.o. i tak odbiega o ok. 26% od średniej arytmetycznej złożonych ofert (jest od niej niemal o 1 mln niższa). Zamawiający całkowicie zaniechał analizy, z jakich względów ma miejsce rozbieżność względem wartości zamówienia, jak również skąd bierze się możliwość zaoferowania tak niskich cen, w tym przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. W przypadku wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. nie istniały żadne okoliczności obiektywne. Wykonawca ten nie korzysta z żadnych szczególnych powszechnie znanych obiektywnych i oczywistych okoliczności uzasadniających możliwość zaoferowania korzystnej ceny. Zresztą indywidulanie przysługujące warunki skutkujące możliwością zaoferowania konkurencyjnej ceny stanowią jedną z okoliczności wskazywanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a nie okoliczność obiektywną i oczywistą uzasadniającą odstąpienie od wezwania. Okoliczność taka - jak wskazano w przepisie - musi być oczywista, a więc widoczna na pierwszy rzut oka, obiektywna, rozpoznawalna dla każdego bez konieczności prowadzenia badania i wyjaśnień. Wręcz przeciwnie Koma Nord Sp. z o.o. przewidział udział podwykonawcy, co do zasady zwiększa cenę oferty, choć nie określił w treści oferty zakresu podwykonawstwa, jakie zamierza zlecić. Cena oferty tego wykonawcy była niewiele wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty z 2018 roku, a faktem notoryjnym jest, że od tego czasu koszty wykonania tego typu zamówień znacznie wzrosły. Faktem notoryjnym jest także inflacja. Ponadto cena oferty aktualnego wykonawcy znacznie przekracza cenę oferty Koma Nord Sp. z o.o., co także wskazuje na brak oczywistych okoliczności uzasadniających zaniechanie wezwania. Nie jest zatem tak, że obiektywnie ceny na rynku znacząco spadły, zatem nie ma już obiektywnie potrzeby wyjaśnienia zaoferowanych cen rozbieżnych względem przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten jako jedyny nie przewidział także konieczności wykorzystania floty samochodowej bez której wykonanie zamówienia nie jest w praktyce możliwe (co stanowi przedmiot odrębnego zarzutu). Zamówienie wymaga m.in. dostawy urządzeń m. in. monitory 50", biletomaty ważące 50 kg lub więcej. Umowa obowiązuje do 3 stycznia 2029 roku i w czasie jej trwania te urządzenia niejednokrotnie ulegną awarii i trzeba je wymieniać. Samo wdrożenie to ekipy instalacyjne wiertarki, okablowania sieci strukturalnej LAN oraz sieci elektrycznej 230V. Bez wykorzystania floty samochodowej nie jest ono możliwe do wykonania. Zamawiający postawił określone wymagania dla wykorzystywanej floty samochodowej, które wskazane zostały w ofercie. Stanowi to kolejną okoliczność wskazującą na brak powodów oczywistych uzasadniających zaistniałą rozbieżność. Reasumując, nie zachodziły zatem żadne oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałą rozbieżność, a wykazanie tych okoliczności spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, tj. na zamawiającym. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą możliwość odstąpienia od wezwania do wyjaśnień w przypadku wystąpienia wskazanej powyżej różnicy między ceną oferty a oszacowaną przez zamawiającego wartością zamówienia ma charakter wyjątkowy. Zdaniem Izby wynika to wprost z brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , który jako zasadę określa obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania (zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1), a jedynie wyjątkowo dopuszcza możliwość zaniechania takiego wezwania (chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia). W związku z tym w ocenie KIO możliwość odstąpienia od procedury wyjaśniającej nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Oznacza to, że zamawiający może z tej możliwości skorzystać, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że obowiązek wykazania wystąpienia oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień, spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, tj. na zamawiającym. Tymczasem zamawiający w tym postępowaniu nawet nie podjął próby wyjaśnienia, skąd wzięła się różnica pomiędzy cenami ofert a oszacowaniem. Ograniczył się najpierw do aktualizacji wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2pkt 2 ustawy do wartości średniej złożonych ofert pomimo że nie zostały spełnione przesłanki zastosowania tego przepisu, ponieważ żadne okoliczności nie zaszły po wszczęciu postępowania, które uzasadniałyby aktualizację wartości zamówienia w oparciu o ten przepis, a następnie tylko z tego powodu zaniechał obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy . Zamawiający nie wykazał zatem w żaden sposób, że zaszły oczywiste okoliczności uzasadniające rozbieżność zaoferowanych cen względem wartości zamówienia, co więcej nawet nie rozważał tej okoliczności, ponieważ w wadliwy sposób zastosował art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Stanowi to naruszenie art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy , ponieważ aktualizacja zamówienia była nieuprawniona, spełnione zostały przesłanki wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny, ponieważ nie zostały wykazane żadne oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałe rozbieżności, skutkujące zwolnieniem z obowiązku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy . Obligatoryjny charakter wezwania nie został zatem w żaden sposób wyłączony. Zaniechanie takiego wezwania przez zamawiającego świadczy o naruszeniu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z pozostałymi przepisami wskazanymi w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami Niezależnie od wskazanych wyżej zarzutów naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 i art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy, zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy stanowi bowiem odrębną od art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy przesłankę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Art. 224 ust. 1 ustawy skierowany jest do zamawiającego i ma charakter obligatoryjny. Zamawiający nie może zostać zwolniony z obowiązku nałożonego tym przepisem, jeżeli spełnione zostały przesłanki jego zastosowania. Tym samym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek żądania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny czyjej elementów składowych wynika także z orzecznictwa TSUE. Przykładowo z wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 (SAG ELV Slovensko a.s.) Zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, przez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. 1-9233, pkt 4649). W związku z tym zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lombardini i Mantovani, pkt 57)". TSUE wskazał nadto, że „z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna jasno sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty." Potwierdził także, że „art. 55 dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się w szczególności stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie ma ona obowiązku żądania od kandydata udzielania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny". Pogląd ten jest nadal aktualny. Art. 224 ust. 1 ustawy stanowi transpozycję tego obowiązku na grunt prawa krajowego. Zamawiający nie może więc zaniechać realizacji obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1 ustawy , jeżeli wypełniona jest dyspozycja tego przepisu, a z taką sytuacją zamawiający miał do czynienia w przedmiotowej sprawie, o czym świadczą poniższe okoliczności. Obligatoryjny charakter wezwania potwierdza także orzecznictwo. Przykładowo wyrok KIO 1390/22, wyrok z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16 Gdyby zamawiający nie dokonał aktualizacji wartości zamówienia cena oferty Koma Nord sp. z o.o. przez jej obniżenie do kwoty 3 886 631 zł brutto byłaby niższa o ponad 50% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jak odwołujący wskazał w zarzutach powyżej, taka aktualizacja była pozbawiona podstawy prawnej, a dodatkowo zamawiający nie wykazał, że średnia cena złożonych ofert we właściwy sposób oddaje aktualną wartość zamówienia. Nawet gdyby przyjąć (z czym odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający dokonał aktualizacji wartości zamówienia przez jej obniżenie do średniej wartości złożonych ofert w sposób zgodny z ustawą i adekwatny do okoliczności, jakie miały miejsce po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia, to cena oferty Koma Nord sp. z o.o. odbiega o około 26% od tak zaktualizowanej wartości zamówienia. Rozbieżność sięga zatem niemal 30%, co powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Cena ta jest zatem obiektywnie bardzo niska nawet przy obniżonej wartości zamówienia i zbliża się do wartości 30% nakazującej obowiązkowo wezwanie. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 6 150 000 zł brutto zatem na taki poziom oceniał spodziewane koszty realizacji zamówienia. Cena zaoferowana Koma Nord sp. z o.o. jest niewiele wyższa od ceny oferty najkorzystniejszej zaoferowanej w postępowaniu na tę samą usługę w 2018 roku („Usługa uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK)") i po jakiej usługę na rzecz zamawiającego realizuje usługę obecny wykonawca (Odwołujący) przy mniejszym zakresie niż w obecnym postępowaniu. W zamówieniu z roku 2018 obowiązującym przez 5 lat za najkorzystniejszą została wybrana oferta na kwotę 2 804 800,09 zł, a zakres usługi był mniejszy niż w obecnym postępowaniu, ponieważ było wyznaczonych mniej lokalizacji do instalacji systemu kolejkowego i mniej stanowisk obsługi. Mając na uwadze większy zakres usługi obecnie, ogólny wzrost kosztów usług, materiałów, kosztów zatrudnienia pracowników oraz inflację, który to wzrost charakter wiedzy notoryjnej, oferowana cena Koma Nord sp. z o.o. nie jest dostosowana do cen rynkowych i powinna wydać się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest usługa uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracja dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK) z funkcjonalnością Internetowego Umawiania Wizyt [IUW] w zakresie obsługi klientów wraz z najmem sprzętu, serwerów, odpowiednich urządzeń oraz zapewnienie lub udzielenie licencji niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy na potrzeby Urzędu Miasta Krakowa (UMK) w 25 lokalizacjach, dla 360 pracowników pracujących w trybie równoczesnym. Zgodnie z dokumentami zamówienia w ramach przedmiotu zamówienia na dostawę i wdrożenie Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK) w Urzędzie Miasta Krakowa Wykonawca: 1. Przygotuje harmonogram wdrożenia CSK po uzgodnieniu terminów z zamawiającym. 2. Dostarczy schemat instalacji wraz z zastosowanymi urządzeniami. 3. Wykona połączenia pomiędzy poszczególnymi elementami CSK przez aj wykonanie instalacji biegnącej wzdłuż istniejących torów kablowych w nowych korytach wraz z wykonaniem węzłów pośrednich w miejscach ich wykonania w dotychczas funkcjonującym systemie kolejkowym. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić wszystkie niezbędne urządzenia sieciowe. 4. Dostarczy, zainstaluje i uruchomi wszystkie urządzenia (sprzęt, serwery, urządzenia sieciowe) CSK. Dodatkowo Wykonawca dostarczy i zamontuje we wszystkich lokalizacjach wszelkiego typu sprzęt, okablowanie (z zastrzeżeniem pkt 3 lit. a), akcesoria i oprogramowanie niewymienione w tym dokumencie a konieczne do poprawnego i wydajnego działania CSK w opisanej poniżej konfiguracji i funkcjonalności. 5. Dostarczy serwer typu rack z niezbędnym poziomem redundancji [co najmniej zasilacze, karty sieciowe i dyski SSD min. RAID5) wraz z niezbędnym Oprogramowaniem Systemowym (w szczególności sterowniki, system operacyjny, baza danych) i zainstaluje go w siedzibie zamawiającego, tj. w lokalizacji pl. Wszystkich Świętych 3-4 w serwerowni głównej w szafie rack 19". Zamawiający zobowiązuje się do bezpłatnego udostępnienia energii [dwa niezależne złącza redundantne) oraz miejsca, niezbędnego do zainstalowania serwerów, przy czym dla ich montażu przewidziano nie więcej miejsca niż 4U w jednej szafie rack. Ponadto Wykonawca dostarczy i zainstaluje odpowiednią ilość serwerów do poszczególnych lokalizacji wraz z niezbędnym oprogramowaniem systemowym [w szczególności sterowniki, system operacyjny, baza danych). 6. Oznaczy wszystkie urządzenia, dostarczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia naklejką samoprzylepną umieszczoną w widocznym miejscu, zawierającą: znak firmowy i ewentualnie własne oznakowanie. 7. Dostarczy i zainstaluje sprzęt niezbędny do poprawnego funkcjonowania CSK wraz z szafami montażowymi w miejscu urządzeń funkcjonującego dotychczas systemu kolejkowego, a w przypadku lokalizacji przy ul. Zabłocie 20-22 w miejscach gdzie została doprowadzona dedykowana infrastruktura [przy czym dopuszczalne są odstępstwa za zgodą obu Stron). Dostarczy i zainstaluje oprogramowanie konieczne do poprawnego funkcjonowania CSK. 8. Przez cały okres trwania umowy Wykonawca dostarczy materiały eksploatacyjne (bilety do automatów biletowych) na zamówienie zamawiającego do wskazanej lokalizacji UMK, dla obsługi co najmniej 1 500 000 spraw rocznie. 9. Wykona konfigurację CSK(sprzętu i oprogramowania) w celu osiągnięcia określonej w tym dokumencie funkcjonalności wraz z wprowadzeniem grup usług - różnych dla poszczególnych wydziałów i lokalizacji UMK. Liczba i rodzaj grup usług musi być dowolnie konfigurowalna w CSK. 10. Dostarczy, zainstaluje i uruchomi funkcjonalność Internetowego Umawiania Wizyt (IUW) przez klienta dla CSK. 11. Dostarczy dokumentację (odpowiednią dla danej lokalizacji) na nośniku elektronicznym w formacie PDF. 12. Przetestuje wspólnie z zamawiającym poprawność działania CSK. 13. Przeprowadzi instruktaż funkcjonalności dla Użytkowników każdej lokalizacji odrębnie, fizycznie z wykorzystaniem uruchomionego CSK w tej lokalizacji. 14. Ubezpieczy dostarczony sprzęt na czas trwania umowy we własnym zakresie na wypadek ognia i innych zdarzeń losowych. 15. Będzie świadczył usługę administrowania i pełnił rolę Administratora Systemu zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 6. i rozdziale 7.2 pkt 5 („Funkcjonalność dla Administratora Systemu”). 16. W ramach rocznej puli godzin Wykonawca świadczy usługę na rekonfiguracje CSK zarówno programową jak i instalacyjną, tj. modyfikacji i relokacji istniejących stanowisk w obrębie lokalizacji. 17. Będzie serwisował CSK zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 7.2 pkt 9. 18. Wykonawca wykona Modyfikację CSK w związku ze zmianami powszechnie obowiązujących przepisów prawa ogłoszonych w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej i Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski" oraz wejściu w życie ww. aktów prawa, które nie istniały na dzień wdrożenia CSK, a odnoszą się do zakresu funkcjonalności CSK. Wykonanie modyfikacji CSK w związku ze zmianami powszechnie obowiązujących przepisów prawnych lub wprowadzeniem nowych aktów prawa w zakresie działania CSK powinno nastąpić przed terminem wejścia ich w życie, jeżeli zostały opublikowane co najmniej 14Dni roboczych przed ich wejściem w życie, a jeżeli warunek ten nie jest spełniony - w terminie 14 Dni roboczych od dnia ich wejścia w życie. 19. Rekonfiguracja CSK rozumiana jest jako zmiana lub rozszerzenie funkcjonalności CSK na wniosek zamawiającego i realizowana zgodnie z postanowieniami załącznika nr 2 do Umowy. Zamówienie obejmuje składa się z 3 etapów realizacji, przy czym etap I i II obejmuje zaprojektowanie i wdrożenie systemu CSK (przysługuje za to jedynie 21 % wartości ceny oferty], a etap III świadczenie usługi serwisowej, administrowania i rekonfiguracii na warunkach przewidzianych w dokumentach zamówienia oraz w ofercie wykonawcy, w tym w zakresie terminu usuwania Błędów krytycznych w czasie do 4 h, jak przewidział wykonawca Koma Nord sp. z o.o. oraz usług rekonfiguracyjnych w ramach puli do 350 h w skali roku. Zgodnie z SWZ pkt 4. Termin wykonania zamówienia: Przedmiot zamówienia realizowany będzie w terminach określonych we wzorze Umowy, w szczególności: 1) Etap I - Projektowanie - w terminie do 30 Dni roboczych od dnia zawarcia Umowy, z uwzględnieniem procedury odbiorowej, 2) Etap II - Uruchomienie usługi - w terminie do dnia 4 stycznia 2024 roku, z uwzględnieniem procedury odbiorowej, 3) Etap III - Świadczenie usługi serwisowania, administrowania i rekonfiguracji - w terminie od dnia 4 stycznia 2024 roku (z zastrzeżeniem § 2 ust. 8), przez 60 miesięcy, do dnia 3 stycznia 2029 roku. Aktualny wykonawca (odwołujący), który korzysta z naturalnej przewagi konkurencyjnej jako obecnie wykonujący zamówienie, zatem posiadający najszerszą wiedzę o warunkach jego realizacji, zaoferował cenę wyższą niż Koma Nord Sp. z o.o. oraz wyższą niż cena zaoferowana w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. 3 437 850 zł, czyli wyższą niż o niemal 20%. Koma Nord Sp. z o.o. nie posiada żadnej przewagi, która w sposób oczywisty dawałaby mu możliwość oferowania bardzo niskiej ceny. Wręcz przeciwnie, wykonawca Koma Nord sp. z o.o. nie dostarcza rozwiązania własnego. Wykonywać miałby zamówienie z udziałem podwykonawcy - Wama Soft sp. z o.o., zatem musi uwzględnić dodatkowe koszty wynikające z uczestnictwa podwykonawcy. Przy czym zakres tego udziału nie został określony w formularzu oferty, co nie pozwala zamawiającemu na weryfikację kosztów zatrudnienia podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wskazuje się w art. 224 ust. 3 pkt 8 ustawy koszt podwykonawców jest jednym z elementów kalkulacyjnych ceny oferty, zatem o jego wyjaśnienia powinien zwrócić się zamawiający. Ponadto w niniejszej sprawie istotnym kosztem są koszty pracownicze, a jest faktem notoryjnym, że w branży informatycznej koszty te są znacznie wyższe niż minimalne wynagrodzenie i stale rosną. Wyjaśnienie tych kosztów jest obligatoryjne w świetle art. 224 ust. 4 ustawy. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. (jak również Wama Soft Sp. z o.o.) nie posiadają siedziby w Krakowie, a realizacja zamówienia wymaga także obecności na miejscu wykonania usługi. Wątpliwości zamawiającego powinna zwrócić okoliczność, że Koma Nord Sp. z o.o. jako jedyny nie przewidział wykorzystania floty samochodów. Powyższe zostało objęte odrębnym zarzutem, ale powinno także budzić wątpliwość zamawiającego z punktu widzenia realności zaoferowanej ceny objęcia nią pełnego zakresu zamówienia wykonywanego zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wątpliwości zamawiającego winna zatem zwrócić wycena, która nie uwzględnia takiego kosztu, ponieważ oznaczać to może niezgodny z warunkami zamówienia i niemożliwy do wykonania sposób wykonania usługi. Wykonawca Koma Nord sp. z o.o. nie uczestniczył także w wizji lokalnej, więc nie zapoznał się z miejscem wykonywania zamówienia. Rażąco niska cena może zatem wynikać z nieobjęcia ceną części zakresu wykonywania usługi lub elementów niezbędnych do jej wykonania zgodnie z warunkami zamówienia. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, że cena jest rażąco niska i co do możliwości wykonania za nią zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego oraz , zatem zarzut zaniechania wezwania jest zasadny także na samodzielnej podstawie prawnej z art. 224 ust. 1 ustawy . Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w zakresie zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z i/lub co najmniej wyjaśnienia wykazu usług w zakresie pozycji obejmującej zamówienie realizowane na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa – w przypadku nieuznania przez KIO, że powyższa okoliczność powinna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i/lub pkt 2 b ustawy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SWZ w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Z uzasadnienia przedstawionego w odwołaniu powyżej mającego zastosowanie w pełnym zakresie także do tego zarzutu wynika, że doświadczenie wykazane w wykazie usług dotyczące zamówienia realizowanego dla Urzędu Miasta Wejherowa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym] nie zostało zrealizowane przed terminem składania ofert, czyli nie zakończono jego realizacji i nie jest dostępna funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia. W przypadku zatem nieuznania przez KIO, że powyższa okoliczność powinna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i/lub pkt 2 b ustawy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zamawiający winien dokonać wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy . Ewentualnie zamawiający powinien co najmniej zwrócić się o wyjaśnienie, od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna, a następnie dokonać wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie] o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SWZ na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa Zamawiający naruszył art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do podmiotu na rzecz którego zamówienie było wykonywane o udzielenie informacji na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym] zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna. Zamawiający powinien był z tego przepisu skorzystać, ponieważ już weryfikacja dostępności wymaganej funkcjonalności w domenie publicznej (na stronie internetowej Urzędu Miasta Wejherowa] wskazuje na jej niefunkcjonowanie, co uniemożliwia uznanie, że warunek udziału w postępowaniu został wykazany. Stosując ww. przepis zamawiający powziąłby wiedzę o jego niespełnieniu i złożeniu niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń w wykazie usług. Zamawiający zresztą wymagał podania danych kontaktowych w wykazie do odbiorców usług, zatem niezrozumiałe jest, dlaczego z tych danych nie skorzystał. Naruszenie art. 128 ust. 5 ustawy skutkowało zatem bezpodstawnym uznaniem, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu i wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zamówienia wskazanego w pozycji 2 wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z zrealizowanego przez podmiot udostępniający zasoby Wama Soft Sp. z o.o. jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowego Instytutu Badawczego, pomimo że powinno ono wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do jego zgodności i przydatności dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SWZ. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy - zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy - spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie] należycie wykonali (zakończyli realizację] co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu kierowania przepływem klientów (zwanego potocznie systemem kolejkowym] obejmującego (w każdym zamówieniu] jednocześnie min. 2 lokalizacje podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane, o wartości minimum 300 000 zł brutto każde. Zamawiający wymagał zatem, aby każde z dwóch zamówień obejmowało dostawę i wdrożenie systemu kolejkowego obejmującego jednocześnie minimum dwie lokalizacje podmiotu, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane i aby wartość takiego zamówienia wynosiła co najmniej 300 000 zł brutto. Takie zamówienie odpowiadało przedmiotowo zamówieniu będącemu przedmiotem postępowania, choć oczywiście liczba lokalizacji zamawiającego jest znacznie większa. Z powyższego jasno więc wynika, że wymaganie zamawiającego obejmowało wdrożenie systemu kolejkowego z tym samym serwerem zarządzającym dla co najmniej tych dwóch lokalizacji. Zamówieniem niespełniającym warunku byłby natomiast zamówienie nawet wykonywane w tym samym czasie dla każdej z dwóch lokalizacji, ale obejmujące dwa odrębne systemy dla każdej z lokalizacji. De facto są to bowiem dwa odrębne zamówienia oraz dwa odrębne systemy. Takie zamówienie nie odpowiada w żaden sposób zamówieniu będącemu przedmiotem tego postępowania. Jako jedno z dwóch zamówień w wykazie wykonawca Koma Nord sp. z o.o. wskazał zamówienie wykonane przez firmę Wama Soft Sp z.o.o jako podwykonawcy firmy Strabag Sp z.o.o dotyczące wdrożenia systemu kolejkowego dla Wojskowego Instytutu Medycznego ul. Szaserów 128, 04- 141 Warszawa i Wojskowego Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8,05- 119 Legionowo. Zgodnie z opisem pozycji 2 w wykazie usług wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. oświadczył, że jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. firma Wama Soft Sp. z o.o. wykonała zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu kierowania przepływem klientów (zwanego potocznie systemem kolejkowym] obejmującego (w każdym zamówieniu] jednocześnie min. 2 lokalizacje podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Jako podmiot na rzecz którego wykonano zamówienie wskazano Wojskowy Instytut Medyczny. Jako wartość zamówienia wskazano kwotę 302 662 zł brutto. Jako lokalizacje wskazano Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa i Wojskowy Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8 , 05-119 Legionowo. Jako datę wykonania zamówienia wskazano 11 marca 2022 roku. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. załączył najpierw oświadczenie własne, a następnie na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi referencję wystawioną przez Strabag sp. z o.o. Z kolei z treści referencji wynika, że Strabag Sp. z o.o. wykonał w 2022 roku 2 inwestycje budowlane na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego w lokalizacjach Wojskowego Instytutu Medycznego ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa i Wojskowego Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8, 05-119 Legionowo i to w ramach tych inwestycji firma Wama Soft Sp. z o.o. zrealizowała dla Strabag Sp. z o.o. we wskazanych lokalizacjach w dniu 11 marca 2022 roku dostawę i uruchomienie systemu kolejkowego opartego o urządzenia i oprogramowanie własnej produkcji. Wartość zamówienia wynosiła 302 862,90 zł brutto. W referencji wskazano zatem, że wdrożenie systemu kolejkowego na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego zostało zrealizowane w ramach dwóch odrębnych inwestycji budowlanych wykonywanych przez Strabag sp. z o.o. jako podwykonawca tego podmiotu. Takich informacji zabrakło w wykazie usług, gdzie okoliczność realizacji wykazanego zamówieni w ramach dwóch inwestycji budowlanych realizowanych przez Strabag Sp. z o.o. została przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. pominięta - przepisał on po prostu treść warunku udziału w postępowaniu, uzupełniając dane podmiotu na rzecz którego wdrożono system kolejkowy oraz lokalizację. Z informacji powszechnie dostępnych w internecie wynika, że inwestycje budowlane, które Strabag Sp. z o.o. realizował na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego to budowa i przebudowa Kliniki Okulistyki przy ul. Szaserów 128 oddana do użytku 17 marca 2022 roku. Drugą inwestycją zrealizowaną na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego zakończoną 19 stycznia 2022 roku była budowa filii Szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie. Były to dwie roboty budowlane realizowane wprawdzie przez Strabag Sp. z o.o. [konsorcjum z udziałem tego podmiotu), jednak na podstawie odrębnych umów udzielonych w trybie zamówień publicznych w różnych terminach [2019 rok i 2020 rok) i których realizacja także została zakończona w innych terminach, przy czym Szpital w Legionowie został oddany do użytku już w styczniu 2022 roku. Z powyższego wynika, że ani podmiot Wama Soft Sp. z o.o. nie dokonywał zamówienia polegającego na wdrożeniu systemu kolejkowego na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego obejmującego jednocześnie co najmniej dwie wskazane lokalizacje, ani nie było to zamówienie realizowane przez Strabag Sp. z o.o., ale zadeklarowano, że Wama Soft Sp. z o.o. wykonywał takie wdrożenie na rzecz wykonawcy robót budowlanych wykonywanych w danej lokalizacji jako jego podwykonawca. Zgodnie z zasadami realizacji umów o roboty budowlane podwykonawcy czy dostawcy realizują część zakresu prac, do których wykonania zobowiązany jest wykonawca tych robót. Podlegają oni zgłoszeniu zamawiającemu, zamawiający często wymaga przedstawienia mu zawartej umowy, przy czym umowa dotyczy danej inwestycji budowlanej. Uwzględniając powyższe, Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, czy istotnie wdrożenie, jakie zostało wykazane odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, jak zostało to opisane w wykazie usług, tj. czy podmiot udostępniający zasoby istotnie wykonał zamówienie o wartości co najmniej 300 000 zł brutto polegające na dostawie i wdrożeniu jednego systemu kolejkowego obejmującego jednocześnie co najmniej dwie lokalizacje podmiotu na rzecz którego było dokonane wdrożenie, czyli systemu z serwerem centralnym [zarządzanego centralnie w tych dwóch lokalizacjach), czy też w tym samym czasie wdrożone zostały dwa systemy kolejkowe w dwóch różnych lokalizacjach podmiotu, na rzecz którego nastąpiło wdrożenie, ale nie oznacza to jednoczesnego objęcia dwóch lokalizacji tym samym systemem z uwagi na brak zarządzania centralnego (są to bowiem dwa systemy kolejkowe dla pojedynczych lokalizacji, choćby były wdrażane w tym samym czasie przez tego samego dostawcę systemu, co nie spełnia warunku udziału w postępowaniu). Wydaje się bardzo mało prawdopodobne, aby Wojskowy Instytut Medyczny wymagał od Strabag Sp. z o.o. wdrożenia centralnego systemu kolejkowego dla wskazanych lokalizacji (jednego systemu kolejkowego obejmującego w ramach zamówienia jednocześnie co najmniej wskazane dwie lokalizacje). Okoliczność, że wykonawca Strabag Sp. z o.o. jest wykonawcą obu inwestycji budowlanych jest pewnym zbiegiem okoliczności, a trudno byłoby wymagać od wykonawcy robót budowlanych, aby wdrażał centralny system kolejkowy dla różnych lokalizacji. Z treści wykazu usług oraz treści referencji wynika zatem co najmniej oczywista wątpliwość co do treści oświadczenia woli zawartego w wykazie, że podane w pozycji 2 zamówienie spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo że treść warunku udziału w postępowaniu została przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. wprost przepisana i to z pominięciem istotnych okoliczności wynikających z opisu zawartego w treści referencji. Zamawiający nie może pominąć tak oczywistych okoliczności wymagających wyjaśnienia, ponieważ determinują one wybór oferty najkorzystniejszej. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. podał wyłącznie dwa zamówienia na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z, zatem wadliwość tego zamówienia skutkuje niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca uzupełniał już dokumenty dotyczące tej pozycji w postaci referencji, których nie przedłożył wraz z pierwszym wykazem, zastępując je w sposób nieuprawniony oświadczeniem własnym. Na wezwanie zamawiającego uzupełnił referencję, zatem - niezależnie od innych okoliczności - nie powinno mu już przysługiwać prawo do kolejnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z. Ponadto brak prawa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie wynika także z okoliczności, że jeżeli potwierdzi się, że wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje w wykazie usług, przepisując treść warunku udziału w postępowaniu, pomimo że zamówienie, jakie wykazał warunku tego nie spełnia oraz pominął rzetelne opisanie faktycznego zakresu realizacji, to podobnie jak w przypadku zamówienia wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SW Z jego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie ma możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej prawdziwą. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy w zakresie zaniechania wyjaśnienia treści oferty w zakresie podwykonawstwa oraz wykorzystania floty samochodowej. W przypadku nieuznania, że okoliczności dotyczące zakresu podwykonawstwa w ofercie Koma Nord Sp. z o.o. objęte zarzutami tego odwołania oraz dotyczące niewykorzystania floty samochodowej nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy i wymagane jest wezwanie do wyjaśnienia oferty w tym zakresie, konieczne jest wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia: 1) zakresu podwykonawstwa, w tym w celu ustalenia, jaki obejmuje ono zakres zamówienia, tj. które części będzie realizował podwykonawca, a które wykonawca Koma Nord Sp. z o.o., przy czym niedopuszczalna jest zmiana zakresu sprzeczna z dotychczasowymi dokumentami złożonymi przez tego wykonawcę; 2) sposobu wykonania zamówienia bez wykorzystania floty samochodowej zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie oraz czy wykonawca przewidział realizację pełnego zakresu zamówienia i w jaki sposób. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez wybór oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz którego oferta i złożone dokumenty wymagają wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu; tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy jest wynikiem naruszenia innych przepisów wskazanych w odwołaniu. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz jego oferta i złożone dokumenty wymagają wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu. Tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert, co narusza wskazane wyżej przepisy art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy. W dniu 16 sierpnia 2023 r. zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania. W dniu 18 sierpnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział Premium Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Królowej Korony Polskiej 2/2, przy czym załączony plik Przystąpienie.docx.xades podpisany przez Zuzannę Siedlikowską (prezesa zarządu) nie otwiera się (brak pliku Przystąpienie.docx), przez co nie można ustalić wykazania interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której przystąpiono. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 19 sierpnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Łużycka 2 wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia tego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Wskazał, że ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego z uwagi na fakt, że to właśnie jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej oraz spowoduje poniesienie szkody przez przystępującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 28 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania - jako merytorycznie bezzasadnego. Ponadto o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów dojazdu na rozprawę, stosownie do załączonych biletów w wysokości dwukrotności tych kosztów w celu uwzględnienia kosztów powrotu. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za bezzasadne i wyjaśnił co następuje. I.Odnosząc się do zarzutu 1., 2., 10. i 11. (według punktacji wskazanej w części I. odwołania) Zamawiający wskazał co następuje. Zamawiający nie miał i nie ma podstaw do jakichkolwiek wątpliwości dotyczących prawdziwości wskazań w zakresie dotyczącym doświadczenia wykazanego przez przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z. Zarówno treść wykazu wykonanych usług jak i treść przedłożonych referencji nie pozostawiała i nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Nie było i nie ma powodu ani do wzywania do złożenia wyjaśnień, ani też zwracania się do podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Nawet gdyby zamawiający posiadł wiedzę co do tego, że na stronach internetowych Urzędu Miejskiego w Wejherowie nie można odnaleźć funkcjonalności internetowego umawiania wizyt to wobec faktu przedstawienia wykazu wraz z referencjami o przedłożonej przez wykonawcę treści nie miałby powodu aby wątpić, że zamówienie zostało zrealizowane. Warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 5.1.2. SW Z odnosił się w szczególności do zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt. Zamawiający sformułował warunek bez precyzowania rozumienia słowa „wdrożenie”. Nieuprawnionym jest zawężanie przez odwołującego rozumienia tego pojęcia do takiego zakresu, który jest dla niego korzystniejszy z uwagi na chęć wyeliminowania konkurencji z przetargu. Z przedłożonych przez przystępującego w toku postępowania dokumentów, w szczególności z przedłożonych referencji wynika wprost, że przystępujący zrealizował wdrożenie i system został odebrany. To w jakim zakresie Urząd Miejski w Wejherowie zdecydował się następnie korzystać z rozwiązania jest już kwestią irrelewantną dla stwierdzenia czy to zamówienie mogło być wykazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SWZ. Ta irrelewantność wynika z treści warunku udziału w postępowaniu, tj. zamawiający nie precyzował, że należy wykazać aplikację udostępnioną mieszkańcom. Z natury rzeczy dostarczenie, wdrożenie aplikacji i możliwość stwierdzenia w odbiorze prawidłowości realizacji tych czynności oderwane jest od konieczności wykorzystywania rozwiązania produkcyjnie. Wręcz nie jest wskazane wdrażanie rozwiązań informatycznych na żywym organizmie. Oczywiście niektóre kontrakty polegające na dostawie aplikacji mogą przewidywać także obowiązek wdrożenia produkcyjnego, jednakże w przedmiotowym przypadku treść warunku udziału takiego wymogu nie formułował i tezy odwołującego w tym zakresie stanowią nadinterpretację. Dla stwierdzenia, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia dla zamawiającego oczywiście wystarczające jest - co zostało zobrazowane w warunku udziału w postępowania, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z - że inny zamawiający sprawdził, przez odbiór i stwierdzenie należytego wykonania zamówienia, że przystępujący potrafi dostarczyć i uruchomić aplikację do internetowego umawiania wizyt. To na etapie odbioru przez tamteg…

…Sygn. akt: KIO 1793/20 WYROK z dnia 18 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2020 roku przez wykonawcę Intertrading Systems Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1793/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 30 ust. 5 ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części oraz odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 30 ust. 5 ustawy z uwagi na to, że wykonawca zgodnie z oświadczeniem nr 2 załączonym do oferty dla części 1 zaoferował równoważny system zarządzania do systemu Cisco Prime Infrastructure w wersji 3.3 i nie wykazał, że system spełnia wymagania w zakresie funkcjonalności, których wymagał zamawiający zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie nr 34 z dnia 27 maja 2020r. W pozostałym zakresie zarzut odwołania uznaje za niezasadny. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intertrading Systems Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcę Intertrading Systems Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie kwotę 18 739 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania , wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Sygn. akt: KIO 1793/20 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Modernizacja brzegi sieci, modernizacja sieci w budynku SONATA oraz doposażenie urządzeń JUNIPER - cz. 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 kwietnia 2020 roku pod numerem 2020/S 083-197461. W dniu 30 lipca 2020 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 1 Postępowania wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego związanych z nieprawidłową oceną złożonych w postępowaniu ofert, polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Systemów Komputerowych ZSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej „ZSK”) ze względu na jej niezgodność z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ), wskutek braku wykazania spełnienia równoważności przez zaoferowany system zarządzania, - w konsekwencji - na wadliwym dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZSK pomimo tego, że oferta ta powinna była zostać przez Zamawiającego odrzucona, że względu na brak spełnienia przez zaoferowany system zarządzania, niezbędnych wymagań funkcjonalnych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ w związku z brakiem wykazania przez ZSK równoważności oferowanego produktu (tj. systemu zarządzania); 2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZSK jako niezgodnej z treścią SIWZ w związku z brakiem spełnienia podstawowych funkcjonalności w zakresie zaoferowanego systemu zarządzania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny ofert, 2) odrzucenia oferty złożonej przez ZSK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy jako niezgodnej z treścią SIWZ, 3) ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ w zakresie zaskarżonej części 1 Postępowania oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert na drugiej pozycji z łączną ilością punktów 51,67 pkt., bezpośrednio za ofertą ZSK (100 pkt.). W ocenie Odwołującego oferta złożona przez ZSK nie odpowiada treści SIWZ, dlatego też podlega odrzuceniu. Powyższe umożliwi Odwołującemu pozyskanie zamówienia. Natomiast brak zaskarżenia przez Odwołującego czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie oceny ZSK, spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty przedmiotowego zamówienia, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy - brak wykazania równoważności systemu zarządzania. Przedmiotem zaskarżonej części 1 Postępowania jest dostarczenie przełączników sieciowych Ethernet w celu modernizacji infrastruktury brzegu sieci. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 1 do wzoru umownego dla zaskarżonej części 1 Postępowania. W opisie tym wskazano odrębnie wymagania szczegółowe dla przełączników sieciowych: typ1, typ2, typ3a, typ3b i typ4. Dodatkowo dla ww. typów urządzeń Zamawiający opisał wymagania funkcjonalne. Ponadto Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zawarł podrozdział zatytułowany: „Wymagania dotyczące systemu zarządzania, przełączniki typ1, typ2, typ3a, typ3b, typ4", w którym wskazał; Zamawiający wymaga, aby przełączniki zostały dostarczone wraz z systemem zarządzania. Zamawiający dopuszcza dwa warianty dostarczania systemu zarządzania. Wariant 1 - Dostarczone przełączniki są w pełni kompatybilne z systemem zarządzania posiadanym przez Zamawiającego (Cisco Prime Infrastructure w wersji 3.3). Wraz z przełącznikami zostanie dostarczona ilość licencji do systemu zarządzania posiadanego przez Zamawiającego zgodna z ilością dostarczanych przełączników, Wariant 2 - Wraz z przełącznikami zostanie dostarczony system zarządzania kompatybilny z dostarczanymi przełącznikami (inny niż Cisco Prime Infrastructure). Zakres funkcjonalności systemu zarządzania ma być równoważny do zakresu funkcjonalności systemu zarządzania posiadanego przez Zamawiającego oraz współpracować z systemem monitoringu Zamawiającego. System zarządzania może być dostarczony w postaci maszyny wirtualnej na system VMWare VSphere w wersji 6.5 i wyższej lub w postaci sprzętowej (w tym przypadku dostawca zobowiązany jest dostarczyć odpowiednią wersję sprzętową umożliwiającą obsłużenie (zarządzania) dodatkowych urządzeń w ilości równej 100% dostarczanych przełączników. System zarządzania zostanie dostarczony ze wszystkimi licencjami i oprogramowaniem niezbędnymi do zarządzania dostarczanymi przełącznikami. (...). W postępowaniu wykonawca ZSK zaoferował przełączniki sieciowe: typ1, typ2, typ3a, typ3b oraz typ4 producenta Alcatel - Lucent Enterprise (poz. 1, 10, 16, 21 oraz 25 formularza ofertowego opracowanego na załączniku nr 1a do SIWZ). Ponieważ jednak żadne modele przełączników Alcatel-Lucent, które zostały zaoferowane przez ZSK nie są wspierane przez Cisco Prime w wersji 3.3, wykonawca ZSK zaoferował dostarczenie systemu do zarządzania producenta Alcatel - Lucent Enterprise Omni Vista 2500 (oświadczenie nr 2 wykonawcy z dnia 28.05.2020 r. - Zgodnie z wymaganiami dotyczącymi Części 1 zamówienia w zakresie systemu zarządzania dla przełączników typl, typ2, typ3a, typ3b, typ4 zgodnie z Wariantem 2 zostanie dostarczone oprogramowanie zarządzające Alcatel - Lucent Enterprise OmnMsta 2500 wraz z wymaganą ilością licencji obejmującą 100% dostarczonych przełączników w postaci maszyny wirtualnej na system Vmware VSphere w wersji 6.5 lub wyższej wraz z 3 letnim wsparciem technicznym (OV2500 NMS Release 4). Powyższe oznacza, że wykonawca ZSK złożył ofertę w zakresie dopuszczalnego Wariantu 2 wskazanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia dla części 1 Postępowania (cytowanego powyżej). Niewątpliwe jest zatem, że w oparciu o wyżej cytowane postanowienie SIWZ, ZSK skorzystało z możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego, a nie podstawowego. Ciężar wykazania, że proponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania Zamawiającego, spoczywa na wykonawcy, oferującym rozwiązania równoważne - zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy w brzmieniu: Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Obowiązek, o którym mowa w art. 30 ust. 5 ustawy wynika wprost z ustawy i jest niezależny od tego czy Zamawiający w SIWZ przytoczył treść tego przepisu, czy też tego nie zrobił. Wykonawca, oferujący rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać się szczególną starannością przy składaniu oferty, aby udowodnić zamawiającemu spełnianie wymagań. Wykonawca nie może ograniczyć się de facto do oświadczeń, że poszczególne wymagania są spełnione, nie załączając dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego systemu z opisem założeń przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia. Na takim stanowisku stoi również Krajowa Izba Odwoławcza (np. wyrok z dnia 9.01.2018 r. sygn. akt KIO 2699/17). Co więcej - wykazanie równoważności oferowanego produktu względem wymagań SIWZ musi nastąpić na etapie składania ofert (wyrok z dnia 30 marca 2018 roku sygn. akt KIO 524/18). Na gruncie tego postępowania Odwołujący stwierdził, że wykonawca ZSK bezspornie zaniechał obowiązku wykazania równoważności oferowanego systemu zarządzania Alcatel -Lucent Enterprise OmnMsta 2500 w zakresie funkcjonalności z systemem zarządzania posiadanym przez Zamawiającego (Cisco Prime Infrastructure w wersji 3.3.). Istotne pozostaje, że powyższe informacje nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Nie jest także dopuszczalne sanowanie takiego braku wezwaniem wykonawcy w powyższym zakresie do złożenia wyjaśnień treści oferty ze względu na brak informacji w przedmiocie równoważności oferowanego systemu zarządzania z systemem Cisco Prime Infrastructure). Nie jest bowiem możliwe wyjaśnianie treści informacji niezawartych w ofercie (brak substratu wyjaśnień). Z powodu niewykazania równoważności oferowanego systemu zarządzania z posiadanym przez Zamawiającego systemem, ten ostatni nie dokonał w sposób poprawny oceny zgodności oferowanego produktu z treścią SIWZ. Dlatego też oferta wykonawca ZSK podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, zwłaszcza że według wiedzy Odwołującego oferowany przez wykonawcę ZSK system Alcatel - Lucent Enterprise OmniVista 2500 - wbrew wymogom SIWZ - nie zachowuje wszystkich funkcjonalności, jakie posiada system Cisco Prime posiadany przez Zamawiającego. Już samo niewykazanie przez ZSK spełniania równoważności przez zaoferowane rozwiązania tj. system zarządzania, skutkować musi odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Jest to samodzielna przesłanka do odrzucenia takiej oferty, bez konieczności dalszego wykazywania, czy zaoferowane rozwiązania w rzeczywistości spełnia te wymagania, czy też ich nie spełnia. Niemniej jednak - z ostrożności procesowej - Odwołujący w dalszej części odwołania dodatkowo podniósł, że bez względu na kwestie wykazania lub niewykazania równoważności zaoferowanego rozwiązania, nie posiada ono wielu wymaganych funkcjonalności. 2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy - niezgodność oferty z treścią SIWZ. Bazując na dostępnych dokumentach o produktach Cisco Prime w wersji 3.3, opublikowanych przez producenta na stronach Internetowych (przede PI33- SupportedDevices List, tj. lista kompatybilnych z tym systemem urządzeń), jak również bazując na dokumentach, dotyczących OmniVista 2500 w wersji do 4.5R1, które zostały opublikowane przez producenta na powszechnie dostępnych stronach Internetowych, stwierdził Odwołujący, że System ALU OmniVista nie posiada szeregu wymaganych w postępowaniu funkcjonalności, które występują w systemie Cisco Prime w wersji 3.3. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia w przedstawionych na zapytania wykonawców odpowiedziach (dokument: Pytania i odpowiedzi z dnia 27.05.2020 r. - Pytanie nr 34 wskazał podstawowe funkcjonalności Cisco Prime Infrastructure, co jednoznacznie stanowi odpowiada podstawowym wymogom w zakresie funkcjonalności, które musi spełnić ewentualny produkt równoważny. Wśród tych funkcjonalności Zamawiający wymienił wymóg dotyczący zbierania statysty za pomocą Netflow („F10. zbieranie statystyk za pomocą Netflow"). Tymczasem System ALU OmniVista nie posiada funkcjonalności zbierania statystyk za pomocą protokołu NetFlow. Wspiera jedynie sFlow, które nie jest kompatybilne z protokołem NetFlow. Informacja zawarta jest w karcie produktu OmniVista: Networ analytics - provides insight in the network health with advanced graphical analytics on most problematic devices on device state (CPU, memory, temperaturę) - wireless performances insight and KPIs for Stef lar Aps (Health, SSID, throughput, band utilization) - monitors network bandwidth and traffic patterns down to the device port levef through sffow® - monitors network bandwidth and traffic patterns down to the device port (evef through sflow® tłumaczenie: Analiza sieci - Zapewnia wgląd w stan sieci dzięki zaawansowanej analizie graficznej w przypadku większości problemów urządzenia na podstawie stanu urządzenia (procesor, pamięć, temperatura) - Wgląd w wydajność sieci bezprzewodowej i wskaźniki KPI dla punktów dostępowych Stellar (stan, SSID, przepustowość, wykorzystanie pasma) - Monitoruje przepustowość sieci i wzorce ruchu aż do poziomu portu urządzenia za pomocą sflow® pobieranie próbek i sprawozdawczość - Monitoruje przepustowość sieci i wzorce ruchu aż do poziomu portu urządzenia za pomocą sflow® pobieranie próbek i sprawozdawczość Brak powyższej funkcjonalności w zakresie oferowanego systemu zarządzania stanowi duże ograniczenia, ponieważ ani system OmniVista nie będzie mógł zbierać statystyk z urządzeń sieciowych za pomocą protokołu NetFlow, ani też istniejący system Zamawiającego Cisco Prime nie będzie mógł zbierać z oferowanych przełączników firmy Alcatel Lucent danych statystycznych przy pomocy NetFlow. System OmniVista nie daje takiej skalowalności jak Cisco Prime. System ALU OmniVista wspiera do 5000 urządzeń przy czym Cisco Prime wspiera do 14000 urządzeń. Informacja jest zawarta w karcie produktu OmniVista: Performances and scalability Up to 5000 network devices including 4000 Stellar Access Points either in Single Instance or in High availability deployment tłumaczenie: Wydajność i skalowalność - do 5000 urządzeń sieciowych razem z 4000 Punktów Dostępowych (AP). W wariancie pojedynczego serwera jak i wysokiej niezawodności (dwa serwery). W przypadku oferowanego systemu ALU OmniVista nie jest wspierane wykrywanie sieci przy pomocy wszystkich protokołów routingu, które są wspierane na Cisco Prime, BGP (Border Gateway Protocol) i EIGRP (Enhanced Interior Gateway Routing Protocol). Jest jedynie informacja o L3 (Layer 3 - Protokoły rutingu warstwy 3), pod którym może być jedynie np. OSPF (Open Shortest Path First). Topology - network topology with advanced muftilevel discovery to create comprehensive and physicaf maps with L2 and L3 Protocols support tłumaczenie: Topologia - Topologia sieci z zaawansowanym wielopoziomowym wykrywaniem w celu tworzenia kompleksowych logicznych iFizycznych map z obsługą protokołów L2 i L3. Oferowany przez wykonawcę system nie zbiera informacji o topologii za pośrednictwem protokołów wymienionych w pytaniu i zatwierdzonych przez Zamawiającego. Tymczasem w odpowiedziach z dnia 27.05.2020 r. Zamawiający w zakresie Pytania nr 34 takiej funkcjonalności wymagał: F2. automatyczna identyfikacja i wyszukiwania urządzeń instalowanych w sieci za pośrednictwem protokołów takich jak: LLDP/ ARP; OSPF, BGP. Oferowany System OmniVista nie posiada też narzędzia, umożliwiającego przeszukiwanie forum producenta w celu otrzymania informacji dotyczących problemu lub pomocy diagnostycznej. Tymczasem wymóg ten Zamawiający potwierdził udzielonymi odpowiedziami z dnia 27.05.2020 r. na zapytania wykonawców. W odpowiedzi na Pytanie nr 34 Zamawiający wskazał na funkcjonalność: F18. narządzie umożliwiające przeszukiwanie forum producenta w celu otrzymania informacji dotyczących problemu lub pomocy diagnostycznej. System OmniVista nie posiada funkcjonalności tworzenia raportów dotyczących luk bezpieczeństwa na urządzeniach sieciowych, co jest dostępne w systemie Cisco Prime. Tymczasem wymóg ten potwierdził Zamawiający udzielonymi odpowiedziami na zapytania wykonawców z dnia 27.05.2020 r. W odpowiedzi na Pytanie nr 34 Zamawiający wskazał bowiem na funkcjonalność F13: tworzenie raportów dotyczących końca życia oraz sprzedaży urządzeń oraz raportów dotyczących luk bezpieczeństwa na urządzeniach sieciowych. Oferowany system nie zapewnia funkcjonalności w zakresie raportów dotyczących końca życia produktów. Tworzenie raportów dotyczących końca życia produktów jest dostępne dopiero po zintegrowaniu systemu OmniVista z usługą w chmurze, co komplikuje wykorzystanie funkcjonalności oraz naraża Zamawiającego na dodatkowe koszty po wygaśnięciu subskrypcji. Na marginesie zaznaczenia wymaga, że system oferowany przez wykonawcę ZSK nie jest w stanie wygenerować takiego raportu dla urządzeń firmy Cisco, które znajdują się w sieci Zamawiającego. Ten ostatni - co wymaga zauważenia - nie przewidział zresztą w założeniach opisu przedmiotu zamówienia dostępu do danej funkcjonalności za pomocą integracji z usługą chmury. Informacja odnośnie usługi chmurowej firmy Alcatel Lucent znajduje się na stronie: Proactive Lifecycie Management (PaLM). Jednak biorąc pod uwagę treść załączonego do oferty oświadczenia wykonawcy ZSK o dostarczeniu oprogramowania zarządzającego Alcatel Lucent Eterprise OmniVista 2500, stwierdzić należy, że wykonawca ten dostarczy jedynie system OmniVista 2500 bez usług chmurowych, co oznacza brak możliwości zrealizowania powyższego wymagania. Tymczasem wymóg co do powyższej funkcjonalności Zamawiający potwierdził w udzielonych odpowiedziach na zapytania wykonawców. W odpowiedzi z dnia 27.05.2020 r. na Pytanie nr 34 Zamawiający wskazał bowiem na następującą funkcjonalność: F13. tworzenie raportów dotyczących końca życia oraz sprzedaży urządzeń oraz raportów dotyczących luk bezpieczeństwa na urządzeniach sieciowych. Oferowany System ALU OmniVista nie ma funkcjonalności otwierania i zarządzania zgłoszeniami dotyczącymi problemów ze sprzętem. Ta funkcjonalność jest dostępna dopiero po zintegrowaniu systemu OmniVista z usługą Proactive Lifecycie Management (PaLM) w chmurze i dotyczy jedynie resellerów i dystrybutorów, a zatem nie jest dostępna dla użytkownika końcowego jakim jest Zamawiający. Tymczasem ta funkcja miał być dostępna dla Zamawiającego, a nie jego dostawcy. Informacja ta dostępna jest w karcie produktu do usługi PaLM. Fragment poniżej: Self-service suport activation for direct and distributors for support services purchased from eBuy or via eSR tłumaczenie: Samoobsługowa aktywacja wsparcia dla bezpośrednich sprzedawców i dystrybutorów dla zakupionych usług wsparcia z eBuy lub przez eSR. Biorąc pod uwagę treść załączonego do oferty oświadczenia wykonawcy ZSK o dostarczeniu oprogramowania zarządzającego Alcatel - Lucent Eterprise OmniVista 2500, stwierdzić należy, że wykonawca ten dostarczy jedynie system OmniVista 2500 bez usług chmurowych, co oznacza brak możliwości zrealizowania powyższego wymagania. Stwierdzić należy, że zaoferowany system nie posiada wymaganej funkcjonalności. Tymczasem Zamawiający wymagał jej w odpowiedziach na zapytania wykonawców z dnia 27.05.2020 r. W zakresie Pytania nr 34 wskazał: F17. otwieranie i zarządzanie zgłoszeniami dotyczącymi problemów ze sprzętem lub jego konfiguracją do wsparcia producenta bezpośrednio w systemie do zarządzania. Oferowany system nie spełnia również wymogu związanego ze wsparciem systemu OmniVista dla urządzeń opisanych w dokumencie PI33-Supported- Devices-List (dokument opisujący posiadany przez Zamawiającego system Cisco), w szczególności kontrolerów WLAN, tj.: - Cisco Flex 7510 Wireless LAN Controller, - Cisco Flex 8510 Wireless LAN Controller, - Cisco 8540 Series Wireless Controllers, - Cisco Virtual Wireless LAN Controller, - Cisco 5760 Wireless LAN Controller, - Cisco 57xx Stack-able Wireless LAN Controller, - Cisco Aironet 1850, - Cisco Aironet 1830 - Cisco Aironet 3800 - Cisco Aironet 2800 - Cisco Aironet 1810W Oferowany system ALU Omnivista nie potrafi konfigurować wszystkich dostępnych protokołów routingu na routerach Cisco, a w szczególności EIGRP. Nie daje możliwość konfiguracji protokołu routingu (EIGRP, RIP, STATIC) m.in. na routerach Cisco Routers (IOS). Tymczasem firma Cisco opublikowała dostępne funkcje w dokumencie PI33Supported-Devices-List. Poniżej fragment treści (tabela) ze wskazanego dokumentu: Cisco Routers (IOS): Supported Features Routers Configuration Access Controi List Management Controller Interfaces Management Interface Management Routing Protocois Management: EIGRP Routing Protocois Management: RIP Routing Protocois Management: Static tłumaczenie: Urządzenia Cisco (Z systemem IOS): Wspierane funkcjonalności: Rutery Konfiguracja: Zarządzanie Listami Kontroli Dostępu Zarządzanie Interfejsami Kontrolerów Zarządzanie Interfejsami Zarządzanie Protokołem Routingu: EIGRP Zarządzanie Protokołem Routingu: RIP Zarządzanie Protokołem Routingu: Statyczny Zaoferowany System OmniVista nie integruje się z dodatkowymi systemami zwiększającymi widoczność ruchu sieciowego oraz bezpieczeństwo sieci, o których mowa w karcie produktu do Cisco Prime w szczególności mowa o integracji z Cisco ISE oraz Cisco MSE. Poniżej fragment treści ww. dokumentu: Comprehensive coverage of enterprise mobility: Cisco Prime Infrastructure deiivers pinpoint visibiiity into the wko, what, w hen, where, and how of wireless access through its own data coifection and key integrations. It inciudes 802.11ac support; correfated wired-wirełess ciient visibility; unifieid access infrastructure monitoring; spatiaf mapping; integrated security and policy appiication and troubfeshooting with Cisco Identity Services Engine (ISE) integration; integrated łocation-based tracking of interferers, rogues, and Wi-Fi ciient reporting with Cisco Mobility Services Engine (MSE) and Cisco CleanAir integration; RF prediction toois; and morę. tłumaczenie: - Kompleksowy zakres mobilności w przedsiębiorstwie: „Cisco Prime Infrastructure" zapewnia precyzyjny wgląd kto, co, kiedy, gdzie i jak ma dostęp do bezprzewodowego dostępu poprzez własny zbiór danych i kluczowe integracje. Obejmuje obsługę standardu 802.11ac; skorelowana widoczność klientów przewodowych i bezprzewodowych; ujednolicone monitorowanie dostępu do infrastruktury; mapowanie przestrzenne; zintegrowane stosowanie zasad i zabezpieczeń oraz rozwiązywanie problemów z integracją z Cisco Identity Services Engine (ISE); zintegrowane śledzenie osób zakłócających w oparciu o lokalizację, raportowanie klientów Wi-Fi i obcych AP za pomocą integracji z Cisco Mobility Services Engine (MSE) i Cisco CleanAir®; narzędzia do przewidywania częstotliwości radiowych; i więcej. Oferowany System ALU OmniVista nie ma również funkcjonalności wyświetlania wykresów korelujących zmiany w konfiguracji ze zdarzeniami na urządzeniu w celu lepszej i szybszej diagnostyki problemów. Tymczasem Zamawiający wymagał jej w odpowiedziach na zapytania wykonawców z dnia 27.05.2020 r. W zakresie Pytania nr 34 wskazał: F16. wyświetlanie wykresów korelujących zmiany w konfiguracji ze zdarzeniami na urządzeniu w celu lepszej i szybszej diagnostyki problemów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie w całości wskazując, że oferta przystępującego odpowiada w swojej treści wymaganiom siwz. Przystępujący zaoferował drugi wariant w zakresie części 1 zamówienia i oświadczył w pkt. 2 formularza ofertowego, że oferowany przez niego przedmiot jest zgodny z wymaganiami siwz. Zamawiający nie żądał załączania do ofert dokumentów potwierdzających, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom siwz, tym samym nie mógł oczekiwać załączenia takich dokumentów do oferty, ani też do ich załączenia wzywać. Oferta spełnia wymagania zamawiającego i nie ma podstaw do jej odrzucenia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania podnosząc, że w przedmiotowym postępowaniu nie złożył oferty równoważnej w rozumieniu art. 29 ust. 3 lub art. 30 ust. 4 ustawy, ale ofertę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego opisanym w jednym z dwóch dopuszczonych przez zamawiającego sposobów realizacji zamówienia, tym samym zarzut pierwszy odwołania jest nie trafny i przystępujący nie był zobowiązany do wykazania równoważności. Nadto przystępujący stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, że oferta przystępującego jest niezgodna z treścią siwz. Przystępujący stoi na stanowisku, że jego oferta odpowiada treści siwz i zamawiający prawidłowo ją zbadał i ocenił. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Rozdział III. Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja brzegu sieci, modernizacja sieci w budynku „SONATA” oraz doposażenie urządzeń Juniper. 2. Zamówienie podzielone jest na części (zadania): 1) Dostarczenie przełączników sieciowych Ethernet w celu modernizacji infrastruktury sieciowej brzegu sieci, 2) Dostarczenie i wymiana przełączników sieciowych Ethernet w celu modernizacji sieci dostępowej w budynku biurowym SONATA, 3) Doposażenie posiadanych urządzeń Juniper MX5 w dodatkowe moduły. 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 1 do Projektów Umów 6. Zamawiający dopuszcza składania ofert częściowych. 7. Zamawiający nie przewiduje zawarcia umowy ramowej. 8. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych Załącznik nr 1a do siwz - Formularz oferty: 2. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z SIWZ oraz Projektem Umowy, stanowiącym Załącznik nr 3a do SIWZ. Nie wnosimy do niego zastrzeżeń i przyjmujemy warunki w nim zawarte. 11. Do oferty załączono następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część i stanowią podstawę do badania i oceny złożonej oferty: 1) ............................................................ 2) ............................................................ Załącznik nr 1 do projektu umowy stanowiącej załącznik nr 3a do siwz. Ogólne wymagania na przełączniki sieciowe typ1, typ2, typ3a, typ3b, typ4. 1. Wszystkie dostarczone przełączniki muszą być nowe i pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji potwierdzonego przez Producenta. Wymagania funkcjonalne na przełączniki typ1, typ2 ,typ3a, typ3b, typ4. Minimalne wymagania funkcjonalne oprogramowania przełączników sieciowych, których uruchomienie nie będzie wymagało poniesienia dodatkowych nakładów finansowych przez Zamawiającego (przełączniki muszą zostać dostarczone z niezbędnym wariantem oprogramowania i pakietem licencji): Funkcjonalność Layer 2 - Spanning Tree Protocol (STP), Rapid Spanning Tree Protocol (RSTP), Per VLAN Spannig Tree Protocol (PVSTP), Multiple Spanning Tree Protocol (MSTP), - Bridge protocol data unit (BPDU) protect - STP Loop Guard □ STP Root Guard - STP BPDU port protection - Obsługa VLAN—IEEE 802.1Q VLAN trunking, minimum 4000 VLAN - Routed VLAN interface - Port-based VLAN □ MAC address filtering - IEEE 802.1ad QinQ tunneling - Agregowanie interfejsów fizycznych Link Aggregation and Link Aggregation Control Protocol (LAG/LACP) (IEEE 802.3ad) - minimum 16 grup, możliwość agregowania minimum 8 portów fizycznych w grupie - Obsługa Auto-MDIX dla portów elektrycznych Gigabit Ethernet - Port security □ Layer 2 traffic filtering, VLAN based ACL, port based ACL, ACL counter for denied/permmited packets - Obsługa pakietów Jumbo frame - IEEE 802.1AB Link Layer Discovery Protocol (LLDP), CDP (opcjonalnie LLDP compatibility with CDP) - Private VLAN - Wired Ethernet port Auto-MDIX Funkcjonalność Layer 3 □ Static routing □ Routing policy □ Dynamiczne protokoły rutingu RIP, OSPF lub ISIS (jeden z wymienionych lub oba). □ Virtual Router Redundancy Protocol (VRRP) □ Bidirectional Forwarding Detection (BFD) □ Wirtualne instancje rutingowe (VRF) - minimum 10 instancji □ Dynamic Host Configuration Protocol (DHCP) relay, server, client □ DHCP local server support □ Address Resolution Protocol (ARP) □ Proxy Address Resolution Protocol (ARP) □ Internet Group Management Protocol (IGMP): v1, v2, v3 □ IGMP snooping: v1, v2, v3 □ Static ARP support □ Storm control, port error disable, and autorecovery □ Control plane denial-of-service (DoS) protection □ Dynamic ARP inspection (DAI) □ Sticky MAC address □ DHCP snooping □ IPv4 over GRE □ Loopback interface address □ IPv6 routing protocols RIPng, OSPFv3, IS-ISv6 □ Multicast PIM-SSM, PIM-SM, Multicast VLAN □ Policy-based routing □ Equal-Cost Multipath (ECMP) □ IP source guard □ Layer 3 traffic filtering, VLAN based ACL, port based ACL, ACL counter for denied/permmited packets - Dual IP Stack (IPv4 and IPv6) Quality of Service (QoS) - Obsługa minimum 4 kolejek w tym jednej kolejki priorytetowe dla ruchu real-time (VoIP, Video). - Możliwość stosowania wielu kryteriów (match) bazując na warstwach Layer 2, layer 3, Layer 4 modelu OSI, oraz polach IP Precedence, DSCP, ToS. - Congestion avoidance capabilities: WRED - Traffic shaping. - Traffic policing. Zarządzanie i obsługa W pełni funkcjonalna konsola tekstowa CLI - Out-of-band Ethernet mamagement interface - SNMPv1, v2c, and v3, SNMP Traps - SSH v1, v2 - Multiple configuration files stored to the flash - Traffic mirroring - minimum dwie jednoczesne sesje - Traffic mirroring - port based, LAG port based, VLAN-based, Mirror to remote destinations (L2 over VLAN) - RADIUS, TACACS+ - SYSLOG - minimum 3 jednoczesne strumienie do trzech różnych adres docelowych - NTP, DNS - FTP, SCP to transfer files - Security banner displays a customized security policy - AAA (Authentication, Authorization Accounting) over RADIUS, TACACS+ - Możliwość szyfrowanego kanału komunikacji do zarządzania przy wykorzystaniu wszystkich metod dostępu (CLI, GUI, MIB) przy wykorzystaniu protokołów SSHv2, SSL/TLS, HTTPS, SNMPv3. Wymagania dotyczące systemu zarządzania, przełączniki typ1, typ2, typ3a, typ3b, typ4. Zamawiający wymaga aby przełączniki zostały dostarczone wraz z systemem zarządzania. Zamawiający dopuszcza dwa warianty dostarczenia systemu zarządzania. - Wariant 1 - Dostarczone przełączniki są w pełni kompatybilne z systemem zarządzania posiadanym przez Zamawiającego (Cisco Prime Infrastructure w wersji 3.3). Wraz z przełącznikami zostanie dostarczona ilość licencji do systemu zarządzania posiadanego przez Zamawiającego zgodna z ilością dostarczanych przełączników. - Wariant 2 - Wraz z przełącznikami zostanie dostarczony system zarządzania kompatybilny z dostarczanymi przełącznikami (inny niż Cisco Prime Infrastructure). Zakres funkcjonalności systemu zarządzania ma być równoważny do zakresu funkcjonalności systemu zarządzania posiadanego przez Zamawiającego, oraz współpracować z systemem monitoringu Zamawiającego. System zarządzania może być dostarczony w postaci maszyny wirtualnej na system VMWare VSphere w wersji 6.5 i wyższej, lub w postaci sprzętowej (w tym przypadku dostawca zobowiązany jest dostarczyć odpowiednią wersję sprzętową umożliwiającą obsłużenie (zarządzanie) dodatkowych urządzeń w ilości równiej 100% dostarczanych przełączników. System zarządzania zostanie dostarczony ze wszystkimi licencjami i oprogramowaniem niezbędnym do zarządzania dostarczanymi przełącznikami. W przypadku dostarczenia systemu zarządzania w wersji sprzętowej musi on spełniać poniższe dodatkowe wymagania: Elementy systemu zarządzania będą nowe i pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji potwierdzonego przez Producenta. - System zarządzania będzie dostępny w sprzedaży przez przynajmniej 3 lata od momentu podpisania umowy, oraz musi być dla nich możliwość wykupienia wsparcia przez przynajmniej 6 lat od podpisania umowy. - Przystosowany do montażu w szafach 19'' i wyposażony we wszystkie niezbędne elementy montażowe. - Przystosowany do zasilania AC 230V, 50Hz. - Przewody zasilające muszą być kompatybilne z gniazdem elektrycznym Typ E i mieć długość nie mniejszą niż 1,5 metra. - Posiadać przynajmniej dwa redundantne zasilacze, redundancja na poziomie N+1, zasilacze muszą mieć możliwość wymiany w technologii hot-swap, (wymiana pojedynczego zasilacza niepowodująca przerwy w pracy urządzenia). Na pytanie nr 11zadane 2020-05-11o godz. 15:51:00 o treści "Zał. nr 3a do SIWZ § 2 pkt. 1 ppkt. 6) dostarczane Urządzenia pochodzić będą z oficjalnego kanału dystrybucji potwierdzonego przez Producenta oraz będą kompatybilne z Urządzeniami posiadanymi przez Zamawiającego; Prosimy o informację z jakimi Urządzeniami posiadanymi przez Zamawiającego (marka, model, wyposażenie, wersja oprogramowania, posiadane licencje i subskrypcje) mają być kompatybilne oferowane urządzenia i na czym ma polegać kompatybilność tych urządzeń z wymaganymi do dostarczenia urządzeniami? Zamawiający odpowiedział: "Zgodnie z odpowiedzią już wcześniej udzieloną dla zadania 1 i 2 aktualnie posiadamy cisco prime w wersji 3.3., ale kupujemy przełączniki które jakiejś większej kompatybilności z naszymi urządzeniami mieć nie musi, bo łączy się poprzez wkładki SFP. W zadaniu 3 ma być kompatybilne z ruterami MX5 które posiadami (wymienione zostały w OPZ - załącznik nr 1 do Umowy).” Na pytanie nr 15 zadane dnia 2020-05-11 godz. 15:53:38 "Pytanie 5 Zał. nr 3a do SIWZ, Załącznik nr 1 do Umowy Zał. nr 3b do SIWZ, Załącznik nr 1 do Umowy Wymagania dotyczące systemu zarządzania, przełączniki typ1, typ2, typ3a, typ3b, typ4. Wymagania dotyczące systemu zarządzania, przełączniki typ5, typ6. Prosimy o potwierdzenie, że wykonawca może dostarczyć jedną instancje systemu zarządzania (inną niż Cisco Prime Infrastructure) do zarządzania przełącznikami dostarczonymi w zakresie 1 i 2 części niniejszego postępowania. Czy jednak moją to być oddzielne instancje wykorzystywane do zarządzania przełącznikami dostarczonymi w zakresie każdej części oddzielnie? Zamawiający odpowiedział :"Jeżeli przełączniki Typ 1-4 i Typ 5-6 będą dostarczone od jednego producenta to Zamawiający wymaga jednego wspólnego Systemu Zarządzania (jedna instalacja), w innym przypadku dwa niezależne Systemy Zarządzania i dwie niezależne instalacje.” Na pytanie nr 28 zadane dnia 2020-05-12 o godz. 11:34:11 o treści „Czy w zakresie wymagań funkcjonalnych dla przełączników Typ1,2,3,4,5,6 w kategorii „Funkcjonalność Layer 2” Zamawiający dopuszcza zastosowanie protokołu alternatywnego dla protokołu „Per VLAN Spannig Tree Protocol (PVSTP)”, który będzie w pełni kompatybilny z tym protokołem? PVST jest protokołem będącym własnością firmy Cisco. Identyczne dopuszczenie znajduje się niżej w punkcie, gdzie Zamawiający dopuszcza, że protokół CDP (własność Cisco) można zastąpić LLDP kompatybilnym z CDP.” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie protokołów alternatywnych pod warunkiem pełnej kompatybilności w wymaganymi przez Zamawiającego protokołami. Zamawiający posiada w sieci urządzenia cisco klasy catalyst, dostarczane przełączniki będę współpracować z przełącznikami obecnie eksploatowanymi przez Zamawiającego.” Na pytanie nr 29 zadane dnia 2020-05-12 o godz. 11:35:09 o treści „Czy w zakresie wymagań funkcjonalnych dla przełączników Typ1,2,3,4,5,6 w kategorii „Zarządzanie i obsługa” Zamawiający określi jako wystarczające, jeżeli urządzenie umożliwiało będzie transmisje plików przez protokoły FTP, FTPS i SFTP? Ze względu na troskę o standardy bezpieczeństwa sieci Zamawiającego sugeruje się wyłącznie metody szyfrowanego przesyłania plików i co za tym idzie protokół Secure FTP (SFTP) jako standard przenoszenia plików między urządzeniami w sieci.„ Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wymaga protokołów FTP oraz SCP, jednocześnie Zamawiający dopuszcza przełączniku które umożliwiają przesyłanie plików również innymi protokołami, np. SFTP.” Na pytanie nr 34 zadane dnia 2020-05-19 o godz. 09:41:41 o treści "Zamawiający podał wymagania dotyczące systemu zarządzania dla przełączników typ1, typ2, typ3, typ4, typ5, typ6 i w wariancie 2 dopuszcza z dostarczonymi przełącznikami system inny niż posiadany Cisco Prime Infrastructure w wersji 3.3, pod warunkiem, że będzie ""równoważny do zakresu funkcjonalności systemu zarządzania posiadanego przez Zamawiającego oraz będzie współpracować z systemem monitoringu Zamawiającego"" . Funkcjonalności Cisco Prime Infrastructure w wersji 3.3 to między innymi: F1. zarządzanie i zbieranie statystyk z urządzeń z wykorzystaniem co najmniej SNMP F2. automatyczna identyfikacja i wyszukiwania urządzeń instalowanych w sieci za pośrednictwem protokołów takich jak: LLDP, ARP, OSPF, BGP F3. narzędzia wyświetlania urządzeń sieciowych wraz z dynamiczną prezentacją zmiany stanu F4. mapa topologii urządzeń z połączeniami oraz wizualizacja alarmów na urządzeniach F5. konfiguracja urządzeń w zakresie interfejsów, list kontroli dostępu, wybranych protokołów routingu na routerach F6. narzędzie do tworzenia wzorców konfiguracji na urządzenia F7. funkcje archiwizacji konfiguracji, przeglądania zmian konfiguracji, automatyzacji zbierania konfiguracji urządzeń F8. inwentaryzacja komponentów używanych w sieci w tym sprzętu i oprogramowania systemowego urządzeń sieciowych F9. zbieranie informacji o parametrach urządzeń, przynajmniej takich jak: zajętość CPU, zajętość pamięci, dostępność, ilość portów, utylizacja portów, itp. F10. zbieranie statystyk za pomocą Netflow F11. monitoring wydajności sieci wraz z możliwością zbierania informacji o aplikacjach w sieci i parametrach ich działania pozwalające na analizę (np.: ilość ruchu, czas odpowiedzi, czas transakcji oraz opóźnienie) F12. wbudowane formularze do weryfikacji możliwości urządzeń pod kątem uruchomienia nowych usług (np. IEEE 802.1X) F13. tworzenie raportów dotyczących końca życia oraz sprzedaży urządzeń oraz raportów dotyczących luk bezpieczeństwa na urządzeniach sieciowych F14. narzędzie pozwalające na monitoring wydajności sieci wraz z możliwością zbierania informacji o aplikacjach w sieci i parametrach ich działania, pozwalające na analizę, którzy użytkownicy generują najwięcej ruchu, z jakich korzystają aplikacji oraz jakie jest ich wykorzystanie, itp. F15. narzędzie pozwalające na diagnostykę działania urządzenia przez wykonanie ping, traceroute, połączenie się z urządzeniem przez telnet, ssh, http, https F16. wyświetlanie wykresów korelujących zmiany w konfiguracji ze zdarzeniami na urządzeniu w celu lepszej i szybszej diagnostyki problemów F17. otwieranie i zarządzanie zgłoszeniami dotyczącymi problemów ze sprzętem lub jego konfiguracją do wsparcia producenta bezpośrednio w systemie do zarządzania F18. narzędzie umożliwiające przeszukiwanie forum producenta w celu otrzymania informacji dotyczących problemu lub pomocy diagnostycznej Czy Zamawiający może określić, które z powyższych funkcjonalności musi spełnić dostarczony system w przypadku wariantu 2?” Zamawiający odpowiedział: "W przypadku wariantu nr 2 to powinien on spełniać wszystkie funkcjonalności jakie zostały wymienione oraz przede wszystkim być równoważny do zakresu funkcjonalności systemu zarządzania posiadanego przez Zamawiającego oraz będzie współpracować z systemem monitoringu Zamawiającego.” Na pytanie nr 39 zadane dnia 2020-05-28 o godz. 11:09:31 o treści "Szanowni Państwo, Zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania wykonawcy: W nawiązaniu do udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia 27/05/2020 w opinii Oferenta wymóg spełnienia wskazanych w ww. pytaniu 18 funkcjonalności w znaczący sposób ogranicza konkurencje i zaprzecza warunkowi równoważności. Wymienienie funkcjonalności Cisco Prime Infrastructure ze wskazaniem, że dostarczony system ma spełniać wszystkie wymienione funkcjonalności powoduje, że systemem równoważnym do posiadanego przez Zamawiającego systemu zarzadzania może być tylko Cisco Prime Infrastructure. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie czy Zamawiający dopuszcza zaoferowanie systemów zarządzania równoważnych z systemem Cisco Prime Infrastruture v 3.3 zgodnie z pierwotnym zapisem SIWZ tj „Wraz z przełącznikami zostanie dostarczony system zarządzania kompatybilny z dostarczanymi przełącznikami (inny niż Cisco Prime Infrastructure). Zakres funkcjonalności systemu zarządzania ma być równoważny do zakresu funkcjonalności systemu zarządzania posiadanego przez Zamawiającego, a nie taki sam jak wskazany w pytaniu 18, oraz współpracować z systemem monitoringu Zamawiającego.”?" Na to pytanie brak jest odpowiedzi w dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego. W ofercie przystępującego w załączniku nr 1 a przystępujący podpisał się pod oświadczeniami z pkt. 2 i 11 oraz w pkt. 11 wymienił jako załączniki oświadczenie nr 1 i oświadczenie nr 2. Oświadczenie nr 1 dotyczy doświadczenia zawodowego, zaś oświadczenie nr 2 zostało złożone w dniu 28 maja 2020r. i w zakresie spornym zawiera następującą treść „Oświadczenie wykonawcy nr 2 Firma Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. ul. Babińskiego 62a, 30-393 w związku z przystąpieniem do przetargu nieograniczonego pn: „Modernizacja brzegu sieci, modernizacja sieci w budynku SONATA oraz doposażenie urządzeń Juniper” (Nr ref.: 1/PN/ZP/TLLZP/20) prowadzonego przez: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa oświadcza, że: Dotyczy Części 1 zamówienia Zgodnie z wymaganiami dotyczącymi Części 1 zamówienia w zakresie systemu zarządzania dla przełączników typ1, typ2, typ3a, typ3b, typ4 zgodnie z Wariantem 2 zostanie dostarczone oprogramowanie zarządzające Alcatel-Lucent Enterprsie OmniVista 2500 wraz z wymaganą ilością licencji obejmującą 100% procent dostarczonych przełączników w postaci maszyny wirtualnej na system Vmware VSphere w wersji 6.5 lub wyższej wraz z 3 letnim wsparciem technicznym (OV2500 NMS Release 4).” W dniu 17 czerwca 2020r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy treści złożonej oferty w poniższym zakresie: 1. Zamawiający wymagał, aby przełączniki typu 1 i typu 2 posiadały możliwość budowania stosu (stack) z minimum 6 przełączników. Stos (stack) ma na celu stworzenie z kilku przełączników, jednego urządzenia logicznego zapewniającego redundancję oraz większą ilość portów zachowując swoją wydajność (przepustowość) pomiędzy wszystkimi interfejsami w stosie. Wykonawca ujął w ofercie kabel stakujący SFP-10G-C1M. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie jaką maksymalną prędkość połączenia stakującego można uzyskać w zaproponowanej konfiguracji oraz za pomocą jakich interfejsów będzie realizowane połączenie stakujące przełączników typu 1 i typu 2? W jaki sposób ma zostać zrealizowana funkcjonalność stosu przy zachowaniu jego podstawowych funkcjonalności (transmisji danych pomiędzy wszystkimi elementami stosu z prędkością zapewniającą niezakłóconą transmisję)? 2. Producent zaoferowanych przełączników - Alcatel-Lucent posiada w ofercie własne wkładki SFP/SFP+. Wykonawca zaoferował wkładki SFP - GBC Photonics, czy wkładki te są oficjalnie dopuszczone przez producenta przełączników do współpracy z oferowanymi przełącznikami, bez jakichkolwiek negatywnych skutków w kompatybilności wkładek SFP/SFP+ z przełącznikami oraz wpływu na realizację usług supportowych u producenta przełączników? Czy oferowane wkładki SFP/SFP+ posiadają certyfikację u producenta oferowanych przełączników, potwierdzającą kompatybilność oferowanych wkładek SFP/SFP+ z oferowanymi przełącznikami? 3. Czy wraz z przełącznikami typu 1, 2, 3a, 3b i 4 Wykonawca przewiduje dostarczenie elementów software'u m.in. licencji do Cisco Prime, jeśli tak to jakich i w jakiej ilości? 4. Czy wraz z przełącznikami typu 1, 2, 3a, 3b i 4 Wykonawca przewiduje dostarczenie Systemu Zarządzania, jeśli tak to jakiego? 5. Zamawiający zwraca się o wskazanie wszystkich elementów wchodzących w skład przełączników typu 1, 2, 3a, 3b i 4 (wraz z podaniem kodów produktów (part number), modelu, typów elementów). W dniu 23 czerwca 2020r. odwołujący odpowiedział: 1. Zaoferowane przełączniki typu 1 i typu 2 są to przełączniki Alcatel-Lucent Enterprise Model OS6900X20-F-EU posiadają 20 portów SFP/SFP+. Stackowanie pomiędzy przełącznikami(w oferowanej konfiguracji) odbywa się z wykorzystaniem 2 portów SFP/SFP+ (oznacza to, że przełącznik posiada 18 wolnych portówSFP/ SFP+ zgodnie z wymaganiami SIWZ). Przełączniki umożliwiają stackowanie do 6 szt. w stosie. Przepustowość połączenia w stosie, wykorzystując dwa porty SFP+, wynosi 40 Gbps full-duplex. 2. Alcatel-Lucent Enterprise jako producent przełączników sieciowych posiada w swojej ofercie handlowej moduły optyczne SFP/SFP+. Ale jednocześnie jako producent otwarty na wspieranie rozwiązań opartych o istniejące standardy technologiczne nie blokuje możliwości stosowania modułów optycznych firm trzecich (niezależnych producentów). Oznacza to, że możliwe jest stosowanie wkładek optycznych innych producentów pod warunkiem, że są one zgodne ze standardami SFP/SFP+. Jednocześnie że względu na to, że na rynku działa wielu producentów w/w wkładek Alcatel-Lucent Enterprise nie prowadzi programu certyfikacji wkładek producentów niezależnych. 3. Wraz z przełącznikami typu 1, 2, 3a, 3b i 4 nie zostaną dostarczone elementy software w postaci licencji Cisco Prime. 4. Nasza oferta obejmuje dostawę Systemu Zarządzania wraz z przełącznikami typu 1, 2, 3a, 3b, i 4 Zgodnie z wymaganiami dotyczącymi Części 2 zamówienia w zakresie systemu zarządzania dla przełączników typ 1, 2 , 3a, 3b i 4, zgodnie z Wariantem 2 zostanie dostarczone oprogramowanie zarządzające Alcatel-Lucent Enterprsie OmniVista 2500 wraz z wymaganą ilością licencji obejmującą 100% dostarczonych przełączników - w postaci maszyny wirtualnej na system Vmware VSphere w wersji 6.5 lub wyższej wraz z 3 letnim wsparciem technicznym (OV2500 NMS Release 4). 5. Wykaz oferowanych przełączników wraz z podaniem części składowych - w tym miejscu przystępujący przedstawił ich szczegółowe wyliczenie, co Izba pominęła jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia. Do wyjaśnień załączono oświadczenie firmy Alcatel-Lucent Enterprise z dnia 22 czerwca 2020r. zawierające m. in. oświadczenie następującej treści : „Oferta w ramach w/w postepowania zawiera oprogramowanie zarządzające Alcatel-Lucent Enterprise OmniVista 2500 zgodnie z wymaganiami dotyczącymi Części 1 zamówienia w zakresie systemu zarządzania dla przełączników typ 1, 2, 3a, 3b i 4. Zgodnie z Wariantem 2 wymagań SIWZ zostanie dostarczone oprogramowanie zarządzające Alcatel-Lucent Enterprsie OmniVista 2500 wraz z wymaganą ilością licencji obejmującą 100% procent dostarczonych przełączników w postaci maszyny wirtualnej na system Vmware VSphere w wersji 6.5 lub wyższej wraz z 3 letnim wsparciem technicznym (OV2500 NMS Release 4). Dodatkowo oświadczamy, że oprogramowanie zarządzające Alcatel-Lucent Enterprsie OmniVista 2500 może być wykorzystane w tym samym zakresie funkcjonalności zarówno do części 2 zamówienia jako system zarządzania dla przełączników typ5, typ 6 jak i części 1.” Izba uznała za niedopuszczalne w świetle par. 19 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 280 tj. z dnia 9 lipca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1296) przeprowadzenie dowodu z dokumentu przedłożonego w języku obcym bez jego tłumaczenia na język polski. Izba nie uznała za wystarczające w świetle brzmienia powołanego przepisu przetłumaczenie jedynie niektórych fragmentów dokumentu w treści odwołania. W ocenie Izby taka prezentacja dokumentu mającego stanowić dowód nie pozwala na ocenę jego wiarygodności- gdyż w dokumencie w części nieprzetłumaczonej mogą mające wpływ na ocenę stanu faktycznego, jak również podważa prawidłowość przebiegu procesu dowodowego, uniemożliwiając pozostałym stronom ocenę rzetelności tłumaczenia. W konsekwencji Izba dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie w postaci kart katalogowych Alcatel -Lucent OmniVista 2500 Network Management System i Cisco Prime Infrastructure 3.x pominęła przy ocenie ofert. Izba oceniła dowód przedłożony przez przystępującego zatytułowany Agrumanetacja oraz wyciąg z dokumentacji producenta systemu ALU OmniVista jako stanowisko procesowe przystępującego. Podobnie jak w przypadku odwołania odwołującego dokument ten stanowi zbiór oświadczeń własnych wykonawcy oraz wyciągi z dokumentacji obcojęzycznej wraz z fragmentarycznym tłumaczeniem i tak samo powinien być potraktowany dla zachowania równości stron. Ocena stanu faktycznego dokonana przez Izbę: Na podstawie powyższych ustaleń Izba doszła do przekonania, że zamawiający opisał system zarządzający przez wskazanie nazwy własnej systemu posiadanego przez zamawiającego tj. Cisco Prime Infrastructure w wersji 3.3. Zatem przedmiot zamówienia w tym zakresie został opisany w sposób wypełniający normę art. 29 ust. 3 ustawy, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny. Zamawiający wypełnił tę normę zawierając w załączniku nr 1a następujące zastrzeżenie „Zakres funkcjonalności systemu zarządzania ma być równoważny do zakresu funkcjonalności systemu zarządzania posiadanego przez Zamawiającego, oraz współpracować z systemem monitoringu Zamawiającego.” Tym samym dopuścił równoważny w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy system zarządzania i określił zakres równoważności tj. równoważne funkcjonalności. Dodatkowo odpowiadając na pytanie nr 34 potwierdził jakie funkcjonalności uznaje za konieczne dla spełnienia wymogu równoważności. Zamawiający nie zamieszczając odpowiedzi na pytanie nr 39 nie dał możliwości ustalenia, że część z zawartych w pytaniu nr 34 funkcjonalności uznaje za nieistotne, czy możliwe do spełnienia w mniejszym lub innym stopniu. Izba ustaliła, że niesporne było pomiędzy stronami, że przystępujący zaoferował równoważny system zarządzania do systemu Cisco Prime Infrastructure w wersji 3.3. tj. Alcatel -Lucent OmniVista 2500 (wynika to także z oświadczenia nr 2 do oferty oraz wyjaśnień z dnia 23 czerwca 2020r. oraz oświadczenia producenta Alcatel-Lucent Enterprise). Niesporne jest także, iż przystępujący do oferty nie załączył jakichkolwiek dokumentów wykazujących równoważność oferowanego systemu w zakresie funkcjonalności. Złożył jedynie oświadczenie w formularzu ofertowym w pkt. 2 zgodnie z treścią narzuconą przez zamawiającego. Niesporne jest również, że zamawiający nie żądał dla żadnego z wariantów w części 1 zamówienia złożenia dokumentów przedmiotowych w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z par 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 tj. z dnia 29 czerwca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282). Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 czerwca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy- Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...) Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ w związku z brakiem wykazania przez ZSK równoważności oferowanego produktu (tj. systemu zarządzania) Zarzut potwierdził się. Jak wynika z oceny Izby dokonanej na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, zamawiający w zakresie wariantu 2 opisał system zarządzający przełącznikami w części 1 przez wskazanie nazwy własnej oprogramowania, które posiada, a więc w sposób co do zasady zakazany na gruncie art. 29 ust. 3 ustawy. Zauważyć należy, że w przypadku wariantu 1 zamawiający nie opisał przedmiotu przez wskazanie nazwy własnej, bo nie zamawiał w tym wariancie żadnego systemu zarządzającego, a wymagane przełączniki określił przez parametry techniczne oraz przez wymóg kompatybilności z posiadanym system, w konsekwencji rzeczywiście w wariancie 1 opis przedmiotu zamówienia nie wpisywał się w normę art. 29 ust. 3 ustawy. Jednak w wariancie drugim zamawiający wymagał dostawy systemu zarządzania wraz z przełącznikami i opisał, że system zarządzania ma być w warstwie funkcjonalnej jak Cisco Prime Infrastrucuture wersja 3.3., a zatem opisał ten przedmiotu przez wskazanie konkretnego rozwiązania technicznego konkretnej firmy i dlatego prawidłowo dopuścił w tym zakresie równoważność unikając w ten sposób ustalenia, że dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy. Konsekwencją opisu przedmiotu zamówienia przez dopuszczenie równoważności stało się zatem poddanie wykonawców normie art. 30 ust. 5 ustawy, który stanowi „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.” Przepis ten nakłada obowiązek dowodowy na wykonawcę i dopuszcza wszelkie środki dowodowe umożliwiające wykazanie zamawiającemu, że oferowany produkt jest równoważny wskazanemu przez zamawiającego, w takim zakresie, w jakim zamawiający wymagał. W ocenie Izby katalog środków dowodowych jest nieograniczony, także wskazanie przez zamawiającego w siwz jakich dokumentów oczekuje w celu wykazania równoważności jest dopuszczalne, ale nie ogranicza wykonawcy w dowodzeniu, jak i brak takiego wskazania, nie może w ocenie Izby zwalniać odwołującego z obowiązku wynikającego z art. 30 ust. 5 ustawy. Co więcej rzeczywiście, jeśli zamawiający wskaże jakie dokumenty ma wykonawca złożyć na potwierdzenie równoważności, to jest tym katalogiem związany, ale w ocenie Izby taki katalog nie wiąże wykonawcy, który może uznać, że żądana przez zamawiającego np. karta katalogowa nie wykaże wszystkich wymagań zamawiającego, a pełne udowodnienie umożliwi dokumentacja techniczna, lub kombinacja kilku dokumentów, które jako całość dadzą pełen obraz równoważności. To wykonawca, który oferuje dany produkt powinien wiedzieć jakie dowody pozwolą mu wykazać, że wymagania zamawiającego spełnia. Może być to karta katalogowa, dokumentacja techniczna, ale może się okazać, że przy rozwiązaniach innowacyjnych w szczególności potrzebne będzie przedstawienie koncepcji, czy wręcz złożenie próbki do prezentacji, a nawet opinia biegłego, czy wyniki badań akredytowanych jednostek. Tym samym fakt, że zamawiający nie określił dokumentów, jakich żąda na potwierdzenie równoważności, nie może stanowić o tym, że zamawiający nie dokona badania oferty pod kątem wykazania równoważności. Nie jest to usprawiedliwienie dla zamawiającego dla zaniechania takiego badania. W przedmiotowym stanie faktycznym przystępujący podał nazwę systemu oferowanego i złożył oświadczenie, że spełnia on wymagania siwz, ale w ocenie Izby nie można uznać tego za wystarczające dla ustalenia, że przystępujący wykazał równoważność w zakresie funkcjonalności systemu. Zamawiający na podstawie tego oświadczenia, nie posiadając wglądu do dokumentacji technicznej systemu, na pytanie, czy system realizuje którąś z wymienionych w pytaniu 34 funkcjonalność i w jaki sposób musiałby bowiem odpowiedzieć, że tego na podstawie oferty nie wie. W konsekwencji zamawiający nie może zweryfikować prawdziwości tego oświadczenia, ani ustalić jak dane funkcjonalności są przez system realizowane i w jakim stopniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby równoważność jest elementem treści oferty wykonawcy, zatem jej wykazanie musi mieć miejsce wraz z ofertą. Nie są to dokumenty określone w katalogu par. 13 cyt. wyżej rozporządzenia w sprawie dokumentów, tym samym to czy zamawiający żądał dokumentów przedmiotowych na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy jest irrelewantne dla rozstrzygnięcia. Jeśli zaś dowody wykazania równoważności stanowią treść oferty, to po upływie terminu składania ofert nie mogą być uzupełniane, ani składane. Jeśli wykonawca złożyłby jakieś dowody wraz z ofertą, a budziłyby one wątpliwości zamawiającego, co do sposobu czy zakresu realizacji danego wymagania, to w ocenie Izby możliwe byłoby ewentualnie wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, o ile oczywiście nie prowadziłoby do zmiany treści oferty. W tej sprawie jednak taka sytuacja nie miała miejsca. Reasumując, oferta przystępującego oferowała równoważny system zarządzania, przystępujący złożył jedynie oświadczenie o spełnianiu wymagań siwz, przystępujący nie złożył jakichkolwiek dowodów w celu wykazania równoważności w zakresie wymaganych funkcjonalności, a w konsekwencji pozbawił zamawiającego możliwości zbadania oferty pod kątem spełniania równoważności. Wniosek zamawiający nie był w stanie ustalić czy oferowany system jest równoważny systemowi Cisco Prime Infrastucture, co nie odpowiadało treści siwz wynikającej z załącznika nr 1a o treści „- Wariant 2 - Wraz z przełącznikami zostanie dostarczony system zarządzania kompatybilny z dostarczanymi przełącznikami (inny niż Cisco Prime Infrastructure). Zakres funkcjonalności systemu zarządzania ma być równoważny do zakresu funkcjonalności systemu zarządzania posiadanego przez Zamawiającego, oraz współpracować z systemem monitoringu Zamawiającego.” Na podstawie treści dokumentu postępowania - SIWZ wraz z załącznikami dało się zatem ustalić treść wymagań zamawiającego, natomiast na podstawie oferty przystępującego nie dało się ustalić czy jej treść odpowiada treści siwz. Skoro tak, to rację należało przyznać odwołującemu, że ofertę przystępującego należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako nieodpowiadającą w swojej treści, treści siwz. W tym zakresie zatem zarzut należało uwzględnić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZSK jako niezgodnej z treścią SIWZ w związku z brakiem spełnienia podstawowych funkcjonalności w zakresie zaoferowanego systemu zarządzania. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli treść tej oferty nie odpowiada treści siwz, chyba, że ma zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Strony i uczestnik postępowania nie podnosili, że w przedmiotowej sprawie może mieć zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, stąd Izba poprzestanie na roztrząśnięciu jedynie pierwszej części wskazanej normy prawnej. Aby można było zastosować sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w postaci odrzucenie oferty, należałoby ustalić treść oferty. Odwołujący wymienia szereg funkcjonalności systemu Cisco Prime Infrastructure i porównuje je z funkcjonalnościami systemu Alcatel -Lucent OmniVista 2500 jednak funkcjonalności systemu Alcatel -Lucent OmniVista 2500 nie ustala na podstawie treści oferty, ale na podstawie informacji przez siebie pozyskanych z internetu i przedstawionych w formie dobranych fragmentów w odwołaniu. W ocenie Izby w taki sposób nie da się stwierdzić niezgodności treści oferty z treścią siwz przy rozpoznawaniu rozwiązań równoważnych. Skoro ustawodawca nałożył na wykonawcę oferującego rozwiązanie równoważne obowiązek wykazania tej równoważności, to tylko z dowodów złożonych w tym celu przez wykonawcę można ustalić treść oferty. Jeśli takie dowody nie zostały złożone, to treść oferty nie jest możliwa do ustalenia. W konsekwencji nie można stwierdzić, które funkcjonalności oferowany system realizuje, a których nie lub w niedostatecznym stopniu. Tym samym nie można stwierdzić, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, w odniesieniu do szczegółowo wymienionych przez odwołującego funkcjonalności, bo nie można porównać zbioru pustego do zbioru funkcjonalności zaakceptowanych przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 34 jako warunków granicznych równoważności. Tym samym w ocenie Izby ten zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy. Izba oceniła także, że odwołujący mimo oddalenia zarzutu drugiego w całości osiągnął cel, w którym składał odwołanie, to jest wzruszenie skuteczności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyeliminowanie konkurencyjnego wykonawcy, co w ocenie Izby oznacza, że odwołujący wygrał niniejsze postępowanie odwoławcze w całości. Z tego względu Izba nie dokonała podziału kosztów postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), obciążając zamawiającego kosztami postępowania i nakazując zamawiającemu, aby zwrócił odwołującemu koszty zastępstwa prawnego w kwocie wykazanej złożoną fakturą VAT z ograniczeniem do kwoty dopuszczonej rozporządzeniem tj. w kwocie 3 600zł. oraz koszty dojazdu w kwocie wynikającej z biletu kolejowego tj. w kwocie 139zł. Przewodniczący: ................................................ 28 …

…Sygn. akt: KIO 1620/23 WYROK z dnia 21 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Progress-Systemy Komputerowe Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Uniwersytet Jagielloński, orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w zakresie części I, III i IV zamówienia tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. 2.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 3.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu w zakresie części II zamówienia wezwać wykonawcę IT Business Group Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp dotyczących złożonych przedmiotowych środków dowodowych. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1620/23 UZASADNIENIE W dniu 5 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PROGRESS Systemy Komputerowe Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Uniwersytetowi Jagiellońskiemu (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy IT Business mimo, iż treść oferty tego wykonawcy je niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk oraz 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który zaoferował dostawę komputerów poniżej kosztów ich pozyskania w części II zamówienia celu polepszenia swojej sytuacji w innych częściach zamówienia i uzyskania monopolu na sprzedaż komputerów AiO w ramach działalności Zamawiającego; 3)ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 pzp oraz art. 224 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy IT Business do wyjaśnienia treści i ceny oferty w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia poniżej jego kosztu zakupu w części II i zaoferowania ponadstandardowej marży w części I; 4)art. 255 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w części I, III i IV, pomimo że wszystkie oferty w ww. częściach zamówienia podlegają odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach zamówienia; przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert w II części zamówienia bez uwzględniania oferty IT Business; unieważnienia Postępowania w częściach I, II i IV. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie z podziałem na cztery części, przy czym w każdej z części Zamawiający ma zamiar dokonać zakupu odmiennego, jednego komputera. Wynika to z zapisu Rozdziału III ust. 1 SW Z oraz II.1.4 i II.1.6 Ogłoszenia. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu (w dokumentacji Postępowania); SWZ W dniu 25 maja 2023 r. Odwołująca otrzymała informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. We wszystkich czterech częściach za najkorzystniejszą uznano ofertę Wykonawcy IT Business. Dowód: ZAW IADOMIENIE o rozstrzygnięciu (wynikach) postępowania z 25 maja 2023 r. (w dokumentacji Postępowania) Uzasadnienie zarzutu 4 Skoro oferta IT Business podlega odrzuceniu we wszystkich częściach zamówienia to w częściach I, III i IV nie złożono żadnej oferty, która nie podlega odrzuceniu. W takim przypadku zarzut jest zasadny. Uzasadnienie zarzutu 2 i 3 Oferta Wykonawcy IT Business w części II zamówienia przewiduje sprzedaż komputerów za cenę poniżej kosztów ich pozyskania. Wykonawca IT Business oferuje komputery w tej cenie w celu otrzymania zamówienia we wszystkich jego częściach i ograniczenia Odwołującej dostępu do rynku. Odwołująca wskazał, że jest Partnerem HP i może zaoferować najniższe ceny na sprzęt HP w małopolsce. Również w tym przetargu Odwołująca pozyskała odpowiednie zniżki od tego producenta i nie jest możliwym, aby Wykonawca IT Business dysponował wyższymi zniżkami. Dowód: Oświadczenie HP inc Polska sp. z o.o. Cena ofertowa Wykonawcy IT Business jest niższa niż cena zakupu komputerów od producenta ze specjalną zniżką, do której Wykonawca IT Business nie ma dostępu. Innymi słowy Wykonawca IT Business traci na sprzedaży każdego komputera w części II zamówienia. Wykonawca czyni to tylko po to, aby mieć monopol na dostawę komputerów AIO dla Uniwersytetu Jagiellońskiego i nie dopuścić do tego rynku Odwołującej. Odwołujący wskazał, że w zakresie części 2 przedmiotu zamówienia oferent zaproponował sprzedaż komputera HP EliteOne 870 G9 27 AiO / Intel Core i5-126000/ 16GB / 512 SSD / W11p64 / 5Y On site / HP655 klawiatura mysz w cenie 4 390,00 zł netto. W podanej cenie Wykonawca zawarł cenę urządzenia wraz z płatnym rozszerzeniem gwarancji HP Care Pack 5Y On site. Za taki zestaw Wykonawca IT Business zaproponował cenę: 4 390,00 zł netto. Odwołujący wskazał, że sprzęt HP jest sprzedawany w Polsce za pośrednictwem trzech autoryzowanych dystrybutorów. Firmy ALSO, AB i TD SynneX w załączniku przesyłam printscreen z systemów online za ww. z podaną ceną sprzedaży zaproponowanego rozwiązania. a)Firma AB sprzedaje komputer All-in-One EliteOne 870 G9 i5-12600 512GB/16GB/W11P/27.0 w cenie 5293.08 zł netto; b)Firma ALSO sprzedaje komputer All-in-One EliteOne 870 G9 i5-12600 512GB/16GB/W11P/27.0 w cenie 4 702,56 zł netto, a HP Care Pack 5Y w cenie 140,43 zł netto co daje sumaryczny koszt zakupu 4842,99 zł netto; c)Firma TD SynneX sprzedaje komputer All-in-One EliteOne 870 G9 i5-12600 512GB/16GB/W11P/27.0 w cenie 4.685,07, a HP Care Pack 5Y On site 139,24 netto, co daje sumaryczny koszt zakupu 4824,31 zł netto; d)Oferta naszej firmy za dokładnie ten sam sprzęt i pakiet gwarancyjny czyli komputer All-in-One EliteOne 870 G9 i512600 512GB/16GB/W11P/27.0 z HP Care Pack 5Y On site to 4 988,50 zł netto; e)Zamawiający na realizację tej części przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 5400,00 zł netto. W ocenie Odwołującego cena za przedmiot zamówienia w części II jest oferowana przez Wykonawcę IT Business jest niższa niż cena tego sprzętu u dystrybutorów, z czego Zamawiający powinien zdawać sobie sprawę, skoro z należytą starannością dokonał szacowania wartości niniejszego zamówienia. Oczywiście Wykonawca IT Business nie czyni tego charytatywnie, gdyż ma zamiar zarabiać niezwykle dużo w innych częściach zamówienia. Przykładowo cena wykonawcy IT BUSINESS w części 1 za komputer ASUS Expert Center E5 90PT0372 AIO 24 /Intel Core i5-11500B / 8GB / 512GB / Windows 11 Pro /3YNBD/klawiatura mysz to kwota 3 290,00 zł netto. U autoryzowanego dystrybutora rozwiązań ASUS firmy ALSO komputer o niemal identycznych parametrach ASUS E5402W HAK-BA482X-S Intel Core i5-11500B 23.8inch 8GB DDR4 512GB Intel UHD Graphics W11P TENDER, bez żadnych zniżek widnieje w cenie 2 555,00 zł netto. Wykonawca IT Business wiedział, że jest jedynym partnerem Asusa zainteresowanym pozyskaniem zamówienia w niniejszym Postępowaniu, podczas gdy w części 1 to właśnie rozwiązanie Asusa było najbardziej optymalnym, a prawdopodobnie jedynym dopuszczalnym; wiedział także, że w części II zamówienia wystartuje Odwołująca, a więc w części II zamówienia zaproponował zbyt niską cenę, a w części I zbyt wysoką. Jako jedyny Wykonawca zamówienia będzie miał kontrolę nad całą podażą komputerów AiO dla Uniwersytetu Jagiellońskiego i w związku z tym będzie mógł zarobić nieproporcjonalnie dużo jako faktyczny monopolista na tym rynku. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonując badania i oceny oferty zobowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „uznk”), znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, co niewątpliwie zachodzi w niniejszym Postępowaniu. Za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy m. in. manipulowanie ceną oferty przez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, nie pozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, podczas gdy inna część wiąże się z ponadstandardowym zyskiem dla tego wykonawcy. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez oferowanie produktów poniżej kosztów ich pozyskania, co również zachodzi w niniejszym Postępowaniu (art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk). Należy podkreślić, iż Zamawiający nie tylko nie odrzucił oferty Wykonawcy IT business, ale nawet nie zbadał okoliczności dotyczących ceny oferty oraz możliwego czynu nieuczciwej konkurencji, pomimo iż posiadał wiedzę, na temat prawidłowej wyceny komputerów w części I oraz II Postępowania. Uzasadnienie zarzutu 1 Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 pkt 1 na stronie 3 SW Z “Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: “opisu/ów technicznego/ych sporządzonych przez producenta i/lub wydruk/i ze stron internetowych producenta, bądź katalog/ów producenta/ów pozwalające na ocenę zgodności oferowanych urządzeń oraz ich parametrów z wymaganiami SW Z. Zamawiający wymaga, aby w sytuacji załączenia do oferty ww. dokumentów zawierających informacje o różnych modelach, typach, konfiguracjach i rodzajach urządzeń. Wykonawca w niniejszych materiałach obowiązkowo i jednoznacznie wskazał której pozycji dotyczą materiały. Zamawiający dopuszcza złożenie wyżej wskazanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków przedmiotowych w języku angielskim.” W Rozdziale III ust. 2 SW Z Zamawiający wskazał, że “Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem minimalnych parametrów i wymagań technicznych oraz funkcjonalnych zawiera załącznik A do SWZ.” Na podstawie cytowanych zapisów SW Z Odwołująca wnioskuje, iż wraz z ofertą należało złożyć dokumenty przedmiotowe pochodzące od producenta, które pozwalałyby na jednoznaczną ocenę wszystkich i każdego z wymagań umieszczonych w załączniku A do SWZ. Oferta IT Business jest niezgodna z przytoczonymi zapisami SWZ, gdyż w odniesieniu do części parametrów: ·nie dołączono dokumentów, które pozwoliłyby na weryfikację, czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego, co było wymagane zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 pkt 1 na stronie 3 SWZ; ·nie wskazano konkretnego sprzętu; ·w niektórych przypadkach sprzęt jednoznacznie określony i oferowany przez Wykonawcę IT Business po prostu nie spełnia wymagania określonych przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Odwołująca przygotowała poniżej listę wszystkich niezgodności treści oferty Wykonawcy IT Business z treścią Dokumentacji Zamówienia, odpowiednio dla każdej części zamówienia. Listy te stanowią integralną część niniejszego odwołania i uzasadnienia niniejszego zarzutu. W takiej sytuacji Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy IT Business ze względu na fakt, iż treść oferty Wykonawcy IT Business jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty z Postępowania: I.gdy oferta danego wykonawcy jest wprost niezgodna z konkretnym wymaganiem wskazanym w SWZ; II.nie złożono dokumentów stanowiących przedmiotowe środki dowodowe; III.złożone dokumenty są niekompletne; IV.z oferty nie wynika jasno, jaki przedmiot zamówienia oferuje Wykonawca. Skoro przedmiot zamówienia zaoferowany przez Wykonawcę IT Business nie spełnia wymagań Zamawiającego, a Wykonawca IT Business nie złożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów dot. przedmiotu zamówienia, a w niektórych przypadkach nawet nie sprecyzował oferowanego przez siebie sprzętu komputerowego to jego oferta podlega odrzuceniu. Z ostrożności należy wskazać, iż w Postępowaniu Zamawiający nie przewidział możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych. W tym zakresie należy przytoczyć wykładnię, zgodnie z którą „Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że jeżeli zamawiający określił w dokumentach zamówienia wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych, to wykonawcy winni je przedłożyć wraz z ofertą. Zupełnym novum jest obowiązek przesądzenia przez zamawiającego, czy dopuści możliwość uzupełnienia takich dokumentów. W przypadku gdy zamawiający dopuszcza taką możliwość, winien wyraźnie to określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Brak stosownej informacji w tym zakresie wyklucza możliwość późniejszego wzywania wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Ustawodawca wskazał również na, odmienną od stosowanej wobec podmiotowych środków dowodowych, podstawę takiego wezwania.” A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 107. Podobnie Wyrok KIO z 7.04.2023 r., KIO 805/23, “Zamawiający w treści SW Z zrezygnował z możliwości jaką daje art. 107 ust. 2 p.z.p. i przesądził, że nie przewiduje wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą lub złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Z tego względu zidentyfikowanie braków w dokumentacji prowadzi od razu do odrzucenia oferty takiego wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. Co więcej, niezłożenie w ogóle przedmiotowych środków dowodowych lub złożenie takich, które nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia powoduje, że oferta taka podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.” Odwołująca w pełni popiera przytoczone poglądy, a tym samym wskazuje, iż wady oferty Wykonawcy IT Business są nieusuwalne. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dotychczas nie miał wątpliwości, co do interpretacji art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. W bardzo podobnym postępowaniu o nr sprawy: 80.272.110.2022 na dostawę komputerów stacjonarnych, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej wskazując, iż jej oferta: „jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaoferowany model HP EliteOne 840 G9 vPro 1x32GB 1TB SSD NVME, SD 4 CARD, Mysz, Klawiatura WLAN+BT, Windows 11 PRO nie spełnia funkcjonalności dla wymaganego przez Zamawiającego w punkcie K4.7 wyposażenia multimedialnego – wbudowanego w obudowę mechanizmu umożliwiającego skuteczne zasłonięcie obiektywu kamery. Funkcjonalność realizowana na przykład poprzez wsunięcie kamery w górną krawędź obudowy. Z przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty jednoznacznie wynika, iż komputery serii HP mają opcjonalnie możliwość wyposażenia ich w trzy typy kamer. Wykonawca w żadnym miejscu oferty nie wskazał, że komputery wyposażone są w kamerę i który model kamery został zaoferowany. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę PROGRESS jako niezgodną z warunkami zamówienia. Zamawiający nadmienia również, iż próba jakichkolwiek wyjaśnień w tym zakresie prowadzić będzie do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej oferty”. Z kolei postępowaniu na wyłonienie Wykonawcy w zakresie sukcesywnej dostawy komputerów przenośnych dla jednostek organizacyjnych UJ w Krakowie Nr sprawy: 80.272.487.2022 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP odrzucono ofertę nr 1. FHU Horyzont Krzysztof Lech, Parkowa 6, 38-300 Gorlice, ponieważ treść oferty Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadniono to w następujący sposób: “Zgodnie z zapisami SW Z, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci: opisu/ów technicznego/ych sporządzonych przez producenta i/lub wydruk/i ze stron internetowych producenta, bądź katalog/ów producenta/ów pozwalające na ocenę zgodności oferowanych urządzeń oraz ich parametrów z wymaganiami SW Z. Zamawiający wymaga, aby w sytuacji załączenia do oferty ww. dokumentów zawierających informacje o różnych modelach, typach, konfiguracjach i rodzajach urządzeń Wykonawca w niniejszych materiałach obowiązkowo i jednoznacznie wskazał której pozycji dotyczą materiały. Wykonawca FHU Horyzont Krzysztof Lech nie załączył do oferty wyżej wskazanych dokumentów, a załączył jedynie Załącznik A do SW Z. W dniu 27.02.2023r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozdziale IV SW Z. W wyznaczonym na uzupełnienie terminie Wykonawca przesłał Zamawiającemu opisy oferowanego sprzętu komputerowego jednakże, nie są to opisy techniczne sporządzone przez producenta i/lub wydruki ze stron internetowych producenta, bądź katalogi producenta – przedłożone opisy techniczne są jedynie zmodyfikowaną kopią Załącznika A do SW Z. W związku z powyższym treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP.” Odwołująca ma prawo oczekiwać od Zamawiającego, iż w każdym prowadzonym przez niego postępowaniu będzie jednakowo interpretował: ·te same przepisy ustawy pzp; ·analogiczne zapisy dokumentacji zamówienia; tymczasem Zamawiający Wykonawcę IT Business potraktował inaczej, niezgodnie z interpretacją przepisów i zapisów, które dotychczas stosował w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Niezgodności w zakresie części 1 Zamawiający wymagał: K5.02 Ekran Kąty widzenia 170 / 170 – w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K5.05 Płyta główna 2 złącza M.2 2280 dla dysku twardego – w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K5.13 Porty/złącza Display Port out – w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu wymagany port widnieje jako opcjonalny i nie został przez Wykonawcę zaznaczony jako oferowany. W przedstawionym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu Wykonawca wyraźnie zaznaczył który z opcjonalnych dysków oferuje, lub którą z opcjonalnych kamer oferuje. Skoro nie zaznaczył opcjonalnego portu Display Port out który był wymagany to znaczy że go nie zaoferował. Oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego. Zamawiający wymagał: K5.16 Zasilacz (…) efektywności min. 89% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 50% oraz o efektywności min. 88% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 100%, – w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K5.08 BIOS BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI, pozwalający na pełną obsługę za pomocą klawiatury i myszy. Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS informacji o: numerze seryjnym komputera wersji BIOS ilości zainstalowanej pamięci RAM modelu zainstalowanego procesora wraz z taktowaniem modelu zamontowanego dysku SSD wraz z pojemnością rozdzielczości fabrycznego panelu LCD Funkcja blokowania wejścia do BIOS oraz blokowania startu systemu operacyjnego. Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych: Włączenia/wyłączenia technologii Hyper-Threading. Włączenia/wyłączenia wirtualizacji. Włączenia/wyłączenia testu SMART zamontowanego dysku. Włączenia/wyłączenia bezprzewodowej karty sieciowej i modułu BlueTooth Włączenia/wyłączenia zintegrowanej karty LAN Włączenia/wyłączenia karty dźwiękowej Włączenia/wyłączenia zintegrowanej kamery Włączenia/wyłączenia modułu TPM Włączenia/wyłącznika zintegrowanego czytnika kart SD. - w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K5.23 Bezpieczeństwo Zintegrowany z płytą główną dedykowany układ sprzętowy służący do tworzenia i zarządzania wygenerowanymi przez komputer kluczami szyfrowania. Zabezpieczenie to musi posiadać możliwość szyfrowania poufnych dokumentów przechowywanych na dysku twardym przy użyciu klucza sprzętowego System diagnostyczny z graficznym interfejsem użytkownika dostępny z poziomu szybkiego menu boot’owania, umożliwiający jednoczesne przetestowanie w celu wykrycia usterki zainstalowanych komponentów w oferowanym komputerze. System musi realizować funkcjonalności: sprawdzenie Master Boot Record oferowanego systemu operacyjnego, test procesora, test pamięci, test wentylatora dla procesora, test podłączonego wyświetlacza, test portów USB, test dysku twardego na gotowość do uruchomienia. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Niezgodności w zakresie części 2 Zamawiający wymagał: K6.03 Pamięć RAM w oferowanym modelu na płycie głównej musi być dostępne co najmniej 1 nieobsadzone gniazdo pamięci w celu umożliwienia rozbudowy pamięci RAM – w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu Zamawiający wymagał: K6.04 BIOS Minimalna funkcjonalność BIOS dostępna lokalnie i zdalnie: konfiguracja hasła użytkownika i administratora, blokada portów USB, blokada uruchamiania komputera z wybranych napędów, fabrycznie wpisany nieusuwalny numer seryjny producenta i możliwość wpisania numeru inwentarzowego właściciela. – w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K6.05 Bezpieczeństwo i zarządzanie dla całego komputera. Wbudowana w płytę główną technologia zarządzania i monitorowania komputerem na poziomie sprzętowym działająca niezależnie od stanu czy obecności systemu operacyjnego oraz stanu włączenia komputera podczas pracy na zasilaczu sieciowym AC, obsługująca zdalną komunikację sieciową w oparciu o protokół IPv4 oraz Ipv6, zapewniająca: monitorowanie konfiguracji komponentów komputera – CPU, pamięci RAM, HDD, wersji BIOS płyty głównej, zdalną konfigurację ustawień BIOS, zdalne przejęcie konsoli tekstowej systemu, przekierowanie procesu ładowania systemu operacyjnego z wirtualnego CD ROM lub FDD z serwera zarządzającego, zdalne przejęcie pełnej konsoli graficznej systemu tzw. KVM Redirection (Keyboard, Video, Mouse) bez udziału systemu operacyjnego ani dodatkowych programów, również w przypadku braku lub uszkodzenia systemu operacyjnego, zapis i przechowywanie dodatkowych informacji o wersji zainstalowanego oprogramowania i zdalny odczyt tych informacji (wersja, zainstalowane uaktualnienia, sygnatury wirusów, itp..) z wbudowanej pamięci nieulotnej, Technologia zarządzania i monitorowania komputerem na poziomie sprzętowym musi być zgodna z otwartymi standardami DMTF WS-MAN 1.0.0 (http://www.dmtf.org/standards/wsman)oraz DASH 1.0.0 (http://www.dmtf.org/standards/mgmt/dash/), Nawiązywanie przez sprzętowy mechanizm zarządzania, zdalnego szyfrowanego protokołem SSL/TLS połączenia z predefiniowanym serwerem zarządzającym, w definiowanych odstępach czasu, w przypadku wystąpienia predefiniowanego zdarzenia lub błędu systemowego (tzw. platform event) oraz na żądanie użytkownika z poziomu BIOS. Wbudowany sprzętowo log operacji zdalnego zarządzania, możliwy do kasowania tylko przez upoważnionego użytkownika systemu sprzętowego zarządzania zdalnego, Sprzętowy firewall zarządzany i konfigurowany wyłącznie z serwera zarządzania oraz niedostępny dla lokalnego systemu OS i lokalnych aplikacji. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu Zamawiający wymagał: K6.07 Multimedia wbudowana kamera: maksymalna rozdzielczość: nie mniejsza niż 16 Mpix, umożliwiająca zalogowanie do systemu operacyjnego za pomocą rozpoznawania twarzy niezależnie od warunków oświetleniowych, wbudowany mikrofon, wbudowane głośniki stereo W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu powyższe komponenty są zaznaczone jako opcjonalne i nie zostały przez Wykonawcę zaznaczone. W przedstawionym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu Wykonawca wyraźnie zaznaczył którą z opcjonalnych kart graficznych oferuje. Skoro nie zaznaczył opcjonalnej kamery, opcjonalnego wbudowanego mikrofonu, opcjonalnych wbudowanych głośników które były wymagane to znaczy że ich nie zaoferował. Oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego Zamawiający wymagał: K6.09 Złącza video DisplayPort 1.4 umożliwiający podłączenie co najmniej 2 zewnętrznych monitorów. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K6.10 Złącza wejścia/wyjścia czytnik kart pamięci. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu czytnik kart pamięci jest opcjonalny i nie zostały przez Wykonawcę zaznaczony. W przedstawionym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu Wykonawca wyraźnie zaznaczył którą z opcjonalnych kart graficznych oferuje. Skoro nie zaznaczył opcjonalnego czytnika kart pamięci który były wymagany to znaczy że go nie zaoferował. Oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego. Zamawiający wymagał: K6.11 Karta dźwiękowa min. 2 głośniki zintegrowane na stałe z obudową komputera, mikrofon zintegrowany na stałe z obudową komputera. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu powyższe komponenty są zaznaczone jako opcjonalne i nie zostały przez Wykonawcę zaznaczone. W przedstawionym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu Wykonawca wyraźnie zaznaczył którą z opcjonalnych kart graficznych oferuje. Skoro nie zaznaczył opcjonalnych głośników, opcjonalnego mikrofonu które były wymagane to znaczy że ich nie zaoferował. Oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego Zamawiający wymagał: K6.13 Karty sieciowe/łączność bezprzewodowa, wbudowana karta WiFi zgodna ze standardami WiFi 6E, FIPS, FISMA wbudowana karta Bluetooth obsługująca standard Bluetooth 5.2 lub nowszy. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu powyższe komponenty są zaznaczone jako opcjonalne i nie zostały przez Wykonawcę zaznaczone. W przedstawionym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu Wykonawca wyraźnie zaznaczył którą z opcjonalnych kart graficznych oferuje. Skoro nie zaznaczył opcjonalnej karty WiFi, opcjonalnej karty Bluetooth które były wymagane to znaczy że ich nie zaoferował. Oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego Zamawiający wymagał: K6.15 Zasilacz wbudowany, 230V 50Hz o mocy znamionowej nie mniejszej niż 240 W (przez moc znamionową należy rozumieć najwyższą moc, którą zasilacz może dostarczać w sposób ciągły przy jednoczesnym zachowaniu pełnej wydajności, wszystkich parametrów zawartych w danych technicznych podanych przez producenta zasilacza oraz w zaleceniach i w obowiązujących normach, bez przekroczenia dopuszczalnej temperatury żadnego z elementów zasilacza), wyposażony w aktywny filtr PFC, zgodny ze standardem 80 PLUS Platinum. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu Niezgodności w zakresie 3 części zamówienia Zamawiający wymagał: K7.03 Obudowa podstawa musi umożliwiać regulację kąta nachylenia w zakresie –5° do przodu oraz 20° do tyłu, wysokości w zakresie 110mm. W ocenie Odwołującego, w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu jest informacją o 3 różnych opcjach dotyczących podstawy. W przedstawionym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu Wykonawca wyraźnie zaznaczył którą z opcjonalnych kart graficznych oferuje lub który z opcjonalnych procesorów. Skoro nie zaznaczył opcjonalnej podstawy która była wymagana to znaczy że jej nie zaoferował. Oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego Zamawiający wymagał: K7.09 Napęd optyczny Nagrywarka DVD +/-RW. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu jest informacją o 3 różnych opcjach dotyczących napędu. W przedstawionym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu Wykonawca wyraźnie zaznaczył którą z opcjonalnych kart graficznych oferuje lub który z opcjonalnych procesorów. Skoro nie zaznaczył opcjonalnego napędu który był wymagany to znaczy że go nie zaoferował. Oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego Zamawiający wymagał: K7.12 Kamera wbudowana kamera o rozdzielczości 5MP z wbudowaną mechaniczną przesłoną umożliwiającą fizyczne zasłonięcie kamery. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu jest informacją o 3 różnych opcjach dotyczących kamery. W przedstawionym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu Wykonawca wyraźnie zaznaczył którą z opcjonalnych kart graficznych oferuje lub który z opcjonalnych procesorów. Skoro nie zaznaczył opcjonalnej kamery która była wymagana to znaczy że jej nie zaoferował. Oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego. Zamawiający wymagał: K7.13 Porty/złącza czytnik kart multimedialnych. W ocenie Odwołującego wdołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu jest informacją o tym że czytnik kart jest opcjonalny. W przedstawionym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu Wykonawca wyraźnie zaznaczył którą z opcjonalnych kart graficznych oferuje lub który z opcjonalnych procesorów. Skoro nie zaznaczył opcjonalnego czytnika kart który był wymagany to znaczy że go nie zaoferował. Oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego Zamawiający wymagał: K7.15 Karta sieciowa Zainstalowana wewnątrz obudowy bezprzewodowa karta sieciowa dwuzakresowa WiFi AC 2x2 + Bluetooth 5.1. W ocenie Odwołującego dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu jest informacją o tym że karty WiFi AC 2x2 + Bluetooth 5.1 są opcjonalne. W przedstawionym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu Wykonawca wyraźnie zaznaczył którą z opcjonalnych kart graficznych oferuje lub który z opcjonalnych procesorów. Skoro nie zaznaczył opcjonalnej karty WiFi AC 2x2 + Bluetooth 5.1 która była wymagana to znaczy że jej nie zaoferował. Oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego. Zamawiający wymagał: K7.18 BIOS BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI Możliwość bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych informacji o: modelu komputera, PN numerze seryjnym, Numer inwentarzowy, MAC Adres karty sieciowej, wersja i data BIOS zainstalowanym procesorze, jego taktowaniu i ilości rdzeni ilości pamięci RAM, stanie pracy wentylatora informacja o licencji na system operacyjny Możliwość z poziomu Bios: wyłączenia/włączenia selektywnego (pojedynczo) portów USB zarówno z przodu jak i z tyłu obudowy oraz z boku obudowy. wyłączenia karty sieciowej (W IFI i LAN), karty audio, mikrofonu, kamery, czytnika kart multimedialnych możliwość wyłączenia wirtualizacji w BIOS możliwość zaprogramowania automatycznego włączenia komputera o określonej porze możliwość ustawienia następujących haseł: hasła administratora, hasła Power-On ( uruchomienia komputera ), hasła na dysk twardy dostęp do systemu logowania zdarzeń w BIOS. System musi zapewniać logowanie co najmniej takich zdarzeń jak: update BIOS, zmiany w konfiguracji, wyczyszczenie logów obsługa Bios za pomocą klawiatury i myszy. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K7.19 Zintegrowany system diagnostyczny Wizualny system diagnostyczny producenta działający nawet w przypadku uszkodzenia dysku twardego z systemem operacyjnym komputera umożliwiający na wykonanie diagnostyki następujących podzespołów: wykonanie testu pamięci RAM test dysku twardego test monitora test płyty głównej Wizualna lub dźwiękowa sygnalizacja w przypadku błędów któregokolwiek z powyższych podzespołów komputera. Ponadto system powinien umożliwiać identyfikacje testowanej jednostki i jej komponentów w następującym zakresie: PC: Producent, model Procesor: Nazwa, taktowanie Pamięć RAM: Ilość zainstalowanej pamięci RAM, producent oraz numer seryjny poszczególnych kości pamięci Dysk twardy: model, numer seryjny, wersja firmware, pojemność, temperatura pracy System Diagnostyczny działający nawet w przypadku uszkodzenia dysku twardego z systemem operacyjnym komputera. W oceni Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K7.24 Oprogramowanie dodatkowe Dedykowane oprogramowanie producenta sprzętu umożliwiające automatyczna weryfikacje i instalację sterowników oraz oprogramowania użytkowego producenta w tym również wgranie najnowszej wersji BIOS. Oprogramowanie musi automatycznie łączyć się z centralna bazą sterowników i oprogramowania użytkowego producenta, sprawdzać dostępne aktualizacje i zapewniać zbiorczą instalację wszystkich sterowników i aplikacji bez ingerencji użytkownika. Oprogramowanie musi być wyposażone w moduł rejestru zdarzeń, w którym znajdują się informacje o tym kiedy i jakie sterowniki zostały zainstalowane na danej maszynie. Oprogramowanie musi zapewniać również ustawienie automatycznego uaktualnienia wszystkich sterowników we wskazanym dniu m i e s i ą c a .W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Niezgodności w zakresie części 4 Zamawiający wymagał: K8.02 Ekran Rozmiar ramki max. 0,275mm Typowy czas reakcji matrycy 14 ms Kąty typowe Horizontal/Vertical 178(+/- 89) / 178 (+/-89) W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zgodnie z dokumentacją producenta nual.pdf?language=en-us komputer 7410 AIO ma 540 mm szerokości (załącznik 5) a szerokość ekranu to 527.04 mm. Aby obliczyć rozmiar ramki należy od szerokości produktu odjąć szerokość ekranu i wynik podzielić przez 2. Zgodnie z obliczeniami rozmiar ramki wynosi 6,48mm czyli przekracza wymagany 0,275mm. Oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego. Zamawiający wymagał: K8.03 Obudowa musi umożliwiać zastosowanie zabezpieczenia fizycznego w postaci linki metalowej, demontaż tylnej pokrywy musi odbywać się bez użycia narzędzi. Komputer musi posiadać możliwość zainstalowania na ścianie przy wykorzystaniu ściennego systemu montażowego VESA 100x100, Wbudowany w obudowie wizualny system diagnostyczny, służący do sygnalizowania i diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami, w szczególności: uszkodzenia lub braku pamięci RAM, uszkodzenia płyty głównej, awarii procesora. System musi zapisywać logi zdarzeń w BIOS. Każdy komputer musi być oznaczony niepowtarzalnym numerem seryjnym umieszonym na obudowie, oraz wpisanym na stałe w BIOS. Podstawa jednostki typu All – in – One musi umożliwiać: Regulację pochyłu pionowego w zakresie od -5 do 30 stopni. Regulację wysokości w zakresie minimum 10 cm. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K8.10 Karta graficzna czteromonitorową, współdzielona i dynamicznie przydzielana pamięć z RAM. W ocenie Odwołującego dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K8.13 Porty/złącza 1x HDMI-IN—HDMI 1.4a 1x HDMI-OUT—HDMI 2.0. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K8.15 Kartasieciowa Karta sieciowa WiFi 6E z Bluetooth 5.2. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu wymagana Karta sieciowa WiFi 6E z Bluetooth 5.2 widnieje jako jedna z paru opcji i żadna przez Wykonawcę nie została zaznaczona jako oferowana. Niektóre z kart nie spełniają powyższych wymagań. Zamawiający nie powinien wzywać Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej kwestii bo były by to niedozwolone negocjacje pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą a odpowiedź Wykonawcy doprowadziła by do niedozwolonej zmiany treści oferty. Zamawiający wymagał: K8.16 Zasilacz wewnętrzny o mocy min. 160W o efektywności min. 85% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 50% oraz o efektywności min. 82% przy obciążeniu zasilacza na poziomie 100%. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K8.08 BIOS BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI, wyprodukowany przez producenta komputera, zawierający logo lub nazwę producenta komputera lub nazwę modelu oferowanego komputera. Pełna obsługa BIOS za pomocą myszy. (przez pełną obsługę za pomocą myszy rozumie się możliwość swobodnego poruszania się po menu we/wy oraz wł/wy funkcji bez używania klawiatury). Informacje dostępne z poziomu BIOS na potrzeby inwentaryzacji: wersja BIOS, nr seryjny, data produkcji komputera, pamięć RAM (taktowanie, wielkość, obsadzenie kości w slotach, procesor (nazwa, typowa prędkość, minimalna, maksymalna, cache L2 i L3) , pojemności zainstalowanego lub zainstalowanych dysków twardych, MAC adres zintegrowanej karty sieciowej, zintegrowany układ graficzny, kontroler audio. Informacje dostępne w samym menu BIOS bez stosowania dodatkowego oprogramowania jak i wbudowanego systemu diagnostycznego. Możliwość, ustawienia hasła na poziomie: administratora [hasło nadrzędne] umożliwiające logowanie do BIOS, dokonywanie zmian, rozruch komputera, użytkownika/systemowego [hasło umożliwiające użytkownikowi zmianę swojego hasła, zgodnie z uprawnieniami nadanymi przez administratora dokonywać lub nie zmian ustawień BIOS], rozruch systemu operacyjnego [hasło blokuje start systemu operacyjnego]. hasło dla dysku Funkcja blokowania/odblokowania BOOT-owania stacji roboczej z zewnętrznych urządzeń. Możliwość wyłączenia/włączenia karty sieciowej, kontrolera SATA, kontrolera audio, głośników, kamery, mikrofonów, układu TPM, czytnika kart multimedialnych Możliwość włączenia/wyłączenia czujnika otwarcia obudowy, ustawienia go w tryb cichy Możliwość przypisania w BIOS numeru nadawanego przez Administratora oraz możliwość weryfikacji tego numeru w oprogramowaniu diagnostyczno-zarządzającym. Musi umożliwiać znaki specjalne # $ % & ' ( ) * + , . / : ; < = > ? @ [ \ ] ^_ ` { | } Możliwość ustawienia portów USB w trybie „no BOOT”, czyli podczas startu komputer nie wykrywa urządzeń bootujących typu USB, natomiast po uruchomieniu systemu operacyjnego porty USB są aktywne. Możliwość wyłączania portów USB grupami oraz w szczególności pojedynczo w dowolnej kombinacji. BIOS musi nanosić automatycznie wszystkie zmiany konfiguracji dotyczące w szczególności: pamięci, procesora, dysku. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K8.19 Zintegrowany system diagnostyczny Wbudowana w płytę główną technologia zarządzania i monitorowania komputerem na poziomie sprzętowym działająca niezależnie od stanu czy obecności systemu operacyjnego oraz stanu włączenia komputera podczas pracy na zasilaczu sieciowym AC, obsługująca zdalną komunikację sieciową w oparciu o protokół IPv4 oraz IPv6, a także zapewniająca min.: Monitorowanie konfiguracji komponentów komputera - CPU, Pamięć, HDD wersja BIOS płyty głównej; Zdalną konfigurację ustawień BIOS, Zdalne przejęcie konsoli tekstowej systemu, przekierowanie procesu ładowania systemu operacyjnego z wirtualnego CD ROM lub FDD z serwera zarządzającego; Zapis i przechowywanie dodatkowych informacji o wersji zainstalowanego oprogramowania i zdalny odczyt tych informacji (wersja, zainstalowane uaktualnienia, sygnatury wirusów, itp.) z wbudowanej pamięci nieulotnej. Technologia zarządzania i monitorowania komputerem na poziomie sprzętowym powinna być zgodna z otwartymi standardami DMTF WS-MAN (http://www.dmtf.org/standards/wsman)oraz DASH (http://www.dmtf.org/standards/mgmt/dash/). W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K8.23 Bezpieczeństwo Zaimplementowany w BIOS system diagnostyczny z graficznym interfejsem użytkownika dostępny z poziomu BIOS lub szybkiego menu boot’owania, umożliwiający przetestowanie w celu wykrycia usterki zainstalowanych komponentów bez konieczności uruchamiania systemu operacyjnego. System musi posiadać wszystkie swoje funkcjonalności w przypadku: braku dysku, uszkodzenia dysku, sformatowania dysku, braku dostępu do sieci, internetu. Nie dopuszcza się stosowania wewnętrznych i zewnętrznych urządzeń w celu uzyskania funkcjonalności systemu diagnostycznego jak również pobierania oprogramowania i instalacji na dysku czy w BIOS. Czujnik otwarcia obudowy, musi zbierać zdarzenia i zapisywać je w BIOS. W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wymagał: K8.24 Oprogramowanie dodatkowe Oprogramowanie z nieograniczoną czasowo licencją na użytkowanie umożliwiające: upgrade i instalacje wszystkich sterowników, aplikacji dostarczonych w obrazie systemu operacyjnego producenta, BIOS’u z certyfikatem zgodności producenta do najnowszej dostępnej wersji, sprawdzenie przed zainstalowaniem wszystkich sterowników, aplikacji oraz BIOS bezpośrednio na stronie producenta przy użyciu połączenia internetowego z automatycznym przekierowaniem w celu uzyskania informacji o: poprawkach i usprawnieniach dotyczących aktualizacji, dacie wydania ostatniej aktualizacji, priorytecie aktualizacji, zgodności z systemami operacyjnymi dostęp do wykazu najnowszych aktualizacji z podziałem na krytyczne (wymagające natychmiastowej instalacji), rekomendowane i opcjonalne włączenie/wyłączenie funkcji automatycznego restartu w przypadku, kiedy jest wymagany przy instalacji sterownika, aplikacji sprawdzenie historii aktualizacji z informacją, jakie sterowniki były instalowane z dokładną datą i wersją (rewizja wydania) dostęp do wykaz wymaganych sterowników, aplikacji, BIOS’u z informacją o zainstalowanej obecnie wersji dla oferowanego komputera z możliwością exportu do pliku o rozszerzeniu *.xml dostęp do raportu uwzględniającego informacje o znalezionych, pobranych i zainstalowanych aktualizacjach z informacją, jakich komponentów dotyczyły, możliwość exportu takiego raportu do pliku *.xml Raport musi zawierać datę i godzinę podjętych i wykonanych akcji/zadań w przedziale czasowym min. 1 roku. W ofercie należy podać nazwę oprogramowania W ocenie Odwołującego w dołączonym dokumencie pochodzącym od producenta sprzętu brak jest potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wyłonienie Wykonawcy w zakresie sukcesywnej dostawy komputerów stacjonarnych All in One dla jednostek organizacyjnych UJ w Krakowie. Przedmiot zamówienia podzielony jest na cztery części: Część I – Komputer All in One model budżetowy 23.8″ Część II – Komputer All in One model standardowy 27″ Część III – Komputer All in One model standardowy 23.8″ Część IV – Komputer All in One model standardowy 23.8″. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem minimalnych parametrów i wymagań technicznych oraz funkcjonalnych został zamieszczony w załącznik A do SWZ. Izba ustaliła, że w Rozdziale III SWZ Zamawiający wskazał, że: 1)Urządzenia mają być fabrycznie nowe (nieużywane) oraz dostarczone w odpowiednich opakowaniach. 2)Wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SW Z, przy czym zobowiązany jest do wskazania w załączniku nr 2 do formularza oferty typ, rodzaj, model, producenta oferowanego sprzętu oraz dołączyć do oferty przedmiotowe środki dowodowe określone w Rozdziale IV SW Z służące potwierdzeniu zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Ocena zgodności zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w ofercie, tj., kalkulacji ceny oferty sporządzonej według wzoru wskazanego w Załączniku nr 2 do formularza ofertowego, w tym w szczególności w oparciu o typ, rodzaj, model, producenta oferowanego sprzętu, o przedmiotowe środku dowodowe określone w Rozdziale IV SWZ. Izba ustaliła, że w Rozdziale IV SW Z – „Przedmiotowe środki dowodowe”, Zamawiający wskazał: Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1)opisu/ów technicznego/ych sporządzonych przez producenta i/lub wydruk/i ze stron internetowych producenta, bądź katalog/ów producenta/ów pozwalające na ocenę zgodności oferowanych urządzeń oraz ich parametrów z wymaganiami SW Z. Zamawiający wymaga, aby w sytuacji załączenia do oferty ww. dokumentów zawierających informacje o różnych modelach, typach, konfiguracjach i rodzajach urządzeń. Wykonawca w niniejszych materiałach obowiązkowo i jednoznacznie wskazał której pozycji dotyczą materiały. Zamawiający dopuszcza złożenie wyżej wskazanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków przedmiotowych w języku angielskim. 2)Wypełnionego załącznika nr 2 do formularza oferty – wraz ze wskazaniem modelu oferowanego procesora. Potwierdzenie spełniania przez oferowany procesor wymagań zamawiającego będzie weryfikowane w oparciu o listę procesorów i osiąganych przez procesory punktów wg załącznika nr 1A do SWZ. 3)W przypadku, gdy zaproponowane przez wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca musi udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. 4)Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, że w załączniku A do SW Z, część II zamówienia, Zamawiający przedstawił tabelę zawierającą informacje o nazwie wymaganego komponentu oraz wskazał minimalne parametry techniczne do wymaganych komponentów. Izba ustaliła, że Odwołujący i wykonawca IT Business złożyli oferty w Postępowaniu. Odwołujący złożył ofertę wyłącznie w części II zamówienia. Wykonawca IT Business we wszystkich częściach. Izba ustaliła, że w części II zamówienia, wykonawca IT Business zaoferował urządzenieHP EliteOne 870 G9 27 AiO /Intel Core i5-126000/ 16GB / 512 SSD / W11p64 / 5Y On site /HP655 klawiatura mysz. Izba ustaliła, że wykonawca IT Business załączył wraz z ofertą wykaz dla części II zamówienia, określając parametry techniczne oferowanego urządzenia. Izba ustaliła, że w zakresie zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji tj. K6.03, K6.04, K6.05, K6.07,K6.09, K6.10, K6.11, K6.13, K.6.15 – w załączniku A do SW Z – część II zamówienia, wykonawca IT Business powielił opis wymagań zawarte w załączniku przygotowanym przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 maja 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postepowania. W część II przedmiotu zamówienia, za najkorzystniejszą uznano ofertę nr 2. IT BUSINESS GROUP Sp. z o.o. ul. Lipska 4, lok. 11 30-721 Kraków, z ceną brutto w kwocie 809 955,00 zł. z uwagi na złożenie najkorzystniejszej oferty przy spełnieniu warunków i wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, za co otrzymała wynik w jedynym kryterium „cena brutto” 10,00 pkt. Oferta Odwołującego z ceną brutto w kwocie 920 378,25 zł. otrzymała wynik w jedynym kryterium „cena brutto” 8,8 pkt. Izba zważyła co następuje: Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części I, III i IV zamówienia tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w okolicznościach stanu faktycznego sprawy Odwołujący złożył ofertę wyłącznie w części II zamówienia. Brak złożenia oferty przez Odwołującego w części I, części III i w części IV zamówienia skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów podniesionych przez Odwołującego w w/w części zamówienia na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony. Izba wskazuje, że zgodnie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy". Podmioty uprawnione do korzystania ze środków ochrony prawnej nie mają charakteru stałego. Krąg uprawnionych podmiotów ulega zmianie w zależności od etapu postępowania. Pojęcia wykonawcy zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Za wykonawcę uważa się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że na etapie poprzedzającym składanie ofert krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej jest najszerszy. Prawo to będzie przysługiwało faktycznie każdemu pomiotowi, który z racji oferowania na rynku wykonania robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawy produktów lub świadczenia usług, będzie potencjalnie zainteresowany postępowaniem. Natomiast po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu krąg podmiotów ulega zawężeniu. Możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wyłącznie tym podmiotom, które złożyły oferty/wnioski w postępowaniu. Zatem wykonawcy, którzy nie złożyli ofert w postępowaniu nie będą już wykonawcami i tracą uprawienie do korzystania ze środków ochrony prawnej. Okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że Odwołujący złożył ofertę wyłącznie w zakresie części II zamówienia i w zakresie tylko tej części uzyskał status wykonawcy. W konsekwencji, w zakresie części I, III I IV zamówienia Odwołujący nie posiada statusu któregokolwiek z podmiotów, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zatem odwołanie w tym zakresie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony i podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby bez znaczenia pozostają wywody Odwołującego, iż bierze udział w postępowaniu bowiem złożył ofertę tylko w części II postepowania. Odwołujący bierze udział w tej części postępowania, w której złożył ofertę i co do której ograniczają się jego uprawienia związane z możliwością korzystania ze środków ochrony prawnej. Istotne jest, że Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu w części I, części III oraz w części IV. Nie składając oferty, Odwołujący zrezygnował z dalszego udziału w postępowaniu w tych częściach. Fakt złożenia oferty w części II zamówienia nie rozszerza jego uprawnień co do pozostałych części zamówienia. Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby oddzielenie statusu wykonawcy od możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej i unicestwienie sensu przepisu art. 505 ust. 1 PZP. W takiej sytuacji nawet podmioty niebiorące udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogłyby kwestionować podejmowane przez zamawiających czynności i kwestionować oferty innych wykonawców, pomimo, iż sam nie ubiega się o jego udzielenie. W dalszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący złożył bowiem oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu, który podlegał merytorycznemu rozpoznaniu tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy IT Business, pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgoda z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji zamówienia, Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych analizowanej sprawy odrzucenie oferty wykonawcy IT Business byłoby przedwczesne. Zdaniem Izby konieczne było nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy IT Business w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 107 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Instytucja przedmiotowych środków dowodowych służy potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Celem złożenia przedmiotowych środków dowodowych jest zatem potwierdzenie, że oferowany produkt (przedmiot świadczenia) jest zgodny z ustalonymi wymaganiami i że taki właśnie produkt zamawiający otrzyma w ramach realizacji zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą. Tym samym to na moment złożenia oferty wykonawca winien dysponować dokumentacją potwierdzającą spełnienie wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z. Takie stanowisko wynika również z uzasadnienia rządowego projektu ustawy Pzp (Druk sejmowy nr 3624 źródło: http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624), „przedmiotowe środki dowodowe są środkami służącymi zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty. Oznacza to, że zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z nimi już na etapie badania oferty, a nie dopiero na etapie weryfikowania podmiotowego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W takim bowiem przypadku może się okazać, że po wyborze oferty najwyżej ocenionej zajdzie konieczność jej odrzucenia na podstawie niezgodności z dokumentami zamówienia. Z tego tytułu na gruncie art. 107 ust. 1 ustawy ustanowiono nową regulację dotyczącą składania przedmiotowych środków dowodowych odmienną od tej, która dotyczy obowiązku składania środków podmiotowych. Zamawiający żąda bowiem złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą”. Zdaniem Izby, ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że na moment składania ofert wszyscy wykonawcy są zobowiązani potwierdzić zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w sposób określonych w SW Z. Wszyscy wykonawcy mają taki sam przedział czasowy na złożenie oferty i dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych produktów z wymaganiami wskazanymi w SW Z. Zamawiający zaś został zobowiązany do określenia w sposób jednoznaczny rodzaju wymaganych przedmiotowych środków dowodowych i sposobu ich złożenia. Ustawodawca umożliwia jednocześnie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Przewidziane w art. 107 ust. 4 ustawy Pzp uprawnienie zamawiającego ma szczególne znaczenie w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzystał z prawa uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych i nie wprowadził w SW Z postanowień dopuszczających możliwość uzupełnienia, poprawienia takich środków dowodowych po złożeniu oferty. Wyjaśnienie zatem pierwotnie złożonych przedmiotowych środków dowodowych jest narzędziem umożliwiającym klaryfikację ewentualnych niejasności i służy zapobieganiu przedwczesnemu odrzuceniu oferty wykonawcy z postępowania. Izba zauważa, że w analizowany stanie faktycznym, w SW Z Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający dopuścił jako przedmiotowy środek dowodowy następujące dokumenty: opis techniczny sporządzony przez producenta, wydruk ze strony internetowej producenta lub katalog producenta. Zamawiający jednocześnie wskazał, że w sytuacji, gdy z załączanych do oferty ww. dokumentów wynika, iż zawierają informacje o różnych modelach, typach, konfiguracjach i rodzajach urządzeń, wykonawca w niniejszych materiałach obowiązkowo i jednoznacznie wskazuje, której pozycji dotyczą materiały. Zamawiający dopuścił złożenie wyżej wskazanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków przedmiotowych w języku angielskim. Zatem zadaniem wykonawcy było nie tylko przedłożenie dokumentów pochodzących od producenta, ale również wskazanie w tych dokumentach, w którym miejscu producent potwierdza spełnienie określnego parametru zaoferowanego przez wykonawcę w wykazie stanowiącym Załącznik nr A dla modelu oferowanego urządzenia. Dalej Izba wskazuje, że wykonawca IT Business złożył wraz z ofertą wymagany przez Zamawiającego załącznik A, w którym określił parametry techniczne oferowanego urządzenia. Wraz z załącznikiem A, wykonawca przedłożył w języku angielskim kartę katalogową do zaoferowanego urządzenia. Zgodnie z postanowieniami SW Z, dokument ten miał umożliwiać ocenę zgodności oferowanego urządzenia z parametrami oferowanymi przez wykonawcę w załącznik A. I o ile złożony dokument pochodzi od producenta, a więc spełniał wymagania Zamawiającego w zakresie źródła, o tyle zdaniem Izby, kwestią podlegającą wyjaśnieniu jest sposób w jaki została dokona ocena spełnienia warunków technicznych oferowanego urządzenia na podstawie złożonego dokumentu. Słusznie wskazał w tym zakresie Odwołujący, że wykonawca IT Business w złożonej karcie katalogowej nie wskazał jednoznacznie w jakim miejscu karty jest potwierdzony przez producenta dany parametr z załącznika A. Również Zamawiający w tym zakresie nie wyjaśnił w jaki sposób dokonał oceny zgodności urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę IT Business na podstawie karty katalogowej. Prawidłowa ocena złożonych przez wykonawcę IT Business dokumentów powinna umożliwiać precyzyjne i jednoznaczne wskazanie punktów w karcie katalogowej potwierdzające wszystkie parametry techniczne z załącznika A. Zdaniem Izby takiej oceny nie dokonał Zamawiający, zaś wykonawca IT Business nie wskazał w sposób jednoznaczny w karcie katalogowej, gdzie są potwierdzone poszczególne parametry techniczne. Zatem, w ocenie Izby, zasady było nakazanie Zamawiającemu dokonanie wezwania wykonawcy IT Business do wyjaśnienia i wskazania, gdzie, w złożonej wraz z ofertą karcie katalogowej, producent potwierdził poszczególne parametry techniczne zakwestionowane przez Odwołującego tj. K6.03, K6.04, K6.05, K6.07, K6.09, K6.10, K6.11, K6.13, K.6.15. Zdaniem Izby złożenie wyjaśnień przez wykonawcę IT Business nie będzie stanowiło uzupełnienia czy zmiany przedmiotowego środka dowodowego. Jak Izba ustaliła, Zamawiający w tym postępowaniu nie przewidział możliwości takiego uzupełninia. Celem złożonych wyjaśnień jest jednoznaczne sprecyzowanie przez wykonawcę IT Business potwierdzenia przez producenta w złożonej wraz z ofertą karcie katalogowej parametrów zakwestionowanych przez Odwołującego. W takiej sytuacji nie dochodzi do zmiany pierwotnie złożonego przedmiotowego środka dowodowego, ale wyłącznie do wyjaśnienia jego treści pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym. Ponadto Izba wskazuje, że dla jasności i przejrzystości procesu oceny spełnienia przez oferowane urządzenie wymaganych parametrów technicznych, Zamawiającego winien jednoznacznie zidentyfikować w złożonej karcie katalogowej oferowane przez Odwołującego parametry techniczny. Taka ocena minimalizuje ryzyko ewentualnych sporów co do niejasnego sposobu oceny oferty wykonawcy. Izba nie zgada się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wykonawca IT Business w złożonym załączniku A potwierdził spełnienie minimalnych wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego. Wskazać należy, że Zamawiający wymagał nie tylko złożenia załącznika A wraz z ofertą, ale również kart katalogowych, opisów sporządzonych przez producenta, informacji ze strony internetowej producenta potwierdzających oświadczenia wykonawcy IT Business zawarte w załączniku A. Zdaniem Izby, z przebiegu postępowania nie wynika w sposób jednoznaczny metodologia oceny oferty wykonawcy IT Business dokonana przez Zamawiającego, w szczególności w jaki sposób Zamawiający zweryfikował oferowane przez wykonawcę IT Business parametry techniczne na podstawie złożonej karty katalogowej, z uwagi na brak jednoznacznego wskazania przez wykonawcę IT Business w karcie katalogowej konkretnych zapisów potwierdzających dany parametr techniczny. Zatem wezwanie wykonawcy IT Business do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uznać należy za zasadne. Jeśli złożony wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy rzeczywiście potwierdza kwestionowane parametry, to wskazanie przez wykonawcę odpowiednich miejsc w karcie katalogowej umożliwi ocenę oferty wykonawcy zgodnie z wymaganiami, jakie sam Zamawiający zawarł w SWZ. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do dokonaniu stosunkowego podziału kosztów postępowania. Zasadny okazał się bowiem zarzut główny tj. zarzut przedwczesnego odrzucenia oferty Odwołującego. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2511/22 WYROK z dnia 17 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2022r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2022r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SIMEDU sp. z o. o., CSM sp z o. o. z siedzibą lidera w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie przy udziale wykonawcy Back 2 Function Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 137 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. Oddala odwołanie, 3. Kosztami postępowania odciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawę wyposażenia i sprzętu na potrzeby projektu „Monoprofilowe Centrum Symulacji Medycznych dla kierunku pielęgniarstwo UKSW”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 148-422886. W dniu 22 września 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm SIMEDU sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze oraz CSM sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucili naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty BACK 2 FUNCTION sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”), jako niezgodnej z treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia i błędnym przyjęciu, że treść oferty złożona przez Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji skutkuje naruszeniem przepisu art. 239 ust 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 2 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. 2) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, która powinna zostać odrzucona oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 3) art. 137 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania zmian w treści SWZ, w sytuacji gdy wskutek udzielanych wyjaśnień z dnia 30 września 2022 r. zmianie ulegały parametry urządzenia (Accespoint). 4) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez uwzględnienie paramentów urządzenia (Accespoint) wskazanych w ofercie Przystępującego, pomimo nie dokonania zmian w treści SWZ, co skutkowało błędnym uznaniem oferty BACK 2 FUNCTION jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mająca wpływ na wynik Postępowania, 2) odrzucenia oferty Przystępującego, 3) zastosowania wymogów w zakresie parametrów urządzeń (dotyczy urządzeń Acces point - wymagana prędkość transmisji bezprzewodowej na poziomie 3000 Mb/s) zawartych w treści pierwotnego SWZ, z uwagi na fakt, że w skutek złożonych wyjaśnień w dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający nie dokonał zmiany treści SWZ, co oznacza, że wymagania techniczne zawarte w SWZ nie zostały zmienione, 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z treścią załącznika nr 3 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), w pozycji nr 4, Zamawiający określił wymagania sprzętowe dla poszczególnych typów sal/pokoi - pokoje symulacji: „iii. sieciowych modułów audio łączących mikrofony rejestrujące dźwięki w salach symulacji oraz głośniki „głosu boga” z systemem AV za pomocą sieci Ethernet o minimalnych parametrach: jeden strumień dla audio i wideo, dwudrożne audio i konfigurowalne we-wy, zasilanie PoE - o ilości odpowiadającej ilości zastosowanych urządzeń iv. enkoder video do przechwytywania obrazu monitora pacjenta symulatorów wysokiej wierności który musi konwertować dowolny sygnał DMI/DVI/VGA na strumień IP 1080p@10fps lub lepszy o ilości nie mniej niż 1 szt./salę v. głośnik sufitowo/ścienny “głosu boga” o mocy min. 20W, ze wzmacniaczem o ilości nie mniej niż 1 szt./salę vii. punkt dostępowy(acesspoint) WiFi kompatybilny z używanym przez Zamawiającego kontrolerem zarządzającym o parametrach minimalnych: częstotliwość pracy 2,4/5 GHz, ilość portów LAN 1xRJ45 10/100/100M, max prędkość transmisji bezprzewodowej 3000Mb/s, zasilanie PoE o ilości 1szt./(salę i pokój kontrolny)”. Kolejno wskazał, że w jego ocenie zaoferowane przez Przystępującego rozwiązania sprzętowe nie spełniają ww. wymagań postawionych przez Zamawiającego w OPZ. Odnosząc się do sieciowych modułów audio wskazał, że ze specyfikacji technicznej wskazanego przez Przystępującego urządzenia nie wynika, że system CAE korzysta z modułu audio łączących mikrofony rejestrujące dźwięk w salach symulacyjnych oraz głośniki „głosu boga” z systemem AV za pomocą sieci Ethernet zapewniając w ten sposób dwukierunkową komunikację. Odwołujący powołał się na fragmenty dokumentacji producenta i wskazał, że wynika z niego, iż moduł audio nie łączy dźwięków z Sali symulacji z mikrofonów oraz głośników z systemem AV za pomocą sieci Ethernet, tak jak wymagał zamawiający, gdyż możemy podłączyć osobne urządzenie do 2 kierunkowej komunikacji, która nie odbywa się przez moduł audio w sposób opisany w OPZ. Z treści dokumentów producenta wynika również, iż aby komunikaty z mikrofonu mogły zostać dostarczone do Sali symulacji, wymagane jest, aby zestaw urządzeń DAK był połączony i przypisany do Sali jako osobne urządzenie interkomu. A zatem dźwięk z interkomu dostarczany jest do Sali symulacji (Room) nie przez moduł audio Axis P8221, tylko przez DAK (Digital Audio Kit), a zatem zestaw innych urządzeń. Tym samym zdaniem Odwołującego zaoferowany przez Przystępującego Moduł sieciowy audio AXIS P8221 nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w treści OPZ. Odnosząc się do wymogu dotyczącego konieczności wyposażenia pokoi symulacji w endoker video, Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował grabber CAE DCU, którego zastosowanie nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego w treści SWZ. Ponadto grabber CAE DCU to wyłącznie określenie danego typu urządzenia, które jest innym urządzeniem niż endokery, o innym przeznaczeniu. Nie można stosować tych urządzeń zamiennie z racji ograniczeń technicznych. Odwołujący wskazał, że enkoder (z ang. encode - kodować, zakodować) pozwala na rozgłoszenie przechwyconego obrazu do wielu urządzeń w sieci LAN. Urządzenia tego typu są wyposażone w gniazdo LAN / wifi oraz wejście np. HDAMI/VGA/DVI/Vieo/SDI za pomocą którego można podłączyć zewnętrzne źródło obrazu, które następnie poprzez różne protokoły sieciowe są udostępnione do strumieniowej transmisji wideo. Encoder w jednym czasie może przesłać wiele strumieni jednocześnie do wielu odbiorców. Natomiast grabber (z ang. grab - chwycić, przechwycić) to typ urządzenia do przechwytywania obrazu i przesłania go na inne urządzenie poprzez złącza USB. Grabber nie posiada gniazda LAN i nie przesyła strumienia video po sieci LAN. Grabbery nie konwertują sygnałów DMI/DVI/VGA na strumień IP tak jak wymaga zamawiający w OPZ. Ponadto według Odwołującego, zamawiający wymagał dostarczenia jednego urządzenia (encodera), jeśli wykonawca w treści złożonej oferty oświadczył, że zamierza dostarczyć zestaw określony w ofercie jako „Grabbery CAE DCU” - i są to fizycznie np. dwa urządzenia, które tworzą zestaw, aby zapewnić wymaganą funkcjonalność, to w żaden sposób złożona przez Wykonawcę oferta nie pokrywa się z zapisami OPZ i udzielonymi odpowiedziami Zamawiającego złożonymi w toku postępowania. Odnosząc się do wymogu dotyczącego wyposażenia pokoi symulacji w głośnik sufitowo/ścienny “głosu boga” wskazał, że oferowane przez Przystępującego głośniki, nie są głośnikami sufitowymi/ściennymi. Głośniki te stawia się na specjalnych platformach głośnikowych, a nie montuje bezpośrednio na ścianie lub suficie. Zamawiający bardzo konkretnie opisał swoje zapotrzebowanie, wskazując, że wymaga, aby zaoferowane głośniki były przeznaczone do montażu na ścianie lub na suficie. Zamawiający w OPZ wskazując głośnik sufitowy / ścienny pośrednio wskazał na miejsce jego montażu - czyli sufity lub ściany pomieszczenia. Przystępujący nie zapytał w postępowaniu, czy dostarczone głośniki mogą być ustawione na platformach głośnikowych, ani nie podał informacji, za pomocą jakich rozwiązań zamierza przymocować głośniki z oferty do ścian lub sufitów. Producent głośników fabrycznie nie przystosował urządzenia do montażu na sufitach lub ścianach. Na stronie producenta nie ma też dedykowanych platform do montażu, które mogłyby stanowić zestaw zalecany przez producenta. Ponadto Odwołujący wskazał, że podany opis przez Przystępującego w treści oferty - „Głośniki RCF Ayra Pro, RCF” nie wskazuje na konkretny model głośnika. Natomiast według Odwołującego, Zamawiający w formularzu ofertowym zastrzegł, że: „w przypadku niewskazania nazwy, typu, nr katalogowego czy nazwy producenta, oferowanego sprzętu lub innej informacji jednoznacznie identyfikującej zaoferowany sprzęt (oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia.)”. Zamawiający winien więc odrzucić ofertę Przystępującego z racji niewskazania jednoznacznie modelu, pomimo nałożenia na wykonawców takiego obowiązku jako warunku koniecznego. Uzasadniając zarzuty dotyczące punktów dostępowych (acesspoint) WiFI, Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał, że parametr szybkości transferu danych przez bezprzewodowy LAN wynosi min. 1733 Mbps, co pozostaje w konflikcie z parametrami określonymi w OPZ, gdzie wymagana szybkość transferu danych została określona na poziomie 3000 Mb/s. Udostępniając wyjaśnienia Zamawiający nie dokonał jednak zmiany SWZ ani OPZ, a tym samym za wiążące wykonawców należy uznać parametry urządzeń wskazane w ww. dokumentach. Powyższe oznacza, że wykonawcy winni zaoferować w składanych ofertach urządzenia access point oferujące możliwość bezprzewodowej transmisji danych na poziomie do 3000 Mb/s. Odwołujący wskazał, że na stronach internetowych w specyfikacji produktu Access Point UBIQUITI (UAP-XG) widnieją zapisy że „maksymalna prędkość transmisji bezprzewodowej to 2533 Mb/s” co oznacza, że oferta złożona przez Przystępującego nie jest zgodne z treścią OPZ. Według Odwołującego w związku z brakiem dokonania zmiany SWZ w zakresie wymaganej minimalnej prędkości urządzenia access point obowiązuje postanowienie SWZ zgodnie z którym wymagana prędkość to 3000 Mb/s. W konsekwencji Zamawiający winien odrzucić ofertę Przystępującego w której zaoferowano urządzenie access point oferujące prędkość transmisji 2533 Mb/s. Uznanie przez Zamawiającego, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie access point spełnia warunki SWZ (pomimo nie spełnienia parametru prędkości transmisji) narusza zasadę równego traktowania wykonawców - nie od wszystkich bowiem wykonawców wymaga się bowiem, aby oferowane przez nich urządzenia spełniały wymagania określone w SWZ. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił również w OPZ wymagania dla pomieszczeń kontrolnych: „2. Dedykowany i zintegrowany ze sprzętem przez producenta oprogramowania AV serwer przeznaczony do przechowywania plików i transkodowania video 4K gwarantujący moc obliczeniową pozwalającą na płynną i bezstratna obsługę audio wideo ze wszystkich pokoi symulacji jednocześnie o pamięci masowej min 30 TB i wielkości odbudowy 19” max 2U, (...) 4. Mikrofon typu Push-To-Talk (PTT), posiadający przycisk do obsługi komunikatów „głosu Boga” o ilości min. 1 szt/ pokój kontrolny”. Zdaniem Odwołującego zaoferowane przez Przystępującego rozwiązania sprzętowe nie spełniają wymagań postawionych przez Zamawiającego w SWZ bowiem nie wskazał on jednoznacznie producenta i modelu serwera, a Zamawiający nie może zweryfikować zgodności wymaganych parametrów pamięci masowej min 30 TB oraz wielkości obudowy 19” max 2U. Zapisy zawarte przez Zamawiającego w formularzu oferty (które winny zostać spełnione oraz uszczegółowione przez wykonawcę) są jednoznaczne: „Sprzęt oraz oprogramowanie systemu audio-video (AV) na potrzeby sterowania sesjami symulacyjnymi i ich nagrywania Nazwa i typ: ... (proszę wypełnić!) Nr katalogowy, model lub nazwa Producenta: ....(proszę wypełnić!)”. W związku z tym, według Odwołującego, oferta Przystępującego winna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SWZ wymagał dostarczenia mikrofonu „typu Push-To-Talk (PTT)”, który jest mikrofonem umożliwiającym przełączanie w tryb nadawania informacji poprzez chwilowe wciśnięcie i przytrzymanie przycisku - chwilowe nadawanie. Po zwolnieniu przycisku nadawanie zostanie przerwane. Natomiast oferowany przez Przystępującego mikrofon nie jest mikrofonem typu PTT, a tym samym nie spełnia wymagań OPZ i SWZ. Zaoferowany przez Przystępującego mikrofon MegPW, R. działa w oparciu o przełącznik on/off, co nie jest tym samym, co PTT. Przełącznik on/off - wciśnięcie przycisku do pozycji on przełącza urządzenie w tryb nadawania - praca ciągła. Ponowne wciśnięcie przełącznika przerywa sygnał nadawania - off. „umieszczone na wsporniku z przełącznikiem on/off”. Również Odwołujący wskazał, że oferta Przystępującego nie zawiera konkretnej ilości sztuk oferowanego wyposażenia, co potwierdza jej niezgodność z treścią OPZ. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, dlatego zostało oddalone. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Back 2 Function Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie, uwzględniając brzmienie SWZ, nie sposób uznać, że oferta Przystępującego winna podlegać odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych przez Odwołującego okoliczności, powodujących konieczność uznania oferty Przystępującego jako niezgodnej z SWZ tj. wymogiem aby pokoje symulacji zostały wyposażone „w sieciowe moduły audio łączące mikrofony rejestrujące dźwięki w salach symulacji oraz głośniki „głosu boga” z systemem AV za pomocą sieci Ethernet o minimalnych parametrach: jeden strumień dla audio i wideo, dwudrożne audio i konfigurowalne we-wy, zasilanie PoE - o ilości odpowiadającej ilości zastosowanych urządzeń” wskazać należy, że jak wyjaśnił Przystępujący Odwołujący swoje zarzuty oparł na innym rozwiązaniu niż oferowany przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący bowiem sformułował zarzuty odnoszące się do systemu ULTRAPORTABLE, a nie dotyczą one systemu Learning Space Enterprise, który został zaoferowany Przystępującego. Potwierdza powyższą okoliczność dowód złożony przez Przystępującego stanowiący oświadczenia producenta, z którego wprost wynika, że „Jest to w rzeczywistości zupełnie inny system AV do innych zastosowań i jest oparty na zupełnie innym sprzęcie niż System Learning Space ENTERPRISE, który został zaoferowany w przetargu publicznym DZP.371.40.2022 dla UKSW”. Zauważyć należy, że Odwołujący na rozprawie nie zakwestionował powyższego dowodu, ani też nie próbował wykazać, że zarzuty odwołania dotyczą właśnie systemu zaoferowanego przez Przystępującego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że skoro zarzuty dotyczą innego systemu niż zaoferowany przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu, to należało je oddalić jako bezzasadne. Odnosząc się do zarzutów dotyczących nie wskazania wbrew wymogowi SWZ nazwy producenta i modelu oferowanego serwera wskazać należy, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że z SWZ w tym przede wszystkim z Formularza Ofertowego nie wynikała taka konieczność. Zauważyć bowiem należy, że wymóg podania nazwy dotyczącej producenta, modelu dotyczył tylko i wyłącznie oferowanego urządzenia rozumianego jako całość. Z zapisu SWZ w żaden sposób nie można wywnioskować, że oczekiwaniem Zamawiającego było podanie przez wykonawców nazwy producenta, modelu każdego z akcesoriów czy komponentów wchodzących w skład zestawu. W sytuacji natomiast braku sprecyzowania konkretnego i jasnego wymogu w SWZ dotyczącego konieczności umożliwienia Zamawiającemu zidentyfikowania każdego, pojedynczego elementu wchodzącego w skład jednego z pięciu urządzeń oferowanych w przedmiotowym postępowaniu, niedopuszczalne jest wyciąganie w stosunku do Przystępującego negatywnych konsekwencji w tym zakresie. Niemniej jednak zauważyć należy, że z oferty Przystępującego wynika, że zaoferował on serwer Learning Space Connect (str. 5 Formularza oferty). Odwołujący nie przedłożył natomiast Izbie żadnego dowodu, z którego wynikałoby, iż na podstawie tych informacji nie jest możliwe zweryfikowanie parametrów zaoferowanego serwera. W tym miejscu wskazać należy, że ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej spoczywał na Odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego, jako niezgodnej ze wskazanymi warunkami zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby Odwołujący nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów. Kolejno wskazać należy, że Izba za nieudowodnione uznała twierdzenia Odwołującego dotyczące zaoferowania przez Przystępującego grabbera zamiast enkodera. Przypomnieć należy, że jak wskazywał Odwołujący są to dwa różne urządzenia i grabber w postępowaniu nie został dopuszczony przez Zamawiającego. Zauważyć należy, że z OPZ wynika, iż Zamawiający wymagał wyposażenia urządzenia w enkoder video do przechwytywania obrazu monitora pacjenta symulatorów wysokiej wierności który musi konwertować dowolny sygnał DMI/DVI/VGA na strumień IP 1080p@10fps lub lepszy”. Z OPZ nie wynika jak twierdzi Odwołujący, że Zamawiający oczekiwał samodzielnego, pojedynczego urządzenia pełniącego określone funkcje, że w OPZ nie dopuszczał możliwości zaoferowania zestawu. Z OPZ wynika bowiem jedynie, że Zamawiający oczekiwał urządzenia, które będzie spełniało określone funkcje szczegółowo opisane w odniesieniu do tego urządzenia. Przystępujący złożył jako dowód oświadczenie producenta, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie spełnia powyższe funkcjonalności, natomiast Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie takich funkcjonalności nie posiada, a zatem Izba za nieudowodniony uznała również powyższy zarzut skutkujący koniecznością jego oddalenia. Odnosząc się do zaoferowanych przez Przystępującego głośników sufitowych/ściennych w ocenie Izby również ten zarzut - pomimo ciężaru dowodowego spoczywającego na Odwołującym - nie został udowodniony, a więc nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowanych przez Przystępującego głośników nie można zamontować na ścianie czy suficie. Nie przedłożył on żadnego dowodu np. karty technicznej pochodzącej od producenta, z której wynikałby zakaz montowania zaoferowanych głośników na ściennie/suficie. Przystępujący na rozprawie wskazał na sposób montażu głośników, oświadczając także o wyposażeniu ich w dodatkowe uchwyty umożliwiające montaż zgodnie z wymogiem Zamawiającego. W związku więc z niepodważeniem przez Odwołującego możliwości montażu w sposób wskazany przez Przystępującego przy jednoczesnym braku w SWZ zakazu montażu głośników za pomocą doposażenia ich w dodatkowe uchwyty Izba uznała, że brak jest podstaw faktycznych do stwierdzenia niezgodności oferty Przystępującego z SWZ w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności oferty Przystępującego w zakresie zaoferowanych mikrofonów bez przycisku „Push-To-Talk” Izba przeprowadziła dowód z oferty firmy T.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R. Akustyka T.R. złożonej przez Przystępującego na rozprawie potwierdzającej, że mikrofon wskazany w ofercie zostanie skonfigurowany pod potrzeby niniejszego postępowania, tj. m.in. w przycisk PTT. Izby stwierdziła, że skoro Zamawiający nie oczekiwał od wykonawców złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających określone funkcjonalności sprzętów, to nie można wyciągać negatywnych konsekwencji związanych z nieposiadaniem ich przez wykonawcę na etapie składania ofert. Dlatego też złożenie na rozprawie jako dowód, oferty producenta z datą po terminie składania ofert, w ocenie Izby stanowiło reakcję na wniesione odwołanie i postawione zarzuty, a celem jej pozyskania było wykazanie zgodności oferty z SWZ i odparcie zarzutów Odwołującego. Końcowo odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 137 Pzp Izba stwierdziła, że zarzucanie przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania, iż Zamawiający nie dokonał zmiany treści SWZ w związku z wyjaśnieniami udzielonymi w dniu 30 sierpnia 2022r. jest spóźnione. W ocenie Izby Odwołujący powyższe zaniechanie Zamawiającego, winno zostać zaskarżone najpóźniej w dniu 12 września 2022r., bowiem otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce w dniu 2 września 2022r., a więc Odwołujący już w tym dniu powziął wiedzę, że Zamawiający nie uwzględnił w SWZ wyjaśnień z 30 września 2022r. Ponadto Izba za całkowicie bezzasadne uznała twierdzenia Odwołującego, że skoro pomimo udzielonych wyjaśnień Zamawiający nie dokonał modyfikacji SWZ w zakresie parametrów urządzeń (dotyczy urządzeń Acces point - wymagana prędkość transmisji bezprzewodowej na poziomie 3000 Mb/s) obowiązujące w postępowaniu są wymogi wynikające z OPZ, tj. postanowienia nieuwzględniające treści wyjaśnień. Podkreślić należy, że opublikowanie wyjaśnień na stronie internetowej Zamawiającego czyni je powszechnie obowiązującymi dla wykonawców przygotowujących oferty. Wykonawcy nie powinni pomijać treści udzielonych wyjaśnień przygotowując swoje oferty, ponieważ wraz z podaniem ich do publicznej wiadomości Zamawiający jest związany ich treścią. Również z tym momentem ustaje stan niepewności co do interpretacji określonych zapisów SWZ, a w konsekwencji wykonawcy są związani SWZ z uwzględnieniem modyfikacji wynikających z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi. W konsekwencji stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, aby uznać wyjaśnienie za modyfikację, na Zamawiającym nie ciąży dodatkowy obowiązek każdorazowej zmiany dokumentacji postępowania w celu dostosowania jej do udzielonych wyjaśnień. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący braku wskazania przez Przystępującego konkretnej ilości sztuk oferowanego wyposażenia. Wskazać należy, że w kolumnie nr 2 tabeli (liczna sztuk) w każdej z pozycji dotyczących oferowanego urządzenia w sposób jasny i wyraźny Przystępujący informację taką zawarł. Izba odmówiła zaliczenia w poczet materiału dowodowego informacji znajdujących się w treści odwołania sporządzonych w języku angielskim, co do których Odwołujący nie złożył tłumaczenia. Wyjaśnić należy, że z art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp wynika, że wszystkie dokumenty w postępowaniu odwoławczym muszą być przedstawione w języku polskim. Jeżeli natomiast dokument sporządzony został w języku obcym, strona albo uczestnik postępowania odwoławczego, którzy na taki dokument się powołują w postępowaniu odwoławczym, zobowiązani są do złożenia tłumaczenia tego dokumentu na język polski. W związku z powyższym brak złożenia tłumaczenia fragmentów zawartych w odwołaniu dotyczących sieciowych modułów audio na język polski skutkował wyłączeniem dokumentu z zebranego w sprawie materiału dowodowego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ..................................................... 13 …

…Sygn. akt KIO 2983/21 WYROK z dnia 3 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Izabela-Niedziałek-Bujak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 29 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2021 r. przez wykonawcę Comtegra S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa. przy udziale Wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o., ul. Janka Muzykanta 60, 02-188 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 2983/21 Uzasadnienie Zamawiający: Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zakup i wdrożenie systemu kopii zapasowych i archiwalnych oraz świadczenie asysty technicznej (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE 20 kwietnia 2021 r., numer 2021/S 076-195503. Wartość zamówienia przekracza niż progi unijne. Odwołujący: Comtegra S.A. w Warszawie wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, tj. od: a) czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej, b) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Apex.IT Sp. z o. o., c) zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień z 14 lipca 2021 r. dotyczących zaoferowanej ceny wykonawcy Apex.IT Sp. z o. o. oraz ich udostępnienia Odwołującemu d) odrzucenia oferty Odwołującego, a ewentualnie także: e) zaniechaniu unieważnienia postępowania. 3. Odwołujący stawia zamawiającemu zarzuty naruszenia: a) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („ustawa ZNK”) przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania wyjaśnień i dokumentów zastrzeżonych przez Apex.IT Sp. z o. o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnienia z 14 lipca 2021 r. w zakresie zaoferowanej ceny), choć Wykonawca ten nie dochował podstawowych obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe informacje faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa; b) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty Apex.IT jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia wymagań, w szczególności oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań określonych w pkt 2.2, 3.6 I 3.9 OPZ. c) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 przez zaniechanie odrzucenie oferty Apex.IT jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy nie spełnia ona wszystkich wymagań, w szczególności w zakresie sposobu opisania zobowiązania wynikającego z oferty, a także poprzez niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonanie niedopuszczalnych zmian w jej treści. d) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania; e) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Apex.IT jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego; a z ostrożności także zarzut ewentualny naruszenia: f) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 255 pkt 6, art. 457 ust. 1 pkt 1, 459 ust. 1 pkt 2, art. 134 ust. 1 pkt 10, 14, 15, art. 67, art. 64 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci udostępnienia wykonawcom wadliwego wzoru formularza rzeczowofinansowego (zał nr 2 do SWZ) oraz niekompletnych informacji dotyczących przygotowania oferty, a tym samym wprowadzenia w błąd wykonawców, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. 4. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienia dokumentów i wyjaśnień pochodzących od Apex.IT Sp. z o. o. oraz udostępnienia tych dokumentów i wyjaśnień Odwołującemu, b) odrzucenia oferty złożonej przez Apex.IT Sp. z o. o., c) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, d) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, e) ewentualnie nakazania unieważnienia przedmiotowego postępowania. I Odnośnie zarzutu z pkt 3a. W dokumentacji postępowania znajdują się dwa pisma Zamawiającego informujące o dokonaniu czynności odtajnienia wyjaśnień i dokumentów złożonych przez wybranego wykonawcę Apex.IT Sp. z o. o. tj. pismo z 9 czerwca 2021 r. oraz 13 sierpnia 2021 r. Jednocześnie 9 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Apex.IT wezwanie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Wykonawca Apex.IT złożył wyjaśnienia w dniu 14 lipcu 2021 r., które zostały zastrzeżone. Do wyjaśnień załączono uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnień nie udostępniono. W ocenie Zamawiającego Apex.IT dokonał skutecznego zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Decyzja ta jest błędna i narusza wskazane przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności. Uzasadnienie nie precyzuje jakie konkretne informacje stanowią tajemnicę, odnosi się ogólnie do wyjaśnień jako całości. Samo wskazanie, że cały dany dokument lub informacja są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla uznania, że spełniają wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakresie wartości gospodarczej odnosi się wyłącznie do okoliczności związanych ze źródłami zaopatrzenia. Okoliczność ta nie dotyczy z pewnością treści całych wyjaśnień oraz kalkulacji cenowej. Punkty dotyczące braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz czynności podjętych w celu zachowania poufności stanowią jedynie bardzo ogólne twierdzenia i powielenie stanowisk doktryny. Wszystkie przedstawione przez Apex.IT stwierdzenia maja walor ogólnych. W złożonych wyjaśnieniach, uzasadniających poczynione zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazano, że informacje objęte tajemnicą stanowią taką tajemnicę. Oświadczenia Wykonawcy nie mogą być nawet traktowane w kategoriach uprawdopodobnienia, a co dopiero wykazania. W ocenie Odwołującego Apex.IT nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Poziom ogólności wyjaśnień w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do złożonych wyjaśnień zawartych nie pozwala uznać tych informacji i dokumentów za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający bezpodstawnie utrzymał w poufności informacje, co do których Apex.IT Sp. z o.o. nie podjął wystarczających działań wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, a zatem nie posiadają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i jawności postępowania, czym utrudnił Odwołującemu wykazywanie, że oferta Apex.IT Sp. z o.o. podlega odrzuceniu. II Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenie oferty Apex.IT Sp. z o. o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia, wskazać należy, co następuje. 1. Zamawiający w pkt. 2.2 Opisu przedmiotu zamówienia określił następujące wymaganie: 2.2 Podstawowe komponenty systemu kopii zapasowych i archiwalnych jak: serwery zarządzające, serwery składujące i zarządzające danymi, deduplikatory (jeśli będą oferowane) muszą być urządzeniami fizycznymi. Wszystkie oferowane komponenty sieci SAN powinny obsługiwać standardy 32/16 GB/s. Zamawiający nie zakłada niezależnej infrastruktury systemu kopii zapasowych w jedenastu ośrodkach rozproszonych opisanych w punkcie 1. Zamawiający oczekuje aby w rozwiązaniu docelowym kopie zapasowe z tych ośrodków były przesyłane i składowane w ośrodkach przetwarzania danych. Oferowana przez Apex.IT Sp. z o.o. macierz backupowa tj. HPE MSA 2060 Storage obsługuje wyłącznie standard 16 GB/s, co jest niewystarczające dla spełniania wymagań wynikających z OPZ. Zamawiający w toku badania i oceny ofert dostrzegł przedmiotową rozbieżność i skierował w dniu 24 czerwca 2021 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień - z pytaniem czy przedmiotowa macierz obsługuje standard 32 GB/s. W sytuacji gdyby wystarczające było zaoferowanie macierzy obsługującej 16 GB/s to Zamawiający nie miałby żadnych podstaw do skierowania wezwania o takiej treści. Już samo wezwanie pokazuje prawdziwe i realne intencje Zamawiającego. W odpowiedzi Apex.IT wskazał iż oferowana macierz działa wyłącznie w standardzie 16 GB/s. Ponadto, wykonawca ten wyjaśnił, iż: „wskazano nie ma miejsca) to należy zauważyć, że zamawiający posłużył się zapisem „32/16 GB/s” poprzez użycie ukośnika (ang. Slash), gdzie symbol ten oznacza alternatywę. Wobec powyższego należy uznać, że Zamawiający wymagał, aby zaoferowane komponenty sieciowe posiadały przepustowość 32 lub 16 Gb/s a zaoferowane przez nas urządzenie MSA 2060 spełnia ten wymóg, albowiem posiada porty FC o przepustowość 16 Gb/s w liczbie 8 sztuk. Do oferty załączono specyfikację techniczną urządzenia MAS 2060 w której powyższe dane są zawarte. Zawarte w wezwaniu z 24 czerwca 2021 r pytanie, w treści: „W związku z powyższym proszę o wyjaśnienie czy urządzenie (Macierz MSA 2060) obsługuje standard 32/16 Gb/s jest wadliwie skonstruowane, albowiem powiela błąd OPZ. Nie istnieje standard 32/16 Gb/s. Istnieje natomiast prepustowość32Gb/s oraz 16 Gb/s. Przepustowość 32 Gb/s jest większa niż 16 Gb/s zatem urządzenie dysponujące przepustowością 32 Gb/s posiada także przepustowość16 Gb/s. Pomimo tego wymaganie OPZ powołuje się na dwie wartości liczbowe 32 i 16 Gb/s i przedziela te wartości ukośnikami będącymi symbolem alternatywy, co wskazuje, że Zamawiający oczekuje przepustowości 16 albo 32 Gb/s. Zaoferowane przez nas urządzenia MSA 2060 zapewnia jedną z dwóch oczekiwanych przez zamawiającego przepustowości.” Wymagania Zamawiającego zostały precyzyjne opisane w OPZ. Zamawiający wskazał, że powinny być obsługiwane standardy, a nie jeden wybrany standard. Wymaganie odnosiło się w liczbie mnogiej do wskazanych dwóch standardów tj. 32 GB/s oraz 16 GB/s. Wszystkie komponenty oferowane przez Apex.IT zapewniają zarówno standard 32 GB/s, jak i standard 16 GB/s. Ponadto, postanowień SWZ nie można rozpatrywać w oderwaniu od całości wymagań. Wprowadzenie jednego elementu o niższej przepustowości ogranicza pozostałe komponenty posiadające wymaganą większą przepustowość. Ponadto, w przedłożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał: „Oczekiwanie zamawiającego w zakresie obsługi cyt. „standardu 32/16 GB/s” dotyczy zatem komponentów sieci SAN. Wśród zaoferowanych Państwu urządzeń nie znajdują się żadne urządzenia będące komponentami sieci SAN, bowiem przedmiotem oferty jest system kopii zapasowych. Powyższa rozbieżność pomiędzy przedmiotem postępowania, a treścią wymagania jest oczywista, niemniej przyjęliśmy, iż w przedmiotowym wymaganiu zamawiający oczekiwał, aby komponenty zaoferowanych urządzeń systemu kopii zapasowych zapewniające połączenie urządzeń z siecią SAN Zamawiającego zapewniały przepustowość odpowiednio 32 lub 16 Gb/s (oznaczenie „GB/s” jest wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej). Powołane wyżej wymaganie OPZ nie odnosi się jednak do urządzenia MSA 2060, gdyż takie urządzenia w zaoferowanej Państwu architekturze nie podlegają bezpośredniemu podłączeniu do sieci SAN Zamawiającego. Systemy dyskowe MSA 2060 podłączone zostaną bezpośrednio do media serwerów z pominięciem sieci SAN.” Przedstawione stanowisko pozostaje w sprzeczności z rozumieniem SWZ. Zamawiający w 2.2 OPZ opisuje wymagania dotyczące systemu kopii zapasowych, jednocześnie odnosząc się do komponentów sieci SAN, które składają się na system kopii zapasowych i archiwalnych. Zamawiający wskazał jasno, że „Wszystkie oferowane komponenty sieci SAN” powinny spełniać określone wymagania. Następnie, Zamawiający kieruje wezwanie do wyjaśnień w którym wprost macierz backupową traktuje jako komponent sieci SAN. Natomiast, wykonawca swoje wyjaśnienia rozpoczyna od stwierdzenia że jego oferta nie obejmuje żadnych komponentów sieci SAN (sic!). Następnie wykonawca przedstawiła koncepcję podłączenia zaoferowanych macierzy dyskowych HPE MSA 2060 z interfejsami 16Gb/s bezpośrednio do serwerów backupu (Media Agent) z pominięciem sieci SAN Zamawiającego. Takie rozwiązanie nie spełnia przedstawionego w OPZ wymagania oraz nie jest zgodne z dobrymi praktykami, ponieważ: 1) Macierze HPE MSA 2060 w dalszym ciągu stanowią element sieci SAN, gdyż posiadają interfejsy FC. Jest zrozumiałe, że wymaganie dotyczy wszystkich elementów posiadających interfejsy FC. 2) Znacząco zmniejsza skalowalność rozwiązania w przypadku rozbudowy systemu backupu w przyszłości. Pojedynczy serwer Media Agent jest w stanie zaadresować 250TB przestrzeni dyskowej z deduplikacją na potrzeby backupu (tzw. Back End TB) co oznacza, że Zamawiający oferując 3 serwery Media Agent per ośrodek jest w stanie obsłużyć 750TB przestrzeni dyskowej na macierzach MSA. Obsługa dodatkowej przestrzeni dyskowej będzie wymagała uruchomienie kolejnych serwerów Media Agent i podłączenie ich zgodnie z koncepcją Oferenta bezpośrednio do macierzy dyskowej HPE MSA 2060 co będzie ograniczone liczbą portów FC w macierzy dyskowej. 3) Ogranicza wydajność/przepustowość rozwiązania. Bezpośrednie połączenie FC pomiędzy serwerami Media Agent, a macierzami dyskowymi będzie posiadało niższą przepustowość niż sieć SAN, do które będą podłączone serwery Media Agent. Będzie zatem stanowiło ono wąskie gardło w przepływie danych podczas backupu. Np. przepływ danych podczas backupu platformy VMware będzie odbywał się najpierw przez sieć SAN 32Gb FC, a następnie przez bezpośrednie połączenie FC 16Gb co negatywne wpłynie na wydajność takiego procesu. 4) Nie jest zgodne z dobrymi praktykami Zamawiający posiada sieć SAN 32GB i taka sieć powinna zostać wykorzystana w proponowanym rozwiązaniu. Realizowanie bezpośrednich połączeń FC pomiędzy serwerami i macierzami dyskowymi nie jest stosowane w rozwiązaniach klasy „enterprise”. Takie podejście będzie utrudniało zarządzanie rozwiązaniem w obszarze sieci SAN, zmniejsza funkcjonalność oraz skalowalność systemu backupu, a także wskazuje na brak profesjonalizmu w oferowanym rozwiązaniu, a co najważniejsze stanowi poważne ograniczenie dla Zamawiającego, który w przyszłości, zgodnie z opcjami rozbudowy wskazanymi podczas zapytania RFI (rozbudowa nawet do 1.5PB netto), nie będzie mógł w sposób łatwy, elastyczny rozbudować systemu backupu zachowując jednolitą warstwą sprzętową dla całego systemu backupu. Oferowane przez wykonawcę HPE MSA 2060 Storage musiało spełniać wymaganie w pkt. 2.2. Brak spełnienia tego wymagania ogranicza możliwości użytkowe obecnie budowanego systemu oraz ogranicza w istotny sposób dalszą możliwość rozbudowy. W oparciu o dokumentację postępowania nie sposób zrozumieć stanowiska Zamawiającego, w szczególności czy swoją decyzję oparł o wyjaśnienia dotyczące sposobu interpretacji wymagań w zakresie obsługiwanych standardów, czy też uznał że przedmiotem zamówienia nie są żadne urządzenia będące komponentami sieci SAN. 2. Zamawiający w pkt. 3.6 Opz określił następujące wymaganie: 3.6 System musi zapewnić optymalizację wykonywania i odtwarzania kopii zapasowych, w tym: - wymaganą wydajność niezależnie od stopnia zapełnienia Systemu; - kopie zapasowe w sieciach rozległych z możliwością zarządzania np. pasmo, czas, okno itp.; - kopie zapasowe z wykorzystaniem sieci FC SAN bez obciążania sieci LAN (LAN-FREE). Zamawiający wymagał funkcjonalności wykonywania kopii zapasowych z wykorzystaniem sieci FC SAN bez obciążania sieci LAN (LAN-FREE). Wymaganie dotyczy wszystkich danych, które muszą zostać objęte systemem kopii zapasowych. W przypadku oferowanych przez Apex.IT Sp. z o.o. urządzeń systemu kopii zapasowej (firmy HPE model MSA 2060), backup przez FC SAN jest możliwy wyłącznie dla środowiska VMware vSphere, nie jest możliwy dla innego typu danych przesyłanych w ramach sieci (systemu), stąd wymaganie to nie jest spełnione. Wymaganie jest precyzyjne i jednoznaczne. Funkcjonalności i parametry wskazanego urządzenia są powszechnie znane i wynikają ogólnie dostępnych materiałów producenta HPE. Rozwiązanie sprzętowe opisane w ofercie Apex.IT Sp. z o.o. jest niezgodne z wymaganiami wynikającymi z pkt 3.6 Opisu przedmiotu zamówienia. 3. Zamawiający w pkt. 3.9 Opz określił następujące wymaganie: 3.9 System musi wykonywać kopie zapasowe na zasób dyskowy oparty o technologię przyrostowej kopii na poziomie bloków danych - pierwsza kopia pełna, pozostałe tylko przyrostowe (bez konieczności wykonywania kolejnych kopii pełnych), dla serwerów fizycznych i wirtualnych dla kopii plikowych oraz całych maszyn wirtualnych - zapewniając dodatkowo: - deduplikację danych na źródle tj. na poziomie klienta (przesyłane są tylko unikalne bloki danych) dla wszystkich danych znajdujących się w repozytorium; Wymaganie deduplikacji dla „wszystkich danych znajdujących się w repozytorium” może być spełnione tylko przy zastosowaniu globalnej deduplikacji tj. jednej puli deduplikacyjnej per ośrodek datacenter. W oferowanym rozwiązaniu ze względu na zastosowanie dwóch urządzeń dyskowych per ośrodek datacenter tj. macierzy dyskowej HPE MSA oraz urządzenia HPE StoreOnce będą istniały co najmniej dwie pule deduplikacyjne/repozytoria danych, a więc nie będzie możliwe uzyskanie globalnej deduplikacji „dla wszystkich danych znajdujących się w repozytorium”. Co więcej repozytoria te będą cechowały się różnymi algorytmami deduplikacji tj. nie będzie możliwe np. replikowanie danych pomiędzy HPE MSA oraz HPE StoreOnce w postaci zdeduplikowanej. Ponadto zastosowanie urządzeń HP MSA w integracji z oprogramowaniem Commvault nie pozwala na zbudowanie konfiguracji Commvault GridStor, a co za tym idzie uzyskanie puli deduplikacyjnej większej niż 250TB per serwer Media Agent. Commvault GridStor jest konstrukcją „klastra aplikacyjnego” Commvault, która pozwala uzyskać pulę deduplikacyjną o pojemności co najmniej 1PB przy zastosowaniu 4 serwerów Media Agent (250TB per serwer). GridStore wymaga jednak współdzielonego systemu plików tj. macierzy dyskowej NAS (CIFS/NFS), oprogramowania SDS np. GlusterFS/Hedvig (GFS nie jest wspierany przez Commvautl) lub deduplikatora (np. HPE StoreOnce). Nie jest możliwe zbudowanie rozwiązania GridStor w oparciu o macierze blokowe HPE MSA, a przynajmniej nie klasy „enterprise” - wymagałoby to zbudowanie na Media Agentach klastra serwera plików, co spowodowałby znaczne skomplikowanie rozwiązania i zmniejszenie jego stabilności i wydajności. Rozwiązanie sprzętowe opisane w ofercie Apex.IT Sp. z o.o. jest niezgodne z wymaganiami wynikającymi z pkt 3.9 Opisu przedmiotu zamówienia. III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty złożonej przez Apex.IT Sp. z o. o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie sposobu opisania zobowiązania wynikającego z oferty, także poprzez niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonanie niedopuszczalnych zmian w jej treści., wskazać należy, co następuje. W Rozdz. XVI SWZ Zamawiający wskazał, iż: „1. Oferta powinna być złożona w formie elektronicznej, w sposób opisany w r. X ust. 16 SWZ przy czym składając ofertę wykonawca powinien dodać następujące dokumenty elektroniczne (załączniki): 1/ wypełniony Formularz ofertowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru zał nr 1 do SWZ, 2/ wypełniony Formularz rzeczowo-cenowy, z wykorzystaniem wzoru Zał nr 2 do SWZ dokument stanowi treść oferty, a jego niezłożenie wraz z Formularzem ofertowym będzie skutkować odrzuceniem oferty, 3/ wypełniony Formularz rzeczowo-funkcjonalny, z wykorzystaniem wzoru Zał nr 2a do SWZ - dokument stanowi treść oferty, a jego niezłożenie wraz z Formularzem ofertowym będzie skutkować odrzuceniem oferty, 4/ oświadczenie na formularzu JEDZ, o kt. Mowa w r. IX ust. 1, 2 i 3 SWZ, 5/ stosowny dokument z którego wynika umocowane (KRS, CEDG, lub inny, 6/ zobowiązanie podmiotów udostępniających zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (jeżeli dotyczy), 7/ oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, z którego wynika które dostawy wykonują poszczególni wykonawcy (jeżeli dotyczy), 8/ uzasadnienie, w którym wykazano, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa /jeżeli dotyczy/, 9/ dowód wniesienia wadium, 10/ przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w rozdz. V SWZ. Zamawiający w sposób oczywisty rozdzielił „Formularz rzeczowo-funkcjonalny” od przedmiotowych środków dowodowych. Wraz z ofertą wymagane było złożenie tego formularza z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 2a do SWZ. Zamawiający wprost zastrzegł, iż informacje wymagane tym formularzem stanowią treść oferty, nie podlegają uzupełnieniu, a ich brak skutkować będzie odrzuceniem oferty. Głównym elementem przedmiotowego formularza była kolumna „Oferowane parametry rzeczowo-funkcjonalne”, w której należało podać: „informacje, umożliwiające weryfikację czy oferowany asortyment spełnia wymagania określone w kolumnie C „Wymagania rzeczowo funkcjonalne” - poprzez wpisanie dokładnych parametrów/szczegółowych informacji dla poszczególnych pozycji oferowanego asortymentu. Nie dopuszcza się pozostawienia w kolumnie D pustych miejsc opisowych, za wyjątkiem wiersza nr 107”. Oferta wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. jest niezgodna z przedmiotowym wymaganiem. Wykonawca ten w większości pozycji (dotyczy w szczególności pozycji 3.5-3.18) nie wskazał konkretnych parametrów i szczegółowych informacji oczekiwanych przez Zamawiającego, a jedynie link do strony internetowej. Wskazano na- (Fragment Formularza rzeczowofunkcjonalnego złożonego przez Apex.IT) Sposób wypełnienia formularza uniemożliwił prawidłową ocenę oferty wykonawcy, bowiem formularz nie zawiera wymaganych informacji, a jedynie linki odsyłające do stron internetowych producenta. Zamawiający nie może dokonywać oceny ofert na podstawie informacji, które nie zostały przedstawione w ramach złożonych ofert. Podstawę oceny ofert mogą stanowić wyłącznie informacje zawarte w ofercie wykonawców. Odwołujący podkreśla, iż załącznik nr 2a do SWZ nie był przedmiotem modyfikacji w toku postępowania, a wymagania z niego wynikające były jednoznaczne. W związku ze wskazaną rozbieżnością pomiędzy wymaganiami SIWZ a treścią oferty Apex.IT, Zamawiający skierował wezwanie o następującej treści: „2. W formularzu rzeczowo-funkcjonalnym w nagłówku tabeli Zamawiający wymagał wskazania „oferowanych parametrów rzeczowo-funkcjonalnych oraz zgodnie z uwagą zawartą ponad tabelą należało w kol. D podać informacje poprzez wpisanie dokładnych parametrów/szczegółowych informacji dla poszczególnych pozycji oferowanego asortymentu. W złożonym przez Państwa Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym zostały wskazane parametry techniczne, ale także pojawiły się pozycje, w których zostały wskazane jedynie linki do stron internetowych (wskazanie pośrednie). Proszę o złożenie wyjaśnień dla pozycji 3.5 - 3.18, w których zamiast parametrów rzeczowo-funkcjonalnych których wymagał zamawiający, znalazły się linki do stron internetowych.” W odpowiedzi Wykonawca wskazał: „W nawiązaniu do drugiej kwestii zawartej w wezwaniu do wyjaśnień, w załączeniu przesyłamy uzupełniony o parametry techniczne formularz rzeczowo-funkcjonalnych dla pozycji 3.5 - 3.18 oraz przedmiotowe środki dowodowe dotyczące oprogramowania w postaci eksportowanych fragmentów plików z linków do PDF.” Tym samym, wykonawca nie złożył żadnych wyjaśnień a dokonał nieuprawnionego uzupełnienia formularza stanowiącego treść oferty. Zamawiający zdecydował się jednak na prowadzenie dalszych negocjacji z wykonawcą w zakresie przedmiotowego braku, kierując kolejne wezwanie o następującej treści: „Zamawiający w dniu 29 czerwca 2021 otrzymał wyjaśnienia, które złożone zostały w trzech plikach. „Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień - ApexIT.pdf zawiera odesłanie do Formularza rzeczowo-funkcjonalnego zawartego w drugim pliku pn. „Załącznik do wyjaśnień - Formularz rzeczowo-funkcjonalny - ApexIT.pdf oraz trzeciego pliku pn. „Przedmiotowe środki dowodowe, 7z.” W treści zawartej w pliku pn. Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień ApexIT.pdf wskazaliście Państwo, iż w załączeniu przesyłamy uzupełniony o parametry techniczne formularz rzeczowo-funkcjonalny dla pozycji 3.5-3.18 oraz przedmiotowe środki dowodowe dotyczą oprogramowania w postaci eksportowanych fragmentów plików z linków do PDF, podczas, gdy Formularz rzeczowo-funkcjonalny posiada nazwę: „Załącznik do wyjaśnień” - Formularz rzeczowo-funkcjonalny - ApexIT.pdf.” Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, a w szczególności potwierdzenie, iż przesłany w ramach wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2021 r. dokument opracowany na wzorze zał 2a do SWZ (Plik pn „Załącznik do wyjaśnień” Formularz rzeczowo-funkcjonalny ApexIT.pdf”, stanowi jedynie treść udzielanych wyjaśnień, wobec czego stanowi kontynuację składanych wyjaśnień zgodnie z nazwą pliku „Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień ApexIT.pdf”, a intencją jego złożenia nie było dokonanie modyfikacji lub uzupełnienie Formularza rzeczowo-funkcjonalnego, sporządzonego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 2a od SWZ, który to formularz, zgodnie z rozdz. XVI ust. 1 pkt 3 stanowi treść oferty. Należy zauważyć, iż Zamawiający dokonując oceny zaistniałej sytuacji oparł się wyłącznie o nazwę przesłanego pliku, która w ocenie Odwołującego potwierdza jedynie że złożono nowy formularz to załącznik do wyjaśnień. Załączenie do wyjaśnień nowego formularza stanowi niedopuszczalne uzupełnienie. Wyjaśnienia w zakresie pierwotnego pytania Zamawiającego, dotyczącego tego dlaczego zamiast wymaganych informacji umieszczono linki, nigdy nie została udzielona. Kontynuując niedopuszczalne negocjacje w odpowiedzi wykonawca wskazał: W szczególności przesłany w ramach wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2021 dokument, opracowany na wzorze zał nr 2a do SWZ (Plik „Zalacznik do wyjaścnień...”) stanowi jedynie treść udzielanych wyjaśnień wobec czego stanowi kontynuację wkładanych wyjaśnień zgodnie z nazwą pliku „Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień”, a intencją jego złożenia nie było dokonanie modyfikacji lub uzupełnienia Formularza rzeczowo-funkcjonalnego, sporządzonego z wykorzystaniem wzoru zał 2a do SWZ, który to formularz zgodnie z rozdz. XVI ust. 1 pkt 3 stanowi treść ofert. Treść formularza załączonego do naszej oferty zawiera odpowiednio: - wskazanie wartości dal oferowanych parametrów minimalnych, potwierdzenie spełnienia pozostałych wymagań poprzez odesłanie do powołanych także linków ułatwiających zamawiającemu weryfikację spełnienia poszczególnych wymagań w sposób niebudzący wątpliwości, iż wykonawca potwierdza spełnienie wymagania. Formularz stanowiący załącznik do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2021 r. to jedynie nasze wyjaśnienia usystematyzowane w formie tego samego załącznika w celu ułatwienia Zamawianemu odniesienie się do poszczególnych pozycji. Odwołujący zwraca także uwagę na wezwanie z dnia 19 lipca 2021 r. o następującej treści: „Zamawiający, na podstawie .. art., 128 ust. 1 wzywa do uzupełnienia: 1/ tłumaczenia na język polski treści zawartych po podanymi w kol. D w Formularzu zał. 2a, linkami do stron internetowych. Zamawiający nie wymaga tłumaczenia całego dokumentu, tłumaczenie jest wymagane dla podlinkowych treści dotyczących obszarów służących potwierdzeniu czy oferowane parametry rzeczowo funkcjonalne spełniają określone dla danej pozycji wymagania rzeczowo-funkcjonalne wymienione w kol. C przez zamawiającego. 2/ tłumaczenia na jęz. Polski dokumentów złożonych jako przedmiotowy środek dowodowy. Na wstępie uzasadnienia przedmiotowego zarzutu wykazano, iż Zamawiający w sposób wyraźny przewidział rozróżnienie pomiędzy formularzem rzeczowo-funkcjonalnym stanowiącym treść oferty, a przedmiotowymi środkami dowodowymi. Wzór formularza był jednoznaczny i nie dopuszczał wstawienia linków w miejsce wymaganych informacji. Przedmiotowej wezwanie, po pierwsze potwierdza, iż formularz rzeczowo-funkcjonalny nie był kompletny i doszło do jego uzupełnienia, po drugie, iż ocena ofert została przeprowadzona w oparciu o dokumenty znajdujące się na stronach internetowych. Odwołujące podkreśla, iż sam Formularz jaki i informacje znajdujące się w kolumnie D stanowiły treść oferty, a nie przedmiotowym środek dowodowy podlegający uzupełnieniu. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia, Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 grudnia 2019 r., KIO 2320/19 wskazać należy, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIWZ bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania SIWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy.”. Odnosząc powyższe orzeczenie do niniejszej sprawy, wskazać należy, iż Zamawiający w kolumnie D Formularza rzeczowo-funkcjonalnego wymagał „wpisania dokładnych parametrów/szczegółowych informacji dla poszczególnych pozycji oferowanego asortymentu”. Zamawiający zastrzegł, iż „nie dopuszcza się pozostawienia w kolumnie D pustych miejsc opisowych”, a także że informacje te stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu. Wykonawca w miejsce wymaganych informacji przedstawił linki do stron internetowych. W toku postępowania Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o strony internetowe (czyli dokumenty nie znajdujące się w ofercie), czego najlepszym potwierdzeniem jest wezwanie do uzupełnienia oferty o tłumaczenie stron internetowych. Dokumenty znajdujące się pod wskazanymi linkami nie były przedmiotowymi środkowymi dowodowymi. W toku postępowania Zamawiający wezwał Apex.IT do wyjaśnień, żądając wyjaśnienia dlaczego w Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym zamieszczono linki w miejsce wymaganych informacji. Wykonawca nigdy rozbieżności tej nie wyjaśnił, dokonał za to samodzielnego uzupełnienia nowego (poprawionego) Formularza rzeczowo-funkcjonalnego. Zamawiający w celu działania na rzecz wykonawcy Apex.IT skierował kolejne wezwanie w którym w oparciu o nazwę załącznika wywodził, iż nie doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, pomijając jasne wskazanie wykonawcy iż dokument przedkłada w celu „uzupełnienia”, a także charakter całej czynności prowadzący do złożenia zupełnie nowego Formularza. III Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami i spełnia wszystkie wymagania, wskazać należy: Treść oferty Comtegra S.A. jest zgodna ze wszystkimi warunkami zamówienia, w szczególności obejmuje dostawę wszystkich wymaganych elementów na zasadach określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty zgodnie z instrukcjami zawartymi w SWZ. Intencją Odwołującego było przedstawienie w ofercie wszystkich wymaganych informacji oraz złożenie wymaganych dokumentów. Złożona oferta faktycznie zawiera wszystkie wymagane informacje oraz wymagane dokumenty, w szczególności formularze zostały przygotowane w oparciu o udostępnione przez Zamawiającego edytowalne wzory oraz instrukcję zawartą w SWZ. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego: „Rozbieżność pomiędzy ofertą Wykonawcy, a warunkami zamówienia, polega na braku tabeli pn. „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej” w Formularzu rzeczowo-cenowym. Wzór Formularza rzeczowo-cenowego stanowi zał. nr 2 do SWA. Brak tabeli pn. jw. Jest niezgodny z jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia oraz dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie. Na podstawie złożonej oferty oraz dokumentów załączonych do oferty zamawiający nie był w stanie ustalić danych, które powinna zawierać tabela (tym samym oferta jest niekompletna) Formularz jako element oferty nie podlega uzupełnieniu, wobec czego oferta podlega odrzuceniu.” Decyzja Zamawiającego jest błędna, bowiem Odwołujący złożył Formularz rzeczowo-cenowy w formie wynikającej ze wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W Rozdz. XVI SWZ Zamawiający określił, iż w ramach oferty oczekuje złożenia Formularza rzeczowo-cenowego sporządzonego z wykorzystaniem udostępnionego i przygotowanego przez Zamawiającego wzoru. Tego typu zastrzeżenie przesądza o konieczności wykorzystania wzoru udostępnionego przez Zamawiającego dokładnie w takiej formie, w jakiej został przekazany wykonawcom. Jakakolwiek modyfikacja przedmiotowego wzoru, w tym sposobu jego sformatowania przy tak postawionych wymaganiach SWZ, musiałaby skutkować odrzuceniem oferty. Żaden z wykonawców nie był uprawniony do modyfikacji wzoru, bowiem wymaganie Zamawiającego było jednoznaczne. Należy także zwrócić uwagę, iż Zamawiający w żadnym punkcie SWZ nie przekazał precyzyjnej instrukcji lub informacji technicznych o sposobie wykorzystania przez wykonawców udostępnionych edytowalnych wzorów dokumentów. Zacytowano Rozdział XVI. Opis sposobu przygotowywania oferty. 1. pkt 1) i 2) Udostępnione wzory formularzy były odpowiednio sformatowane przez Zamawiającego, w szczególności zawierały zdefiniowany obszar wydruku, co wprost wskazuje na zakres informacji wymaganych przez Zamawiającego. Objęcie przez Zamawiającego jedynie części formularza zdefiniowanym obszarem wydruku dowodzi, iż wymagane było przedstawienie jedynie informacji znajdujących się na tym obszarze. Pozostała cześć formularza stanowiła element pomocniczy do przygotowania oferty, którego złożenie nie było wymagane. Skoro bowiem Zamawiający nie objął tabeli pn. „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej” zdefiniowanym obszarem wydruku, to oczywistym jest, że nie wymagał jej złożenia wraz z ofertą. Najlepszym potwierdzeniem przedmiotowego rozumienia SWZ jest fakt niezłożenia wskazanej tabeli, aż przez trzech wykonawców uczestniczących w postępowaniu. SWZ nie zawierał odpowiedniego pouczenia lub ostrzeżenia, iż udostępnione wzory są sformatowane przez Zamawiającego w sposób niestandardowy, odbiegający od powszechnie przyjętych wzorców tworzenia dokumentów. Zamawiający nie przedstawił również żadnych wytycznych dotyczących konieczności weryfikacji zdefiniowanego obszaru wydruku. Jedyne informacje dotyczące sposobu przygotowania oferty zostały określone w rozdz. XVI SWZ. Zamawiający określił wyłącznie, iż wymaga uzupełnienia udostępnionych wzorów formularzy oraz następnie opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania Wykonawcy. Identyczne wymaganie zostało zamieszczone na wzorze Formularza: Zamawiający nie poinformował, iż złożenie podpisu bez wcześniejszej modyfikacji obszaru pliku spowoduje zmiany w treści dokumentu i usunięcie tabeli „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej”. Tym samym, oferta złożona przez Odwołującego została sporządzona i przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Złożony przez Odwołującego formularz został przygotowane w sposób wprost wynikający z zasad narzuconych przez Zamawiającego, zgodnie z instrukcją zawartą w SWZ tj. wypełniono udostępniony edytowalny wzór formularza bez dokonywania jego modyfikacji, a następnie opatrzono go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Brak w formularzu rzeczowo-cenowym tabeli pn. „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej” jest wyłącznie wynikiem sposobu wcześniejszego sformatowania wzoru formularza przez Zamawiającego. W momencie podpisu następuję konwersja pliku z formatu .xls na .pdf. Udostępniony przez Zamawiającego formularz został sformatowany w ten sposób, iż tabela „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej” nie była uwzględniana przy automatycznej konwersji pliku. Zdefiniowanie obszaru wydruku dokumentu, co do którego następnie wymaga się złożenia w formie elektronicznej wydaje się działaniem błędnym i obarczającym gospodarza postępowania. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na jednoznaczne orzecznictwo (KIO 1236/19, KIO 2260/13, wyrok Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dna 10 lipca 2015 r., I C 2/15). Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji będących wynikiem błędu w przygotowaniu i przeprowadzeniu postepowania przez Zamawiającego. Tym samym, jego oferta nie może podlegać odrzuceniu z uwagi na brak załączenia do oferty wadliwie przygotowanego wzoru dokumentu. Z ostrożności, Odwołujący wskazuje, iż możliwe było także dokonanie poprawy oferty Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Informacje, które wykonawcy byli zobowiązani podać w szczegółowym wykazie infrastruktury technicznej de facto znajdują się w ofercie Odwołującego. W szczególności ze złożonej przez Odwołującego oferty wynika jakie urządzenia i w jakiej ilości zostały zaoferowane przez Wykonawcę - informacje w tym zakresie znajdują się zarówno w Formularzu rzeczowo-cenowym części tabeli Infrastruktura techniczna, jak i w Formularzu rzeczowo funkcjonalnym. W związku z tym poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty - nie dojdzie do uzupełnienia treści oferty o nowe okoliczności. IV Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Apex.IT jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, wskazać należy, co następuje. Zarzut jest konsekwencją zarzutów opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Ponieważ oferta wykonawcy Apex. powinna zostać odrzucona, Zamawiający w konsekwencji jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego. V Odnośnie zarzutu ewentualnego, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci udostępnienia wykonawcom wadliwego wzoru formularza rzeczowo-finansowego (załącznik nr 2 do SWZ) a tym samym wprowadzenia w błąd wykonawców, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, wskazać należy, co następuje. Odwołujący wskazuje, iż zamieszczony na stronie postępowania plik w formacie .xls „BZA.2600.1430.2020-Zalacznik_nr_2_-_Formularz_rzeczowocenowyzmodyfikowany_w_wyniku_ pytan_do_SWZ_19-05-2021_13.08.17” był wadliwy, wprowadzał w błąd wykonawców uczestniczących w postępowaniu, a w konsekwencji doprowadził do wypaczenia wyniku postępowania, w którym trzech na pięciu wykonawców zostało odrzuconych właśnie w wyniku wadliwości przedmiotowego pliku. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyjaśnienia udzielone w toku postępowania przez Konsorcjum Enigma: Obowiązkiem każdego z wykonawców było wypełnienie danych w udostępnionym pliku, a następnie opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W momencie podpisu następuję konwersja pliku z formatu .xls na .pdf. Udostępniony przez Zamawiającego plik został przygotowany w ten sposób, iż tabela „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej” nie była uwzględniana przy automatycznej konwersji pliku. Analogicznie w przypadku wydruku dokumentu, przedmiotowa tabela nie znalazłaby się na wydruku. Usunięcie tabeli przy zmianie formatu pliku było wynikiem ustawień i parametrów wprowadzonych do dokumentu przez Zamawiającego. W normalnych okolicznościach złożenie podpisu elektronicznego nie wywiera żadnych zmian w dokumencie. Wykonawcy nie mogą ponosić odpowiedzialności za działania podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym, niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest związana z zaistnieniem m.in. przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy. Kształt udostępnionego wzoru oraz postanowienia SWZ naruszają przepisy art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 10, 14, 15 ustawy Pzp, art. 67 ustawy Pzp, art. 64 ustawy Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie jednoznacznego i precyzyjnego SWZ, w którym zostanie zawarty opis przygotowania oferty, informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania i wysyłania dokumentacji. Brak tych informacji oraz sposób przygotowania wzoru formularza stanowi wadę postępowania. Kontynuowanie Postępowania w obecnej formie narusza zasady prawa krajowego, celowości wydatkowanych funduszy publicznych, a także zasady równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Izby z 11 czerwca 2021 r., KIO 1343/21. W sprawie rozstrzygniętej powyższym wyrokiem zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z 2019 r. zamawiający wskazał, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Podstawą faktyczną były niejasne postanowienia SWZ w zakresie wprawdzie opisu przedmiotu zamówienia, które w efekcie doprowadziły do sytuacji złożenia dwóch ofert na różną ilość przedmiotu zamówienia. Skład orzekający doszedł do przekonania, że bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność niejasności i nieprecyzyjności postanowień. Wskazano że zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z 2004 r. niejasność lub nieprecyzyjność SWZ może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. Co jednak najistotniejsze Izba zgodziła się z zamawiającym, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 r., gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z 2019 r. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjności SWZ, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Zamawiający — Poczta Polska S.A. w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność oraz bezprzedmiotowość podniesionych w nim zarzutów oraz złożonych wniosków, oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma i w aktach postępowania. Odnosząc się do zarzutów i wniosków Odwołania uznał za bezpodstawne. Zamawiający nie kwestionuje, że postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne. Niemniej jednak jawność nie ma charakteru bezwzględnego. Zakazem zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest objęty jedynie zakres informacji upubliczniony podczas otwarcia ofert wskazany w art. 222 ust. 5 PZP tj. nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte. Wykonawca Apex. IT złożył w Postępowaniu dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: Zamawiający dokonał analizy dokumentów pod kątem tajemnicy przedsiębiorstwa i uznał, iż część z dokumentów została zastrzeżona nieskutecznie wobec czego zostały zgodnie z postanowieniami SWZ „odtajnione". Natomiast za skuteczne zastrzeżone Zamawiający uznał pismo z 14 lipca 2021 r. wyjaśnienia i dowody dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. 2. Zarzut naruszenia przez zaniechanie odrzucenia oferty Apex.lT sp. z o.o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia. 2.1 Komponenty sieci SAN - pkt 2.2 OPZ. W infrastrukturze Zamawiającego znajduje się sieć SAN o przepustowości 32Gb/s. Zamawiający dla podstawowych komponentów oferowanego Systemu wymagał standardu przepustowości 32/16 GB/s. Określenie „standard 32/16 GB/s” zostało dokonane nieprecyzyjnie. Macierz HPE MSA 2060 oferowana przez Wykonawcę Apex.lT nie jest kwalifikowana jako komponent sieci SAN ze względu na brak bezpośredniego podłączenia do sieci SAN (podłączenie bezpośrednio do serwerów (Media Agent). Niemniej Macierz HPE MSA 2060 jest komponentem oferowanego Systemu, dlatego zgodnie z pkt. 2.2 OPZ musi spełniać warunek przepustowości 32 Gb/s lub 16 Gb/s. Zamawiający wzywając Wykonawcę Apex.lT do złożenia wyjaśnień treści oferty nie miał jeszcze świadomości w zakresie niespójności zapisu dotyczącego standardu przepustowości. W piśmie z dnia 24.06.2021 r. Wykonawca Apex.lT potwierdził, że zaoferowana Macierz spełnia standard 16 Gb/s. Zamawiający opracowując dokumentację Postępowania umożliwił Wykonawcom dobór komponentów oferowanego Systemu z uwzględnieniem wymagań OPZ. Kluczowym wymaganiem pkt 3.3 OPZ (załącznik nr 3 do SWZ) dotyczący minimalnej przepustowości Systemu tj. kompletnego rozwiązania na które składają się zarówno urządzenia jak i oprogramowanie. Minimalna przepustowość dla Systemu wynosi 25TB/h. 2.2 Skalowalność oferowanego Systemu. Odwołujący podnosi, że parametry dotyczące serwera Media Agent wskazanego w ofercie w zakresie obsługiwanej pojemności 250TB w odniesieniu do jednej bazy deduplikacyjnej (1 DDB disk) są niewystarczające do spełnienia warunku OPZ w zakresie skalowalności Systemu. Odwołujący jednak nie wziął po uwagę technicznej możliwości serwera Media Agent do obsługiwania dwóch baz deduplikacyjnych (2 DDB disks), co zwiększa zakres obsługiwanej pojemności dwukrotnie tj. 500TB. Zamawiający informuje, że Wykonawca Apex.lT w ofercie wskazał trzy serwery Media Agent w każdym z ośrodków (lokalizacji) (Formularz rzeczowo- cenowy tabela „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej poz.2), co zdaniem Zamawiającego pozwala na skalowanie pojemności Systemu do wymaganej w pkt.2.1 OPZ wartości 1,5 PB (tj. 1500TB). 2.3 Wydajność oferowanego Systemu. Odwołujący argumentuje ograniczenie przepustowości Systemu odnosząc się do przepustowości jednego z komponentów (macierz MSA 2060) i do jednego konkretnego przypadku użycia nie uwzględniając obecności w rozwiązaniu drugiego komponentu (deduplikator StorOnce 5200). Na przepustowość Systemu oprócz przepustowości poszczególnych komponentów wpływa także ilość oferowanych komponentów. Wykonawca Apex.lT w piśmie z dnia 29.06.2021r. wyjaśnił schemat architektury rozwiązania, który zapewni wymaganą przepustowość. 2.4 Skalowalność oferowanego Systemu. Twierdzenia Odwołującego są niezasadne, Odwołujący podnosi, że oferowane przez Wykonawcę Apex.lT rozwiązanie posiada wiele ograniczeń jednak z tej argumentacji nie wynika, że zbudowanie Systemu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego będzie niemożliwe, czy niezgodne z OPZ. Odwołujący powołuje się na tzw. „dobre praktyki" czyli działania, których celem jest osiągnięcie lepszych rezultatów niż w przypadku powszechnie stosowanych rozwiązań. Tzw. „dobre praktyki” nie stanowią norm prawnych, a jedynie zalecenia dla rynku poszczególnych branż. Na podstawie wyjaśnień dotyczących m.in. schematu architektury rozwiązania stwierdzono, iż istnieje możliwość rozbudowy Systemu o dodatkowy czwarty serwer Media Agent co pozwoli na rozbudowę pojemności Systemu do maksymalnego zakresu określonego w OPZ. 2.5 Kopie zapasowe — pkt 3.6 OPZ. Zamawiający w pkt. 3.6 OPZ wymagał funkcjonalności LAN-FREE w zakresie Systemu, natomiast Odwołujący odnosi się do „wszystkich danych które miałyby być objęte systemem kopii zapasowych" Ponadto Odwołujący odnosi się do pojedynczego komponentu (macierz MSA 2060), a nie do Systemu. Ponadto Odwołujący nie uwzględnia w oferowanym rozwiązaniu drugiego oferowanego przez Wykonawcę Apex.lT komponentu tj. deduplikatora StorOnce 5200, W pkt.3.8 2 OPZ Zamawiający wymagał możliwości korzystania z wielu repozytoriów danych jednocześnie. Apex.lT zaoferował macierz MSA 2060 i deduplikator StorOnce 5200, zaoferowane komponenty Systemu warunek spełniają. 2.6 Kopie zapasowe pkt 3.9 OPZ. Zamawiający nie wymagał globalnej deduplikacji tj. jednego centralnego repozytorium. Zgodnie z pkt 3.8 OPZ warunek dotyczył wykorzystania wielu różnych repozytoriów i wielu różnych typów nośników. Natomiast replikacja była wymagana pomiędzy lokalizacjami (ośrodkami), nie pomiędzy urządzeniami w danej lokalizacji, Zarzut Odwołującego jest niezasadny. 3. Zaniechanie odrzucenia oferty Apex.lT jako sprzecznej z warunkami zamówienia nie jest zgodna z warunkami zamówienia i nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie sposobu opisania zobowiązania wynikającego z oferty, a także poprzez niedopuszczalne prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonanie niedopuszczalnych zmian w treści - jest bezpodstawny. Oferta Wykonawcy Apex.lT jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wymagania określone w SWZ W Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym (zał 2 a do SWZ) Zamawiający wymagał wskazania przez Wykonawców „oferowanych parametrów rzeczowofunkcjonalnych”. Pojęcie „parametr rzeczowo-funkcjonalny" wydaje się jednoznaczne jednak sposób jego interpretacji przez Wykonawców był różny. W złożonych ofertach, w Formularzach rzeczowo-funkcjonalnych w kolumnie „oferowane parametry rzeczowofunkcjonalne” Wykonawcy wskazywali konkretne parametry techniczne albo linki odsyłające do stron z parametrami technicznymi. Ze względu na różną interpretację przez Wykonawców opisu dotyczącego informacji o wskazaniu „parametrów rzeczowo-funkcjonalnych" i w konsekwencji wskazywania w złożonych ofertach linków do stron internetowych (dotyczy także Odwołującego), Zamawiający dopuszczał taką formę wskazania parametrów. Dokonywał weryfikacji stron internetowych znajdujących się pod linkami. W dniu 24 czerwca 2021 Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Apex.lT o udzielenie wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza rzeczowo-funkcjonalnego. W treści Formularza rzeczowo funkcjonalnego zostały opisane parametry techniczne, ale także wskazane linki do stron internetowych. Wobec czego Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień dla pozycji 3.5 - 3.18, w których wskazano linki do stron internetowych. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Apex.lT w dniu 29 czerwca 2021 r. wskazał, iż w załączeniu przesyła uzupełniony o parametry techniczne Formularz rzeczowo-funkcjonalny dla pozycji 3.5-3.18 oraz przedmiotowe środki dowodowe dotyczące oprogramowania w postaci eksportowanych fragmentów plików z linków do PDF Zamawiający nie uwzględnił przesłanego przez Wykonawcę Apex.lT, uzupełnionego Formularza rzeczowo-funkcjonalnego (jako zastępującego złożony wraz z ofertą Formularz), gdyż zgodnie z postanowieniami SWZ jest częścią oferty i nie podlega uzupełnieniu. Natomiast uwzględnione zostały wyjaśnienia wynikającego z treści pisma. Zamawiający dopuścił możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, składanych na potwierdzenie spełniania wymagań funkcjonalnych oferowanych produktów. Uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe, zostały uwzględnione. 19.07.2021r. Zamawiający wystosował do Wykonawcy wezwanie do tłumaczenia na język polski treści wskazanych w Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym pod linkami do stron internetowych oraz tłumaczenia na język polski przedmiotowych środków dowodowych. Jednak należy podkreślić, że parametry techniczne nie wymagają tłumaczenia, gdyż określane są w uniwersalnych jednostkach, stosowanych na rynku międzynarodowym. Tym samym Zamawiający nie prowadził z Wykonawcą negocjacji, ale wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia oferty oraz uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Ostatecznie Zamawiający uznał, iż parametry zawarte pod linkami do stron internetowych i przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego w swz. Przypomniał o celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie ważnej umowy, a nie prowadzenie jedynie formalistycznej procedury. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego - jest bezpodstawny. Całkowicie bezzasadne są twierdzenia Odwołującego, iż złożył ofertę, która powinna była zostać poprawiona przez Zamawiającego, jako zawierająca omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Oferta Odwołującego nie zawierała istotnego fragmentu Formularza rzeczowo-cenowego tabeli „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej" który stanowił część oferty i nie podlegał uzupełnieniu. Zamawiający informował, że dokumenty elektroniczne muszą być sporządzone w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17.02.2005r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, w szczególności w jednym z formatów: pdf., doc., docx., .xls lub .xlsx. Zamawiający nie wymagał jednego formatu, Wykonawcy mieli możliwość wyboru formatu przekazywanego dokumentu. Rozszerzenie pola (obszaru) wydruku dokumentu przy konwertowaniu na format pdf. nie jest traktowane jako modyfikacja dokumentu, lecz dostosowanie dokumentu do zakresu potrzeb konkretnego Wykonawcy. Wskazanie w rozdz. XVI ust. 1 pkt 2 SWZ, iż m.in. Formularz rzeczowo-cenowy ma być „sporządzony z wykorzystaniem wzoru” dotyczy merytorycznej treści dokumentu, a nie formatu dokumentu. Rozdział XVI ust. 1 SWZ dotyczy sposobu przygotowania oferty a X ust. 10 dotyczy formatów przekazywanych w formie elektronicznej dokumentów. Odwołujący nie dołożył należytej staranności i nie zweryfikował kompletności składanego Formularza rzeczowo-cenowego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Rzeczona niezgodność dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego w SWZ oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie Odwołującego. W takim stanie faktycznym należy uznać, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, wobec czego zawarty w złożonym odwołaniu zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego jest chybiony, a odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podnosi, iż przedmiotowe Postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiająca zawarcia ważnej umowy Wzór Formularza rzeczowo-cenowego (Załącznik nr 2 do SWZ) nie był wadliwy, gdyż był wykorzystywany przez Wykonawców w Postępowaniu. Wykonawcy natomiast dokonywali według swoich potrzeb wyboru formatu przesyłanych dokumentów oraz związanych z tym kwestii technicznych m.in. ustawień obszaru wydruku. W rozdz. X ust. 10 SWZ Zamawiający poinformował, że dokumenty elektroniczne muszą być sporządzone w postaci elektronicznej/.../ w szczególności w jednym z formatów: pdf., doc., docx., .xls lub .xlsx. Wykonawcy w niniejszym Postępowaniu są profesjonalistami świadczącymi usługi informatyczne, dlatego niezrozumiałe jest wyjaśnienie Odwołującego o wadliwości W trakcie rozprawy uczestnicy przedstawili stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutów i wniosków/żądań odwołania, skład orzekający stwierdza, że nie podlegają one uwzględnieniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 w związku z art. 18 ust. 1-3 ustawy pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji uznać należy, że zamawiający miał podstawy do utrzymania wyjaśnień treści dokumentów zastrzeżonych przez przystępującego jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie właściwej mu kalkulacji zaoferowanej ceny. Przy powszechnie uznanej normatywnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasada ta nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Wykonawca skorzystał z możliwości zastrzeżenia informacji, które nie mogą być udostępniane i zadeklarował, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z uwzględnieniem przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Słuszne jest spostrzeżenie odwołującego, że wykonawca w rzeczywistości znacząco nadużył uprawnienia do zastrzegania zdecydowanej większości informacji zawartej w składanych zamawiającemu dokumentach, co stanowiło naruszenie zasady jawności i przekroczenie uprawnień do utajniania dokumentów. W toku oceny dokumentów zamawiający mając na względzie art. 18 ustawy pzp dokonał analizy informacji także pod kątem tajemnicy przedsiębiorstwa, a w jej wyniku zasadnie uznał, iż znacząca część z tych dokumentów została zastrzeżona nieskutecznie, wobec czego dokumenty zostały odtajnione. Za skuteczne zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zamawiający uznał wyjaśnienia i dowody dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia jako mające dla wykonawcy wartość gospodarczą. W tym zakresie Izba nie stwierdziła naruszeń przepisów prawa w podjętych czynnościach przez zamawiającego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Apex.lT sp. z o.o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia, skład orzekający stwierdza, że zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wiarygodnie wyjaśnił, że w jego infrastrukturze znajduje się sieć SAN o przepustowości 32Gb/s. W warunkach zamówienia ogólnie określił jako komponenty sieci SAN urządzenia Systemu które będą podłączone bezpośrednio do sieci SAN zamawiającego. Dla podstawowych komponentów oferowanego Systemu wymagał standardu przepustowości 32/16 GB/s. Jednocześnie zamawiający przyznał, że określenie standardu w sposób „standard 32/16 GB/s” zostało dokonane nieprecyzyjnie, gdyż standard tak sformułowany nie istnieje na rynku, a symbol „/” którym posłużył się Zamawiający oznacza alternatywę (przynajmniej jeden warunek musi zostać spełniony), dlatego ze względu na taki sposób określenia standardu Zamawiający uwzględniał spełnienie standardu przepustowości 32 Gb/s jak i 16 Gb/s. Skład orzekający zauważa, że istotnie znak ukośnik (ang. slash) może mieć różne znaczenia w zależności od kontekstu i celu, w jakim został użyty. Zdaniem odwołującego jest to łącznik oznaczający koniunkcję wyrazów z obu stron znaku, czyli wymóg spełnienia obydwu parametrów. W rzeczywistości, mimo kilku możliwości, takie rozumienie znaku ukośnika raczej nie jest spotykane. Przykłady użycia znaku „/” to symbol dzielenia, liczba w liczbie, zapis adresu: ukośnik „w”, czytany jako „przez” lub „łamane przez”, np. w zapisie adresu („ul. Długa 102/11”), w numeracji posesji. Sygnalizowane dzielenie to zapis w formie ułamka zwykłego np. %, znak stosuje się także w numeracji stron (części) przykładowo zapis 5/12 oznacza piątą stronę (część) z dwunastu wszystkich. Bliższe rozważanej sprawie jest wskazanie zapisu racjonalnie użytego „-/+” równoważnego z „od-do” na wskazanie rozpiętości określonego parametru. Konkludując w sprawie oznaczenie należy rozumieć jako oznaczenie alternatywy łącznej będącej synonimem określenia „lub”. Przykładowo: „duży/mały” w rozwinięciu skrótu będzie równoznaczne z „duży lub mały”. W tym kontekście, nawet przy ewentualnych wątpliwościach, uzasadnione jest przyjęcie dopuszczalności parametru przepustowości zarówno 16 jak i 32 Gb/s rozumiejąc, że zarówno jeden, jak i drugi, a zatem obydwa razem, jak i każdy z nich z osobna, spełnia postawione przez zamawiającego warunki. Potwierdzenie przez wykonawcę Apex.lT, że zaoferowana Macierz HPE MSA 2060 spełnia standard 16 Gb/s należy zatem uznać za potwierdzenie wymogu swz. W zakresie warunku OPZ w zakresie skalowalności Systemu Izba przyjęła jako uzasadnioną przez zamawiającego jako użytkownika systemu planującego jego rozbudowę, argumentację o technicznej możliwości oferowanego przez przystępującego wykonawcę, serwera Media Agent do obsługiwania baz deduplikacyjnych i możliwości powiększenia zakresu obsługiwanej pojemności biorąc nadto pod uwagę, że na przepustowość Systemu oprócz przepustowości poszczególnych komponentów wpływa także ilość oferowanych komponentów z przyjętym schematem architektury rozwiązania, który zapewni oczekiwaną przepustowość. Zamawiający dokonał oceny na podstawie wyjaśnień z Wykonawcy Apex.lT dotyczących m.in. schematu architektury stwierdzając, iż istnieje możliwość rozbudowy Systemu o dodatkowy czwarty serwer Media Agent, co pozwoli na rozbudowę pojemności Systemu do maksymalnego zakresu określonego w OPZ. Izba podziela ocenę zamawiającego w tym zakresie, jak również pozostałych zaoferowanych rozwiązań, w tym możliwości wykorzystania wielu różnych repozytoriów i wielu różnych typów nośników przy założeniu, że replikacja była wymagana pomiędzy lokalizacjami (ośrodkami), nie pomiędzy urządzeniami w danej lokalizacji. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Apex.lT sp. z o.o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, w szczególności w zakresie sposobu opisania zobowiązania wynikającego z oferty, a także poprzez niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawca negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonanie niedopuszczalnych zmian w treści, uznano zarzut za niezasadny. Oferta wykonawcy Apex.lT jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wymagania określone w SWZ W Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym (załącznik nr 2 a do SWZ) Zamawiający wymagał wskazania „oferowanych parametrów rzeczowo-funkcjonalnych”. Pojęcie „parametr rzeczowo-funkcjonalny" wydaje się jednoznaczne, jednak sposób jego interpretacji i przedstawienia przez wykonawców był różny. W ofertach, w Formularzach rzeczowo-funkcjonalnych w kolumnie „oferowane parametry rzeczowo-funkcjonalne” Wykonawcy wskazywali konkretne parametry techniczne albo linki odsyłające do stron z parametrami technicznymi. Ta druga metoda, w odniesieniu do pozycji formularza wskazanych przez odwołującego, nie była wyjątkowa i właściwa jedynie przystępującemu. Ze względu na różną interpretację opisu dotyczącego informacji o wskazaniu „parametrów rzeczowo-funkcjonalnych" i w konsekwencji wskazywania w złożonych ofertach linków do stron internetowych, co dotyczy także oferty odwołującego, która to okoliczność jest niezaprzeczona i w konsekwencji niesporna, Zamawiający dopuszczał taką formę wskazania parametrów. Izba uznała z wykazany fakt, że zamawiający w trakcie czynności badania ofert dokonywał weryfikacji stron internetowych znajdujących się pod linkami. Kolejną natomiast czynnością zamawiającego było zwrócenie się do wykonawcy Apex.lT o udzielenie wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza rzeczowo-funkcjonalnego, w którym zostały opisane parametry techniczne, ale także wskazane linki do stron internetowych (dla pozycji 3.5 - 3.18). Wykonawca w odpowiedzi przesłał uzupełniony o wpisane wprost parametry techniczne Formularz rzeczowo-funkcjonalny dla pozycji 3.5-3.18 oraz przedmiotowe środki dowodowe dotyczące oprogramowania w postaci eksportowanych fragmentów plików z linków do PDF. Zamawiający nie uwzględnił przesłanego przez Wykonawcę Apex.lT, uzupełnionego Formularza rzeczowo-funkcjonalnego (jako zastępującego złożony wraz z ofertą Formularz), który zgodnie z postanowieniami SWZ jest częścią oferty i nie podlega uzupełnieniu. Natomiast uwzględnione zostały wyjaśnienia wynikającego z treści pisma. Jednocześnie zgodnie z rozdz. V ust. 2 SWZ Zamawiający dopuścił możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, składanych na potwierdzenie spełniania wymagań funkcjonalnych oferowanych produktów. Uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe, zostały uwzględnione. W dniu 19.07.2021r. Zamawiający wystosował do Wykonawcy Apex.lT wezwanie do tłumaczenia na język polski treści wskazanych w Formularzu rzeczowo-funkcjonalnym pod linkami do stron internetowych oraz tłumaczenia na język polski przedmiotowych środków dowodowych. Można zauważyć, parametry techniczne nie wymagają tłumaczenia, gdyż określane są w uniwersalnych jednostkach, stosowanych na rynku międzynarodowym. Tym samym Zamawiający nie prowadził z Wykonawcą Apex.lT negocjacji, ale zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia oferty oraz uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Ostatecznie Zamawiający uznał, iż parametry zawarte pod linkami do stron internetowych i przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego w swz. Przedstawiona powyżej kolejność zdarzeń w relacji zamawiającego potwierdza treść dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dokonana przez skład orzekający analiza prowadzi do wniosku, że w powyższym zakresie nie doszło do negocjacji treści oferty, a treść oferty nie była sprzeczna z wymogami specyfikacji warunków zamówienia. Wniosek ten dodatkowo wzmacnia powołanie się na zasadę równości wykonawców, jako że przedmiotowa treść oferty ze wskazaniem dla niektórych parametrów adresów internetowych (linków) była sformułowana analogicznie przez innych wykonawców. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oferty odwołującego tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp należy zauważyć, że zgodnie z ostatnim wskazanym tu przepisem ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w przypadku dostrzeżenia niezgodności o charakterze merytorycznym pomiędzy wymogami opisanymi w SWZ a treścią przedstawioną przez wykonawcę w jego ofercie, z zastrzeżeniem, które mogą zostać poprawione. Stwierdzić należy, a jest to okoliczność niesporna, że oferta odwołującego nie zawierała istotnego fragmentu Formularza rzeczowo-cenowego tabeli o nazwie „Szczegółowy wykaz infrastruktury technicznej", który to Formularz, a w nim wskazany wykaz, stanowił immanentną część oferty i jako taki nie podlegał uzupełnieniu, zmianie czy negocjacji. Odwołujący potwierdził fakt, że wykazu w żadnej formie nie złożył zamawiającemu wyjaśniając przy tym, że wykazu w formie ustalonej przez zamawiającego nie sporządził wobec przeszkody natury technicznej polegającej na braku możliwości wykorzystania udostępnionego i przygotowanego przez zamawiającego wzoru, a jakakolwiek modyfikacja przedmiotowego wzoru, w tym sposobu jego sformatowania, musiałaby skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający w swz nie przekazał precyzyjnej instrukcji lub informacji technicznych o sposobie wykorzystania przez wykonawców udostępnionych edytowalnych wzorów dokumentów. Izba stwierdziła, że potwierdzony brak dokumentu o merytorycznej treści, będącego częścią oferty uzasadnia stwierdzenie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Twierdzenie wykonawcy o braku możliwości sporządzenia i przedstawienia dokumentu wobec braku wiedzy o sposobie sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej dopuszczalnej w jednym z wymienionych w specyfikacji formatów wg wyboru wykonawcy nie znajduje zrozumienia u składu orzekającego. Zgodnie z SWZ dokumenty elektroniczne miały być sporządzone w postaci elektronicznej, w formatach określonych, w szczególności w jednym z formatów: pdf., doc., docx., .xls lub .xlsx. Zamawiający nie wymagał jednego formatu, wykonawcy mieli możliwość wyboru formatu przekazywanego dokumentu. Rozszerzenie pola (obszaru) wydruku dokumentu przy konwertowaniu na format pdf. mogło być z dostosowanie dokumentu do zakresu potrzeb konkretnego Wykonawcy. Wskazanie w rozdziale XVI SWZ, iż m.in. Formularz rzeczowo-cenowy ma być „sporządzony z wykorzystaniem wzoru” dotyczy merytorycznej treści, a nie formatu dokumentu. W konsekwencji należy uznać, że odwołujący mimo profesjonalnego przygotowania, nie dołożył należytej staranności przy sporządzaniu oferty w części stanowiącej Formularz rzeczowocenowy. Stwierdzona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia ma w tym przypadku charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy przy tym sfery merytorycznej zobowiązania określonego w SWZ oraz zobowiązania wykonawcy. W tym zasadza się także różnica między ofertą złożoną przez przystępującego, której treść była znana, choć podlegała wyjaśnieniom, a ofertą odwołującego, w której w istotnym fragmencie nie było żadnej treści. W takim oto stanie faktycznym należy uznać, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, wobec czego zawarty w złożonym odwołaniu zarzut bezzasadnego jej odrzucenia niezasadny, a odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Powyższy wniosek stanowi także podstawę do stwierdzenia, że postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiająca zawarcia ważnej umowy. Wzory dokumentów były dostępne wykonawcom - profesjonalistom w branży IT, na równych prawach, możliwe do realnego wykorzystania, wg dopuszczalnego postanowieniami specyfikacji, wyboru. Mając na uwadze powyższe, orzeczono, jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 1483/21 WYROK z dnia 21 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Emil Kuriata Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 5 i 16 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2021 r. przez odwołującego: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Marcina Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa), - przy udziale wykonawców: A.NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa); B.T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Św. Antoniego 7, 50-073 Wrocław) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją: (a) 6, 7, 8, 16, 20, 22, 23, 25, 26, 27 które zamawiający uwzględnił oraz (b) 2, 3, 13, 18, 31, 32, 33, 34, 36, 37 i 38, które odwołujący wycofał; 2.Oddala zarzuty w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1483/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 17 maja 2021 r. na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.; dalej: „Pzp”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „System telefonii stacjonarnej IP dla C/ZUS oraz podległych jednostek terenowych ZUS”, znak postępowania: TZ/271/3/21 - dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 maja 2021 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2021/S 087-224398. Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWZ). Wnoszący odwołanie wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu przepisów ustawy Pzp: 1.art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania potencjałem osobowym zdolnym do wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieadekwatny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, z uwagi na: wymaganie posiadania przez Kierownika projektu wyksztalcenia wyższego technicznego (pkt 4.1.1.4.3.1. specyfikacji), podczas gdy wykształcenie techniczne (inaczej: w kierunkach technicznych) nie jest konieczne do pełnienia funkcji kierownika projektu, nie determinuje posiadania przez daną osobę odpowiednich kwalifikacji i kompetencji, przez co wymaganie to jest nadmierne, nieproporcjonalne i wykracza ponad minimalne poziomy zdolności niezbędne do oceny zdolności takiej osoby, jak i wykonawcy, do należytego wykonania zamówienia; wymaganie posiadania przez inżynierów wykształcania wyższego informatycznego lub telekomunikacyjnego (pkt 4.1.1.4.3.2. — 4.1.1.4.3.4. specyfikacji), podczas gdy wykształcenie w specjalności informatycznej lub telekomunikacyjnej nie jest warunkiem koniecznym do posiadania kwalifikacji i kompetencji do pełnienia funkcji inżyniera w zakresie wdrożenia systemu telefonii IP przez co wymaganie to jest nadmierne, nieproporcjonalne i wykracza ponad minimalne poziomy zdolności niezbędne do oceny zdolności takiej osoby, jak i wykonawcy, do należytego wykonania zamówienia; 2.art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 441 ust. 1 Pzp i art. 433 pkt 4) Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności zaniechanie sformułowania zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które określają rodzaj i maksymalną wartość opcji oraz okoliczności skorzystania z opcji, z uwagi na: a)brak opisania okoliczności uprawniających Zamawiającego do zakupu zwiększonej liczby urządzeń, licencji oraz usług w ramach prawa opcji opisanego w oraz w 2 ust. 18 — 20 projektowanych postanowień urnowy oraz w pkt 5.1.13 ppkt 1 i 2 opisu przedmiotu zamówienia, w tym m.in. brak informacji na temat miejsca świadczenia zwiększonej ilości usług linii analogowych (tzn. czy usługi mają być świadczone we wskazanych w SW Z lokalizacjach, czy w lokalizacjach pod adresami innymi niż określone w SWZ); b)brak opisania obiektywnych kryteriów rezygnacji oraz okoliczności uprawniających Zamawiającego do rezygnacji z kanałów SIP Trunk i/ lub linii analogowych w ramach prawa opcji opisanego w § 2 ust. 21 projektowanych postanowień umowy oraz w pkt 5.1.13 ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia, która to rezygnacja jest sprzeczna z zastrzeżeniem w opisie przedmiotu zamówienia pkt 5.1.13 ppkt 1 i projektowanych postanowieniach umowy § 2 ust. 18, że prawo opcji polega na zwiększeniu liczby dostarczonych urządzeń, licencji oraz usług w stosunku do wartości przewidywanych w ramach zamówienia podstawowego, co jako niezgodne z przepisem art. 441 ust. 1 PZP skutkować będzie koniecznością unieważnienia czynności zlecenia prawa opcji na podstawie art. 442 ust. 2 Pzp; art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 441 1 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji w sposób nieproporcjonalny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, oraz wprowadzający umowną odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z uwagi na wprowadzenie w § 2 ust. 18 — 20 projektowanych postanowień urnowy w zw. z pkt 5.1 . 13. ppkt 1 i 2 opisu przedmiotu zamówienia obligatoryjności realizacji prawa opcji w terminie określonym przez Zamawiającego, pod sankcją kary umownej oraz w cenie tej samej, jak dla zamówienia podstawowego, niezależnie od tego, czy produkty objęte prawem opcji będą dostępne na rynku (produkowane), niezależnie od faktycznych kosztów, jakie będą ponoszone przez Wykonawcę w związku z nabyciem produktów objętych prawem opcji, oraz niezależnie od istnienia możliwości po stronie Wykonawcy dostarczenia linii analogowych co nie tyko uniemożliwia Wykonawcy wycenę oferty w zakresie prawa opcji, ale również może skutkować niemożliwością realizacji opcji; art. 99 ust. 1 Pzp oraz. art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz wprowadzający um ow ną odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, z uwagi na wprowadzony w pkt 4.1 ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia obowiązek zagwarantowania przez Wykonawcę dla dostarczonych i wdrożonych elementów systemu co najmniej 7 letniego okresu życia produktu w zakresie sprzedaży oraz co najmniej 8 letniego okresu życia produktu w zakresie serwisu, liczonych od terminu składania ofert, podczas gdy producenci urządzeń i produktów nie gwarantują możliwości zakupu produktów i serwisu w tak długim okresie, m.in. z powodu rozwoju technologii i wymagań rynku; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, z uwagi na wprowadzenie w pkt 5.2. — 5.4. specyfikacji warunków zamówienia procentowego ograniczenia wysokości ceny za pozycje składające się na cenę łączną oferty: Opracowanie i przekazanie Planu wdrożenia, Projektu koncepcyjnego i Projektu wykonawczego w wysokości 1 ,2% łącznej ceny brutto za zamówienie podstawowe. Wdrożenie i uruchomienie Systemu centralnego — w wysokości 25% łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, Wdrożenie oraz dostawy — w wysokości 67% łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, (przy czym wartości 1,20/0 i 25% zawierają się w wartości 67%), podczas gdy sam fakt. ograniczenia procentowego cenotwórczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie wynika z faktycznego rozkładu kosztów związanych z wykonaniem zamówienia, a nadto skutkować może znacznym wzrostem ceny za wykonanie zamówienia wynikającym z konieczności dostosowania wysokości cen do sztucznie ustalonej przez Zamawiającego proporcji, co nie pozwoli Zamawiającemu na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia i jego jakości w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia; 6.art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 240 Pzp poprzez opisanie w pkt 7.2. specyfikacji kryterium oceny ofert „P3 Energooszczędność Systemu” w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały, mogący pozostawiać Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych przez Wykonawców w ofertach, w szczególności z uwagi na brak zdefiniowania terminu „stan oczekiwania” oraz brak wskazania funkcjonalności terminów dostępnych w stanie oczekiwania; 7.art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego wskazania w pkt 4.1. ppkt 4 lit. b) opisu przedmiotu zamówienia dokładnej lokalizacji Data Center 2, do którego Wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć m.in. łącza SIP Trunk i serwery sterujące, co uniemożliwia sporządzenie oferty przez brak możliwości skalkulowania kosztów wykonania zamówienia, a nawet oceny, czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie, a jeśli będzie w stanie je zrealizować, to czy będzie mógł tego dokonać we wskazanym przez Zamawiającego terminie; 8.art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie podania w opisie przedmiotu zamówienia informacji o terminach obowiązywania aktualnych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartych przez Zamawiającego z innymi operatorami oraz zaniechanie zobowiązania się do wypowiedzenia aktualnie obowiązujących go umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych w terminie ustalonym z Wykonawcą umożliwiającym Wykonawcy realizację wdrożenia w terminie zadeklarowanym w ofercie, a także poniesienia wszelkich kosztów związanych z wypowiedzeniem umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, podczas gdy informacje te są istotne dla Wykonawców dla ustalenia czasu potrzebnego na wdrożenie systemu i złożenie w ofercie oświadczenia dotyczącego terminu zakończenia całości wdrożenia (pkt 2.3. formularza oferty), który to termin podlega ocenie w ramach kryterium oceny ofert P2 Maksymalny czas na zakończenie całości wdrożenia; 9.art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający z uwagi na zastrzeżenie w § 2 ust. 2 pkt 4) projektowanych postanowień umowy maksymalnego terminu na wykonanie etapu IV — Wdrożenie i utrzymanie Systemu centralnego - 17 tygodni od dnia zawarcia umowy, podczas gdy realizację etapu IV Wykonawca może rozpocząć dopiero po zakończeniu etapu III (odbiorze przez. Zamawiającego Projektu wykonawczego), a ponadto realizacja etapu IV przez Wykonawcę uzależniona jest od wykonania przez Zamawiającego prac dostosowujących środowisko Zamawiającego do wdrażanego systemu — za co wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które' wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający z uwagi na zastrzeżenie w § 1 ust. 8 projektowanych postanowień umowy, że ewentualne koszty integracji elementów Systemu z infrastrukturą Zamawiającego ponosi Wykonawca - podczas gdy Zamawiający nie opisał w dokumentach zamówienia: a)elementów własnej infrastruktury, z którymi Wykonawca rna dokonać integracji, b)zakresu integracji, c)zobowiązania do przygotowania elementów infrastruktury Zamawiającego do integracji z Systemem oraz współpracy z Wykonawcą w tym zakresie; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp — poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający z uwagi na zastrzeżenie wyłącznej odpowiedzialności Wykonawcy za terminowe uruchomienie usługi w przypadku, gdy faktyczny termin uruchomienia usługi zależny jest od wykonania czynności zastrzeżonych zgodnie z pkt 6.4.4. ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego (pracowników Zamawiającego); art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzony w pkt 5.1.11. ppkt 3 opisu przedmiotu zamówienia obowiązek Wykonawcy zapewnienia na potrzeby testów monitorów oraz pozostałych akcesoriów (głośniki, mikrofony) niezbędnych do potwierdzenia prawidłowości działania terminali, podczas gdy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego montaż terminali wideokonferencyjnych nie jest wymagany w ramach niniejszego zamówienia; art. 99 ust. 1 Pzp oraz. art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzony w pkt 3.1. ppkt 16 opisu przedmiotu zamówienia obowiązek Wykonawcy dokonania migracji numeracji (niezależnie czy ze zmianą operatora czy bez) poza standardowymi godzinami pracy, tj. w godzinach nocnych lub w dni wolne od pracy, co jest niezgodne z aktualnie obowiązującymi przepisami określającymi maksymalną 24 godzinną przerwę w świadczeniu usług w przypadku przenoszenia numeru; art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na uzależnienie możliwości pobierania przez Wykonawcę wynagrodzenia z tytułu świadczonych usług dopiero od dnia podpisania protokołów odbioru odpowiednio etapu IV i etapu V, podczas gdy usługi faktycznie świadczone będą przez 'Wykonawcę już przed podpisaniem protokołów odbioru; art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia 'w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie jednoznacznego określenia terminu, od którego Wykonawca uprawniony będzie do pobierania wynagrodzenia z tytułu utrzymania systemu; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający z uwagi na zaniechanie wyłączenia odpowiedzialności Wykonawcy za awarie spowodowane działaniem Zamawiającego (pkt 7.1. opisu przedmiotu zamówienia I linia wsparcia); art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie wprowadzenia w dokumentach zamówienia postanowienia o działaniu okna serwisowego umożliwiającego wykonanie prac związanych administracją Systemu (pkt 7.2. opisu przedmiotu zamówienia linia wsparcia); art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na nieuwzględnienie w pkt 7.5. opisu przedmiotu zamówienia oraz S 5 ust. 3 ppkt 2) projektowanych postanow;eń umowy specyfiki usługi telekomunikacyjnej, jaką jest linia analogowa i nieprawidłowe zakwalifikowanie awarii linii analogowych w priorytecie P2; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp — poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na niespójny wprowadzający w błąd opis czasu usunięcia awarii Systemu w projektowanych postanowieniach urnowy (§ 5 ust. 8) oraz w pkt 7.5. opisu przedmiotu zamówienia tabela 4 i tabela 5: Bh gwarantowanego czasu usunięcia awarii oraz e.7,2h niedostępności usług w okresie miesięcznym, co skutkuje nałożeniem na Wykonawcę bonifikat w sytuacji, gdy dotrzyma czasu usunięcia awarii 8 godzin; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, oraz wprowadzający umowną odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, z uwagi na wprowadzenie wymagania przechowywania nagrań przez okres 5 lat co wykracza poza okres realizacji umowy, a także z uwagi na zaniechanie określenia wolumenu przechowywanych nagrań, co uniemożliwia ustalenie wielkości podsystemu do nagrywania i przechowywania nagranych rozmów, jaki zaoferować Ina Wykonawca; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 5.1.8. opisu przedmiotu zamówienia wymagania pracy terminala audiokonferencyjnego w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af, co nie jest uzasadnione parametrami tego urządzenia; 22. art. 99 ust. 1 Pzp oraz. art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 4.4.11.2. opisu przedmiotu zamówienia obowiązku Wykonawcy podłączenia Systemu ze światem zewnętrznym za pośrednictwem łącza do Internetu, podczas gdy w dokumentach zamówienia brak jest opisu łącza internetowego, a ponadto Zamawiający nie wymaga dostarczenia takiego łącza przez Wykonawcę i jednocześnie nie zobowiązuje się samodzielnie do zapewnienia takiego łącza; art. 99 ust. 1 i 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, który może utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na wprowadzenie w pkt 4.4.3. oraz pkt 5.1.9 opisu przedmiotu zamówienia konkretnych rozdzielczości obsługiwanych przez podsystem komunikacji wideo oraz terminal wideokonferencyjny, co ogranicza możliwość dostarczenia urządzeń dostępnych na rynku; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 5.1.9. opisu przedmiotu zamówienia wymagania dostarczenia terminala wideokoferencyjnego wyposażonego w bezprzewodowy panel dotykowy, który to panel obniża poziom bezpieczeństwa rozwiązania, z uwagi na możliwość wykorzystania dwóch połączeń do sieci Zamawiającego (przewodowe oraz bezprzewodowe), ryzyko nieautoryzowanego planowania konferencji ze względu na brak możliwości przypisania konkretnego użytkownika jako organizatora konferencji, a także sprzeczność z zapisami SW Z zastrzegającymi uprawnienie do organizowania i planowania konferencji jedynie z poziomu użytkowników typu Sekretariat; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia z uwagi na sformułowane w pkt 5.1.6. opisu przedmiotu zamówienia wymaganie zapewnienia obsługi połączeń wideo w jakości 720p60, które jest wymaganiem nieadekwatnym w stosunku do sposobu wykorzystania Aplikacji PC — softphone, odnośnie której to wymaganie zostało sformułowane; art. 99 ust. Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 6.1. ppkt 10 opisu przedmiotu zamówienia wymagania zapewnienia dynamicznego przydzielania adresów IP do terminali, podczas gdy wymaganie takie jest nieadekwatne w stosunku do funkcjonalności Systemu określonej przez Zamawiającego, a ponadto Zamawiający zaniechał określenia v,' opisie jakichkolwiek warunków dotyczących procesu przydziału przez Wykonawcę adresów IP; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 5.1.9. lit. k) opisu przedmiotu zamówienia wymagania zapewnienia szyfrowania połączeń dla protokołów SIP i 1-1.323 w trybie AES z kluczem co najmniej 256 bitów, podczas gdy wymaganie takie jest nieadekwatne w stosunku do funkcjonalności Systemu określonej przez Zamawiającego m.in. w pkt 4.4.1. ppkt 1, pkt 4.4.3. ppkt 4 opisu przedmiotu zamówienia; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na wprowadzenie w pkt 6.2 opisu przedmiotu zamówienia konieczności konfigurowania komponentów sprzętowych w układzie klastra Active — Active oraz bezawaryjności trybu pracy, podczas gdy wiodący producenci tego typu systemów oferują pracę w trybie Active - Standby; art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków Wykonawcy o których mowa w treści umowy - w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niepełny i niejasny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie urnowy poprzez użycie w treści umowy nieprecyzyjnych zwrotów, które skutkują otwarciem katalogu obowiązków Wykonawcy, tj.: „Przedmiot w szczególności polega na” (§ 1 ust. 1 zdanie trzecie) „Usługi będą świadczone co najmniej', (§ 1 ust. 1 zdanie drugie) „W szczególności Wykonawca zobowiązuje się do” (§ 1ust. 2) „W ramach udzielonej Licencji/sublicencji do oprogramowania, o której mowa w ust. 3, Zamawiający będzie uprawniony co najmniej do” (§ 1 ust. 9) „odbiór zostanie wykonany w szczególności pod warunkiem” (§ 1 ust. 17) „w szczególności Wykonawca zobowiązany jest” (§ 11 ust.1) „w szczególności zobowiązany jest do" (§11 ust. 4) co oznacza, iż przedmiot zamówienia jest pozbawiony opisu zdefiniowanych kryteriów uznania umowy za należycie wykonaną, podczas gdy z treści umowy, w tym § 1 ust. 1, powinno jednoznacznie wynikać, iż zakres obowiązków Wykonawcy i wymagań Zamawiającego jest ściśle zdefiniowany i wynika z Umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia. art. 433 pkt 2) Pzp oraz 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp poprzez brak ustanowienia w § 6 projektowanych postanowień umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie sprzeciwu w przypadku niezasadnego lub nieprawidłowego naliczenia kar umownych, przed dokonaniem potrącenia ich równowartości z wynagrodzenia Wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania Umowy; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 2) Pzp oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp poprzez brak ustanowienia § 5 projektowanych postanowień umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej Wykonawcy złożenie wyjaśnień w zakresie podstawy do zastosowania bonifikaty i zajęcia stanowiska w kwestii jej zasadności; art. 433 pkt 1 Pzp w zw. z art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp — poprzez określenie w § 5 ust. 4 i 8 projektowanych postanowień umowy bonifikat z tytułu niedotrzymania gwarantowanego czasu usunięcia awarii oraz bonifikat za przekroczenie czasu niedostępności bez oznaczenia reżimu odpowiedzialności Wykonawcy opartego o zasadę ryzyka, pomimo obowiązku Zamawiającego nałożonego na niego na mocy art. 433 pkt 1 Pzp. art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp w zw. z poprzez określenie w § 5 treści umowy mechanizmu bonifikat, których wysokość, może przewyższać wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w § 3 urnowy, w danym okresie rozliczeniowym, który obejmuje miesiąc, którego dotyczy bonifikata (lub łącznie więcej niż miesiąc — w związku z ustanowieniem 12 miesięcznego okresu rozliczeniowego zgodnie z § 3 ust. 9 treści umowy). art. 99 ust 1 Pzp, art. 16 Pzp, art. 431 Pzp oraz 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w odniesieniu do postanowienia § 2 ust. 1 1 projektowanych postanowień umowy — poprzez opisanie obowiązków Zamawiającego w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i nieuwzględniający wymagań co do zakresu należytego współdziałania między stronami umowy, gdyż przedmiot umowy z uwagi na zakres świadczeń wykonawcy może zostać należycie wykonany jedynie przy uwzględnieniu, iż Zamawiający będzie należycie współpracować z Wykonawcą; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także określenie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający z uwagi na zaniechanie wprowadzenia w projektowanych postanowieniach umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia katalogu wyłączeń odpowiedzialności Wykonawcy za czynności lub problemy techniczne wynikające z nieprawidłowego działania infrastruktury Zamawiającego; art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp oraz art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz ustawy z 14.12.2012 r. o odpadach poprzez uwarunkowanie w 1 ust. 17 zdanie drugie projektowanych postanowień umowy, oraz w pkt 2) i 8) Załącznika 11 do Umowy oraz pkt 6.4.4. ppkt 11. opisu przedmiotu zamówienia, przeprowadzania odbioru od przedstawienia przez wykonawcę stosownych dokumentów potwierdzających utylizację sprzętu we wszystkich lokalizacjach danej Jednostki Organizacyjnej Zamawiającego (§ 1 ust. 17) oraz odpowiednio dokonania utylizacji dotychczasowego sprzętu (pkt 6.4.4.11. OPZ) tj. żądania od Wykonawcy przedstawienia dowodu na wykonanie procedury nieznanej ustawie o odpadach, bowiem wykonawca jako wytwórca odpadów wykonuje swój obowiązek gospodarowania odpadami poprzez samo przekazanie odpadów/zużytego sprzętu elektronicznego podmiotowi profesjonalnemu (których działalność jest regulowana): tj. podmiotowi o którym mowa w art. 27 ust. 2 pkt 1) - 3) ustawy o odpadach - w każdym przypadku Wykonawca, ponad przekazanie zużytego sprzętu do podmiotu uprawnionego - nie ma wpływu na to, czy i kiedy ten podmiot dokona ostatecznego unieszkodliwienia takiego sprzętu; art. 16 pkt 1) -3) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz 353 (1) KC a także art. 33 ust. 2 w zw. z 32 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (RODO) - w odniesieniu do postanowienia art. 6 ust. 6.1 lit a), b), c) i d) Załącznika nr 22 do Umowy: urnowa powierzenia przetwarzania danych osobowych — sprzeczność z treścią przepisu w związku z określeniem rażąco krótkich terminów na spełnienie obowiązków podmiotu przetwarzającego (wykonawcy) w stosunku do terminów nałożonych w RODO na administratora (zamawiającego) tj. poprzez: ustanowienie obowiązku Wykonawcy (Podmiotu Przetwarzającego) do przekazywania Zamawiającemu (Administratorowi) odpowiednio: lit a) informacji dotyczących naruszenia danych osobowych niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 6 godzin od wykrycia zdarzenia stanowiącego naruszenie danych osobowych lit b) przygotowania i przekazania na adres wskazany w pkt 6.1.a w ciągu 24 godzin od ukrycia zdarzenia stanowiącego naruszenie ochrony danych osobowych informacji wymaganych w zgłoszeniu naruszenia ochrony danych osobowych do organu nadzorczego; lit c) przeprowadzenia wstępnej analizy ryzyka naruszenia praw i wolności podmiotów danych i przekazania na adres wskazany w pkt 6.1.a wyników tej analizy do Administratora w terminie 24 godzin od wykrycia zdarzania(. ) lit d) przekazania na adres wskazany w pkt. 6.1.a wszystkich informacji niezbędnych do zawiadomienia osoby, której dane dotyczą o których mowa w art. 34 ust. 3 RODO w ciągu 24 godzin, podczas gdy art. 33 ust. 1 RODO ustanawia obowiązek Administratora do zgłoszenia organowi nadzorczemu incydentu naruszenia ochrony danych osobowych — w miarę możliwości, nie później niż w terminie 72 godzin po stwierdzeniu naruszenia; Co oznacza, że termin 72 godzin rozpoczyna bieg od stwierdzenia naruszenia, a nie od jego wykrycia; art. 99 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków wypowiedzenia licencji w sposób sprzeczny ze standardowymi warunkami umów licencyjnych, które oferują producenci oprogramowania stanowiącego przedmiot umowy, a na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu, nie może również negocjować ich jednostkowej zmiany bowiem w tym zakresie producenci nie dopuszczają takich zmian. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 poprzez zastrzeżenie w § 6 projektowanych postanowieniach umowy rażąco wygórowanych kar umownych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SWZ i Załączników, w następujący sposób: 1 . W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu: 1.1.opisanego w pkt 4.1.1.4.3.1. specyfikacji warunków zamówienia -- usunięcie wymagania posiadania przez Kierownika projektu wykształcenia wyższego technicznego, a pozostawienie wymagania posiadania przez tą osobę wykształcenia wyższego; 1.2.opisanych w pkt 4.1.1.4.3.2. — 4.1.1.4.3.4. specyfikacji warunków zamówienia — usunięcie wymagania posiadania przez inżynierów wykształcenia wyższego informatycznego lub telekomunikacyjnego, a pozostawienie wymagania posiadania przez te osoby wyksztalcenia wyższego technicznego. 2. W odniesieniu do prawa opcji opisanego w pkt 5.1.13 opisu przedmiotu zamówienia i § 2 ust. 18 - 21 projektowanych postanowień urnowy - wykreślenie prawa opcji opisanego w pkt 5.1.13 opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowieniach § 2 ust. 18 — 21 projektowanych postanowień umowy i przewidzenie możliwości wykonania świadczeń objętych prawem opcji jako odrębnych zamówień. 3. W odniesieniu do obligatoryjności j terminu realizacji prawa opcji: wykreślenie prawa opcji opisanego w pkt 5.1.13 opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowieniach § 2 ust. 18 — 21 projektowanych postanowień umowy i przewidzenie możliwości wykonania świadczeń objętych prawem opcji jako odrębnych zamówień. 4. W odniesieniu do wymagania dotyczącego cyklu życia produktu — wykreślenie postanowienia pkt 4.1 ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia oraz modyfikację wzoru formularza oferty poprzez wykreślenie pkt 3.2. 5. W odniesieniu do sposobu obliczenia ceny - wykreślenie postanowień pkt 5.2. , 5.3. i 5.4. specyfikacji warunków zamówienia oraz odpowiednią modyfikację wzoru formularza oferty — formularza cenowego poprzez wykreślenie przypisów a) — c). 6. W odniesieniu do kryterium oceny ofert P3 Energooszczędność Systemu zdefiniowanie pojęcia „stan oczekiwania" oraz doprecyzowanie w opisie przedmiotu zamówienia funkcjonalności terminala dostępnych w stanie oczekiwania, co najmniej w zakresie możliwości odbierania w stanie oczekiwania połączeń przychodzących. 7. W odniesieniu do Data Center 2: 7.1. podanie w SIVVZ adresu lokalizacji Data Center 2, 7.2. jeśli lokalizacja nie jest w administrowaniu Zamawiającego, wpisanie w SIW Z, że Zamawiający zapewni, bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów przez Wykonawcę, infrastrukturę wewnętrzną, miejsca na szafy rack oraz zasilanie na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, a także zgodę właściciela Data Center 2 na wykonanie przyłącza przez Wykonawcę. 8. W odniesieniu do informacji o terminach obowiązywania aktualnych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartych przez Zamawiającego z innymi operatorami — uzupełnienie postanowień dokumentów zamówienia o zobowiązanie Zamawiającego do: a)wypowiedzenia aktualnie obowiązujących go umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych w terminie ustalonym z Wykonawcą umożliwiającym Wykonawcy realizację wdrożenia w terminie zadeklarowanym '1,4.' ofercie, b) poniesienia wszelkich kosztów związanych z wypowiedzeniem umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych. 9. W odniesieniu do harmonogramu realizacji zamówienia: 9.1. Modyfikację harmonogramu wdrożenia w taki sposób, aby etap IV podzielić na dwa odrębne podetapy: a i b; 9.2. Modyfikację wymaganych terminów realizacji przedmiotu umowy według poniższego schematu: a)Etap I - 4 tygodnie od zawarcia Umowy; b)Etap II - 7 tygodni od zawarcia Umowy; c)Etap III - 11 tygodni od zawarcia Umowy; d)Etap IV a -21 tygodni od zawarcia Umowy; e)Etap IV b - 26 tygodni od zawarcia Umowy; f)Etap V - zgodnie z aktualnym postanowieniem SWZ; 9.3. Modyfikację zakresu Etapu IVa) na: a) Dostarczenie oraz zainstalowanie urządzeń niezbędnych do działania Systemu centralnego w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy oraz wykonanie prac przez Zamawiającego na udostępnionym przez niego środowisku, b) Zaprojektowanie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i przetestowanie Systełnłl w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Urnowy, c) Dostarczenie niezbędnych Licencji w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy, d) Opracowanie i dostarczenie dokumentacji (zwanej dalej „Dokumentacją”) spełniającej wymagania, które określa Załącznik nr 1 do Umowy; 9.4. Wprowadzenia zakresu Etapu Vb): a) Przeprowadzenie kompletu szkoleń dla administratorów Systemu (zwanych dalej „instruktarzem przy stanowiskowym”) spełniających wymagania, które określa Załącznik nr 1 do Umowy, b) Opracowanie szkolenia dla użytkowników Systemu (zwanego dalej „Szkoleniem”) spełniającego wymagania, które określa Załącznik nr 1 do Umowy. 10. W odniesieniu do postanowienia § 1 ust. 8 projektowanych postanowień umowy — wykreślenie zdania drugiego „Ewentualne koszty integracji elementów Systemu z infrastrukturą Zamawiającego ponosi Wykonawca.” . 11. W odniesieniu do treści pkt 6.4.4. ppkt 5 opisu przedmiotu zamówienia - dodanie zapisu, że w wypadku, gdy Zamawiający nie wykona w terminie 10 dni roboczych czynności, o których mowa w pkt 6.4.4. ppkt 5 OPZ, to „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za skutki potencjalnych zaniechań Zamawiającego o treści: "Odpowiedzialność za terminowe rozstawienie skonfigurowanych aparatów telefonicznych oraz wpięcie ich do sieci LAN i aktywację telefonów leży po stronie Zamawiającego. Wykonawca, począwszy od 11 dnia roboczego po dostarczeniu aparatów telefonicznych do lokalizacji Zamawiającego, jest uprawniony do rozpoczęcia migracji numeracji PSTN na łącze SIP Trunk.” 12. W odniesieniu do konieczności zapewnienia monitorów i akcesoriów do testów terminali: - wykreślenie wymagania pkt 5.1.11. ppkt 3 OPZ zdanie drugie: „W celu odbioru terminali wideokonferencyjnych Wykonawca zapewni (na potrzeby testów) monitory oraz pozostałe akcesoria (głośniki, mikrofony) niezbędne do potwierdzenia prawidłowości działania terminali” - co jest uzasadnione faktem, że każdy terminal objęty jest opieką serwisową i gwarancyjną i Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia urządzeń zgodnych ze specyfikacją i ofertą, ewentualnie: - dodanie postanowienia o przeprowadzeniu testów z udziałem Wykonawcy w dniu dostawy terminali wideokonferencyjnych. 13. W odniesieniu do wymagań wobec usługi telekomunikacyjnej opisanych w pkt 3.1. opisu przedmiotu zamówienia wykreślenie ppkt 16. 14. W odniesieniu do rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych: 14.1. wykreślenie postanowień § 2 ust. 22 i 23 projektowanych postanowień urnowy, 14.2. potwierdzenia w dokumentach zamówienia, że: a) wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za SIP TRUNK będzie płatne od dnia uruchomienia przez Wykonawcę kanałów rozmównych .ŠP TRUNK zgodnie z ustalonym i zaakceptowanym harmonogramem, z uwzględnieniem minimalnej jednostki 1 00 kanałów rozmównych wskazanych w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy, b) wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za einie analogowe będzie płatne od dnia uruchomienia przez Wykonawcę łącza analogowego w lokalizacji Zamawiającego . c) wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych za ruch na łączach SIP TRUNK oraz na liniach analogowych będzie płatne od mementu, w którym Zamawiający lub jednostka organizacyjna Zamawiającego rozpocznie korzystanie z tych usług. 15. W odniesieniu do terminu, od którego Wykonawca uprawniony będzie do pobierania wynagrodzenia z tytułu utrzymania systemu — potwierdzenia przez Zamawiającego w SW Z, że podstawą do uzupełnienia stanu i łącznej liczby telefonów poszczególnej kategorii w Załączniku nr 12 jest Załącznik nr 8 do urnowy „Protokół odbioru cząstkowego dostawy”. 16. W odniesieniu do postanowienia pkt 7.1. opisu przedmiotu zamówienia I linia wsparcia Wprowadzenie do projektowanych postanowień urnowy zapisów, w wyniku których Wykonawca nie będzie ponosić odpowiedzialności za awarie i błędy konfiguracyjne systemu telefonii IP wynikające z działań Pracowników i Administratorów Zamawiającego w czasie eksploatacji Systemu. 17. W odniesieniu do postanowienia pkt 7.2. opisu przedmiotu zamówienia Il linia wsparcia — wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia okien serwisowych wyłączających bonifikaty za niedostępność Systemu i niedotrzymanie parametrów SLA. 18. W odniesieniu do opisu priorytetów zgłoszeń serwisowych w pkt 7.5. opisu przedmiotu zamówienia oraz § 5 ust. 3 ppkt 2) projektowanych postanowień umowy - wykreślenie awarii linii analogowych z priorytetu zgłoszeń P2. 19. W odniesieniu do określenia czasu usunięcia awarii oraz czasu niedostępności Systemu w projektowanych umowy (§ 5 ust. 8) oraz w pkt 7.5. opisu przedmiotu zamówienia - modyfikacja projektowanych postanowień urnowy (S 5 ust. 8) oraz pkt 7.5 ppkt 8 opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby za niedostępność systemu oraz usługi telekomunikacyjnej uznawało się czas, w którym występuje awaria o priorytecie P1: „Wykonawca zapewni gwarancje ciągłości dostępności Systemu oraz usługi telekomunikacyjnej w ujęciu miesięcznym zgodnie z poniższą tabelą, przy czym za niedostępność uznaje się czas, w którym występuje awaria o priorytecie P1. 20. W odniesieniu do czasu przechowywania nagrań — wykreślenie w pkt 4.4.7 ppkt 2 OPZ wymagania 5-cio letniego okresu przechowywania nagrań oraz uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez precyzyjne określenie przez Zamawiającego ilości przechowywanych nagrań wyrażonej w godzinach, co pozwoli Wykonawcy na zwymiarowanie wielkości podsystemu do nagrywania i przechowywania nagranych rozmów. 21. W odniesieniu do klasy energetycznej pracy terminala audiokonferencyjnego zmianę wymagania w zakresie poboru mocy przez terminal audiokonferencyjny z klasy energetycznej 2 IEEE 802.3af na klasę energetyczną 3 IEEE 802.3af. 22. W odniesieniu do podłączenia Systemu za pośrednictwem łącza do Internetu — jednoznaczne określenie w opisie przedmiotu zamówienia po czyjej stronie pozostaje zapewnienie łącza do sieci Internet dla bram multimedialnych oraz parametrów tego łącza, jak również czy i kto zapewnia ewentualne dodatkowe urządzenia bezpieczeństwa chroniące ten dostęp. W przypadku konieczności zapewnienia tych elementów przez Wykonawcę w ramach tego zamówienia - wnosimy o uzupełnienie SWZ o wymagania w tym zakresie. W przypadku zapewnienia tych elementów przez Zamawiającego - wnosimy o potwierdzenie tego faktu i podanie parametrów łącza internetowego i informacji odnośnie urządzeń bezpieczeństwa. 23. W odniesieniu do wymagania dotyczącego rozdzielczości połączeń wideo: 23.1.Zmiany treści pkt 4.4.3. ppkt 12 opisu przedmiotu zamówienia na: „12. Obsługiwane rozdzielczości, co najmniej: a. dla kanału wideo: 1080p30, 720p60, 720p30, oraz niższe zestandaryzowane rozdzielczości obsługiwane w formatach 16:9 lub 4:3, b. dla prezentacji: 1280x1024, 1280x720, 1280x768, 1024x768.” 23.2. Zmiany treści pkt 5.1.9. opisu przedmiotu zamówienia Terminal wideokonferencyjny lit. g i h na: „g. jakość obrazu dla wideo: wymagana obsługa co najmniej: 1080p30, 720p60, 720p30, oraz niższe zestandaryzowane rozdzielczości obsługiwane w formatach 16:9; h. jakość obrazu dia prezentacji: wymagana obsługa co najmniej 1920x1080, 1280x1024,1280x720, 1280x768, 24. W odniesieniu do wymagania dotyczącego panelu dotykowego terminala wideokonferencyjnego: 24.1. modyfikację zapisów pkt 5.1.9. OPZ w sposób zapewniający możliwość zastosowania panelu, który zapewnia podwyższony poziom bezpieczeństwa komunikując się z siecią zamawiającego wyłącznie przez interfejs przewodowy; 24.2. wykreślenie z punktu 5.1.9 lit. n) słowa "bezprzewodowego”; 24.3. wykreślenie wymagania możliwości zaplanowania konferencji z poziomu panelu dotykowego. 25. W odniesieniu do jakości obsługi połączeń wideo — zmiany w pkt 5.1.6 ppkt 1 lit. b) OPZ wskazanej jakości na stosowane przez wiodących dostawców tego typu rozwiązań 720p30 lub 1 080p30. 26. W odniesieniu do przydziału adresów IP do terminali wykreślenie wymagania zawartego w pkt 6.1. ppkt 10 opisu przedmiotu zamówienia oraz dodanie postanowienia, że to Zamawiający zapewni funkcjonalność dynamicznego przydzielenia adresów IP do terminali. 27. W odniesieniu do szyfrowania połączeń dla terminala wideokonferencyjnego- zmiany treści pkt 5.1.9. lit. k) opisu przedmiotu zamówienia na: „k. szyfrowanie połączeń dla: ·protokołu SfP w trybie AES z kluczem co najmniej 256 bitów, ·protokołu H.323 w trybie AES z kluczem co najmniej 128 bitów.” 28. W odniesieniu do konfiguracji komponentów sprzętowych zmianę wymagań dba architektury podsystemów: podsystem obsługi faksów, podsystem taryfikacyjny (bilingowy), podsystem książki telefonicznej na architekturę typu Active-Standby (architektura wysokiej dostępności, która w przypadku awarii systemu przełącza system tryb awaryjny z niewielką zwłoką wymaganą do uruchomienia drugiego serweta czas opóźnienia w dostępie do podsystemu to około 15 minut). 29. W odniesieniu do projektowanych postanowień umowy: 29.1. dokonanie modyfikacji treści umowy poprzez usunięcie z niego wyżej wymienionych zwrotów tj. § 1 ust. „Przedmiot Umowy w szczególności polega na ...”, § 1 ust.2 „w szczególności Wykonawca zobowiązuje się do: …§ ust. 1 „Usługi będą świadczone co najmniej...” §1 ust. 9 „W ramach udzielonej Licencji/sublicencji do oprogramowania, o której mowa w ust. 3, Zamawiający będzie uprawniony co najmniej do ...”, § 11 ust. 1 „w szczególności Wykonawca zobowiązany jest...", § 11 ust. 4 „w szczególności zobowiązany jest do…” § 2 ust. 17 „odbiór zostanie wykonany w szczególności pod warunkiem...”; 29.2. zmianę umowy poprzez dodanie w § 1 ustępu 14 o następującej treści: „Przedmiot Urnowy o którym mowa w 1 ust. 1, zostanie wykony zgodnie Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy”. 30. W odniesieniu do projektowanych postanowień umowy dokonanie modyfikacji treści urnowy poprzez nadanie § 6 ust. 19 następującego brzmienia: „19. Każdorazowo przed naliczeniem Wykonawcy jakiejkolwiek kary umownej, Zamawiający zobowiązany jest do zwrócenia „się do Wykonawcy w celu umożliwienia mu złożenia wyjaśnień w zakresie podstawy do naliczenia kary i zajęcia stanowiska w kwestii jej zasadności w terminie 5 kolejnych dni roboczych od otrzymania wezwania. Wyłącznie przeprowadzenie bezskutecznej procedury reklamacyjnej może skutkować naliczeniem kary umownej. Każde naliczenie kar umownych zostanie udokumentowane wystawieniem i przesłaniem do Wykonawcy przez Zamawiającego noty obciążeniowej zawierającej w treści kalkulację kwot naliczonych kar umownych. Zamawiający ma prawo potrącenia kar umownych z wynagrodzenia Wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania Umowy bez potrzeby uzyskania zgody Wykonawcy. W przypadku braku takiej możliwości Zamawiający określi termin płatności w wystawionej nocie obciążeniowej, liczony od daty jej otrzymania, nie krótszy niż 14 dni. Brak możliwości dokonania potrącenia z faktury lub zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub brak wpłaty za notę przez Wykonawcę, upoważnia Zamawiającego do wystawienia wezwania do zapłaty. Brak wpłaty w odpowiedzi na wezwanie do zapłaty spowoduje wszczęcie dochodzenia należności na drodze windykacji sądowej.” 31. W odniesieniu do § 5 projektowanych postanowień urnowy - dodanie postanowienia w brzmieniu: „Każdorazowo przed zastosowaniem wobec Wykonawcy bonifikaty o której mowa w niniejszym paragrafie, Zamawiający zobowiązany jest do zwrócenia się do Wykonawcy w celu umożliwienia mu złożenia wyjaśnień w zakresie podstawy do zastosowania bonifikaty i zajęcia stanowiska w kwestii jej zasadności w terminie 5 kolejnych dni roboczych od otrzymania wezwania”. 32. W odniesieniu do § 5 projektowanych postanowień umowy - dodanie postanowienia o następującej treści: „Bonifikaty z tytułu niedotrzymania gwarantowanego czasu usunięcia awarii wskazane w tabeli z ust. 4 i bonifikaty za przekroczenie czasu niedostępności zgodnie z tabelą z ust. 8 będą mogły być zastosowane jedynie w przypadku, gdy podstawą ich uwzględnienia będzie zawinione działanie bądź zaniechanie Wykonawcy. Bonifikat nie nalicza się gdy zdarzenie aktualizujące zastosowanie bonifikaty zostanie spowodowane przez działanie lub zaniechanie Zamawiającego”. 33. W odniesieniu do bonifikat — uzupełnienie treści § 5 projektowanych postanowień umowy poprzez dodanie zapisu zastrzegającego, że wartość bonifikat dotyczących danego okresu rozliczeniowego nie przekroczy wartości faktury za okres rozliczeniowy, którego bonifikaty dotyczą. 34. dodanie do projektowanych postanowień umowy po § 2 postanowień traktujących o obowiązku Zamawiającego do współdziałania z Wykonawcą: „1. Zamawiający jest zobowiązany do ścisłej współpracy z Wykonawcą w celu sprawnej i terminowej realizacji Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę. 2. Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia Wykonawcy na pisemny wniosek Wykonawcy w terminie do 2 dni roboczych od jego wpłynięcia do Zamawiającego, informacji niezbędnych do realizacji umowy. 3. Zamawiający zobowiązuje się do: a) udostępnienia wszelkich niezbędnych danych, przygotowania i przekazania wymaganej i dokumentacji, b) przygotowania obiektów, poprawnie skonfigurowanej sieci LAN, WAN i innych elementów infrastruktury, będących w gestii Zamawiającego, niezbędnych do czynności realizowanych przez Wykonawcę zgodnie z harmonogramem ustalonym w Planie wdrożenia; c) zapewnienia w obiektach okablowania strukturalnego j infrastruktury teleinformatycznej oraz zasilania 230V, których koszty będzie ponosił Zamawiający, d) udostępnienie lokalizacji Zamawiającego w celu realizacji Przedmiotu Umowy. 4. Zamawiający w przypadku opóźnień w przekazaniu informacji, dokumentacji lub elementów mających wpływ na realizację płac zobowiązuje się do przesunięcia terminu realizacji danego Etapu o dodatkowy czas tożsamy z czasem opóźnienia”. 35. W odniesieniu do odpowiedzialności Wykonawcy za czynności lub problemy techniczne wynikające z nieprawidłowego działania infrastruktury Zamawiającego - wprowadzenie do SWZ postanowień, że: a) Wykonawca nie odpowiada za nieterminowe przygotowanie sieci LAN, WAN i innych elementów infrastruktury, będących w gestii Zamawiającego, niezbędnych do uruchomienia Systemu telefonii IP w uzgodnionym harmonogramie, b) Wykonawca nie odpowiada za błędną konfigurację sieci LAN i WAN i innych elementów infrastruktury, będących w gestii Zamawiającego i wynikające z niej błędy w działaniu systemu telefonii IP, c.) Wykonawca nie odpowiada za błędne działanie Systemu telefonii IP, wynikające z awarii w lokalnych sieciach LAN, w sieci WAN oraz nieprawidłowego działania innych elementów infrastruktury, będących w gestii Zamawiającego, d) Wykonawca nie odpowiada za awarie i błędy konfiguracyjne Systemu telefonii IP wynikające z działań Pracowników i Administratorów Zamawiającego w czasie eksploatacji Systemu. 36. W odniesieniu do projektowanych postanowień umowy i opisu przedmiotu zamówienia: 36.1.wykreślenie z § 1 ust. 17 projektowanych postanowień umowy zdania drugiego o treści: „Odbiór zostanie wykonany pod warunkiem dokonania dezinstalacji i przekazania do utylizacji sprzętu wskazanego w Załączniku nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia (po podpisaniu przez Strony bez zastrzeżeń Protokołu odbioru cząstkowego przekazania sprzętu do utylizacji), oraz pod warunkiem Dostawy skonfigurowanych Urządzeń końcowych wraz z korespondującymi Licencjami użytkownika oraz uruchomienia usług telekomunikacyjnych (migracja numeracji na łącze SIP Trunk, uruchomienie linii analogowych) we wszystkich lokalizacjach danej Jednostki organizacyjnej Zamawiającego”. 36.2. wykreślenie z pkt 6.4.4. ppkt 1 1 opisu przedmiotu zamówienia zdania drugiego o treści: „Obowiązek utylizacji, o którym mowa powyżej, zostanie spełniony po przedstawieniu przez Wykonawcę stosownych dokumentów potwierdzających utylizację sprzętu”. 37. Zmianę terminów określonych w art. 6 ust. 6.1 lit a), b), c) i d) Załącznika nr 22 do Umowy w taki sposób, aby Podmiot Przetwarzający był zobowiązany do przekazywania informacji, które Podmiot Przetwarzający przetwarza w terminie 48 godzin od stwierdzenia przez Wykonawcę zdarzenia stanowiącego incydent naruszenia ochrony danych lub od wniosku Zamawiającego przekazanego Wykonawcy w tym zakresie. 38. W odniesieniu do projektowanych postanowień umowy - wykreślenie zdania drugiego § 1 ust. 10 umowy oraz jego zmianę w następujący sposób: „Wypowiedzenie Licencji/sublicencji będzie możliwe w zakresie i w czasie, jaki będzie wskazany w treści dokumentu licencyjnego producenta oprogramowania, który dostarcza Wykonawca”. 39. W odniesieniu do wysokości kar umownych modyfikację treści SW Z/projektu umowy w sposób zapewniający, aby kary umowne wskazane w postanowieniach § 6 umowy zostały obniżone o co najmniej 50%. Wykonawca Integrated Solutions wskazał, że (…) posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego. Zamawiający w dokumentach zamówienia sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieadekwatny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiającego opisał przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z ustawą, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący poprzez nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niepozwalający na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych. Nie uwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia, a także niejednoznaczny opis prawa opcji uniemożliwia Wykonawcy złożenie oferty, a w konsekwencji uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego, należy uznać Odwołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosiło trzech wykonawców: A.NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie; B.NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie C.T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zgłosił na posiedzeniu brak przekazania mu kopii zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie. Pełnomocnik potwierdził, że mocodawca nie przekazał takiej kopii Zamawiającemu. Izba w odniesieniu do wykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie stwierdziła, że wykonawca ten nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22 czerwca 2021 r.) oświadczył, że: 1.uwzględnił zarzuty odwołania oznaczone numerami: 6-8, 16, 20, 22, 23, 25-27 oraz 2.wniósł o: 1)umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów: nr 6-8,16,20,22, 23,25-27, 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów: nr 1-5, 9-15,17-19, 21, 24, 28-39, 3)dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu, 4)obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 5 lipca 2021 r. oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone numerami: 2, 3, 18, 31, 32, 33, 34, 36, 37 i 38 i podnoszone w tym zakresie żądania. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty i żądania. Wobec złożonych oświadczeń Stron do rozpoznania na rozprawie skierowane zostały przez Izbę zarzuty podtrzymane przez Odwołującego, a oznaczone numerami: 1, 4, 5, 9 -15, 17, 19, 21, 24, 28-30, 35 i 38. Odwołujący w odwołaniu z dnia 17.05.21, co do każdego z zarzutów podlegających rozpoznaniu przez Izbę (numeracja oznacza liczbę porządkową przypisaną w odwołaniu przez wykonawcę) przedstawił następujące stanowisko: Zarzut 1 1. W opisie warunków udziału w postępowaniu, zawartym w pkt 4.1.1.4.3. SVVZ, Zamawiający żąda, aby osoba dedykowana na stanowisko Kierownika projektu posiadała wykształcenie wyższe techniczne, a osoby dedykowane na stanowiska inżynierów posiadały wykształcenie wyższe informatyczne lub telekomunikacyjne. Wymaganie to jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, oraz nieadekwatne do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykształcenie w kierunku technicznym nie jest niezbędne ani do udziału w szkoleń dla kierownika projektu, ani tym bardziej dla pełnienia funkcji kierownika projektu. Podobnie, wykształcenie w kierunkach telekomunikacyjnym informatycznym nie jest niezbędne do pełnienia funkcji do spraw wdrożeń. 2. Należy podkreślić, iż wiedza i kompetencje dla pełnienia funkcji kierownika projektu, nie są nabywane na etapie studiów wyższych. Oczywiście, wyższe wykształcenie kierownika projektu jest pożądane, jednak kluczowe są umiejętności z zakresu zarządzania, komunikacji, administrowania. Kierownik projektu jest odpowiedzialny za koordynowanie projektów w danej organizacji – to on zajmuje się budowaniem zespołu, przypisuje zadania, ustala priorytety wykonywanych obowiązków, rozpoznaje i wyjaśnia konflikty, mierzy postępy, utrzymuje relacje z kontrahentami, a także wyznacza czas realizacji projektów. Wymaganie posiadania wyższego wykształcenia technicznego dla kierownika projektu jest, zbędne przy ocenie kwalifikacji takiej osoby. 3. Wymaganie dotyczące wykształcenia w kierunku informatyki lub telekomunikacji, w odniesieniu do inżynierów, również jest nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreśla, że rynek usług IT w Polsce (ale również świecie) ze względu na swoją charakterystykę oparty jest na doświadczeniu zasobów ludzkich, a nie na posiadanym przez nich wykształceniu. Odwołujący wskazuje także, iż osoby/zasoby ludzkie w obecnej nie zawsze muszą zdobywać doświadczenie zgodne z kierunkiem ukończonych studiów wyższych, gdyż najważniejszym elementem w branży ET jest podsiadanie przez osoby wieloletniego doświadczenia, a także wiedzy popartej stosownymi certyfikatami. Firmy z branży IT czy telekomunikacyjnej posiadają osoby o bardzo wysokim doświadczeniu (stażu zawodowym) i specjalizacji, a często te osoby posiadają wykształcenie wyższe, ale nie specjalistyczne np. w kierunku informatyki czy jednakże z bardzo dużym zawodowym ze względu na to, że Standard wyższego wykształcenia informatycznego czy telekomunikacyjnego nie jest obowiązującym standardem dla specjalistów w zakresie wdrażania Systemów telefonii IP. Kolejnym argumentem jest fakt iż studia o profilu informatycznym czy telekomunikacyjnym powstały około 2.5 lata temu. Wcześniej takich kierunków na polskich uczelniach nie było, a kierunki gdzie zdobywało się podobną wiedzę był związane z wydziałami elektronicznymi czyn nawet matematycznymi (mian. na Uniwersytecie Warszawskim jedynie wydział Matematyki i Fizyki, gdzie informatyka początkowo stanowiła część matematyki, dopiero z czasem czyli w latach dwutysięcznych wyodrębniła się jako oddzielna dyscyplina). 4. Warunek udziału w postępowaniu ustalony przez Zamawiającego podlega ocenie pod kątem proporcjonalności do opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonanie zamówienia. Warunek ten nie może być nadmierny oraz w nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców zdolnych do jego wykonania. Nie tylko wynika to z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, także znajduje bezpośrednie potwierdzenie w treści art. 112 ust. in fine Pzp, stanowiącego o minimalnych poziomach zdolności. Realizacja zasady proporcjonalności przy określeniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, określone przez Zamawiającego warunki powinny być uzasadnione charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Określenie warunków udziału w postepowaniu powinno być przy tym odpowiednie do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. 5. Powołując się na argumentację powyżej Odwołujący stoi na stanowisku, że wymaganie dotyczące na kierunku technicznym dla kierownika projektu oraz wymaganie dotyczące wykształcenia na kierunku informatycznym lub telekomunikacyjnym dla inżyniera, to wymagania nieproporcjonalne do opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia”. Odwołujący wskazał na wyroki KIO: 2146/17 i 2129/16. Zarzut 4 1. W pkt 4. ppkt 5 OPZ Zamawiający wymaga, by dostarczone i wdrożone elementy Systemu posiadały co najmniej 7 letni okres życia produktu określony przez dostawców Systemów w zakresie sprzedaży oraz co najmniej 8 letni w zakresie serwisu, liczone od terminu składania ofert. Wykonawcy nie mają możliwości zagwarantowania tego wymagania, ponieważ cykl życia produktów nie zależy od Wykonawcy, ale producenta produktu. 2. Działania producentów w zakresie sprzedaży produktu są niezależne od Wykonawców i decyzje w tym zakresie producenci podejmują autonomicznie. Informacja o zakończeniu sprzedaży produktu podawana jest. do publicznej wiadomości często z krótkim kilkumiesięcznym wyprzedzeniem. Przykładowo, ogłoszenie jednego z wiodących dostawców o zakończeniu sprzedaży z dniem 31.12. 2021 r., opublikowane 30 października 2020 r. (…) 3. Przyczyną, dla której wiodący producenci nie gwarantują tak długiego okresu życia produktu, są między innymi wymagania rynku, pojawiające się regularnie innowacje technologiczne oraz rozwój rozwiązań i standardów stosowanych systemach IT. Przykładowe cykle życia produktu liderów rynku, potwierdzające powyższy zarzut obrazują przykładowe polityki producentów: Alcatel-Lucent: (…), Avaya: (…), Cisco Systems: (…). Szczególną uwagę należy zwrócić na rozwój i poprawę standardów bezpieczeństwa, która wymusza stałe i coraz częstsze aktualizacje produktów informatycznych. Należy również zauważyć, że polityka życia produktów wiodących producentów systemów telefonii IP zakłada kompatybilność wsteczną dba wprowadzanych zamienników urządzeń i oprogramowania z wycofanymi rozwiązaniami. Dodatkowo nowe rozwiązania oferują funkcjonalności ułatwiające korzystanie z urządzeń i samego systemu, polepszają jakość połączeń przy zmniejszonym zapotrzebowaniu na pasmo (nowe standardy kodowania audio i wideo). 4. Odwołujący zwraca uwagę, że sam Zamawiający dostrzega uwarunkowania o których mowa wyżej, w tym zmienność, w obszarze dostępności produktów, zamieszczając we wzorze formularza oferty akapit drugi pod tabelą w pkt 2.2. postanowienie o treści: „W trakcie realizacji umowy, za zgodą Zamawiającego, Wykonawca może zaoferować, po cenach zawartych w ofercie, inne modele Urządzeń końcowych, w tym innego producenta, o parametrach technicznych i użytkowych nie gorszych od Urządzeń końcowych przedstawionych w ofercie dotyczy to pozycji L.p. 1-8”. Zarzut 5 1 . Zamawiający w pkt. 5.2. 5.4. SW Z wprowadził ograniczenia wysokości ceny za pozycje składające się na cenę łączną oferty: „5.2 Wartość brutto za pozycję „Opracowanie i przekazanie Planu wdrożenia, Projektu koncepcyjnego i Projektu wykonawczego” wskazana w Formularzu ofertowym pkt 4 „Formularz cenowy”, tj.: L.p. 7 z kol 9 tabela - Zamówienie podstawowe, nie może być wyższa niż 1,2 % łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, podanej w tabeli w Lp. 41 kol. 9. Jeżeli wartość brutto za pozycję „Opracowanie i przekazanie Planu wdrożenia, Projektu koncepcyjnego j Projektu wykonawczego”, o której mowa powyżej, przekroczy 1,2 % łącznej wartości brutto ze zamówienie podstawowe, oferta taka, na podstawie art 226 ust. pkt 5 ustawy podlegać będzie odrzuceniu, 5.3. Wartość brutto łącznie za pozycję „ Wdrożenie i uruchomienie Systemu centralnego (w tym licencje, dokumentacja powykonawcza, szkolenia)”, wskazana w Formularzu ofertowym pkt 4 „Formularz cenowy”, tj.: Lp. 8 z kol. 9 tabela Zamówienie podstawowe, nie może być wyższa niż 25,0 % łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, podanej w tabeli w Lp. 41 kol. g. Jeżeli wartość brutto łącznie za pozycję „ Wdrożenie i uruchomienie Systemu centralnego”, o której mowa powyżej, przekroczy 25,0 % łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe oferta taka, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy podlegać będzie odrzuceniu. 5.4. Wartość brutto za pozycje „ Wdrożenie oraz dostawy” wskazana w Formularzu DfB1towyrn pkt 4 - „Formularz cenowy”, tj.: Lp. 7-22 z kol. 9 tabela --- Zamówienie podstawowe, nie może być wyższa niż 67,0 % łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, podanej w tabeli w Lp. 41 jeżeli wartość brutto łącznie za pozycje , Wdrożenie oraz dostawy”, o których mowa powyżej, przekroczy 67,0 % łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe, oferta taka, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy podlegać będzie odrzuceniu”. Zamawiający wprowadził więc limity w wyznaczaniu przez. Wykonawcę ceny za: ·Opracowanie i przekazanie Planu Projektu koncepcyjnego i Projektu wykonawczego — w wysokości 1,2% łącznej ceny brutto za zamówienie podstawowe (pozycja 7 w Formularzu cenowym), ·Wdrożenie o uruchomienie Systemu centralnego w wysokości 25% łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe (pozycja 8 w Formularzu cenowym), ·Wdrożenie oraz dostawy w wysokości 67% łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe (pozycje 7 22 w Formularzu cenowym). Zastrzegł przy tym, że przekroczenie wskazanych limitów procentowych skutkować będzie odrzuceniem oferty podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Istotnym jest też, że wg przytoczonych zapisów OPZ, wartości 1,2% i 25% zawierają się w wartości 67%. W ocenie Odwołującego ograniczenie procentowe elementów cenotwórczych jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie wynika z faktycznego rozkładu kosztów związanych z wykonaniem zamówienia, a nadto skutkować może znacznym wzrostem ceny za wykonanie zamówienia z konieczności dostosowania wysokości cen do sztucznie ustalonej przez Zamawiającego proporcji, co nie pozwoli Zamawiającemu na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia i jego jakości w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. 2. Zamawiający nie mając pełnej wiedzy o kosztach świadczenia usług w sposób nieprawidłowy określił proporcje elementów cenotwórczych. Nie wziął pod uwagę m.in. faktu, iż koszt systemu może znacznym wzrostem ceny przekroczyć 67% certy oferty. Wówczas, aby utrzymać proporcje określone przez Zamawiającego, Wykonawca zostanie zmuszony do zwiększenia proporcjonalnie całej wartości oferty i sztucznego podwyższenia ceny pozostałych elementów(usług telekomunikacyjnych i utrzymania co których Zamawiający nie daje gwarancji, że je kupi we wskazanym w SWZ zakresie). Doprowadzi to do przekroczenia budżetu przeznaczonego przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia i konieczności unieważnienia postępowania. 3. Odwołujący, jako potwierdzenie niezasadnego wprowadzenia podziału wynagrodzenia, podaje przykład innego postępowania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup usługi Microsoft Premier Support lub pakietu równoważnego dla oprogramowania i technologii Microsoft eksploatowanych w środowisku informatycznym ZUS” znak: T7--/2711139/20. Postępowanie to zostało unieważnione, gdyż oferta z najniższą ceną została odrzucona z powodu niezgodności sposobu obliczenia ceny z SIW Z. (Wykonawca 1 składając ofertę adekwatnie do kosztów postanowił nie zastosować się do limitów elementów wynagrodzenia określonych przez Zamawiającego w SW Z.), kolejna oferta Wykonawcy 2, uwzględniająca limity procentowe elementów składowych ceny, zawierała cenę przewyższającą o około 50% środki, jakie Zamawiający mógł przeznaczyć na zamówienia (Wykonawca, aby dostosować się do limitów z SW Z, musiał sztucznie zwiększyć cenę w jednego z elementów oferty, ponieważ ceny drugiego z elementów nie mógł zaproponować poniżej kosztów). Tabela poniżej pokazuje w przywołanym postępowaniu w odniesieniu do budżetu Zamawiającego: Budżet Zamawiającego wg podziału % wymaganego w swz wymagany w SEWZ. Wykonawca 1 (odrzucona oferta) % podział cen w ofercie Wykonawcy Wykonawca 2 (przekroczony budżet) % podział cen ofercie Wykonawcy 2 % podział Produkt A 4 835 345,66 46% 6 769 942,56 68,040/0 7 018 380,00 46% Produkt B 5 676 275,34 10 511 621,00 54% 3 179 919,00 9 949 31 ,960/0 8 2.40 262,00 15 258 642,00 54% Zarzut 9 1.Zgodnie z PPU § 2 ust, 1 pkt 4). "Etap IV — Wdrożenie i uruchomienie Systemu centralnego zostanie zakończone maksymalnie w terminie17 tygodni od zawarcia Urnowy.” Na Etap IV składają się (zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 4) PPU): a) Dostarczenie oraz zainstalowania urządzeń niezbędnych do działania Systemu centralnego w zakresie, który określa Załącznik nr do Urnowy, b) Zaprojektowanie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i przetestowanie Systemu w zakresie, który określa Załącznik nr do Umowy, c) Dostarczenie Licencji w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Urnowy, d) Opracowanie i dostarczenie dokumentacji powykonawczej (zwanej dalej „Dokumentacją") wymagania, które określa Załącznik nr 1 do Umowy, e) Przeprowadzenie kompletu szkoleń dla administratorów Systemu (zwanych dalej „Instruktażem przystanowiskowym”) spełniających wymagania, które określ Załącznik nr 1 do Umowy, f) Opracowanie szkolenia dla użytkowników Systemu (zwanego dalej „Szkoleniem”) spełniających wymagania, która określa Załącznik 1 do umowy. 2. Realizację etapu IV można rozpocząć dopiero po zakończeniu etapu Projekt Wykonawczy (PD podpisaniu protokołu), ponieważ zatwierdzony projekt Wykonawczy jest podstawą rozpoczęcia prac wdrożeniowych. Na realizację Etapu Wykonawca ma 11 tygodni od zawarcia Urnowy (PPU § 2 ust. 1 pkt 3) , a Zamawiający po otrzymaniu Produktu w tym terminie ma dodatkowo pięć, dni na jego akceptację. 2.Zgodnie pkt 6.4.3 OPZ projekt wykonawczy, który jest wymagany w Etapie III, zawiera: „1.Projekt wykonawczy będzie zawierał szczegóły techniczne, implementacyjne oraz konfiguracyjne, które będą uzgodnione na spotkaniach roboczych z Zamawiającym. W szczególności projekt wykonawczy będzie zawierał: a. parametry dostarczonego oprogramowania (opis oprogramowania, interfejs użytkownika, interfejsy do zewnętrznych systemów), b. parametry dostarczonego sprzętu (architektura fizyczna, sieciowa, konfiguracja sprzętowa), c. wymagania względem środowiska udostępnionego przez Zamawiającego. 2. Projekt wykonawczy będzie opisywał stan Systemu po jego implementacji u Zamawiającego”. Projekt Wykonawczy określa wymagania względem środowiska udostępnionego przez Zamawiającego. Wdrożenie Systemu przez Wykonawcę zależne jest więc od wykonania prac po stronie Zamawiającego, które to dostosowują jego środowisko do nowo wdrażanego systemu. Są to prace dotyczące między innymi: ·przydzielenia adresacji IP ·konfiguracji systemów środowiska – DNS, Active Directory, MS Exchange ·zapewnienia dostępu do Internetu w środowisku DMZ ·konfiguracji polityk ACL pomiędzy segmentami IP ·wystawienia poprawnych certyfikatów podpisanych przez CA ·wystawienia poprawnych certyfikatów PKI ·dostosowania kolejek QoS sieci WAN ·konfiguracji przełączników LAN w DC1 i DC2. Prace te musi wykonać Zamawiający zgodnie z zatwierdzonym wcześniej Projektem Wykonawczym, co wedle najlepszej technicznej wiedzy Wykonawcy, na bazie jego doświadczenia we wdrażaniu projektów, zajmie nie mniej niż 4 tygodni od zakończenia Etapu III. Prowadzenie dalszych prac wdrożeniowych uzależnione jest od pozytywnego wykonania prac po stronie Zamawiającego w określonym w projekcie Wykonawczym czasie. 4. Doświadczenie Wykonawcy w realizacji projektów o podobnej skali i zakresie wskazuje, że realizacja poszczególnych elementów Etapu IV zajmie następującą ilość dni/tygodni kalendarzowych: a) Przygotowanie środowiska przez Zamawiającego oraz. dostarczenie i zainstalowanie urządzeń niezbędnych do działania Systemu centralnego w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy - 5 tygodni od odebrania etapu III. b,) Zaprojektowanie, dostarczenie, zainstalowanie, skonfigurowanie i przetestowanie Systemu w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy - 3 tygodni od zakończenia w całości czynności, o których mowa w podpunkcie a). c) Dostarczenie niezbędnych Licencji w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy równolegle do czynności, o których mowa w podpunkcie b). d) Opracowanie i dostarczenie dokumentacji powykonawczej (zwanej dalej „Dokumentacją”) spełniającej wymagania, w zakresie, który określa Załącznik nr 1 do Umowy - 2 tygodnie od zakończenia w całości czynności, o którym mowa w podpunkcie b). e) Przeprowadzenie kompletu szkoleń dla administratorów Systemu (zwanych dalej „Instruktażem przystanowiskowym") spełniających wymagania, które określa Załącznik nr 1 Umowy między 2 a 3 tygodnie od zakończenia w całości czynności, o których mowa w podpunkcie d), f) Opracowanie szkolenia dla użytkowników Systemu (zwanego dalej „Szkoleniem”) wymagania, które określa Załącznik nr 1 do Urnowy - 5 tygodni od zakończenia w całości czynności, o których mowa w podpunkcie d). 5. Skala i zakres szkoleń administratorów wymaganych przez Zamawiającego oraz zakres i forma opracowania szkolenie dla użytkowników powodują że jest to de facto osobne przedsięwzięcie projektowe, które nie może rozpocząć się przed zakończeniem czynności takich jak: ‒Zaprojektowanie, dostarczenie, skonfigurowanie i przetestowanie Systemu, ‒Opracowanie i dostarczenie dokumentacji powykonawczej. Wykonawca, jako podmiot posiadający doświadczenie we wdrażaniu podobnych systemów wie, że faza szkoleń jest etapem niezmiernie istotnym i przy takim zakresie, jakiego wymaga Zamawiający, zajmie łącznie 5 tygodni od oddania Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej. Nie ma możliwości wykonania szkoleń równolegle do pozostałych prac, wyszczególnionych w etapie V i obecnie wskazany w SW Z termin 5 tygodni od zakończenia Etapu III jest absolutnie niewystarczający na realizacje całego zakresu prac wymaganych przez Zamawiającego w Etapie V. Zarzut 10 1.W postanowieniu § 1 ust 8 PPU Zamawiający wskazał, że „E wentualne koszty integracji elementów Systemu z infrastrukturą Zamawiającego ponosi Wykonawca.” Wymóg bardzo nieprecyzyjny i powoduje niemożliwość oszacowania tych kosztów bez znajomości zakresu koniecznej integracji oraz zaplanowania zaangażowania i środków Wykonawcy w celu jej wykonania. Do wykonania integracji niezbędne jest: a.Wskazanie przez Zamawiającego elementów infrastruktury, z którymi System dostarczany przez Wykonawcę w ramach tego zamówienia ma się integrować. b.Wskazanie przez Zamawiającego zakresu integracji. b.Zapewnienie pełnej współpracy ze strony Zamawiającego i przygotowanie do integracji wskazanych przez niego elementów infrastruktury. 2.Brak określenia powyższych informacji przez Zamawiającego uniemożliwia określenie zakresu prac koniecznych do wykonania przez Wykonawcę, zaplanowanie ich realizacji, a w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie oferty uwzględniającej wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Zarzut 11 1.Zgodnie z OPZ pkt 6.4.4, ppkt 5: „R ozstawienie skonfigurowanych aparatów telefonicznych oraz wpięcie ich do sieci LAN w poszczególnych lokalizacjach Zamawiającego zostanie przeprowadzone przez pracowników Zamawiającego w terminie '10 dni roboczych od ich dostarczenia przez Wykonawcę." 2 Wykonawca ponosi odpowiedzialność za terminowe uruchomienie usługi, jednak OPZ nie precyzuje, co w sytuacji, kiedy Zamawiający nie wykona w ciągu 10 dni roboczych rozstawienia i wpięcia do sieci LAN dostarczonych urządzeń końcowych. Wykonawca nie ma możliwości wykonania kolejnych czynności wdrożeniowych, a w konsekwencji przedstawienia Zamawiającemu do akceptacji protokołu cząstkowego Wdrożenia (zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy). 3. Niezrealizowanie przez Zamawiającego rozstawienia skonfigurowanych aparatów telefonicznych oraz wpięcie ich do sieci LAN w terminie 10 dni roboczych w danej lokalizacji Zamawiającego ma także wpływ na realizację całościowego harmonogramu wdrożenia, ponieważ takie opóźnienie Zamawiającego będzie prowadzić do konieczności modyfikacji harmonogramu także dla innych lokalizacji, a w konsekwencji może prowadzić do opóźnień realizacji projektu, co jest sankcjonowane umownymi. Zarzut 12 1. W OPZ pkt 5.1.11. ppkt 3 Montaż oraz wyposażenia użytkownika końcowego Zamawiający zapisał, że „Montaż terminali wideokonferencyjnych nie jest wymagany w ramach niniejszego zamówienia. W celu odbioru terminali wideokonferencyjnych Wykonawca zapewni (na potrzeby testów) monitory oraz pozostałe akcesoria (głośniki, mikrofony) niezbędne do potwierdzenia prawidłowości działania terminali.” 2.Wymóg zapewnienia monitorów oraz pozostałych akcesoriów na potrzeby testowania terminali wideokonferencyjnych prowadzi do konieczności poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych, zbędnych z punktu widzenia projektu, kosztów na sprzęt, który będzie wykorzystany jedynie do jednorazowych czynności testowania tych terminali przez Zamawiającego. 3.Zamawiający w żadnym miejscu dokumentów zamówienia nie podał terminu, w jakim odbędzie się testowanie, Nie zadeklarował po swojej stronie umożliwienia przeprowadzenia testów z udziałem Wykonawcy w konkretnym terminie. 4.Montaż terminali wideokonferencyjnych ani dostawa monitorów do nich nie są wymagane w ramach zamówienia. Zarzut 13 1. W OPZ pkt 3. Wymagania wobec usługi telekomunikacyjnej Zamawiający wskazał: „3.1. Łącza do sieci PSTN: 15. W przypadku przeniesienia numeracji między operatorami przerwa w świadczeniu usługi będzie nie dłuższa niż przerwa określona w aktualnym rozporządzeniu regulującym kwestię przeniesienia obowiązującym na dzień przeniesienia numeracji. 16. Zamawiający wymaga, aby uruchamianie usług telekomunikacyjnych we wszystkich lokalizacjach oraz migracja numeracji, nie powodowały przerwy w dostępie do usług dla użytkowników Zamawiającego. Dlatego też migracja numeracji (niezależnie czy ze zmianą operatora czy bez) odbywać się będzie poza standardowymi godzinami pracy, tj. w godzinach nocnych lub w dni wolne od pracy, tak aby zminimalizować ryzyko niedostępności usług telekomunikacyjnych u Zamawiającego”. 2. Zamawiający w OPZ pkt 3.1. ppkt 15 powołuje się na przepisy w prawie telekomunikacyjnym (przepis art. 7 1b ust. 1 ) zgodnie, z. którym numeru, o którym mowa w art. 71 ustawy Prawo telekomunikacyjne, następuje nie później niż w terminie 1 dnia roboczego od dnia wskazanego w ustawie o świadczenie publicznie dostępnych telekomunikacyjnych z przeniesieniem przydzielonego numeru jako dnia rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego dostawcę usług. 3. W związku z powyższym nie jest możliwe spełnienie przez Wykonawców wymagań wskazanych w pkt 3.1 ppkt 16 OPZ, ponieważ zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa przeniesienie numeru następuje nie później niż w terminie dnie roboczego i nie jest możliwym zagwarantowanie konkretnych godzin numeracji. Prawo daje wszystkim operatorom aż 24h na taką zmianę, tzn. że przerwa w dostępie do numeru może trwać aż dobę i nie ma podstaw prawnych do reklamowania takiej przerwy. Zarzut 14 1. Przedmiotem zamówienia jest Systemu telefonii IP oraz świadczenie usług telekomunikacyjnych dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, zwanego dalej Zamawiającym przez okres 48 miesięcy. W zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych Zamawiający wymaga dostarczenia (OPZ pkt 3.3. ppkt 1 a) i 1b): „1.Zamawiający oczekuje uruchomienia w ramach realizacji zamówienia: a.jednego logicznego łącza SIP trunk, umożliwiającego realizację 3000 jednoczesnych połączeń do sieci PSTN, zaterminowanego w dwóch fizycznych lokalizacjach, b.381 lokalnych łączy analogowych w lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 1 do niniejszego dokumentu”. 2. W OPZ pkt 3.1. ppkt 7 - 10: „7. Przełączenie ruchu telekomunikacyjnego z bieżących łączy Zamawiającego na łącze SIP trunk (poprzedzone migracją obecnie wykorzystywanej numeracji) będzie realizowane sukcesywnie zgodnie z harmonogramem uzgodnionym z Wykonawcą wraz z wdrażaniem Systemu (podłączaniem terminali IP) w poszczególnych jednostkach Zamawiającego. 8.Liczba kanałów SIP trunk determinująca liczbę jednoczesnych połączeń będzie stopniowo zwiększana w miarę uruchamiania kolejnych lokalizacji Zamawiającego. Przewiduje się uruchamianie kanałów w transzach po 100, dlatego też w formularzu ofertowym minimalną jednostką jest 100 kanałów. 9.Uruchomienie linii analogowych na potrzeby obsługi urządzeń wskazanych w pkt. 4 odbędzie się sukcesywnie zgodnie z harmonogramem uzgodnionym z Wykonawcą wraz z wdrażaniem Systemu w poszczególnych jednostkach Zamawiającego. 10. Świadczenie usług głosowych odbywać się będzie z wykorzystaniem dotychczasowej numeracji Zamawiającego. Wykaz obecnie wykorzystywanych numerów Zamawiającego został przedstawiony w załączniku nr 2 do niniejszego dokumentu”. 3. Dodatkowo Zamawiający w § 2 ust. 22 i 23 PPU zapisał: „22.Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usług utrzymania Systemu oraz usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za SIP Trunk od zakończenia Etapu IV. 23.Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za linie analogowe w danej Jednostce organizacyjnej Zamawiającego od daty podpisania przez Strony bez zastrzeżeń Protokołu cząstkowego odbioru Etapu V.” 4. Natomiast w § 3 ust. 10 — 13 PPU Zamawiający zapisał: „10. Wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za SIP Trunk będzie płatne za okresy miesięczne, z góry, z zastrzeżeniem wynagrodzenia za usługi w miesiącu uruchomienia usługi, w którym wynagrodzenie będzie płatne z dołu wraz z wynagrodzeniem za następny okres rozliczeniowy. Ceny jednostkowe wskazane są w Formularzu cenowym, pkt 4 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 2 do Umowy, z zastrzeżeniem § 14 ust. 1-7. Płatnikiem wynagrodzenia będzie Centrala ZUS. 11. Wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych w zakresie abonamentów za linie analogowe będzie płatne za okresy miesięczne, z góry, z zastrzeżeniem wynagrodzenia za usługi w miesiącu uruchomienia usługi, w którym wynagrodzenie będzie płatne dołu wraz z wynagrodzeniem za następny okres rozliczeniowy. Ceny jednostkowe wskazane są w Formularzu cenowym, pkt 4 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 2 do Umowy, z zastrzeżeniem § 14 ust. 1-7. Płatnikiem wynagrodzenia będzie każdorazowo Jednostka organizacyjna Zamawiającego, w której linie analogowe są zainstalowane. 12. Wynagrodzenie z tytułu usług telekomunikacyjnych za ruch telekomunikacyjny będzie płatne za okresy miesięczne, z dołu. Ceny jednostkowe wskazane są w Formularzu cenowym, pkt 4 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 2 do Umowy, z zastrzeżeniem § 14 ust. 1-7, oraz zgodnie z postanowieniem pkt 3.2 ppkt 2 Załącznika nr 1 do Umowy. Płatnikiem wynagrodzenia będzie każdorazowo Jednostka organizacyjna Zamawiającego, której ruch telekomunikacyjny dotyczy. 13. Strony ustalają, że okresem rozliczeniowym w zakresie usług telekomunikacyjnych jest miesiąc kalendarzowy. Zamawiający będzie dokonywał płatności za okresy, w których usługi są faktycznie świadczone. Wysokość wynagrodzenia z tytułu abonamentów, o których mowa w ust. 10 i 11, za niepełny miesiąc kalendarzowy świadczenia usługi telekomunikacyjnej będzie wyliczona w następujący sposób: miesięczne wynagrodzenie podzielone przez liczbę dni w danym miesiącu i pomnożona przez liczbę dni świadczenia usługi. 5.Czytając: powyższe zapisy Wykonawca zauważa, że wymagania SW Z są wewnętrznie sprzeczne. Wymagania zapisane w § 2 ust. 22 i 23 PPU wykluczają się z zapisami § 3 ust. 10-13 PPU oraz wymaganiami wskazanymi w OPZ rozdz. 3.3.zacytowanymi powyżej. Zgodnie z wymaganiami OPZ rozdz. 3.3. Wykonawca na etapie Planu wdrożenia uzgodni z Zamawiającym harmonogram uruchomienia usług linii analogowych i kanałów rozmównych SIP TRUNK oraz migracji dotychczasowej numeracji Zamawiającego. Po akceptacji harmonogramu Wykonawca przystąpi do sukcesywnej instalacji i uruchamiania usług telekomunikacyjnych, za które po ich uruchomieniu powinien mieć prawo naliczać opłaty abonamentowe oraz wynagrodzenie za ruch telekomunikacyjny, jaki wykorzystany zostanie przez Zamawiającego oraz jednostki organizacyjne podległe Zamawiającemu. Nie może bowiem zaistnieć sytuacja, w której Wykonawca dostarcza usługi telekomunikacyjne i świadczy je bez opłat. 6.Obecne zapisy § 2 ust. 22, 23 PPU stoją w sprzeczności z zapisami OPZ 3.3. oraz zapisami § 3 ust. 10-13 PPU, ponieważ nie uwzględniają sukcesywnego uruchamiania usług zgodnego z zaakceptowanym harmonogramem. Zgodnie z zapisami § 2 ust. 22 PPU, Wykonawca po zakończeniu Etapu IV powinien świadczyć, a tym samym uruchomić i naliczać opłaty za wymagane w OPZ usługi SIP TRUNK. W OPZ Zamawiający wymaga 3000 kanałów rozmównych. Oznaczałoby to, że po zakończeniu Etapu IV Zamawiający rozpoczyna płacenie abonamentu za 3000 kanałów rozmównych. Natomiast zgodnie z zapisami § 2 ust. 23 PPU, Wykonawca miałby świadczyć usługi linii analogowych Etapu V (tj. zgodnie z SW Z to po 12 do 24 miesięcy od dnia podpisania Umowy) to wyklucza sukcesywne uruchamianie 381 szt. linii analogowych w lokalizacjach Zamawiającego. Pozostawienia zapisów § 2. ust. 22. i 23 PPU wykluczają możliwość uruchamiania usług zgodnie z harmonogramem, którego powstanie przewiduje SWZ w ramach Planu, a tym samym winny zostać usunięte. Zarzut 15 „1. W § 3 PPU Wynagrodzenie Wykonawcy i zasady rozliczeń ust. 9 Zamawiający zapisał: „9. Wynagrodzenie z tytułu usług utrzymania Systemu, zgodnie z wymogami określonymi § 1 ust. 2 pkt 7), będzie płatne w okresach dwunastomiesięcznych, z dołu, po podpisaniu przez Strony bez zastrzeżeń Protokołu odbioru usług utrzymania sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 12 do Umowy, zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 1 do Umowy. Płatnikiem wynagrodzenia będzie Centrala ZUS. Płatności nastąpią po zakończeniu: 12. (dwunastego) miesiąca kalendarzowego świadczenia tych usług przez Wykonawcę, 24. (dwudziestego czwartego) miesiąca kalendarzowego świadczenia tych usług przez Wykonawcę, 36. (trzydziestego szóstego) miesiąca kalendarzowego świadczenia tych usług przez Wykonawcę i po zakończeniu okresu obowiązywania Umowy. Kwota należnego Wykonawcy wynagrodzenia będzie każdorazowo stanowiła sumę wynagrodzeń obliczonych dla poszczególnych miesięcy kalendarzowych danego okresu rozliczeniowego. Wynagrodzenie za dany miesiąc kalendarzowy będzie obliczane według formuły: Wmi = Wm0 × (LmUki : 45 543), z zastrzeżeniem, że w przypadku miesiąca, w którym usługi telekomunikacyjne nie były świadczone od pierwszego do ostatniego dnia tego miesiąca, wynagrodzenie będzie obliczone według zmodyfikowanej formuły: Wmi = Wm0 × (LmUki : 45 543) × (dmi : Dmi), gdzie: Wmi – wynagrodzenie z tytułu usług utrzymania Systemu należne za miesiąc „i“, Wm0 – wynagrodzenie z tytułu usług utrzymania Systemu należne za miesiąc zgodnie z Formularzem cenowym, pkt 4 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 2 do Umowy, z zastrzeżeniem § 14 ust. 1-7, LmUki – liczba Telefonów typu I, II, III i IV, w przypadku których były świadczone usługi telekomunikacyjne, według stanu w ostatnim dniu świadczenia tych usług w danym miesiącu, z zastrzeżeniem, że w przypadku gdy faktyczna liczba Telefonów typów I-IV przekroczy 45 543, w formule zostanie przyjęta liczba 45 543, dmi –liczba dni świadczenia usług utrzymania Systemu w miesiącu „i“, Dmi – liczna dni kalendarzowych w miesiącu „i“. 2. W związku z powyższymi zapisami Wykonawca będzie pobierał wynagrodzenie za utrzymanie na podstawie uzupełnionego o łączną liczbę Telefonów kategorii l, II, III i IV Protokołu obioru usług utrzymania według stanu w ostatnim dniu świadczenia usługi utrzymania w danym okresie. Jednak w dokumentacji SW Z nigdzie nie znajdują się jednoznaczne zapisy precyzujące od wykonania jakiej czynności przez Wykonawcę może wpisać daną liczbę telefonów do Protokołu odbioru utrzymania Załącznik nr 12 do Umowy. Wykonawca nie wie, czy będzie to dzień dostarczenia telefonów potwierdzony Protokołem Odbioru Cząstkowego Dostawy — Załącznik nr 8 do Umowy, Czy będzie to data, w której telefony zostaną rozstawione i skonfigurowane oraz do sieci LAN przez pracowników Zamawiającego w terminie 10 dni roboczych od ich dostarczenia przez Wykonawcę. 3. W zapisach SW Z oprócz wskazanej w § 3 ust. 9 PPU formuły obliczania po zakończeniu 12-ego miesiąca świadczenia usług przez Wykonawcę wynagrodzenia z tytułu usług utrzymania systemu, konieczne jest wprowadzenie jednoznacznych, nie pozwalających na różną interpretację, zapisów będących podstawą do uzupełnienia stanu i łącznej liczby telefonów poszczególnej kategorii w Załączniku nr 12. Tylko jednoznaczny i, jasno zdefiniowany sposób naliczania wynagrodzenia pozwoli na prawidłową wycenę Oferty przez Wykonawców, a w trakcie realizacji umowy na klarowny, nie powodujący sporu między stronami, sposób pobierania opłat z tytułu usług utrzymania Systemu. Zarzut 17 Zamawiający w OPZ pkt 7.2. linia wsparcia obowiązki Wykonawcy w zakresie administracji Systemu. W ppkt 7 lit. a) - c) przewiduje, że: „7.Usługa administracji Systemem obejmuje w szczególności następujące czynności: a.systematyczna instalacja poprawek bezpieczeństwa - jeżeli producent opublikuje informację o poprawce związanej z bezpieczeństwem, to Wykonawca zainstaluje odpowiednie poprawki lub zainstaluje nową wersję oprogramowania pozbawioną wad, b.systematyczna instalacja nowych wersji oprogramowania systemowego oraz oprogramowania zainstalowanego na urządzeniach - jeżeli producent opublikuje nową wersję oprogramowania systemowego, to Wykonawca zainstaluje nową wersję oprogramowania. Aktualizacja rozumiana jest jako: i.poprawki i aktualizacje w ramach tej samej wersji oprogramowania (update); ii.nowe wersje oprogramowania (upgrade), c.zmiany wersji oprogramowania w przypadku wad - jeżeli w oprogramowaniu producenta wystąpią wady funkcjonalne, które powodują, że oprogramowanie działa niezgodnie ze specyfikacją producenta, to Wykonawca: i.udostępni Zamawiającemu wersję oprogramowania z usuniętymi wadami, o ile taka wersja została opracowana przez producenta; ii.dostarczy Zamawiającemu wersję oprogramowania pozbawioną wad,”(…) 2.Czynności wymienione powyżej, zgodnie z praktyką, odbywają się w tzw. oknie serwisowym, które umożliwia m.in. aktualizowanie oprogramowania, ale jednocześnie nie jest traktowane przez Strony jako niedostępność usługi. 3. W SW Z nie ma określonego okna serwisowego, w którym prace związane administracją Systemu mogłyby być wykonane. Mogą się one wiązać z niedostępnością systemu i muszą być wyłączone z liczenia SLA, ponieważ. ich przeprowadzanie nie może być traktowane jako awaria. Zarzut 19 1.OPZ w pkt 7.5. Poziomy SLA oraz bonifikaty przewiduje czasy usunięcia awarii i niedostępności usług: Tabela 4. Gwarantowany czas usunięcia awarii zapewniany przez Wykonawcę Priorytet zgłoszonej Awarii Godziny przyjmowania zgłoszeń przez Wykonawcę P1 7x24 4h 10 000 zł P2 7x24 8h 5 000 zł P3 5x8 5D 5 000 zł P4 5x8 NBD 1 000 zł Gwarantowany czas usunięcia awarii Bonifikata 2.Dla Awarii Systemu oraz łącza SIP Trunk o priorytecie P2 Zamawiający podaje w Tabeli nr 4 wymóg gwarantowanego czasu usunięcia awarii 8 godzin. Jednocześnie w Tabeli nr 5 podany jest wymóg na maksymalną niedostępność usługi w ujęciu miesięcznym jako < = 7,2 godziny. Oznacza to, że usunięcie awarii w wymaganym czasie naraża Wykonawcę na naliczenie kar umownych. Zarzut 21 1. W OPZ pkt 5.1.8Terminal audiokonferencyjny lit. n) Zamawiający sformułował wymaganie: „n. urządzenie powinno pracować maksymalnie w klasie energetycznej 2 IEEE.3af, co oznacza maksymalny pobór mocy 6,49W.” 2. Wymaganie pracy urządzenia „w klasie energetycznej 2 IEEE.3af” jest nieuzasadnione w odniesieniu do jego parametrów. 3. Zamawiający wymaga, aby terminal audiokonferencyjny pracował w klasie energetycznej 2 lEEE 802.3af. Terminal, który zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego ma posiadać możliwość dołączania dodatkowych mikrofonów, a więc przystosowany jest do pracy w dużych pomieszczeniach, musi pobierać więcej energii - chociażby z powodu wbudowanych głośników większej mocy, które muszą tę większą przestrzeń obsłużyć. Wiodący producenci rozwiązań nie oferują podobnych urządzeń pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af, a dostępne są urządzenia pracujące w 3, a nawet 4 klasie energetycznej EEEE 802.3Etf. Zarzut 24 1. Zamawiający w OPZ pkt 5.1.9. Terminal wideokonferencyjny opisał wymaganie dostarczenia bezprzewodowego panelu dotykowego, który obniża poziom bezpieczeństwa rozwiązania poprzez możliwość wykorzystania dwóch połączeń do sieci Zamawiającego (przewodowy oraz bezprzewodowy). OPZ pkt 5.1.9 lit. n) dotyczące panelu dotykowego brzmi: „n.sterowanie funkcjami zestawu za pomocą bezprzewodowego panelu dotykowego o wielkości nie mniejszej niż 8 cali, wyposażonego w gniazdo umożliwiające podłączenie ładowarki lub zasilanego z wykorzystaniem standardu POE IEEE 802.3af przez port LAN Ethernet, wyposażonego w podstawkę umożliwiającą korzystanie bez podnoszenia. Panel umożliwi sterowanie i obsługę, w tym co najmniej: i.regulację głośności; ii. wyciszenie mikrofonów; iii. dostęp do książki adresowej; iv. zaplanowanie konferencji; v. dostęp do kalendarza zaplanowanych konferencji; vi. zestawienie/ rozłączenie konferencji; vii. dodanie uczestnika do konferencji ręcznie oraz z książki adresowej; viii. rozpoczynanie i zatrzymywanie współdzielenia treści; ix. zmianę układu ekranów”. 2. Zamawiający wymaga dostarczenia panelu bezprzewodowego, który jednocześnie może być dołączony do sieci przewodowej w celu zasilania oraz bezprzewodowej w celu sterowania urządzeniem. W takiej architekturze to połączenie stwarza zagrożenie nieautoryzowanego dostępu do sieci Zamawiającego. Wykorzystanie bezprzewodowego panelu stwarza także możliwość wyniesienia poza salę konferencyjną, a co za tym idzie sterowanie konferencją (w tym rozłączenia lub zakłócenia przebiegu). Dodatkowo producenci rozwiązań komunikacyjnych zalecają odseparowanie ruchu związanego z transmisją głosu i wideo od innych rodzajów transmisji co ma na celu zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji w sieci IP). 3. Panel dotykowy, którego wymaga Zamawiający, ma według wymagań SW Z mieć możliwość zaplanowania z jego poziomu konferencji. Wymaganie dostarczenia takiego panelu dotykowego, który zapewni zaplanowanie konferencji, rodzi ryzyko nieautoryzowanego planowania konferencji z powodu braku przypisania do panelu właściciela/organizatora konferencji. Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości zaplanowania konferencji z poziomu panelu dotykowego. Wdrożenie takiego rozwiązania spowoduje brak autoryzacji planowania takich spotkań i brak przypisania właściciela/organizatora konferencji. Oznaczać to może, że nieuprawnione osoby wykorzystają zasoby systemu wideokonferencyjnego nie mając do tego uprawnień, co wpłynąć na obniżenie wydajności i dostępności całego systemu. Zamawiający jednocześnie wymaga możliwości planowania takich spotkań bezpośrednio z poziomu kalendarza klienta poczty, co w tego typu jest standardem zapewniającym bezpieczeństwo. W tych okolicznościach wymaganie możliwości zaplanowania konferencji z poziomu panelu jest nadmiarowe i rodzi ryzyko naruszenia bezpieczeństwa. 4.Odwołujący nadmienia, że wymagania SW Z odnośnie możliwości konferencji są wewnętrznie sprzeczne, gdyż w pkt 5 ppkt 1 lit. d) OPZ Zamawiający określa, iż jedynie użytkownik typu Sekretariat będzie miał możliwość organizowania i planowania konferencji wideo, co kłóci się z udostępnieniem takiej możliwości z poziomu panelu dla użytkowników innego typu. Zarzut 28 1. W OPZ pkt 6.2. lit. b) Zamawiający formułuje wymagania wobec centralnych serwerów sterujących: „b.komponenty sprzętowe muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu - w wypadku awarii lub niedostępności jednego z węzłów jego rolę przejmie drugi węzeł przy zachowaniu poniższej funkcjonalności Systemu: i.obsługa wszystkich telefonów w Systemie jak w bezawaryjnym trybie pracy; ii. obsługa liczby jednoczesnych połączeń głosowych jak w bezawaryjnym trybie pracy; iii.obsługa połowy pojemności portów mostka audio i wideo oraz bram multimedialnych w stosunku do bezawaryjnego trybu pracy; iv.podsystem obsługi faks - obsługa połowy pojemności portów stosunku do bezawaryjnego trybu pracy; v.pozostałe funkcjonalności – jak w bezawaryjnym trybie pracy.” 2.Zamawiający wymaga, aby podsystem obsługi faksów, podsystem taryfikacyjny (bilingowy), podsystem książki telefonicznej działały w trybie przeznaczonym dla systemów, funkcjonalności krytycznych, czyli działały w trybie całkowitej bezawaryjności. 3.Wykonawca pragnie zauważyć, że żaden z w/w podsystemów nie jest systemem czasu rzeczywistego. 3.1. Podsystem taryfikacji (bilingowy) generuje raporty z wykorzystaniem plików CDR, które to pliki generowane są cyklicznie w systemie VOIP, następnie dane te poddawane są procesowi importu do bazy danych oraz procesowi taryfikacji (wyliczania cen). Doświadczenia producentów taki systemów działających na rynku od wielu lat wskazuje, że przy tak dużej architekturze aktualność danych taryfikacyjnych posiada około 24 godziny opóźnienia. 3.2. Podsystem książki telefonicznej to zbiór danych kontaktowych, gdzie aplikacja synchronizuje dane z systemami zamawiającego (Active Directory/LDAP). Synchronizacje dokonują się w oparciu o ustalone reguły i czasy (z doświadczenia dla dużych instalacji synchronizacje odbywają się 1 dziennie w godzinach nocnych, aby nie obciążać sieci i systemów klienta). Jak widać również na tym przykładzie podsystem książki telefonicznej nie jest systemem czasu rzeczywistego). 3.3.Podsystem obsługi faksów to system, który zarządza wysyłaniem i odbieraniem korespondencji faksowej, Korespondencja faksowa jest gromadzona i wysyłana według określonej kolejki, w przypadku kiedy druga strona która odbiera korespondencję jest nie dostępna, transmisja może zostać powtórzona co odbywa się automatycznie w przypadku niepoprawnego zakończenia transmisji. Każdy dokument przesyłany faksem może być replikowany zaraz po zakończeniu transmisji co podnosi bezpieczeństwo systemu, a informacja o nieudanej transmisji jest wysyłana w postaci wiadomości mailowej do nadawcy w przypadku usługi mail2fax (wysyłanie faksu przez pracownika ZUS), a w przypadku fax2mail (odbieranie faksu przez zamawiającego) mechanizm sygnalizacyjny o niedostarczeniu wiadomości wymusi ponowną transmisję urządzeniu nadawcy faksu. 4.Większość producentów systemów taryfikacyjnych, książki adresowej, wysyłania faksów, nie dostarcza swoich rozwiązań w oparciu o architekturę Active — Active. Należy zauważyć, że nie są to systemy krytyczne. Dla systemów nie działających w czasie rzeczywistym dostępność, bezawaryjność na poziomie 99% jest wystarczająca i realizowana jest w modelu active-standby. Zarzut 29 Stosownie do art. 99 ust. 1 Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Zgodnie z powołanym artykułem, umowa łącząca strony powinna regulować obowiązki Stron w sposób jasny i jednoznaczny. A co bardzo istotne z punktu widzenia należytego wykonania kontraktu zakres obowiązków stron powinien być ściśle określony. Obecnie w ocenie Odwołującego zakres obowiązków Wykonawcy poprzez wielokrotne użycie fraz „w szczególności;” otwiera katalog przesłanek niezbędnych do oceny czy dane świadczenie wykonawcy zostało wykonane należycie oraz jakie faktycznie świadczenia wchodzą w zakres przedmiotu umowy. Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego określony w taki sposób, że w chwili obecnej nie można w stwierdzić, jaki zakres świadczeń jest nim właściwie objęty. W szczególności nie jest możliwe jednoznaczne i ścisłe określenie zakresu obowiązków Wykonawcy. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku KIO 1314/13 „opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla prawidłowego ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego trybu udzielenia zamówienia. Odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo”. Poprzez użycie wskazanych w zarzucie zwrotów, wymagania w stosunku do Wykonawcy nie są precyzyjnie określone przez co nie tworzą zanikniętego katalogu. Umowa powinna jasno precyzować jej przedmiot w sposób wyczerpujący, lub w zakresie wszelkich zobowiązań z niej wynikających, odnosić się do treści SW Z cele…

…Sygn. akt: KIO 1912/19 WYROK z dnia 10 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019r. przez TTcomm S.A., ul. Bagno 2/169, 00-112 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową Nr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa przy udziale wykonawców, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: A. KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J., ul. Żytnia 15/22, 01-014 Warszawa, B. Wojskowe Zakłady Łączności NR 1 S.A., Zegrze, 05-130 Zegrze Południowe orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego terminu realizacji dostaw gwarantowanych oraz dostaw, wynikających z prawa opcji i nakazuje dokonanie modyfikacji stosownych postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu dla zadań 1 i 2 poprzez: - określenie terminu realizacji dostaw (w tym integracji i uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) oraz terminu realizacji prawa opcji - nie później niż 120 dni od daty podpisania umowy, - określenie terminu uruchomienia realizacji prawa opcji - nie później niż 30 dni od daty podpisania umowy. 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego Wykazu Osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia odpowiedzialnych za integrację dostarczonych elementów przedmiotu zamówienia oraz wykonujących wsparcie techniczne (załącznik 3 do SIWZ) i nakazuje dokonanie modyfikacji stosownych postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu dla zadań 1 i 2 poprzez wykreślenie wymogu dotyczącego dysponowania osobami, posiadającymi certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu na poziomie Expert SKYWAN 7000 Network oraz Expert SKYWAN 5G Network i wprowadzenie wymogu dotyczącego dysponowania osobami, posiadającymi certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu SKYWAn IDU 7000 oraz Expert SkyWAN 7000 Network Operator. 3. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 polegającego na błędnej konfiguracji terminala i jego modułów. 4. umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie dotyczącym zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego w toku rozprawy. 5. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową Nr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa i: 5.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TTcomm S.A., ul. Bagno 2/169, 00-112 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 5.2 zasądza od Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej Nr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa na rzecz TTcomm S.A., ul. Bagno 2/169, 00-112 Warszawa kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa nr 2305 - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w podziale na dwa zadania na „dostawę terminali VSAT wraz z ich integracją z eksploatowanym systemem oraz usługą wsparcia technicznego” (zadanie 1) oaz „dostawę zestawów taktycznych polowych urządzeń sieciowych SWAP” (zadanie 2). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 września 2019r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 1810440376. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) - zwanej dalej „ustawą Pzp lub Pzp”. W dniu 27 września 2019r. Odwołujący - TTcomm S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych oraz obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ograniczający krąg potencjalnych wykonawców i preferujący jednego z wykonawców, wyrażający się w wyznaczeniu terminu realizacji dostaw (w tym integracji i uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) do dnia 20.12.2019 r., czyli w ciągu niespełna 60 dni od daty złożenia ofert, tj. od dnia 22.10.2019 r., podczas gdy sam cykl produkcyjny terminali satelitarnych VSAT wynosi minimum 90 dni (średnio 120 dni), nie licząc frachtu i odpraw celnych itp., co uniemożliwia złożenia oferty przez któregokolwiek z wykonawców, poza wykonawcą, który przed ogłoszeniem zamówienia dokonał zlecenia produkcji terminali satelitarnych i ich dostawy; 2. art. 29 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegającego na wyznaczeniu zbyt krótkiego, nierealnego i nieadekwatnego w stosunku do czasu produkcji urządzeń, terminu dostawy, tj. na dzień 20.12.2019 r. podczas, gdy wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy nastąpi najwcześniej w dniu 4.11.2019 r. (i to pod warunkiem braku odwołań do KIO na wybór oferty najkorzystniejszej), zaś faktyczny, realny cykl produkcyjny terminali satelitarnych VSAT wynosi minimum 90 dni (średnio 120 dni), nie licząc frachtu i odpraw celnych itp.; 3. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wymaganie posiadania przez osoby skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia i wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej certyfikatów z poziomem „Expert”, faworyzujących pracownika / współpracownika jednego z wykonawców, posiadającego jako jedyny lub jeden z nielicznych w Polsce takie zaktualizowane certyfikaty, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 22 ust. 1a Pzp poprzez określenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, jak i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 5. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu określeń charakteryzujących produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę (producenta), przez sformułowanie wymagania dotyczącego maksymalnej wysokości zestawu taktycznych polowych urządzeń sieciowych w wymiarze „2RU”, który umożliwia zaproponowanie rozwiązań dostarczanych jedynie przez firmę PacStar, i czyni iluzorycznym dopuszczenie innych niż PacStar urządzeń; 6. art. 29 ust. 2 Pzp poprzez zawarcie w pkt I lit. e) Opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania 2 wymagań dotyczących systemu szybkozłączy preferujących tylko jedno rozwiązanie dostępne na rynku i odnoszące się do konkretnego producenta; 7. art. 22 ust 1a Pzp i 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nadmierne a tym samym de facto ograniczające określenie warunków udziału w Postępowaniu przez ograniczenie wymaganego doświadczenia jedynie do urządzeń SWaP, podczas gdy za odpowiednie i wystarczające należy uznać doświadczenie polegające na dostawie szeroko rozumianego sprzętu sieciowego; 8. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie w Opisie przedmiotu zamówienia dla Zadania 1 w pkt 1.1 lit. c (ppkt g-f) błędnej (całkowicie niestandardowej) konfiguracji terminala i jego modułów, sprzecznej z wiedzą inżynierską i właściwe tylko dla jednego wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie dokonania modyfikacji SIWZ i Ogłoszenia poprzez: 1. zmianę terminu realizacji dostaw w Dziale I, Rozdziale V - Termin i miejsce wykonania zamówienia w pkt 1 ppkt 1a na: „dostawy (w tym integracji i uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) w terminie 120 dni od daty podpisania umowy”; 2. zmianę terminu realizacji prawa opcji w Dziale I, Rozdziale III - Informacja o przewidywanych zamówieniach zamówienia w pkt 4 na: „Prawo opcji musi zostać zrealizowane w terminie obowiązywania umowy, tj. w ciągu 120 dni od daty podpisania umowy”; 3. zmianę terminu uruchomienia realizacji prawa opcji w Dziale I, Rozdziale III Informacja o przewidywanych zamówieniach zamówienia w pkt 6 na: „Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż w ciągu 30 dni od daty podpisania umowy”; 4. zmianę terminu realizacji dostaw w Dziale I, Rozdziale V - Termin i miejsce wykonania zamówienia pkt 1 ppkt 2 na: „dla zadania nr 2 - 120 dni od daty podpisania umowy”; 5. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 1 w § 3 ust. 2 pkt 1 na: „dostawy (w tym integracji i uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) w terminie 120 dni od daty podpisania umowy”; 6. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 1 w § 13 ust. 2 na: „Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż w ciągu 30 dni od daty podpisania umowy. Odmowa realizacji zamówienia z prawem opcji uruchomionego w terminie skutkuje częściowym odstąpieniem od umowy z naliczeniem kar umownych.”; 7. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 2 w § 3 ust. 1 na: „Wykonawca dostarczy wyroby określone w § 1 ust. 1 w terminie 120 dni od daty podpisania umowy.”; 8. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 2 w § 13 ust. 2 na: „Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż w ciągu 30 dni od daty podpisania umowy. Odmowa realizacji zamówienia z prawem opcji uruchomionego w terminie skutkuje częściowym odstąpieniem od umowy z naliczeniem kar umownych”; 9. modyfikację wszelkich innych zapisów w SIWZ, które są wymagane w następstwie wnioskowanej zmiany terminu dostawy, o których mowa powyżej w pkt 1-8; 10 modyfikację SIWZ w Dziale III (Opis Warunków udziału w postępowaniu oraz podstawA' do wykluczenia wykonawcy) ust. 3 pkt 3) ZADANIE NR 1 ppkt b) poprzez wykreślenie wymagania posiadania przez osoby biorące udział w realizacji zamówienia certyfikatów: b) wykaz osób (załącznik nr 3 do SIWZ), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia odpowiedzialnych za integrację dostarczonych elementów przedmiotu zamówienia oraz wykonujących wsparcia technicznego. Wykonawca ma wykazać co najmniej jedną osobę posiadająca nw. certyfikaty oraz doświadczenie w nw. zakresie: - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 7000 NetWork Designer; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 7000 - NetWork Operator; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 7000 Station Commissioner; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 5G NetWork Operator; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 5G Station Commissioner; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SkyWAN 7.X system zarządzania SkyNMS 3.X, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SkyWAN 5G system zarządzania SkyNMS 1.4/1.5, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia i oprogramowanie sieci LAN/WAN w szczególności: Cisco router i przełączniki, ASA 55xx, sieci telefonii IP opartej o CUCME, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia VC, w tym: Tandberg/Cisco TMS, VCS oraz terminale VC, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty” oraz określenie wymagania doświadczenie i certyfikatów do wymaganych poniżej zakresów: b) wykaz osób (załącznik nr 3 do SIWZ), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia odpowiedzialnych za integrację dostarczonych elementów przedmiotu zamówienia oraz wykonujących wsparcie techniczne. Wykonawca ma wykazać co najmniej jedna osobę posiadająca nw. certyfikaty oraz doświadczenie w nw. zakresie: - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Stadon Commissioner - SkyWAN IDU 7000 Series; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SkyWAN 7000 0 NetWork Operator; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu SkyWAN IDU 7000 - Designer; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu CCNP - Cisco Certificate NetWork Profesional Routing and Switching; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających modemy VSAT SkyWAN 7.X system zarządzania SkyNMS 3.X, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia i oprogramowanie sieci LAN/WAN w szczególności: Cisco CSACS, ASA 55xx, ISR G1 i G2 wraz funkcjami CME, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia VC, w tym: Tandberg/Cisco TMS, VCS oraz terminale VC, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lata od chwili złożenia oferty.”; 11. modyfikację SIWZ poprzez zmianę we Wzorze Umowy w § 7 ust. 14 pkt 2 i 3 na: „2) Osoba lub osoby (zespół) do realizacji integracji, konfiguracji sprzętu, muszą posiadać łącznie lub każda z osobna aktualne przeszkolenia i certyfikaty do wymaganych poniżej zakresów: a. Station Commissioner - SkyWAN IDU 7000 Series; b. Expert SkyWAN 7000 - NetWork Operator; c. CCNP - Cisco Certificate Network Profesional Roudng and Switching; 3) Osoba lub osoby (zespół) łącznie lub każda z osobna legitymują się minimum rocznym doświadczenie zdobytym w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty, w zakresie wsparcia technicznego systemów zawierających poniżej wymienione komponenty: a. modemy VSAT SkyWAN 7.X system zarządzania SkyNMS 3.X; b. urządzenia i oprogramowanie sieci LAN/WAN W szczególności: Cisco CSACS, ASA 55xx, ISR G1 i G2 wraz funkcjami CME; c. urządzenia VC w tym: Tandberg/Cisco TMS, VCS oraz terminale VC, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lata od chwili złożenia oferty.”; 12. modyfikację wszelkich innych zapisów w SIWZ, które są wymagane w następstwie wnioskowanej zmiany dotyczącej posiadanego doświadczenia i certyfikatów, o których mowa powyżej w pkt 10-11; 13. modyfikację SIWZ poprzez zmianę w Części III - Opis Przedmiotu Zamówienia dla zadania 2 w pkt 1 Konfiguracja zestawu: „Zestaw taktycznych urządzeń polowych wraz z zasilaczami musi zostać zamontowany na półce RACK 19” nie większej niż 4U, o głębokości nie większej niż 650 mm, wyposażonej w jeden punkt przyłączenia zewnętrznego zasilania AC. Montaż urządzeń na półce RACK 19 musi zapewnić szybki, łatwym i bez użycia narzędzi demontaż wszystkich urządzeń SWAP wraz z zasilaczami. Wszystkie porty wymagane w OPZ urządzeń taktycznych polowych SWAP muszą być dostępne (bezpośrednio lub pośrednio) na panelu przednim (po zamontowaniu półki w szafie RACK 19). Na panelu przednim musi być widoczna bezpośrednio lub pośrednio wymagana przez OPZ sygnalizacja stanów urządzeń i portów.”; 14. modyfikację SIWZ w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia postawionego w zakresie Zadania w Dziale III pkt 3 ppkt b) SIWZ i nadanie mu brzmienia: „wykaz dostaw (załącznik nr 4.1. do SIWZ) na co najmniej jedną dostawę dla jednostek wojskowych urządzeń sieciowych, którą Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert', a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równiej wykonuje, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN (słownie: jeden milion złotych)”; 15. modyfikację SIWZ w pkt I lit e) Opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania 2 poprzez wykreślenie wymagań dot. systemu szybkozłączy; 16. modyfikację SIWZ poprzez wykreślenie w pkt 1.1 ad. lit c) Opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1 ppkt f-g) w brzmieniu: ”f. Generowanie i dystrybucja sygnału referencyjnego: g. ACU musi zapewnić generowanie i dystrybuowanie synchronizowanego (tego samego) sygnału referencyjnego dla wszystkich elementów systemu nadawczo-odbiorczego na poziomach wymaganych prze z stosowne komponenty, odbiorniki, nadajniki i jeśli to konieczne modemy. Stabilność sygnału referencyjnego musi być tak dobrana by zapewniała prawidłową pracę modemów, także TDMA IDU 2570 i 5G, ze wszystkimi dostępnymi i planowanymi modulacjami ( w praktyce 16AMPSK)”. i wprowadzenie powyższego wymogu w pkt 2.2.9 Inne wymagania ZKT poprzez dodanie dodatkowych podpunktów: „Generowanie i dystrybucja sygnału referencyjnego: h. ACU musi zapewnić generowanie i dystrybuowanie synchronizowanego (tego samego) sygnału referencyjnego dla wszystkich elementów systemu nadawczo-odbiorczego na poziomach wymaganych przez stosowne komponenty, odbiorniki, nadajniki i jeśli to konieczne modemy. Stabilność sygnału referencyjnego musi być tak dobrana by zapewniała prawidłową pracę modemów, także TDMA IDU 2570 i 5G, ze wszystkimi dostępnymi i planowanymi modulacjami (w praktyce do 16AMPSK)”. W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest trzecim prowadzonym w bieżącym roku na dostawę terminali satelitarnych VSAT. Pierwsze postępowanie prowadzone przez 2Regionalną Bazę Logistyczną, wszczęte 19 marca 2019r. W postępowaniu tym Zamawiający ustalił minimalny możliwy do zaoferowania termin realizacji zamówienia gwarantowanego (4 komplety terminali) na 120dni kalendarzowych, maksymalny możliwy do zaoferowania termin realizacji zamówienia to 150 dni kalendarzowych. W ramach prawa opcji Zamawiający mógł przedstawić ilość terminali do 30 dni od daty zawarcia umowy. Zamówienie opcjonalne musiało być wykonane w terminie do 150dni od daty zawarcia umowy, jednak nie później niż do 29.11.2019r. Zamawiający nie żądał także wykazania się osobami posiadającymi certyfikaty na poziomie Expert. W postępowaniu złożono 3 oferty: Odwołujący, KenBit K. i Wspólnicy sp. j. oraz Giss Sp. z o.o. Zamawiający dokonał wyboru oferty Giss sp. z o.o. Drugie postępowanie, prowadzone było przez Zamawiającego i wszczęte 25 czerwca 2019r. Termin realizacji dostaw terminali miał nastąpić do dnia 29.11.2019r. Biorąc pod uwagę, że termin składania ofert był do dnia 29.11.2019 r. wykonawca miał blisko 120 dni na realizację dostaw. Zamówienie opcjonalne miało być wykonane w terminie do 30.09.2019r. Na potwierdzenie spełniania warunku kwalifikacji zawodowych wykonawcy nie musieli dysponować osobami posiadającymi certyfikaty 5G czy poziomu Expert. Warunki w postępowaniu I i II odnośnie terminu realizacji dostaw, posiadania osób dysponujących certyfikatami i doświadczeniem były w zasadzie tożsame. W postępowaniu II ofertę złożył jeden wykonawca Giss sp. z o.o., który jest monopolistą wyłącznym dystrybutorem amerykańskiego producenta Pacific Star Comminications INs. (PacStar), produkującego zestawy urządzeń taktycznych polowych SWAP. Żaden inny wykonawca nie był w stanie otrzymać od Giss jako wyłącznego dystrybutora oferty na dostawę urządzeń PacStar, co oznacza, że Giss był w pełni świadomy, że jako jedyny złoży ofertę. Odwołujący z uwagi na upływ terminu na wniesienie odwołania, złożył do Prezesa UZP wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej wraz z prośbą o podjęcie działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom. Odwołujący zwrócił także uwagę, że cena jednostkowa za terminal Vsat w II postępowaniu była o 479 200 większa niż w postępowaniu I. Biorąc to pod uwagę strata dla Skarbu Państwa mogła by wynieść 5-5,5mln zł. Postępowanie II zostało przez Zamawiającego unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Następnie Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, które zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty faworyzuje wykonawcę Giss sp. z o.o. Prawdopodobnie zamówione przez Giss terminale VSAT na potrzeby postępowania II są już w zaawansowanej produkcji. Odwołujący podkreślił, że żaden z producentów nie podejmie się dostaw, jeśli na ich produkcję nie będzie mieć zagwarantowane min. 75-90 dni, optymalnie 120dni. Dostawy terminali satelitarnych VSAT realizowane są wyłącznie na zamówienie, urządzenia nie są w powszechnym obrocie. Odwołujący podkreślił, że wyznaczony termin realizacji na 20.12.2019r., przy ustalonym terminie otwarcia ofert na 22.10.2019r. oznacza konieczność realizacji w 46dni, co sprawia, że jest to świadczenie niemożliwe ab initio. Odwołujący wyjaśnił, że czas produkcji anten dla terminali jest powszechnie znany i w zależności od producenta wynosi średnio 60-75 dni. Producenci zlokalizowani są w Stanach Zjednoczonych, zatem istnieje konieczności transportu terminali z procedurą celną, która wynosi ok. 7 dni. Ostatni etap produkcji polega na złożeniu gotowych urządzeń, uruchomieniu i konfiguracji, zajmuje on zaledwie 20% całkowitego czasu procesu produkcji. Ponadto, prawo opcji musi zostać zrealizowane w terminie obowiązywania umowy tj. do dnia 20.12.2019r., wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, że zostało ono uruchomione nie później niż do 9.12.2019r. Oznacza to, że w przypadku uruchomienia prawa opcji przez Zamawiającego 9.12.2019 wykonawca będzie miał 11 dni na dostawę, w tym produkcję terminali. Oznacza to bezspornie, że jest to świadczenie niemożliwe, chyba, że dany wykonawca ma już zamówione terminale. Odnośnie dysponowania osobami, posiadającymi certyfikaty 5G oraz Expert, Odwołujący wskazał, że jeszcze niespełna 2 miesiące temu ten sam Zamawiający przy tym samym przedmiocie zamówienia, oczekiwał od wykonawców wykazu osób dysponujących 4 a nie jak obecnie 5 certyfikatami, przy czym certyfikaty te były niższego rzędu. Ponadto Zamawiający dołożył w tym postępowaniu wymóg posiadania doświadczenia w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SkyWAN 5G system zarządzania SKyNMS 1.4/1.5. Zdaniem Odwołującego pojawienie się nowych wymogów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nie jest przypadkowe, zapewne Zamawiający powziął wiadomość, że jeden z pracowników wykonawcy Giss pan M. C. jako jedyny lub jeden z nielicznych w Polsce dysponuje kompletem zaktualizowanych certyfikatów wyższego rzędu Expert jak i stosownym doświadczeniem w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SKYWAN5G. Odwołujący wyjaśnił, że szkolenia i egzaminy certyfikujące SKYWAN są kosztowne (odbywają się wyłącznie w Niemczech), odbywają się nieregularnie, wymagają „odświeżenia” po pewnym czasie, certyfikaty zmieniają nazewnictwo a wraz z rozwojem technologicznym pojawiają się nowe szkolenia i certyfikaty SKYWAN. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej został przez Zamawiającego opisany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, prowadzący do niezrównoważonego ograniczenia konkurencji, uprzywilejowania jednego z wykonawców, nieuzasadniony wartością zamówienia, jego charakterystyką ani stopniem złożoności. Podobną argumentację Odwołujący odniósł do wymogu odnośnie wykazania osoby posiadającej doświadczenie w administrowaniu systemami zawierającymi modemy sieci SKYWAn5G i systemem zarządzania SkyNMS. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2 w pkt 1 dotyczącego zestawów taktycznych polowych wraz z zasilaczami, które muszą być zamontowane na półce RACK 19” nie większej niż 2U, Odwołujący wskazał, że opis ten sprawia, że zestaw taktycznych urządzeń polowych może być dostarczony jedynie przez GISS jako wyłącznego dystrybutora PacStar, który jako jedyny na świecie produkuje zestawy taktyczne montowane na półce RACK 19” nie większej niż 2U. Pozostali producenci oferują możliwość zamontowania na półce RACK 19” o wymiarze 4U (ewentualnie z możliwością dokonania modyfikacji do wymiaru 3U przy uwzględnieniu dłuższego procesu produkcji i dostawy) tak np. Klas Telecom. W zakresie warunku udziału w postępowaniu ograniczającego doświadczenie jedynie do urządzeń SWaP, Odwołujący wskazał , że urządzenia te są tylko jednym z rodzajów urządzeń sieciowych. Zawężenie w SIWZ warunku wiedzy i doświadczenie do wykazania się dostawą realizacji jedynie dla konkretnych urządzeń jest zbyt rygorystyczne, ogranicza konkurencyjność i równość wykonawców w postępowaniu. Za wystarczające należy uznać doświadczenie polegające na dostawie szeroko rozumianego sprzętu sieciowego. W zakresie błędnej konfiguracji terminala i jego modułów, sprzecznej z wiedzą inżynierską i mogącej preferować niestandardowe rozwiązanie funkcjonujące na rynku, Odwołujący podał, że w OPZ dla zadania nr 1 w pkt 1.1 lit c (ppkt g-f) podano błędną konfigurację terminala i jego modułów. ACU jest jednostką kontroli anteny, jednocześnie ma zapewnić generowanie i dystrybuowanie sygnału referencyjnego, co w praktyce odbywa się przez moduł kontroli terminala (ZKT). Tak sformułowany zapis powoduje konieczność rozdzielenia funkcjonalności Kontrolera Terminala w niestandardowy sposób. Umiejscowienie źródła sygnału przy antenie uniemożliwia jego podłączenie do modemów, dla których zaplanowano instalację w RAck 10U bez zastosowania przetworników światłowodowych. Powyższe wymaga niestandardowego układu połączeń, prawdopodobnie opracowanego przez jedną firmę i nie jest stosowane przez innych dostawców. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili: KenBIT K. i Wspólnicy oraz Wojskowe Zakłady Łączności NR 1 S.A.. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa terminali satelitarnych VSAT wraz z ich integracją z eksploatowanym systemem oraz usługa wsparcia technicznego (zadanie nr 1) oraz dostawa zestawów taktycznych polowych urządzeń sieciowych SWAP (zadanie nr 2). W rozdz. V SIWZ Zamawiający wskazał wymagane terminy realizacji zamówienia: - dla zadania nr 1 - od podpisania umowy do dnia 31.12.2022r., w tym termin realizacji dostawy (integracji, uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) do dnia 20.12.2019r. Termin wsparcia technicznego: od dnia podpisania umowy do dnia 20.12.2019. - dla zadania nr 2 - od dnia podpisania umowy do dnia 20.12.2019r. W rozdz. III SIWZ Zamawiający zastrzegł prawo zwiększenia zakresu świadczonych usług, z uwzględnieniem prawa opcji i odpowiednim wynagrodzeniem wykonawcy tj.: - zadanie nr 1 w ilości do 6kpl - zadanie nr 2 w ilości do 6kpl Prawo opcji musi zostać zrealizowane w terminie obowiązywania umowy, tj. do dnia 20.12.2019r. Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż do 9.12.2019 r. Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący wyznaczenia terminu realizacji dostaw gwarantowanych oraz wynikających z prawa opcji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ograniczający krąg potencjalnych wykonawców i obiektywnie niemożliwy do dotrzymania. Odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy, wykazali w toku rozprawy, że wymagany przez Zamawiającego termin realizacji dostaw do 20.12.2019r. jest terminem nierealnym i nieadekwatnym do czasu produkcji urządzeń, ich dostawy, integracji, uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym. Z przebiegu rozprawy wynika, że terminale satelitarne VSAT to sprzęt specjalistyczny, produkowany na zamówienie na terenie Stanów Zjednoczonych. Producentem kompletnego rozwiązania spełniającego wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry jest Airbus Defense&Space. Niezbędny czas na samą produkcję tych urządzeń to 75-90 dni, do tego czasu należy doliczyć czas transportu (7dni), złożenia sprzętu, jego uruchomienia i konfiguracji. Terminal VSAT o wymaganych parametrach można też złożyć z komponentów: anten, zestawów Rx i modemów, które produkowane są przez różnych producentów (Sat -Lite Technologies, Advantech Wireless, NdSatcom). W przypadku zadania nr 2 dotyczącego zestawów taktycznych polowych urządzeń sieciowych SWAP-C producentem kompletnego rozwiązania, spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego jest Pacific Star Communications (PacStar). Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego dotyczącym wskazanych przez niego producentów sprzętu. Złożone przez Odwołującego jako dowód w sprawie oświadczenie z dnia 26.09.2019r. Airbus Poland S.A. potwierdza w sposób jednoznaczny, że „minimalny czas dostawy obecnie wyspecyfikowanych terminali satelitarnych w ilości 6 szt. jak i 6 szt. w prawie opcji w postępowaniu nr ZP-80/2019, będzie realnie wynosił pomiędzy 120 a 150 dni kalendarzowych od momentu złożenia zamówienia. Termin realizacji dostawy jest podyktowany okresem procesu produkcji, integracji oraz testów jakościowych i końcowych systemów RANGER oraz ich fizycznej dostawy na terytorium RP”. Obiektywną niemożliwość dostawy terminali przed 20 grudnia 2019r. potwierdza także przedłożona przez Przystępującego Kenbit korespondencja mailowa z października 2019r. z producentem Airbus, którą Izba włączyła w poczet materiału dowodowego. Złożona przez Odwołującego jako dowód korespondencja mailowa z producentem NdSatcom (producent modemów) oraz Sat-Lite Technologies (producent anten Ranger 1800) potwierdzają, że producenci nie są w stanie zrealizować zamówienia złożonego w sierpniu/września 2019r. do końca roku 2019r. Producent NdSatcom wskazuje w korespondencji z sierpnia 2019r., że „wszystkie przyszłe zamówienia będą miały dłuższy czas realizacji i być może nie będziemy w stanie dostarczyć ich w 2019r.” Z kolei producent Sat-Lite Technologies wskazuje w korespondencji z września 2019r., że „w przypadku jednostek do 9 grudnia potrzebowalibyśmy teraz zamówienia. Aby wykonać dodatkowe (6) do 20 grudnia, potrzebowalibyśmy również tego zamówienia teraz. Jeśli to nastąpi dopiero w grudniu, nie ma szans na ukończenie go w ciągu zaledwie 2-3 tygodni”. W zakresie dostaw zestawów taktycznych Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożoną przez Przystępującego Kenbit korespondencję mailową z sierpnia 2019r., z wykonawcą Giss sp. z o.o., który jest wyłącznym dystrybutorem na terenie Polski produktów PacStar. Przedstawiciel producenta w sierpniu 2019r. wyjaśnił, że otrzymał informację od producenta, że „złożone dziś zamówienia uniemożliwiają zagwarantowanie dostawy żądanej/oczekiwanej przez Państwa ilości urządzeń PacStar w terminie określonym we wskazanym przez Państwa postępowaniu”. Dowody, złożone przez Odwołującego oraz przystępujących po jego stronie wykonawców, w sposób jednoznaczny potwierdzają, że nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia w wymaganym przez Zamawiającego terminie. Niezasadnym jest argumentacja Zamawiającego, że termin realizacji dostaw do końca rok 2019r. jest podyktowany możliwą utratą środków finansowych zaplanowanych w budżecie na ten rok. Wydatkowanie zaplanowanych środków budżetowych na ten cel nie może uzasadniać ograniczenia lub wręcz wyeliminowania konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie otwartego przetargu nieograniczonego. Jednostka sektora finansów publicznych winna zapewnić wydatkowanie środków publicznych w sposób oszczędny, celowy z uzyskaniem najlepszych efektów z poniesionych nakładów oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Jak wykazano w niniejszej sprawie działanie Zamawiającego, polegające na określeniu nierealnego terminu realizacji dostaw może doprowadzić do tego, że żaden wykonawca nie złoży oferty lub co wysoce prawdopodobne zostanie złożona jedna oferta przez wykonawcę Giss sp. z o.o., który być może wcześniej - w związku z uprzednio prowadzonym postępowaniem w tym przedmiocie zamówienia - złożył już zamówienie u producenta. W efekcie może to doprowadzić to sytuacji, w której Zamawiający otrzyma ofertę z ceną zbyt wygórowaną w stosunku do przedmiotu zamówienia, co sprzeciwia się zasadzie oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Twierdzenie Zamawiającego o tym, że środki finansowe przepadną i nie będą mogły być uwzględnione w budżecie na przyszły rok są jedynie jego gołosłownymi, nie popartymi żadnym dowodem przypuszczeniami. Izba nie dała wiary złożonym przez Zamawiającego dowodom w postaci oświadczeń potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem: Wood System Integrator oraz ND Satcom. Po pierwsze dziwi fakt samodzielnego złożenia przez Wood System Integrator oświadczenia o zainteresowaniu udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sam charakter pisma, w którym wykonawca w postępowaniu prowadzonym w trybie otwartym wnosi o uwzględnienie go w procedurze „poprzez dopisanie do rozdzielnika korespondencji prowadzonej w ramach procedury(..)”. Niezależnie od tego, mało prawdopodobnym, zdaniem Izby, jest to czy wykonawca Wood System Intergrator jako podmiot działający w formie jednoosobowej działalności gospodarczej, który jak wynika z publicznie dostępnych informacji - nie dostarczał dotychczas żadnego sprzętu dla wojska (za wyjątkiem sprzętu do celów badawczych) w rzeczywistości spełnia wysoko postawione przez Zamawiającego wymagania w zakresie choćby dysponowania osobami posiadającymi certyfikaty 5G i na poziomie Expert oraz czy zrealizuje zamówienie w wymaganym przez Zamawiającego terminie do 20.12.2019r. Wszystkie te okoliczności poddają w wątpliwość to, czy wykonawca Wood System Integrator faktycznie złoży ofertę w tym postępowaniu, spełniającą wymagania Zamawiającego. W konsekwencji, w ocenie Izby, deklaracja tego wykonawcy nie może być uznana za wiarygodną i nie podważa dowodów złożonych przez Odwołującego i Przystępujących. Również przedstawiona przez Zamawiającego odpowiedź mailowa z dnia 7 października 2019r. producenta ND Satcom, w której podmiot potwierdził, że „sprzęt SKYWAN opisany w Waszej dokumentacji przetargowej nr 80/2019 we wskazanej ilości, może być dostarczony przed 20-tym grudnia 2019r”, nie wnosi nic do sprawy. Uwzględniając fakt, że ten sam wykonawca ND Satcom oświadczył Odwołującemu w prowadzonej z nim korespondencji z sierpnia i września tego roku, że nie ma możliwości realizacji zamówienia do końca 2019r., oświadczenie ND Sat com złożone Zamawiającemu należy tłumaczyć jedynie w ten sposób, że dostarczy on sprzęt przed 20.12.2019r., ale zamówiony wcześniej, którego produkcja już trwa. Zaznaczyć też trzeba, że Zamawiający nie złożył treści zapytania, które skierował do ND Satcom, a zatem nie wiadomo czy dotyczyło ono sprzętu, który będzie dopiero w październiku zamówiony czy też sprzętu, który został już zamówiony w związku z uprzednio prowadzonym, unieważnionym postępowaniem o zamówienie publiczne w tym przedmiocie zamówienia. Złożona przez Zamawiającego jako dowód w sprawie Informacja z otwarcia ofert na dostawę terminali dla Centrum Usług Wspólnych, z której wynika, że Odwołujący zaproponował termin dostawy 90 dni a Przystępujący KenBit 50 dni, potwierdza jedynie tezy stawiane przez Odwołującego, że żaden z producentów nie podejmie się produkcji jeśli nie będzie mieć zagwarantowane min. 50-90 dni. W rozpatrywanym przypadku nawet te minimalne terminy są krótsze, bowiem jak wyliczył Odwołujący przy założeniu, że do podpisania umowy dojdzie 4 listopada 2019r., czas na dostawę to 46 dni, a w przypadku skorzystania z prawa opcji przy aktualnych postanowieniach siwz dostawa będzie musiała być zrealizowana w 11 dni. Z tych względów, zdaniem Izby, Odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy w sposób jednoznaczny wykazali, że termin realizacji zamówień gwarantowanych oraz wynikających z prawa opcji ustalony na 20.12.2019r. jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania. W zakresie wymagań dotyczących posiadania przez osoby skierowane do realizacji zamówienia i wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej certyfikatów z poziomem Expert oraz Expert SKYWAN 5G Network Operator i Expert SKYWAN 5G Station Commissioner, na wstępie trzeba wskazać, że Odwołujący w toku rozprawy zmodyfikował swoje żądania, rezygnując z certyfikatów określonych na stronie 5 odwołania pkt 10 litera b tiret 4 i 6 i doświadczenia w administrowaniu systemów „CISCO CSACS”. Izba ustaliła, że istotnie w uprzednio prowadzonym, unieważnionym postępowaniu w tym samym przedmiocie zamówienia, Zamawiający nie stawiał takich wymagań. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że szkolenia kończące się zdobyciem certyfikatu Expert to szkolenia wysoce specjalistyczne, kosztowne, odbywające się wyłącznie na terenie Niemiec, dwa/ trzy razy do roku. Zamawiający nie wskazał także innej, poza podaną przez Odwołującego osoby, która posiadałaby komplet wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów. Przedstawione zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego dowody potwierdzają, że nie jest obiektywnie możliwym przed terminem składania ofert uzyskanie przez pracowników nie tylko certyfikatów na poziomie Expert oraz 5G, ale także nie jest możliwe odbycie przed tym terminem tego rodzaju szkoleń. Jak wynika ze złożonego przez Odwołującego terminarza szkoleń „Training Course Calender” (wydruk ze strony internetowej NDSatcom) najbliższe szkolenie rozpocznie się 25 października 2019r. Przedstawiona przez Zamawiającego korespondencja mailowa prowadzona z ND Satcom potwierdza, że termin najbliższego szkolenia „otwartego” - sesja kompletu szkoleń 5G to 9-25 października 2019r. W korespondencji tej potwierdzono także, że sesje otwarte organizowane są przynajmniej raz w roku. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Odwołującego, wyrażonym w toku rozprawy, że w przypadku delegowania na szkolenie kilku pracowników wykonawcy, właściwie nie jest mu dostępna forma szkolenia „na żądanie”, o jakiej wspomina ND Satcom w złożonej korespondencji. Biorąc pod uwagę to, że wymaganie dotyczące certyfikatów 5G oraz z poziomem Expert nie było zawarte w uprzednio prowadzonych postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia i pojawiło się dopiero w aktualnym postępowaniu, ogłoszonym 19 września 2019r. oraz mając na uwadze to, że najbliższe szkolenie odbędzie się 25 października tego roku, stwierdzić należy, że nie jest możliwym przed upływem terminu składania ofert, wyznaczonym na 22.10.2019r. odbycie nawet samego szkolenia Expert Skywan 5G Network Operator i Expert Skywan 5G Station Commissioner. Z tych względów Izba nakazała wykreślenie tych wymagań z postanowień SIWZ i ogłoszenia i wpisanie wymagań, zgodnych z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu, zmodyfikowanym w toku rozprawy. Izba dostrzega i w pełni popiera dążenie Zamawiającego do zagwarantowania wysokiej jakości usług świadczonych przez personel wykonawcy. Jednakże, zdaniem Izby, wymaganie aby osoby posiadały tak wysokie certyfikaty już na moment składania ofert, w sytuacji wykazanej obiektywnej niemożliwości ich uzyskania czy nawet odbycia szkoleń, jest nadmierne i narusza zasady uczciwej konkurencji. Mając na względzie uzasadnione potrzeby Zamawiającego w tym zakresie, Zamawiający może rozważyć wprowadzenie wymogu posiadania tych certyfikatów i przedłożenie ich Zamawiającemu przez wykonawcę wybranego, już po zrealizowaniu dostaw sprzętu. Wymaganie tego rodzaju mogłoby zostać obwarowane sankcjami, wynikającymi z samej umowy. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego konfiguracji terminala i jego modułów. Izba ustaliła w tym zakresie, że zgodnie z wymaganiami dla zadania nr 1 w pkt 1.1 lit c -f ACU (jednostka kontroli anteny Antena Control Unit) ma być zamontowany na antenie. Jednocześnie ma zapewnić generowanie i dystrybuowanie sygnału referencyjnego, co w praktyce odbywa się przez moduł kontroli terminala ZKT. W ocenie Izby, w toku postępowania dowodowego nie zostało wykazane, że określony przez Zamawiającego sposób konfiguracji kontrolera przy antenie jest wymaganiem obiektywnie, technicznie niemożliwym do zrealizowania. Sam Odwołujący przyznał w toku rozprawy, że takie rozwiązanie technicznie jest możliwe, ale jako rozwiązanie niestandardowe, nie można go zrealizować w tak krótkim czasie, jaki został przyjęty przez Zamawiającego. Zamawiający w toku rozprawy wykazał natomiast, że po pierwsze - istnieją uzasadnione potrzeby, aby takie rozwiązanie było przyjęte (łatwość w regulacji sygnału anteny), a po drugie - rozwiązanie to nie jest rozwiązaniem innowacyjnym, skoro obaj wykonawcy (Odwołujący i Kenbit) zrealizowali na rzecz Zamawiającego dostawy sprzętu z kontrolerem przy antenie. Odwołujący i wykonawca Kenbit nie zaprzeczyli skutecznie tym twierdzeniom Zamawiającego, wskazując, że nie mają wiedzy na temat rozwiązań technicznych w dostarczonym sprzęcie. Wobec powyższego Izba uznała, że ww. wymóg jest uzasadniony i nie utrudnia uczciwej konkurencji, a jedynie nakłada na wykonawców dodatkowy obowiązek, który możliwy jest do wykonania w przedłużonym okresie realizacji zamówienia. W zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania, jego obowiązkiem jest wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W sytuacji uwzględnienia przez Izbę części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, koszty postępowania odwoławczego ponosi zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 4 b w zw. z art. 186 ust. 4 a ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972). Przewodniczący ............................ 17 …

…Sygn. akt: KIO 18/22 WYROK z dnia 21 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Innergo System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, przy udziale wykonawcy TRECOM Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 2-17 oraz 19-39 zamówienia, ujawnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty i załączonych do nich dowodów oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty; 2. Kosztami postępowania obciąża Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostarczenie, skonfigurowanie, uruchomienie i uzupełnienie istniejących sieci LAN wraz z przełącznikami sieciowymi. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 144-382132. W dniu 3 stycznia 2022 r. wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania ujawnienia wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Trecom Poznań Sp. z o.o. w odniesieniu do części nr 2-17 oraz 19-39 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ewentualnie, na wypadek oddalenia powyższego zarzutu, Odwołujący podniósł zarzut zaniechania odrzucenia oferty Trecom Poznań Sp. z o.o., w sytuacji gdy zawiera ona rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 2-17 oraz 19-39, odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Trecom jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny (ewentualnie: odrzucenia oferty Trecom w częściach 2-17 oraz 19-39 z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny) oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że we wszystkich częściach zamówienia objętych odwołaniem oferta Trecom została wybrana jako najkorzystniejsza, a wykonawca ten zaoferował najniższą cenę, odbiegającą istotnie od poziomu cenowego pozostałych ofert złożonych na tę samą część, w szczególności różnica pomiędzy ceną Trecom a średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert na każdą z tych części przekraczała 30% i to w stopniu znaczącym. Mimo to Zamawiający 17 listopada 2021 r. dokonał wyboru oferty Trecom we wszystkich tych częściach, bez uprzedniego wezwania i weryfikacji wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Dopiero w wyniku uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający unieważnił pierwotną czynność wyboru i 7 grudnia 2021 r. wezwał wykonawcę Trecom do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami) w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty złożonej w ramach części 2-17 i 19-39. W dniu 20 grudnia 2021 r. ww. wykonawca złożył przedmiotowe wyjaśnienia i już w dniu 23 grudnia 3 2021 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Trecom we wszystkich ww. częściach. Odwołujący zwrócił się o udostępnienie treści złożonych przez Trecom wyjaśnień wraz z dowodami, jednakże w odpowiedzi otrzymał od Zamawiającego złożone przez Trecom „Uzasadnienie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 20-12-2021” oraz informację, że: „Wyjaśnienia złożone przez firmę Trecom z dnia 20-12-2021 r. zostały przez firmę zastrzeżone jako tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z tym, nie mogą zostać upublicznione.” Odwołującemu nie została zatem udostępniona żadna część ani fragment złożonych przez Trecom wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a jedynie pismo zawierające zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zaznaczył, że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, że dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Odwołujący wskazał na spoczywający na Zamawiającym obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności. Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie przez Trecom całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest bezpodstawne, a złożone uzasadnienie nie wykazuje zasadności utrzymania zastrzeżenia przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że Trecom nie wskazał konkretnych informacji podlegających zastrzeżeniu, obejmując nim ogólnie całość złożonych wyjaśnień i załączników do nich, co nie jest prawidłowo, to do wykonawcy dokonującego zastrzeżenia należy bowiem wskazanie informacji oraz wykazanie spełnienia przestanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w odniesieniu do każdej z nich. Zamawiający nie może zastąpić wykonawcy w identyfikacji i samodzielnie dopasować ogólnikowych i abstrakcyjnych wyjaśnień do informacji zawartych w dokumentach objętych ogólną klauzulą tajemnicy. W ocenie Odwołującego, z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje Trecom, gdyż niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej. Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Trecom, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca objął je skutecznym i konkretnym uzasadnieniem. Ogólne zastrzeżenie całości złożonych dokumentów wskazuje, że celem Trecom nie jest faktyczna ochrona poszczególnych informacji posiadających dla niego istotne znaczenie, ale wyłącznie uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji odpowiedzi udzielonej na wezwanie Zamawiającego. Utajnienie całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania, iluzorycznymi. Ponadto, nawet informacje odnoszące się bezpośrednio do zaoferowanej ceny, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa tylko przez sam fakt tego, że podają konkretne dane, nawet dane liczbowe. Konieczne jest, aby takie informacje posiadały dla wykonawcy wartość, a ich ujawnienie groziło poniesieniem szkody. Przy czym, szkoda ta ma mieć inny charakter niż tylko umożliwienie konkurencyjnym wykonawcom rzetelnej weryfikacji złożonych wyjaśnień i zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego, Trecom nie wykazał też poufnego charakteru i wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. W przedmiotowej sprawie, zarówno przedmiot zamówienia, jak i treść wezwania miały charakter standardowy. Wątpliwe jest zatem, aby złożone przez Trecom wyjaśnienia ujawniały jakiekolwiek czynniki, sposób realizacji zamówienia czy organizacji przedsiębiorstwa, czy nawet sposób wyceny składanej oferty i ponoszone koszty, które byłyby unikalne i różniły się od tego, co mógłby stworzyć samodzielnie jakikolwiek inny wykonawca działający w tym samym obszarze. Z pewnością takiego unikalnego charakteru Trecom nie wykazał w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia, jedynie deklarując wyjątkowość złożonych wyjaśnień, ale nie wykazując, na czym miałaby ona polegać. Twierdzenie o tym, że wysokość wynagrodzenia i sposób tworzenia oferty stanowią o przewadze konkurencyjnej jest niewiarygodne i nie tylko nie wykazuje, ale nawet nie uprawdopodabnia posiadania przez zastrzeżone informacje jakiejkolwiek wartości gospodarczej. O przewadze konkurencyjnej mogłaby świadczyć innowacyjność podejścia do realizacji przedmiotu zamówienia lub inne unikalne okoliczności pozwalające na ponadprzeciętne oszczędności w zakresie wynagrodzeń, jednakże żadne z takich okoliczności nie zostały przez Trecom wskazane. Odwołujący podniósł, że sama wysokość wynagrodzeń, czy ponoszonych przez wykonawcę kosztów pracy nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie niesie ze sobą żadnej wartości gospodarczej, ponoszenie tego rodzaju kosztów jest oczywiste, zaś ich minimalny poziom wyznaczony jest przepisami prawa. Całkowicie bezzasadna jest, jedyna w zasadzie podstawa zachowania poufności tych informacji powoływana przez Trecom, sprowadzająca się do możliwości poniesienia szkody polegającej na ryzyku „przejęcia pracowników wykonawcy”. Argument ten jest całkowicie bezzasadny, gdyż dotyczyć może ewentualnie zachowania w poufności danych osobowych pracowników (o ile takie zostały ujawnione w wyjaśnieniach), ale nie już pozostałych informacji dotyczących założonej pracochłonności i kosztów pracy. Sama informacja o wynagrodzeniu i całościowych kosztach pracy lub czasochłonności, bez powiązania z danymi osobowymi, nie naraża wykonawcy na szkodę, którą wskazuje uzasadniając rzekomą wartość gospodarczą tych informacji. Dotyczy to również ofert poddostawców i cen zakupu produktów lub usług utajnienie jedynie nazwy kontrahenta i innych identyfikujących go danych powoduje brak uzasadnienia przez wykonawcę podstaw do utajnienia informacji dotyczących przedmiotu i ceny tych ofert. W oderwaniu od danych identyfikujących dany podmiot, informacje przestają mieć bowiem charakter wrażliwy i unikalny dla oferty Trecom. Ponadto, Trecom nie wykazał, że podmioty te nie złożyły ani nie składają podobnych ofert innym wykonawcom, do czego mają prawo jako dysponent informacji. Wydawałoby się, że naturalnym jest chęć pozyskania przez poddostawców innych kontrahentów, zatem nie wiadomo, czy wykonawca prawidłowo samodzielnie określił zakres informacji i krąg osób, dla jakich informacje te zgodnie z wolą poddostawcy miały zostać zachowane w poufności. Nie jest trafne identyfikowanie szkody i interesu obu tych podmiotów, tj. Trecom i poddostawcy składającego mu ofertę, w zakresie dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego za nieskuteczne należy uznać odnoszone do kalkulacji ceny czy prezentacji czynników cenotwórczych ogólne tylko stwierdzenia o ich wartości gospodarczej i znaczeniu dla wykonawcy, podczas gdy faktycznym powodem ich utajnienia pozostaje chęć utrudnienia kwestionowania zaoferowanej ceny w toku procedury odwoławczej. Przykładowo, sama znajomość struktury i wysokości ponoszonych kosztów niekoniecznie musi stanowić informacje poufne i podlegające ochronie w ramach przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż nie zawsze sama ich znajomość przez podmiot konkurencyjny przekłada się na pozycję konkurencyjną czy ma wartość ekonomiczną. Aspekty te oraz wyjątkowy charakter zastrzeganych informacji w odniesieniu do każdej z nich, powinny zostać wykazane wraz z przekazywanymi informacjami, i tylko w takim przypadku zastrzeżenie może zostać uznane przez Zamawiającego za skuteczne. Takiego uzasadnienia - w zakresie jakiejkolwiek ze wspomnianych informacji lub dokumentów Trecom nie przedstawił. Odwołujący zaznaczył, że zakaz wyręczania wykonawcy w obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia, dotyczy także bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia o charakterze ogólnikowym i sprowadzającego się do abstrakcyjnych deklaracji wykonawcy, w oderwaniu od faktycznego zakresu i znaczenia zastrzeganych dokumentów. Skuteczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy powinno być nie tylko konkretne, ale również poparte dowodami wykazującymi rzeczywiste spełnienie ustawowych przesłanek. Ponadto przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające. W ocenie Odwołującego, wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie, niż gdyby wykonawca działał z należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale również zasad równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, a także proporcjonalności i przejrzystości. W odniesieniu do przesłanki podjęcia kroków w celu zachowania informacji w poufności Odwołujący podniósł, że nie jest wystarczające wyłącznie wskazanie, że wykonawca korzysta z narzędzi w celu ochrony informacji i ogranicza dostęp do nich. Konieczne jest - czego brakuje w treści uzasadnienia - wykazanie, że informacje objęte zastrzeżeniem w złożonych dokumentów podlegają wskazywanym środkom ochrony. Jakkolwiek treść załączników nie została Odwołującemu ujawniona, to fakt, że z wyjaśnień nie wynika jasno, które informacje powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozwala domniemywać, że wykazanie takie nie mogło być w tym przypadku skuteczne. Skoro bowiem nie zostały wyróżnione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sposób wskazać, że obejmują je konkretne narzędzia ochrony. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa zresztą na Trecom. Odwołujący stwierdził, że w związku z nieudostępnieniem mu wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Trecom ceny, nie ma on możliwości szczegółowego odniesienia się do wyjaśnień i argumentacji w nich przedstawionej. Niemniej na wypadek oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez Trecom nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący podkreślił, że w świetle dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rodzi domniemanie, że cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie z ich treścią, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Trecom uznając, że wykonawca wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. Odwołujący zwrócił uwagę na rażące różnice występujące pomiędzy ofertą złożoną przez Trecom a poziomem cen pozostałych ofert, które złożono (a które podlegały odrzuceniu ze względu na brak przedłużenia związania ofertą) - w każdej z części powtarza się sytuacja, w której pozostałe oferty są podobnej wysokości, zaś cena oferty Trecom rażąco od nich odbiega. Odwołujący powołał się na § 7 ust. 6 wzoru umowy dla części 2, zgodnie z którym „Wykonawca ponosi wszelkie koszty realizacji Przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy w Umowie wyraźnie i jednoznacznie wskazano odmiennie. Koszty realizacji Przedmiotu Umowy ponoszone przez Wykonawcę obejmują w szczególności koszty nabycia, wytworzenia, wynagrodzenia, koszty prac i nakładów, opłaty w tym opłaty licencyjne i wszelkie inne płatności i koszty, które zobowiązany jest ponieść i zrealizować Wykonawca celem realizacji Przedmiotu Umowy a dotyczące m.in.: a/ zakupu bądź wytworzenia wszelkich urządzeń i aplikacji koniecznych do realizacji Przedmiotu Umowy, co dotyczy Urządzeń wskazanych i opisanych w OPZ i w Ofercie Wykonawcy; b/przeprowadzenia wszelkich odbiorów przewidzianych w Umowie; c/ realizacji wszelkich dostaw objętych Umową; d/napraw i/lub wymiany na nowe i wolne od wad Urządzeń objętych Przedmiotem Umowy, niezależnie od podstawy prawnej na podstawie, której Wykonawca obowiązany jest realizować te obowiązki (Rękojmia, Gwarancja, inne uprawnienia przysługujące w tym zakresie Zamawiającemu); e/ wykonania wszelkich ciążącym na Wykonawcy obowiązków, jakie wynikają z Przepisów Prawa; f/ wszelkich ryzyk związanych z realizacją Przedmiotu Umowy, które Wykonawca obowiązany jest samodzielnie skalkulować.” Analogiczne postanowienie i obowiązek Wykonawcy określono we wzorze umowy dla części nr 3-43 (Załącznik nr 4 do SWZ). Odwołujący wskazał również na § 4 ust. 1 Wzoru umowy dla części 3-42 (Załącznik nr 4 do SWZ), określający przedmiot umowy w sposób następujący, wymieniając zakres elementów podlegających dostawie i minimum czynności wymaganych w związku z montażem: „Przedmiotem Umowy jest dostawa Urządzeń i Aplikacji o charakterystyce, parametrach i ilościach wskazanych w OPZ, sprecyzowanych w Ofercie Wykonawcy wraz instalacją, montażem i konfiguracją, realizowaną zgodnie z OPZ i Projektem Wykonawczym zatwierdzonymi przez Organizatora Postępowania, co obejmuje w szczególności dostarczenie, zainstalowanie, montaż i konfiguracje przetaczników sieciowych, Access Pointów, punktów LAN, punktów PEL, szaf i szafek rack, UPSów stworzenie kablowych instalacji sieciowych niezbędnych do prawidłowego działania Urządzeń zgodnie z OPZ, dostarczenie instrukcji obsługi i wszystkimi innymi elementami niezbędnymi do ich prawidłowego działania Urządzeń i Aplikacji, skonkretyzowanych w Ofercie Wykonawcy, oraz realizacja pozostałych obowiązków Wykonawcy opisanych w dokumentacji przetargowej w Postępowaniu Przetargowym, w tym opisanych w OPZ i w Umowie, co obejmuje przede wszystkim zobowiązania Wykonawcy w zakresie zasad i sposobu dostawy Urządzeń i Aplikacji, ich montażu i instalacji oraz realizacji obowiązków z zakresie Rękojmi i Gwarancji na zasadach określonych Umowie.” Zdaniem Odwołującego, w każdej z części wykonawca powinien uwzględnić pełną i całkowitą wysokość kosztów ponoszonych przez niego na jej realizację, gdyż składając ofertę, nie mógł on przewidzieć w ilu i w których częściach uzyska on zamówienie. Realność wyceny należy odnieść przy tym do przedmiotu zamówienia i faktycznych, popartych dowodami kosztów, jakie wykonawca powinien uwzględnić na jego prawidłowe wykonanie, wraz z pokryciem kosztów pośrednich (np. kosztów stałych czy innych związanych z obsługą postępowania i realizacji umowy). Odwołujący podniósł, że dla części 3-39, istotnym, bo wynoszącym nawet do 45% kosztów realizacji przedmiotu zamówienia są koszty pracy, gdyż poza samą dostawą urządzeń (odpowiednio do części), przedmiot zamówienia obejmuje również przygotowanie dokumentacji technicznej (projekt wykonawczy i powykonawczy), dokonanie ich instalacji, uruchomienia, testowania i konfiguracji, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia (wymagane odpowiednie okablowanie i materiały instalacyjne oraz zespół o adekwatnych kwalifikacjach i uprawnieniach) oraz specyficznych miejsc instalacji (placówki ochrony zdrowia). Prace montażowe (okablowanie, osadzanie szaf) wymaga udziału co najmniej dwóch osób o odpowiednich kwalifikacjach i uprawnieniach, dla każdej lokalizacji objętej zamówieniem. Powyższe czynności powinny być wykonywane przez osobę posiadającą odpowiednią wiedzę, uprawnienia i certyfikację producenta. Wynagrodzenie wykwalifikowanego inżyniera wdrożeniowego, przekracza istotnie wynagrodzenie minimalne, a zatem uwzględnienie przez Trecom tylko najniższego lub przeciętnego poziomu wynagrodzeń wynikającego z przepisów obowiązujących, jest rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia i świadczy o niedoszacowaniu cen ofertowych dla części obejmujących również czynności montażu (nr 3-39). Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem C 15 do OPZ - Wytyczne do dostawy wraz z instalacją, montażem i konfiguracją, w ramach zamówienia należy uwzględnić przygotowanie projektu wykonawczego. Oznacza to, że dla każdej z części postępowania należy dokonać również ustaleń i konsultacji technicznych w zakresie m.in. instalacji i lokalizacji punktów sieci LAN, PEL, przeprowadzenia linii kablowych, łączników, instalacji i lokalizacji Access Point-ów (w tym sposobu montażu), a także sposobu prowadzenia prac. Wymagać to będzie co najmniej dwóch spotkań z przedstawicielami Zamawiającego oraz prawdopodobnie również wizji lokalnej. Taki projekt, wraz z konfiguracją i schematami połączeń etc., należy przygotować odrębnie dla każdej części, zatem w cenie każdej z nich, należy również ująć czas, transport i ew. koszty pobytu w danej lokalizacji wykwalifikowanego inżyniera. Odwołujący podniósł, że specyfiką przedmiotu zamówienia, zgodnie z Załącznikiem C 15 do OPZ jest to, że prace wykonywane będą w czynnych budynkach podmiotu leczniczego, w których prowadzona jest działalność medyczna, dlatego prace należy wykonywać w jak najmniej uciążliwy sposób dla pacjentów, a także personelu. Oznacza to, że praca nie będzie miała charakteru ciągłego z uwagi na obsługę pacjentów i priorytety działalności leczniczej. Prace będą też mogły być prowadzone jedynie w godzinach 8:00 14:00 (6h pracy na dobę) co oznacza konieczność dużo częstszych wizyt w danej lokalizacji. Część prac może być wykonywana w wrażliwych lokalizacjach np. Blok Operacyjny, OIOM, SOR, sale porodowe. Prace głośne, z użyciem elektronarzędzi (np. konieczność ułożenia okablowania i przymocowania punktów dostępowych) będą mogły być wykonywane tylko w niektórych godzinach, po wcześniejszym ustaleniu. Tę specyfikę należało uwzględnić szacując pracochłonność i koszty dojazdu oraz pobytu ekipy montażowej. Ponadto po zakończeniu prac, a przed zgłoszeniem odbioru danej części, należy przeprowadzić szkolenie min. 1 osoby wyznaczonej przez Zamawiającego z zakresu Access Point-ów i kontrolera wifi, co najmniej w zakresie posiadanych funkcjonalności, konfiguracji, zarządzania, monitoringu oraz rozwiązywania problemów. Szkolenie musi więc przeprowadzić wykwalifikowany inżynier w wymiarze min. 8 h aby przekazać wiedzę teoretyczną i praktyczną. Należy zwrócić uwagę, że do szkolenia inżynier powinien się przygotować, powinien przygotować odpowiednie materiały szkoleniowe i instruktażowe. Szkolenia powinny odbywać się odrębnie dla każdej z części i ich pełny koszt (wraz z dojazdem) powinien być uwzględniony w cenie każdego zadania. Zdaniem Odwołującego, analiza poziomu cen zaoferowanych przez Trecom dla części 3-17 i 19-39, wskazuje, na tak niski ich poziom, że niemożliwe wydaje się wykonanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rynkowych i adekwatnych stawek wynagrodzenia i odpowiedniej dla danego zakresu pracochłonności. I to niezależnie, od konieczności pokrycia kosztów zakupu odpowiednich urządzeń i materiałów. Odwołujący podniósł, że poza zakupem samych urządzeń, w cenie oferty należało uwzględnić również dostarczenie odpowiedniego oprogramowania i licencji umożliwiających ich działanie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. W ofercie Trecom nie podano danych identyfikujących oferowane oprogramowanie, co budzi wątpliwości co do wyceny i ujęcia w ofercie kosztów związanych z dostarczeniem prawidłowych licencji i konfiguracji oprogramowania zgodnych z wymaganiami SWZ. Z oferty nie wynika również, czy prawidłowo wyceniono w każdej części wsparcie serwisowe (gwarancję) producenta. Zgodnie z wymaganiami SWZ, w cenie oferty należało ująć dostęp do aktualizacji/poprawek oprogramowania kontrolera wifi i urządzeń access point, przez cały okres Rękojmi i Gwarancji. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, producent Huawei wymaga wykupienia odpowiedniego oprogramowania, aby możliwy był dostęp do poprawek. Koszty te należało uwzględnić w wycenie oferty. Ponadto, oprócz urządzeń aktywnych wymienionych w formularzu ofertowym dla każdej z części, w celu realizacji przedmiotu zamówienia, należało dostarczyć również pozostałe niezbędne elementy takie jak: okablowanie, szafki Rack, UPSy, punkty LAN i PEL oraz pozostałe materiały instalacyjne. Są to koszty, które również należało uwzględnić w wycenie w odpowiedniej wysokości, wraz z usługą montażu, mimo że nie wyodrębniono ich w Formularzu oferty. Odwołujący zaznaczył, że nie ma dostępu do ww. wyjaśnień w związku z zaniechaniem ich udostepnienia przez Zamawiającego, natomiast w przypadku gdy wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte dowodami lub nieodpowiadające wyczerpująco na wystosowane wezwanie, powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 224 ustawy Pzp. Dodał, że ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Trecom Poznań Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut główny, tj. zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty i załączonych do tych wyjaśnień dowodów. Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny: Pismem z 7 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty złożonej w ramach części: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, oraz 39. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia winny zawierać informacje dotyczące w szczególności: - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług; - oryginalności dostaw lub usług oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207); Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wyjaśnienia, których treść, wraz z załącznikami w postaci umów z pracownikami, ofert poddostawców, w szczególności ich nazw oraz oferowanych przez nich cen zakupu oraz szczegółowego zestawienia kosztów, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący przytoczył treść art. 11 w ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz powołał się na założenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem, a także na art. 39 Porozumienia z 15 kwietnia 1994 r. w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej - załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu. Ponadto Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: Kierując się powyższymi regulacjami oraz przesłankami związanymi z interpretacją oraz celami wprowadzenia na terenie UE jednolitych regulacji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca wskazuje, że przedstawiając w ramach wyjaśnień sposób skonstruowania swojej oferty w obszarze ceny za tajemnicę uznaje następujące informacje: 1.informacje o stawkach wynagrodzeń poszczególnych pracowników, które posiadają wartość gospodarczą i ich ujawnienie może powodować szkodę z uwagi na możliwość przejęcia przez inne podmioty pracowników wykonawcy; Każda z tych informacji posiada charakter gospodarczy i podlega ochronie. Dane płacowe podlegają ochronie cywilnoprawnej. Sąd Najwyższy zakwalifikował informacje o wynagrodzeniu jako dobro osobiste pracownika podlegające ochronie (uchw. SN z 16 lipca 1993 r., I PZP 28/93). Co za tym idzie ich pogwałcenie jest podstawą do pociągnięcia pracodawcy do odpowiedzialności z tytułu naruszenia dóbr osobistych. Sąd przyjął, że naruszeniem jest ujawnienie danych o wynagrodzeniu bez zgody pracownika, jeśli narusza to jego sferę prywatności lu yraźnie się temu sprzeciwił. 2.informacje o sposobie kalkulacji ceny, informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą oraz zasady tej współpracy Wszelkie informacje na temat kalkulacji ceny (wynikające z przedstawionego szczegółowego zestawienia kosztów), informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą, a także zasady tej współpracy stanowią know how wykonawcy i mają charakter organizacyjny, gdyż stanowią wynik wieloletniego doświadczenia wykonawcy i stanowią element determinujący przewagę konkurencyjną wykonawcy. Ich ujawnienie mogłoby powodować szkodę wynikającą z możliwości uwzględnienia tych parametrów w przyszłych postępowaniach przez innych wykonawców, a co za tym idzie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca byłby pozbawiony kolejnych zamówień publicznych. Wskazane wyżej informacje mają charakter organizacyjny i handlowy i jako takie posiadają wymierną wartość gospodarczą dla wykonawcy gdyż umożliwiają w tym, jak i innych postępowaniach uzyskanie najniższej ceny pozwalającej na uzyskanie zamówienia publicznego. Odpowiedni poziom i dobór metod organizacji, istniejące i wypracowane na przestrzeni wielu lat relacje z partnerami handlowymi, przyjęte stawki wynagrodzenia stanowią źródło przewagi konkurencyjnej wykonawcy w branży, która odznacza się dużą polaryzacją wykonawców. Branża ta wymusza ochronę tego rodzaju informacji przed konkurencją, gdyż w innym wypadku przedsiębiorca nie mógłby skutecznie konkurować z innymi uczestnikami rynku właściwego. Konsekwencją zdobytego na przestrzeni wielu lat doświadczenia jest uzyskanie przez nas korzystnej ekonomicznie oferty, która po doliczeniu kosztów własnych przedsiębiorstwa, jak również marży, pozwoliła nam na zaoferowanie wykonania przedmiotu Zamawiającemu po najkorzystniejszej cenie. Taki efekt nie byłby możliwy, gdyby inne podmioty konkurencyjne dysponowały wiedzą jak go osiągnąć. Nasza polityka cenowa, sposób realizacji zamówienia, dobór pracowników, sposób konstruowania przez nas ceny ofertowej nie jest znany naszej konkurencji. Gdyby tak było, prawdopodobieństwo zaoferowania Zamawiającemu świadczenia po najkorzystniejszej cenie, byłoby bliskie zeru. Nasi rynkowi konkurencji nie posiadają wiedzy na temat sposobu konstruowania przez nas oferty, w szczególności w zakresie wynagrodzenia personelu czy cen oferowanych przez poddostawców. Ich znajomość pozwoliłaby konkurencji, nie tylko na skopiowanie sposobu budowania oferty, przesłanek branych pod uwagę przy jej konstruowaniu, lecz w zasadzie uniemożliwiłaby w przyszłości uzyskanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zamówienia publicznego. Przedstawiony Zamawiającemu w trakcie wyjaśnień zbiór danych pozwalających na ustalenie poziomu wynagrodzeń poszczególnych pracowników, poziomu cen oferowanych przez poddostawców ma charakter organizacyjnohandlowy i może posłużyć innym konkurentom na skuteczne dokonanie przejęcia pracowniczego, co spowoduje oczywistą stratę u wykonawcy. Wszystkie te elementy wpisują się w aktualnie obowiązującą definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” przy uwzględnieniu celu, jaki został wyrażony we wskazanej wyżej dyrektywie, której postanowienia zostały implementowane do krajowego porządku prawnego. Wykonawca nie publikuje danych o zarobkach pracowników czy szczegółach wyceny na żadnych portalach ogólnodostępnych a ich zdobycie z uwagi na stosowaną politykę prywatności danych jest niemożliwe. Ponadto, należy mieć na uwadze, że dane zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są w ogóle dostępne dla osób postronnych, poza upoważnionymi pracownikami, co wskazuje na spełnienie drugiej przesłanki zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ujawnienie danych o kosztach zakupu poszczególnych urządzeń czy sposobie organizacji pracy oraz danych o wynagrodzeniach mogłoby poczynić wykonawcy szkodę. Inni wykonawcy znając poziomy kosztów obecnie oferowanych mogliby bowiem ubiegać się w innym zamówieniach u dostawców o takie same ceny. Podobnie kwestia wynagrodzeń inne podmioty mogłyby podjąć próbę przejęcia pracowników znając poziom ich obecnych wynagrodzeń. Z kolei pozyskanie wiedzy o metodologii wykonania zamówienia i przyjętych rozwiązaniach optymalizujących mogłoby być wykorzystane w innych postępowaniach i dawać tym samym przewagę. Odnosząc się do kolejnej przesłanki ujętej w treści definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 2 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), tj. czynności podjętych przez przedsiębiorcę w celu zachowania ich poufności wykonawca wskazuje, że jego personel i współpracownicy zostali zobligowani do zachowania w tajemnicy informacji, które uzyskali w trakcie czynności przygotowania oferty dla Zamawiającego. Co do tej przesłanki wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/00, w którym czytamy: „podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych działań z ich strony”. Wykonawca podjął stosowne działania mające na celu zachowanie poufności, na dowód czego załącza: - umowy z pracownikami, zwierające postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności tj. zobowiązanie personelu do zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w trakcie realizacji obowiązków związanych z przygotowaniem oferty; - oferty z poddostawcami, które obligują do zachowania jej w poufności; Dostęp do danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa mają jedynie ściśle upoważnione osoby (zarząd, osoby przygotowujące ofertę), które są zobowiązane do nieudostępniania tych informacji innym osobom - także wewnątrz spółki. Powyższe potwierdza, że wykonawca podjął szereg kroków zmierzających do ochrony danych, które posiadają dla niego wartość gospodarczą i umożliwiają mu złożenie w niniejszym postępowaniu korzystnej ekonomicznie oferty. Wszystkie te elementy wpisują się w aktualnie obowiązującą definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” przy uwzględnieniu celu, jaki został wyrażony we wskazanej wyżej dyrektywie, której postanowienia zostały implementowane do krajowego porządku prawnego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 18 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r., ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika także, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia powinno nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest 18 natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Po pierwsze zauważenia wymaga, że argumentacja przedstawiona przez Przystępującego na stronach 2-3 uzasadnienia zastrzeżenia, to teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Następnie wskazać należy, że dalsza część uzasadnienie zawiera tylko gołosłowne deklaracje o wartości gospodarczej określonych informacji, przy czym wartość ta - w ocenie Izby - nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. W odniesieniu do kalkulacji cenowej stwierdzić należy, że gdyby przyjąć twierdzenia Przystępującego, że kalkulacja taka ma ze swej natury wartość gospodarczą, gdyż ujawnia politykę cenową wykonawcy, to prowadziłoby to do nieakceptowalnego wniosku, że może ona co do zasady pozostawać w postępowaniach o udzielenie zamówienia niejawna. Z uzasadnienia nie sposób powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat kalkulacja przedstawiona przez Przystępującego w tym postępowaniu miałyby taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji przypisać. Zauważenia wymaga przy tym, że - jak wskazywał sam Przystępujący w postępowaniu odwoławczym - jest to kalkulacja dokonana na potrzeby tego konkretnego postępowania, nie wiadomo więc, w jaki sposób mogłaby być w przyszłości wykorzystana przez innych wykonawców w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. W tej sytuacji całkowicie gołosłowne i pozbawione uzasadnienia pozostają twierdzenia Przystępującego, jakoby wiedza o sposobie skonstruowania oferty złożonej w tym postępowaniu uniemożliwiałaby Przystępującemu w przyszłości uzyskanie jakiegokolwiek zamówienia publicznego. Argumentacja przedstawiona w tym zakresie stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań. Izba nie kwestionuje przy tym, że kalkulacja ceny w określonych okolicznościach może mieć wartość gospodarczą, warunkiem zachowania jej niejawności jest jednak wykazanie tej wartości przez wykonawcę. Przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia w najmniejszym stopniu nie można uznać za takie wykazanie. Tak samo ocenić należy uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o podmiotach, z którymi Przystępujący współpracuje. Dodatkowo zauważenia wymaga, że Przystępujący nie wykazał, aby z uwagi na specyfikę branży lub szczególne cechy przedmiotu niniejszego zamówienia wiedza o podmiotach, z którymi współpracuje, miała na tyle istotny charakter, że mogłaby być wykorzystana przez konkurentów w przyszłych postępowaniach. Również w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia ogranicza się do ogólnikowych twierdzeń, oderwanych od uwarunkowań dotyczących podobnych rodzajowo zamówień. Przystępujący nie odniósł się do ofert kontrahentów indywidualnie, nie wykazał, aby poszczególne oferty obrazowały szczególnie atrakcyjne, niedostępne innym wykonawcom warunki handlowe. Uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby być przedstawione w tym samym brzmieniu w każdym innym postępowaniu i w odniesieniu do każdej innej oferty handlowej. W ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazuje też, w czym wyraża się wartość gospodarcza informacji o personelu wykonawcy. Tezy o ryzyku przejęcia pracowników Przystępującego przez innych wykonawców należy uznać za niczym niepoparte, w szczególności nie wykazano, że jest to personel szczególnie pożądany na rynku, o unikalnych kwalifikacjach, nie wykazano też, aby Przystępujący spotkał się z próbami takiego przejęcia. Nie wiadomo też, dlaczego Przystępujący zastrzega całość załączonych do wyjaśnień umów, powołując się na konieczność cywilnoprawnej ochrony informacji płacowych. Uzasadnienie w tym zakresie jest pozbawione jakichkolwiek podstaw, biorąc pod uwagę, że przedłożone umowy zostały zanonimizowane - dane osobowe członków personelu wykonawcy nie zostały udostępnione nawet Zamawiającemu. Informacji pozwalających ustalić wynagrodzenie poszczególnych osób nie zawierają też złożone wyjaśnienia. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego o możliwości zastrzeżenia zbioru informacji Izba wskazuje, że skorzystanie z tej możliwości wymaga wykazania, że jest to zbiór tak unikatowych informacji, że jako całość zasługuje na ochronę. Do wykazania takiego w rozpoznawanej sprawie nie doszło, a oceny tej nie może zmienić szczegółowa analiza możliwości zastrzegania zbioru informacji, przedstawiona w piśmie procesowym Przystępującego. Odnosząc się natomiast do argumentacji dotyczącej trudności z dostępnością urządzeń, wynikających z sytuacji związanej z panującą pandemią, stwierdzić należy, że jest to argumentacja, której nie podniesiono w przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczności te zostały przywołane dopiero w postępowaniu odwoławczym, a - jak już wskazano powyżej - możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od wykazania zasadności tego zastrzeżenia Zamawiającemu już w dacie przedstawiania tych informacji. Na koniec, w odniesieniu do sposobu ochrony zastrzeżonych informacji zauważenia wymaga, że nie wszystkie oferty poddostawców obligują do zachowania poufności informacji - zastrzeżenia takiego nie zawiera oferta przedstawiona w załączniku nr 3 do wyjaśnień. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz załączonych do wyjaśnień dowodów. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu ewentualnego, dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: .......................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 5524/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ATENDE S.A. z siedzibąw Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego wykonawcę ATENDE S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 5524/25 Uzasadnienie Zamawiający: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie: „Dostawa przełączników wraz z wdrożeniem i świadczeniem usługi asysty technicznej na potrzeby zapewnienia komunikacji oraz wysokiej dostępności HA w sieci LAN w celu rozbudowy środowiska Zamawiającego”, nr PN/53/25/INHB 5.1. Ogłoszenie ukazało się w Dz.U. UE 29.10.2025 r., nr 713508-2025. Przedmiotem Zamówienia są dostawy (CPV: 32420000-3 - Urządzenia sieciowe); Odwołujący:ATENDE S.A.w Warszawie wniósł 8 grudnia 2025 r. odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia dla postępowania w zakresie treści tomu III SW Z – opis przedmiotu zamówienia ( „opz”) pkt VI ppkt 1) oraz § 9 ust. 1,3,5 projektowanych postanowień umowy (tom Cisco Confidential II SW Z) ( „ppu”), w zw. z pkt I.9 załącznika nr 2 do opz pt. Opis środowiska Zamawiającego (dalej: „opis środowiska”) w zakresie w jakim postanowienia te wymagają dostarczenia licencji bezterminowych do Oprogramowania, czyli oprogramowania funkcjonującego w aktualnym środowisku Zamawiającego, 2.wyżej zaskarżonym postanowieniom dokumentacji postępowania zarzucił naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny wobec rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego 3.wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany zaskarżonych postanowień dokumentacji postępowania pkt VI.1) OPZ oraz § 9 ust. 1,3,5 ppu, w ten sposób, że dopuszczona zostanie możliwości zaoferowania licencji subskrypcyjnych lub terminowych do oprogramowania oferowanego zamiast oprogramowania funkcjonującego u zamawiającego („Oprogramowanie”) Odwołanie dotyczy zmian, wprowadzonych w dniu 28.11.2025 r. W tym dniu w Zamawiający m.in. opublikował: -dokument pn. „wyjaśnienia SW Z nr 2”, w którym w odpowiedzi na pytania nr 13 i 30 wskazano, że Zamawiający dokonał zmiany § 9 ppu i załącznika nr 2 do opz w pkt I.9, -zmodyfikowany załącznik ppu m.in. w zakresie § 9 ust. 1,3,5 -zmodyfikowany załącznik nr 2 do opz, w którym dodano w pkt I ppkt 9. Zmianie uległo ppu w zakresie § 9 (przez określenie, że obowiązek dostarczenia licencji bezterminowych dotyczy także Oprogramowania (czyli oprogramowania funkcjonującego w aktualnym środowisku opisanego w załączniku nr 1 i 2 OPZ). W związku ze zmianami § 9 ust. 1,3,5 ppu oraz zmianie pkt I.9) opis środowiska, zmianie uległ zakres zastosowania zakwestionowanego postanowienia opz (wskutek określenia, że środowisko SDN posiada licencje w modelu permanentnym tj. korzysta z licencji typu pepretual (wieczystych). Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyeliminowania opisanych w petitum odwołania naruszeń, co pozwoli Odwołującemu na złożenie oferty na warunkach zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji. 28.12.2025 r. Zamawiający opublikował szereg zmian w szczególności zmiany § 9 ust. 1,3,5 ppu. Przy czym bez zmian pozostała definicja wyrażenia „Oprogramowanie”. W załączniku nr 2 do opz (opis środowiska) dodano w pkt I ppkt 9 o treści: Zmianami z 28.11.2025 r. Zamawiający wprowadził obowiązek, że w zakresie tego oprogramowania, które dostarcza wykonawca celem zastąpienia dotychczasowego funkcjonującego u Zamawiającego licencje do niego muszą być licencjami wieczystymi / bezterminowymi. Wcześniej takiego postanowienia nie było, obowiązkiem dostarczenia licencji wieczystych / bezterminowych objęte było tylko tzw. „Oprogramowanie standardowe”. Tymczasem Oprogramowanie standardowe to Oprogramowanie typu „firmware” dedykowane do użytkowania z dostarczonym Sprzętem i zainstalowane na nim (por. ppu – definicje). IV. [uzasadnienie zarzutu] Odwołujący podkreśla kluczowe kwestie, a mianowicie kwestię ciężaru dowodowego oraz kwestię dopuszczalnych warunków stawianych przez Zamawiającego, co do opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym obowiązku oferowania określonego rodzaju licencji. System zamówień publicznych jest systemem godzącym niejako dwie grupy sprzecznych interesów. W interesie Zamawiających jest dostarczenie produktu/usług zgodnych ze specyfikacją, a interesem wykonawców jest osiągnięcie zysku. Zamawiający nie jest w swych uprawnieniach nieograniczony; związany jest zasadami, takimi jak zasada proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Co więcej z przepisów ustawy o informatyzacji wynika, że podmioty sektora publicznego w swych działaniach muszą kierować się zasadą neutralności technologicznej, polegającej na równym traktowaniu przez władze publiczne technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w tym zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu produktów i rozwiązań (art. 3 pkt 19 ustawy o informatyzacji). Zamawiający powinien przestrzegać reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami jego realizacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest uzasadnione. Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego warunek nie będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z Pzp. W ocenie Odwołującego nie ma racjonalnego wytłumaczenia dla wymogu dostarczenia jedynie licencji wieczystych / bezterminowych. Takie rozwiązania nie zwiększa bezpieczeństwa Zamawiającego, i nie jest tańsze. To nie rodzaj licencji wieczysta względnie subskrypcyjna / terminowa determinuje bezpieczeństwo Zamawiającego tylko posiadanie wsparcia. Dysponowanie licencją wieczystą nic nie pomoże, gdy dane oprogramowanie nie jest wspierane przez jego producenta, albo zamawiający go nie wykupuje. Każde oprogramowanie dość szybko się starzeje nie tylko ze względów bezpieczeństwa, ale permanentnego wzrostu parametrów urządzeń i ogólnie systemów informatycznych. Cykl życia tego rodzaju oprogramowania jest stosunkowo krótki, a po jego zakończeniu oprogramowanie, choć teoretycznie jest nieużywalne. Stąd używanie nazwy wieczyste / bezterminowego jest swego rodzaju iluzją posiadania czegoś „na zawsze”. Analiza SW Z, w tym przede wszystkim OPZ prowadzi do wniosku, że tylko dwóch producentów jest w stanie sprostać całemu zbiorowi wymagań funkcjonalnotechnicznych. Są to Huawei z oprogramowaniem eSight oraz Cisco z oprogramowaniem w modelu Advantage. Oprogramowanie Cisco oferowane jest w trzech modelach licencjonowania, tj. Essentials, Advantage i Premier. Opcja Essentials spełnia wszystkie wymagania techniczne i funkcjonalne postawione przez Zamawiającego, za wyjątkiem wieczystego sposobu licencjonowania. Aktualnie wymagany sposób licencjonowania (i wszystkie inne wymogi) spełnia tylko opcja Advantage. Lecz poziom cenowy tej opcji jest większy o ponad 100% od opcji Essentials. Poziom ten w praktyce uniemożliwia konkurencję z produktami Huawei, które takiego rozróżnienia nie mają. Huawei w celu pozyskania rynków ma inne sposoby licencjonowania i stąd jego przewaga. Zamawiający dbając o to, aby nie doszło do de facto „zamknięcia” Zamówienia tylko na Huawei powinien zmienić SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. 15.12.2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Integrated Solutions Sp. z o.o. Zarzuty Odwołującego dotyczą części przedmiotu zamówienia są tylko jedną ze składowych końcowej ceny. Na ceny wpływ mają polityki biznesowe poszczególnych wykonawców oraz strategie biznesowe poszczególnych producentów (które mogą być strategiami krajowymi, regionalnymi czy światowymi). Powyższe strategie mogą powodować, że dany asortyment, usługa czy dostawa jest na danym rynku korzystniejsza lub nie od asortymentu, usługi czy dostawy oferowanego przez innego producenta. Część przedmiotu zamówienia, której dotyczy Odwołanie wystąpi jedynie wtedy gdy wykonawcy skorzystają z uprawnień określonych w pkt VI OPZ zatytułowanym „Wymagania dodatkowe” tj.będą przeprowadzali rozbudowę poprzez wymianę środowiska. Odwołujący nie kwestionuje więc w Odwołaniu uwarunkowań dla licencji dla Oprogramowania, które będzie dostarczane na „zwykłych zasadach”, tylko wymagania dla licencji dostarczanych na zasadach wynikających z pkt VI OPZ, a więc w przypadku wyboru rozwiązania realizacji zamówienia polegającego na wymianie środowiska. Z powyższego da się wysnuć wniosek, iż Odwołującemu odpowiada aby licencje będące „zwykłym” przedmiotem zamówienia zostały dostarczone jako licencje wieczyste, ale taki sam sposób licencjonowania (licencje wieczyste) w ramach wymiany środowiska na zasadach pkt VI OPZ są kwestionowane przez Odwołującego, gdyż w tym zakresie korzystniejszym (tańszym) dla niego sposobem licencjonowania są licencje subskrypcyjne lub terminowe. Przedmiotem zamówienia jest dostawa przełączników wraz z wdrożeniem i świadczeniem usługi asysty technicznej na potrzeby zapewnienia komunikacji oraz wysokiej dostępności HA w sieci LAN w celu rozbudowy środowiska Zamawiającego. Celem zamówienia jest rozbudowa już istniejącego środowiska Zamawiającego, które oparte jest na licencjach wieczystych. W tym kontekście żądanie Odwołującego sprowadza się do tego, że w przypadku gdyby podjął się realizacji zamówienia poprzez wymianę dotychczasowego środowiska to chce zaproponować Zamawiającemu zamiast dotychczasowych licencji wieczystych licencje/subskrypcje terminowe. Tym samym proponuje niekorzystną dla Zamawiającego sytuację, niegospodarną z punktu widzenia finansów publicznych i nieracjonalną z punktu widzenia ogólnych zasad wydatkowania środków inwestycyjnych przez jednostki organizacyjne a sprowadzające się do zamiany dotychczasowego rozwiązania gwarantującego Zamawiającemu możliwość korzystania ze środowiska bezterminowo na rzecz ograniczonego w czasie korzystania z tego środowiska. Biorąc pod uwagę powyższe, z twierdzeń Odwołującego zawartych w Odwołaniu wynika Wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiają Odwołującemu złożenia oferty lecz chce on jedynie zwiększyć swoją szansę na uzyskanie zamówienia (i uzyskanie zysku z zamówienia) poprzez zmianę zasad realizacji zamówienia w zakresie licencjonowania w jednym ze sposobów realizacji zamówienia na korzystniejsze dla siebie. Odwołujący tym samym chce przekonać Zamawiającego do wybrania modelu, który w opinii Odwołującego zwiększy jego szanse na wygranie zamówienia i „osiągnięcie największego zysku za zrealizowane zlecenie” a tym samym zapewni mu też przewagę konkurencyjną pomijając rzeczywiste potrzeby Zamawiającego. Uwzględniając powyższe podkreślić należy, iż istota zarzutu i żądania Odwołującego sprowadza się w zasadzie: 1)z jednej strony do zakwestionowania potrzeb Zamawiającego przez próbę nakłonienia Zamawiającego do wyboru modelu licencjonowania, który pomija potrzeby Zamawiającego; 2)z drugiej – wymaganie Zamawiającego nie uniemożliwia złożenia oferty tylko sprawia, że trudniejszym dla Odwołującego jest zaspokojenie jego interesu, którym „jest osiągnięcie jak największego zysku za zrealizowane zlecenie”. W Odwołaniu jest sformułowana teza, że żywotność oferowanej ale i posiadanej infrastruktury jest zrównana z okresem wsparcia (w postępowaniu w ramach świadczeń gwarancyjnych od 5 do 7 lat i zależy od oferty wykonawców) i po tym okresie Zamawiający będzie musiał wymienić sprzęt. Jest to nieprawdziwe twierdzenie już w swoim założeniu. Uwzględniając twierdzenie Odwołującego – ten czas byłby ruchomy i „pływał” w zależności od zaoferowanego okresu wsparcia. W każdym modelu czy to ograniczonym w czasie czy wieczystym, czym innym jest licencja (która umożliwia korzystanie z oprogramowania w tym czasie lub dożywotnio) i okres jej trwania a czym innym wsparcie oprogramowania i okres jego trwania. W przypadku licencji czasowych Zamawiający miałby prawo do korzystania z oprogramowania objętego tymi licencjami tylko przez określony czas. Tym samym powyższe byłoby z jednej strony niekorzystne dla Zamawiającego (rezygnacja z posiadanych licencji wieczystych dla środowiska Zamawiającego na rzecz licencji/subskrypcji terminowych) a z drugiej sprzeczne z potrzebami Zamawiającego i powodowałoby jego organizacyjne, technologiczne i finansowe uzależnienie nie tylko od wykonawców ale też producentów dostarczonego oprogramowania. Odwołujący chcąc zapewnić sobie uzyskanie zamówienia nie zakwestionował kryterium Okresu oferowanej Gwarancji – w którym można uzyskać aż 40 pkt (na 100 możliwych). Zakładając racjonalność Odwołującego należy założyć, że zaoferuje on wsparcie maksymalne na 84 miesiące. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący wolałby zaoferować subskrypcję (która zawiera w sobie zarówno licencję jak i wsparcie) to należy założyć, że Odwołujący zaoferuje wsparcie na maksymalny okres 84 miesięcy. Biorąc pod uwagę 7-letni model subskrypcji to zgodnie z art. 68 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych „licencję udzieloną na okres dłuższy niż pięć lat uważa się, po upływie tego terminu, za udzieloną na czas nieoznaczony”. Skoro Odwołujący nie kwestionuje kryteriów oceny ofert, a chce zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówienia, nie da się wykluczyć, że zaoferuje 7-letnie wsparcie a więc tym samym 7-letnią subskrypcję Tak oferowana subskrypcja przekształci się z mocy prawa w subskrypcję na czas nieoznaczony. W kolejnej części zamawiający odniósł się do poszczególnych twierdzeń Odwołującego kwestionując ich zasadność w szczególności w kontekście zgodności wymogów przedmiotowych z zasadami zamówień publicznych. Zamawiający, jako podmiot ponoszący pełną odpowiedzialność za eksploatację, utrzymanie oraz bezpieczeństwo kluczowych dla finansów publicznych systemów objętych również niniejszym zamówieniem, jest uprawniony do formułowania takich wymagań, które minimalizują ryzyka operacyjne, finansowe i organizacyjne w całym okresie użytkowania infrastruktury. Interes Zamawiającego w tym zakresie ma charakter nadrzędny wobec bieżących interesów i polityk biznesowych wykonawców i nie może być utożsamiany z obowiązkiem zapewnienia każdemu potencjalnemu wykonawcy możliwości osiągnięcia maksymalnego zysku lub oferowania rozwiązań w preferowanym przez niego modelu licencyjnym. Zamawiający wskazuje również, że zasada uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności akceptowania wszelkich modeli sprzedażowych dostępnych na rynku, lecz zapewnienie realnej możliwości złożenia oferty przez wykonawców oferujących rozwiązania spełniające uzasadnione wymagania Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu warunek dotyczący licencjonowania został sformułowany w sposób jednolity, obiektywny i jednakowy dla wszystkich wykonawców, a jego celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz zabezpieczenie interesu Zamawiającego w perspektywie długoterminowej eksploatacji infrastruktury centrum danych. Zamawiający podkreśla, że nie jest dopuszczalne odwracanie relacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą w ten sposób, aby to modele biznesowe dostępne na rynku determinowały potrzeby Zamawiającego, a nie odwrotnie. Opis przedmiotu zamówienia musi wynikać z realnych potrzeb Zamawiającego, a nie z oczekiwań podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia. W przeciwnym razie Zamawiający zostałby sprowadzony do roli biernego odbiorcy narzuconych mu rozwiązań, co pozostawałoby w sprzeczności z istotą systemu zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje również, że sam fakt, iż określony wymóg ogranicza możliwość zaoferowania tańszego rozwiązania przez część wykonawców (zawsze któryś wykonawca nie będzie najtańszy czy to w części czy w całości zamówienia), nie stanowi jeszcze naruszenia zasady konkurencji. Wymóg zastosowania licencji wieczystych stanowi środek zapobiegający powstaniu długoterminowego uzależnienia licencyjnego, który zabezpiecza Zamawiającego przed ryzykiem ekonomicznym i operacyjnym związanym z przedłużaniem subskrypcji w krytycznym obszarze infrastruktury. W ocenie Zamawiającego jest to rozwiązanie proporcjonalne, racjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia (którego kluczowym elementem nie jest oprogramowanie ale przełączniki) oraz odpowiedzialności Zamawiającego za ciągłość działania centrum danych. Odwołujący nie wykazał, aby istniały inne, mniej restrykcyjne środki, które w porównywalnym stopniu eliminowałyby ryzyko uzależnienia licencyjnego i negocjacyjnego. Argumentacja Odwołującego ogranicza się w istocie do wskazania korzyści subskrypcji z perspektywy wykonawców, co nie może stanowić podstawy do uznania wymogu Zamawiającego za nieproporcjonalny. Zamawiający podkreśla, że fakt dynamicznego rozwoju technologii nie oznacza automatycznej konieczności wymiany infrastruktury wraz z każdą zmianą generacyjną lub zakończeniem cyklu wsparcia producenta. Wymóg licencji wieczystych został wprowadzony właśnie po to, aby Zamawiający zachował autonomię decyzyjną w zakresie momentu modernizacji lub wymiany systemów, bez presji wynikającej z narzuconych modeli licencyjnych. Próba podważenia tego wymogu poprzez tezę o „iluzoryczności” licencji wieczystych nie odnosi się do istoty przedmiotu zamówienia i nie może skutecznie ograniczać prawa Zamawiającego do samodzielnego kształtowania polityki eksploatacyjnej własnej infrastruktury. Twierdzenie Odwołującego, że po zakończeniu wsparcia Zamawiający pozostaje „pozbawiony wsparcia”, stanowi uproszczenie, które pomija rzeczywiste mechanizmy rynkowe. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego albowiem Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Wniósł oddalenie odwołania ze wskazaniem motywów. Analiza odwołania, począwszy od uzasadnienia interesu w jego wniesieniu, a na uzasadnieniu zarzutów skończywszy prowadzi do oczywistego wniosku, że wyłącznym celem Odwołującego jest dostosowanie treści dokumentów zamówienia do jego potrzeb i możliwości. Już w pkt. II.11 in fine Odwołujący wskazuje, że (…) w przypadku utrzymania dotychczasowych postanowień szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. Dalej, w pkt. IV.21 odwołania myśl ta została rozwinięta. Co charakterystyczne dla tej sprawy interes Odwołującego nie doznaje żadnego uszczerbku w tym sensie, że może on złożyć ofertę spełniającą wymogi w zakresie licencjonowania oprogramowania. Z żadnej tezy zawartej w odwołaniu nie wynika, że zaskarżone postanowienia OPZ, czy PPU eliminują Odwołującego z udziału w Postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z uwzględnieniem dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia złożonej przez zamawiającego wraz oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego zamawiający opisując przedmiot zamówienia i warunki jego udzielenia, w tym projektowane postanowienia umowy nie naruszył bowiem ani przepisów Pzp odnoszących się do zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), ani tym bardziej zasad udzielania zamówień z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Izba podziela argumentacje zamawiającego i przystępującego po jego stronie do postępowania. Należy przypomnieć, że celem udzielenia zamówienia publicznego jest zaspokojenie potrzeb społecznych realizowanych przez określony podmiot. Uzasadnione potrzeby mają zatem charakter prymarny w relacji do uczestników rynku zainteresowanych udziałem w realizacji zamówienia. Opis potrzeb zamawiającego musi przy tym być dochowany z zachowaniem przede wszystkim zasad zamówień publicznych i przepisów ustawy. W świetle dokonanych ustaleń i ocen, orzeczono, jak w sentencji stwierdzając, że w prowadzonym postępowaniu zamawiający nie naruszył przepisów prawa wskazanych przez odwołującego. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2501/18 Sygn. akt: KIO 2502/18 Sygn. akt: KIO 2504/18 WYROK z dnia 20 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Ewa Kisiel Ernest Klauziński Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2018 roku w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa B.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa C.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia SpołecznegoAl. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa przy udziale: A.wykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2501/18 oraz KIO 2502/18 po stronie odwołującego, B.wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2502/18 oraz KIO 2504/18 po stronie odwołującego. Orzeka Uwzględnia odwołanie T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa(sygn. KIO 2501/18) i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: uszczegółowienie w załączniku nr 3 do umowy opisu jednostek co do których zamawiający planuje w trakcie trwania umowy dokonać zmian lokalizacji ich siedzib i tym samym konieczności wykonania przyłączenia sieci WAN, -ewentualnie- wyłączenia potrzeby kalkulowania w cenie oferty kosztu wykonania przenoszenia lokalizacji i ustalenia, iż zamówienie w tym zakresie będzie następowało na zasadzie udzielania zamówień podobnych o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 6 Pzp Wprowadzenia w § 9 wzoru umowy postanowień o ustaleniu procedury reklamacyjnej co do zasadności zamiaru nałożenia kary umownej na wykonawcę, poprzez umożliwienie wykonawcy składania w tym zakresie wniosków i wyjaśnień, które Zamawiający będzie miał obowiązek rozpatrzeć. Uwzględnia odwołanie Orange Polska S.A.Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. KIO 2502/18)i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie rodzajowe sprzętu, który zamawiający nabędzie od wykonawcy po zakończeniu realizacji umowy Oddala odwołanie NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (sygn. akt KIO 2504/18) Kosztami postępowania w zakresie odwołań: T-Mobile Polska S.A. (sygn. KIO 2501/18) oraz Orange Polska S.A. (sygn. KIO 2502/18) obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołujących po 15 000,00 zł tytułem wpisu od odwołania. Kosztami postępowania w zakresie odwołania NETIA S.A. (sygn. akt KIO 2504/18) obciążą odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Zasądza od zamawiającego Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa na rzecz odwołujących: T-Mobile Polska S.A. (sygn. KIO 2501/18) oraz Orange Polska S.A. (sygn. KIO 2502/18) kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych tj. – po 15 000,00 złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz dodatkowo dla T-Mobile Polska S.A. kwotę 3600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący …………..…………….. Członkowie …………………………. ………………………….. ​Sygn. akt: KIO 2501/18 Sygn. akt: KIO 2502/18 Sygn. akt: KIO 2504/18 UZASADNIENIE Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Warszawie dalej zwana „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługi eksploatacji sieci WAN”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 listopada 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 226517413. Postępowanie znajduje się na etapie składania ofert w oparciu o postawione warunki udziału w postępowaniu oraz o opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIW Z. Od ustalonej treści SIW Z wraz z załącznikami wykonawcy T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2501/150; Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2502/15) oraz NETIA S.A.ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2504/15) zwani dalej „odwołującymi” wnieśli odwołania zarzucając Zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób niezgodny w przepisami ustawy Pzp. odwołanie T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (sygn. KIO 2501/18) Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby: a. wszystkie działania niezbędne do rozpoczęcia świadczenia następujących usług: transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do ^sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS, DDoS oraz 802.,1x/ system monitoringu, oraz inne wynikające z załącznika nr 4, zostały wykonane w terminie 3 miesięcy łicząc od dnia zawarcia umowy, który to termin jest terminem zbyt krótkim biorąc pod uwagę skalę zamówienia i w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego; b. Wykonawca w terminie 21 dni od daty otrzymania wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, potwierdził gotowość do świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, bez prawa żądania przez Wykonawcę wynagrodzenia za uruchomienie usługi w nowej lokalizacji i bez wprowadzenia możliwości negatywnego zaopiniowania przez Wykonawcę wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji oraz odmowy świadczenia Usługi w nowej lokalizacji; 2. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art.7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie rozdziału II SIW Z wzoru umowy (dalej jako „wzór umowy”), w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a)Zamawiający w § 7 ust. 13 wzoru umowy przewidział uprawnienie do wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności routerów, switchy, firewlli, serwerów, telefonów IP, majątkowych praw autorskich, licencji, oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje, przy czym Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, poprzez odkup tylko wybranych elementów sieci WAN bez jednoczesnego określenia, jakich konkretnie elementów sieci WAN może dotyczyć odkup, b)Zamawiający w § 9 ust. 1,4 i 5 wzoru umowy przewidział kary umowne, a w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy - SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5”) przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług liczone za opóźnienia, a nie za zwłokę; c)Zamawiający w § 9 ust. 1 - 5 wzoru umowy przewidział rażąco wygórowane kary umowne, a w ust. 6 załącznika nr 5 rażąco wygórowane kary umowne w formie bonifikat; d)Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowy procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem; e)nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany może być Wykonawca; f)Zamawiającemu zgodnie z § 13 ust. 3 wzoru umowy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy w trybie natychmiastowym, bez wypłacenia Wykonawcy wynagrodzenia, w przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych; g)Zamawiającemu zgodnie z § 130 ust 5 lit. p) wzoru umowy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy jeżeli wykonawca znajduje się w stanie niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością, lub zostanie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości lub zostanie wszczęte postępowanie zmierzające do likwidacji przedsiębiorstwa Wykonawcy, lub zostanie wszczęte postępowanie układowe z wniosku Wykonawcy; 3. art. 3531 w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 ust. 1, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez ustanowienie daleko posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki między Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w szczególności poprzez wymaganie: uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę, akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody Zamawiającego na zmianę podwykonawców i zakresu powierzonych im do realizacji zadań, uzależnienia wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od uregulowania jego należności wobec podwykonawców. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIW Z oraz załączników do SIW Z, poprzez: 1.zmianę § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy i pkt 2 formularza oferty poprzez określenie, iż wszystkie działania niezbędne do rozpoczęcia świadczenia następujących usług: transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS, DDoS oraz 802.1x, system monitoringu, oraz inne wynikające z załącznika nr 4, zostaną wykonane w terminie 7 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, 2.doprecyzowanie zasad przenoszenia lokalizacji poprzez dodanie postanowienia, iż Wykonawca w terminie 21 dni od złożenia przez Zamawiającego wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, w uzasadnionych przypadkach, może złożyć pisemną odpowiedź na wniosek Zamawiającego i odmówić przeniesienia lokalizacji lub może potwierdzić gotowość świadczenia Usług w nowej lokalizacji wraz z żądaniem od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia - w takich przypadkach postanowienia pkt 10 załącznika nr 3 do umowy - Zasady przenoszenia lokalizacji, nie stosuje się, tj. w takim przypadku wystąpienie przez Zamawiającego z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji nie skutkuje powstaniem wiążącego dla Wykonawcy zobowiązania do prawidłowego i terminowego wykonania Usługi przeniesienia lub tymczasowego przeniesienia lokalizacji; 3.wprowadzenie do wzoru umowy następujących zmian: a)usunięcie § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, b)modyfikację § 9 ust. 1, 4 i 5 wzoru umowy poprzez wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie; c)modyfikację ust. 6 załącznika nr 5 poprzez wskazanie, że kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usług należą się Zamawiającemu za zwłokę, d)modyfikację § 9 ust. 1 - 5 wzoru Umowy poprzez obniżenie kar umownych przewidzianych w tych postanowieniach w następujący sposób: § 9 ust. 1 pkt a) wzoru umowy z 0,25 % do 0,01 %, § 9 ust. 1 pkt b) wzoru umowy z 0,5 % do 0,05%, § 9 ust. 2 wzoru umowy z 10 % do 5 %, § 9 ust. 3 wzoru umowy z 10 % do 5 %, § 9 ust. 4 wzoru umowy z 5 000 zł do 500 zł, § 9 ust. 5 wzoru umowy z 2 000 zł do 500 zł; e)modyfikację pkt 6 załącznika nr 5 poprzez obniżenie bonifikat o 50 %, f)wprowadzenie do § 9 wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych; g)usunięcie art. § 13 ust. 3 wzoru umowy lub jego modyfikację poprzez wskazanie, iż prawo odstąpienia przysługuje jedynie w przypadku, gdy do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN doszło w wyniku okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz doprecyzowanie, iż w przypadku odstąpienia, Wykonawcy przysługuje zwrot świadczenia, które wykonał do momentu odstąpienia; h)usunięcie § 13 ust. 5 lit. a) wzoru umowy, i)usunięcie § 8 ust. 8, 9, 11, 14, 16, 19, 21, 22 wzoru urnowy. Uzasadniając podniesione zarzuty i żądania podał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia, a czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. Przed prezentacja zarzutów i żądań Odwołującego wskazać należy, ze Odwołujący biorąc pod uwagę dokonaną w dniu 15 grudnia 2018 roku modyfikację treści postanowień SIW Z przez Zamawiającego na etapie posiedzenia przed KIO cofnął zarzuty wskazane w pkt. 2 lit. a;b;c i g. Tym samym Izba uznała brak potrzeby prezentacji uzasadnienia tych zarzutów i żądań ich dotyczących. W zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zawarty w SIW Z opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak precyzyjnego i wyczerpującego ukształtowania SIW Z powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym należyte oszacowanie przez wykonawcę ceny oferty. Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Podał, że ustalenie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia w terminie do 3 miesięcy od daty podpisania umowy z wykonawca jest stanowczo okresem za krótkim. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy. Podkreślił, że w załączniku nr 1 do umowy Zamawiający wskazał, że struktura organizacyjna obejmuje Centralę KRUS, 16 oddziałów regionalnych oraz podległe im placówki terenowe - w sumie 273 lokalizacje. Zamawiający wymaga ponadto, aby każda lokalizacja była podłączona do sieci WAN KRUS dwoma łączami. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia (liczba lokalizacji, fakt, że są one rozlokowane po całym terytorium RP i konieczność zapewnienia 2 łączy w każdej lokalizacji), czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. Przewidziany przez Zamawiającego jedynie 3-miesięczny okres na wdrożenie sieci WAN jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Niezależnie od technologii świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. Co prawda Zamawiający nie wymaga świadczenia usług za pośrednictwem łączy w technologii światłowodowej, jednak deklarowana liczba lokalizacji w technologii światłowodowej stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia łub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Podkreślił, ze bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Zwrócił uwagę na kwestie, że nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie terminu na przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do Internetu, dostępu do styku z Instytucjami zewnętrznym, bezpiecznego zdalnego dostępu do sieci WAN. elementów usług bezpieczeństwa siec: IPS, DDoS, 802.1x, systemu monitoringu, innych wynikających z załącznika nr 4 do SIW Z, staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. Wdrożenie sieci WAN KRUS poza wykonaniem odpowiedniej infrastruktury we wszystkich lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmuje również dokonanie odbiorów - odrębnie dla każdej lokalizacji i przeprowadzenie testów odbiorczych - również odrębnie dla każdej lokalizacji. Wobec tego jest to proces bardzo czasochłonny, a czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonania prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia wskazanych usług nie jest wystarczający. Zamawiający wymaga, aby w ciągu 3 miesięcy - ok. 65 dni roboczych wykonawca przygotował 273 lokalizacje. Zwrócił także uwagę na fakt, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział Zamawiający w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia w wykonaniu wdrożenia sieci WAN. Podał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIW Z. Dlatego też wniósł o wydłużenie okresu w którym zacznie wykonawca świadczyć usługi na okres do 7 miesięcy od daty podpisania umowy. W kolejnym zarzucie dotyczącym zasad przenoszenia lokalizacji Odwołujący podał, że zasady przenoszenia lokalizacji opisane przez Zamawiającego w załączniku nr 3 do umowy zostały określone w sposób nieprecyzyjny, który może prowadzić do nadmiernego i nieuzasadnionego obciążenia Wykonawcy, jak również uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i wycenę składanej oferty. Z postanowień załącznika nr 3 do umowy wynika, iż w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o sprawdzenie możliwości świadczenia usług w nowej lokalizacji, Wykonawca powinien w terminie 21 dni od daty otrzymania wniosku potwierdzić gotowość świadczenia usług w nowej lokalizacji. Zgodnie z pkt 9 załącznika nr 3 do umowy, brak potwierdzenia w terminie gotowości do świadczenia Usługi uprawnia Zamawiającego do wystąpienia z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji, który jest dla Wykonawcy wiążący pod rygorem naliczenia kar umownych. W opisanych zasadach brak uprawnienia Wykonawcy do przedstawienia negatywnej odpowiedzi na wniosek o sprawdzenie możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, jak również uprawnienia Wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia za przeniesienie usług do nowej lokalizacji. Zasady przenoszenia lokalizacji opracowane przez Zamawiającego, w zakresie, w jakim przyznają Zamawiającemu prawo dowolnego przeniesienia 25 lokalizacji, bez przyznania Wykonawcy prawa do odmowy świadczenia usług z uzasadnionych powodów lub żądania od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia, naruszają równość stron umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, a przede wszystkim uniemożliwiają prawidłowe oszacowanie kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty. Zwrócił uwagę na kwestie, że tak dokonany opis powoduje sytuacje, że wykonawca nie zna potencjalnych miejsc, do których lokalizacje miałyby zostać przeniesione (Zamawiający nie podał nowych lokalizacji w dokumentacji postępowania), nie jest w stanie określić kosztów jakie będą się z tym wiązały, a co za tym idzie, nie jest w stanie należycie oszacować oferty. Powoduje to ryzyko nieporównywalności ofert wykonawców, którzy zdecydują się na udział w przedmiotowym postępowaniu - każdy z wykonawców może bowiem przyjąć na potrzeby wyceny oferty inną kwotę, która będzie służyła pokryciu kosztów związanych ze zmianą lokalizacji. W związku z powyższym zasadna jest według Odwołującego modyfikacja przedmiotowego postanowienia poprzez wprowadzenie uprawnienia wykonawcy do odmowy przeniesienia lokalizacji lub uprawnienia do żądania od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia z tytułu przeniesienia lokalizacji. W tym zakresie wniósł o doprecyzowanie zasad przenoszenia lokalizacji. W grupie zarzutów wskazanych w zarzucie trzecim Odwołujący - po wycofaniu zarzutów dotyczących w szczególności wysokości kar umownych, podtrzymał zarzuty odnoszące się do potrzeby modyfikacji §9 wzoru umowy w zakresie potrzeby ustalenia procedury reklamacyjnej w zakresie naliczonych kar, a także określenia max wysokości możliwych do naliczenia kar umownych i usunięcie art. § 13 ust. 3 wzoru umowy lub jego modyfikację poprzez wskazanie, iż prawo odstąpienia przysługuje jedynie w przypadku, gdy do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN doszło w wyniku okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz doprecyzowanie, iż w przypadku odstąpienia, Wykonawcy przysługuje zwrot świadczenia, które wykonał do momentu odstąpienia. W tym zakresie podał, że w § 9 wzoru umowy nie przewidziano procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej. Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. W związku z powyższym w pełni uzasadnione jest wprowadzenie do wzoru umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej i niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy. Podał także, że charakter sankcji finansowych wobec Wykonawcy odpowiadający karom umownym, mają odrębnie uregulowane bonifikaty za niedotrzymanie parametrów jakościowych usługi. Dlatego też, ze względu na zachowanie równowagi stron umowy, zasadne jest określenie maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może być Wykonawca na podstawie umowy. Odnosząc się do możliwości odstąpienia Zamawiającego od umowy zwrócił uwagę na postanowienie z art. 13 ust. 3 wzoru umowy, gdzie Zamawiający przyznał sobie prawo natychmiastowego odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych. Jest to postanowienie, które nadmiernie obciąża Wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego. Należy zważyć, iż uprawnienie Zamawiającego nie zostało uzależnione od winy Wykonawcy w zaistnieniu opóźnienia w realizacji. Na uwadze należy mieć również wyjątkowo krótkie terminy realizacji wdrożenia sieci WAN przewidziane przez Zamawiającego. Ostatnim z podniesionych zarzutów jest zarzut dotyczący obostrzeń w sprawie możliwości powierzania przez wykonawców wykonywania części zamówienia przez podwykonawców. Wskazał, że Zamawiający określił liczne postanowienia daleko ingerujące w stosunki między Wykonawcą a podwykonawcami, co stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę Wykonawcy do kształtowania własnych stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Przedmiotem postępowania nie są roboty budowlane, ale usługi, za których wykonanie odpowiedzialność ponosi samodzielnie wykonawca. Podkreślił, że w zakresie, w jakim Zamawiający nie wyłączył możliwości korzystania z usług podwykonawców, nie jest również uzasadnione i dopuszczalne ograniczenie możliwości zmiany zakresu zadań, jakie na etapie realizacji umowy Wykonawca powierzy podwykonawcom. Narusza to nie tylko interes Wykonawcy i jego swobodę w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej wymagania Zamawiającego, ale również interes samego Zamawiającego, gdyż w toku realizacji zamówienia, może zajść konieczność zmiany zakresu podwykonawstwa w stosunku do tego, który został przewidziany w złożonej przez Wykonawcę ofercie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu 1. a) podał, iż o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówić w sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający. Zamawiający podziela w tym zakresie ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji. Niewątpliwie Zamawiający ma prawo oczekiwać od Wykonawców, którzy są specjalistami w swojej dziedzinie działalności gospodarczej, sprawnego organizowania pracy, skierowania osób wykwalifikowanych oraz sprzętu, który sprosta jego oczekiwaniom. Kluczowe dla realizacji tego przedmiotu zamówienia, zestawienie i uruchomienie łączy, rzeczywiście wymagać będzie od wykonawcy konieczności podejmowania działań na terenie całej Polski, z czym wiąże się nieuchronność przemieszczania się osób, którymi wykonawca będzie wykonywał zamówienie. Stąd tak ważne jest w kontekście tego zarzutu poruszenie kwestii dysponowania przez wykonawcę odpowiednio wykwalifikowanymi osobami, w odpowiedniej liczbie, odpowiednim potencjałem produkcyjnym. Z uwagi na fakt, że Zamawiający realizuje funkcje publiczne w obszarze zabezpieczenia społecznego rolników i ich rodzin, oczekuje, że potencjalny Wykonawca przystępując do postępowania przetargowego na eksploatację sieci WAN KRUS będzie dysponował niezbędnym potencjałem technicznym i osobowym, a przez to zagwarantuje terminową realizację przedsięwzięcia z zapewnieniem oczekiwanej przez Zamawiającego jakości i niezawodności. Jeśli nawet wymaganie czasu na wdrożenie sieci WAN u Zamawiającego powoduje konieczność znacznego zaangażowania sił i środków po stronie Wykonawcy, ale możliwych do spełnienia, to oczywistym jest, że taka okoliczność nie prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wymaga także podkreślenia w ocenie Zamawiającego, że Odwołujący posiada odpowiednie doświadczenie i potencjał techniczny oraz personalny do wykonania zamówienia, czego potwierdzeniem jest udział Odwołującego w postępowaniach przetargowych KRUS dotyczących tożsamego zamówienia w latach poprzednich oraz fakt składania ofert w postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia. Zamawiający podkreślił, że według jego wiedzy istnieje możliwość realizacji tego zamówienia przez kilku przedsiębiorców, działających na obszarze naszego kraju. Fakt istnienia co najmniej kilku potencjalnych podmiotów, mogących zrealizować zamówienie, samodzielnie lub w ramach konsorcjum, świadczy o tym, że w celu zapewnienia realnego przestrzegania zasady uczciwej konkurencji Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, był jak najszerszy. Odnosząc się do dokonanej modyfikacji treści postanowień SIW Z podkreślił, że Zamawiający w sposób znaczący zmodyfikował wymogi co do oczekiwanych technologii łączy sieciowych oferowanych przez Wykonawcę, dając Wykonawcy swobodę w wyborze rodzaju łącza, które poprowadzi do danej jednostki - mając na uwadze uwarunkowania terenowe i budynkowe, oraz prawne. Również dotychczasowe praktyka świadczenia usług przez podmioty trzecie na rzecz Zamawiającego w zakresie eksploatacji sieci WAN nie powodowała trudności z doprowadzeniem łącza do jakiejkolwiek lokalizacji KRUS w terminie nie dłuższym niż 90 dni. Podniósł, że wszystkie obecne lokalizacje KRUS posiadają niezbędne okablowanie strukturalne umożliwiające świadczenie przedmiotowej usługi. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza wykorzystanie łączy w ogólnodostępnej technologii publicznej sieci internetowej, co ma istotny wpływ na termin realizacji wdrożenia sieci WAN. Zamawiający stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym nie doprowadził do preferowania konkretnego Wykonawcy oraz dyskryminowania z udziału w postępowaniu innych Wykonawców. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu wskazanego pod pkt I.b) podał, że Zamawiający z racji prowadzonej działalność na rzecz swoich beneficjentów, istniejących powiązań z innymi podmiotami publicznymi nie może dopuścić do sytuacji, w której jego komórka organizacyjna nie posiadałaby dostępu do usług informatycznych wspierających jej działalność. Za pośrednictwem sieci WAN Zamawiający dokonuje pełnej obsługi beneficjentów KRUS w zakresie między innymi: obsługi ubezpieczenia społecznego rolników i członków ich rodzin, naliczania i wypłaty świadczeń emerytalno-rentowych oraz orzecznictwa lekarskiego, prewencji i rehabilitacji. W związku z powyższym sieć WAN umożliwia realizację ustawowych obowiązków przez KRUS. Intencją zamawiającego w zakresie przenoszenia lokalizacji jest zasygnalizowanie Wykonawcy usług sieciowych konieczności podłączenia nowej lokalizacji do sieci WAN. W terminie 21 od złożenia wniosku o zmianę lokalizacji wykonawca powinien tylko i wyłącznie, dokonać oceny technicznej realizacji tego zadania i przygotować się do jego wykonania w terminie wskazanym we wniosku. Zamawiający zgłaszając konieczność przeniesienia lub podłączenia nowej lokalizacji, jednocześnie zapewnia Wykonawcy trzymiesięczny termin na realizację przedmiotowego zamówienia. W ocenie Zamawiającego przy istniejących możliwościach technicznych oraz powszechności i dostępności usług sieciowych termin ten jest wystarczający na realizację zamówienia na podłączenie nowej lokalizacji do sieci WAN KRUS. Należy mieć także na uwadze, że jednostki organizacyjne KRUS są w zdecydowanej większości ulokowane w miastach o statusie co najmniej powiatu, czyli lokalizacjach gdzie istnieje podstawowa infrastruktura telekomunikacyjna, a nie na obszarach leśnych, trudno dostępnych, niezaludnionych, co wymagałoby realizacji trudnych do oszacowania inwestycji. Zamawiający, w ramach bieżących potrzeb, ma oczywisty interes w przenoszeniu lokalizacji, bowiem określona część lokalizacji Zamawiającego to budynki niebędące własnością Zamawiającego. W sytuacji, gdy Zamawiający ma możliwość zmiany lokalizacji i obniżenia kosztów najmu, po przeanalizowaniu innych równie istotnych aspektów biznesowych, podejmuje decyzję o zmianie lokalizacji. Bez takiego mechanizmu, jaki zapisano w SIW Z Zamawiający miałby zdecydowanie słabszą pozycję w stosunku do Wykonawcy, poprzez bardzo ograniczone możliwości wyegzekwowania od Wykonawcy przeniesienia danej lokalizacji w określonym terminie. Ponadto Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że w czasie trwania umowy, to jest w czasie 60 miesięcy, dopuszcza do zmiany tylko (maksymalnie) 25 lokalizacji. Mechanizm przyjęty przez Zamawiającego jest korzystny dla Wykonawcy, bo przewiduje pulę przeniesień, za które Zamawiający zapłaci w formie ryczałtowej, a która nie musi zostać wykorzystana. Jest to zatem kwestia rozłożenia ryzyka pomiędzy Wykonawcę, który wyceni zmianę lokalizacji (i uwzględni tę wycenę w wysokości ryczałtu) oraz Zamawiającego, który może nie skorzystać z pełnej puli, a mimo to zapłaci pełną kwotę. W zakresie podtrzymanego zarzutu z pkt 2 lit. d i e Zamawiający nie odniósł się w sposób indywidualny do wyszczególnionych zarzutów stwierdzając tylko, że Zamawiający zmodyfikował treść SIW Z we wzorze Umowy w ten sposób, że w § 9 ust. 1 obniżył wysokość kar umownych za opóźnienie we wdrożeniu sieci WAN oraz wydłużył termin opóźnienia, po upływie którego kary z tego tytułu będą naliczane. Modyfikacja została opublikowana na platformie zakupowej w dniu 15 grudnia 2018 r. Ponadto kary umowne zostały odrębnie określone z tytułu niewykonania czynności poprzedzających rozpoczęcie świadczenia usługi lub innych czynności o charakterze jednorazowym, oraz odrębnie w formie bonifikat z tytułu niedochowania parametrów SLA. W tym drugim przypadku wyznaczona została maksymalna wysokość bonifikat - zgodnie z § 9 ust. 7 wzoru umowy wysokość bonifikat naliczonych za dany miesiąc nie może przekroczyć kwoty miesięcznego wynagrodzenia za ten miesiąc. Natomiast w zakresie zarzutu z pkt 2 lit f) podał, że odstąpienie od umowy jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Podkreślił, że sprawnie działająca sieć WAN KRUS jest newralgiczna dla prawidłowej działalności jednostek organizacyjnych i samej Centrali KRUS. Zamawiający nie dopuszcza żadnego ryzyka, którego nie można uniknąć. Ponadto brak podjęcia stosownych działań, gdy Wykonawca nie daje rękojmi wykonania, bądź należytego wykonania zamówienia wprost naraża Zamawiającego na zarzut naruszenia art. 35 ustawy o finansach publicznych, w świetle którego wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Brak reakcji Zamawiającego, czy reakcja zbyt późna, może przynieść szkody materialne i niematerialne po stronie Zamawiającego. Dlatego też ochrona interesu publicznego pozostanie nadrzędna nad ochroną zysku Wykonawcy. W zakresie zarzutu trzeciego zamawiający odnosząc się do przywołanej przez Odwołującego argumentacji podał, że Zamawiający ma prawo określenia w SIW Z warunków zlecenia podwykonawstwa. Ograniczeniem dla Zamawiającego w tym zakresie są przepisy Kodeksu cywilnego i gdyby, teoretycznie, Zamawiający próbował w złej wierze w sposób rażący i uporczywy uniemożliwiać udział podwykonawców w realizacji umowy, narażałby się na roszczenia ze strony Wykonawcy oraz na możliwość zwolnienia się Wykonawcy z odpowiedzialności. Podkreślił, że Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane postanowienia SIW Z obiektywnie naruszają interes wykonawcy, jak i jego swobody, w zakresie oferowanym, w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej wymagania Zamawiającego. W ofercie wykonawca jest zobowiązany podać zakres prac, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, natomiast Zamawiający we wzorze umowy określił zasady, na jakich wykonawca będzie mógł korzystać z podwykonawców. Dobrowolne zastosowanie przez Zamawiającego standardów dla usług odpowiednio z art. 143b i art. 143c Pzp, zastrzeżonych dla robót budowlanych, nie może być postrzegane jako naruszenie przepisów prawa. Podwykonawca usługi - zgodnie z kompetencją Zamawiającego - ma prawo korzystać z analogicznej ochrony, jak podwykonawca robót budowlanych, któremu to tylko wykonawcy przepisy Pzp niewątpliwie przyznają obligatoryjnie ochronę. Przystępujący po stronie Odwołującego wykonawca NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie poparł stanowisko Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. odwołanie Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2502/15). Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 43 ust. 2a Pzp w związku z art. 9a i art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez wyznaczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu złożenia ofert na dzień 27 grudnia 2018 r., który to termin jest terminem krótszym niż minimalny okres składania ofert wynikający z przepisów ustawy, oraz zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty oraz złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji, którą należy przeanalizować przed sporządzeniem oferty, a w konsekwencji naruszenie przez zamawiającego reguł wyznaczania terminów na składanie ofert oraz zasad przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, 2.naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i art. 8 ust. 3 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy przewidujące ochronę informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy z uwagi na ujęcie jako załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego dokumentów „Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy” oraz „Personel Wykonawcy”, w a konsekwencji naruszenie zasad ustawowej ochrony informacji, 3.art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp - poprzez wadliwe opisanie w § 7 ust. 13 wzoru umowy prawa wykupu elementów sieci WAN tj. w sposób niejednoznaczny i niekompletny, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym właściwe skalkulowanie kosztów oferty i wykonanie zamówienia, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 4.naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na sformułowanie niejasnych, nieprecyzyjnych wymagań związanych z obowiązkiem zapewnienia przez Wykonawcę rozdzielności przebiegów łączy podstawowego i zapasowego oraz załączania map z przebiegiem tras światłowodowych (§ 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy). Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.wydłużenia terminu składania ofert co najmniej do 11 stycznia 2019 r., 2.wykreślenia dokumentów: „Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy” oraz „Personel Wykonawcy” z wykazu załączników do umowy jako dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, 3.zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez: 1)wykreślnie § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, albo alternatywnie 2)modyfikację § 7 ust. 13 wzoru umowy w taki sposób, aby: a)opisane w nim uprawnienie Zamawiającego do wykupu elementów sieci WAN obejmowało wyłącznie urządzenia, bez zapewnienia licencji lub majątkowych praw autorskich, b)określił jednoznacznie rodzajowo urządzenia, które mogą podlegać wykupowi przez Zamawiającego, 3)usunięcie § 7 ust. 14 i 15 wzoru umowy. 4.doprecyzowania wymagania zawartego w SIW Z w zakresie dotyczącym poprowadzenia łączy fizycznie rozdzielną drogą (§ 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy), poprzez jednoznaczne określenie, że wymaganie związane z rozdzielnością tras światłowodowych i załączeniem map z przebiegiem tych tras dotyczy jedynie dwóch jednostek centralnych sieci WAN KRUS, tj. Centrali KRUS oraz Ośrodka Zapasowego w Żyrardowie. Odwołujący w związku z dokonana modyfikacja treścią postanowień SIW Z przez Zamawiającego cofnął ww. zarzut czwarty. Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że iż przepisy ustawy Pzp przewidują określone zasady ustalania terminu składania ofert. Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 2a Pzp w sytuacjach określonych w art. 37 ust. 5 i 6 ustawy, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił termin złożenia oferty z naruszeniem wskazanego przepisu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane do publikacji dnia 21 listopada 2018 r., zatem termin składania ofert wyznaczony zgodnie z art. 43 ust. 2a Pzp i obejmujący co najmniej 40 dni, powinien upływać nie wcześniej niż dnia 31 grudnia 2018 r. Tymczasem Zamawiający wyznaczył termin złożenia oferty na dzień 27 grudnia 2018 r. (termin składania ofert obejmuje 36 dni). Także zgodnie z art. 9a ust. 1 Pzp, wyznaczając terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, Zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Wskazał, że cytowany przepis należy stosować łącznie z przywołanym wcześniej art. 43 ust. 2a Pzp. Z analizy obu przepisów wynika, że Zamawiający nie może poprzestać wyłącznie na minimalnym terminie określonym w przepisach Pzp, lecz zobowiązany jest każdorazowo uwzględnić okoliczności związane z konkretnym zamówieniem i zbadać złożoność zamówienia oraz rzeczywisty czas, jaki w praktyce niezbędny jest do należytego sporządzenia oferty, z uwzględnieniem uwarunkowań wynikających także z kalendarza (dni wolne od pracy, okresy świąteczne, itp.). Podkreślił, że postępowanie prowadzone przez Zamawiającego ma charakter skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego zakresu usług, których świadczenia wymaga Zamawiający od Wykonawcy, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu świadczenia usług. O złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność dokumentacji postępowania, której część (opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający udostępnia nie jednocześnie z upublicznieniem SIW Z, ale dopiero na pisemny wniosek wykonawców, uzupełniony o zobowiązanie do zachowania w poufności przekazanych informacji. Podał, że okres kalendarzowy, w którym po ogłoszeniu postępowania wykonawcy winni przygotować i złożyć oferty, obejmuje dużą liczbę dni wolnych od pracy, w tym okres świąt Bożego Narodzenia (termin złożenia oferty wyznaczony został na pierwszy dzień roboczy przypadający po zakończeniu świąt!). Po odliczeniu dni wolnych od pracy termin, jaki pozostaje Wykonawcy na przygotowanie i złożenie oferty wynosi mniej niż 20 dni. Dodatkowo podkreślenia zdaniem Odwołującego wymaga, iż Wykonawca powinien dysponować odpowiednią ilością czasu potrzebnego do analizy dokumentacji postępowania oraz zgłoszenia Zamawiającemu wątpliwości i wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z w trybie art. 38 Pzp. Ostateczne i rzetelne sporządzenie oferty jest bowiem możliwe dopiero po uzyskaniu niezbędnych wyjaśnień. Termin wnioskowania o wyjaśnienie treści SIW Z zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień (połowa okresu składania ofert - określonego z naruszeniem przepisów ustawy, tj. krótszego o co najmniej 4 dni od minimalnego terminu wskazanego w przepisach ustawy), upływa w dniu 10 grudnia 2018 r. Odliczając dni wolne od pracy oraz okres niezbędny na pozyskanie zastrzeżonego opisu przedmiotu zamówienia, na analizę całości dokumentacji postępowania, identyfikację wątpliwości i zgłoszenie wniosku o wyjaśnienie treści siwz, pozostaje Wykonawcy około 9 - 10 dni roboczych. Dlatego też wniósł o przedłużenie tego okresu do co najmniej 11 stycznia 2019 roku. W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazywał na nieprawidłowe ustalenie umiejscowienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a odnoszących się do załącznik nr 13 - Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy, załącznik nr 14 - Personel Wykonawcy. Podał, że jeżeli zostaną spełnione przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dana informacja podlega ochronie i nie może zostać ujawniona osobom i podmiotom nieuprawnionym do zapoznania się z taką informacją, w tym również nie może zostać ujawniona w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej. W stanowiącym element SIW Z wzorze umowy Zamawiający wskazał jako załączniki do umowy dokumenty, których ujawnienie może skutkować naruszeniem klauzuli poufności treści tych dokumentów i nieuprawnionym ich ujawnieniem osobom i podmiotom, które nie mogą uzyskać dostępu do dokumentów. Powołał się na orzecznictwo KIO w tym zakresie z którego wynika, że wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Podniósł również, że tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy stanowią także informacje dotyczące zawartych umów ubezpieczenia, w tym ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Podkreślił, że zasadne jest żądanie wyłączenia kopii dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy oraz wykazu personelu Wykonawcy z katalogu załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego, mającej status jawnej. Zamawiający, bez konieczności inkorporowania wyżej wskazanych dokumentów do umowy w sprawie zamówienia publicznego jako jej załączników, będzie dysponował żądanymi informacjami, gdyż będą one składane Zamawiającemu jako dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu trzeciego podał, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, stanowiącego Rozdział II SIW Z Zamawiającemu przysługuje prawo wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów iP, majątkowych praw autorskich, licencji oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje. Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, poprzez odkup tylko wybranych elementów sieci WAN. Nadto Wykonawca zapewnia, że po wykupie Zamawiający uprawniony będzie do korzystania w sposób nieograniczony z elementów sieci WAN. Powyższe wymagania nie precyzują w sposób jednoznaczny zakresu dodatkowego (nie związanego z przedmiotem umowy) świadczenia, co uniemożliwia Odwołującemu, w tym również innym potencjalnym wykonawcom, właściwe skalkulowanie kosztów oferty. Zastrzeżone przez Zamawiającego na swoją rzecz uprawnienie obejmujące ewentualne prawo do wykupu poszczególnych - według wyboru Zamawiającego, elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów IP, majątkowych praw autorskich, licencji oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje, oraz nałożenie na Wykonawcę zobowiązania do zapewnienia, że po wykupie Zamawiający uprawniony będzie do korzystania w sposób nieograniczony z takich elementów sieci WAN, pozostawia wiele niejasności, co najmniej w kilku aspektach - po pierwsze odkupienie przez Zamawiającego poszczególnych rodzajów urządzeń, oprogramowania, licencji, itd. musi być przewidziane przez wykonawcę na etapie zakupu tych elementów, ponieważ niektórzy dostawcy sprzętu dopuszczają dalszą odsprzedaż urządzeń tylko i wyłącznie za określoną opłatą. - po drugie, zapewnienie Zamawiającemu, że po wykupie będzie mógł korzystać z rzeczy lub praw w sposób nieograniczony, nie jest możliwe w stosunku do licencji, które z zasady wykupuje się na określony czas. Ponadto, Zamawiający jednakowo potraktował rzeczy (urządzenia) i prawa, tj. oprogramowanie (programy komputerowe) oraz licencje i inne autorskie prawa majątkowe. Nawet w przypadku rzeczy, korzystanie z nich co do zasady jest ograniczone, bowiem zgodnie z art. 140 Kodeksu cywilnego, można z nich korzystać w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego. W przypadku oprogramowania, prawo autorskie przewiduje dwie główne konstrukcje - przeniesienie praw (którego istotą jest wyzbycie się praw po stronie twórcy) oraz licencja (której istotą jest tylko upoważnienie to korzystania programowania bez naruszenia praw twórcy). Obydwie te konstrukcje, wiążą się z typowymi dla prawa autorskiego ograniczeniami, dotyczącymi pól eksploatacji, czy czasu korzystania, na które Odwołujący co do zasady nie ma wpływu. Z uwagi na powyższe zadaniem Wykonawcy jest jedynie zapewnienie, aby w ramach przedmiotu umowy i przez czas jej obowiązywania, Zamawiający mógł z tych praw korzystać, w zakresie w jakim jest to niezbędne do prawidłowej realizacji Umowy. Koszt zapewnienia wszystkich tych elementów sieci WAN, w tym licencji, wykonawca wlicza w cenę oferty. Nieuzasadnionym byłoby zatem wymaganie od Wykonawcy, zapewnienia licencji po okresie obowiązywania Umowy, bowiem wykracza to poza okres obowiązywania umowy o udzielenie zamówienia publicznego i jest obarczone wieloma niewiadomymi (w szczególność nieznajomość czasu, na jaki one powinni być zapewnione i związany z tym koszt). Reasumując powyższe stwierdził, że w ocenie Odwołującego, żądanie wykupu oprogramowania z którym wiążą się odpłatne licencje, przy obecnych zapisach SIW Z nakładałaby na de facto na Wykonawcę nieodpłatne świadczenie, gdyż możliwość odkupienia części nie jest zagwarantowana, a w przypadku wykupu w cenie 1 zł netto za oprogramowanie lub licencję, określonej § 7 ust. 13 wzoru umowy, naruszałoby zasadę ekwiwalentności odpłatnych umów. W związku z powyższym postanowienia § 7 ust. 13-16 wzoru umowy powinny zostać usunięte albo doprecyzowane przez Zamawiającego, dookreślając zakres rzeczowy przedmiotu świadczenia, a także zagwarantowanie zwrotu kosztów poniesionych przez Wykonawcę. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że opisany przez niego przedmiot zamówienia nie posiada żadnych znamion nowatorskiego charakteru inwestycji, a co za tym idzie profesjonalny uczestnik rynku telekomunikacyjnego, jakim jest Odwołujący, winien mieć możliwości technologiczno-osobowe dla przygotowania i złożenia kompletnej, odpowiadającej wymaganiom zawartym w SIW Z oferty, w wyznaczonym do tego czasie. Wyznaczając termin składania ofert, Zamawiający kierował się przepisami ustawy Pzp regulującymi tą kwestię. Przepisy te znane są również Odwołującemu i nie powinny one budzić jego wątpliwości. Ponadto Odwołującemu, od wielu lat działającemu na rynku usług telekomunikacyjnych, niewątpliwie znane są potrzeby Zamawiającego oraz terminy ich prawdopodobnego ogłoszenia w procedurach przewidzianych ustawą Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, a nawet nie twierdzi, że nie jest w stanie spełnić wymagań Zamawiającego i złożyć w wymaganym terminie ważnej oferty. Podkreślił, że Zamawiający na etapie składania ofert nie wymaga od wykonawców złożenia żadnych dodatkowych dokumentów, co mogłoby zmusić wykonawcę do uzyskiwania dodatkowych zaświadczeń. Zamawiający stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia jest jednoznaczne i wyczerpujące, dokonane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Zamawiającego nie można czynić mu zarzutu, iż przy określeniu terminu składania ofert utrudnił on realizację naczelnej zasady uczciwej konkurencji, bowiem nie można podejrzewać, że przesunięcie tego terminu może wpłynąć na konkurencyjność Wykonawcy na rynku będącym obszarem jego działalności, a którego dotyczy przedmiotowe zamówienie. Ponadto Zamawiający na bieżącym etapie realizacji postępowania przetargowego w dniu 4 grudnia 2018 r. przesunął termin składania ofert na dzień 2 stycznia 2019 r. W związku z trwającym postępowaniem odwoławczym oraz modyfikacją SIWZ, termin składania ofert ponownie został przedłużony - do dnia 8 stycznia 2019 r., co pozostaje zbieżne z oczekiwaniem Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego tego, że żądanie przez Zamawiającego dołączenia do umowy na etapie jej podpisywania wykazu personelu i załączenia polisy ubezpieczeniowej miałoby stanowić naruszenie przepisów o tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że zarzut ten jest zarzutem chybionym. Podniósł że przepis art. 8 ust.3 Pzp ustanawia ostateczny i nieprzekraczalny termin na zastrzeżenie informacji stanowiących element oferty lub przedkładanych wraz z ofertą; po drugie - wskazuje na zakres koniecznych czynności, które musi dokonać wykonawca, aby zastrzeżenie było skuteczne. Zamawiający w SIW Z wskazał na prawo wykonawcy do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z określeniem warunków skuteczności takiego zastrzeżenia, w tym konieczności wykazania (uzasadnienia) przesłanek uznania tych informacji za tajemnice przedsiębiorstwa. Skuteczne zastrzeżenie poufności informacji obliguje Zamawiającego do zachowania jej w poufności przy zawieraniu umowy oraz w trakcie jej wykonywania. Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu, jest zobligowany do przedstawienia wykazu osób, posiadających stosowne kwalifikacje i uprawnienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Wykaz ten stanowić będzie - w razie wyboru oferty - podstawę do sporządzenia pełnej listy pracowników, stanowiącej załącznik nr 14 do Umowy „Personel Wykonawcy”. Objęcie zastrzeżeniem poufności informacji o osobach kierowanych do realizacji zamówienia, dokonane przy składaniu oferty, pozostanie skuteczne w stosunku do tych osób, ujętych we wskazanym załączniku do Umowy. Podnieść także należy, że wynikająca z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp zasada jawności umów w sprawach o zamówienia publiczne nie wyłącza możliwości objęcia informacji zawartych w konkretnej umowie klauzulą poufności, co wynika chociażby z art. 35 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.). Możliwe jest zatem zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumencie przedkładanym dopiero przy zawieraniu umowy lub w trakcie jej realizacji, o ile wykonawca skutecznie - w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2018 r. poz. 419 z późn. zm.) - taką informację zastrzeże. Wobec powyższego zarzut i wniosek o dokonanie zmiany postanowień SIW Z są zatem zdaniem Zamawiającego bezzasadne. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego możliwości wykupu przez Zamawiającego za cenę 1 zł urządzeń i licencji podniósł, że w tym zakresie Zamawiający dokonał odpowiedniej modyfikacji treści SIW Z w części Wzoru umowy poprzez nadanie nowego brzmienia § 7 ust. 13-16 i dodanie w § 7 nowych ust. 17-18 w brzmieniu „§ 7 ust. 13-18 13.Zamawiającemu przysługuje prawo wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów IP oraz innych urządzeń wraz z zainstalowanym oprogramowaniem wyszczególnionymi w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie. 14.Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, tj. odkupić wybrane elementy sieci WAN, nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed zakończeniem świadczenia usług. 15.Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby w dniu wykupu, wszystkie elementy posiadały najnowsze dostępne wersje oprogramowania. 16.Zamawiający zrealizuje prawo wykupu poprzez przekazanie Wykonawcy oświadczenia o skorzystaniu z prawa wykupu. 17.Postanowienia pkt. 13 nie mają zastosowania w przypadku, gdy producent oprogramowania lub licencjodawca nie przewidział cesji autorskich praw majątkowych lub licencji na podmiot trzeci. 18.Zamawiający nie wymaga od Wykonawcy, aby licencje lub subskrypcje, które w dacie wykupu mają charakter czasowy, były wykupione/przedłużone po zakończeniu realizacji Umowy. Przedmiotowa modyfikacja została opublikowana na platformie zakupowej w dniu 15 grudnia 2018 r. Podkreślił że zakres zaoferowanych urządzeń zostanie dopiero określony przez wykonawcę, natomiast umowa zostanie zawarta na okres 60 miesięcy, a prawo wykupu części elementów Zamawiający będzie mógł zrealizować najwcześniej na 6 miesięcy przed upływem terminu świadczenia usług. Chociażby z tego powodu Zamawiający nie może wskazać bardziej zamkniętego katalogu urządzeń, które będzie chciał przejąć w ramach wykupu. W ocenie Zamawiającego - obecne brzmienie kwestionowanego postanowienia umowy precyzuje przedmiotowy zakres elementów, które mogą podlegać wykupowi, oraz możliwy termin wykupu, co umożliwia wykonawcom właściwe skalkulowanie oferty. Wobec powyższego zarzut w stosunku do bieżących okoliczności należy uznać za bezzasadny. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie oraz T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie poparli stanowisko Odwołującego i wnieśli o uwzględnienie podniesionych zarzutów. Odwołanie NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2504/15). Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez ustalenie w Rozdziale II SIW Z - § 4 ust. 2 lit. a) Wzoru Umowy, terminu rozpoczęcia świadczenia usługi wynoszącego 3 miesiące od daty zawarcia Umowy, mimo, że tak określony termin nie uwzględnia konieczności podjęcia przez wykonawców innych niż dotychczasowy dostawca usługi, niezbędnych czynności zmierzających do przygotowania się do jej świadczenia, a w konsekwencji jest dla nich niemożliwy do dotrzymania, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadząc do nieuzasadnionego uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług; 2. naruszenie art. 43 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ustalenie rażąco krótkiego terminu składania ofert, który uniemożliwi lub znacząco utrudni wykonawcom złożenie konkurencyjnych ofert w Postępowaniu, a co za tym idzie doprowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług Zamawiającego. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1.modyfikacji treści SIW Z, tj. Rozdziału II SIW Z - § 4 ust. 2 lit. a) Wzoru Umowy, poprzez wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług objętych Umową wynoszącego co najmniej 150 dni od dnia zawarcia umowy, przynajmniej w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarach ochrony zabytków (o jakich mowa w pkt. 11.1.1. ppkt. 4, tiret trzecia Załącznika nr 4 do SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia); 2.modyfikacji treści pkt. 10.1 Rozdziału I SIW Z i pkt. IN/.2.2. Ogłoszenia, poprzez wyznaczenia terminu składania ofert wynoszącego co najmniej 70 dni od dnia przesłania Ogłoszenia o Zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, tj. do dnia 31 stycznia 2019r. W uzasadnieniu podniesionego zarzutu pierwszego podniósł, iż przedmiotem postępowania są usługi operatorskie sieci WAN obejmujące transmisję danych, głosu i obrazu z zapewnieniem mechanizmów bezpieczeństwa, jak również dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieci niezbędną do świadczenia tych usług, w szczególności: usług sieci WAN/LAN, Telefonii IP, elementów systemów bezpieczeństwa w lokalizacjach Zamawiającego, centralnego dostępu do sieci Internet oraz dostępu beneficjentów KRUS poprzez Internet do usług świadczonych przez KRUS drogą elektroniczną. Zakres Zamówienia jest zatem bardzo szeroki i obejmuje zaprojektowanie, wdrożenie i utrzymanie sieci WAN, sieci LAN, systemu telefonii IP, zapewnienie usługi IP Contact Center, wdrożenie odpowiednich systemów bezpieczeństwa zgodnie ze specyfikacją Zamawiającego. Sieć ma przy tym zapewnić w szczególności komunikację danych pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami Zamawiającego. Sieć ma obejmować 273 lokalizacje Zamawiającego znajdujące się na obszarze całej Polski. Podkreślił, że przedmiot zamówienia jest bardzo złożony, albowiem obejmuje nie tylko kompleksowe usługi telekomunikacyjne (stanowią one maksymalnie 1/5 wartości zamówienia), ale również złożone usługi z zakresu IT/ICT (information and communication technologies), którymi co do zasady nie zajmują się operatorzy telekomunikacyjni. Jednakże w niniejszym postępowaniu jedynie operatorzy telekomunikacyjni, mogą rozważać złożenie ofert. Zamawiający bowiem wprost zastrzega w SIW Z (Rozdział I, pkt. 16.1), iż nie dopuszcza powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom części usługi w zakresie dotyczącym dysponowania przez Wykonawcę siecią szkieletową MPLS wykorzystywaną na potrzeby realizacji przedmiotu Umowy. Taką siecią szkieletową MPLS dysponuje bowiem jedynie kilku operatorów telekomunikacyjnych w Polsce. Oznacza to, iż operator telekomunikacyjny, którego usługi podstawowe stanowić będą nieznaczną część zamówienia, zmuszony będzie wesprzeć przygotowanie i realizację pozostałego zakresu zamówienia, poprzez współpracę z wykonawcami innych branż (IT/ICT). Podkreślił, że na uwagę zasługuje precedensowy charakter Zamówienia, jego olbrzymia skala, duża liczba lokalizacji i ich rozproszenie po całym kraju, w tym w licznych mniejszych miejscowościach, a także niespotykanie wysoka, jak na realia rynku telekomunikacyjnego, szacunkowa wartość zamówienia (zgodnie z ogłoszeniem wartość bez VAT wynosi: 81 201105.69 PLN). Wskazał, że Zamawiający ustalił, że umowa zostanie zawarta na okres pięciu lat, niemniej Wykonawca w terminie 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy, wykona wszystkie czynności, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia usług objętych Umową (§ 4 ust. 2 lit. a) Rozdziału II SIW Z - Wzoru Umowy). Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw ponoszą zasadnicze koszty przygotowania się do świadczenia usługi (okres projektowania i budowania nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od obcych operatorów), a następnie przystępują do wykonywania „właściwych" usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. Z tego względu dla każdego wykonawcy warunkiem złożenia oferty w postępowaniu jest pewność, że będzie dysponował niezbędnym, minimalnym czasem na wybudowanie własnej infrastruktury lub pozyskanie jej od innych operatorów. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie (liczonym w dniach od zawarcia umowy) będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie jedynym podmiotem, który może tą usługę realizować niezwłocznie po zawarciu umowy jest wykonawca obecnie świadczącym przedmiotowe usługi dla Zamawiającego. Podniósł, iż na wykonanie przedmiotowych czynności przygotowawczych o jakich mowa wyżej, wykonawcy winni mieć zagwarantowane co najmniej 150 dni od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Podał, że czas niezbędny na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych w postępowaniu jest szczególnie istotny również ze względu na to, że Zamawiający jednym z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej uczynił liczbę lokalizacji, w których wykonawca świadczyć będzie usługi za pomocą łączy dostępowych w technice światłowodowej (pkt. 12.1 Rozdziału I SIW Z). Wykonawcy inni niż dotychczasowy usługodawca (Konsorcjum firm: Orange Polska S.A. i jego spółka zależna - Integrated Solutions Sp. z o.o.) są wstanie zapewnić świadczenie usługi w tej technologii, o ile Zamawiający wyznaczy adekwatny termin uruchomienia usługi uwzględniający czas niezbędny na ich zaprojektowanie i wybudowanie. Zakreślenie przedmiotowego terminu w sposób uniemożliwiający ich wybudowanie, jest równoznaczny z uprzywilejowaniem tego wykonawcy, który obecnie posiada największą ilość łączy światłowodowych w lokalizacjach Zamawiającego, tj. Orange Polska S.A. i jego spółkę zależną. Zdaniem Odwołującego okres 3 miesięcy, którym będzie dysponować wybrany wykonawca na przygotowanie rozpoczęcia świadczenia usług jest za krótki i niemożliwy do dotrzymania przez wykonawców, którzy obecnie nie świadczą takich usług dla Zamawiającego we wskazanych przez niego lokalizacjach. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 150 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Zwrócił także uwagę na kwestię, iż aż 35 obiektów Zamawiającego to obiekty zabytkowe lub zlokalizowane w strefach ochrony zabytków (por. pkt. 11.1.1. ppkt 4 tiret trzecia OPZ- Załącznik nr 4 do SIW Z). Co za tym idzie, projekt budowlany, poza standardowymi uzgodnieniami, wymaga również uzgodnienia z właściwym wojewódzkim konserwatorem zabytków. Zauważył, iż zasadniczo wykonanie sieci i przyłączy telekomunikacyjnych oraz telekomunikacyjnych linii kablowych i kanalizacji kablowej nie wymaga wydania pozwolenia na budowę (por. art. 29 ust.l pkt. 19 a - pkt. 20b ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. z dnia 7 czerwca 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, dalej PB). W taki wypadku, po zgłoszeniu robót budowalnych i nie wydaniu sprzeciwu przez organ budowalny w terminie 21 dni, wykonawca może przystąpić do ich wykonania (art. 30 ust. 5 PB). Jednakże w sytuacji w której roboty o jakich mowa wyżej są wykonywane przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków, zgodnie z art. 29 ust. 4 PB wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Jeśli natomiast mają być one wykonywane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymagane jest dokonanie zgłoszenia o którym mowa w art. 30 ust. 1 PB. W obu przypadkach jednak, konieczne jest uprzednie pozyskanie pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Po otrzymaniu zgody konserwatora, wykonawca będzie uprawniony do złożenia wniosku o pozwolenie na budowę. Termin na wydanie pozwolenia wynosi co do zasady 65 dni (por. art. 35 ust. 6 pkt. 1 PB). Procedura w sprawie pozwolenia na budowę przed organem I instancji trwać zatem może aż 125 dni (60 dni + 65 dni), przy czym termin ten nie uwzględnia ewentualnych uwag konserwatora i konieczności zmiany projektu budowlanego, czy też konieczności zaskarżenia, którejkolwiek z decyzji jako odmownej. Podał, że Odwołujący ma świadomość, że ww. organy mogą wydać swe decyzje szybciej, ale uważa, że istnieje istotne i nie dające się wykluczyć ryzyko, iż w odniesieniu do co najmniej jednej z 35 lokalizacji, wykonawca będzie musiał oczekiwać więcej niż 4 miesiące na wydanie decyzji o pozwolenie na budowę. Tymczasem, ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie nieakceptowalne - przypomnieć w tym miejscu należy, iż tylko 14- dniowe opóźnienie (niezawinione) w uruchomieniu usługi wiązać się będzie z koniecznością zapłaty kary umownej w kwocie ok. 5 mln. PLN. Zatem, możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania pozwolenia na budowę, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie wynoszącym 90 dni, a wniosek o wydłużenie tego terminu do 150 dni - przynajmniej w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym jest absolutnie konieczne. Zwrócił uwagę na kwestię, iż trudno nie dostrzec, że obecne ukształtowanie treści SIW Z w zakresie terminu realizacji stawia w uprzywilejowanej pozycji Orange Polska S.A. (i jego spółki zależne) - dotychczasowego wykonawcę przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 PZP) oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). Podniósł także zarzut zbyt krótkiego okresu czasu przewidzianego dla sporządzenia oferty. W tym zakresie podał, iż termin na złożenie ofert w niniejszym Postępowaniu wyznaczono na dzień 27 grudnia 2018r. Mając zatem na uwadze termin wysłania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej wynosi on dokładnie35 dni. Niemniej obszerny i złożony Opis przedmiotu zamówienia został wykonawcom dostarczony później (dopiero w dniu 29 listopada 2018r.) W konsekwencji zatem, Wykonawcy mogli rozpocząć analizę przedmiotowego dokumentu dopiero po upływie tygodnia od dnia ukazania się SIW Z na stronie internetowej. Jednocześnie, z uwagi na precedensowy charakter zamówienia (łączący w sobie usługi telekomunikacyjne oraz usługi IT/ICT), jego rozmiar oraz złożoność wymogów Zamawiającego (Opis przedmiotu zamówienia liczy aż 231 stron), możliwość złożenia konkurencyjnej oferty jest w zasadzie wyłączona. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że wykonawcy otrzymali OPZ z 6 dniowym opóźnieniem. Dodatkowo, z uwagi na okoliczność, iż termin składania ofert przypada bezpośrednio na okres poświąteczny, oczywistym jest, że oferty należy przygotować do 21 grudnia br. Faktycznie wykonawca ma jedynie 23 dni na przygotowanie oferty w przedmiotowym Postępowaniu (realnie od 29.11. do 21.12 br.) W tym czasie, wykonawca zmuszony będzie przeprowadzić negocjacje z partnerami zajmującymi się branżą IT/ICT celem wynegocjowania i zawiązania konsorcjum, zapoznać się z ofertą ewentualnych dostawców i podwykonawców i zawrzeć stosowne umowy przedwstępne, zapoznać się szczegółowo z wymogami Zamawiającego zawartymi w OPZ oraz wycenić szczegółowo prace dotyczące blisko 300 lokalizacji Zamawiającego. Nie budzi przy tym wątpliwości okoliczność, iż brak czasu na przygotowanie tak złożonej i kompleksowej oferty (brak czasu na porównywanie ofert dostawców, podwykonawców, brak czasu na przeprowadzenie negocjacji, czy wynegocjowania optymalnych warunków umowy konsorcjalnej), może znacząco przyczynić się albo do niedoszacowania oferty albo do jej znaczącego przeszacowania. Wskazał, że treść art. 43 ust. 2 Pzp należy zawsze badać przez pryzmat przestrzegania art. 7 ust. 1 Pzp. Oznacza to, że minimalny termin wskazany w art. 43 ust. 2 Pzp nie zawsze jest wystarczający, w szczególności jeśli dla zapewnienia konkurencyjności termin ten powinien być dłuższy. Taka właśnie sytuacja ma miejsce w Postępowaniu. W ocenie Wykonawcy, dla utrzymania minimalnych standardów konkurencyjności Postępowania, niezbędne jest wyznaczenie terminu składania ofert wynoszącego co najmniej 70 dni od dnia wysłania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, a zatem termin ten winien przypadać na 31 stycznia 2019 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Zdaniem Izby wskazać należy, że zarzut podniesiony w odwołaniu Netia SA w zakresie żądania wydłużenia terminu na składanie ofert jest zbieżny z zarzutem nr 1 z odwołania Orange Polska SA, a w zakresie żądania potrzeby wydłużenia terminu na rozpoczęcie realizacji umowy od daty jej podpisania jest tożsamy z zarzutem 1a z odwołania T-Mobile Polska SA. Tym samym – w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że jego stanowisko w zakresie ww. zarzutów Netii SA jest zbieżne z argumentacja podniesioną wobec takich samych zarzutów z odwołań T-Mobile Polska S.A. oraz Orange Polska SA. Wobec powyższego Izba uznała za zasadne uznanie braku potrzeby ponownego prezentowania tej samej argumentacji Zamawiającego w zakresie odniesienia się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Netia SA. Przystępujący do postępowania po stronie Odwołującego wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie poparł przedstawioną przez Odwołującego argumentację i wniósł o uwzględnienie podniesionych zarzutów i żądań. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących wykonawców, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, Odwołanie T-Mobile Polska SA oraz Orange SA okazały się częściowo zasadne i w związku z tym zostały uwzględnione. Natomiast zarzuty z odwołania Netia SA nie potwierdziły się i odwołanie to zostało oddalone w całości. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołania wykazali spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. W zakresie interesu we wniesieniu odwołania wskazać należy, że przy odwołaniach od treści postanowień SIW Z wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIW Z które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczające jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Na wstępie merytorycznej oceny podniesionych zarzutów wskazać należy, że Zamawiający w piśmie z dnia 15 grudnia 2018 roku udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców w których nie tylko przedstawił wyjaśnienia treści budzących wątpliwości postanowień SIW Z, ale także dokonał szeregu zmian treści specyfikacji wraz z załącznikami, co skutkowało cofnięciem szeregu zarzutów przez wykonawców wnoszących odwołania (dot. KIO 2501/18 i KIO 2502/18). Ustalenia Izby w zakresie odwołania T-Mobile Polska SA - sygn. KIO 2501/18 Pierwszym zarzutem z odwołania T-Mobile Polska jest zarzut dotyczący ustalenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia dla Zamawiającego od daty podpisania umowy z wykonawcą. Zamawiający ustalił tern termin na max 3 miesiące, licząc od dnia zawarcia umowy. Odwołujący uznał ten termin za niewystarczający i wnosił o wydłużenie go do 7 miesięcy od dnia podpisania umowy. Wskazać należy, iż zbieżny z pierwszym zarzutem z odwołania T-Mobile Polska jest zarzut nr 1 z odwołania Netia SA w którym Odwołujący podobnie jak T- Mobile kwestionuje ustalony 3 miesięczny termin na rozpoczęcie świadczenia usług, gdyż uznaje go za nierealny i wnosił o wydłużenie go do co najmniej 150 dni. Wobec powyższego prezentowane stanowisko Izby odnosi się do tożsamych zarzutów z obu ww. odwołań. Jednocześnie wykonawca Netia SA wskazał, że o ile ustalony w SIW Z termin 90 dni może być realny dla większości obiektów Zamawiającego, to nie jest on realny w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym i tam też wydłużenie ustalonego terminu do 150 dni jest konieczne. Odnosząc się do powyższych zarzutów Izba uznała je za niezasadne. Izba stwierdziła, że wykonawcy w sposób przekonywujący nie wykazali, iż po pierwsze, termin ustalony w SIW Z jest obiektywnie nie możliwy dla dotrzymania , a po drugie, nie wykazano, że brak jest poza dotychczasowym wykonawcą usługi, tj. Orange Polska SA innych wykonawców mogących taką usługę świadczyć - czyli, że takie ustalenie terminu w SIW Z zaburza konkurencje na tym rynku usług. Nie zostało obalone także prezentowane przez Zamawiającego stanowisko, że „Zamawiający w sposób znaczący zmodyfikował wymogi co do oczekiwanych technologii łączy sieciowych oferowanych przez Wykonawcę, dając Wykonawcy swobodę w wyborze rodzaju łącza, które poprowadzi do danej jednostki - mając na uwadze uwarunkowania terenowe i budynkowe, oraz prawne. Również dotychczasowe praktyka świadczenia usług przez podmioty trzecie na rzecz Zamawiającego w zakresie eksploatacji sieci WAN nie powodowała trudności z doprowadzeniem łącza do jakiejkolwiek lokalizacji KRUS w terminie nie dłuższym niż 90 dni”. Ponadto Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że. termin wskazywany przez Zamawiającego, jest terminem zbyt krótkim, faworyzującym jakiegokolwiek wykonawcę, w szczególności preferującym dotychczasowego wykonawcę, który świadczy te usługi. Podkreślić należy także, iż Zamawiający treścią postanowień SIW Z nie ograniczył możliwość realizacji usługi do świadczenia jej wyłącznie w oparciuo własną infrastrukturę wykonawców, zezwalając na wchodzenie wykonawców w konsorcja, czy też poprzez dokonanie najmu łącz będących w dyspozycji innych operatorów. Zdaniem Izby osią sporu w kwestii przedmiotowego zarzutu jest, czy Zamawiający jest zobowiązany wg. Pzp do takiego ustalenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług, aby wykonawcy, którzy w zakresie lokalizacji objętych tym zamówieniem nie mają odpowiednich ich zdaniem łączy telefonicznych, mogli takie łącza wybudować, czy też może ustalić termin dający realną możliwość, aby zakres prac objęty przedmiotem zamówienia w części dotyczącej wdrożenia sieci WAN przy wykorzystaniu także sieci innych operatorów był możliwy do wykonania przez operatorów świadczących tego typu usługi. Zdaniem Izby podkreślić należy, że wg. zasad Pzp ofertę w danym przetargu winni składać wykonawcy, którzy dysponują odpowiednimi zasobami umożliwiającymi im dane zamówienie wykonać. Nie jest zasadne przyjęcie stanowiska wnioskowanego przez Odwołujących, że dla zapewnienia konkurencyjności w tym postępowaniu niezbędne jest takie wydłużenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, aby dać potencjalnym wykonawcom możliwość wybudowania własnej sieci telekomunikacyjnej, gdyż tylko- jak wywodzili, własna sieć zapewni odpowiednią przepustowość oraz opłacalność w realizacji zamówienia. Zdaniem Izby należy wywieść wniosek, że Odwołujący nie wykazywali jednoznacznie, iż w terminie wskazanym w SIW Z nie są w stanie rozpocząć świadczenia usług, ale ich argumentacja była nakierowana na wskazywanie, że możliwość wybudowania własnej infrastruktury łączności zapewniającej łączność światłowodową da im dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, dzięki którym będą mogli złożyć oferty z wyższą – bardziej opłacalną ceną. Powyższe, częściowo racjonalne podejście ekonomiczne, nie może być podstawą do uznania, iż postawione w SIW Z warunki co do terminu rozpoczęcia świadczenia usług od daty podpisania umowy zaburzają uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, lub uniemożliwiają złożenie oferty. Izba uznała, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Izba za stanowiskiem podanym w uzasadnieniu wyroku SO w Warszawie z dnia 21 lutego 2018 roku sygn. XXIII Ga 1641/17 wskazuje, że to przedsiębiorca/potencjalny wykonawca, analizuje warunki określonego zamówienia, opisane w SIW Z i PFU i podejmuje swobodnie decyzje decyzję biznesową co do udziału w danym postepowaniu. Dlatego też brak możliwości danego wykonawcy, uczestnictwa w danym postępowaniu przy spełnianiu na najwyższym punktowanym poziomie kryteriów oceny ofert nie może być utożsamiane z naruszaniem zasady swobodnej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy ocenie zasadności podniesionych zarzutów Izba miała także na względzie uwarunkowania prawne wynikające z regulacji wskazanych w art. 139 ustawy - Prawa telekomunikacyjnego (Dz.U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800, t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1907) – dalej „UPT”, zgodnie z którym przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku. Nadto podkreślić należy, że zgodnie z ww. przepisem art. 139 ust. 2 UPT warunki zapewnienia dostępu, w zakresie, o którym mowa w ust. 1, przedsiębiorcy telekomunikacyjni ustalają w umowie, która powinna być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie. Izba stwierdziła, że żaden z Odwołujących nie wskazał, że brak jest możliwości terminowego wykonania sieci WAN dla Zamawiającego także w oparciu o sieci innych operatorów. Zauważyć należy, że pomimo tego, że obaj Odwołujący funkcjonujący w tych samych realiach rynkowych i podnosząc w omawianym zakresie tożsame zarzuty w sposób zupełnie odmienny oceniali potrzebę wydłużenia terminu na rozpoczęcie świadczenia usług w tym postępowaniu. Odwołujący T-Mobile wnosił o termin 7 miesięczny, a Odwołujący Netia o termin co najmniej 150 dni (5 miesięcy) wskazując jednocześnie, że tak długi termin jest niezbędny co do zasady tylko dla wykonania podłączeń w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym. Odnosząc się do kwestii wykonania instalacji na obiektach zabytkowych, czy w terenach chronionych Izba uznała, że nie zostało wykazane, iż dla wykonania przyłączy do tego typu obiektów wskazany termin 90 dni jest zbyt krótki, nierealny. Zauważyć należy, że może wystąpić także taka sytuacja, iż ze względu na charakter obiektu wykonawca może nie otrzymać w ogóle zgody konserwatora zabytków np. na postawienie na dachu zabytkowego obiektu np. masztu radiowego dla wykonywania połączeń droga radiową, czy też wykonania innych prac zmieniających zabytkowy charakter obiektu. Tym samym dla każdego tego typu obiektów niezbędne jest wykonanie różnych analiz możliwości wykonania podłączeń w tym również z możliwością postawienia np. masztu radiowego na posesji sąsiedniej. Żaden z odwołujących się wykonawców takich analiz na poczet dowodów nie wykonał, a jedynym argumentem mającym przemawiać za potrzebą wydłużenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług sieci WAN do tego typu obiektów było przywoływanie maksymalnych terminów dla uzyskania pozwoleń na wykonanie odpowiednich robót przyłączeniowych. Podkreślić należy, że w zakresie podmiotów składających odwołania mamy do czynienia z profesjonalistami występującymi od wielu lat na rynku telekomunikacyjnym, którzy niewątpliwie posiadają wiedzę co do możliwości wykorzystania różnego rodzaju technologii łączności, aby rozpocząć realizację umowy w określonym w SIWZ terminie. Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Izby, Odwołujący wnosili o wydłużenie terminu na rozpoczęcie realizacji zamówienia nie wykazując, że nie jest to możliwe w okresie 90 dni ustalonych przez Zamawiającego. Izba uznała także za nietrafną argumentację Odwołujących, że przewidziany przez Zamawiającego maksymalny czas rozpoczęcia świadczenia usługi jest możliwy dla dotrzymania tylko przez podmiot, który dotychczas takie usługi świadczy. Niewątpliwym, zdaniem Izby jest to, że podmiot dotychczas świadczący tożsame usługi dla Zamawiającego jest w korzystniejszej sytuacji od innych wykonawców, gdyż posiada wiedzę co do zasad wykonywania zamówienia, możliwości wykonania podłączeń sieci, kalkulacji ceny, itd. Jednakże taka sytuacja nie może eliminować dotychczasowego wykonawcy z możliwości ponownego ubiegania się o uzyskanie kolejnego zamówienia. Zdaniem Izby ustalony przez Zamawiającego 90 dniowy termin rozpoczęcia świadczenia usług jest terminem realnym dla przygotowania się każdego z wykonawców do realizacji zamówienia, również dla tych którzy takiej usługi dla Zamawiającego dotychczas nie świadczyli. Aby wykazać w sposób obiektywny, faworyzowanie dotychczasowego wykonawcy, należałoby zdaniem Izby wykazać, że możliwość uzyskania zamówienia przez inny podmiot niż ten który te usługi świadczy obecnie, jest w sposób nadmierny i nieproporcjonalny utrudniona, albo wręcz niemożliwa. W przedmiotowym postępowaniu w zakresie omawianego zarzutu takich okoliczności nie wykazano i tym samym podnoszone zarzuty zostały oddalone. Kolejnym zarzutem w odwołaniu odwołującego T-Mobile jest zarzut dotyczący ustalenia zasad przenoszenia lokalizacji sieci WAN do nowej siedziby jednostki Zamawiającego. Powyższy zarzut Izba uwzględniła. Za zasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż opisanie przedmiotu zamówienia, nie wskazujące jednoznacznie miejsca przeniesienia sieci powoduje sytuację, że wykonawcy nie są w stanie prawidłowo określić kosztów, jakie będą musieli ponieść dla ich wykonania, a to skutkuje brakiem możliwości należytego oszacowania ceny oferty. Sytuacja taka powoduje ryzyko nieporównywalności złożonych ofert, gdyż w takiej sytuacji każdy z wykonawców może tylko w oparciu o hipotetyczne założenia przyjąć na potrzeby wyceny oferty inny koszt, który może okazać się kosztem nieodpowiadającym wysokości poniesionych nakładów. Izba stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert narusza zasadę uczciwej konkurencji wykonawców w postępowaniu, a tym samym dokonany w powyższym zakresie opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 29 ust 1 - 2 Pzp. W powyższym zakresie Izba w tym składzie, w pełni akceptuje stanowisko Izby wyrażone w niemalże identycznym stanie faktycznym, mającym miejsce w sprawie rozpatrywanej przez KIO, która w orzeczeniu z dnia 6 czerwca 2018 roku o sygn. KIO 980/18 wskazała, że „w treści specyfikacji brak jest szczegółowych informacji, odnoszących się do zmian lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia usług w nowych lokalizacjach. (...) z punktu widzenia wykonawcy informacje na temat lokalizacji są bardzo istotne, gdyż mają istotny wpływ na kształt ceny składanej oferty. Wobec braku skonkretyzowanych przez Zamawiającego w specyfikacji informacji na temat lokalizacji przenoszonych oraz nowo tworzonych nie można wykluczyć sytuacji, w której zapewnienie świadczenia usług transmisji danych w nowej lokalizacji lub przeniesienie usługi może się wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. (…) W związku z tym zasadne wydaje się twierdzenie, że zakres i wartość takich inwestycji jest niemożliwy, a przynajmniej bardzo utrudniony do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty i może zostać określony dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi parametrami, w konkretnej lokalizacji”. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z, poprzez dokładne uszczegółowienie w załączniku nr 3 do umowy, opisu jednostek dla których Zamawiający planuje w trakcie trwania umowy dokonać zmian lokalizacji i tym samym konieczności wykonania przyłączenia sieci WAN. Izba uznała także możliwość ustalenia przez Zamawiającego wyłączenia potrzeby wliczania w cenę oferty kosztu wykonania przenoszenia lokalizacji i ustalenia, że zamówienie w tym zakresie będzie następowało na zasadzie udzielania zamówień podobnych o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 6 Pzp. Izba dokonując nakazania powyższej zmiany treści SIW Z miała na względzie także fakt, że prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia winno być nie tylko zgodne z ustawą Pzp, ale także innymi przepisami ustalającymi krajowy porządek prawny. Pomimo tego, że Izba nie orzeka o zgodności działań Zamawiającego z ustawa o finansach publicznych, czy też nie stwierdza naruszenia dyscypliny finansów publicznych, to jednak biorąc pod uwagę, iż jednym z celów potrzeby udzielania zamówień w trybie Pzp jest dbanie o racjonalne wydatkowanie środków publicznych, Izba wskazuje, że powyższe ustalenie Zamawiającego może naruszać przepisy ww. ustaw. Niewątpliwym jest, że przedmiotowe zamówienie jest finansowane że środków publicznych i tym samym ich wydatkowanie podlega reżimowi ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z przepisem art. 44 ufp (ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r.o finansach publicznych tj. Dz u z 2017 r poz. 2077) wydatki środków publicznych winny być dokonywane w sposób oszczędny i celowy przy uzyskaniu najlepszych efektów z dokonanych wydatków. Natomiast w sytuacji, kiedy Zamawiający zobowiązywał wykonawców do wliczenia w cenę ofertową, kwot na wykonanie nowych przyłączeń dla 25 nowych lokalizacji, odnośnie których - jak sam stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, iż nie jest pewne czy w ogóle lub częściowo z tej możliwości skorzysta, a mimo to zapłaci pełną kwotę dla zakładanego przeniesienia 25 siedzib KRUS, to trudno uznać efektywność i prawidłowość takiego wydatku.Z powyższego można jednoznacznie wywieść, że Zamawiający dokona wydatkowania środków publicznych jedynie w oparciu o „zamiary inwestycyjne” w oderwaniu od wartości otrzymanych usług na które środki miały zostać wydatkowane. Tym samym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian treści SIW Z w zakresie podanym w orzeczeniu. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego, według Odwołującego zbyt daleko idącej ingerencji Zamawiającego w wybór podwykonawcy dla wykonania zamówienia, Izba uznała niezasadność przedmiotowego zarzutu. Wskazać należy, że celem Zamawiającego przy takim sformułowaniu postanowień SIW Z w tym zakresie, było pozyskiwanie wiedzy jakiemu podwykonawcy, wykonawca zamierza powierzyć realizacje poszczególnych zadań przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Wymaganie Zamawiającego w tym zakresie dotyczy nie tylko podwykonawców wskazywanych na etapie składania ofert, ale także dokonywania zmian w trakcie wykonywania zamówienia. Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego wskazane na rozprawie, iż celem Zamawiającego nie jest utrudnianie wykonawcy wykonywania zamówienia, ale ze względu na fakt, iż zamówienie dotyczy świadczenia usług wrażliwych, związanych z ochroną danych osobowych ubezpieczonych w KRUS, niezbędne jest posiadanie wiedzy, jaki podwykonawca będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia na określonym etapie realizacji zamówienia i tym samym mogącym mieć dostęp do tego typu informacji. Ponadto zdaniem Izby stwierdzić należy, że nakazanie Zamawiającemu zmiany treści postanowień SIW Z przez Izbę jest możliwe w sytuacji, kiedy treść postanowień SIW Z uniemożliwia lub w niezasadny sposób znacząco utrudnia złożenie oferty wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane postanowienia obiektywnie naruszają jego interes, jak i jego swobodę w doborze optymalnej metody świadczenia usługi. W ofercie wykonawca jest zobowiązany podać zakres prac, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, natomiast Zamawiający we wzorze umowy określił zasady, na jakich wykonawca będzie mógł korzystać z podwykonawców. Powyższe zdaniem Izby powodowało, że podniesiony zarzut nie okazał się zasadny. W zakresie zarzutu dotyczącego ustalenia procedury reklamacyjnej od nałożonej kary pieniężnej, Izba zarzut ten uznała za zasadny. Niewątpliwym jest, że Zamawiający w taką procedurę uwzględnił tylko co do kar w zakresie obsługi technicznej, natomiast Odwołującemu chodziło, aby Zamawiający wprowadził przepis, który będzie regulował postępowanie reklamacyjne w zakresie całości realizacji zamówienia, co Izba uznała za słuszne. Dlatego też Izba nakazała dokonanie w tym zakresie odpowiednich zmian w treści SIWZ. Izba nie uwzględniła zarzutu co do określenia max wysokości kar umownych, którą Zamawiający może nałożyć na wykonawcę. Zdaniem Izby przekonujące jest stanowisko Zamawiającego, że w przypadku powtarzania się naruszeń Zamawiający ma prawo rozwiązać umowę z wykonawca i tym samym nie można mówić o tym, aby takie kary mogły przekroczyć kilkadziesiąt procent wartości zamówienia – Odwołujący na rozprawie wnosił o ich ograniczenie do max 40 wartości zamówienia. Izba nie uwzględniła także zarzutu dotyczącego niezasadności możliwości natychmiastowego odstąpienia Zamawiającego od umowy z wykonawcą. Izba w przedmiotowym zakresie stanowisko Zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie uznaje za zasadne i przyjmuje je jako własne. Stanowisko Izby w zakresie odwołania wykonawcy Orange Polska SA sygn. KIO 2502/18 W pierwszym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp dotyczących ustalenia terminu składania ofert. Wskazał, że okres ten ze względu na wartość przedmiotu zamówienia winien wynosić minimum 40 dni od daty podania informacji o wszczęciu postępowania. Natomiast zdaniem Odwołującego ustalony termin jest terminem krótszym niż minimalny okres składania ofert wynikający z przepisów ustawy Pzp, oraz zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert z 27 grudnia 2018 roku na dzień 11 stycznia 2019 roku. Wskazać należy, że tożsamy zarzut został podniesiony w odwołaniu Netii SA i ten Odwołujący wniósł na nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert do 31 stycznia 2019 roku. Tym samym Izba dokonała łącznej oceny obu podniesionych w ww. odwołaniach zarzutów uznając je za niezasadne. Podkreślić należy, że Zamawiający w dniu 15 grudnia 2018 roku dokonał modyfikacji treści SIW Z i termin składania ofert ustalił ostatecznie na dzień 8 stycznia 2018 roku. Stwierdzić należy, że zgodnie z treścią art. 43 ust.2, czy też 2a Pzp w związku z przepisem art 191 ust.2 Pzp Zamawiający przedłużając termin składania ofert w sposób niewątpliwy spełnił wymaganie ustawowe ustalając termin składania ofert dopiero po upływie 45 dni od daty ukazania się ogłoszenia o zamówieniu. Spełnienie wymagania ustawowego nie może być podstawą do wskazywania na naruszenie zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust.1 Pzp. Występowanie w okresie ustalonego terminu składania ofert, świąt czy też dni ustawowo wolnych od pracy, jest co do zasady okolicznością normalną i ich większa ilość niż mogłoby to mieć miejsce w innym okresie nie może być podstawą do uznania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Jak wskazywano powyżej odwołujący nie wykazali, że w ustalonym przez Zamawiającego terminie składania ofert nie było możliwe zanalizowanie okoliczności determinujących złożenie prawidłowej oferty. Przedmiotowe zamówienie jest niewątpliwie zamówieniem dużym, dlatego też dla przygotowania oferty niezbędne jest zaangażowanie znacznego zespołu specjalistów z różnych branż. Podkreślić należy także, że zarzut o przedłużenie terminu składania ofert w sytuacji Odwołującego Orange, jest zarzutem składanym przez wykonawcę obecnie realizującego dla Zamawiającego tożsame z ogłoszonym zamówienie, a więc jest tym bardziej niezasadnym, gdyż temu wykonawcy są niewątpliwie znane wszystkie okoliczności niezbędne dla złożenia oferty. Przedmiotowe zamówienie kierowane jest do podmiotów profesjonalnych działających od lat na tym rynku i podmioty te – Odwołujący, nie wskazali obiektywnych przyczyn, które uzasadniałyby potrzebę przedłużenia terminu składania ofert ponad okres ostatecznie ustalony przez Odwołującego. Na marginesie wskazać należy, że Odwołujący T-Mobile takiego zarzutu nie podnosił, co pośrednio może wskazywać, że ustalony termin jest terminem wystarczającym dla przygotowania oferty w przedmiotowym zamówieniu. Odnosząc się do wskazanej podstawy prawnej dotyczącej tego zarzutu w obu odwołaniach wskazać należy, że Odwołujący Orange SA powołał w tym zakresie, jako podstawę naruszenia czynności przez Zamawiającego przepis art. 43 ust 2a w zw. z art. 9a Pzp, bez koniecznego doprecyzowania przepisu z którego naruszenie wywodzi. Natomiast Odwołujący Netia wskazał na naruszenie tylko art. 43 ust.2 Pzp, który to przepis nie został naruszony ponieważ według ww. przepisu minimalny termin na składanie ofert nie powinien być krótszy niż 35 dni, a termin ten ostatecznie ustalony przez Zamawiającego był o 10 dni dłuższy. Izba uznaje, że brak jest w przedmiotowej sytuacji podstaw do wskazywania podstawy naruszenia przepisów Pzp z art 43 ust.2a, gdyż stan faktyczny w zakresie przedmiotu zamówienia i udostępnionej dokumentacji, tego przypadku nie dotyczy. Wobec powyższego ocenie Izby podlegała w szczególności kwestia, czy przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia, wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert nie jest zbyt krótki, a tym samym niezgodny z treścią przepisu art. 9a Pzp. W tym zakresie Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że „opisany przez niego przedmiot zamówienia nie posiada żadnych znamion nowatorskiego charakteru inwestycji, a co za tym idzie profesjonalny uczestnik rynku telekomunikacyjnego, jakim jest Odwołujący, winien mieć możliwości technologiczno-osobowe dla przygotowania i złożenia kompletnej, odpowiadającej wymaganiom zawartym w SIWZ oferty, w wyznaczonym do tego czasie”. W ocenie Izby, nawet gdyby Zamawiający nie dokonał rzeczonej modyfikacji SIW Z w zakresie przesunięcia terminu składania ofert to zarzut również nie zasługiwałby na uwzględnienie, Odwołujący bowiem nie udźwignął ciążącego na nim obowiązku dowodowego, który wiąże się z wykazaniem i udowodnieniem twierdzeń formułowanych przez Odwołującego. W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący Orange Polska SA wskazał na naruszenie art. 29 ust.1 Pzp i art. 8 ust.3 Pzp poprzez postawienie wymogu złożenia przy podpisaniu umowy załącznika pn. wykaz personelu wykonawcy oraz kopii dokumentu ubezpieczenia. Na wstępie Izba stwierdza, że brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający poprzez powyższe żądanie narusza opis przedmiotu zamówienia, a tym samym dopuścił się naruszenia art. 29 ust.1 Pzp. Niewątpliwym jest, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu, jest zobligowany do przedstawienia wykazu osób, posiadających stosowne kwalifikacje i uprawnienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Wymaganie złożenia wskazanych dokumentów w tym stanie faktycznym nie ma związku z opisem przedmiotu zamówienia i tym samym nie może mieć wpływu na sporządzenie oferty. Natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust.3 Pzp jest niewątpliwie zarzutem przedwczesnym, gdyż Odwołujący wywodzi go z czysto hipotetycznej sytuacji, iż takie umieszczenie (jako załączników do umowy) przedmiotowych załączników narazi Odwołującego na ujawnienie ich treści osobom trzecim. Po pierwsze, wskazać należy, że Odwołujący stawia ten zarzut w sytuacji, kiedy nie ma pewności, że te załączniki zostaną złożone przez niego z klauzulą jako tajemnica przedsiębiorstwa, a po drugie, brak jest pewności, że ich zastrzeżenie okaże się skuteczne, tj. zostanie uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa przez Zamawiającego. Nadto tak postawiony zarzut nie znajduje uzasadnienia do jego postawienia w treści art. 180 ust.1 Pzp, gdyż na etapie analizy treści SIW Z nie ma jeszcze czynności Zamawiającego w zakresie oceny (hipotetycznie)…

…Sygn. akt KIO 672/19 WYROK z dnia 26 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 25 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 12 kwietnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup infrastruktury technicznosystemowej środowisk Access Point (AP) i RINA na potrzeby EESSI w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (nr postępowania TZ/271/60/18) prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności - odrzucenie oferty złożonej przez UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na niesprecyzowanie w jej treści przedmiotu oferty co do oferowanego modelu przełącznika LAN z platformy Cisco Nexus 9300, wbrew treści załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 4 - formularz cenowy w poz. 3. 2. Umarza postępowanie w odniesieniu do zarzutu wycofanego na rozprawie. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uzasadnienie Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Zakup infrastruktury techniczno-systemowej środowisk Access Point (AP) i RINA na potrzeby EESSI w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (nr postępowania TZ/271/60/18). Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 grudnia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2018/S_246 pod poz. 563313. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 2 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w prowadzonym postępowaniu zawiadomienie o wyniku postępowania w części 1 zamówienia - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „UpWare”}. 12 kwietnia 2019 r. Odwołujący Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Cloudware”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Cloudware. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechania odrzucenia oferty UpWare, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. {a w konsekwencji} 2. Art. 7 ust. 1 - przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Dokonania ponownej oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty UpWare. 4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. {zarzut pierwszy} Odwołujący zrelacjonował, że: - Zamawiający w ramach opisu w załączniku 1A do SIWZ aktualnie posiadanej infrastruktury techniczno-systemowej podał szczegółowe dane katalogowe użytkowanych przełączników (Cisco Catalyst 2960S 24 GigE, 4xSFP LAN Base); -w części 4 pkt 3 formularza cenowego stanowiącego element formularza ofertowego Zamawiający wymagał wskazania konkretnego modelu oferowanego przełącznika; - UpWare w formularzu ofertowym określił przełącznik jako „Przełącznik LAN Cisco/Nexus 9300”. Odwołujący zwrócił uwagę, że oznaczenie „Nexus 9300” dotyczy grupy (rodziny) produktów, w której skład wchodzą różne modele przełączników, o czym świadczy m.in. wydruk ze strony internetowej producenta urządzeń, gdzie w grupie przełączników Nexus 9300 znajduje się dziewięć modeli przełączników {jako dowód nr 1 załączono przetłumaczony na jez. polski wydruk ze strony internetowej en/us/products/collateral/switches/Nexus-9000-series-switches/ datasheetc78-736967.html} Zdaniem Odwołującego prawidłowo wypełniony formularz cenowy powinien wskazywać konkretne urządzenie, tak jak zostało do uczynione w ofercie Odwołującego, gdzie określono urządzenie poprzez wskazanie nr katalogowego, dzięki któremu Zamawiający powziął wiedzę o tym, że konkretnie został zaoferowany przełącznik (model) Cisco Nexus 92160YC-X, pochodzący z grupy produktów oznaczonej jako Nexus 9200 {jako dowód nr 2 załączono wydruk z katalogu Cisco}. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wskazania konkretnego modelu urządzenia, które zamierza dostarczyć, czyli dochowania takiej samej należytej staranności w określeniu przedmiotu ich oferty, jaką wykazał przy opisywaniu przedmiotu zamówienia {jako dowód nr 3 na potwierdzenie, że Cisco Catalyst 2960S 24 GiRE, 4xSFP LAN Base to model a nie grupa urządzeń załączono wydruk ze strony Odwołujący powołał się na to, że w jednym z najnowszych orzeczeń Izba wprost stwierdziła, że: Brak podania producenta, typu/modelu zaoferowanego monitora, stanowi nieusuwalny brak oferty, bowiem oznacza brak złożenia oświadczenia woli wykonawcy, co do tego jaki konkretny monitor oferuje. Sposób sporządzenia oferty uniemożliwia zbadanie tej oferty przez Zamawiającego pod względem zgodności z wymaganiami S/WZ. Nie można braku podania wymaganych danych, identyfikujących objęty zamówieniem monitor, uznać za inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Jakkolwiek jest to niezgodność z SIWZ to jednak nie można tego braku uznać za omyłkę i to taką która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty (wyrok z 11 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2665/18). A ponadto w doktrynie i orzecznictwie (sygn. akt KIO 796/14, Lex nr 1463495) podkreśla się, że niezgodność oferty z SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, polega m.in. na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku wymaganego w SIWZ sposobu potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego świadczenia. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że mechanizm zapobiegający konieczności odrzucenia przez zamawiających ofert z błahych przyczyn, o którym mowa w art. 87 pzp nie może prowadzić do zmiany treści oferty, zarówno w drodze wyjaśnień jej treści, jak i poprawienia przez zamawiającego tzw. innej omyłki. Dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp konieczne jest bowiem wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści przepisu: w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, która powinna mieć charakter omyłki i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Stąd konieczne jest, aby zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać poprawienia tej innej omyłki. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie poprawić samodzielnie omyłki, instytucja ta nie może mieć zastosowania. Zdaniem Odwołującego w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie ma możliwości poprawienia treści oferty UpWare w ten sposób, że wpisze konkretne urządzenie, gdyż takie działanie, po pierwsze - stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w treść oferty, po drugie - wymagałby od Zamawiającego profesjonalnej wiedzy, która pozwoliłaby mu ocenić, który z dziewięciu modeli urządzeń wchodzących w skład grupy Nexus 9300 spełnia wymagania szczegółowo opisane w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, Zamawiający nie miał możliwości ustalenia modelu przełącznika, który oferuje UpWare na podstawie jakiegokolwiek innego dokumentu złożonego przez UpWare w postępowaniu. Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko znajduje odzwierciedlenie w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo: - Zdaniem Izby, skoro w treści oferty odwołujący nie podał numeru produktu, to zamawiający słusznie przyjął, że odwołujący zaoferował linię produktów, a nie konkretny fotel, którego wymagał zamawiający Z tego względu nieodrzucenie oferty odwołującego powodowałoby, że zamawiający nie miałby pewności co mu dostarczy odwołujący. Z tych względów zamawiający nie był zobligowany do żądania wyjaśnień od odwołującego, a także miał obowiązek odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp, gdyż oferta nie wskazywała konkretnego produktu, którego to wskazania wymagał zamawiający (wyrok z 7 maja 2014 r. sygn. akt KIO796/14). - Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że przystępujący podał producenta, parametry urządzenia oraz wskazał na grupę produktów TURBO, która jednak zarówno jak wynika ze strony producenta jak i oświadczeń samego przystępującego na rozprawie zawiera szereg urządzeń o różnych parametrach i rozwiązaniach technicznych, co więcej w dacie rozprawy przystępujący wskazał, że typem oferowanego urządzenia, które spełnia wymagania zamawiającego jest AT25-0.8 Spec. Informacja ta jednak nie została odzwierciedlona w treści oferty mimo wyraźnego wymogu zamawiającego, a jej brak nie pozwalał na zweryfikowanie czy jakie urządzenie zostało zaoferowane z całej liczącej ponad 16 typów urządzeń grupy TURBO. Tym samym treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż nie podaje informacji żądanych przez zamawiającego. W ocenie Izby informacja ta nie może podlegać poprawieniu w trybie 1 art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż przystępujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, że w grupie TURBO tylko to jedno urządzenie posiada zadeklarowane przez niego parametry, a tym samym jest możliwe do jednoznacznego zidentyfikowania samodzielnie przez zamawiającego. Podanie typu zatem wprowadzałoby istotną zmianę w treści oferty, gdyż konkretyzowałoby jedno urządzenie z szeregu spełniających i niespełniających wymagań zamawiającego. Zamawiający nie byłby w stanie także poprawić tej omyłki samodzielnie, gdyż przystępujący nie wykazał, że była możliwość ustalenia konkretnego typu urządzenia na podstawie podanych danych w załączniku nr 9 (wyrok z 11 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 998/18). {zarzut drugi} Dodatkowo Odwołujący zarzucił, że zgodnie z informacjami zawartymi na ww. stronie producenta przełączników Cisco żaden model z grupy Nexus 9300 nie spełnia stawianego przez Zamawiającego wymogu wskazanego w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 3 ppkt 5 odnoszącego się do wymogu obsługi „minimum 10000 instancji wirtualnego routingu (oddzielne tablice routingu)”, gdyż modele przełączników z tej rodziny urządzeń obsługują maksymalnie 1000 instancji, a zatem dziesięciokrotnie mniejszą ilość instancji, która jest wymagana przez Zamawiającego {jako dowód nr 4 załączono przetłumaczony na jęz. polski wydruk ze strony . {zarzut trzeci} Odwołujący zrelacjonował, że: - w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 5 na str. 36. wiersz 11. zawarto następujące wymagania: System zabezpieczeń firewall musi umożliwiać zestawianie zabezpieczonych kryptograficznie tuneli VPN w oparciu o standardy IPSec i IKE w konfiguracji site-to-site. Konfiguracja VPN musi odbywać się w oparciu o ustawienia rutingu (tzw. routing-basedVPN). Dostęp VPN dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie technologii SSL VPN. Wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. - w części 4 pkt 4 formularza cenowego stanowiącego element formularza ofertowego Upware wskazał system firewall Palo Alto / PAN-PA -3220. - zgodnie z informacją producenta Palo Alto dla zapewnienia połączenia dla użytkowników mobilnych Mobile app for iOS endpoints, Android endpoints, Chromebooks, and Windows 10 UWP endpoints) wymagana jest licencja GlobalProtect {jako dowód nr 5 załączono przetłumaczony wydruk ze strony www producenta PaloAlto: -licenses) Odwołujący zarzucił, że w tych okolicznościach zaproponowany przez UpWare firewall nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał, aby dostęp VPN odbywał się dla użytkowników mobilnych na bazie technologii SSL VPN oraz aby wykorzystanie funkcji VPN (IPSeci SSL) nie wymagało zakupu dodatkowych licencji. Tymczasem w przypadku oferowanego przez UpWare systemu firewall, aby zapewnić tę funkcjonalność wymagany jest zakup licencji GlobalProtect, która musi być uruchomiona na każdym firewallu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie UpWare. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 24 kwietnia 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. {rozważania wspólne dla wszystkich zarzutów} Na wstępie Zamawiający rozważył zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, kłów w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna (zob. wyrok KIO 1529/14). Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków, zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego (zob. wyrok Izby z 24 października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1093/08, LEX nr 466543). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 kc., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający badając ofertę złożoną w postępowaniu sprawdza, czy merytoryczna zawartość oferty odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ. Przy tym oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta powinna przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (zob. wyrok KIO 60/16). Podsumowując, w orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty" należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu publicznego zamówienia. „Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia składane wraz z formularzem ofertowym. {zarzut pierwszy} Zamawiający stwierdził, że opisał w załączniku nr 1A do SIWZ aktualnie posiadaną infrastrukturę techniczno-systemową, w tym podał dane użytkowanych przełączników, w celach informacyjnych, aby wskazać, z jakimi urządzeniami i systemami powinny współpracować zaoferowane przez wykonawcę urządzenia. Ponadto Zamawiający zrelacjonował następujące okoliczności. Po pierwsze, że zgodnie z treścią pkt 1.2. formularza oferty wymagał, aby oferowany przedmiot zamówienia spełniał wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 2 SIWZ i załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze umowy (załącznik nr 3A-3B do SIWZ). Zamawiający w dniu 16 stycznia 2019 r. dokonał modyfikacji SIWZ. Po drugie, że w pkt 3. ze str. 7. załącznika nr 1A do SIWZ podał wymagania dotyczące przełączników l_AN (4 szt.), z których część była określona sztywno (pkt 3-4, 711), a w pozostałych przypadkach (pkt 1-2, 5-6) określono minimalne wymogi: przepustowość - minimum 1,3Tbps (pkt 1), Interfejsy - minimum 2 porty 40 G SR, minimum 48 portów typu 1/10 Gigabit SFP+, możliwość rozbudowy o minimum 2 porty 40G (pkt 2), minimum 10000 instancji wirtualnego routingu (oddzielne tablice routingowe) (pkt 5), obsługa minimum 3000 sieci VI_AN (pkt 6). Po trzecie, że UpWare zaoferował przełączniki l_AN Cisco/Nexus 9300 o odpowiednio: przepustowości 3,6 Tbps (pkt 1), interfejsach (40 Gb SR):2 i (1/10Gb SFP+): 48 (pkt 2), a w pozostałym zakresie parametrach zgodnych z wymaganymi przez Zamawiającego. Po czwarte, że „zbadał całą grupę oferowanych przełączników l_AN Cisco/Nexus 9300, w tym Nexus 9300-EX, na stronie internetowej producenta Cisco”. I stwierdził, że według dokumentacji udostępnionej przez producenta tylko jeden przełącznik z grupy LAN Cisco/Nexus 9300 spełnia wszystkie wymogi określone przez niego i zaoferowane przez Wykonawcę: Cisco Nexus 93180YC-EX {jako dowód nr 1 załączono przetłumaczoną na jęz. polski dokumentację pobraną ze strony: gQIBhAC&url-http%3A%2F%2Fwww. Nexus.com.pe%2Fmedia_Nexus%2Fuploads%2Fficha s _tecnicas%2Fdatasheetc78-736651.pdf&usg-AOvVawOxnV_ufCCSGS_BT-oVC2sG}. Odnosząc się do zacytowanego w odwołaniu fragmentu uzasadnienia wyroku Izby z 11 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2665/18, Zamawiający podkreślił, że dotyczy on poprawności zastosowania przez zamawiającego normy art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie znajduje zastosowania w prowadzonym przez niego postępowaniu, gdyż na podstawie treści oferty i innych dokumentów przedłożonych przez UpWare „nie miał żadnych problemów z badaniem oferty pod względem zgodności z wymaganiami określonymi w SIWZ”. {zarzut drugi} Zamawiający stwierdził, że wbrew drugiemu zarzutowi odwołania, wszystkie modele przełączników z „grupy Nexus 9300EX i dodatkowo FX” spełniają warunek obsługi 10 tys. instancji wirtualnego routingu (oddzielne tablice routingu) (tj. oprócz powyżej wymienionego również Cisco Nexus 93108TC-EX, Cisco Nexus 93180LC-EX, Cisco Nexus 93180YC, Cisco Nexus 93108TC-FX itd.), gdyż według dokumentacji producenta dostępnej na stronie internetowej seria 9300-EX i seria 9300-FX obsługuje maksymalnie do 16000 VRF (instancji wirtualnego routingu) {jako dowód nr 2 załączono przetłumaczoną na jęz. polski dokumentację pobraną ze strony: &cd-12&cadzrja&uact-8&ved2ahUKEwjJ38yBz8rhAhUus4sKHQ9gAg8QFjALegQIBhAC&urlhttp%3A%2F%2Fwww.Nexus.com.pe%2Fmedia_Nexus%2Fuploads%2Ffichas_tecnicas%2 Fdatasheet- C78-736651 ,pdf&usg-AOvVawOxnV_ufCCSGS_BT-oVC2sG}. {zarzut trzeci} Zamawiający zrelacjonował, że: - zgodnie z wymaganiem zawartym w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 5 (na str. 37) w wierszu 11.: system zabezpieczeń firewall musi umożliwiać zestawienie zabezpieczonych kryptograficznie tuneli VPN w oparciu o standardy IPSec i IKE w konfiguracji site-to-site. Konfiguracja VPN musi odbywać się w oparciu o ustawienia rutingu (tzw. routing basedVPN). Dostęp VPN dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie technologii SSI- VPN. Wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. - stosownie do pkt 1.2. formularza oferty oferowany przedmiot zamówienia powinien spełniać wszystkie jego wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w pkt 2. SIWZ i załączniku nr 1 do SIWZ oraz we wzorze umowy stanowiącym odpowiednio załączniki nr 3A-3B do SIWZ. - według brzmienia § 4 ust. 5 umowy: Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, zawiera wszystkie koszty Wykonawcy związane z dostawą i uruchomieniem sprzętu oraz oprogramowania, konsultacjami zdalnymi, o których mowa w § 3 ust. 8, gwarancją, ubezpieczeniem, opakowaniem rozładunkiem oraz uwzględniają inne opłaty i podatki wynikające z realizacji Umowy, a także ewentualne upusty i rabaty i nie może ulec zwiększeniu w okresie obowiązywania Umowy, z zastrzeżeniem zapisów 13. ust. 1-5. - UpWare zaoferował, że dostarczy firewall Pało Alto/PAN-PA-3220. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że w ramach powyższego wymogu wyraźnie zastrzegł, że wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji, gdyż na etapie SIWZ nie jest w stanie przewidzieć, jaki dokładanie zostanie zaoferowany sprzęt i jaka będzie polityka licencjonowania. Stąd intencją nieponoszenie dodatkowych opłat z tego tytułu, tj. jeśli są licencje wymagane to muszą być dostarczone przez wykonawcę w cenie zamówienia na etapie dostawy urządzeń. Zamawiający zwrócił uwagę, że według informacji producenta załączonej do odwołania (jako dowód nr 5) licencja GlobalProtect wymagana jest w ściśle określonych przypadkach, jeśli użytkownik chce korzystać z: zaawansowanych funkcji tj. kontroli HIP i powiązanych aktualizacji treści, obsługi aplikacji mobilnej GlobalProtect lub obsługi protokołu IPv6. Natomiast jeśli użytkownik chce użyć GlobalProtect dla zapewnienie bezpieczeństwa, zdalnego dostępu lub rozwiązania wirtualnej sieci prywatnej (VPN) za pośrednictwem jednej lub wielu wewnętrznych/zewnętrznych bram, nie potrzebuje żadnych licencji GlobalProtect. Według Zamawiającego z opisu przedmiotu zamówienia i SIWZ nie wynika, aby chciał korzystać z zaawanasowanych funkcji GlobalProtect, które wymagają wykupienia subskrypcji. {zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp} W rezultacie Zamawiający nie zgodził się również z Odwołującym co do tego, że naruszył art. 7 pzp, gdyż zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozstrzygnięcie podtrzymanego zarzutu dotyczącego przełącznika LAN} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia: Izba stwierdziła, że choć okoliczności faktyczne, które zostały przywołane w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie, generalnie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, wymagają jednak podsumowania i istotnego uzupełnienia. W ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 1 do SIWZ, nazwanego w ostatecznej wersji z 16 stycznia 2019 r. „Zmodyfikowanym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia”: - w pierwszej kolejności podano aktualnie posiadaną przez ZUS infrastrukturę technicznosystemową, co najmniej przez wskazanie producenta i modelu urządzenia, a w przypadku przełącznika LAN jeszcze dokładniej: „WS-C2960S-24TS-L Cisco Catalyst 2960S 24 GigE, 4 x SFP LAN Base”; - następnie określono ogólne wymagania wspólne dla wszystkich urządzeń, np. że wykonawca nie może dostarczyć urządzeń, modułów czy podzespołów wycofanych przez producenta z produkcji lub sprzedaży (tzw. and of sale); - wreszcie w odniesieniu do danej kategorii urządzenia w układzie tabelarycznego zestawienia sprecyzowano wymagane parametry techniczne, przy czym dla przełącznika LAN wyszczególniono w 11 punktach parametry, z których większość została określona na sztywno, z wyjątkiem: przepustowości na poziomie 1,3 Tbps (pkt 1.) i interfejsów: 2 portów 40Gb SR i 48 portów 1/10 Gb SPF+ oraz rozbudowy o 2 porty 40 Gb (pkt 2.), liczby instancji wirtualnego routingu - oddzielnych tablic routingu (pkt 5) i obsługi 3 tys. sieci LAN (pkt 6), które zostały określone jako minimalne. Powyższe wymagania zostały powielone w załączniku nr 1A do SIWZ, nazwanego w ostatecznej wersji z 16 stycznia 2019 r. „Zmodyfikowaną specyfikacją oferowanego przedmiotu zamówienia”, który tym różni się od załącznika nr 1 do SIWZ, że obok tabelarycznego zestawienia wymaganych parametrów dodano kolumnę przeznaczoną na wpisanie przez wykonawcę oferowanych parametrów, przy czym w większości przewidziano, że sprowadzać się to będzie do potwierdzenia spełniania wymaganych parametrów słowem „TAK”, a jedynie w przypadku: przepustowości (pkt 1) i liczby interfejsów w odniesieniu do portów 40Gb SR i portów 1/10 Gb SPF+ (pkt 2.) należało wpisać, jakimi parametrami cechuje się oferowane urządzenie (ponadto w pkt 11. należało sprecyzować wysokość oferowanego urządzenia przez podanie liczby U, które zajmie w 19” szafie rack). Jako załącznik nr 2 do SIWZ załączono wzór formularza ofertowego, na który składa się zamieszczony w pkt 4. formularz cenowy, w którym oprócz określenia ceny jednostkowej dla poszczególnych kategorii oferowanych urządzeń (i dokonania dalszych przeliczeń obrazujących sposób wyliczenia ceny oferty) należało wpisać producenta i model dla większości z oferowanych urządzeń, w tym dla przełącznika LAN. Jednakże oferta, którą należało złożyć do upływu terminu składania ofert sprowadzała się wyłącznie do wypełnionego przez wykonawcę formularza ofertowego, czyli załącznika nr 2 do SIWZ, co wynika wprost z pkt 4.3.1. s.i.w.z. (oprócz tego należało oczywiście załączyć JEDZ, o czym mowa w pkt 4.4.4.1. s.i.w.z.). Natomiast wypełniona przez wykonawcę specyfikacja przedmiotu oferty została zakwalifikowana do kategorii oświadczeń i dokumentów, do których złożenia Zamawiający wezwie przed udzieleniem zamówienia wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (pkt 4.4.3.1.2. s.i.w.z.). Zgodnie z przewidzianą według s.i.w.z. procedurą oferta złożona przez UpWare do upływu terminu składania ofert przypadającego na 31 stycznia 2019 r. zawierała jedynie wypełniony formularz ofertowy, w którego pkt 4., czyli w formularzu cenowym dla urządzenia z poz. 3. - przełącznika LAN sprecyzowano, że oferowane jest urządzenie producenta Cisco, model Nexus 9300. Zamawiający nie wzywał UpWare do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 pzp odnośnie braku sprecyzowania w ofercie modelu oferowanego przełącznika LAN produkcji Cisco ani nie podjął formalnie próby poprawienia treści tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Dopiero na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp z 20 lutego 2019 r. UpWare przesłał w zakreślonym do 5 marca 2019 r. m.in. wypełniony przez siebie załącznik nr 1A do s.i.w.z., w którym dla przełącznika LAN pojawiła się informacja, że oferowana przepustowość wynosi 3,6 Tbps. Niesporne było, że oznaczenie „Nexus 9300” nie precyzuje konkretnego modelu przełącznika produkcji Cisco. Na podstawie dokumentacji producenta Cisco przedłożonej w toku postępowania odwoławczego Izba dodatkowo stwierdziła, że: - oznaczenie „Nexus 9300” odnosi się do platformy (rodziny) urządzeń z serii Nexus 9000, obejmującej 9 modeli, które wyszczególniono w załączonej do odwołania (jako dowód nr 1) dokumentacji producenta Cisco pn. „Przełącznik platformy Cisco Nexus 9300 arkusz danych”, z których żadne nie spełnia wszystkich szczegółowych parametrów opisu przedmiotu zamówienia, ponadto ze złożonych na rozprawie przez Przystępującego wydruków ze strony internetowej producenta Cisco wynika, że 8 spośród tych modeli zostało już przez niego wycofanych ze sprzedaży; - oznaczenia odpowiednio „Nexus 9300-EX” i „Nexus 9300-FX” odnosi się do następnej generacji urządzeń serii Nexus 9000, które to platformy składają się odpowiednio z 3 („EX”) i 5 („FX”) modeli przełączników, przy czym szczegółowe wymagania opisu przedmiotu zamówienia spełniają następujące modele przełączników z tych platform: Cisco Nexus 93180YC-EX, Cisco Nexus 93180YC-FX oraz Nexus 93240Y-FX2 (arkusz danych „Przełączniki Cisco Nexus 9300-EX i 9300-FX. Arkusz danych” załączony jako dowód nr 1 do odpowiedzi na odwołanie; wydruki ze strony internetowej producenta Cisco złożone na rozprawie przez Przystępującego); - oznaczenie „Nexus 9300-GX” również odnosi się do następnej generacji urządzeń serii Nexus 9000, przy czym ta platforma obejmuje 2 modele przełączników, z których żaden nie spełnia wszystkich szczegółowych wymagań opisu przedmiotu zamówienia {arkusz danych „Cisco Nexus GX Series Terabit Scalę Switches” złożony przez Przystępującego na rozprawie}. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W dotychczasowym orzecznictwie Izby wskazywano jako na utrwalone w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Przy czym samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budziło przy tym wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych nieodzownym elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza potwierdzenia ogólnym oświadczeniem o zgodności z opisem przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty - porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Jednakże nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż - co do zasady niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Z tego względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się, że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. (por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. Nie ulega również wątpliwości, że niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści, których zamawiający udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców). Jednakże nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Powyższy wywód zaprezentowano m.in. w uzasadnieniu wyroku Izby z 23 grudnia 2013 r. sygn. akt: KIO 2715/13, KIO 2718/13, KIO 2726/18, w którym podstawą uwzględnienia odwołania było stwierdzenie zasadności zarzutu, że wybrany przez zamawiającego wykonawca, wbrew jednoznacznie wyrażonemu w s.i.w.z. przez zamawiającego oczekiwaniu, nie sprecyzował oferty w zakresie urządzeń zasilania awaryjnego UPS w sposób umożliwiający weryfikację zgodności ich parametrów z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż wskazane w ofercie oznaczenie odnosi się do grupy urządzeń, wśród których występuje kilka modeli urządzeń o różnych parametrach, z których jedne spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia, a inne nie. Dodać należy, że Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 14 maja 2014 r. sygn. akt V Ca 408/14 oddalił skargę zamawiającego na powyższy wyrok Izby, w szczególności wskazując, niemożliwe byłoby też uzupełnienie danych dotyczących urządzeń, gdyż doprowadziłoby to do prowadzenia negocjacji, a to oznaczałoby, że nie złożono konkretnej oferty, tylko ofertę z opcjami. Wybór takiej oferty oznaczał zatem ewidentne nierówne traktowanie podmiotów, bo to co inni oferowali w ramach wskazanej ceny podlegało dalszym negocjacjom. Wykonawca zostawił sobie więc możliwość dalszego dopasowania sprzętu, co mogło spowodować podwyższenie kosztów. Pomyłka w ofercie i wpisanie jedynie marki urządzenia bez modelu, przy uznaniu, że do przetargu przystępują profesjonaliści również winna skutkować odrzuceniem tej oferty Ponadto Izba w uzasadnieniu przywoływanego powyżej orzeczenia trafnie wskazała, że o ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, 10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13} - o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli - jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty - jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp} W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. Jednakże jego istotne elementy - jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia - powinny się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 87 ust. 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a także innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty - w tym ostatnim przypadku - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia oferty - w razie braku wyrażenia braku zgody na taką poprawę {art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp}. Opisane instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, np. przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego. W rozstrzyganej aktualnie sprawie, podobnie jak w tamtej, mamy do czynienia z taką sytuacją, że Przystępujący nie skonkretyzował oferowanego urządzenia w stopniu pozwalającym na ocenę, co dokładnie zostało zaoferowane. Wnioskowanie, a dokładniej odgadywanie przez Zamawiającego, które spośród urządzeń produkcji Cisco kryjących się za oznaczeniem „Nexus 9300”, które wskazano w ofercie, odpowiada wszystkim parametrom opisu przedmiotu zamówienia, a tym bardziej wskazanie w nieudokumentowany sposób w trybie nieznanym ustawie modelu urządzenia, które zalicza się do platformy funkcjonującej pod innym oznaczeniem „Nexus 9300-EX”, nie stanowi dopuszczalnego w świetle ustawy pzp ustalenia treści oferty w sytuacji, gdy Przystępujący zaniedbał podania wystarczających informacji. Z kolei nie mogły być one uzupełniane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż sprowadzałoby się to do negocjowania treści oferty po terminie składania ofert. Stanowiłoby też naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż Przystępujący miałyby więcej czasu od innych wykonawców na sprecyzowanie urządzenia zgodnego z treścią wymagań s.i.w.z., co - jak pokazało postępowanie odwoławcze - nie było takie proste ani oczywiste. Zdaniem Izby sytuacja niezastosowania się do treści s.i.w.z. w zakresie sprecyzowania treści oferty stwarza dużo większe zagrożenie naruszenia zasad z art. 7 ust. 1 pzp oraz naruszenia zakazu zmiany i negocjowania treści oferty z art. 87 ust. 1 pzp niż stany faktyczne dotyczące wystąpienia niezgodności pomiędzy sprecyzowanym już przedmiotem oferty a parametrami opisu przedmiotu zamówienia. Ilekroć wykonawcy zaniedbali konkretyzacji oferowanego przedmiotu przez niepodanie jego nazwy, typu lub modelu, a nie jest ona możliwa do otworzenia na podstawie innych dokumentów składanych wraz z ofertą, ofertę należy uznać za niezgodną w powyższym zakresie z s.i.w.z. Podkreślić należy, że wbrew temu, co twierdzili w toku postępowania odwoławczego Zamawiający i Przystępujący, złożona przez UpWare oferta nie zawierała żadnych innych dokumentów, które pozwalałyby na ustalenie, jaki konkretnie model przełącznika kryje się pod oznaczeniem „Nexus 9300”. Wynika to z tego, że w związku z prowadzeniem postępowania w tzw. procedurze odwróconej Zamawiający przewidział złożenie specyfikacji technicznej oferowanych urządzeń w trybie art. 26 ust. 1 pzp od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, gdyż błędnie uznał, że sprecyzowanie przedmiotu oferty można zakwalifikować jako dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy określonych przez niego wymagań, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Nie miałoby to większego znaczenia, gdyby w formularzu ofertowym został sprecyzowany konkretny model przełącznika Cisco, jak to miało miejsce w ofercie Odwołującego. W takim przypadku późniejsze oświadczenie co do parametrów, jakimi cechuje się model przełącznika wskazany w ofercie, nie uzupełniałoby ani nie zmieniałoby treści oferty, gdyż da się obiektywnie ustalić, jakie konkretnie parametry ma dany model przełącznika. Odmiennie przedstawia się sytuacja z ofertą UpWare, gdyż wobec braku sprecyzowania modelu przełącznika w ofercie, późniejsze zadeklarowanie, że dostarczony przełącznik będzie się cechował przepustowością powyżej wymaganego minimum, stanowiło niedopuszczalne z mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Warto zauważyć, że wynika to również z innych orzeczeń, które zostały przywołane powyżej za odpowiedzią na odwołanie - stanowisko prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie przemawia de facto przeciwko stanowisku procesowemu Zamawiającego. Tymczasem bez sprecyzowania tego parametru, jak się okazało na rozprawie, nie sposób, nawet biorąc pod uwagę nowsze niż Nexus 9300 platformy Nexus 9300-EX, Nexus 9300-FX i Nexus 9300-GX, więcej niż jeden model przełącznika można dopasować do wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć ponownie trzeba jednak, że na podstawie treści złożonej przez UpWare oferty Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby uznać, że wskazanie platformy Nexus 9300 oznacza platformę Nexus 9300-EX, a w jej ramach model przełącznika, który odpowiada wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia, gdyż ustawa pzp nie przewiduje możliwości takiego dopasowywania treści złożonej oferty do treści s.i.w.z., a wręcz zakazuje. {rozstrzygnięcie wycofanego zarzutu dotyczącego przełącznika LAN} Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Skoro możliwe jest wycofanie odwołania w całości, tym bardziej możliwe jest wycofanie go w części. Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i wycofał zawarty w odwołaniu zarzut dotyczący niespełniania przez przełączniki z rodziny Nexus 9300 parametru dotyczącego liczby obsługiwanych wirtualnych instancji routingu. Stąd postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. {rozstrzygnięcie podtrzymanego zarzutu dotyczącego firewallu} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia zarzutu: Izba stwierdziła, że choć okoliczności faktyczne, które zostały przywołane w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie, generalnie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, wymagają jednak następującego uzupełnienia. Z określonego w załączniku nr 1 do SIWZ dla firewallu wymagania, że dostęp VPN dla użytkowników mobilnych musi odbywać się na bazie technologii SSL VPN, a wykorzystanie funkcji VPN (IPSec i SSL) nie wymaga zakupu dodatkowych licencji, nie wynika, że Zamawiający wymagał zapewnienia dostępu VPN SSL dla użytkowników mobilnych za pośrednictwem aplikacji, którą można zainstalować na urządzeniach mobilnych pracujących pod kontrolą systemów operacyjnych Android, iOS czy innych. Ponadto nie zdefiniowano, co należy rozumieć przez „użytkownika mobilnego”, który to termin może odnosić się zarówno do użytkownika przenośnych komputerów osobistych działających w oparciu o system Windows, który dominuje na rynku, czy też Mac OS, jak i do użytkownika tabletów czy smartfonów z systemem operacyjnym Android czy iOS. Z kolei według dokumentacji producenta Palo Alto (załączonej do odwołania jako dowód nr 5 oraz złożonej na rozprawie przez Przystępującego) dla użycia GlobalProtect do zapewnienia bezpiecznego, zdalnego dostępu lub rozwiązania wirtualnej sieci prywatnej (VPN) za pośrednictwem jednej lub wielu wewnętrznych lub zewnętrznych bram, nie potrzeba żadnych licencji GlobalProtect. W takim przypadku działa oprogramowanie klienckie dla użytkownika końcowego Agent GlobalProtect, które działa w systemach Windows i Mac OS i jest wdrażane z poziomu Portal GlobalProtect. Dopiero m.in. obsługa aplikacji mobilnej GlobalProtect wymaga wykupienia rocznej subskrypcji GlobalProtect, a licencja ta musi być zainstalowana na każdej zaporze sieciowej z uruchomiona bramą (bramami), która obsługuje aplikację GlobalProtect na urządzeniach mobilnych). W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się Ponieważ w powyżej przywołanym przy okazji rozpatrywania poprzedniego zarzutu rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zachodzi sprzeczność treści oferty z treścią s.i.w.z., zarzut należy uznać za bezprzedmiotowy. Wbrew stanowisku Odwołującego na rozprawie brak sprecyzowania w s.i.w.z. terminu „użytkownik mobilny”, które nie ma również jednoznacznie ustalonego potocznie znaczenia, uniemożliwia jego zinterpretowanie przywołanego powyżej wymogu w taki sposób, że wymagane było zapewnienie obsługi VPN SSL z poziomu aplikacji zainstalowanej na urządzeniu mobilnym z systemem Android czy iOS. Zgodnie z powszechnie przyjmowanym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem wątpliwości czy niejednoznaczne postanowienia s.i.w.z. należy interpretować na korzyść wykonawców, którzy złożyli oferty. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 i art. 7 ust. 1 pzp ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b tego rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, przy czym wysokość tych ostatnich ograniczono w stosunku do złożonego przed zamknięciem rozprawy rachunku do kwoty maksymalnej według § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia. 21 …