Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5553/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Członkowie:Natalia Kurek Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego: Zakłady Automatyki „Kombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy ALSTOM Polska S.A. z siedzibą w Warszawie– uczestnika postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego Zakłady Automatyki „Kombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego Zakłady Automatyki „Kombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiuoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego Zakłady Automatyki „Kombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Członkowie: …………………………………… …………………………………… Sygn. akt: KIO 5533/25 UZASADNIENIE Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Zabudowa systemu ETCS poziom 2 na linii nr 351 odcinek Poznań – Szczecin” w ramach projektu pn.: „Zabudowa systemu ERTMS”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ J S 231/2025 w dniu 1 grudnia 2025 r. O W dniu 11 grudnia 2025 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Zakłady Automatyki „Kombud” Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym programu funkcjonalno-użytkowego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 zw. z art. 362 ustawy Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i wewnętrznie niespójny, uniemożliwiając jednoznaczne ustalenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz zamawiającego za zapewnienie niezbędnej współpracy wykonawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zabudowanych na rzecz zamawiającego przez innych wykonawców, które będą musiały zostać powiązane z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym podlegającemu zabudowie w ramach zamówienia (ERTMS/ETCS) - a przez to uniemożliwiając rzetelne sporządzenie i wycenę ofert w ramach postępowania, co prowadzić będzie do ich nieporównywalności, ograniczenia uczciwej konkurencji i negatywnie wpłynie na efektywność wydatkowania środków przeznaczonych na realizację zamówienia; ewentualnie 2. art. 99 ust. 1, 2, 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 i art. 433 pkt. 3 oraz w zw. z art. 362 ustawy Pzp, przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób obciążający wykonawcę odpowiedzialnością za zaaranżowanie niezbędnej współpracy wykonawców już zabudowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej poza zapewnianą przez zamawiającego współpracą w zakresie wskazanym w pkt. 3.7.8.2.5.8 ust. 11 programu funkcjonalno-użytkowego, co stanowi o: • opisie przedmiotu zamówienia co najmniej umożliwiającym utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu; • opisie przedmiotu zamówienia nieobejmującym podstawowych okoliczności niezbędnych do rzetelnego sporządzenia i wyceny ofert, prowadzącym do ich nieporównywalności, ograniczającym uczciwą konkurencję i negatywnie wpływającym na efektywność wydatkowania środków przeznaczonych na realizację zamówienia oraz • opisie przedmiotu zamówienia prowadzącym do narzucenia wykonawcy – na nieznanych i niepewnych zasadach podwykonawstwa innych dostawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym, którzy są również zainteresowani udziałem w postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, przy jednoczesnym przeniesieniu na wykonawcę wszelkich ryzyk i odpowiedzialności z tym związanej - co narusza także art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz • nieuzasadnionym zaniechaniu wyłączenia ww. prac – które mogą wykonać jedynie producenci danych urządzeń – do odrębnego zamówienia. W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie dokonania zmiany treści dokumentacji postępowania polegającej na wyraźnym wskazaniu, że to po stronie zamawiającego spoczywać będzie zapewnienie na własny koszt i ryzyko współpracy wykonawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej z dostawcą systemu ERTMS/ETCS, co w szczególności może nastąpić przez: a) zmianę pkt. 3.7.8.2.5.8 ust. 11 programu funkcjonalno-użytkowego polegającą na rozszerzeniu zakresu, w ramach którego zamawiający zapewni na własny koszt i ryzyko niezbędną współpracę wykonawców urządzeń warstwy podstawowej na wszystkie urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zabudowane na wszystkich odcinkach objętych przedmiotem zamówienia albo b) usunięcie pkt. 3.7.8.2.5.8 ust.11 programu funkcjonalno-użytkowego i zmianę pkt. 3.7.8.2.5 ust. 10 poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „W ramach zamówienia Wykonawca dostarczy RBC dostosowane do współpracy z urządzeniami srk warstwy podstawowej (nastawnica) z protokołem Euroradio+/Subset098 zgodnego ze specyfikacją „UNISIG SUBSET-098 RBCRBC Safe Communication Interface” wersja 1.0.0/3.0.0 – pozycja 63 listy specyfikacji obowiązkowych, załącznik A TSI Sterowanie 2016/919 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: a. „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, b. „EGO Protocol. Interface Specification”, c. „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Zamawiający zapewni na własny koszt i ryzyko współpracę wykonawcy urządzeń warstwy podstawowej zabudowanych i rozbudowanych na linii kolejowej objętej tym postępowaniem - w zakresie niezbędnym do realizacji obowiązku Wykonawcy powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej (nastawnica) z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)”. Odwołujący podniósł, że obecne postanowienia specyfikacji warunków zamówienia sformułowane z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, uniemożliwiają zainteresowanym wykonawcom skuteczny udział w postępowaniu w warunkach przejrzystości i uczciwej konkurencji. Pozbawia to szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia oraz jego wykonanie, a tym samym możliwości osiągnięcia korzyści z tytułu wykonania zamówienia. Zmiana postanowień specyfikacji warunków zamówienia, której domaga się odwołujący, czyniłaby zadość jego interesom przez umożliwienie złożenia prawidłowej oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach zgodnych z przepisami ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w dniu 15 grudnia 2025 r. zgłosił przystąpienie wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ALSTOM Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 12 stycznia 2026 r. wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) „Krótki opis przedmiotu zamówienia”: Przedmiotem Zamówienia jest wykonanie następujących elementów: zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Zabudowa systemu ETCS poziom 2 na linii nr 351 odcinek Poznań – Szczecin”. W pkt 2 programu funkcjonalno-użytkowego (dalej: PFU) „Ogólny opis przedmiotu zamówienia” zamawiający napisał: „Zamówienie obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót oraz uruchomienie urządzeń ETCS i wszelkich zmian koniecznych do wykonania dla prawidłowego i optymalnego funkcjonowania systemu ERTMS/ETCS w zakresie branż wiodących, m.in. srk, teletechniki i elektroenergetyki.” Zgodnie z pkt 2.2.2 PFU „Opis stanu istniejącego” zamawiający zobowiązał się wraz z PFU do udostępnienia Wykonawcy jako dokumentów wiążących planów schematycznych stacji, szlaków i przejazdów kolejowo – drogowych – załącznik nr 4 – Plany schematyczne srk. Jak wynika z pkt 3.7.8.2.5 „Kontrola bezpieczeństwa jazdy pociągów”: „10. W ramach zamówienia Wykonawca dostarczy RBC dostosowane do współpracy z urządzeniami srk warstwy podstawowej (nastawnica) z protokołem Euroradio+/Subset098 zgodnego ze specyfikacją „UNISIG SUBSET-098 RBCRBC Safe Communication Interface” wersja 1.0.0/3.0.0 – pozycja 63 listy specyfikacji obowiązkowych, załącznik A TSI Sterowanie 2016/919 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: a. „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, b. „EGO Protocol. Interface Specification”, c. „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Współpraca w zakresie powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej i systemu ETCS od strony urządzeń srk warstwy podstawowej zostanie zapewniona przez Zamawiającego. 11. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 zgodnego ze specyfikacją „UNISIG SUBSET-098 RBC-RBC Safe Communication Interface” wersja 1.0.0/3.0.0 – pozycja 63 listy specyfikacji obowiązkowych, załącznik A TSI Sterowanie 2016/919 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: a. „CBICBR Interface.Top Level Specification”, b. „EGO Protocol. Interface Specification”, c. „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Zgodnie z pkt. 3.7.8.2.5 pkt 3 PFU „Wymagania formalno-prawne”, konstrukcja urządzeń SRK i innych urządzeń współpracujących z zabudowywanymi urządzeniami systemu ERTMS/ETCS po wyposażeniu w urządzenia systemu ERTMS/ETCS, musi spełniać wymagania odpowiednich norm PN, PN-EN, BN, ZN, ISO, IEC, CEN/CENELEC, kart UIC, zaleceń ERRI (ORE) oraz dyrektyw UE, ze szczególnym uwzględnieniem wymagań wskazanych w dalszym tekście, wymienionych w wymaganiach szczegółowych i w załącznikach do dokumentu. Z pkt 3.7.8.2.5.8 PFU wynika, że: „1. Dla powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej (nastawnica) z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) Wykonawca zobowiązany jest do stosowania protokołu Euroradio+/Subset098, zgodnego ze specyfikacją „UNISIG SUBSET-098 RBC-RBC Safe Communication Interface” wersja 1.0.0/3.0.0 – pozycja 63 listy specyfikacji obowiązkowych, załącznik A TSI Sterowanie dla interfejsów do systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Dla niezdefiniowanej w TSI warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica Wykonawca wykorzysta specyfikację warstwy aplikacji, która stanowi załącznik nr 3 do niniejszego PFU. 2. Dla systemu ETCS poziomu 1 Wykonawca jest zobowiązany do zabudowy interfejsów do istniejących urządzeń SRK. 3. Wykonawca zobowiązany jest do stosowania standardu ETS 300 011 w komunikacji z podsystemem NSS. 4. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania interfejsów do urządzeń SRK i urządzeń dSAT (wykonanie interfejsów do urządzeń dSAT dotyczy systemu ETCS poziomu 2). 5. Szczegółową specyfikację, parametry techniczne i sposób zabudowy niezbędnych Interfejsów opracuje Wykonawca. Właściwości funkcjonalno-użytkowe Interfejsów powinny spełniać wymagania bezpieczeństwa SIL 4, zgodnie z normami: PN - EN 50126:2002(U), PN-EN 50128:2011/A2:2020 (U) i PN-EN 50129:2003(U). 6. Zaoferowane przez Wykonawcę interfejsy nie mogą naruszać właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą współpracować. W przeciwnym razie Wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt uzyska wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT, w których dokonał zmian, wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. 7. Za integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS z urządzeniami SRK i dSAT odpowiedzialny jest Wykonawca. (…) 11. Zamawiający zapewni na własny koszt i ryzyko współpracę wykonawcy urządzeń warstwy podstawowej zabudowanych i rozbudowanych w ramach kontraktu „Instalacja urządzeń sterowania ruchem kolejowym i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Wronki – Słonice, od km 53,500 do km 81,877 (Lokalne Centrum Sterowania i Sygnalizacji (LCS) w Poznaniu) oraz od km 81,877 do km 128,680 (Lokalne Centrum Sterowania i Sygnalizacji (LCS) w Stargardzie)” - w zakresie niezbędnym do realizacji obowiązku Wykonawcy powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej (nastawnica) z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC), o którym mowa w pkt 1 powyżej”. Zdaniem odwołującego pkt. 3.7.8.2.5 oraz 3.7.8.2.5.8 PFU zawierają wzajemnie wykluczające się regulacje co do obowiązków i odpowiedzialności spoczywających na wykonawcy oraz zamawiającym w zakresie zapewnienia współpracy wykonawców istniejących urządzeń srk. Stąd odwołujący wnioskuje o przyjęcie przez zamawiającego generalnej odpowiedzialności za zaaranżowanie współpracy producentów urządzeń srk warstwy podstawowej. W przypadku przyjęcia, że poza wyraźnie wskazanym w pkt. 3.7.8.2.5.8 PFU zakresem to wykonawca ma zaaranżować niezbędną współpracę dostawców urządzeń warstwy podstawowej, każdy potencjalny Wykonawca będzie musiał zapewnić współpracę producenta komputerowych urządzeń typu ESA 44-PL, tj. AŻD Praha. Dla odwołującego rozwiązaniem, które całkowicie likwiduje ryzyko dla konkurencyjności postępowania jest przyjęcie przez zamawiającego odpowiedzialności za zapewnienie współpracy dostawców urządzeń warstwy podstawowej i ich zaaranżowanie poza niniejszym postępowaniem. Sporny zakres zadań może bowiem stanowić przedmiot odrębnego zamówienia – nic nie stoi na przeszkodzie takiemu ukształtowaniu PFU, by zadania te wydzielone zostały do odrębnej umowy, która pozostanie funkcjonalnie całkowicie niezależna od pozostałej części niniejszego zamówienia. Zdaniem odwołującego w dyspozycji zamawiającego znajdują się także inne narzędzia pozwalające na uzyskanie lepszych warunków realizacji niezbędnych działań niż przez obciążenie odpowiedzialnością za ich zapewnienie wykonawcy, w szczególności instytucja zamówień podobnych czy możliwość udzielenia zamówień z wolnej ręki z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze/związanych z ochroną praw wyłącznych, zgodnie z art. 214 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w piśmie z dnia 27 stycznia 2025 r. argumentował również, że realizacja zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, z uwagi na konieczność ingerencji w urządzenia srk zabudowane uprzednio przez AŻD Praha, wymaga od wszystkich potencjalnych oferentów nawiązania współpracy z AŻD Praha. Podmiot ten tym samym posiada uprzywilejowaną sytuację w stosunku do pozostałych wykonawców, mogąc swobodnie dyktować im swoje warunki handlowe bądź poprzez swoje działania (oferty z nierynkowymi cenami, oferty złożone tuż przed terminem składania ofert itp.) lub zaniechania (niezłożenie oferty) uniemożliwić im udział w postępowaniu. Tymczasem ryzyko zapewnienia współpracy z producentem urządzeń srk warstwy podstawowej nie musi być przerzucane na Wykonawcę zamówienia ETCS ani ograniczane do wycinka modernizowanej linii. Zamawiający dysponuje skutecznymi narzędziami prawnymi i organizacyjnymi pozwalającymi na zmitygowanie przewagi rynkowej jednego konkurenta (producenta zabudowanych urządzeń srk) oraz zapewnienie neutralnych warunków udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez: a. przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych / dialogu technicznego (art. 84 Pzp) w celu ustalenia zakresu ingerencji, sposobu integracji, harmonogramu i rynkowych kosztów oraz przygotowania jednoznacznego OPZ/PFU; b. wydzielenie i wcześniejsze udzielenie odrębnego zamówienia na dostosowanie urządzeń srk warstwy podstawowej (w tym zapewnienie licencji, dostępu do danych, dokumentacji interfejsów i wsparcia integracyjnego) podmiotowi posiadającemu niezbędne prawa wyłączne – także z rozważeniem trybu zamówienia z wolnej ręki – tak aby wykonawcy ETCS mieli zapewnioną współpracę z producentem bez konieczności negocjowania warunków z konkurentem; c. zapewnienie koordynacji integracji po stronie zamawiającego (w tym ujednolicenie harmonogramów i odpowiedzialności), zamiast przerzucania na Wykonawcę ryzyka uzależnienia od podmiotu trzeciego będącego jednocześnie konkurentem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Podkreślił, że sformułował swoje cele poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i jest to jego autonomiczna decyzja, która nie może być przedmiotem jakiegokolwiek środka ochrony prawnej. Przedmiotem tym może być jedynie sposób opisu przedmiotu zamówienia ze względu na dyspozycje norm prawnych zawartych w przepisach ustawy Pzp. Odwołujący zaś usiłuje zastąpić gospodarza postępowania (zamawiającego) w jego decyzjach dotyczących określenia celu zamówienia, a nie ogranicza się do oceny dokonanego przez zamawiającego sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Zarzuty odwołania nie zmierzają bowiem do wykazania naruszenia konkretnych norm prawa w treści SW Z, lecz w istocie prowadzą do pozbawienia zamawiającego prawa do decydowania o tym, co zamierza on nabyć w niniejszym postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że argumentacja odwołującego sprowadza się w istocie do kwestionowania konieczności powiązania wszystkich uprzednio zabudowanych na linii kolejowej urządzeń srk, pochodzących od innych producentów i dostawców, z urządzeniami dostarczanymi w ramach niniejszego postępowania. Jednocześnie odwołujący ma pełną świadomość, jak istotne znaczenie ma zapewnienie takiego powiązania dla prawidłowego funkcjonowania infrastruktury kolejowej. Brak integracji urządzeń srk powodowałby, że udzielenie zamówienia w ramach niniejszego postępowania byłoby pozbawione sensu gospodarczego i prowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionej straty środków finansowych zamawiającego. Wykreślenie obowiązku integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS z urządzeniami srk albo wydzielenie tego zakresu do odrębnego zamówienia miałoby więc charakter wyłącznie pozorny i nie wywarłoby żadnego pozytywnego wpływu na realizację zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Współpraca pomiędzy wykonawcą niniejszego zamówienia a producentami uprzednio zabudowanych urządzeń srk pozostaje bowiem niezbędna. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie skorzystał z przewidzianego w ustawie mechanizmu służącego usunięciu ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych, tj. nie wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto żądanie wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy bądź wydzielenia integracji urządzeń do odrębnego zamówienia stanowią niedopuszczalną ingerencję w sposób realizacji zamówienia, są niewspółmierne do podnoszonych zarzutów oraz nie mogą prowadzić do modyfikacji warunków postępowania kosztem realizacji celu zamówienia. Istotne według zamawiającego jest to, że odwołujący nie domaga się przekazania konkretnej dokumentacji technicznej czy uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia, lecz w istocie zmierza do wyłączenia swojej odpowiedzialności w zakresie prac, które – w jego ocenie – mogą zostać wykonane jedynie przez podmiot trzeci, względnie do wyłączenia tego zakresu z przedmiotu zamówienia. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że istotą zarzutu nie jest niejasność czy nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia, lecz dążenie do przerzucenia na zamawiającego ryzyk związanych z realizacją zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, zważyła, co następuje: Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 zw. z art. 362 ustawy Pzp jest niezasadny. Odwołujący argumentował przedmiotowy zarzut w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia w obecnym kształcie ma uniemożliwiać sporządzenie i wycenę ofert w ramach postępowania wskutek braku jednoznacznego ustalenia zakresu odpowiedzialności wykonawcy zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz zamawiającego za zapewnienie niezbędnej współpracy wykonawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. Jednakże w oparciu o tak postawiony zarzut odwołujący domagał się wprowadzenia do dokumentacji zamówienia wyraźnego wskazania, że to po stronie zamawiającego spoczywać będzie zapewnienie na własny koszt i ryzyko współpracy wykonawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej z dostawcą systemu ERTMS/ETCS. Zatem to nie opis przedmiotu zamówienia budzi sprzeciw odwołującego, tylko granica odpowiedzialności za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERMTS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. Podkreślenia wymaga fakt, że w pkt. 3.7.8.2.5.8 ppkt 11 PFU zamawiający określił, iż zapewni na własny koszt i ryzyko współpracę wykonawcy urządzeń warstwy podstawowej w zakresie niezbędnym do realizacji powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej (nastawnica) z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC), o którym mowa w ppkt 1 ww. pkt. 3.7.8.2.5.8. Argumentował to tym, że w umowie na wykonanie urządzeń warstwy podstawowej na tym konkretnym odcinku przewidział odpowiednie zapisy umożliwiające mu przyjęcie na siebie takiego zobowiązania. Ponadto w myśl pkt 3.7.8.2.5 ppkt 10 PFU na pozostałym odcinku zobowiązał się do zapewnienia współpracy w zakresie powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej i systemu ETCS od strony urządzeń srk warstwy podstawowej. Oczywiste jest więc, że zamawiający zapewnia współdziałanie przy realizacji zamówienia ze strony podmiotu, który dostarczył zamontowane już na linii kolejowej urządzenia warstwy podstawowej, w tym na określonym odcinku współdziałanie to odbywa się jego koszt i ryzyko. Sam przedmiot zamówienia również został opisany w sposób wyraźny. Zamawiający oczekuje od wykonawcy zaprojektowania i wykonania robót oraz uruchomienia urządzeń ETCS i wykonania wszelkich zmian koniecznych dla prawidłowego i optymalnego funkcjonowania systemu ERTMS/ETCS w zakresie branż wiodących, m.in. srk, teletechniki i elektroenergetyki. Zamawiający załączył do PFU niezbędną dokumentację na potrzeby sporządzenia oferty, w tym specyfikację interfejsu CBI-CBR (załącznik nr 3) oraz plany schematyczne srk (załącznik nr 4). Zastrzegł również, że zaoferowane przez wykonawcę interfejsy nie mogą naruszać właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą współpracować, albowiem w przeciwnym razie wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt zobowiązany będzie uzyskać wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT, w których dokonał zmian. Jak z powyższego wynika w ocenie zamawiającego urządzenia SRK są dostosowane do współpracy z urządzeniami ETC, skoro ich wzajemne powiązanie ma co do zasady odbywać się bez ingerencji w konstrukcję. Odwołujący tymczasem zbudował zarzuty odwołania na założeniu, że jeżeli dotychczas zabudowane na linii kolejowej urządzenia warstwy podstawowej nie są odpowiednio przygotowane do tej współpracy, to konieczna będzie m.in. bezpośrednia w nie ingerencja i dokonanie w nich odpowiednich zmian, a takiej ingerencji może dokonać jedynie podmiot będący wykonawcą danych urządzeń i jednocześnie autorem ich oprogramowania. W oparciu o takie założenie odwołujący sformułował więc zarzuty odwołania, domagając się zapewnienia współpracy z dostawcą dotychczasowych urządzeń na koszt i ryzyko zamawiającego. Odwołujący nie wskazał jednak żadnego zapisu w dokumentach zamówienia, w szczególności w SW Z i PFU, który uzasadniałby przyjęcie takiego założenia. Natomiast żądanie przeniesienia na zamawiającego obowiązku zapewnienia współpracy z dostawcą urządzeń warstwy podstawowej i poniesienia kosztów tej współpracy nie ma charakteru ewentualnego, na wypadek gdyby zaistniała konieczność ingerencji w dotychczasowe urządzenia, tylko bezwzględny. Stąd żądanie to ma na celu przede wszystkim ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest sprzeczne z celem zamówienia. Potrzeba współpracy z podmiotem trzecim w ramach przedmiotowego zamówienia dotyczy powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. Nie oznacza to jednak, że konieczność uwzględnienia takiej potrzeby w treści oferty jest niezgodna z prawem, zwłaszcza w zamówieniu prowadzonym w trybie zaprojektuj i wybuduj, który ze swojej natury zakłada, że opis przedmiotu zamówienia jest w pewnym stopniu ogólny, a jego doprecyzowanie następuje dopiero na etapie prac projektowych. Podkreślenia wymaga również to, że nawet jeśli Izba uznałaby zarzuty odwołania za zasadne w stopniu uzasadniającym nakazanie zamawiającemu zmiany warunków realizacji zamówienia, to powiązane z zarzutami odwołania żądania są zbyt daleko idące. Izba nie jest wprawdzie związana żądaniami odwołania, ale nie oznacza to, że odwołujący zwolniony jest z obowiązku ich podniesienia i prawidłowego sformułowania. Żądania muszą być związane z zarzutami odwołania – muszą z nimi korespondować w taki sposób, by ich zasądzenie prowadziło do usunięcia naruszeń będących podstawami zarzutów. Żądania muszą być też proporcjonalne do zarzutów – muszą uwzględniać fakt, że celem postępowania jest udzielenie przez zamawiającego określonego zamówienia, w którego wyniku zaspokojone zostaną obiektywne potrzeby zamawiającego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania – żądania nie mogą więc zmierzać do przesadnej ingerencji w warunki realizacji zamówienia, tj. w sposób przekraczający konieczność usunięcia określonych nieprawidłowości. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2, 4 i 5w zw. z art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 i art. 433 pkt. 3 oraz w zw. z art 362 ustawy Pzp, przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób obciążający wykonawcę odpowiedzialnością za zaaranżowanie niezbędnej współpracy wykonawców już zabudowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej poza zapewnianą przez zamawiającego współpracą w zakresie wskazanym w pkt. 3.7.8.2.5.8 ust. 11 programu funkcjonalno-użytkowego, w ocenie Izby jest zupełnie chybiony. Art. 433 pkt 3 ustawy Pzp wprost odnosi się do projektowanych postanowień umownych. Odwołujący zaś dopatruje się klauzul abuzywnych w opisie przedmiotu zamówienia, a o projektowanych postanowieniach umownych nawet nie wspomina, ograniczając się do stwierdzenia niepopartego zapisami w dokumentach zamówienia - że zamawiający po stronie wykonawcy umieścił ryzyko wynikające z uzależnienia od podmiotu trzeciego będącego jednocześnie konkurentem. W przedmiotowym postępowaniu jednak trudno doszukać się takiego uzależnienia, albowiem zakres odpowiedzialności wykonawcy zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz zamawiającego za zapewnienie niezbędnej współpracy wykonawców urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy został określony w sposób adekwatny do uzasadnionych i obiektywnych możliwości zamawiającego oraz proporcjonalnie do celu zamówienia. Zamawiający ujawnił ponadto sposób wzajemnej komunikacji urządzeń systemu ERTMS/ETCS oraz urządzeń warstwy podstawowej w załączniku nr 3 do PFU, dostarczył informacje o istniejących urządzeniach w załączniku nr 4 do PFU, zapewnił współdziałanie przy realizacji zamówienia ze strony podmiotu, który dostarczył zamontowane już na linii kolejowej urządzenia warstwy podstawowej, w tym w odniesieniu do części przedmiotu zamówienia – na własny koszt i ryzyko. Rację ma również zamawiający, że wykreślenie obowiązku integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS z urządzeniami srk albo wydzielenie tego zakresu do odrębnego zamówienia pozbawiłby sensu gospodarczego przedmiotowego zamówienia i prowadziło wyłącznie do nieuzasadnionej straty środków finansowych zamawiającego, narażając tym samym zamawiającego na zarzut niegospodarności. Skoro bowiem system ERTMS/ETCS poziom 2 wdrażany jest w całej Unii Europejskiej po to, by zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego, to rolą zamawiającego jest ten system zapewnić i wdrożyć, a nie kupić poszczególne jego komponenty, bez gwarancji prawidłowego działania całości. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………………………….…… Członkowie: …………………………………… …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5187/25 WYROK Warszawa, dnia 19 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Lublinie i: w 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5187/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu (dalej: zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Promocja Miasta Zamość poprzez sport - piłka nożna”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z​ dnia 11 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00463904 w dniu 8 października 2025 r. W dniu 19 listopada 2025 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania mimo że nie zachodziła żadna z przyczyn unieważnienia postępowania wymienionych w ustawie, a zamawiający unieważnił postępowanie na tej podstawie faktycznej, że jego zdaniem wykonanie pierwszego etapu umowy przewidziane było do dnia 14 listopada 2025 r., a z uwagi na upływ tego terminu stało się to niemożliwie do realizacji, co pociągnęło za sobą ten skutek. Zamawiający stwierdził, że postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego zawiera wadę, której nie można usunąć, by doprowadzić do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp, a następnie doprowadzić do zawarcia ważnej umowy na w/w zadanie w sprawie zamówienia publicznego, czyli tę okoliczność zamawiający uznał za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że powołane przez zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania nie odpowiadają zawartym w art 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawom unieważnienia w związku z enumeratywnie wymienionym katalogiem zamkniętym podstaw unieważnienia umowy wskazanym w art. 457 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i art. 253 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie zawarcia umowy, pomimo posiadania ważnej i prawidłowej oferty w postępowaniu, która mieści się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewykazanie zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania poprzez pozorność i lakoniczność uzasadnienia faktycznego i prawnego, a w związku z powyższym naruszeniu obowiązku informacyjnego, który ciąży na zamawiającym. W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawarcia umowy, zgodnie z celem wszczętego postępowania; 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że zaskarżone czynności pozbawiają odwołującego jakichkolwiek szans na uzyskanie zamówienia publicznego, co prowadzi do ewidentnej szkody po jego stronie. Gdyby zamawiający nie dopuścił się zaskarżonych naruszeń przepisów ustawy Pzp, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a odwołujący zawarłby umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 15 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami rozdziału 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) „Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem zamówienia jest promocja Miasta Zamość poprzez sport w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 przez drużyny seniorskie w piłce nożnej biorące udział w rozgrywkach ligowych. Zamówienie obejmuje promocję Miasta Zamość poprzez zespół uczestniczący w rozgrywkach ligowych co najmniej na poziomie IV ligi seniorów w piłce nożnej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 organizowanych przez właściwy polski związek sportowy lub właściwy wojewódzki związek sportowy. Ogólny zakres realizacji przedmiotu umowy, wynikający z § 1 ust. 2 załącznika nr 8 do SWZ „Projekt umowy” obejmuje: 1) promocję Miasta Zamość przez wykonawcę podczas wszystkich spotkań w roli gospodarza oraz podczas wszystkich zawodów wyjazdowych przez drużynę piłki nożnej, biorącą udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych; 2) posiadanie lub umieszczenie przez wykonawcę nazwy „Zamość” lub przymiotników utworzonych od tego słowa: „Zamojska”, „Zamojski” lub „Zamojskie”, itp. w nazwie drużyny, obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych; 3) kreowanie pozytywnego wizerunku Miasta Zamość w ramach wszelkich działań informacyjno-promocyjnych przygotowanych i realizowanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 4) promowanie Miasta Zamość przez wykonawcę poprzez umieszczanie i eksponowanie logo Miasta w różnorodny sposób na materiałach informacyjno-promocyjnych i poligraficznych przygotowanych i wykonanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 5) przekazanie Miastu przez wykonawcę materiałów informacyjno-promocyjnych oraz poligraficznych przygotowanych i wykonanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 6) nieodpłatne użyczanie Miastu przez wykonawcę wizerunku zawodników zespołu oraz całej drużyny dla celów promocyjnych Miasta. Według zapisów zawartych w rozdziale 4 SW Z „Termin wykonania zamówienia” okres realizacji przedmiotu zamówienia obejmuje cały okres trwania sezonu rozgrywkowego 2025/2026. Zamawiający ustala następujący termin wykonania przedmiotu zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30 czerwca 2026 roku. Wskazanie konkretnej daty realizacji zamówienia wynika z wyznaczonej daty kończącej okres trwania rozgrywek ligowych. W myśl zapisu § 2 ust. 3 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy” wykonawca zobowiązuje się do przekazania zamawiającemu sprawozdania z wykonania obowiązków w formie pisemnej oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie, w tym dokumentacji fotograficznej, video oraz audio w dwóch terminach: 1) do 14 listopada 2025 roku sprawozdanie częściowe z wykonania obowiązków wynikających z niniejszej umowy, 2) do 10 lipca 2026 roku sprawozdanie końcowe z wykonania obowiązków wynikających z​ niniejszej umowy. Sprawozdania, o których mowa powyżej, zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 4 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy”, powinny w szczególności zawierać: a) wykaz meczów miejscowych i wyjazdowych „drużyny”, b) daty dzienne wykonania poszczególnych obowiązków wraz z materiałami graficznymi dokumentującymi zobowiązania z §1 ust. 2 i 3, c) szacunkową ilość widzów (odbiorców promocji) na poszczególnych meczach, d) materiał fotograficzny, video oraz audio, e) podpisy osób uprawnionych do reprezentacji Wykonawcy. Po dostarczeniu zamawiającemu każdego ze sprawozdań, o których mowa powyżej, zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 6 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy”, przedstawiciele obu stron umowy sporządzą – odpowiednio – protokoły częściowego odbioru usługi lub protokół końcowego odbioru usługi. Każdy z protokołów, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, stanowić będzie dla wykonawcy podstawę do wystawienia faktur VAT, obejmujących daną część wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 4 pkt 1 lub pkt 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 oraz pozostałe koszty jak np.: opakowania, instrukcje, nośniki informatyczne, inne wymagane dokumenty i wyczerpuje wszelkie roszczenia Wykonawcy wobec Zamawiającego z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej umowy. Zapłata wynagrodzenia, w myśl § 4 ust. 4 załącznika nr 8 do SWZ „Projekt umowy” nastąpi ​ częściach: w 1) I transza w wysokości 75% wynagrodzenia, zostanie zapłacona Wykonawcy po sporządzeniu przez obie Strony umowy protokołu częściowego odbioru usługi, o którym mowa w § 2 ust. 6. W przypadku wcześniejszego wystawienia faktury termin zapłaty nie rozpoczyna biegu do momentu spełnienia warunku, o którym mowa w zd. poprzedzającym. Za ten okres nie przysługuje Wykonawcy roszczenie o zapłatę odsetek. 2) II transza w wysokości 25 % wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, zostanie zapłacona Wykonawcy po sporządzeniu przez obie Strony umowy protokołu końcowego odbioru usługi, o którym mowa w § 2 ust. 6. W przypadku wcześniejszego wystawienia faktury, termin zapłaty nie rozpoczyna biegu do momentu spełnienia warunku, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym. Za ten okres nie przysługuje Wykonawcy roszczenie o zapłatę odsetek. Zamawiający w § 5 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy” przewidział ponadto możliwość udzielenia Wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia w wysokości nie większej niż 25 % wartości wynagrodzenia. Termin składania ofert, jak wynika z zapisów rozdziału 12 SW Z, został wyznaczony do dnia 16 października 2025 r. do godz. 9:00. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły dwie oferty, złożone przez Stowarzyszenie Klub Sportowy Hetman Zamość z siedzibą w Zamościu za cenę 300.000,00 zł oraz odwołującego za cenę 239.000,00 zł. Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 300 000,00 zł brutto W dniu 20 października 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie posiadania lub umieszczenia przez odwołującego nazwy: „Zamość” lub przymiotników utworzonych od tego słowa: „Zamojska”, „Zamojski” lub „Zamojskie”, itp. w nazwie drużyny, obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych w terminie do 23 października 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 23 października 2025 r. zapewnił, że planuje umieszczenie nazwy "Zamość" lub przymiotników utworzonych od tego słowa obok nazwy drużyny oraz że wyeksponuje oficjalny logotyp Miasta Zamość, zarówno podczas meczów lokalnych, jak i​ wyjazdowych. Logo Miasta Zamość odwołujący zgodnie z SWZ zobowiązał się umieścić m.in. na stronie internetowej, w social mediach i na banerach, w internetowych relacjach na żywo, podczas konferencji prasowych, a także na strojach sportowych zawodników występujących w klubie. Odwołujący zapowiedział również przygotowanie wymaganych filmów prezentujących zawodników oraz zapowiadających mecze, w których będzie prezentować miejsca najważniejsze ze względów promocyjnych oraz inwestycyjnych z pokazaniem kluczowych dla promocji Miasta Zamość. W dniu 31 października 2025 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ponownie wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty pytając, pod jaką nazwą drużyny obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych odwołujący zamierza promować Miasto Zamość w terminie do 5 listopada 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 5 listopada 2025 r. oświadczył, że zamierza wywiązać się ze spełnienia warunku zamówienia wynikającego z SW Z poprzez dodanie do nazwy klubu następującej frazy: „poLub Zamość Lublinianka”. Odwołujący zapewnił również, że niezwłocznie wystąpi do Prezydium Lubelskiego Związku Piłki Nożnej, aby zarejestrować tą nazwę. W dniu 14 listopada 2025 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, w myśl której zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że niezwłocznie po otwarciu ofert przystąpił do badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu celem szybkiego rozstrzygnięcia postępowania. Wszczynając postępowanie zamawiający wziął pod uwagę, że runda jesienna trwa od sierpnia do listopada 2025 roku, a runda wiosenna od marca do czerwca 2026 r. W okresie od listopada do marca nie są prowadzone spotkania w ramach ligi. Z tego względu zamawiający przewidział odpowiednie postanowienia umowne w projektowanych postanowieniach umowy odpowiadające dwóm rundom rozgrywkowym. Mianowicie w § 2 ust. 3 projektu umowy zobowiązał wykonawcę, z którym zostanie podpisana umowa, do przekazania zamawiającemu sprawozdania z wykonania obowiązków umownych, w formie pisemnej oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie, w tym dokumentacji fotograficznej, video oraz audio w dwóch terminach, na zakończenie każdej z rund, tj. rundy jesiennej w terminie do 14 listopada 2025 roku oraz w terminie do 10 lipca 2026 roku po zakończeniu rundy wiosennej. Zamawiający podkreślił, że po upływie terminu wyznaczonego na składanie ofert, dostrzegł okoliczność, że usługa promocji Miasta Zamość poprzez sport przez drużynę piłki nożnej ​ rundzie jesiennej na warunkach opisanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, w tym, w w szczególności w projektowanych postanowieniach umowy jest świadczeniem niemożliwym do realizacji. Z uwagi na upływ czasu przeznaczonego na rundę jesienną, w szczególności nie będzie bowiem możliwa promocja Miasta Zamość podczas meczów rozgrywkowych domowych i wyjazdowych, na wszelkich materiałach reklamowych związanych z tymi spotkaniami, a także na ubraniach zawodników oraz kadry szkoleniowców drużyny. Dla zamawiającego odbiorcą działań promocyjnych jest w szczególności uczestnik spotkania sportowego odbywającego się w ramach ligowych rozgrywek, a każde ze spotkań to okazja do komunikowania się z tymże odbiorcą. Ilość spotkań w sezonie 2025/2026 pomniejszona o rundę jesienną oznacza mniejszą ilość odbiorców działań promocyjnych. Dla zamawiającego czas prowadzenia promocji jest równoznaczny z ekspozycją działań promocyjnych na odbiorcę. Tym samym istotna część zamówienia jest niemożliwa do zrealizowania. Zamawiający poinformował, że na obecnym etapie postępowania nie może dokonać zmiany SW Z, ponieważ zmiana ta była możliwa wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z art. 286 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o​ zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął, ponadto z art. 457 Pzp nie wynika, aby była to wada, która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający ​z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Jak wynika z art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, ​ szczególności jeżeli zmiana w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający w z umowy. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także z​ dokumentów zawnioskowanych przez odwołującego w postaci wydruków z prasy lokalnej (Tygodnika Zamojskiego, Dziennika Wschodniego, Kuriera Lubelskiego). Bezsporne między stronami jest to, że sezon rozgrywkowy w IV lidze piłki nożnej trwa od sierpnia do czerwca następnego roku, z przerwą zimową. W sezonie 2025/2026 runda jesienna wystartowała w sierpniu 2025 r. i trwała do listopada 2025 r., a wiosenna rozpocznie się w marcu 2026 r. i zakończy w czerwcu 2026 r. Jak wynika ze złożonych przez odwołującego wyciągów z prasy lokalnej, w szczególności Dziennika Wschodniego, Miasto Zamość we wrześniu 2025 r. ogłosiło przetarg, w którym mogły wziąć udział seniorskie drużyny: piłki ręcznej grającej w lidze centralnej oraz piłki nożnej na poziomie co najmniej IV ligi. Nie wskazano w nim, które kluby miałyby podjąć się promocji, ale z opisu zamówienia dojść jasno wynikało, że spośród funkcjonujących w Zamościu, zamówienie dotyczy Padwy i Hetmana. Otwarcie ofert w dwóch częściach przetargu nastąpiło pod koniec września. Zostały złożone dwie oferty: przez Stowarzyszenie Klub Sportowy Hetman Zamość oraz Klub Piłki Ręcznej Padwa Zamość Spółka z o. o. Obie opiewały na 300 tys. zł. Przetarg w części dotyczącej piłki nożnej został unieważniony. Ogłoszono nowy, ​ którym poza Hetmanem, pojawiła się jeszcze oferta odwołującego. w Podkreślenia wymaga fakt, że ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 października 2025 r., tj. w czasie trwania rundy jesiennej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 r., która rozpoczęła się w sierpniu 2025 r. Zamawiający przewidział częściowe rozliczenia z wykonawcą, przy czym na podstawie sprawozdania z rundy jesiennej składanym w terminie do 14 listopada 2025 roku przewidział wypłatę aż 75% wynagrodzenia umownego brutto. Zamawiający przewidział również możliwość udzielenia wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia w wysokości nie większej niż 25 % wartości wynagrodzenia. Zatem określona przez zamawiającego wysokość pierwszej transzy wynagrodzenia wraz z przewidzianą wypłatą zaliczki obejmowała całość wynagrodzenia umownego potencjalnego wykonawcy, w związku z czym uzasadnione jest stwierdzenie, że wypłata całości wynagrodzenia wykonawcy planowana była przez zamawiającego do realizacji w 2025 r. W ocenie Izby nie ulega również wątpliwości, że przedmiotowe postępowanie tylko formalnie dotyczyło potrzeb zakupowych zamawiającego. Jednak w praktyce konstrukcja postępowania powodowała, że miało ono służyć głównie zasileniu lokalnego klubu sportowego. Pozornie Miasto Zamość występowało jako zamawiający, a przedmiotem postępowania była promocja marki „Miasto Zamość”. Zamawiający teoretycznie kupował ekspozycję logo, informację o​ Zamościu w mediach, świadczenia marketingowe związane z meczami piłkarskimi. Jednak warunki udziału w postępowaniu zostały tak skonstruowane, że realnymi oferentami mogły być wyłącznie kluby piłkarskie, co wyłączało konkurencję ze strony agencji marketingowych czy podmiotów zajmujących się działaniami promocyjnymi. To z kolei oznacza, że rynek wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu był de facto zamknięty. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że świadczenia promocyjne nie były mierzalne w sposób typowy dla profesjonalnych kampanii marketingowych, opierały się głównie na udziale drużyny w rozgrywkach, a nie na zaplanowanej strategii promocji Miasta Zamość. W praktyce więc pieniądze miały trafić do klubu sportowego, wesprzeć jego bieżące funkcjonowanie, a efekt promocyjny był wtórny i trudny do weryfikacji. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie określonym w ustawie Pzp pomimo, że przedmiot zamówienia był ściśle związany z​ działalnością klubu sportowego, a wynagrodzenie przewidziane w projekcie umowy miało cechy finansowania sportu, nie zaś klasycznej promocji. W ocenie Izby zamawiający dopuścił się tym samym instrumentalnego użycia zamówienia publicznego, aby ominąć ograniczenia i wymogi dotacyjne. Ze względu na oczywistą sprzeczność między formą a rzeczywistą funkcją, udzielenie zamówienia w następstwie przedmiotowego postepowania stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad jego przygotowania i prowadzenia, wynikających z art. 16 ustawy Pzp, tj. zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i​ proporcjonalności oraz wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp zasady efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, że zawarcie umowy w następstwie tak wadliwie przygotowanego postępowania gwarantowałoby najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków które zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Izba zauważa również, że z uwagi na praktyczne zakończenie rundy jesiennej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 w dacie rozstrzygnięcia przez zamawiającego postępowania, które nastąpiło w dniu 14 listopada 2025 r., zawarcie umowy wymagałoby znacznego zmniejszenia zakresu świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy, co w świetle art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne, jako ingerujące w postanowienia umowne w sposób istotny. Tym samym w ocenie Izby ponad wszelką wątpliwość postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega unieważnieniu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt KIO 3000/25 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez wykonawcę CZĘSTOBUD Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. L.R. w Krakowie Spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy W ODPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę CZĘSTOBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Szpital Specjalistyczny im. L.R. w Krakowie Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąna wynagrodzenie pełnomocnika ​ i kwotę 428 zł 00 gr (czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 028 zł 00 gr (cztery tysiące dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3000/25 Uzasadnienie Szpital Specjalistyczny im. L.R. w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego w formule „zaprojektuj i wybuduj” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację i​ wyposażenie pomieszczeń pododdziału dziennego Oddziału Onkologii Klinicznej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 maja 2025 r., pod numerem 2025/S 100-336130. W dniu 21 lipca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca CZĘSTOBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie (zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą CZĘSTOBUD”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu polegających na dokonaniu nieprawidłowej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę WODPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Żywcu (zwanego dalej „wykonawcą WODPOL”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W ODPOL pomimo, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, co w konsekwencji doprowadziło również do nieprawidłowego wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a następnie dokonania ponownego badania i oceny ofert i w ramach tej czynności odrzucenie oferty wykonawcy WODPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według przedstawionej na rozprawie faktury. Z uwagi na wydanie przez Izbę na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 lipca 2025 r., na wniosek Zamawiającego, postanowienia w sprawie o sygn. akt KIO/W 25/25 w przedmiocie uchylenia zakazu zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, Odwołujący na posiedzeniu Izby w dniu 29 sierpnia 2025 r. podtrzymując w całości wniesione odwołanie i sformułowane w nim zarzuty stosownie do treści art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP zmodyfikował żądania swojego odwołania wnosząc o stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów ustawy wymienionych w podniesionym w odwołaniu zarzucie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca CZĘSTOBUD wskazał, że Zamawiający po unieważnieniu pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz sprostowaniu informacji z otwarcia ofert w dniu 10 lipca 2025 r. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z czym Odwołujący się nie zgodził. Wcześniej w dniu 26 maja 2025 r. Zamawiający opublikował dokumentację postępowania na stronie prowadzonego postępowania, gdzie zgodnie z treścią SW Z przedmiotem zamówienia są roboty budowlano-instalacyjne polegające na modernizacji i wyposażeniu pomieszczeń Pododdziału Dziennego Oddziału Onkologii Klinicznej w Szpitalu Specjalistycznym im. L.R. w Krakowie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w szczególności w Programie FunkcjonalnoUżytkowym (dalej jako „PFU”) stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, gdzie m. in. na str. 46 PFU w pkt 2.7 Zamawiający wskazał, że „na obszarze Pododdziału należy wykonać nową instalację gazów medycznych”, natomiast „z uwagi na fakt, że instalacje gazów medycznych należą do wyrobów medycznych, projekt i wykonanie instalacji należy powierzyć osobom i firmom posiadającym certyfikat upoważniający do wykonania tych instalacji”. Zdaniem Odwołującego z tego fragmentu jednoznacznie wynika, że według Zamawiającego instalacja gazów medycznych to wyrób medyczny, a także że wymaga on, aby instalację tą wykonał podmiot posiadających certyfikat uprawniający do wykonania tego zakresu przedmiotu zamówienia, ponieważ w praktyce aby zaprojektować, wykonać i certyfikować instalację gazów medycznych podmiot musi posiadać certyfikat ISO 13485, który potwierdza, że dana firma spełnia wymagania dotyczące projektowania, produkcji, instalacji i serwisu systemów rurociągowych gazów medycznych. Ponadto wymagane jest oznakowanie CE dla instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego, co potwierdza jej zgodność z dyrektywami UE. Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że Zamawiający na str. 46-47 PFU, w pkt 2.7.1. Instalacja tlenu medycznego powołał się na normę PN-EN 737-3 „Systemy rurociągowe do gazów medycznych”, która określa wymagania dotyczące systemów rurociągów do gazów medycznych. Norma ta zawiera szczegółowe wytyczne dotyczące projektowania, instalacji, testowania i konserwacji systemów w celu zapewnienia bezpieczeństwa pacjentów i personelu medycznego. Zamawiający wskazał, że rury i kształtki muszą posiadać odpowiednie aktualne atesty PZH do stosowania w tego typu instalacjach. Atest PZH dla rur do gazów medycznych potwierdza, że rury spełniają wymagania higieniczne i wymagania bezpieczeństwa, co jest niezbędne dla ich zastosowania w instalacjach medycznych. Atest ten wydawany jest przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego – Państwowy Instytut Badawczy (NIZP-PIB) oraz gwarantuje, że rury nie stanowią zagrożenia dla zdrowia pacjentów i personelu. Idąc dalej Odwołujący podał, że instalacja gazów medycznych lub inaczej „systemy rurociągowe gazów medycznych (SRGM)” to kluczowy element infrastruktury szpitalnej, służący do dostarczania gazów medycznych, takich jak tlen, azot, sprężone powietrze czy próżnia, do sal zabiegowych i łóżek pacjentów. Głównym celem tych systemów jest zapewnienie niezawodnego i bezpiecznego dopływu gazów niezbędnych do podtrzymywania życia, leczenia i diagnostyki. SRGM posiadają status wyrobu medycznego klasy IIb, jednej z najwyższych klas wyrobu medycznego, co oznacza, że tego typu wyrób medyczny w przypadku niewłaściwego działania, wywołanego jego awarią, nieprawidłowym montażem czy zastosowaniem niewłaściwych komponentów jest zagrożeniem dla jego użytkowników, mogącym spowodować poważne uszczerbki na zdrowiu lub śmierć. Dlatego też instalacje takie mogą być projektowane i wykonywane wyłącznie przez firmy posiadające do tego odpowiednie kwalifikacje, czyli wdrożony i utrzymywany System Zarządzania Jakością według normy EN ISO 13485 i Certyfikat Zgodności wystawiony przez Jednostkę Notyfikowaną, zaś same wyroby powinny spełniać wymagania MDR, w tym posiadać deklarację zgodności CE. W opinii Odwołującego nie ma więc żadnych wątpliwości, że system rurociągowy do gazów medycznych (zwany instalacją gazów medycznych) to wyrób medyczny, należący do klasy IIb, który musi być zaprojektowany, dostarczony, zamontowany i uruchomiony przez podmiot, który posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania zgodny z normą PN-EN 13485, ponieważ istnieją prawne wymagania dotyczące projektowania, instalowania, funkcjonowania, wydajności, badań, odbioru końcowego i dokumentacji systemów rurociągowych do gazów medycznych stosowanych w jednostkach opieki zdrowotnej – określa je norma PN-EN ISO 7396-1, a systemy odciągu gazów anestetycznych zostały ujęte w PN-EN ISO 7396-2. Odwołujący podniósł też, że w pojęciu instalacji gazów medycznych mieści się całość instalacji (orurowania) jak również wszelkie złączki, zawory, kolana itp. (tzw. komponenty) i one również muszą mieć znak bezpieczeństwa CE II klasy dla wyrobów medycznych, instalację tworzą również punkty poboru gazów, panele nad łóżkowe/jednostki zasilające. System rurociągowy do gazów medycznych jako całość instalacji podlega zatem takim samym regulacjom, jak każdy inny wyrób medyczny. Odwołujący wskazał, że wykonawca W ODPOL nie jest podmiotem, który posiada stosowne certyfikaty niezbędne dla wykonania instalacji gazów medycznych (wyrobu medycznego), w związku z czym będzie musiał wykonać tą część przedmiotu zamówienia poprzez podwykonawcę (zgodnie z deklaracją wskazaną w JEDZ wykonawca zamierza zlecić część zamówienia podwykonawcy). Na rynku jest szereg firm specjalizujących się w wykonywaniu instalacji gazów medycznych, które realizując roboty w tym zakresie w każdym przypadku „sprzedają” swoją „usługę” z uwzględnieniem jedynej właściwej dla wyrobów medycznych stawki podatku VAT, tj. stawki w wysokości 8% i nie ma możliwości, aby podmiot posiadający certyfikat CE dla realizacji zakresu związanego w instalacją gazów medycznych oferował komukolwiek usługę z użyciem innej niż 8% stawka podatku VAT. Według opinii Odwołującego nie ma wątpliwości, że instalacja gazów medycznych to wyrób medyczny i w tym zakresie wykonawca ma obowiązek zastosować prawidłową stawkę podatku VAT wynikającą z obowiązujących przepisów, tj. stawką podatku VAT w wysokości 8%, na co wskazywała Izba w orzeczeniach w sprawach o sygn. akt KIO 942/21 i KIO 2933/20. Zdaniem Odwołującego Zamawiający tworząc dokumentację postępowania miał świadomość, że instalacja gazów medycznych to wyrób medyczny, ponieważ jednoznacznie wskazał to w treści PFU. Jednocześnie Zamawiający nie określił w treści SW Z właściwej stawki podatku VAT, w związku z czym to obowiązkiem wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu było ustalenie ceny ofertowej z zastosowaniem zgodnej z obowiązującymi przepisami stawki podatku VAT. Natomiast wykonawca W ODPOL na całość przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu zaoferował stawkę 23%, a zatem zastosował stawkę niewłaściwą w zakresie części zamówienia, jaką są gazy medyczne. Odwołujący podkreślił, że nie ma możliwości objęcia instalacji gazów medycznych stawką 23% tak samo jak pozostałej części zamówienia. Wykonanie instalacji gazów medycznych stanowi odrębne od całości świadczenie w zakresie robót budowlanych, a zatem jako wyrób medyczny powinno być opodatkowane preferencyjną stawką podatku VAT. Co do zasady każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Po pierwsze dlatego, że instalacja gazów medycznych to odrębna instalacja, która musi być zrealizowana przez podmiot posiadający w tym zakresie uprawnienia (tj. nawet nie będzie realizowana przez tego samego wykonawcę co pozostały zakres robót), a po drugie dlatego, że jest to odrębna instalacja, która podlega odmiennym zasadom, przepisom i certyfikacji. Instalacja gazów medycznych stanowi odrębną instalację i sama w sobie jest całością. Nie można zatem uznać, że wykonawca wszystkich robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia mógł uznać zakres związany z instalacją gazów medycznych jako jeden z elementów tych robót i objąć ten zakres robót stawką taką jak dla reszty robót. Niewątpliwie ten zakres zamówienia będzie realizowany przez podwykonawcę (bo wykonawca W ODPOL nie posiada stosownych uprawnień), który ten zakres robót wystawi fakturę VAT ze stawką 8%, więc nie jest możliwe, aby wykonawca W ODPOL uzyskując fakturę VAT od swojego podwykonawcy z uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 8% dalej „sprzedał” ją Zamawiającemu ze stawką podatku VAT w wysokości 23%. Odwołujący podniósł również, że na gruncie przepisów prawa podatkowego zasadą jest odrębność poszczególnych usług / robót, natomiast konstrukcja świadczenia kompleksowego ma zastosowanie wyjątkowe, tylko w przypadku, gdyby rozdzielenie poszczególnych świadczeń miałoby sztuczny, pozbawiony sensu charakter, co zostało potwierdzone m. in. przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 2011 r. w sprawie o sygn. akt I FSK 958/10 oraz w wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r. w sprawie o sygn. akt I FSK 869/10. Stanowisko to znalazło też potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń wywodzi z treści art. 2 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (np. wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie nr C-349/96). Ponadto zdaniem Trybunału jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny, co zostało potwierdzone w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie nr C-41/04 i w wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie nr C-572/07. O świadczeniu kompleksowym można mówić tylko w przypadku łącznego spełnienia przesłanek uznania kilku świadczeń za związane ze sobą tak ściśle, że ich rozdzielenie dla celów podatkowych byłoby sztuczne i nie znajdowało racjonalnego uzasadnienia. Jednakże według opinii Odwołującego w przypadku instalacji gazów medycznych, bez względu na zakres innych robót objętych przedmiotem zamówienia z uwagi na odrębność tej instalacji opartą na wskazanych przepisach prawa teoria kompleksowości świadczenia nie może mieć zastosowania. Odwołujący podniósł również, że jednym z podstawowych elementów, kluczowych dla analizy charakteru świadczenia złożonego, jak podkreślają organy administracji skarbowej, jest kryterium ekonomiczne, co wynika z faktu, że przedmiotem VAT są określone stany i zdarzenia, które należy postrzegać raczej jako zjawiska o charakterze ekonomicznym, a nie czynności konwencjonalne. Podkreśla się, że podatek VAT nie jest podatkiem od umów, tylko podatkiem od zdarzeń ekonomicznych, więc przy kwalifikacji danego zdarzenia gospodarczego należy poddać analizie przede wszystkim ekonomiczną istotę transakcji, a nie wyłącznie jej ramy oraz charakter prawny – tym samym to nie postanowienia SW Z i OPZ kształtują stawki podatku VAT, ale obowiązujące w tym zakresie regulacje prawne. Ponadto o kompleksowości zamówienia nie można mówić również z uwagi na uwarunkowania technologiczne i funkcjonalne. Instalacja gazów medycznych nie jest wykonywana jedynie jako czynność poprawiająca świadczenie zasadnicze. Świadczenie w postaci instalacji gazów medycznych jest więc z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem obok świadczenia głównego, nie ma natomiast charakteru pomocniczego. Instalacja gazów medycznych musi zostać zaprojektowana jako odrębna instalacja i może zostać dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu certyfikacji i uzyskania statusu wyrobu medycznego i dopiero po przeprowadzeniu certyfikacji instalacja może zostać dopuszczona do leczenia pacjentów. Proces certyfikacji, kluczowy z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta wskazuje na funkcjonalną odrębność tego elementu zamówienia. Z tego powodu nie można było przyjąć jednolitej 23% stawki podatku VAT dla wszystkich robót w tym postępowaniu uznając, że instalacja gazów medycznych dzieli byt podatkowy reszty robót, ponieważ nie jest to świadczenie kompleksowe. Kompleksowości nie można wywodzić tylko z tego, że różne zakresy robót objęte są jednym postępowaniem i jednym opisem przedmiotu zamówienia. O świadczeniu kompleksowym można tylko mówić w przypadku łącznego spełnienia przesłanek uznania kilku świadczeń za związane ze sobą tak ściśle, że ich rozdzielenie dla celów podatkowych (a nie wynikających z opisu przedmiotu zamówienia) byłoby sztuczne i nie znajdowało racjonalnego uzasadnienia. Według Odwołującego w odniesieniu do wykonywania instalacji gazów medycznych nie można uznać go za jeden z elementów robót budowalnych wykonywanych w szerszym zakresie. Po pierwsze, nawiązując do reguły odrębności świadczeń przedmiot zamówienia obejmuje zarówno wykonanie określonych robót budowlanych, jak i wykonanie instalacji gazów medycznych, która bezspornie stanowi wyrób medyczny korzystający z 8-procentowej stawki VAT. Po drugie, wykonanie instalacji gazów medycznych nie jest niezbędne do realizacji innych robót budowlanych, ani nie wpływa na możliwość korzystania z modernizowanych pomieszczeń, więc instalacja gazów medycznych nie służy w tej sprawie wyłącznie wykonaniu towarzyszących jej robót budowlanych i samodzielnie nie przedstawia żadnej wartości. Po trzecie, instalacja jako całość a nie inne roboty podlega odrębnej procedurze certyfikacji. Po czwarte, instalacja gazów medycznych to wyrób medyczny w rozumieniu przepisów o wyrobach medycznych i dyrektyw, w przeciwieństwie do pozostałych robót budowlanych. W związku z powyższym instalacja gazów medycznych montowana przez wykonawcę powinna być traktowana jako świadczenie odrębne od całości inwestycji podlegające opodatkowaniu według właściwej stawki VAT. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku jest równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Posłużenie się przez wykonawcę W ODPOL choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny – w tym przypadku nieprawidłowo określono stawkę podatku VAT dla instalacji gazów medycznych – przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Odwołujący podsumował, że każdy błąd, polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT i to niezależnie od tego czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej, jest błędem skutkującym odrzuceniem oferty. Nie jest jakimkolwiek uprawnieniem wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej, gdyż wykonawca w tym zakresie posiada obowiązek zastosowania stawki podatku VAT zgodnej z przepisami prawa. W konsekwencji, zastosowanie przez wykonawcę W ODPOL stawki podatku VAT w wysokości 23% zamiast 8% jest niedopuszczalne i stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że choć Zamawiający posiadał wiedzę, że gazy medyczne jako wyroby medyczne objęte są 8% stawką podatku VAT, to dokonał wyboru oferty ze złą stawką, nie prosząc nawet wykonawcy o jakiekolwiek wyjaśnienia zastosowanej stawki. W tym postepowaniu wpłynęły oferty z różnymi stawkami podatku VAT, a Zamawiający zaniechał zupełnie jakiejkolwiek weryfikacji podstaw zastosowania różnych stawek, co powoduje, że złożone oferty są nieporównywalne. O porównywalności ofert w zakresie zaoferowanej ceny można mówić wtedy, gdy porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł, natomiast niedopuszczalna jest sytuacja, gdy za ten sam zakres przedmiotu zamówienia stosuje się inne stawki podatku VAT, bo narusza to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca WODPOL. Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w jego dalszym piśmie z dnia 29 sierpnia 2025 r., stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedziach na odwołanie z dnia 28 i 29 sierpnia 2025 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania zaprezentowane w jego piśmie z dnia 27 sierpnia 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia są roboty budowlano-instalacyjne polegające na modernizacji i wyposażeniu pomieszczeń Pododdziału Dziennego Oddziału Onkologii Klinicznej (poziom +3, seg. B1 i B2 budynku głównego Szpitala) w Szpitalu Specjalistycznym im. L.R. w Krakowie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera SW Z oraz w szczególności Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowiący Załącznik nr 1 do SW Z, a także projekt umowy stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ (rozdział III ust. 2 SWZ). W świetle części opisowej Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Część B, pkt 1.1.) w zakres zlecenia wchodzi wykonanie prac projektowych dla całego zamierzenia przewidzianego do realizacji oraz uzyskanie wszelkich wymaganych uzgodnień i decyzji administracyjnych, w tym uzgodnienie z rzeczoznawcami ds. ochrony przeciwpożarowej oraz sanitarno-epidemiologicznych. Jeżeli wystąpi taka konieczność, obowiązkiem wykonawcy jest również uzyskanie w imieniu Zamawiającego odstępstw od warunków technicznych, np. dotyczących wysokości pomieszczeń. W związku z koniecznością wykonania otworów w ścianach konstrukcyjnych wymagane jest uzyskanie decyzji administracyjnej pozwolenia na budowę, dopuszcza się jednocześnie wystąpienie do odpowiedniego organu administracji w imieniu Zamawiającego i dokonanie procedury zgłoszenia prac budowlanych w zakresie robot budowlanych niezwiązanych z elementami konstrukcyjnymi. Zakres prac projektowych obejmuje: 1) wykonanie pełnobranżowej inwentaryzacji terenu inwestycji, 2) sporządzenie (na podstawie wstępnej koncepcji stanowiącej część PFU) koncepcji architektonicznej, obejmującej rozwiązania funkcjonalne, dobór podstawowych materiałów budowlanych i wykończeniowych, tj.: posadzki, osłony ścian, stolarka, sufity podwieszane, wyposażenie, 3) sporządzenie projektu architektoniczno-budowlanego, 4) sporządzenie wielobranżowej dokumentacji wykonawczej / technicznej dla przedstawionego zamierzenia: a) projekt wykonawczy architektoniczny z technologią medyczną oraz zestawieniem wyposażenia meblowego, b) projekt wykonawczy konstrukcji, c) projekt wykonawczy instalacji wodno-kanalizacyjnej, d) projekt wykonawczy instalacji wody do celów przeciwpożarowych – hydranty DN25 i zawory DN52, e) projekt wykonawczy instalacji c.o., f) projekt wykonawczy instalacji elektrycznych – oświetlenie, oświetlenie awaryjne, gniazda wtykowe, podłączenie aparatury medycznej, oświetlenie dynamiczne, g) projekt wykonawczy instalacji teletechnicznych w zakresie instalacji SSP, instalacji DSO, instalacji BMS, instalacji kontroli dostępu, instalacji monitoringu, instalacji przyzywowej, instalacji interkomowej, instalacji telefonicznej, instalacji sieci teleinformatycznej, instalacji telewizyjnej, h) projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych wraz z ich monitoringiem, i) projekt wykonawczy wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, 5) opracowanie specyfikacji wykonania i odbioru robót dla poszczególnych branż, 6) sporządzenie harmonogramu rzeczowo-finansowego, 7) opracowanie szczegółowego planu BIOZ, 8) sporządzenie wielobranżowej, kompletnej dokumentacji powykonawczej. Z kolei zakres prac budowlanych obejmuje: 1) wykonanie kompletnych robót budowlano-montażowych według sporządzonej i zaakceptowanej dokumentacji projektowej, 2) wyposażenie obiektu według sporządzonej i zaakceptowanej dokumentacji projektowej. Oferty w postępowaniu złożyło 2 wykonawców. Wykonawca W ODPOL wycenił swoją ofertę na kwotę 8 496 034 zł 74 gr, natomiast wykonawca CZĘSTOBUD wycenił swoją ofertę na kwotę 9 737 000 zł 90 gr. Wykonawca W ODPOL w formularzu ofertowym zadeklarował, że jego cena obejmuje również podatek VAT w wysokości 23 %. Z kolei wykonawca CZĘSTOBUD złożył oświadczenie formularzu ofertowym, że zaoferowana przez niego cena obejmuje zarówno podatek VAT w stawce 23 %, jak i 8 %. Ostatecznie za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu w dniu 10 lipca 2025 r. Zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawcę W ODPOL przyznającjej 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert z liczbą punktów 87,26. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza na wniosek Zamawiającego w dniu 30 lipca 2025 r. wydała postanowienie o uchyleniu zakazu zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu. Z uwagi na tą okoliczność w razie uwzględnienia odwołania, stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP, Izba mogła co najwyżej stwierdzić naruszenie przepisów ustawy PZP przez instytucję zamawiającą. Jednakże po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu wykonawca CZĘSTOBUD zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie złożone przez wykonawcę CZĘSTOBUD jest niezasadne w całości. W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że wykonawca W ODPOL prawidłowo ustalił obowiązującą stawkę podatku VAT w odniesieniu do jednego z elementów zamówienia, jakim jest instalacja gazów medycznych. Osią sporu w tym postępowaniu odwoławczym było to, czy wykonawcy biorący udział w postępowaniu dla całego przedmiotu zamówienia powinni byli zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23% czy dwie odrębne stawki – 8 % dla instalacji gazów medycznych będących wyrobami medycznymi (wynikająca z poz. 13 Załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług) i 23 % dla pozostałego zakresu zamówienia. W świetle przywoływanego przez strony i uczestnika postępowania orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiego (wcześniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) i Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadą prawa podatkowego jest odrębne opodatkowywanie świadczeń podatkiem VAT, niemniej w sytuacji, gdy świadczenia są ze sobą połączone w tak nierozerwalny sposób, że ich rozdzielnie z gospodarczego punktu widzenia miałoby charakter sztuczny, to wówczas przyjmuje się, że świadczenie o charakterze pomocniczym dzieli byt prawny świadczenia głównego. Mając to na względzie idzie uznała w przedmiotowej sprawie, że instalacja gazów medycznych jest świadczeniem pomocniczym w stosunku do podstawowego świadczenia, jakim jest kompleksowa modernizacja i wyposażenie pomieszczeń Pododdziału Dziennego Oddziału Onkologii Klinicznej Szpitala Specjalistycznego im. L.R. w Krakowie. Podkreślić trzeba, że pierwszoplanowym celem przedmiotowego zamówienia jest poprawienie warunków leczenia i pobytu pacjentów na oddziale onkologicznym oraz usprawnienia pracy szpitalnego personelu. Celowi temu mają służyć całościowe prace projektowe oraz wykonanie kompletnych robót budowlano-montażowych i wyposażenie pomieszczeń szpitalnych zgodnie z założeniami sporządzonej i zaakceptowanej dokumentacji projektowej, co wynika jednoznacznie z Części B Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz § 1 Załącznika nr 3 do SW Z (projektu umowy). Sama instalacja gazów medycznych stanowi tylko jeden z elementów prac niezbędnych do wykonania. Biorąc zatem pod uwagę cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający, zarówno prace projektowe, jak i różnego rodzaju roboty budowlane, w tym wykonanie różnego rodzaju instalacji (także instalacji gazów medycznych) stanowią całość zamówienia, natomiast ich rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. W związku z tym Izba uznała, że uzasadnione było objęcie całości świadczenia obejmującego prace projektowe i budowlane jednolitą stawką podatku VAT. Mając powyższe na względzie nie potwierdził się zatem podnoszony przez wykonawcę CZĘSTOBUD zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego jako strony przegrywającej postępowanie odwoławcze zwrot kosztów tego postępowania poniesionych przez Zamawiającego w łącznej wysokości 4 028 zł 00 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2740/25 WYROK Warszawa, dnia 13 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2025 r. przez wykonawcę Bilfinger Maintance Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika wykonawcy ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 74 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych dowodów (załączników) do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 2.oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Bilfinger Maintance Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bilfinger Maintance Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy Bilfinger Maintance Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zespołu Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A. z siedzibą we Wrocławiukwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2740/25 Uzasadnie nie Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”)prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja wybranych urządzeń transportu węgla EC Wrocław”, znak referencyjny POST/PEC/PEC/ZW G/00149/2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 marca 2025 r. numer publikacji ogłoszenia: 146068-2025, numer wydania Dz.U. S: 46/2025. Pismem z 24 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę ZEC SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „ZEC”). W dniu 4 lipca 2025 r. przez wykonawcę Bilfinger Maintance Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie na czynności zamawiającego polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ZEC w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, oraz na zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj. załączniki do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny) nie powinny zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Opisanym powyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 18 ust. 1 i 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 74 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) poprzez zaniechanie ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych dowodów (załączników) do wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę ZEC; 2.art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZEC, w sytuacji złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto nie odnoszą się do elementów cenotwórczych wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień; 3.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, w sytuacji gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) i jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZEC w sytuacji, gdy jego oferta podlega odrzuceniu; 4.art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 5.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZEC do złożenia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu usług w sytuacji gdy zakres rzeczowy wskazanych w tym wykazie usług wykracza poza warunek udziału w postępowaniu; ewentualnie: 6.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZEC do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych tj. przedstawienia wyjaśnień, jaka była wartość usług, których zakres rzeczowy odpowiada zakresowi rzeczowemu określonemu w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.odtajnienie załączników złożonych do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 2.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3.odrzucenie oferty wykonawcy ZEC; ewentualnie: 4.wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów tj. wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę ZEC; 5.ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ZEC (dalej „przystępujący”). Zamawiający w piśmie z 7 sierpnia 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko. Zamawiający uwzględnił zarzut pierwszy odwołania, tj. naruszenia ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez zaniechanie ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych dowodów (załączników) do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ZEC, w ten sposób, że odtajnił treść dokumentów załączonych do pisma przystępującego z dnia 7 maja 2025 r. w zakresie zaoferowanej ceny. W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych przez odwołującego zamawiający wskazał, że te nie zasługują na uwzględnienie i wnosił o ich oddalenie. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez zaniechanie ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych dowodów (załączników) do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ZEC, oraz wobec tego, że obecny na posiedzeniu w dniu 11 sierpnia 2025 r. przystępujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów przez zamawiającego - Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania, w konsekwencji Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, jak również po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył swoją ofertę w postępowaniu. Oferta odwołującego, w przypadku prawidłowego działania zamawiającego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta wykonawcy ZEC zostałaby odrzucona. Ponadto odtajnienie załączników do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej stanowiłoby realizację zasady jawności postępowania, a nadto umożliwiałoby skonstruowanie dalszych zarzutów względem oferty wykonawcy ZEC. Tym samym wskutek naruszeń zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez strony, załączone do pism procesowych, jak też złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodu z opracowania pn. „Poprawność językowa w aktach prawnych”, Rządowe Centrum Legislacji, Warszawa 2023 r. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów, na potwierdzenie zarzutów sformułowanych w odwołaniu: 1)z treści umowy o wykonanie usług podobnych, która jak wskazał rozliczana jest przy pomocy katalogu czynności, w której zawarto roboczogodziny przeznaczone na daną czynność oraz załącznika do ww. umowy (katalog czynności); 2)sprawozdania zarządu wykonawcy ZEC, w którym wskazana jest wysokość wynagrodzenia dla osób na stanowisku robotniczym oraz opisana sytuacja ekonomiczna przystępującego; 3)tabeli ze wskazaniem pozycji przedmiotu zamówienia prezentującej porównanie cen oferowanych przez ZEC z ceną odwołującego i wskazaniem zaniżenia tych cen; 4)porównania kwoty z wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego z kwotami wynikającym ze sprawozdania zarządu w roku 2024; 5)materiału porównawczego dotyczącego skierowania do wykonania zamówienia przez ZEC 8 osób z wymaganiami dotyczącymi terminu realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest: Modernizacja wybranych urządzeń transportu węgla EC Wrocław. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SWZ - OPZ. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 (OPZ, pkt I. Przedmiot zamówienia, pkt 1.1 Cel zadania) zadaniem wykonawcy jest przeprowadzenie prac modernizacyjnych na urządzeniach transportu węgla w EC Wrocław, mające na celu: (i) doprowadzić urządzenia do stanu pełnej sprawności technicznej, (ii) zmniejszyć ich awaryjność, (iii) zmniejszyć koszty remontów, (iv) wydłużyć żywotność urządzeń i instalacji, (v) zapewnić bezpieczną i zgodną z wymaganiami DTR eksploatację urządzeń, (vi) przywrócić stan techniczny remontowanych urządzeń do poziomu, który zapewni ich bezawaryjną eksploatację przy zachowaniu parametrów zgodnych z DTR. Z kolei w pkt 1.2 - Opis przedmiotu zamówienia/ zakres prac. Zakres prac obejmuje: (i) Modernizację przenośnika taśmowego nr 1, (ii) Modernizację dozowników węgla nr 11, 12, 13, 23, (iii) Modernizację układów przesypowych dla wież przesypowych nr 4 i 5. Zakres prac został uszczegółowiony w załączniku nr 1 do OPZ - tabela cenowa - zakres prac. Zamawiający zobowiązał wykonawcę do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę (art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy) dla niżej wymienionych czynności przy realizacji niniejszej Umowy (OPZ Część I - Szczegółowa, pkt II- Wymagania szczegółowe dotyczące realizacji prac, pkt 2.1 Wykaz czynności wykonywanych przez pracowników wykonawcy/ podwykonawcy na podstawie umowy o pracę - wymagania zamawiającego): Tabela 2. Wykaz czynności wykonywanych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy Lp. Nazwa czynności wykonywanych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie Umowy o Pracę 1. Prace spawalnicze 2. Prace mechaniczne 3. Prace elektryczne/ AKPiA 4. Prace z wykorzystaniem pojazdów dźwigowych Zamawiający w pkt 23 SW Z opisał sposób obliczenia ceny. Zgodnie z nim wykonawca zobowiązany byłpodać cenę oferty w polskich złotych. Całość rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą będzie prowadzona w złotych polskich. Dalej zamawiający wskazał, że cena oferty uwzględnia wszelkiego rodzaju opłaty oraz podatki oraz wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, transport, ewentualne upusty i rabaty oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Podana cena nie ulega zmianie przez okres realizacji (wykonania) zamówienia, z zastrzeżeniem warunków wynikających z Umowy w sprawie zamówienia, której projekt stanowi Załącznik nr 2 do SW Z.Wykonawca określi cenę realizacji przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia zakresu podstawowego i opcjonalnego. Wyliczenia ceny brutto oferty należy dokonać zgodnie z treścią Formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 11 do SW Z. Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto za wykonanie zamówienia. Z kolei w pkt 15.6.4 SW Z zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniuw zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy. Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 3 (trzy) usługi w zakresie remontów lub modernizacji urządzeń transportu węgla, takich jak: przenośniki taśmowe lub dozowniki lub stacje przesypowe o wartości minimum 400 000,00 zł netto każda. Izba ustaliła także, że w dniu 8 kwietnia 2025 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej Informację z otwarcia ofert. W postępowaniu oferty złożyło 2 wykonawców: ZEC - oferując cenę 1 190 028,69 zł, w tym: zakres podstawowy: 1 069 759,29 zł., zakres opcjonalny: 120 269,40 zł. i odwołujący - oferując za wykonanie zamówienia 2 067 194,58 zł., w tym: zakres podstawowy: 1 789 667,22 zł., zakres opcjonalny: 277 527,36 zł. Izba ustaliła również, że zamawiający pismem z 22 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę ZEC do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiocie rażąco niskiej ceny wskazując, że zaoferowana przez niego cena, za cały zakres prac (podstawowy i opcjonalny), jest o 54,13% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Dodatkowo wartość zakresu opcjonalnego jest o 51,54% niższa od średniej arytmetycznej cen obu ofert złożonych w postępowaniu. W złożonym przez wykonawcę wraz z ofertą Załączniku nr 11 do SW Z i nr 3 do Umowy - Formularz cenowy, wycenione pozycje/ czynności serwisowe wskazane w Załączniku nr 1 do niniejszego pisma wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Oznacza to, że w omawianej sytuacji zachodzą przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które zobowiązują zamawiającego do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w złożonej ofercie, w sytuacji gdy nie posiada on wiedzy na temat oczywistych okoliczności, które uzasadniałyby tą rozbieżność. W związku z powyższym, zgodnie z art. 224 ust. 1 i nast. ustawy Pzp, wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień i dowodów, dotyczących wyliczenia ceny realizacji zamówienia, w tym w szczególności dotyczących pozycji wskazanych w Załączniku nr 1 do pisma. Wyjaśnienia te mogą w szczególności dotyczyć: (1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; (2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; (3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; (8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie, na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający obligatoryjnie żąda złożenia wyjaśnień w zakresie: (1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca powinien udzielić stosownych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, sposobu jej skalkulowania i podanie obiektywnych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, w szczególności poprzez wskazanie składników cenotwórczych (np.: stawki za roboczogodzinę, koszty materiałów i sprzętu, zysk, nakłady rzeczowe i inne elementy, które uwzględnił w swoich wyliczeniach), w oparciu o które wykonawca przygotował ofertę. Należy wskazać składniki cenotwórcze i podać ich wysokość, tak by po ich zsumowaniu zamawiający posiadał wiedzę co wykonawca uwzględnił w kwotach, które znajdują się w formularzu cenowym. Twierdzenia powinny zostać poparte dowodami. Przedstawiona kalkulacja powinna wykazać, że użyte rozwiązania, technologie i materiały uwzględniają wszystkie wymagania zamawiającego. Należy wskazać realny i rynkowy poziom źródeł kosztów w postaci na przykład ofert materiałowych oraz inne czynniki mające wpływ na optymalizację kosztów. Wyjaśnienia muszą być nie tylko konkretne i precyzyjne, ale mieć charakter weryfikowalny, zawierać nie tylko obliczenia, ale i dowody potwierdzające przyjęty poziom kosztów. Zamawiający poinformował o obowiązku, wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca ZEC odpowiedział na wezwanie, składając wyjaśnienia w piśmie z 7 maja 2025 r. Oświadczył, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie elementy i wymagania wynikające z udostępnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, zaś zaoferowana cena nie może być uznana za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Cena oferty została skalkulowana na podstawie analizy całości dokumentacji postępowania, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia, uwzględniając wszystkie wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami, warunkach określonych w projekcie umowy, z uwzględnieniem przekazanych przez zamawiającego w trakcie postępowania zmian, wyjaśnień i uzupełnień. Ponadto zadeklarował, że przedstawiona w ofercie cena uwzględnia koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny ofertowej na poziomie rynkowym - to jest istotnie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 0 minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym w szczególności art. 2 ust. 3-5 tej ustawy. Wykonawca wyjaśnił również, że w odniesieniu do wykonawcy występują wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, które pozwoliły przygotować ofertę na konkurencyjnym poziomie cenowym. Ustalając cenę ofertową wykonawca uwzględnił również przewidywaną marżę, rezerwując część ceny ofertowej w różnych pozycjach formularza ofertowego na pokrycie ewentualnych ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Dalej odniósł się w swoim piśmie do wszystkich, oczekiwanych przez zamawiającego kwestii w zakresie: (1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto złożył wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy podając, że oferowana przez niego cena ofertowa uwzględnia wysokość wynagrodzenia minimalnego wynikającego z przepisów prawa powszechnie obowiązującego - do kalkulacji Stawki BAZA wykonawca przyjął uśrednioną stawkę wynagrodzenia faktycznie wypłaconego zespołowi 8 pracowników, których zamierza skierować do realizacji zamówienia, uwzględniając poniżej wskazane, faktyczne wypłaty wynagrodzenia brutto oraz koszty składek, jakie obciążyły wykonawcę, jako pracodawcę: Wynagrodzenie Suma Składek Id Pracownika B R UTTO Pracodawcy 1 2 3 4 5 6 7 8 5 743,61 zł 1 002,83 zł 4 666,00 zł 717,90zł 4 925,00 zł 963,06 zł 7 501,35zł 1 501,02zł 4 670,08 zł 778,60 zł 5 813,91 zł 1 015,11 zł 4 666,00 zł 548,84 zł 4 716,00 zł 823,41 zł SUMA: 42 701,95 zł 7 350,77 zł Średnia 8 racowników: 5 337,74 zł 918,85 zł Średnio za rbh brutto: 33,36 zł 5,74 zł Wykonawca zaproponował stawkę BAZA 1 w kwocie 70 zł. netto (86,10 zł. brutto), dla wszystkich pozycji kalkulacji oprócz pozycji 2.5, 3.5, 4.5, 5.5, 6.21, 6.22, 6.24, 6.25, 7.10, 7.11 (dla których wykonawca zaproponował stawkę BAZA 2 w kwocie 60 zł. netto/ 73,80 zł. brutto). Proponując stawkę BAZA 1 wykonawca wyszedł od wyliczenia opartego o średnią stawkę podstawową wynagrodzenia za roboczogodzinę brutto w wysokości 33,36 zł. brutto/h, średniego kosztu składek Pracodawcy w wysokości 5,74 zł./h uwzględniającą odpowiednie narzuty wynoszące: (a) Koszty pośrednie od R - 65%; (b) Zysk 15% (liczone od stawki podstawowej wynagrodzenia i kosztów pośrednich), (c) Zabezpieczenie ryzyk, niedoszacowań: 30% (liczone od stawki podstawowej wynagrodzenia). Powyższe zaprezentował szczegółowo w tabeli. Dla pozycji 2.5, 3.5, 4.5, 5.5, 621, 6.22, 6.24, 6.25, 7.10, 7.11 wykonawca zaproponował stawkę BAZA 2 w kwocie 60 zł netto/73,80 zł brutto. Proponując stawkę BAZA 2 wykonawca wyszedł od wyliczenia opartego o średnią stawkę podstawową wynagrodzenia za roboczogodzinę brutto w wysokości 33,36 zł brutto/h, średniego kosztu składek Pracodawcy w wysokości 5,74 zł/h uwzględniającą odpowiednie narzuty wynoszące: (a) Koszty pośrednie od R - 65%; (b) Zysk 5% (liczone od stawki podstawowej wynagrodzenia i kosztów pośrednich), (c) Zabezpieczenie ryzyk, niedoszacowań: 16% (liczone od stawki podstawowej wynagrodzenia). Powyższe zaprezentował w tabeli. W dalszej części wyjaśnień przedstawił sposób obliczenia wynagrodzenia dla pozycji wskazanych w Załączniku nr 1 do pisma zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2025 r., prezentując w tabeli wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny realizacji zamówienia w zakresie wszystkich pozycji wskazanych w Załączniku nr 1 do pisma. ZEC zastrzegł przy tym, że nie mogą być udostępnione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny: dowody załączone do niniejszych wyjaśnień w części objętej zastrzeżeniem, objęte składanymi wraz z niniejszym pismem dokumentami w wersji dla zamawiającego: (1) informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszym piśmie; (2) oferty od podwykonawców i dostawców, Wykazy i Zestawienia cen. Ponadto ustalono, że pismem z 12 maja 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę ZEC do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, w tym w zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 15.6.4. SW Z. Zamawiającego wnosił o przedłożenie następujących dokumentów/ oświadczeń: wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 10 do SWZ. ZEC, w odpowiedzi na wezwanie przedstawił wykaz wykonanych usług, w którym oświadczył że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał następujące usługi: (1) Modernizacja wybranych urządzeń podawania węgla EC Wrocław i EC Czechnica, wartość ponad 850.000,00 zł netto, termin od 19.05.2022 do 20.10.2022, lokalizacja EC Wrocław, EC Czechnica, zamawiający ZEW KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław, tel. 71 / 323 88 44; (2) Modernizacja układu rozładunku i podawania węgla w EC Wrocław, wartość ponad 950.000,00 zł netto, od 04.05.2018 do 15.12.2018, lokalizacja EC Wrocław, zamawiający ZEW KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław, tel. 71 / 323 88 44; (3) Modernizacja urządzeń do rozładunku, składowania i transportu węgla w EC Wrocław, wartość ponad 850.000,00 zł netto, od 06.05.2019 do 31.10.2019, lokalizacja EC Wrocław, zamawiający ZEW KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław, tel. 71 / 323 88 44. Do powyższego wykazu załączył referencje i protokoły odbioru prac. W dniu 24 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę ZEC, z którą to decyzją nie zgodził się odwołujący składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, zostało przez Izbę oddalone. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei zgodnie z art.128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten naruszył przepisy art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy ZEC, w sytuacji złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a ponadto nie odnoszą się do elementów cenotwórczych wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Przy tym, uzasadniając zarzuty odwołania podnosił: 1)wskazywał, że złożone przez ZEC wyjaśnienia są lakoniczne i ogólnikowe; 2)twierdził, że wyjaśnienia nie odnoszą się do elementów wskazanych przez zamawiającego tj. nie odnoszą się do kosztów pracy oraz do przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego; 3)wskazywał, że wykonawca ZEC przyjął błędne założenie, że jest w stanie wykonać zamówienie kierując do realizacji 8osobowy zespół oraz, że ZEC przyjął błędne (zaniżone) założenia co do liczby godzin realizacji prac przez służby wykonawcy ZEC; 4)twierdził też, że wykonawca ZEC pominął lub zaniżył ceny materiałów, które są niezbędne do wykonania prac określonych w danej pozycji. Powyższe stanowisko odwołującego nie znajduje oparcia w aktach przedmiotowej sprawy. W pierwszej kolejności nie sposób uznać, że złożone przez ZEC wyjaśnienia są lakoniczne czy ogólnikowe oraz, że nie odnoszą się do kosztów pracy oraz do przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Należy w tym miejscu przypomnieć, co jest istotne w niniejszej sprawie, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia w postępowaniu oferty jeśli stwierdzi, że ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który jest rozwinięciem poprzedniego przepisu - jeśli wykonawca wezwany przez niego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, precyzując swoje wątpliwości. Z kolei jeśli ocena tych wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Przy czym, co istotne ocena wyjaśnień złożonych w postępowaniu dokonywana jest przez pryzmat treści skierowanego do niego wezwania. To zamawiający precyzuje i wymienia te elementy, które budzą jego wątpliwości, zaś rolą wezwanego wykonawcy jest co najmniej do nich się odnieść. Nie ma racji odwołujący twierdząc, że wykonawca ZEC nie sprostał obowiązkom narzuconym mu przez zamawiającego. Złożone przez niego wyjaśnienia w sposób wyczerpujący odnoszą się do tych kwestii, o które zamawiający pytał. Wyjaśnienia są kompleksowe, szczegółowe i wyjaśniają te wątpliwości, które zamawiający sformułował w treści , w tym też, wbrew temu co zarzuca odwołujący, ZEC odniósł się do kwestii zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca ZEC w swoich wyjaśnieniach przestawił wyliczenia potwierdzające, że oferowana przez niego cena ofertowa uwzględnia wysokość wynagrodzenia minimalnego, wynikającą z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym że jak to określił „stawka Baza” oferowana przez niego jest wyższa od wysokości minimalnej stawki godzinowej wynagrodzenia za pracę. Do swoich wyjaśnień załączył też dowody, tj. paski płacowe przedstawiające rzeczywiste poziomy wynagrodzeń pracowników wyznaczonych do realizacji zamówienia, które potwierdzają przedstawione przez niego wyliczenia. Odwołujący z kolei na rozprawie twierdził, powołując się na dowód - Sprawozdanie zarządu z działalności ZEC Service Sp. z o.o. w roku obrotowym 2024, że skoro wykonawca w tym sprawozdaniu (str. 9) podaje, że średnia płaca na stanowiskach robotniczych kształtowała się w jego organizacji na poziomie 7041,69 zł./ mc to wyjaśnienia przystępującego, który deklaruje, że będzie wypłacał pracownikom wynagrodzenia na poziomie znacznie niższym - są niewiarygodne. Wskazywał też, że osoby realizujące zamówienie w tym obszarze muszą posiadać określone w dokumentach zamówienia doświadczenie i stosowne uprawnienia, stąd wątpliwe jest, aby otrzymywały one najniższe wynagrodzenia. Zdaniem Izby argumentacja w tym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. To, że w sprawozdaniu ZEC podaje, że średnia płaca na stanowiskach robotniczych kształtuje się na określonym poziomie - nie przesądza, że do realizacji tego konkretnego zamówienia zostaną skierowane osoby, które takie właśnie wynagrodzenie otrzymują. To wykonawca decyduje jakich pracowników dedykuje do realizacji zadania i dopóki wynagrodzenia otrzymywane przez te osoby są nie niższe niż minimalne wynagrodzenie - oferta jest zgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, nie sposób jest też na tej podstawie kwestionować rzetelność i kompletność złożonych wyjaśnień. Izba nie znalazła także podstaw, aby stwierdzić, że wykonawca ZEC przyjął błędne założenie, że jest w stanie wykonać zamówienie kierując do realizacji 8-osobowy zespół oraz, że ZEC przyjął błędne (zaniżone) założenia co do liczby godzin realizacji prac przez służby wykonawcy ZEC. Odwołujący, który twierdził, że nie jest możliwa realizacja zamówienia z wykorzystaniem zespołu 8- osobowego nie wskazał bowiem żadnego zapisu w dokumentach zamówienia, który stanowiłby jakąkolwiek wskazówkę, nie mówiąc o jasnych i jednoznacznych wytycznych w zakresie tego, jaki zespół powinien skierować wykonawca do realizacji. Nie wykazał też w ocenie Izby, że nie jest możliwa realizacja tego zamówienia przy takiej obsadzie. Trafnie zamawiający powołuje się na swoje dotychczasowe doświadczanie w realizacji prac objętych zamówieniem wskazując, że mając na uwadze charakter i sposób wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia (w tym np. ograniczenia przestrzenne opisane w dokumentacji, które uniemożliwiają jednoczesne realizowanie prac nawet przez 8 pracowników jednocześnie), w świetle złożonych przez przystępującego wyjaśnień, możliwość należytego wykonania zamówienia przez 8-osobowy zespół nie budziła i nie budzi jego wątpliwości. Trafnie zamawiający wskazywał także na załączony do projektu Umowy Harmonogram Prac i Płatności, określający terminy wykonywania poszczególnych prac, umożliwiający etapowe, sekwencyjne prowadzenie robót, z kolei wykonanie poszczególnych czynności remontowych wskazanych w tym harmonogramie nie wymaga jednoczesnego zaangażowania wszystkich członków personelu wykonawcy. Z dowodu przedłożonego przez odwołującego w postaci Harmonogramu (wykres Gantta) wynika wprawdzie, że terminy wykonania niektórych pozycji remontowych (tj. Przenośnika taśmowego PT-1, Dozownika nr 11 oraz Wieży Przesypowej nr 4) częściowo się pokrywają, to jednak nawet wówczas prace na poszczególnych urządzeniach nie będą wymagały równoczesnego i stałego zaangażowania całego personelu wykonawcy. Przy tym ponownie należy wskazać, że to jaką liczbę osób wykonawca skieruje do wykonania poszczególnych zakresów prac, zależy wyłącznie od sposobu organizacji pracy tego wykonawcy, jego doświadczenia, przyjętych założeń, kwestie te nie zostały bowiem uregulowane w opisie przedmiotu zamówienia załączonym do SWZ. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, za pomocą dowodów, że skierowany przez wykonawcę ZEC do realizacji zamówienia skład 8-osobowy będzie niewystarczający, a w konsekwencji cena wyliczona w oparciu o przyjęcie tych założeń - spowodowała zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do kalkulacji odwołującego. Przypomnieć należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO, pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, odwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu dowodowym. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem spornym, a z jego istoty wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca kwestionujący ofertę konkurencyjnego podmiotu, w tym przypadku co do ceny, nie może poprzestać na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi danymi (tak też w Wyroku KIO z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1134/23). Odwołujący opiera swoje stanowisko w tym zakresie na tym, że w innym zamówieniu, o podobnym jak twierdził przedmiocie, zamawiający opisał i określił czas potrzebny na wykonanie czynności objętych umową. Z tego wywodził, że w aktualnie prowadzonym postępowaniu normy pracochłonności, przyjęte przez wykonawcę, powinny być podobne. W konsekwencji też podstawa wyliczenia ceny oferty powinna mieć miejsce w oparciu o te normy. Założenia, które przyjął są jednak błędne, gdyż jak opisywał zamawiający inna była specyfika zamówienia realizowanego wcześniej przez zamawiającego, dla którego to odwołujący jako dowód przedkładał umowę oraz katalog czynności. Należy też podkreślić, że zamawiający nie określił norm pracochłonności w tym zadaniu. Nie ma z kolei norm, a przynajmniej odwołujący takich nie przywołał, które jako powszechnie obowiązujące należałoby przyjąć kalkulując cenę oferty. Wywodzenie zatem z norm przyjętych w innym zamówieniu, że również w aktualnie prowadzonym postepowaniu wykonawcy powinni przyjąć tożsame założenia jest daleko idące, stąd dowody przedłożone przez odwołującego nie mogły stanowić dowodu przesądzającego o zasadności twierdzeń w tym zakresie. Wyliczenia odwołującego, prezentowane w kolejnym z dowodów (Tabela ze wskazaniem pozycji przedmiotu zamówienia) należy zatem uznać za odnoszone do własnych założeń i jego doświadczenia, w żadnym razie nie przekładające się na doświadczenie, możliwości i sposób w jaki kalkulował swoją ofertę przystępujący. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił swoich twierdzeń dotyczących tego, że ceny podane w załączniku nr 1 do wyjaśnień wykonawcy ZEC nie uwzględniają pracochłonności wymaganej dla danego typu czynności. Jako przykład zaniżonej pracochłonności odwołujący wskazał na poz. 1.3. tabeli w pkt 15 wyjaśnień przystępującego - „Przegląd całości konstrukcji przenośnika pod względem uszkodzeń, pęknięć, śladów korozji, przekazanie raportu” na wykonanie którego założył on 10 godzin. Zamawiający w piśmie procesowym i na rozprawie wyjaśnił, że takie założenie nie budzi jego wątpliwości, bowiem w jego ocenie kompleksowy przegląd całości przenośnika wraz ze sporządzeniem raportu może być wykonany w około 8 roboczogodzin, w zależności od poziomu wyszkolenia pracownika wykonującego te czynności. Opierał to na swoim doświadczeniu w realizacji podobnych prac. Odwołujący twierdził także, że czas niezbędny na otwarcie i zamknięcie polecenia na prace, który powinien być doliczony do czasu niezbędnego do wykonania prac wskazanych w poz. 1.3. wynosi co najmniej 1 roboczogodzinę. Zamawiający opisał precyzyjnie ten proces podkreślając, że niezgodne z rzeczywistością jest założenie czynione przez odwołującego, że czas ten powinien być doliczany do każdej pozycji tabeli zawartej w wyjaśnieniach. Zamawiający przyznawał, że rozpoczęcie prac na obiektach wiąże się z otwarciem polecenia na prace. W praktyce po otwarciu polecenia zespół pracowników pracuje kilka godzin i nie wykonuje tylko jednej (pojedynczej) czynności (pozycji z tabeli), ale w ramach jednego polecenia na pracę może być wykonywanych kilka operacji - lub ta sama operacja na kilku urządzeniach. Stąd też założenie, że do każdej pozycji, z którą wiąże się konieczność otwarcia i zamknięcia polecenia na prace należy doliczyć co najmniej jedną roboczogodzinę jest błędne i prowadzi do sztucznego zawyżenia kalkulacji cenowych. W odniesieniu do kwestionowanych przez odwołującego, pozostałych pozycji, które jedynie wymienił w treści odwołania, nie przedstawiając żadnych szczegółowych kalkulacji - Izba uznała, że twierdzenia w tym zakresie nie znajdują uzasadnienia, gdyż nie zostały w żaden sposób wykazane. Z kolei dowód, który odwołujący złożył na posiedzeniu, tj. tabela ze wskazaniem pozycji przedmiotu zamówienia nie mogła zostać przez Izbę poddana analizie w zakresie, w którym odwołujący wykracza poza tezy sformułowane w treści odwołania. Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp), przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Tym samym jeśli odwołujący podejmuje próby kwestionowania poszczególnych pozycji w załączniku nr 1 do wyjaśnień wykonawcy ZEC to, już na etapie odwołania, powinien był przedstawić szczegółową argumentację oraz wyliczenia, które przekonałyby Izbę o zasadności jego twierdzeń. Formułowanie z kolei uwag już na etapie postępowania przed Izbą i przedstawianie dowodu (Tabeli), w którym prezentowane są uwagi w zakresie sposobu kalkulacji każdej z pozycji - jest działaniem spóźnionym. Izba oddaliła także zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut sformułowany przez odwołującego jako ewentualny - naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZEC do złożenia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu usług oraz zaniechanie wezwania wykonawcy ZEC do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Powyższe były oparte na twierdzeniu, że załączone przez przystępującego do Wykazu usług dokumenty na potwierdzenie należytego ich wykonania nie pozwalają na uznanie, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, ponieważ prace wskazane w tych wykazach nie dotyczą remontów lub modernizacji urządzeń transportu węgla, takich jak: przenośniki taśmowe lub dozowniki lub stacje przesypowe. W tym miejscu należy przypomnieć treść warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w pkt 15.6.4. SW Z. Zamawiający wskazał: „Zamawiający uzna,że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 3 (trzy) usługi w zakresie remontów lub modernizacji urządzeń transportu węgla, takich jak: przenośniki taśmowe lub dozowniki lub stacje przesypowe o wartości minimum 400 000,00zł netto każda”. Odwołujący, w ocenie Izby, w sposób błędny i nie oparty na literalnym brzmieniu SW Z dokonał interpretacji treści warunku. W tym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym Odpowiedzi na odwołanie w zakresie w jakim wskazał, że: „wyliczenie po sformułowaniu takich jak ma charakter przykładowy, na co wskazuje, umieszczenie przecinka po zapowiedzi ogólnej (tj. urządzeń transportu węgla) i umieszczenie dwukropka po wyrażeniu takich jak wprowadzającym wyliczenie. Innymi słowy dodane po dwukropku przykładowe wyliczenie, nie zawęziło pojęcia „urządzeń transportu węgla” wyłącznie do urządzeń wyspecyfikowanych po dwukropku”. Tym samym, w świetle powyższego, aby wykazać spełnienie warunku w zakresie doświadczenia wykonawca musiał wykazać, że należycie wykonał co najmniej 3 usługi w zakresie remontów lub modernizacji urządzeń transportu węgla. Kwestionowane przez odwołującego zwałowarki ZOS, ładowarki ŁKW, elewator kubełkowy, żurawie wypadowej wraz z chwytakami są urządzeniami transportu węgla, a zatem przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie było konieczności wzywania wykonawcy ZEC do uzupełnienia czy też wyjaśnienia treści złożonego przez niego podmiotowego środka dowodowego a zamawiający trafnie uznał, że warunek rozumiany jak wyżej, został spełniony. W konsekwencji nie znalazły także potwierdzenia w aktach sprawy zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy Pzp i art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ZEC, która spełnia wszystkie wymagania SW Z, jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert i nie podlega odrzuceniu. Procedura wyboru oferty została przeprowadzona z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2148/25 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 24 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 28 maja 2025 r. przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Hammer Wyburzenia M.K. z siedzibą we Wschowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę JSS Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą Grudziądzu, jako zawierającej rażąco niską cenę; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Hammer Wyburzenia M.K. z siedzibą we Wschowie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa Oddziału Terenowego w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Hammer Wyburzenia M.K. z siedzibą we Wschowiekwotę 13 955 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2148/25 Uzasadnie nie Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Bydgoszczy z siedzibą #x200ew Bydgoszczy(dalej: „zamawiający”) prowadzi, w trybie podstawowym bez negocjacji, ​ na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Rozbiórka budynku stodoły - owczarni, położonej na dz. nr 152/17 w miejscowości Kłódka Szlachecka, gmina Rogóźno, powiat grudziądzki; numer referencyjny: BYD.W O.260.11.2025.MB (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej od progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 11 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00186501/01. W dniu 23 maja 2025 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy: JSS Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu (dalej „JSS”). W dniu 28 maja 2025 r. przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Hammer Wyburzenia M.K. z siedzibą we Wschowie d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie na czynność wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez JSS oraz zaniechanie odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 8 ​ związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy JSS, podczas gdy w oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty wykonawcy JSS. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 23 czerwca 2025 r., działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji, Izba działając na podstawie art. 517 ustawy Pzp, rozpoznała odwołanie, kierując je na rozprawę. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. J​ ego oferta nie została odrzucona, a odwołujący nie został wykluczony z postępowania. ​W ocenie odwołującego, oferta złożona przez wykonawcę JSS powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę. W takim przypadku odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego, złożone n​ a rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że w Rozdziale II specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) pkt I zamawiający opisał przedmiot zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest rozbiórka budynku stodoły - owczarni, położonej na dz. nr 152/17 w miejscowości Kłódka Szlachecka, gmina Rogóźno, powiat grudziądzki. (nr inwent. 54/0089). Przedmiot zamówienia obejmuje m.in.: (​ 1) wykonanie robót zabezpieczających wokół obiektu - przygotowanie terenu i jego oznakowanie, (2) wykonanie robót demontażowych oraz rozbiórkowych w 4 etapach: (​ I. rozbiórka dachu, II. rozbiórka warstwowa ścian zewnętrznych, III. rozbiórka posadzek, ​IV. rozbiórka ścian fundamentowych), (3) wyrównanie i uporządkowanie terenu, (4) wykonanie dokumentacji geodezyjnej powykonawczej oraz zgłoszenie jej zmian ewidencyjnych we właściwym Starostwie Powiatowym. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się ​ dokumentacji projektowo-technicznej a warunki i wymagania związane z jego realizacją są opisane w projektowanych w postanowieniach umowy, stanowiących załączniki do niniejszej SWZ. Z kolei w Rozdziale V SW Z - Sposób przygotowania i przekazania ofert, pkt III zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty. Zawarł w nim w szczególności następujące informacje. (1) Cena oferty jest ceną ryczałtową, uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie w kwocie brutto oraz zawierać należny podatek VAT (23%). (2) Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki, niezbędne do zrealizowania zamówienia, wynikające z dokumentacji projektowej, jak również te, które nie zostały w niej ujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z art. 632 & 1 K.c. jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. (3) Zamawiający zastrzega, ż​ e załączone do SWZ przedmiary robót nie stanowią podstawy wykonania zamówienia, s​ ą elementem pomocniczym służącym do sporządzenia kalkulacji cenowej. Z kolei w pkt (​ 6) W sytuacji gdy Zamawiający stwierdzi, iż zachodzi podejrzenie, że Wykonawca zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający podejmie działania opisane w art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła ponadto, że w załączonym do SW Z projekcie umowy, w § 6 ust. 12 znalazł się następujący zapis: Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego należności za pozyskane materiały rozbiórkowe w kwocie 33 136,21 zł.+ 23% VAT zł, których wartość została określona na podstawie wyceny Zamawiającego, stanowiącej załącznik nr 5 do niniejszej umowy. Należność zostanie zapłacona przez Wykonawcę na rachunek bankowy Zamawiającego nr …………………. w terminie 14 dni od daty zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru robót, o którym mowa w § 5 pkt 2. W przypadku niedochowania przez Wykonawcę terminu zapłaty, Zamawiający zastrzega sobie prawo potrącenia powstałej z tego tytułu wierzytelności, wraz z ewentualnymi odsetkami za opóźnienie, z wierzytelnością Wykonawcy, w szczególności z tytułu należnego Wykonawcy wynagrodzenia, bez konieczności wystosowania do Wykonawcy przed dokonaniem potrącenia wezwania d​ o zapłaty, na co Wykonawca wyraża zgodę. Zamawiający wystawi Wykonawcy fakturę VAT. Na podstawie akt sprawy ustalono, że w postępowaniu oferty złożyło dwunastu wykonawców, w tym JSS. Wykonawca ten za realizację zamówienia zaoferował cenę ​ wysokości 92 250,00 zł brutto, w tym podatek VAT 23% - 17 250,00 zł (czyli netto - 75 000,00 zł). w Ponadto ustalono, że zamawiający wezwał w dniu 8 maja 2025 r. wykonawcę JSS d​ o złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę i zobowiązał go do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że przedmiotowe wezwanie wynika z faktu, iż zaoferowana przez wykonawcę cena jest niższa o ponad 30% zarówno od wartości zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny podatek VAT, jak i od średniej arytmetycznej, wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu. Podkreślił, że: zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia muszą obejmować ​ swym zakresie dowody wyliczenia ceny lub podanie jej istotnych części składowych, zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy w Pzp, wyjaśnienia muszą potwierdzać: zgodność złożonej oferty z​ przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalny wynagrodzeniu z​ a pracę oraz zgodność złożonej oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zaznaczył, że, w przypadku, gdy wykonawca nie złoży, we wskazanym terminie, wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie będą uzasadniały podanej ​ ofercie ceny zamawiający, działając zgodnie z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuci ofertę wykonawcy. w Wykonawca JSS złożył swoje wyjaśnienia w piśmie z 13 maja 2025 r. Izba ustaliła, że JSS w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na wstępie oświadczył, że złożona oferta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jak również z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, czego dowodem są dołączone do niniejszego pisma umowy o pracę wskazujące, że wartość wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach jest wyższa niż wartość wynagrodzenia minimalnego obowiązującego o​ d 1 stycznia 2025 r. Dalej przedstawił wyliczenia - wynagrodzenie pracowników zatrudnionych n​ a podstawie umowy o pracę wskazując, że wynagrodzenie minimalne od 1 stycznia 2025 r.: wysokość pensji minimalnej brutto - 4 666,00 zł., składka emerytalna - 455,40 zł., składka rentowa - 69,99 zł., składka chorobowa - 114,32 zł., składka zdrowotna - 362,37 zł., zaliczka na podatek PIT - 153,00 zł., wysokość pensji minimalnej netto - 3 510,92 zł. Dalej wskazał, ż​ e wynagrodzenie pracowników fizycznych: wysokość wynagrodzenia pracownika fizycznego zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (załącznik numer 1 do niniejszego pisma) -​ 5 119,46 zł. brutto. Wynagrodzenie operatorów sprzętu ciężkiego: wysokość wynagrodzenia operatora sprzętu ciężkiego zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (załącznik numer 2 do niniejszego pisma) - 5 000 zł. brutto. Wynagrodzenie kierowców: wysokość wynagrodzenia kierowcy zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (załącznik numer 3 do niniejszego pisma) - 5 700,00 zł brutto. Ponadto wyjaśnił, że zrealizuje przedmiot zamówienia samodzielnie, w związku z czym nie jest zobowiązany do wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Firma posiada renomę, dysponuje wysoko wykwalifikowaną kadrą pracowniczą oraz własnym sprzętem do realizacji przedmiotu zamówienia, a także posiada zaplecze materiałowe, co umożliwiło wyliczenie zaoferowanej ceny, za którą zrealizowany zostanie przedmiot zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji. Wykonawca wdrożył system zarządzania składający się z szeregu procesów ​i procedur, które pozwalają na osiągnięcie określonych celów, takich jak zapewnienie wysokiej jakości świadczonych usług, zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, c​ zy zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz bezpieczeństwa i ochrona zdrowia pracowników. Ponadto nadmienił, że firma JSS posiada odpowiednie zdolności techniczne i​ zawodowe umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, czego dowodem są dołączone do niniejszego pisma przykładowe referencje potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane, świadczące o odpowiednim doborze metod budowy, przyjmowanych rozwiązaniach technicznych oraz wysokiej jakości świadczonych usług. Załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny były umowy o pracę na stanowiskach: pracownik fizyczny, operator sprzętu ciężkiego, kierowca oraz referencje, potwierdzające należyte wykonanie poprzednich zamówień realizowanych przez JSS. Zamawiający dokonał wyboru oferty JSS jako najkorzystniejszej w dniu 2​ 3 maja 2025 r., publikując informację na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając 28 maja 2025 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron ​i uczestnika postępowania, jak też zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie należy przypomnieć, co jest istotne w niniejszej sprawie, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia w postępowaniu oferty jeśli stwierdzi, że ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który jest rozwinięciem poprzedniego przepisu -​ jeśli wykonawca wezwany przez niego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny ​ sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy w wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Powyższe związane jest z tym, że decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, zobligowany jest w każdym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Jeśli ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wraz z dowodami, doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy czym istotne jest, aby zamawiający oceniając je - brał pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane, jak też, c​ o w niniejszej sprawie szczególnie istotne opierał się wyłącznie na tym co wykonawca wskazuje i co wyjaśnia w swoim piśmie. Zamawiający nie może zatem dokonywać oceny treści złożonych wyjaśnień kierując się np. swoimi dotychczasowymi doświadczeniami nabytymi wcześniej, współpracując z danym wykonawcą. Jeśli nawet ten dotychczas realizował zamówienia, podobne czy nawet tożsame do tego, które jest przedmiotem aktualnie prowadzonego postępowania, nie przesądza to automatycznie, że i dane zamówienie zrealizuje za podaną w ofercie cenę. Aby to ustalić, zamawiający kieruje wezwanie d​ o wykonawcy, ocenia je i, następnie na podstawie przekazanych informacji, ustala czy możliwe jest wykonanie zamówienia publicznego za zaoferowaną kwotę. Przypomnienia wymaga, że to wykonawca, jeśli został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień, odpowiadając na powyższe, zobligowany jest w sposób pełny, wyczerpujący i nie budzący wątpliwości, w pierwszej kolejności udzielić odpowiedzi na zadane pytania, rozwiać przede wszystkim te wątpliwości zamawiającego, które artykułuje on w treści pisma, przedstawić pełne i rzetelne wyliczenia, jak też przedłożyć dowody, które w danych okolicznościach są adekwatne do wskazywanych w piśmie okoliczności. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a więc sprowadzać się do przekazania ogólnych informacji o działalności wykonawcy lub deklaracji co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, ale muszą być poparte stosownymi wyliczeniami i dowodami, które jednoznacznie wskazywały będą na realność i​ rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być zatem na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie t​ o okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Izba, wydając orzeczenie w niniejszej sprawie, w szczególności miała na uwadze, że o tym czy w danym przypadku mamy do czynienia z ceną rażąco niską decyduje przede wszystkim treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Te z kolei, składane w postępowaniu przez wykonawcę muszą, w pierwszej kolejności, odpowiadać n​ a wątpliwości i pytania zamawiającego i odnosić się przede wszystkim do tych kwestii, które zamawiający wskazuje jako istotne z punktu widzenia możliwości dokonania oceny czy zaoferowana cena jest rynkowa i czy możliwe jest wykonie zamówienia za deklarowaną wartość. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości składu orzekającego, że zamawiający wzywając JSS do złożenia wyjaśnień w piśmie z 8 maja br. poprosił, aby ten przedstawił „dowody wyliczenia ceny lub podał jej istotne części składowe”. Oczekiwał także, aby ten potwierdził zgodność złożonej oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Treść powyższego wezwania była zatem precyzyjna i nie budziła żadnych wątpliwości co do tego, jaki powinien być zakres złożonych wyjaśnień, jakie elementy powinny znaleźć się w treści złożonego pisma oraz, jakie czynniki wpływające na poziom zaoferowanej ceny znajdują się w spektrum zainteresowania zamawiającego. Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby treść wezwania była ogólna i, że zamawiający nie wymagał w treści wezwania przedstawienia kalkulacji. Pomijając kwestię, że trudno wyobrazić sobie wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny z pominięciem takiej kalkulacji, gdyż zamawiający aby ocenić czy możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia musi poznać elementy/ składniki cenotwórcze, które wykonawca brał pod uwagę wyliczając swoją cenę ofertową, to przecież takie oczekiwanie zamawiający wyartykułował wprost w treści wezwania - wymagał kalkulacji ceny, której to wykonawca JSS nie przedstawił. Nie sposób także zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że wykonawca JSS składając wyjaśnienia zawarł kluczowe kwestie, które były istotne dla realizacji tego zamówienia, tj. wynagrodzenia pracowników i, niejako w konsekwencji, nie był zobligowany do złożenia wyjaśnień w zakresie całkowitej ceny ofertowej. Izba powyższych twierdzeń nie podziela. Kierując się bowiem treścią wezwania, JSS powinien przedstawić kalkulację ceny ofertowej w pełnym zakresie, gdyż do tego zobligował go zamawiający, a jedynie w tym przedstawić koszty związane z koniecznością zatrudnienia osób, które będą wykonywały ​to zamówienie. Niezależnie od powyższego, nie sposób nawet zgodzić się z tym, że wyjaśnienia złożone w zakresie kosztów pracy, podania których zamawiający także wymagał w treści wezwania, były szczegółowe i kompleksowe. Wykonawca JSS w tym zakresie również przekazał zaledwie szczątkowe informacje, ujawnił ile zarabiają poszczególni pracownicy (podał kwoty netto i brutto), nie wskazując jednak jakie będzie zaangażowanie poszczególnych osób w realizację zamówienia, co de facto czyni niemożliwym ustalenie jak powyższe przekłada się na cenę oferty i wyliczenie jaki koszt w realizacji przedmiotowego zamówienia stanowi wynagrodzenie wymienionych osób. Nie sposób zatem zgodzić się z zamawiającym, który twierdzi w swoim piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę JSS ​ postępowaniu należało uznać za wystarczające. Ocena, dokonana przez zamawiającego, w dużej części opiera się w bowiem nie na treści złożonych w postępowaniu wyjaśnień, ale na jego doświadczeniu, porównaniach do kalkulacji cenowych zaprezentowanych przez innych wykonawców, dotychczasowych pozytywnych relacjach z JSS, który jak przyznał zamawiający realizował wcześniej podobne zamówienia do niniejszego na jego rzecz. Przypomnienia w tym miejscu wymaga ponownie, że ocena zamawiającego dotycząca tego, czy dany wykonawca jest w stanie za podaną w ofercie kwotę zamówienie wykonać, winna być oparta wyłącznie n​ a treści złożonych wyjaśnień w postępowaniu. Nie budzi z kolei wątpliwości Izby, że wykonawca JSS, udzielając odpowiedzi w piśmie z​ 13 maja 2024 r., nie podołał obowiązkom nałożonym przez zamawiającego, nie złożył bowiem wyjaśnień, których zamawiający od niego oczekiwał. Trafnie zwraca uwagę odwołujący na kilka istotnych elementów, których niewątpliwie w treści złożonych wyjaśnień zabrakło, a które istotnie wpływają na sposób kalkulacji ceny oferty. Przedstawiony przez odwołującego na rozprawie dowód - zestawienie własne pn. „Kalkulacja kosztów realizacji” wskazuje na te z nich, które mając wpływ na możliwość realizacji zamówienia, nie zostały przez JSS wyszczególnione i podane, takich jak: wynagrodzenie kierownika budowy, koszt pracy sprzętu, wywóz i utylizacja odpadów, koszty zakupu i dostarczenia piasku. Są to elementy istotne, których udział w kosztach jest znaczący i z tego powodu powinny być przez JSS wskazane i wyjaśnione. Szczególną uwagę należy także zwrócić na koszt materiałów rozbiórkowych, która t​ o kwota - 33 136,21 zł. powinna zostać uwzględniona przez wykonawcę w cenie ofertowej z​ tego powodu, że jak wynika z treści § 6 ust. 12 projektu umowy, wykonawcy zobowiązani zostali przez zamawiającego do zapłaty na jego rzecz ww. kwoty, tytułem należności z​ a pozyskane materiały rozbiórkowe. W przypadku ceny oferowanej przez JSS wartość t​ a stanowił prawie połowę ceny przez niego zaproponowanej w ofercie. Z kolei treść wyjaśnień złożonych w postępowaniu nie pozwala na ustalenie czy kwota ta została przez JSS uwzględniona w kalkulacji ceny ofertowej a jeśli nie, to w jaki sposób wykonawca planuje owe odpady zagospodarować, czy też może w jakiś sposób je wykorzystać. Bez jednoznacznej deklaracji w tym zakresie wywody zamawiającego, zawarte w piśmie procesowym i na rozprawie, jakoby JSS miał wykorzystać materiały rozbiórkowe czy też odsprzedać je i to z zyskiem - traktować należy wyłącznie jako niczym nie poparte domysły. W konsekwencji należało stwierdzić, że rację ma odwołujący, że oferta JSS podlega odrzuceniu, wobec złożenia przez tego wykonawcę w postępowaniu ogólnych wyjaśnień, które nie zawierały niezbędnych kalkulacji, nie wyjaśniały wątpliwości zamawiającego i nie uwzględniały kluczowych elementów, mających wpływ na możliwość wykonania zamówienia publicznego, zgodnie z opisem zawartym w SWZ. Trafnie też wskazywał odwołujący, że brak jest także w okolicznościach tej sprawy przesłanek aby kierować do JSS kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ponowne wezwanie do wyjaśnień możliwe jest jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnienia powodują konieczność ich doprecyzowania czy uściślenia. Tak więc powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień wynikać musi z obiektywnych okoliczności, uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez danego wykonawcę, ​ odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Za całkowicie niedopuszczalne z kolei należy uznać kolejne wezwanie, polegające w de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i​ powinny zostać złożone już w treści pierwszych wyjaśnień (tak między innymi w wyroku KIO z dnia 14 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 220/22 czy wyroku KIO z 31 marca 2025 r., sygn. akt KIO 906/25). Tak też w niniejszej sprawie, skierowanie ponownego wezwania do JSS musiałoby sprowadzać się do powielenia treści poprzedniego wezwania. Z kolei takie działanie stanowiłoby naruszenie zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. równego traktowania i uczciwej konkurencji. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę JSS, jako zawierającej rażąco niską cenę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 2 w związku z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2101/25 WYROK Warszawa, dnia 26 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe z siedzibą w Krobi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Gostyń orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Gostyń, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe z siedzibą w Krobi, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Gostyń na rzecz wykonawcy P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe z siedzibą w Krobikwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2101/25 Uzasadnie nie Gmina Gostyń (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa łącznika od ul. Leszczyńskiej do ul. Górnej wraz z włączeniem do ronda im. J. Zeidlera”; znak sprawy: I.271.4.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychz dnia 2 kwietnia 2025 r., numer ogłoszenia 2025/BZP 00174082/01. W dniu 20 maja 2025 r. zamawiający poinformował wykonawcę P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe z siedzibą w Krobi(dalej „odwołujący”) o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. W dniu 26 maja 2025 r. odwołujący wniósł odwołanie na powyższą czynność zamawiającego, zarzucając naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przepisów; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na niezasadnym stwierdzeniu, że oferta złożona przez odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji gdy odwołujący wykazał szczegółowo i rzetelnie pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. oraz załączonymi dowodami, że cena zaoferowana przez niego jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a więc nie jest rażąco niska, co doprowadziło do nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta odwołującego powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp ustawy Pzp; 3.art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień odwołującego z dnia 30 kwietnia 2025 r. dotyczących zaoferowanej ceny (dalej jako: "Wyjaśnienia"), prowadzącej do nieuzasadnionego stwierdzenia, że Wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny zamówienia, pomimo że zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w zakresie elementów pobocznych składających się na przedmiot zamówienia, a Wyjaśnienia wraz z dowodami jednoznacznie wskazują, że zaoferowana przez odwołującego cena jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a więc nie jest rażąco niska, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; oraz, tylko w przypadku nieuwzględnienia zarzutów z pkt 2 i pkt 3: 4.art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty i zaniechanie ponownego wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących kwestionowanego przez zamawiającego zakresu wobec pierwotnych wyjaśnień i arbitralnej ocenie tych wątpliwości na niekorzyść odwołującego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w piśmie z 6 czerwca 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego; Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, jak również po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył swoją ofertę w postępowaniu. Oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi w postępowaniu. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego uznając, że złożone przez niego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, są niewystarczające dla uznania, że za cenę tą możliwe jest wykonanie zamówienia. Gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą a odwołujący uzyskać przedmiotowe zamówienie, zrealizować je i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest: Budowa łącznika od ul. Leszczyńskiej do ul. Górnej wraz z włączeniem do ronda im. J. Zeidlera. Zakres prac obejmuje: (i) Roboty rozbiórkowe, (ii) Roboty ziemne, (iii) Podbudowy, (iv) Nawierzchnie, (v) Urządzenia bezpieczeństwa ruchu, (vi) Zieleń drogową, (vii) Roboty elektryczne, (viii) Kanalizację deszczową, (ix) Likwidację kolizji SN. Do obowiązków wykonawcy, które nie zostały ujęte w dokumentacji bądź kosztorysie należą: (i) Uzyskanie wszelkich uzgodnień i zezwoleń wymaganych do realizacji niniejszego obiektu; (ii) Poinformowanie wszystkich gestorów sieci o realizacji zadania przed rozpoczęciem robót; (iii) Oddanie do Rejonu Dystrybucji Leszno materiałów z demontażu, których właścicielem jest ENEA Operator Sp. z o.o. ( w ramach likwidacji kolizji); (iv) Dysponowanie osobami uprawnionymi i upoważnionymi przez ENEA Operator Sp. z o.o. do wykonywania prac w technologii Prac Pod Napięciem; (v) Obsługa geodezyjna oraz sporządzenie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej; (vi) Prowadzenie na własny koszt pomiarów i badań materiałów; (vii) Opracowanie organizacji ruchu na czas prowadzenia robót; (viii) Koszty zabezpieczenia i rozliczenia mediów; (ix) Koszty nadzoru nad infrastrukturą techniczną; (x) Koszty prowadzenia badań archeologicznych i badań wykopaliskowych. Powyższe koszty należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych. Izba ustaliła ponadto, że wykonawca (zgodnie z pkt 7.1 SW Z) zobowiązany był dołączyć do oferty (formularza ofertowego - załącznik nr 4 ) kosztorys ofertowy (lit. b). Ponadto w pkt 13 SW Z zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty wskazując, że (pkt 13.1) Zamawiający będzie brał pod uwagę cenę brutto za wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia. (pkt 13.2) Cenę deklaruje się na formularzu oferty załączonym do SW Z, podając: cenę netto, cenę brutto. (pkt 13.3) Cena ma charakter kosztorysowyi obliczona jest na podstawie załączonego przez wykonawcę kosztorysu ofertowego. Kosztorys ofertowy Wykonawca zobowiązany jest złożyć w formie/ postaci elektronicznej w pliku .pdf opatrzony podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Nieuwzględnienie w wycenie chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia oferty. Cena jednostkowa zawarta w kosztorysie ofertowym Wykonawcy winna uwzględniać wszelkie koszty związane z wykonaniem zamówienia. Cena jednostkowa zawarta w kosztorysie ofertowym Wykonawcy jest ceną netto (niezawierającą podatku VAT oraz innych podatków). Cena brutto oferty podana w Formularzu ofertowym, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i stanowi sumę wartości robót netto wynikającą wprost z kosztorysu ofertowego Wykonawcy oraz wartości podatku VAT. Wszystkie wartości określone przez Wykonawcę zostaną ustalone na okres obowiązywania umowy i nie będą podlegały zmianom w okresie jej obowiązywania. Obowiązująca stawka podatku VAT: 23% Ostateczna cena zadeklarowana w ofercie musi zawierać prawidłową stawkę podatku VAT. Kosztorys ma mieć podany na pierwszej stronie również zakładany zysk wyrażony w procentach. (pkt 13.4) Cena musi być wyrażona w złotych polskich, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. (pkt 13.5) Zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty. (pkt 13.6) Zamawiający nie przewiduje rozliczenia w walutach obcych. Izba ustaliła także, że zamawiający oszacował wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu na kwotę 9 720 340,95 zł. netto, brutto: 11 956 019,37 zł. Z kolei z treści Informacji z otwarcia ofert, udostępnionej przez zamawiającego na stronie internetowej w dniu 17 kwietnia 2025 r. wynika, że w postępowaniu zostało złożonych siedem ofert: (1) STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, cena 6 487 112,62 zł.; (2) odwołującego, cena 5 083 964,25 zł.; (3) P.H.U.”CHOD-DRÓG” A.P. z siedzibą w Krobi, cena 6 799 982,85 zł.; (4) Brukarstwo i Handel W.K.z siedzibą w Koźminie Wielkopolskim, cena 7 991 249,83 zł.; (5) Przedsiębiorstwo Budowlano -Handlowe "Marzyński" Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Jarocinie, cena 6 977 584,18 zł.; (6) INFRAKOM KOŚCIAN Sp. z o.o. z siedzibą w Kościanie, cena 6 795 266,99 zł.; (7) Przedsiębiorstwo Drogowe Drogbud Gostyń Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyniu, cena 7 049 969,61 zł. Izba ustaliła również, że zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego pismem z 23 kwietnia 2025 r. do złożenia wyjaśnień poprzez złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu i innych istotnych części składowych zamówienia w zakresie branży drogowej. Wskazał przy tym, że oferta odwołującego nie spełnia obligatoryjnych przesłanek do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jednak budzi ona wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie, ponieważ jest o ponad 1 400 000,00 zł. brutto niższa od oferty wykonawcy mieszczącego się na drugiej pozycji w rankingu. Jednocześnie, jak wynika z treści załączonej do akt sprawy notatki ”Zestawienie ofert i badanie czy nie zachodzi okoliczność rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” zamawiający ustalił, że wszystkie złożone oferty są o ponad 30% niższe od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Dalej w treści notatki stwierdza: „W związku z tym, że zaoferowane przez Wykonawców ceny są do siebie zbliżone, Zamawiający odstępuje od kierowania do oferentów próśb o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Odwołujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego, składając swoje wyjaśnienia w piśmie z 30 kwietnia 2025 r., załączając kosztorysy w branży drogowej, kanalizacyjnej oraz kosztorys szczegółowy - branża elektryczna, jak również dowody - oferty dostawców materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zamawiający pismem z 20 maja 2025 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podał w szczególności: „W treści udzielonych wyjaśnień Wykonawca zawarł informacje że oferta obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, zysk (na poziomie 10%). Przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie sprowadzało się do ogólnych stwierdzeń, że zaoferowana cena jest realna i należycie skalkulowana. Ponadto wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy dostawcy materiałów, w którym: (1) Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego grubości 10 cm jest z ceną jednostkową 84,85 zł, przy czym Wykonawca w kosztorysie załączonym do oferty skalkulował cenę tej pozycji na 80,00; (2) Warstwa ścieralna z AC grubości 4 cm jest z ceną jednostkową 39,73 zł, przy czym Wykonawca w kosztorysie załączonym do oferty skalkulował cenę tej pozycji na 36,00. Zaoferowane przez Wykonawcę ceny nie pokrywają zakupu samego materiału, a tym bardziej kosztów jego transportu oraz kosztów robocizny i sprzętu niezbędnych do wykonania tej pozycji. Wadliwość przyjętej kalkulacji jasno wykazuje na brak możliwości wykonania przedmiotu Zamówienia przez wykonawcę w zaoferowanej cenie.” Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia uznał, że postawione przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, podlegało uwzględnieniu. Przy tym Izba, po analizie treści wezwania skierowanego do odwołującego w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie, jak też mając na uwadze udzielone wyjaśnienia uznała, że zamawiający błędnie doszedł do przekonania, że te nie pozwalają uznać, że wykonawca jest w stanie za zaoferowaną w ofercie cenę, przedmiotowe zamówienie zrealizować. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przypadku, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (pkt 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (pkt 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym w pierwszej kolejności wskazać należy, że obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny materializuje się zawsze w przypadku, gdy zamawiający ustali, że cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu. Dalej przepisy ustawy Pzp stanowią, że takie badanie jest możliwe także w przypadku, gdy pomimo, że taka rozbieżność nie ma miejsca - zamawiający nabierze podejrzeń co do możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę. W niniejszej sprawie zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i, powołując się na przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu i innych istotnych części składowych zamówienia. Z treści wezwania do wyjaśnień wynika, że zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania zamówienia przez odwołującego za zaoferowaną w postępowaniu cenę, opierając się na tym, że cena jego oferty była niższa o 1 400 000,00 zł brutto od ceny oferty wykonawcy drugiego w rankingu, tj. oferty firmy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą wPruszkowie (dalej „STRABAG”). Przy czym nie budzi wątpliwości, gdyż przyznał to zamawiający, że zaoferowana przez odwołującego cena nie była niższa od wskaźnika 30% względem innych ofert. Jakkolwiek nie sposób nie zgodzić się z zamawiającym, że powyższe uprawnienie do wezwania wykonawcy w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny oferty materializuje się zawsze, w przypadku gdy zamawiający nabierze podejrzeń co do możliwości wykonania zamówienia za podaną cenę, nie sposób jednak nie zgodzić się z odwołującym, że w okolicznościach omawianej sprawy zamawiający skierował do odwołującego przedmiotowe wezwanie, dostrzegając różnicę pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą kolejnego wykonawcy (różnica w cenie 21,63%), pomijając jednak całkowicie obowiązek wynikający z treści przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wynika z akt sprawy (notatka „Zestawienie ofert i badanie czy nie zachodzi okoliczność rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”) zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 9 720 340,95 zł. netto. Następnie ustalił, że wszystkie złożone oferty są o ponad 30% niższe od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek VAT. Dalej jednak stwierdził: „W związku z tym, że zaoferowane przez Wykonawców ceny są do siebie zbliżone, Zamawiający odstępuje od kierowania do oferentów próśb o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Tym samym nie sposób nie dojść do wniosku, że zamawiający arbitralnie uznał, że odstępuje od badania rażąco niskiej ceny w ofertach innych wykonawców pomimo, że ustawodawca wprost nakazał badanie rażąco niskiej ceny w takich przypadkach, jednocześnie kierując takie wezwanie do odwołującego. Tym samym trafnie odwołujący zauważa, że zamawiający z jednej strony pomimo braku ustawowych przesłanek do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, opierając się na swoich „wątpliwościach” kieruje do niego stosowne pismo, z drugiej zaś strony, pomimo tego, że ustalona przez niego wartość szacunkowa prowadziła do uznania, że wszystkie oferty noszą znamiona cen rażąco niskich, gdyż wypełniają przesłankę określoną w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i są niższe o ponad 30% od tej wartości - zaniechał badania pozostałych ofert pod kątem ceny rażąco niskiej. Przy czym z akt sprawy nie wynika jakie przyczyny legły u podstaw takiej decyzji, treść sporządzonej notatki wskazuje jedynie, że zamawiający dokonał w tym zakresie własnej oceny i przyjął, że różnice cenowe pomiędzy ofertami nie są znaczące, a w rezultacie okoliczność ta ma przesądzać o braku obowiązku w przedmiocie badania rażąco niskiej ceny. Takie działanie zamawiającego jest niezrozumiałe, pozbawione podstaw i nie poparte żadnych szczegółowym uzasadnieniem. Potwierdziły się zatem zarzuty odwołującego, który wskazywał w treści odwołania, że zamawiający naruszył zasady obowiązujące w postępowaniu, wynikające z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp, nakazujące jego prowadzenie w sposób przejrzysty, z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dalej należy wskazać, że zamawiający odrzuca w postępowaniu ofertę, jeśli stwierdzi, że ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który jest rozwinięciem poprzedniego przepisu - jeśli wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Co istotne, decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest bowiem w każdym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy czym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku oraz, aby miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Z kolei wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, zobligowany jest w sposób pełny, wyczerpujący i nie budzący wątpliwości, w pierwszej kolejności odnieść się do wątpliwości zamawiającego, które artykułuje on w treści pisma, przedstawić pełne i rzetelne wyliczenia, jak też przedłożyć dowody, które w danych okolicznościach są adekwatne tj. takie, które potwierdzają wymieniane przesłanki pozwalające na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Powyższe ma znaczenie dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie, gdyż jak wynika z treści Wezwania zamawiającego z 23 kwietnia 2025 r. jego wątpliwości wzbudziła cena oferty odwołującego w zakresie branży drogowej. Przy czym zamawiający nie wymienił, i nie wskazał które to pozycje kosztorysowe wzbudziły jego wątpliwości i to pomimo, że dysponował takim wyliczeniem. Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający w sposób dość ogólny sformułował swoje oczekiwania co do treści i zakresu wyjaśnień, które odwołujący zobligowany był złożyć. Zamawiający wymienił wprawdzie kilka elementów, które wykonawca miał obowiązek wyjaśnić i do nich się odnieść, jednakże nie powiązał ich z żadną pozycją kosztorysową, nie wyjaśnił z jakich powodów te właśnie elementy stanowią przedmiot zainteresowania zamawiającego i jakie to elementy, w zakresie kwestionowanych pozycji, wykonawca miałby zamawiającemu wyjaśnić. Tym niemniej Izba zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, wyrażonym w piśmie procesowym z 6 czerwca 2025 r. - Odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący nie zaskarżył czynności zamawiającego, polegającej na wezwaniu go do złożenia wyjaśnień. W konsekwencji zobowiązany był je złożyć, udzielić wyczerpującej odpowiedzi na pytania i wątpliwości zamawiającego, obalając w ten sposób domniemanie występowania rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Izba w konsekwencji poddała ocenie złożone przez odwołującego wyjaśnienia uznając, wbrew stanowisku zamawiającego, że odwołujący zadośćuczynił treści Wezwania. Odpowiedział na wątpliwości zamawiającego, przedstawił uzasadnienie i dowody, które pozwalały zamawiającemu w sposób jednoznaczny przyjąć, że zaoferowana cena jest ceną realną, która pozwoli na realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w SW Z. Odwołujący do wyjaśnień załączył także dowody w postaci zakupu materiałów do wykonania przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem rabatów, a także w zakresie kosztu obsługi geodezyjnej. Odwołujący wyjaśnił również sposób wyceny w zakresie zespołu jakim będzie dysponował przy wykonywaniu zamówienia, z uwzględnieniem s p i s u osób, wyszczególnieniem ich specjalności i roli którą będą pełnić na budowie oraz sposobu ich zatrudnienia przewidzianego przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że osoby, które zostaną skierowane do wykonania przedmiotowego zadania są stałymi współpracownikami, a koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny zgodne są z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy i wynoszą 32,00 zł. Odwołujący uczynił zatem zadość treści Wezwania, składając pełne i obszerne wyjaśnienia. Należy również podkreślić, że Izba rozpoznaje odwołanie ściśle w granicach podnoszonych zarzutów, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy oznaczało odniesienie się wyłącznie do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, podanego w informacji z 20 maja 2025 r. Tym samym Izba wzięła pod uwagę wyłącznie argumentację przedstawioną przez zamawiającego w piśmie skierowanym do wykonawcy, pomijając całkowicie wywody zawarte w odpowiedzi na odwołanie, które znacznie wykraczały poza to, co zakomunikował zamawiający w toku postępowania. Izba przypomina, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Cytowany przepis realizuje podstawowe zasady procedury odwoławczej, tj. zasadę równości stron oraz kontradyktoryjności postępowania. Ponieważ, stosownie do art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub też zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta czynność lub jej zaniechanie, z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych, istniejących w dacie tej czynności. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swoje źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności. Czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przez zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazywane przez niego w piśmie informującym wykonawcę o dokonaniu tej czynności, a w konsekwencji spór może być prowadzony wyłącznie w granicach tego uzasadnienia. Gdyby przyjąć inne podejście i zamawiający, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, mógł wskazywać dodatkowe jeszcze okoliczności dla których zdecydował o uznaniu oferty odwołującego za zawierającą rażąco niską cenę - zakres sporu zostałby przeniesiony na etap rozprawy przed Izbą, co jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwiałoby rzetelne przygotowanie się drugiej strony do argumentacji prezentowanej przez przeciwnika procesowego. Tym samym Izba wzięła pod uwagę wyłącznie te przyczyny, które wskazał zamawiający w piśmie 20 maja 2025 r., informującym o odrzuceniu oferty odwołującego. Z kolei w treści uzasadnienia faktycznego zamawiający wskazał, że złożone wyjaśnienia sprowadzają się do ogólnych stwierdzeń, a także, że przedstawione w wyjaśnieniach ceny dotyczące podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm oraz warstwy ścieralnej z AC grubości 4 cm nie pokrywają zakupu samego materiału, a tym bardziej kosztów jego transportu oraz kosztów robocizny i sprzętu niezbędnych do wykonania tej pozycji. Z tego też wywiódł, wadliwość przyjętej kalkulacji, która miała jasno wskazywać na brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez odwołującego w zaoferowanej cenie. Zamawiający tym samym wskazał na dwa argumenty, które legły u podstaw podjętej decyzji. Z pierwszym z nich Izba nie zgadza się z dwóch powodów. Jak już wskazano wyżej, ocena złożonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że odwołujący uczynił zadość treści Wezwania, w sposób pełny i wyczerpujący odpowiedział na zadane pytania, biorąc pod uwagę sformułowany w piśmie z 23 kwietnia 2025 r. zakres pytań i wątpliwości. Ponadto nie sposób nie zauważyć, że informacja o tym, że wyjaśnienia są „ogólne” nie została przez zamawiającego poparta żadną szczegółową argumentacją, tym samym trudno jest też dokonać przez Izbę czy ocena zamawiającego była prawidłowa. W zakresie drugiej, wskazanej przez zamawiającego podstawy - Izba przyjęła wyjaśnienia odwołującego, uznając je za spójne i wiarygodne w zakresie, w jakim argumentował, że sam fakt obniżenia ceny w jednej pozycji, który może zostać zrekompensowany poprzez podniesienie ceny w innej pozycji, winien być uznany za normalną praktykę, stosowaną przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych. Z pewnością nie może to być rozstrzygający argument przemawiający za tym, że cena ofertowa, traktowana jako całość za wykonanie zamówienia - jest rażąco niska. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że zarzut rażąco niskiej ceny, co do zasady, powinien odnosić się do całkowitej ceny za realizację zamówienia publicznego, nie zaś do poszczególnych elementów tej ceny, które jak w niniejszej sprawie nie sposób uznać za istotne, wpływające na możliwość realizacji zamówienia zgodnie z opisem zawartym w SWZ (tak też w Wyroku KIO z 17 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4360/24). Wobec powyższego, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że należy je uznać za zasadne w zakresie, w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę odwołującego na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których zakres w pełni odpowiadał treści wezwania. Z kolei decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego została podjęta z naruszeniem wskazanych przez niego przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1716/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika wykonawcy P.B. prowadzący działalność pod firmą P.B. ATOMINIUM z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu nr 3); 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowie,tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowiekwotę 4 119 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewiętnaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę i diet. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1716/25 Uzasadnie nie Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”)prowadzi, w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie tłumaczeń pisemnych i ustnych dla Gminy Miejskiej Kraków w 2025 roku”, znak sprawy OR-10.271.18.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Zamówienie zostało podzielone na dwie części, z czego przedmiotem części 1 są tłumaczenia pisemne, zaś części 2 - tłumaczenia ustne. Odwołanie dotyczy części 1 zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychz dnia 10 marca 2025 r., numer ogłoszenia 2025/BZP 00138552/01. Pismem z 18 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców „o rezultatach pogłębionej analizy kwestii zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach złożonych w postępowaniu”, w tym w zakresie uznania części oferty ATOMINIUM, jako objętej skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa (A. „CZĘ Ś Ć TAJNA_Wyjaśnienia ATOMINIUM_TAJEMNICA PRZEDSIĘ BIORSTWA” - Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami). W dniu 25 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę P.B. prowadzący działalność pod firmą P.B. ATOMINIUM z siedzibą w Krakowie (dalej „ATOMINIUM” lub „przystępujący”). W dniu 30 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący” lub „Lingua Lab”) zostało wniesione odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: (1) wyboru oferty ATOMINIUM jako najkorzystniejszej; (2) zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ATOMINIUM z uwagi na rażąco niską cenę; (3) zaniechania dokonania czynności odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę ATOMINIUM w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona w postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty ATOMINIUM z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy wykonawca ten nie przedstawił rzetelnych i udowodnionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzających, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej; 3.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę ATOMINIUMw wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, gołosłowne i nieudowodnione, a przedstawione informacje nie zasługują na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa (jako wyjątku od zasady jawności postępowania). Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ATOMINIUM; 2.odrzucenia oferty wykonawcy ATOMINIUM, jako zawierającej rażąco niską cenę; 3.dokonania czynności odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę ATOMINIUM informacji i dokumentów związanych z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ATOMINIUM. W sprawie strony i uczestnik postępowania złożyli swoje stanowiska: 1)zamawiający w piśmie z 21 maja 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania dokonania czynności „odtajnienia” dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę ATOMINIUM w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - jako wniesionego po terminie określonym w ustawie oraz oddalenie odwołania w zakresie pozostałych dwóch zarzutów jako niezasadnego; 2)wykonawca ATOMINIUM odniósł się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu w piśmie z 28 maja 2025 r.; 3)odwołujący złożył pismo procesowe z 26 maja 2025 r., w którym odniósł się do stanowiska zamawiającego. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania wykonawcy ATOMINIUM, że zarzuty dotyczące zaniechania dokonania czynności odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę ATOMINIUM w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zostały podniesione po terminie określonym w ustawie Pzp. Zamawiający bowiem w piśmie z 18 kwietnia 2025 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu „o rezultatach pogłębionej analizy kwestii zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach złożonych w postępowaniu”. W piśmie tym wyraźnie wskazał, że w części 1 zamówienia pewne kategorie informacji, stanowiące zarówno część oferty odwołującego, jak i część oferty ATOMINIUM, zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jako kategorie informacji skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w ofercie będącej przedmiotem zaskarżenia, wskazano następujące pliki: (1) A. „CZĘ Ś Ć TAJNA_Wyjaśnienia ATOMINIUM_TAJEMNICA PRZEDSIĘ BIORSTWA” - Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami; (2) B. „Zał. nr 5A do SW Z - Wykaz osób - tłumaczenia pisemne”- wykaz osób (skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) złożony w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Tym samym termin wniesienia odwołania na tę czynność zamawiającego, polegają na badaniu zasadności lub bezzasadności objęcia określonych kategorii informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, upłynął 23 kwietnia 2025 r. Stanowisko powyższe potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, że termin na wniesienie odwołania wobec oceny przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy liczyć od momentu udostępnienia przez zamawiającego tej oceny, a nie od momentu opublikowania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (podobnie w Wyroku KIO z dnia 7 lutego 2025 r., sygn. akt: KIO 7/25). Tym samym, zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie tego zarzutu Izba odrzuciła odwołanie. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania, w konsekwencji Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, jak również stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszającego przystąpienie wykonawcę, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył swoją ofertę w postępowaniu. Oferta odwołującego, w razie odrzucenia oferty ATOMINIUM, uznana zostanie za najkorzystniejszą.Tym samym, na skutek działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism procesowych, jak też złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest wykonywanie tłumaczeń pisemnych i ustnych dla Gminy Miejskiej Kraków w 2025 roku. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają wzory umów wraz z załącznikami, stanowiące załączniki nr 7A (dot. części 1 - tłumaczenia pisemne) i 7B (dot. części 2 - tłumaczenia ustne) do SWZ. Zamawiający w pkt 17 SW Z opisał sposób obliczenia ceny. Zgodnie z nim wykonawca zobowiązany był wskazać: dla części 1 - w Formularzu Ofertowym cenę brutto za wykonanie tłumaczenia nieuwierzytelnionego na język obcy jednej strony obliczeniowej (1800 znaków i spacji) oraz zastosowaną stawkę podatku VAT (w %) lub informację o zwolnieniu z podatku VAT, wraz z podstawą prawną tego zwolnienia. Ponadto wykonawca w Szczegółowym formularzu - załączniku do Formularza Ofertowego zobowiązany był wskazać dla części 1 zamówienia: pozostałe ceny brutto za poszczególne rodzaje tłumaczeń oraz zastosowane stawki podatku VAT (w %) lub informację o zwolnieniu z podatku VAT wraz z podstawą prawną tego zwolnienia; czas reakcji dla tłumaczeń zwykłych (nie ekspresowych); termin wykonania tłumaczeń ekspresowych; kwalifikacje zawodowe i doświadczenie (wykaz osób). Podane w ofercie ceny musiały uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w SW Z wraz z załącznikami oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zastrzegł sobie prawo badania złożonych ofert - w każdej części zamówienia pod kątem rażąco niskiej ceny w odniesieniu do cen poszczególnych tłumaczeń wyszczególnionych zarówno w Formularzu Ofertowym jak i w Szczegółowym formularzu. Izba ustaliła także, że w dniu 18 marca 2025 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej Informację z otwarcia ofert. W postępowaniu w części 1 zamówienia oferty złożyło 8 wykonawców. Izba ustaliła również, że zamawiający w piśmie z 2 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę ATOMINIUM do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowymi elementami wezwania wystosowanego przez zamawiającego były: (i) wskazanie sprzyjających okoliczności występujących u wykonawcy, pozwalających na obniżenie ceny; (ii) przedłożenie dowodów na potwierdzenie wskazywanych okoliczności; (iii) przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyliczenia ceny dla poz. 1 -15. W piśmie z 4 kwietnia 2025 r. wykonawca ATOMINIUM złożył wyjaśnieniaw przedmiocie rażąco niskiej ceny, część obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa. W jawnej części wyjaśnień wskazał w szczególności, że posiada niemal trzy dekady doświadczenia oraz dogłębną wiedzę na temat specyfiki potrzeb, dostosowaną do instytucji państwowych na różnych szczeblach. Taka znajomość umożliwia skuteczną identyfikację elementów kosztowych, które powinny zostać uwzględnione w kalkulacji cenowej, co przekłada się na bardziej rzetelną ofertę. Jednocześnie wszystkie zamówienia publiczne zrealizowane do chwili obecnej są zrealizowane terminowo i należycie bez kar umownych. Skład zespołu tłumaczy należy do najbardziej kompetentnych, doświadczonych w sektorze zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe wskazał, że oferowana cena uwzględnia wszystkie wymagania przedstawione w Specyfikacji warunków zamówienia oraz wzorze umowy i pozostałych dokumentach powiązanych, poparta jest doświadczeniem oraz potencjałem technicznym, co sumarycznie przekłada się na możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. W dalszej części odniósł się do następujących aspektów, mających wpływ na kalkulację ceny ofertowej: 1.Zarządzanie procesem świadczonych usług. Wykonawca to jedno z niewielu biur tłumaczeń w Polsce z prawie 30letnim doświadczeniem na rynku krajowym, jak i zagranicznym. Jak podkreślił powyższe w sposób decydujący wpływa na sposób i jakość świadczonych usług dla zamawiającego. Tylko wykonawca z tak długim stażem, mimo zmian i wahań na rynku branżowym utrzymuje swoją pozycję oraz w sposób należyty i satysfakcjonujący spełnia potrzeby klientów - dowód nr 1. Odpis CEIDG Wykonawcy. Tym samym zakres usług oraz kombinacji językowych wskazany przez zamawiającego w przedmiocie zamówienia stanowi dla wykonawcy podstawowy zakres działalności, w którym realizuje rocznie ponad 5 000 projektów. Przy takiej skali realizacji projektów oraz przez wskazany okres czasu działalności, firma wdrożyła zaawansowany system zarządzania projektami, który pozwala na optymalizację kosztów i efektywne wykorzystanie zasobów. Dodatkowo, stosuje metodologię Lean Management, co przyczynia się do eliminacji zbędnych procesów i redukcji kosztów. Zespół wykonawcy pracuje stabilnie, wielowątkowo w ramach kooperujących ze sobą działów ściśle określonych zgodnie z księgą jakości, która została oceniona przez audytora jako innowacyjne podejście w systemie zarządzania oraz przyczyniło się do uzyskania przez wykonawcę certyfikatu działalności zgodności z normą PN-EN ISO 9001:2015” - dowód nr 2. Certyfikat PN-EN ISO 9001:2015. Wypracowany i przyjęty sposób zarządzania usługami tłumaczeniowymi, który jest ciągle poddawany systematycznemu audytowi oraz doskonaleniu (raz na 12-14 miesięcy) oparty jest na strategicznym podejściu, którego celem jest redukcja grupy kosztów zmiennych - dowód nr 3. Protokół z przeglądu zarządzania systemu. Zintegrowany system zarządzania obejmuje kilka kluczowych aspektów: Centralizacja procesu: Ustanowienie jednego punktu kontaktowego dla wszystkich potrzeb tłumaczeniowych pozwala na lepszą negocjację cen i standaryzację procesów. Optymalizacja wolumenu: Zlecanie większych projektów pozwala uzyskać większe rabaty. Analiza potrzeb tłumaczeniowych w dłuższym okresie pozwala na lepsze planowanie i grupowanie zleceń. Wybór odpowiedniego modelu współpracy: Współpraca opiera się na kilku modelach współpracy, z których każdy ma swoje zalety. Odpowiedni dobór daje wymagany efekt pod względem jakości i kosztów. Precyzyjne briefy: Dokładne i szczegółowe briefy (styl, terminologia, grupa docelowa odbiorców) dla tłumaczy minimalizują konieczność poprawek i dodatkowej pracy, co obniża koszty. Wybór dostawców usług: Zgodnie z PN-EN ISO 9001:2015 zawsze na pierwszym miejscu stawiana jest jakość tłumaczenia, natomiast porównanie profili kilku tłumaczy reprezentujących tę samą jakość pozwala porównać koszty i warunki przy stałej współpracy przy doborze do danego projektu. Kontrola jakości i optymalizacja procesów - jasno określone procedury kontroli jakości pozwalają na szybkie wychwytywanie błędów i uniknięcie kosztów związanych z ich poprawianiem. Przyjęty proces zarządzania realizacją projektów sprawdza się efektywnie i pozwala w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiających spełnić wymagania - dowód nr 4. Protokoły odbioru od klientów pozyskanych w drodze zamówień publicznych potwierdzających należytą jakość wyświadczonych usług oraz efektywność i skuteczności systemu zarządzania procesem świadczonych usług tłumaczeniowych zgodnie z przedmiotem zamówienia. Powyższe dowody potwierdzają wieloletnie doświadczenie wykonawcy, natomiast certyfikat jakości dowodzi nie tylko należytej jakości tłumaczeń, ale również obsługi zamawiającego i sposobu zarządzania świadczeniem usług. Wykonawca podniósł te dowody jako istotne, ponieważ wyjaśnienia powinny uwzględniać nie tylko wartość ofertową, ale także jej zgodność z wymaganiami zawartymi w Prawie zamówień publicznych. Przyjęty sposób zarządzania, nad którym nie skupia się konkurencja, stanowi przewagę wykonawcy, ponieważ eliminuje koszty pośrednie umożliwiając zaproponowanie zamawiającemu konkurencyjnych cen jednostkowych zaoferowanych w części 1 zamówienia ( poz. 1-15 określone w załączniku do Formularza ofertowego pn. „Szczegółowy Formularz”. Wykonawca wskazuje, że cena jest uzasadniona dowodami potwierdzającymi, iż dostarczy usługi o wymaganej jakości. A dotychczasowe protokoły odbioru prac od innych zamawiających bezsprzecznie potwierdzają ten status. 2.Wybrane rozwiązania techniczne i wyjątkowo korzystne warunki usług: wykonawca korzysta z nowoczesnych narzędzi i technologii, które znacząco zwiększają efektywność pracy tłumaczy. Do optymalizacji procesu używane są narzędzia CAT (Computer-Assisted Translation Tools), które wspomagają w procesie translacji. Dzięki zastosowaniu narzędzi CAT, tłumacz ma możliwość skorzystania z pamięci tłumaczeniowej, która obecnie liczy (część objęta TP) glosariuszy, które przyśpieszają pracę o co najmniej 70% z zachowaniem jednolitej terminologii dla wszystkich tłumaczonych treści. (część objęta TP). Zastosowanie zaprezentowanych narzędzi i technologii dowód nr 5 Protokoły B+R (część objęta TP) pozwala na realizację dwukrotnie wyższą tj.: 4 stron tłumaczenia w stosunku do pracy bez ich użycia tj. 2 stron tłumaczenia powszechnie przyjętych w branży jako normę tłumaczeniową przypadającą na jednostkę czasu 1 godzinę; 8 stron korekty i weryfikacji tłumaczenia w stosunku do pracy bez ich użycia tj. 4 stron tłumaczenia powszechnie przyjętych w branży jako normę realizacji korekty i weryfikacji przypadającą na jednostkę czasu 1 godzinę; 10 stron dostosowania tłumaczenia do zmian w oryginale w stosunku do pracy bez ich użycia tj. 5 stron dostosowania tłumaczenia powszechnie przyjętych w branży jako normę przypadającą na jednostkę czasu 1 godzinę. Kolejno wskazał, że ma zawarte długoterminowe umowy z tłumaczami, co pozwala na uzyskanie korzystnych warunków cenowych usług, co przekłada się na możliwość zaproponowania niższej ceny dla zamawiającego w zamian za stabilne zlecenia dla tłumacza. Każda umowa ma zdefiniowane szczegółowe warunki płatności, co wpływa na całkowity koszt dla zamawiającego. Ustalanie rabatów za większe zlecenia lub zapłatę z góry także jest czynnikiem cenotwórczym. Umowa o stałej współpracy pozwala tłumaczowi, a tym samym zamawiającemu zaproponować niezmienne warunki rozliczenia bez względu na tryb realizacji. Na koniec należy wziąć również pod uwagę znaczenie umowy o współpracy z tłumaczem w kontekście inwestycji w relację. Tłumacze często dążą do budowania stabilnych relacji z wykonawcami. Umowa jest początkiem takiej relacji, a lojalność obu stron jest nagradzana lepszymi warunkami finansowymi w zależności od potrzeb zamówienia - dowód nr 6. Umowy o współpracy z tłumaczami. 3.Oryginalność oferowanych usług: Usługi świadczone przez wykonawcę charakteryzują się innowacyjnym podejściem, które są wynikiem ciągłych inwestycji w badania i rozwój. To pozwala na oferowanie unikatowych rozwiązań przy jednoczesnym utrzymaniu konkurencyjnych cen. Oryginalność w ofercie usług tłumaczeniowych to klucz do wyróżnienia się na konkurencyjnym rynku. Usługi charakteryzują się unikalnością w zakresie realizacji translacji przez dodatkową wartość, którą otrzymuje zamawiający w postaci nieodpłatnej weryfikacji językowej i merytorycznej wykonywanej przez drugiego niezależnego weryfikatora Native Speakera danego języka, co nie jest wymogiem, a stanowi standard w świadczonych usługach przez wykonawcę. Pozostałe firmy konkurencyjne ten zakres usług wyceniają jako dodatkowo płatne. Usługom świadczonym przez wykonawcę towarzyszą również nieodpłatne konsultacje językowe i specjalistyczne z biegłym w zakresie tłumaczonych materiałów z dziedziny finansów, prawa, administracji, a wszystko to po to, aby satysfakcja zamawiającego z pracy nad tekstem oraz jego jakość była na najwyższym poziomie. Dodatkowo wykonawca zapewnia dostarczenie po realizacji przedmiotu postępowania czystą pamięć w formacie *.tmx, która pozwoli wykonawcy w późniejszym czasie niezależnie od wykonawcy wykorzystać do dalszych prac. 4.Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy: wykonawca potwierdza, że koszty pracy uwzględnione w przedłożonej ofercie są zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wszystkim pracownikom wykonawca gwarantuje wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę lub minimalna stawka godzinowa, zgodnie z aktualnymi regulacjami prawnymi. Wykonawca zapewnia tłumaczom wynagrodzenie wyższe od minimalnych stawek określonych w powyżej wskazanej ustawie, adekwatne do ich kwalifikacji i doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia i wzorze umowy w postępowaniu. Potwierdzeniem zgodności z niniejszym przepisami jest kalkulacja iloczynu ilości stron w przeliczeniu na godzinę pracy i proponowanej ceny jednostkowej: 4 strony tłumaczenia przypadające na 1 godzinę pracy x 12,00 zł brutto (najtańsza cena jednostkowa za usługę tłumaczenia) = 48,00 zł brutto za 1 godzinę pracy; 8 stron korekty (poz. 6 w Formularzu ofertowym) przypadające na 1 godzinę pracy x 8,00 zł = 64,00 zł brutto za 1 godzinę pracy; 8 stron weryfikacji tłumaczenia (poz. 7. w Formularzu ofertowym) przypadające na 1 godzinę pracy x 7,00 zł = 56,00 zł brutto za 1 godzinę pracy; 10 stron dostosowania tłumaczenia (poz 8. w Formularzu ofertowym) przypadające na 1 godzinę pracy x 4,00 zł = 40,00 zł brutto za 1 godzinę pracy. Tłumacze realizujący zamówienie to niezależni wykonawcy (freelancerzy) w większości prowadzący własną działalność gospodarczą i nie będący aktywnym płatnikiem VAT. Współpracują z wykonawcą na podstawie umów cywilnoprawnych, otrzymując zlecenia na tłumaczenia. Celem przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu przyjęto zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia oraz wzorze umowy tłumaczy spełniających wymagania określone w pkt. 5.1.1 SWZ tworząc jednocześnie zespół wyznaczony do realizacji przedmiotu umowy. Z niniejszymi tłumaczami dokonano negocjacji indywidualnych warunków realizacji tłumaczenia czego potwierdzeniem jest dowód nr 7. Oświadczenia tłumaczy (część objęta TP) Dowód nr 7. potwierdza,że zaproponowane ceny jednostkowe zostały przedstawione w oparciu o kalkulacje ustalonych warunków realizacji usług z osobami wyznaczonymi i wskazanymi zamawiającemu i są w 100% zgodne. Do osób zaangażowanych w realizację zamówienia wykonawca oddelegowuje również Project Managera zgodnie z §6 pkt.10, który pełni nadrzędną role w zapewnieniu sprawnego przebiegu procesu tłumaczenia od momentu jego przyjęcia do finalnej dostawy zamawiającemu według §15 pkt.3. Kierownik Projektu realizujący 150 projektów miesięcznie wypełnia swoje obowiązki na podstawie umowy o pracę w ramach, której wynagrodzenie przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę - wynikającego z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu z dnia 10 października 2002 r. - dowód nr 8. Umowa o pracę Project Managera. Wdrożone technologie opisane w pkt. 2 pozwalają znacząco zoptymalizować czas realizacji zleceń, a wymiar etatu poświęcony na koordynację zleceń wynikających z przedmiotu zamówienia w podziale na pozostałe zlecenia realizowane w przeciągu miesiąca stanowi 1/32 etatu, co nie stanowi istotnego kosztu w realizacji umowy zgodnie z poniższym: Ilość stron szacowana przez wykonawcę do realizacji podczas trwania umowy na podstawie liczby punktów pomocniczych przyznawanych do każdej pozycji cennikowej, którą wykonawca interpretuje wprost proporcjonalnie, co do ilości stron wyrażonej w każdej pozycji (im większa liczba punktów, tym zakres usługi jest ważniejszy dla zamawiającego tj. tym większa jest szacowana ilość stron) : 12570 stron. W tabeli wykonawca przedstawił, dla poszczególnych rodzajów zamówienia: liczbę punktów pomocniczych oraz szacowaną ilość stron. Czas realizacji: 8 miesięcy. (część objęta TP) Tym samym wykonawca z pełną odpowiedzialnością i poprawnością wyliczeń przedstawił ceny jednostkowe uwzględniając wszystkie koszty związane z zaangażowaniem osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Koszty administracyjne sumarycznie, które wykonawca uwzględnił przy przedstawieniu oferty przyjmują wartość: Koszt administracyjny 1 strony tłumaczenia pisemnego = 0,80 zł brutto. Kalkulacja cenotwórcza. Oferta cenowa została przedłożona na podstawie przedstawionych dowodów, z uwzględnieniem powyższych kosztów oraz szczegółowej analizie dokumentacji zamówienia, co obrazuje poniższe zestawienie: (część objęta TP). Tym samym wartości cen jednostkowych zapewniają wykonawcy rentowność z realizacji całości przedmiotu zamówienia uśredniając na poziomie 34%. Przy tym podkreślił, iż dla formy działalności wykonawcy jaką jest jednoosobowa działalność gospodarcza niniejszy wskaźnik % pozwala na pełną płynność finansową działalności z uwzględnieniem wszelkich ryzyk podczas realizacji przedmiotu zamówienia w okresie 8 miesięcy. 5.Zgodność z prawem w zakresie pomocy publicznej: Zakres działalności wykonawcy nie jest związana z obowiązkiem posiadania zezwolenia czy koncesji. Oferta wykonawcy nie opiera się na żadnej formie niedozwolonej pomocy publicznej. Wszystkie działania są zgodne zobowiązującymi przepisami w tym zakresie. Tym samym brak otrzymywania pomocy publicznej, nie wpływa na cenę przedstawionej przez nas oferty. 6.Zgodność z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego: wykonawca potwierdza pełną zgodność przedłożonej oferty z obowiązującymi przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego w miejscu realizacji zamówienia. Świadczenia pracownicze uwzględniają wszystkie wymogi prawne w zakresie prawa pracy oraz zabezpieczeń społecznych, co potwierdzają załączone dokumenty: dowód nr 8. Umowa o pracę Project Managera oraz dowód nr 9. Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłaceniu składek. 7.Zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska: Prowadząc nasze działania, przestrzegamy wszelkich regulacji dotyczących ochrony środowiska. Stosujemy materiały i technologie przyjazne dla środowiska, co sprawdzamy na każdym etapie realizacji usług. W firmie wdrożona jest polityka i procedura dotycząca oszczędności w zużyciu papieru do drukowania, jak również energii elektrycznej - dowód nr 10. Oświadczenie o zgodności z zakresu ochrony środowiska. 8.Obowiązki związane z podwykonawstwem: Przedstawiona oferta jest zobowiązaniem wykonawcy do samodzielnej realizacji powierzonych usług. Wykonawca oświadcza, iż nie będzie korzystać z usług podwykonawców. Wykonawca podkreśla, że konkurencyjna oferta cenowa wynika z efektywnego zarządzania kosztami, innowacyjnych rozwiązań i wieloletniego doświadczenia w branży. Przedstawiona oferta nie narusza jakichkolwiek przepisów prawa czy stosowania nieuczciwych praktyk. Wykonawca w podsumowaniu stwierdził, że wyjaśnienia i załączone dokumenty w sposób wyczerpujący i rzeczowy rozwiewają wszelkie wątpliwości dotyczące możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji warunków zamówienia oraz wzorze umowy przez wykonawcę. Do wyjaśnień załączono: (dowód nr 1) Odpis CEIDG wykonawcy; (dowód nr 2) Certyfikat PN-EN ISO 9001:2015; (dowód nr 3) Protokół z przeglądu zarządzania systemu; (dowód nr 4) Protokoły odbioru; (dowód nr 5) Protokoły B+R (część objęta TP); (dowód nr 6) Umowyo współpracy; (dowód nr 7) Oświadczenia tłumaczy (część objęta TP); (dowód nr 8) Umowa o pracę Project Managera; (dowód nr 9) Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłaceniu składek; (dowód nr 10) Oświadczenie o zgodności z zakresu ochrony środowiska. W piśmie z 18 kwietnia 2025 r. zamawiający powiadomił wykonawców o rezultatach pogłębionej analizy kwestii zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach złożonych w postępowaniu pn.: „Wykonywanie tłumaczeń pisemnych i ustnych dla Gminy Miejskiej Kraków w 2025 roku”. W tym poinformował, że wykonawca: P.B.ATOMINIUM, ul. Sereno Fenn’a 14/4, 31-143 Kraków (Regon: 357144337) - w części 1 zamówienia skutecznie zastrzegł następujące informacje, jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa: A. „CZĘ Ś Ć TAJNA_Wyjaśnienia ATOMINIUM_TAJEMNICA PRZEDSIĘ BIORSTWA” - Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami. B. „Zał. nr 5A do SW Z - Wykaz osób - tłumaczenia pisemne” - wykaz osób (skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) złożony w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 25 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w części 1 postępowania oferty złożonej przez wykonawcę ATOMINIUM,z którą to decyzją nie zgodził się odwołujący składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, zostało przez Izbę oddalone. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie należy przypomnieć, co jest istotne w niniejszej sprawie, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia w postępowaniu oferty jeśli stwierdzi, że ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który jest rozwinięciem poprzedniego przepisu - jeśli wykonawca wezwany przez niego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Powyższe związane jest z tym, że decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest bowiem w każdym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Jeśli ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy czym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku, jak też miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Z kolei wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, zobligowany jest w sposób pełny, wyczerpujący i nie budzący wątpliwości, w pierwszej kolejności odnieść się do wątpliwości zamawiającego, które artykułuje on w treści pisma, przedstawić pełne i rzetelne wyliczenia, jak też przedłożyć dowody, które w danych okolicznościach są adekwatne tj. takie, które potwierdzają wymieniane przesłanki pozwalające na obniżenie ceny oferty. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a więc sprowadzać się do przekazania ogólnych informacji o działalności wykonawcy lub deklaracji co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, ale muszą być poparte stosownymi wyliczeniami i dowodami, które jednoznacznie wskazywały będą na realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być zatem na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Z tego też powodu jednym z istotnych elementów składanych w postępowaniu wyjaśnień są dowody, które wykonawca zobligowany jest przedłożyć wraz z treścią wyjaśnień. Powyższe wynika z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach na konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami uznając, że ma to istotne znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca zatem, wszelkimi niezbędnymi środkami, takimi które są dostępne w danej sprawie i uzasadnione w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przy czym wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, który jest adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowi potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Tym samym, w okolicznościach konkretnej sprawy, za dowód potwierdzający rynkowość i realność zaoferowanej ceny może zostać uznana także kalkulacja własna wykonawcy, byle ta pozwalała na uznanie, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy należy w pierwszej kolejności podkreślić, że o tym czy w danym przypadku mamy do czynienia z ceną rażąco niską decyduje przede wszystkim treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Niesporne w sprawie jest, że odwołującemu nie została udostępniona pełna treść wyjaśnień udzielonych przez przystępującego zamawiającemu, wobec ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zdecydował się zatem na kwestionowanie czynności zamawiającego, która to czynność polegać miała na niewłaściwej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez ATOMINIUM pomimo, że nie były mu znane w pełnym zakresie, a jedynie ich część jawna. Nie sposób odebrać odwołującemu przysługującego mu prawa, tj. kwestionowania czynności zamawiającego dokonanej w postępowaniu, która w tym przypadku polegać miała na błędnej ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień, jednakże w sytuacji gdy odwołujący nie ma dostępu do pełnej treści pisma, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i powołuje się wyłącznie na część wyjaśnień i dokumentów musi liczyć się z ryzykiem, że elementy na które zwraca uwagę, czy też braki, które w jego ocenie występują - znajdują się w tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba pragnie w tym miejscu przypomnieć, że w ramach postępowania odwoławczego bada czynności zamawiającego, co w niniejszej sprawie sprowadzało się do oceny czy zamawiający w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę treść skierowanego do wykonawcy wezwania - ocenił złożone wyjaśnienia i trafnie uznał, że ATOMINIUM obaliło domniemanie występowania po jego stronie ceny rażąco niskiej. Z kolei badanie powyższe odbywa się wyłącznie w granicach zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Innymi słowy zakres badania złożonych wyjaśnień dotyczy wyłącznie tych elementów, na które w uzasadnieniu faktycznym odwołujący wskazał. Respektując okoliczność, że wykonawca objął wyjaśnienia rażąco niskiej ceny tajemnicą swojego przedsiębiorstwa, gdyż zastrzeżenie to stało się skuteczne z dniem 18 kwietnia 2025 r. Izba uznała, że w zakresie podnoszonym przez odwołującego tj. w odniesieniu do zarzutów, że wyjaśnienia złożone przez ATOMINIUM: (1) są niekompletne, gdyż nie odpowiadają na pytania zamawiającego (ceny dla poz. 1 -15); (2) brak jest wystarczających dowodów; (3) są ogólne, gdyż wykonawca ten powołuje się na swoje doświadczenie, stosowanie narzędzi, a więc te elementy, które właściwe są każdemu wykonawcy, z pewnością nie decydują o możliwości obniżenia ceny - wbrew stanowisku zawartemu w odwołaniu wszystkie powyższe elementy zostały opisane i przedstawione w sposób, który pozwala na pozytywną ich ocenę, znalazły się w części jawnej, uzupełnione w części niejawnej wyjaśnień. Odnosząc się szczegółowo do powyższych zastrzeżeń należy wskazać w pierwszej kolejności, że nie polegają na prawdzie twierdzenia odwołującego, że wykonawca ATOMINIUM nie udzielił odpowiedzi na pytania sformułowane przez zamawiającego w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Sam odwołujący wskazuje, że w wezwaniu zażądano przede wszystkim wyjaśnienia cen jednostkowych z poz. 1-15 Formularza ofertowego oraz dowodów w tym zakresie. Złożone wyjaśnienia zawierają przedmiotowe kalkulacje oraz dowody (w szczególności w postaci porozumień w zakresie stawek z tłumaczami). Przystępujący w ramach każdej ze stawek z poz. 1-15 Formularza ofertowego - w ramach części wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa - przedstawił stosowne wyliczenia, które uwzględniają koszt wykonania ww. czynności przez tłumacza. Koszt ten został udowodniony w ramach porozumień zawartych przez przystępującego z tłumaczami. Przedstawiono też wystarczające dowody (porozumienia z tłumaczami), które to w kontekście zadanego pytania należy uznać za wystarczające. Izba nie zgadza się także ze stanowiskiem, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień wystarczających dowodów. Odwołujący w treści odwołania wielokrotnie formułuje tezę, że brak jest takich dowodów, z kolei te które zostały załączone są nieadekwatne do okoliczności, które wykonawca ATOMINIUM próbuje dowieść w swoich wyjaśnieniach, zwracał też uwagę na brak jakichkolwiek dowodów dotyczących kosztów pracy tj. wynagrodzeń tłumaczy. Rzeczywiście ATOMINIUM w swoich wyjaśnieniach odnosi się głownie do kosztów pracy, co wynika z faktu, że realizacja przedmiotowego zamówienia w głównej mierze opiera się na pracy ludzkiej tj. tłumaczy wykonujących tłumaczenia, korektę, weryfikację czy dostosowanie. Pozostałe koszty dotyczą kwestii administracyjnych i organizacyjnych, które jak wyjaśniał przystępujący mają mniejsze znaczenie przy kalkulowaniu ceny ofertowej, ze względu na duży wolumen zamówienia, tj. zakładaną dużą liczbę stron do przetłumaczenia. Przy czym te również zostały przez przystępującego wyjaśnione oraz uwzględnione w kalkulacji stawek z poz. 1-15 Formularza ofertowego (w tym zakresie ATOMINIUM wskazało koszt na poziomie 0,80 zł. brutto za 1 stronę tłumaczenia pisemnego oraz wyjaśniło co się na ten koszt składa). Tym niemniej, w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny kluczowe znaczenie miało wykazanie realności kosztu wykonania tłumaczenia, korekty, weryfikacji oraz dostosowania przez tłumacza, co też zostało szczegółowo wykazane w złożonych wyjaśnieniach. Przystępujący w ramach każdej ze stawek z poz. 1-15 Formularza ofertowego - w ramach części wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa - przedstawił kalkulację, która uwzględnia koszt wykonania ww. czynności przez tłumacza. Koszt ten został udowodniony w ramach porozumień zawartych przez niego z tłumaczami (dowód nr 7 do wyjaśnień ceny oferty - tajemnica przedsiębiorstwa). Stawki wynikające z tych porozumień stanowiły podstawę do kalkulacji ceny ofertowej. Z tego powodu nie sposób jest twierdzić, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień dowodów, które to potwierdzają realności sporządzonej przez niego wyceny. Nie sposób też pominąć znaczenia pozostałych dowodów, załączonych do części jawnej, jak też niejawnej wyjaśnień. ATOMINIUM powołuje się w nich na szereg okoliczności, które pozwalają mu na obniżenie ceny w postępowaniu i, w tym kontekście, przedstawia dowody, które należy uznać za adekwatne do wskazywanych przez niego w wyjaśnieniach. Jako przykład wskazać można choćby opis stosowanych przez wykonawcę środków technicznych, w celu usprawnienia wykonywania tłumaczeń. Rozwiązania te opierają się o narzędzia typu CAT, jak też własne rozwiązania przystępującego, opracowane w ramach działalności badawczo-rozwojowej. ATOMINIUM wskazało, że stosowane przez niego narzędzia CAT mogą przyspieszyć pracę tłumaczy od 30% do nawet 70%, w porównaniu do tradycyjnych metod ręcznego tłumaczenia, przy czym dokładny procent zależy od rodzaju tekstu, jego powtarzalności oraz doświadczenia tłumacza w korzystaniu z narzędzi CAT. W projektach z dużą liczbą powtarzających się fragmentów, oszczędności mogą być jeszcze większe. Co istotne ATOMINIUM już w części jawnej wskazało na powyższą technologię zaznaczając, że tą samodzielnie rozwija, co pozwala mu na osiągnięcie lepszych rozwiązań, osiągnięcie szybszego czasu tłumaczenia. Przystępujący przedstawił też dowody w postaci, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, „Protokołów B+R” (przy czym skrót ten jest powszechnie znanym, stąd oczywistym także dla odwołującego było, że skrót B+R dotyczy prowadzenia prac badawczo-rozwojowych). Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, który w treści odwołania kategorycznie stwierdza, że samo korzystanie z narzędzi wspomagających tłumaczenia CAT w żaden sposób nie może wpływać na możliwość obniżenia ceny. Przeczą temu bowiem zarówno wyjaśnienia, jak też przedstawione przez ATOMINIUM dowody. Również na rozprawie ATOMINIUM przedstawiło (dodatkowe, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) dowody potwierdzające, że stosowanie narzędzi tylu CAT przyspiesza znacznie pracę tłumacza i wpływa zasadniczo na jego wydajność. Oświadczenia złożone przez tłumaczy wskazują na znaczący wpływ owych narzędzi na pracę tłumaczy, gdyż ze złożonych oświadczeń wynika, że ich zastosowanie wpływa na wydajność tłumacza nawet w 70%. Treść innego dowodu przedłożonego przez ATOMINIUM na rozprawie, w postaci wydruku ze strony internetowej, na której omówiono wykorzystanie narzędzi CAT w pracy tłumacza, wskazuje z kolei na możliwość zwiększenia efektywności tłumaczeń nawet na poziomie 80%. Z kolei odwołujący, oprócz twierdzeń, że wpływ stosowania narzędzi na pracę tłumacza można oszacować najwyżej na 30% - nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających jego stanowisko w tym zakresie. Stąd, w ocenie Izby, zarówno treść wyjaśnień, jak też przedłożone w sprawie przez przystępującego dowody wskazują, że przywołane przez tego wykonawcę okoliczności mogą w sposób znaczący wpływać na obniżenie przez niego ceny oferty, zaś złożone w tym zakresie wyjaśnienia, wraz z dowodami, potwierdzają w sposób wystarczający wskazywane okoliczności. Stąd Izba nie podziela także oceny dotyczącej tego, że wyjaśnienia ATOMINIUM należy uznać za ogólne, zaś wymieniane przez niego okoliczności są właściwe każdemu wykonawcy. Wykonawca ten opisał bowiem i wskazał, w sposób który należy uznać za wystarczający, odpowiadający treści wezwania, jakie to czynniki i w jakim stopniu pozwalają mu na kalkulację ceny ofertowej na poziomie deklarowanym w ofercie. Wykonawca ATOMINIUM udźwignął zatem ciężar dowodu w postaci wykazania realności i rynkowości ceny. Z kolei odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych konkretnych twierdzeń czy też dowodów przemawiających za wystąpieniem rażąco niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy. Przypomnieć należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO, pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, odwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu dowodowym. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem spornym, a z jego istoty wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca kwestionujący ofertę konkurencyjnego podmiotu, w tym przypadku co do ceny, nie może poprzestać na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi danymi (tak też w Wyroku KIO z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1134/23). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1586/25 WYROK Warszawa, dnia 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 26 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą ​ Krakowie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika wykonawcy Groy Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Groy Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, jako zawierającej rażąco niską cenę; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Groy Translations Sp. z o.o. z siedzibą ​w Katowicach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą ​ w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Groy Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach ​ na rzecz wykonawcy Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowiekwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1586/25 Uzasadnie nie Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) -​ dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Świadczenie kompleksowej usługi tłumaczeń pisemnych w grupach językowych A i B przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy; numer referencyjny postępowania 38/zp/24 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej od progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00593070 w dniu 13 listopada 2025 r. W dniu 16 kwietnia 2025 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowiezostało wniesione odwołanie na czynności podjęte przez zamawiającego polegające na dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy GROY Translations Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „GROY” lub „przystępujący”) oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy GROY, z uwagi n​ a rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty GROY, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona w postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ​i pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty GROY z​ uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy wykonawca ten nie przedstawił rzetelnych i​ udowodnionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzających, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powrotu do badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 3.dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę GROY. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca GROY Translations Sp. z o.o. z siedzibą ​ Katowicach. w Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2025 r., działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania ​ całości. w Wykonawca GROY, wezwany w trybie art. 523 ustawy Pzp do złożenia sprzeciwu, ​ piśmie z 12 maja 2025 r. oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości w zarzutów odwołania. W konsekwencji, Izba działając na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy Pzp, rozpoznała odwołanie kierując je na rozprawę. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, stanowiskiem przystępującego zawartym w sprzeciwie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. J​ ego oferta nie została odrzucona, a odwołujący nie został wykluczony z postępowania. ​W ocenie odwołującego, w toku badania i oceny ofert, oferta złożona przez wykonawcę GROY powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę. W takim przypadku odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika postępowania, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że w Rozdziale IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) zamawiający opisał przedmiot zamówienia: świadczenie kompleksowej usługi tłumaczeń pisemnych w grupach językowych A i B przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamawiający dokonał podziału grup językowych w następujący sposób: (i) Grupa A: angielski, francuski, niemiecki, rosyjski, hiszpański; (ii) Grupa B: albański, białoruski, bośniacki, bułgarski, chorwacki, czeski, duński, estoński, fiński, grecki, litewski, łotewski, macedoński, mołdawski, niderlandzki, norweski, portugalski, rumuński, słowacki, słoweński, szwedzki, turecki, ukraiński, węgierski, włoski. Dalej wskazał, że zakres zamówienia obejmuje świadczenie usług: (1) tłumaczenia pisemnego zwykłego dokumentów przekazywanych przez zamawiającego, obejmujące języki grupy A i B; (2) tłumaczenia pisemnego przysięgłego i​ uwierzytelnienia tłumaczenia z języka angielskiego oraz na język angielski; (3) weryfikacji przez native speakera tłumaczeń pisemnych zwykłych dla całej grupy językowej A i B; (​ 4) weryfikacji tłumaczenia przygotowanego przez zamawiającego - weryfikacji terminologicznej i stylistyczno-językowej obejmującej języki z grupy A i B; (5) redakcji i korekty językowej (proofreading) - kontroli tekstu docelowego obejmującej języki z grupy A i B. Zamówienia jednostkowe na poszczególne usługi będą zlecane przez zamawiającego stosownie do jego potrzeb i w terminach określanych każdorazowo dla danego zlecenia przez zamawiającego. Cała korespondencja dotycząca poszczególnych zamówień jednostkowych będzie się odbywać drogą elektroniczną. Rozliczenia będą odbywały się według stawek jednostkowych zaoferowanych przez wyłonionego wykonawcę. Każde zamówienie jednostkowe (zlecenie) będzie zlecane, wykonywane i rozliczane oddzielnie. Tłumaczenia obejmować będą problematykę z zakresu: (1) teksty z zakresu prawa i​ administracji - zakres tematyczny tłumaczeń będzie obejmował umowy, instrukcje, przewodniki, broszury/informatory, treści na strony internetowe uczelni, informacje techniczne, finansowe, statystyczne, marketingowe, pisma urzędowe, wewnętrzne akty prawne Akademii Wymiaru Sprawiedliwości, w tym: zarządzenia, uchwały, pisma ogólne, regulaminy, statuty oraz inne dokumenty dotyczące rekrutacji i przebiegu studiów oraz zasad funkcjonowania uczelni wyższej; (2) teksty specjalistyczne - zakres tematyczny tłumaczeń będzie obejmował teksty z dziedziny ekonomii, finansów, zarządzania i jakości, nauki o polityce i administracji, nauk o komunikacji i mediach, nowoczesnych technologii w edukacji i biznesie, pedagogiki, psychologii, socjologii, nauki o kulturze, prawa, historii, penitencjarystyki, stosunków międzynarodowych oraz nauki o bezpieczeństwie. Będą to publikacje naukowe: artykuły, monografie, wyniki badań, raporty, ekspertyzy, opinie, tłumaczenia aktów normatywnych, orzeczenia sądowe oraz podręczniki realizowane na potrzeby Akademii Wymiaru Sprawiedliwości. Zamawiający określił szacowaną ilość stron w poszczególnych grupach. Zgodnie z Rozdziałem V SW Z zamawiający przewidział, że zamówienie będzie realizowane sukcesywnie, w miarę potrzeb zamawiającego od dnia zawarcia umowy, przez okres 12 miesięcy lub do osiągnięcia maksymalnego wynagrodzenia brutto, z uwzględnieniem postanowień zawartych we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ. Z kolei w Rozdziale XIX SW Z zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty. Zawarł w nim następujące informacje. Rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich (PLN). Zamawiający nie przewiduje możliwości prowadzenia rozliczeń w walutach obcych. Zamawiający nie przewiduje możliwości udzielenia zaliczek n​ a poczet wykonania zamówienia. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne d​ o wykonania zamówienia. Cena oferty musi być podana z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku. Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia formularza cenowego. ​ formularzu cenowym podaną cenę jednostkową brutto każdego składnika zamówienia W (​ kol. 4) należy pomnożyć przez ilość (kol. 5), otrzymując wartość brutto każdego składnika (kol. 6). W wierszu „Razem” należy zsumować odpowiednio wartości kolumny wartość brutto (kol.6). Wartość oferty stanowi suma wartości brutto wszystkich asortymentów zawartych ​ kolumnie 6 w wierszu „Razem”. Wykonawca przenosi odpowiednio do formularza ofertowego, wartość brutto wiersza w „Razem” z formularza cenowego, co stanowi wartość oferty. Ceny jednostkowe w formularzu cenowym muszą obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Cena jednostkowa poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia nie może zostać ustalona na kwotę 0,00 złotych. Wykonawca nie może samodzielnie zmieniać i​ wprowadzać dodatkowych pozycji do formularza cenowego. W przypadku niezłożenia wskazanego dokumentu, zmiany treści opisu pozycji, dodania pozycji lub usunięcia pozycji z​ formularza cenowego w stosunku do załącznika nr 3 do SW Z, brak ceny jakiejkolwiek pozycji formularza cenowego oraz ustalenie ceny jednostkowej poszczególnej pozycji formularza cenowego na kwotę 0,00 zł, spowoduje odrzucenie oferty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do SWZ. Załącznikami do SW Z były: Formularz ofertowy, w którym wykonawca podawał cenę brutto za wykonanie zamówienia oraz Formularz cenowy, stanowiący jednocześnie załącznik do oferty, w którym wykonawca zobowiązany był podać ceny jednostkowe brutto z​ a tłumaczenia, w grupie A i grupie B. Na podstawie akt sprawy ustalono, że w postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców: (1) odwołujący z ceną 454 017,60 zł,; (2) IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o. o. z z ceną 379 870,40 zł.; (3) Sopoltrad Sp. z o.o. z ceną 804 358,50 zł.; (4) Atominium - P.B. z ceną 422 160,60 zł.; (5) GROY z ceną 275 096,00 zł, wynikającą z poprawienia przez zamawiającego oczywistych omyłek rachunkowych; (6) Verba-Text ​ p. z o.o. z ceną 371 040,00 zł, wynikającą z poprawienia przez zamawiającego oczywistych omyłek rachunkowych. S Ponadto ustalono, że zamawiający wezwał w dniu 2 grudnia 2024 r. wykonawcę GROY do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę i zobowiązał go do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności ​ zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp tj. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z​ przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi ​ miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. w W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że zaproponowana przez wykonawcę GROY cena brutto jest niższa o 42% od wartości zamówienia, powiększonej o​ stawkę podatku VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania przez zamawiającego oraz jest niższa o ponad 39% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Dalej wskazał, że zaproponowana przez GROY cena oferty wydaje się rażąco niska ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności istotne składowe ceny budzą wątpliwości zamawiającego co w do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. W szczególności rażąco niskie wydają się wskazane ceny jednostkowe w poz. 1-6 formularza cenowego, biorąc pod uwagę, że tłumacz pracujący z tekstem specjalistycznym lub naukowym dokonuje przekładu 1 strony rozliczeniowej na godzinę, tym samym stawka z​ a godzinę pracy tłumacza równa jest stawce za standardową stronę rozliczeniową 1800 znaków ze spacjami, przy czym należy wziąć pod uwagę opis wskazany przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia dotyczący trybu zwykłego tłumaczenia pisemnego -​ przetłumaczenie w ciągu 1 dnia roboczego do 5 stron obliczeniowych teksty. Zgodnie z​ opisem zawartym w pkt II ppkt 3 OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia tłumaczenie pisemne obejmuje również weryfikację przez inną osobę, a niezwykle istotnym elementem wartym podkreślenia jest fakt, że zgodnie z normą ISO 17100:2015 wymóg wykonywania usług tłumaczenia pisemnego wyklucza możliwość korzystania z​ tłumaczenia maszynowego poddanego postedycji. Cena jednostkowa stawki tłumaczenia powinna uwzględniać co najmniej takie składniki jak: wynagrodzenie tłumacza, wynagrodzenie weryfikatora, ryzyko wykonawcy, wynagrodzenie wykonawcy (uwzględniające m.in. zysk jak i​ tzw. koszty „administracyjne i organizacyjne”). Wobec powyższego zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, z uwzględnieniem wskazanych przez niego składników. Poinformował także, że w przypadku nieudzielenia wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawca GROY złożył swoje wyjaśnienia w piśmie z 9 grudnia 2024 r., zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 15 stycznia 2025 r. zamawiający wybrał ofertę wykonawcy GROY jako najkorzystniejszą, na co odwołanie złożył odwołujący w dniu 20 stycznia 2025 r., zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę GROY w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W związku ze sformułowanymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert, a także dokonania czynności odtajnienia zastrzeżonych przez GROY informacji i dokumentów związanych z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. W sprawie sygn. akt KIO 214/25 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 19 lutego 2025 r. uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawcę wybranego informacji i dokumentów związanych z wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny, z​ zachowaniem zastrzeżenia tajności danych osobowych ujętych w dokumencie oferty p​ .n. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, według załącznika nr 7 do SWZ. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnił zastrzeżone przez wykonawcę GROY informacje i dokumenty związane z wyjaśnieniami ​ zakresie wyliczenia ceny, z zachowaniem zastrzeżenia tajności danych osobowych oraz udostępnił te informacje i w dokumenty odwołującemu. Izba ustaliła, że GROY w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na wstępie oświadczył, że możliwe jest: rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami zamawiającego za zaoferowane w ofercie ceny, zapewnienie najwyższych standardów jakości przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zapewnienie terminów wykonania usługi zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia i umową. Dalej wskazał, że na zaproponowane ceny i warunki realizacji zamówienia mają wpływ następujące okoliczności: GROY bazuje na ponad dwudziestoletnim doświadczeniu Członków Zarządu w branży tłumaczeń ustnych, pisemnych oraz weryfikacji i korekcie tłumaczonych tekstów. Wieloletnia wiedza i doświadczenie pozwoliły na wypracowanie stabilnej pozycji n​ a rynku, umocniły stałą współpracę z tłumaczami, co umożliwiło nam wynegocjowanie konkurencyjnych stawek za wykonywane tłumaczenia. Zgodnie ze standardami i​ wewnętrznymi procedurami przyjętymi przez jego biuro wszystkie tłumaczenia poddawane są weryfikacji jakości tłumaczenia, w celu zapewnienia jednolitości i spójności słownictwa. GROY obecnie wykonuje usługi tłumaczeń dla ponad 1500 stałych klientów co wpływa na obniżenie kosztów jednostkowych pośrednich - efekt skali. Posiada doświadczenie w tłumaczeniach i weryfikacji artykułów naukowo-badawczych, tekstów specjalistycznych branżowych oraz innych dokumentów m.in. dla kilkudziesięciu uczelni wyższych, instytutów badawczych, instytucji publicznych, fundacji oraz firm z sektora biznesu. Do grona jego Klientów należą m.in. Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu, Akademia Sztuk Pięknych w Katowicach, Katolicki Uniwersytet Lubelski, Muzeum Historii Żydów Polskich POLIN, Wyższa Szkoła Policji w Szczytnie, Uniwersytet Szczeciński, Muzeum Pałacu Króla Jana III w Wilanowie, Zakład Emerytalno-Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, Wyższa Szkoła Bankowa w Poznaniu, Województwo Dolnośląskie Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, Kancelaria Prezesa Rady Ministrów. W związku z powyższym posiada doświadczenie w dokładanym szacowaniu nakładu pracy tłumaczy i weryfikatorów oraz kalkulacji kosztów wykonywania tłumaczeń zgodnych z przedmiotem zamówienia. Posiada wykwalifikowaną stałą kadrę tłumaczy, zaznajomioną z wszelkimi procedurami wypracowanymi przez lata współpracy, którzy wykonują tłumaczenia i weryfikacje tłumaczonych tekstów w ramach umów o pracę lub umów o współpracy. Świadczy usługi tłumaczeniowe zgodnie z normą PN-EN ISO 17100:2015. Stosowanie najnowocześniejszych rozwiązań informatycznych pozwala mu generować oszczędności oraz realizować usługi tłumaczeń w znacząco niższych cenach niż konkurencja (m.in.: https://www.smartcat.ai/cat-tool/, SDL TRADOS STUDIO). Ponadto stosowane przez niego narzędzia dają mu pełną kontrolę nad procesem tłumaczenia, weryfikacji i korekty każdego projektu. Poprzez budowanie i przechowywanie glosariuszy terminów specyficznych dla danej branży zapewnia spójną terminologię we wszystkich projektach. Jednocześnie program stanowi sprawdzone narzędzie w komunikacji pomiędzy tłumaczami, w celu wymiany informacji. Takie rozwiązanie pozwala na oszczędności w realizacji każdego przedmiotu tłumaczenia, weryfikacji i korekty językowej. Dzięki takiej metodzie pracy tłumacz jest w stanie wykonać w ciągu 1 godziny zegarowej około 2 stron przeliczeniowych tłumaczenia lub około 3-4 strony weryfikacji i korekty. Wyjaśnił, że oprogramowanie Smartcat i SDL Trados Studio nie są programami do komputerowej translacji typu Google Translate. Programy tego typu są wykorzystywane m.in. w Parlamencie Europejskim do skrócenia czasu realizacji i zwiększenia jakości wykonywanych tłumaczeń. Większą część dokumentacji związanej z realizacją usług tłumaczeń i weryfikacji językowej tworzy i przechowuje w formie elektronicznej (o ile przepisy prawa i wymagania Klienta nie wymagają formy pisemnej) przez co ogranicza do minimum zużycie papieru, tonerów oraz innych elementów eksploatacyjnych drukarek koniecznych do realizacji i​ ewidencjonowania przebiegu zamówienia. Poinformował także, że realizując przedmiotowe zamówienie w zaoferowanych ​ ofercie cenach będzie osiągać zysk, i te nie są cenami powodującymi świadczenie usług poniżej kosztów ich w świadczenia. Cena za wykonanie zamówienia nie jest ceną powodującą świadczenie usług poniżej kosztów ich świadczenia lub ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Koszty pracy związane z przedmiotem zamówienia nie są na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę, nawet w przypadku elastycznego sposobu zatrudnienia. Na potwierdzenie powyższego przedstawił kalkulacje kosztów wykonania tłumaczenia pisemnego, jak stwierdził przy zachowaniu obowiązujących przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych ​ ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2020 poz. 2207 ze zm.), w prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz przepisów odrębnych, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Szczegółowe kalkulacje przedstawione przez GROY dotyczyły: (poz. 1) Tłumaczenie pisemne (tryb zwykły) j. angielski z weryfikacją; (poz. 2) Tłumaczenie pisemne (tryb zwykły) j​ . niemiecki z weryfikacją; (poz. 3) Tłumaczenia pisemne (tryb zwykły j. niderlandzki); (poz. 4) Tłumaczenia pisemne (tryb zwykły) j. ukraiński. GROY zadeklarował, że ze względu na długoletnią i stałą współpracę tłumacze nie stosują stawek ekspresowych, zatem zysk zwiększa się w zależności od trybu tłumaczenia. Do niniejszego pisma dołączył dowody w postaci: dwóch umów o pracę wraz załącznikami: (1) umowa o pracę z dnia 30.12.2022 r. z wynagrodzeniem miesięcznym pracownika (Head of Quality Assurance) w kwocie 3200,00 zł netto; (2) umowa o pracę z dnia 01.02.2022 r. z wynagrodzeniem miesięcznym pracownika (Translator Master) w kwocie 3700,00 zł brutto; (3) aneks do umowy z pkt 1, podwyższający wynagrodzenie miesięczne pracownika (Head of Quality Assurance) do kwoty 3500,00 zł netto; (4) aneks do umowy z pkt 2, podwyższający wynagrodzenie miesięczne pracownika (Translator Master) do kwoty 3800,00 zł netto oraz (5) Faktura - tłumaczenie ustne i pisemne z języka ukraińskiego; (​ 6) Faktura - tłumaczenie z języka hiszpańskiego; (7) Faktura - tłumaczenie z języka niderlandzkiego. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty GROY jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 kwietnia 2025 r., publikując informację na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron ​i uczestnika postępowania, jak też zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie należy przypomnieć, co jest istotne w niniejszej sprawie, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia w postępowaniu oferty jeśli stwierdzi, że ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który jest rozwinięciem poprzedniego przepisu -​ jeśli wykonawca wezwany przez niego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny ​ sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy w wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Powyższe związane jest z tym, że decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest bowiem w każdym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Jeśli ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy czym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku, jak też miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Z kolei wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, zobligowany jest ​ sposób pełny, wyczerpujący i nie budzący wątpliwości, w pierwszej kolejności udzielić odpowiedzi na zadane pytania, w rozwiać przede wszystkim te wątpliwości zamawiającego, które artykułuje on w treści pisma, przedstawić pełne i rzetelne wyliczenia, jak też przedłożyć dowody, które w danych okolicznościach są adekwatne do wskazywanych w piśmie okoliczności. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi n​ a wezwanie zamawiającego, a więc sprowadzać się do przekazania ogólnych informacji o​ działalności wykonawcy lub deklaracji co do możliwości realizacji zamówienia z​ a zaoferowaną cenę, ale muszą być poparte stosownymi wyliczeniami i dowodami, które jednoznacznie wskazywały będą na realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być zatem na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu d​ o wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i​ w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Z tego też powodu jednym z istotnych elementów składanych w postępowaniu wyjaśnień są dowody, które wykonawca zobligowany jest przedłożyć wraz z treścią wyjaśnień. Powyższe wynika z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach na w konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami uznając, że ma to istotne znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca zatem, wszelkimi niezbędnymi środkami, takimi które są dostępne w danej sprawie i uzasadnione w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przy czym przepisy ustawy Pzp nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, który jest adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowi potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Tym samym, w okolicznościach konkretnej sprawy, za dowód potwierdzający rynkowość i realność zaoferowanej ceny może zostać uznana także kalkulacja własna wykonawcy, byle ta pozwalała na uznanie, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba w szczególności miała na uwadze, że o tym czy w danym przypadku mamy do czynienia z​ ceną rażąco niską decyduje przede wszystkim treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Te z kolei, składane w postępowaniu przez wykonawcę muszą, w pierwszej kolejności, odpowiadać na wątpliwości i pytania zamawiającego i przede wszystkim odnosić się do tych kwestii, które zamawiający wskazuje jako istotne z punktu widzenia możliwości dokonania oceny czy zaoferowana cena jest rynkowa i czy możliwe jest wykonie zamówienia za deklarowaną wartość. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że zamawiający 2 grudnia 2024 r. wezwał wykonawcę GROY, powołując się na przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę i​ zobowiązał go do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp tj. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z​ przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi ​ miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. w W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że zaproponowana przez wykonawcę GROY cena brutto jest niższa o 42 % od wartości zamówienia, powiększonej o​ stawkę podatku VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania przez zamawiającego oraz jest niższa o ponad 39 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający zwrócił przy tym uwagę, że jego wątpliwości ​ zakresie możliwości wykonania zamówienia budzą w szczególności istotne składowe ceny (ceny jednostkowe w poz. w 1-6 formularza cenowego). Przy tym przytoczył wymagania opisane w dokumentach zamówienia, zgodnie z którymi tłumacz pracujący z tekstem specjalistycznym lub naukowym ma dokonywać przekładu 1 strony rozliczeniowej na godzinę, tym samym stawka za godzinę pracy tłumacza równa jest stawce za standardową stronę rozliczeniową 1800 znaków ze spacjami. Podkreślił też w treści pisma, że wykonawca musi wziąć pod uwagę, wyjaśniając cenę ofertową, opis wskazany przez zamawiającego w SW Z dotyczący trybu zwykłego tłumaczenia pisemnego - przetłumaczenie w ciągu 1 dnia roboczego do 5 stron obliczeniowych teksty. Zgodnie z opisem zawartym w pkt. II ppkt 3 OPZ, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia tłumaczenie pisemne obejmuje również weryfikację przez inną osobę, a niezwykle istotnym elementem wartym podkreślenia jest fakt, że zgodnie z normą ISO 17100:2015 wymóg wykonywania usług tłumaczenia pisemnego wyklucza możliwość korzystania z tłumaczenia maszynowego poddanego postedycji. Cena jednostkowa stawki tłumaczenia powinna uwzględniać co najmniej takie składniki jak: wynagrodzenie tłumacza, wynagrodzenie weryfikatora, ryzyko wykonawcy, wynagrodzenie wykonawcy (uwzględniające m.in. zysk jak i tzw. koszty „administracyjne i organizacyjne”). Treść powyższego wezwania była zatem precyzyjna i nie budziła żadnych wątpliwości co do tego jaki powinien być zakres złożonych wyjaśnień, jakie elementy powinny zostać wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny, jak też jakie składowe części tego zamówienia, które wykonawca miał obowiązek wyjaśnić, budzą największe wątpliwości zamawiającego. Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem GROY, prezentowanym w piśmie procesowym z​ 12 maja 2025 r. (Sprzeciw), że przystępujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego ​ sposób pełny, odpowiadając na sprecyzowane w piśmie wymagania. Trafnie wskazuje odwołujący, że zamawiający w w treści wezwania oczekiwał wyjaśnień w zakresie pozycji 1-6 formularza cenowego, cytował treść OPZ przypominając, że w kalkulacji należy uwzględnić wymagania zamawiającego wskazujące na to, że tłumacz dokonuje przekładu 1 strony n​ a godzinę i wykonuje do 5 stron tłumaczenia dziennie. Zamawiający szczególny nacisk położył przy tym na kwestię kalkulacji kosztów pracy, oczekując w tym zakresie dowodów. Nie budzi wątpliwości Izby, że wykonawca GROY, udzielając odpowiedzi w piśmie z​ 9 grudnia 2024 r., nie podołał obowiązkom nałożonym przez zamawiającego, nie złożył bowiem wyjaśnień, których zamawiający od niego oczekiwał. Przypomnieć należy, że w treści formularza cenowego dokonano podziału na 6 pozycji, z kolei z treści SWZ wynikał podział języków na 2 grupy (grupa A i B). GROY odniósł się, w sposób wybiórczy, do dwóch pozycji formularza cenowego, pozostałe pomijając całkowicie. Nie sposób zatem uznać za dostateczne takie wyjaśnienia w których brak jest nawet kalkulacji, która w zakresie oczekiwanym pozwalałaby zamawiającemu na ocenę, że w zakresie, w jakim miał wątpliwości, podana przez wykonawcę cena jest realna i, że jest możliwa realizacja zamówienia za ceny jednostkowe wskazane w ofercie. Nie budzi także wątpliwości Izby, że GROY nie rozwiał też w żaden sposób wątpliwości zamawiającego w zakresie odnoszącym się do kosztów pracy, jak też nie przedstawił dowodów w tym zakresie, których zamawiający od niego żądał (w treści wezwania wprost bowiem wskazał, że oczekuje od GROY wyjaśnień, ale też dowodów w zakresie zgodności z​ przepisami prawa pracy). GROY ograniczył się w tym aspekcie do przedłożenia 2 umów o​ pracę, wraz z załącznikami (aneksami do tych umów). Skoro więc GROY nie przedłożył ani stosownych kalkulacji (nie odniósł się w ogóle d​ o poz. 3, 4, 5 i 6 formularza cenowego), ani też dowodów, z których by wynikało, że przyjęte przez niego do kalkulacji koszty pracy są zgodne z obowiązującymi przepisami (oprócz umowy dla tłumacza j. angielskiego nie przedłożył żadnych dowodów na potwierdzenie stawek dla tłumaczy innych języków z grupy A tj. francuskiego, niemieckiego, rosyjskiego czy hiszpańskiego) - nie sposób jest uznać, że podołał on ciążącemu na nim obowiązkowi obalenia domniemania występowania rażąco niskiej ceny. Przy tym tylko jedna z przedstawionych umów, wraz z załączonym do niej aneksem, wskazuje na stawki, które są zgodne z przepisami prawa pracy, tj. rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. 2024, poz. 1362) -​ dalej „Rozporządzenie”, zgodnie z którym od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się jako minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666,00 zł. brutto. Umowa pracownika zatrudnionego na stanowisku Head of Quality Assurance nie potwierdza bowiem, że pracownik uzyskuje wynagrodzenie zgodne z minimalnym wynagrodzeniem określonym w ww. Rozporządzeniu. Izba nie podziela argumentacji przystępującego w tym zakresie, że skoro wezwanie d​ o złożenia wyjaśnień zostało wystosowane 2 grudnia 2025 r., to na dzień składania wyjaśnień stawka ta nie była niższa niż określona Rozporządzeniem. GROY całkowicie bowiem pomija, że jego obowiązkiem było wykazanie, że stawki tłumaczy, w czasie kiedy będą oni realizować zamówienie (nie budzi wątpliwości, że realizacja zamówienia dotyczy roku 2025), nie będą niższe niż minimalne. Przy czym podkreślić należy, że wykonawca GROY, składając swoje wyjaśnienia, miał już wiedzę na temat wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r., gdyż minimalna stawka wynagrodzenia godzinowego na 2025 r. została ustalona w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1362), opublikowanym 13 września 2024 r. GROY całkowicie bagatelizuje powyższe, wskazując ​ swoim piśmie procesowym, że stawki te odnoszą się do roku 2024 i, że w kolejnym roku zostały zwiększone. Tym w niemniej z treści wyjaśnień to nie wynika. Jeśli wykonawca GROY planował zwiększenie tych stawek - to powinien był to zamawiającemu co najmniej zakomunikować w treści wyjaśnień, tym bardziej, że to właśnie wynagrodzenia tłumaczy były elementem, który budził największe wątpliwości zamawiającego. Z wyjaśnień też nie wynika, że czynnik ten (konieczność zwiększenia wynagrodzeń od 1 stycznia 2025 r.) GROY wziął pod uwagę zwłaszcza, że w przedstawionych kalkulacjach wprost wskazał, odnosi się do wynagrodzenia minimalnego w roku 2024. Stąd zamawiający oceniając wyjaśnienia nie dowiedział się z nich czy GROY uwzględnił minimalną stawkę na rok 2025, skoro było wiadome, że przepisy w tym zakresie wejdą w życie i będą obowiązywały w okresie obowiązywania umowy z zamawiającym. Co również istotne w niniejszej sprawie, z treści złożonych przez przystępującego wyjaśnień wynika, że w swojej pracy wykonawca ten stosuje narzędzia, które pozwalają mu na skrócenie czasu pracy. W konsekwencji deklaruje w nich, że tłumacz w ciągu 1 godziny wykonuje 2 strony tłumaczenia, z kolei weryfikator w ciągu 1 godziny wykonuje 3-4 strony weryfikacji i korekty. Jednocześnie powyższe założenia mają przełożenie na sposób kalkulacji ceny oferty, a w efekcie na złożone wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Tymczasem GROY zdaje się nie dostrzegać, że powyższe okoliczności przywołane przez niego, na które się powołuje jako na te, które mają mu umożliwić obniżenie ceny nie mogły zostać wzięte pod uwagę w okolicznościach tej sprawy. Bez znaczenia bowiem pozostaje ile stron tłumaczenia czy weryfikacji dana osoba może wykonać, skoro zamawiający określił ​ opisie przedmiotu zamówienia w jaki sposób ma być ono realizowane. Powyższe opisał w SW Z i dodatkowo w przypomniał w treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny. Wprawdzie odwołujący nie sformułował w treści złożonego odwołania zarzutu braku zgodności treści oferty z treścią SW Z, jednakże powyższy opis realizacji zamówienia powinien był znaleźć odzwierciedlenie w treści wyjaśnień. W konsekwencji okoliczność czy mamy do czynienia ​ tym postępowania z ceną rażąco niską i czy zostało to potwierdzone w złożonych wyjaśnieniach, powinno być w odnoszone do sposobu w jaki zamawiający opisał przedmiot zamówienia. Z kolei tam precyzyjnie został wyartykułowany wymóg, że tłumacz pracujący z​ tekstem dokonuje przekładu 1 strony na godzinę, a w ciągu jednego dnia roboczego tłumaczone jest do 5 stron obliczeniowych tekstu. Powyższe nie zostało przez GROY uwzględnione, co wynika wprost z treści wyjaśnień złożonych w postępowaniu. Tym samym jest to kolejny powód, dla którego złożone w ten sposób wyjaśnienia nie mogły zostać przez zamawiającego zaakceptowane. Jednocześnie, na potwierdzenie rynkowości stawek dla tłumaczeń w zakresie j​ . hiszpańskiego (język należący do grupy A, które to stawki należało przedstawić) GROY złożył jako dowód fakturę VAT nr 87/2022 (data sprzedaży 28-10-2022), z której wynikała stawka za tłumaczenie 34,44 zł. brutto. Z kolei w formularzu cenowym, deklarowana stawka dla zamawiającego wynosi pomiędzy 27,67 zł. a 31,98 zł. brutto wraz z weryfikacją. Tym samym już tylko ten dowód potwierdza, że przystępujący oferuje zamawiającemu stawki niskie, niższe niż wynika to z przedstawionych przez niego w postępowaniu dowodów. Dodatkowo jeszcze są one niższe, niż te które przyjęte zostały przez wykonawcę w roku 2022. Odnosząc się z kolei do przedłożonych przez GROY dowodów na rozprawie ​ pierwszej kolejności należy wskazać, że powyższe uznać należy za spóźnione z tego powodu, że badanie w w przedmiocie rażąco niskiej ceny ma miejsce w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia wyłącznie prawidłowość czynności zamawiającego, w tym przypadku czy dokonał poprawnej oceny złożonych wyjaśnień i dowodów, biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego do GROY. Nawet jednak, gdyby poddać powyższe ocenie to ich analiza prowadzi do tożsamych wniosków, jakie powinny płynąć z analizy wyjaśnień złożonych w toku postępowania tj., że za zaoferowane ceny przystępujący nie będzie w stanie zamówienia tego zrealizować. I tak odnosząc się do dowodu w postaci Formularza ofertowego złożonego przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Szczecinie na tłumaczenie dokumentacji medycznej i niemedycznej wskazać należy, ż​ e stawka przez niego proponowana w tym postępowania jest 2-krotnie wyższa od tej, którą oferuje GROY. Przy tym nie obejmuje ona weryfikacji, która dodatkowo stanowi ok. 50% ceny tłumaczenia. Stąd dowód ten z pewnością nie potwierdza okoliczności, że stawki oferowane przez wykonawców są podobne, gdyż wskazuje, że to stawki oferowane przez GROY s​ ą zaniżone. Z kolei dowody w postaci oświadczenia tłumacza j. hiszpańskiego, jak też wydruk z​ systemu wykonawcy GROY, które miały potwierdzać prawidłowość i rynkowość kalkulacji wskazują na niespójności pomiędzy treścią złożonych wyjaśnień w postępowaniu a​ składanymi w postępowaniu odwoławczym. Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zadeklarował bowiem stawkę 28 zł. netto za tłumaczenie, z kolei z oświadczenia złożonego przez tłumacza wynika, że wykonuje tłumaczenie w cenie 20 zł. netto. Przy tym również w tym przypadku do wskazanych cen należy doliczyć 50% za weryfikację. Także stawka 17,50 zł. za tłumaczenie, wynikająca z wydruku z wewnętrznego systemu odwołującego jest wyższa od tej, którą deklarował GROY w swoich wyjaśnieniach. Złożone w postępowaniu i na rozprawie dowody wskazują zatem raczej na kolejne wątpliwości w zakresie odnoszącym się do poziomu cen przyjętych przez GROY ​ postępowaniu i zadeklarowanych w Formularzu cenowym. w Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę, że wbrew ogólnym deklaracjom GROY, zawartym w wyjaśnieniach, oferowane przez niego stawki nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie prawa pracy. Odwołujący przedstawił w tym zakresie szczegółowe obliczenia, biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego zawarte ​ opisie przedmiotu zamówienia i zestawiając je z danymi, które deklaruje GROY w tabelach (Szczegółowe kalkulacje w cen ofert - poz. 1 Tłumaczenie pisemne tryb zwykły j. angielski z​ weryfikacją i poz. 2 Tłumaczenie pisemne tryb zwykły j. niemiecki z weryfikacją). Na podstawie przedstawionej przez GROY kalkulacji odwołujący wyliczył jakie wynagrodzenie godzinowe otrzymuje tłumacz, a jakie weryfikator, trafnie zwracając uwagę, że stawka godzinowa tłumacza j. angielskiego, deklarowana przez GROY, to 17,76 zł. brutto na godzinę, zaś j. niemieckiego 16,32 zł. brutto, co z kolei jest niższe, niż obowiązująca aktualnie stawka wynosząca 30,50 zł. brutto. Podobnie w przypadku weryfikatora, wyliczona stawka ​ wysokości 17,86 zł. brutto (j. angielski) i 16,32 zł. brutto (j. niemiecki) jest niższa w o​ d minimalnej. Tym samym wyliczone koszty pracy, które to jak podkreślić należy ponownie, stanowiły przedmiot zainteresowania zamawiającego - potwierdzają, że GROY w swoich kalkulacjach nie uwzględnił obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Formułowane przez odwołującego wątpliwości i zastrzeżenia, które podnosił ​ odwołaniu znalazły potwierdzenie w dokumentacji niniejszego postępowania. Przystępujący nie udzielił wyjaśnień w w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego, nie przedstawił kalkulacji dla wszystkich pozycji od 1 do 6, jak tego wymagał zamawiający, nie przedstawił dowodów na potwierdzenie rynkowości ceny, w końcu też jak wynika ze szczegółowych wyliczeń dokonanych przez odwołującego, uwzględniających założenia zamawiającego opisane w OPZ, stawki oferowane przez GROY są niższe niż stawki minimalne wynikające z​ przepisów prawa pracy. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę GROY, jako zawierającej rażąco niską cenę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 2 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1618/25 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Ekoenergetyka Piomar Sp. z o.o. z siedzibą w Golczewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Goleniowie przy udziale uczestnika wykonawcy BARLEY Sp. z o.o. z siedzibą w Radziszewie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Ekoenergetyka Piomar Sp. z o.o. z siedzibą w Golczewie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekoenergetyka Piomar Sp. z o.o. z siedzibą w Golczewie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Ekoenergetyka Piomar Sp. z o.o. z siedzibą w Golczewie na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Goleniowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1618/25 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Goleniowie(dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa transportowa odpadów komunalnych z Bazy Spółki (72-100 Goleniów ul. I Brygady Legionów 17C) do Instalacji przetwarzania odpadów Celowego Związku Gmin R XXI w Słajsinie (Słajsino 30, 72-200 Słajsino); znak sprawy: ZP/2/GO/2025(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychz dnia 1 kwietnia 2025 r., numer ogłoszenia 2025/BZP 00171919/01. W dniu 22 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę BARLEY Sp. z o.o.z siedzibą w Radziszewie (dalej „BARLEY” lub „przystępujący”). W dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Ekoenergetyka Piomar Sp. z o.o. z siedzibą w Golczewie (dalej „odwołujący” lub „Ekoenergetyka Piomar”) zostało wniesione odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: (1) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy BARLEY pomimo tego, że oferta ta oferuje w jej trzech istotnych częściach składowych tj. w zakresie transportu odpadów frakcji tworzyw sztucznych, frakcji papieru, frakcji odpadów gabarytowych, rażąco niską cenę tj. cenę trzykrotnie niższą niż rynkowa oraz trzykrotnie niższą niż realnie płacona przez zamawiającego; (2) zaniechania wezwania wykonawcy BARLEY do wyjaśnienia wysokości oferowanej przez tego wykonawcę cenyw trzech istotnych częściach składowych tj. w zakresie ceny transportu frakcji tworzyw sztucznych, frakcji papieru, frakcji odpadów gabarytowych podczas, gdy zamawiający zobowiązany był do takiego wezwania, skoro oferowana mu cena jest blisko trzykrotnie niższa od oferowanej przez odwołującego i od ceny faktycznie płaconej przez zamawiającego w dniu dzisiejszym. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: art. 239 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty BARLEY i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej trzech istotnych elementach tej oferty tj. w zakresie transportu frakcji tworzyw sztucznych, papieru i odpadów gabarytowych podczas gdy: cena oferowana przez BARLEY dla transportu odpadów w tych trzech istotnych zakresach jest zaniżona blisko trzykrotnie w stosunku do realiów rynkowych, a w tym względem kosztów ponoszonych aktualnie przez zamawiającego co oznacza, że zamawiający z prostego porównania ponoszonych aktualnie kosztów powinien powziąć wątpliwość co do możliwości wykonania przez BARLEY trzech części przedmiotu zamówienia w oferowanej cenie. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BARLEY; 2.odrzucenia oferty wykonawcy BARLEY, jako zawierającej rażąco niską cenę; ewentualnie wobec pkt 2 powyżej: 3.wezwania wykonawcy BARLEY w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia oferowanej przez tego wykonawcę ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych dla ceny transportu odpadów frakcji tworzywa sztuczne, papier, odpady gabarytowe. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca BARLEY. W sprawie strony i uczestnik postępowania złożyli swoje stanowiska: 1)zamawiający w piśmie z 13 maja 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego; 2)zamawiający w piśmie z 14 maja 2025 r. (Uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie) ponownie przesłał dowód w sprawie w postaci wydruków z systemu BDO; 3)wykonawca BARLEY odniósł się do zarzutów odwołującego w piśmie z 13 maja 2025 r. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, uzupełnioną drogą mailową, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, jak również stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszającego przystąpienie wykonawcę, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył swoją ofertę w postępowaniu. Oferta odwołującego jest drugą ofertą najwyżej ocenioną i, w razie odrzucenia oferty BARLEY,to oferta odwołującego uznana zostanie za najkorzystniejszą. Gdyby zamawiający dokonał oceny ofert, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to oferta odwołującego została by uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, na skutek działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism procesowych, jak też złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 5 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest usługa transportowa odpadów komunalnych z Bazy Spółki (72-100 Goleniów ul. I Brygady Legionów 17C) do Instalacji przetwarzania odpadów Celowego Związku Gmin R XXI w Słajsinie (Słajsino 30, 72-200 Słajsino). W dalszej części zamawiający wskazał, że usługa będzie obejmować transport następujących odpadów: (1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; (2) bioodpady; (3) tworzywa sztuczne; (4) szkło; (5) papier; (6) odpady wielkogabarytowe. Szacuje się ilość odpadów komunalnych do transportu z Bazy Spółki do Instalacji Przetwarzania O dpadów w Słajsinie przez okres realizacji usługi 19 139,00 Mg. Podstawowa ilość zamówienia - odpadów transportowana z Bazy Spółki do Instalacji Przetwarzania Odpadów w Słajsinie przez okres realizacji usługi: (1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w ilości 12 359 Mg; (2) bioodpady w ilości 3 330 Mg; (3) tworzywa sztuczne 1 100 Mg; (4) szkło 950 Mg; (5) papier 500 Mg; (6) odpady wielkogabarytowe 900 Mg. Zamawiający zastrzegł, że szacowana ilość odpadów może ulec zmianie, ze względu na fakt, iż odpady odbierane są od mieszkańców gminy Goleniów i Spółka nie ma wpływu na produkcje odpadów w danym okresie przez mieszkańców. Z uwagi na powyższą sytuację zamawiający przewiduje zastosowanie w tym postępowania prawa opcji zgodnie z art. 441 ustawy Pzp. Prawo opcji zostanie uruchomione oświadczeniem zamawiającego, o jego uruchomieniu z uwagi na sytuację rynkową związaną z odbiorem odpadów przez zamawiającego. Zasady wykonania przedmiotu zamówienia opisanego prawem opcji są takie same jak dla zamówienia podstawowego. Przy pełnym zastosowaniu przewidywalnej opcji zamawiający zamówi nie więcej niż do 20% masy odpadów komunalnych do odbioru tj: (1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w ilości 13 800 Mg; (2) bioodpady 4 000 Mg; (3) papier - 650 Mg; (4) tworzywa sztuczne 1 300 Mg; (5) szkło 1 050 Mg; (6) odpady wielkogabarytowe 1 200 Mg. Zamawiający w pkt 18 SW Z opisał sposób obliczenia ceny oferty wskazując, że cenę należy wyliczyć na podstawie wszystkich dostarczonych do SW Z dokumentów. Cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia musi być przedstawiona następująco: cena za wykonanie podstawowego przedmiotu zamówienia bez podatku VAT (netto) ............ zł (słownie: .............. zł), powiększona o podatek VAT, którego stawka wynosi 23% tj. wartość VAT w wysokości ................. zł (słownie: ........... zł), to jest łącznie należność (brutto) za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w wysokości ............ zł (cena oferty) (słownie: ................ zł); cenę należy wyliczyć na podstawie arkusza kalkulacyjnego stanowiącego załącznik nr 1 A do SW Z i dołączyć go do składanej oferty. Koszt/ cena transportu za szacowaną ilość odpadów podany przez Wykonawcę w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z powinien być podany w złotych polskich, liczbowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty oraz prowadzenia rozliczeń w walutach obcych. Zamawiający przewidział, że cena oferty ma charakter ryczałtowy. W podanym koszcie/ cenie oferty należy uwzględnić wszystkie koszty i składniki związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Koszt/ cenę należy podać zgodnie z Formularzem Ofertowym będącym załącznikiem nr 1 do SWZ. Izba ustaliła także, że w Formularzu Ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) wykonawca wpisywał koszt/ cenęza wykonanie podstawowego przedmiotu zamówienia bez podatku VAT (netto), stawkę wyliczonego podatku VAT - 23 % oraz koszt/ cenę za wykonanie podstawowego przedmiotu zamówienia wraz z wyliczonym podatkiem VAT (brutto). Z kolei w Arkuszu kalkulacyjnym (załącznik nr 1A do SW Z) zobowiązany był podać: cenę jednostkową, stawkę VAT, wartość netto, wartość VAT oraz wartość brutto dla następujących elementów: niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, bioodpady, tworzywa sztuczne, szkło, papier, odpady wielkogabarytowe, ilość km. Zamawiający podał w tabeli szacowaną przez niego ilość zakupu. Z dopisku znajdującego się pod tabelą wynika, że celem obliczenia ceny oferty należało zsumować wartości brutto i wpisać wynik do wiersza „Razem”. Tak obliczoną wartość wykonawca wpisywał do oferty, jako cenę całej oferty. Izba ustaliła także, że zamawiający oszacował wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu na kwotę 1 237 918,74 zł. (co wynika z wniosku o wszczęcie postępowania z 20 marca 2025 r.). Jako podstawę oszacowania wartości zamówienia zamawiający w treści tego dokumentu wskazał „badanie rynku”. Z kolei z treści Informacji z otwarcia ofert, udostępnionej przez zamawiającego na stronie internetowej w dniu 8 kwietnia 2025 r. wynika, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia brutto - 1.228.817,00 zł. Zgodnie z arkuszem kalkulacyjnym (załącznik nr 1A do SW Z) zaproponował w poz. tworzywa sztuczne cenę jednostkową (netto) 137,00 zł., w poz. papier 135,00 zł. (netto), w poz. odpady wielkogabarytowe 90,00 zł. (netto). Z kolei wykonawca BARLEY za wykonanie zamówienia zaproponował łączną cenę brutto - 1 013 737,71 zł., w tym we wszystkich ww. pozycjach zaoferował cenę jednostkową (netto) 43,00 zł. Izba ustaliła również, że zamawiający nie wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, gdyż w postępowaniu nie wystąpiły obligatoryjne przesłanki do skierowania do wykonawców takiego wezwania. W dniu 22 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę BARLEY, z którąto decyzją nie zgodził się odwołujący składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, zostało przez Izbę oddalone. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przypadku, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu - zamawiający zwraca się do wykonawców o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ostatni z wymienionych przepisów wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeśli ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym należy zauważyć, że odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny zawsze musi być poprzedzone jej badaniem. Zamawiający nie może więc odrzucić oferty na podstawie wskazanej regulacji, czego odwołujący domaga się w niniejszym odwołaniu, bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny. Tym samym zarzut sformułowany w treści odwołania, polegający na naruszeniu powyższego przepisu - jest w niniejszych okolicznościach niezasadny. Następnie wskazać należy, że z literalnego brzmienia przepisu art. 224 ustawy Pzp wynika, że w przypadku, gdy cena złożonej oferty odbiega o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu - zamawiający zwraca się do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. Jeśli natomiast taka rozbieżność nie ma miejsca, to zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierowanie takiego wezwania uzależnione jest od „wątpliwości zamawiającego”, który ma obowiązek badania złożonych ofert i w toku ich oceny może stwierdzić, że całokształt okoliczności w danej sprawie wskazuje, że pomimo, iż różnica w cenie oferty jest mniejsza, należy wezwać danego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp „wydaje się” czy „budzi wątpliwości” są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Co wymaga w tym miejscu podkreślenia powyższy przepis kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny. Jak trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w Wyroku z 18 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 17/21 „Językowa wykładnia przepisu (uwaga Izby: dawniej art. 90 ust. 1, obecnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp) ze względu na zastosowaną koniunkcję zezwala też na zwrócenie się o wyjaśnienia ceny wyłącznie wtedy, gdy cena zarówno wydaje się rażąco niska, jak i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Oznacza to, że samo podejrzenie rażącego zaniżenia ceny nie uprawnia do badania jej realności. Dopiero takie zaniżenie w połączeniu z obawą o brak możliwości wykonania zamówienia daje prawo do badania ceny. Obowiązek badania czy cena oferty nie została zaniżona powstaje też zawsze, gdy zamawiający nabierze wobec jej wysokości uzasadnionych wątpliwości. Wątpliwości tych zamawiający nabrać natomiast musi, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W. Dzierżanowski - Lex)”. W powyższym orzeczeniu, które pozostaje aktualne na gruncie zmienionych przepisów ustawy Pzp, Sąd orzekając w podobnym do niniejszego stanie faktycznym, zwrócił uwagę na to, że obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy ta jest niższa o 30% od wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej pozostałych ofert, z kolei w sytuacji, gdy wyżej wskazany próg nie został osiągnięty skierowanie takiego wezwania uzależnione jest od wątpliwości zamawiającego i uzasadnionych podejrzeń, że za tą cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. W niniejszym orzeczeniu czytamy także, że „wskaźnik 30-procentowej różnicy o którym mowa w (uwaga Izby: aktualnie art. 224 ust. 1) ma charakter pomocniczy, ale również nie jest decydujący i odnosi się jedynie do porównywania całkowitej ceny oferty. Oznacza to, że nawet w sytuacji, gdy cena lub koszt nieistotnej części zamówienia jest niższa o 30% zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Nawet bowiem wtedy, gdy obowiązek taki wynika z uwagi na powstanie ponad 30-procentowej rozbieżności pomiędzy ceną całkowitą oferty a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert, to zamawiający może odstąpić od żądania wyjaśnień od wykonawcy, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Tym samym Sąd w uzasadnieniu, analizując przepisy ustawy Pzp w zakresie odnoszącym się do prowadzenia postępowania wyjaśniającego przesądził, że badanie ceny oferty, odbywa się w zakresie odnoszącym się do zamówienia jako całości, a nadto, że zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień, jeśli wskazany ustawą Pzp próg 30% nie zostanie osiągnięty. Izba pragnie ponadto przywołać w tym miejscu stanowisko TSUE (Wyrok z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T741/17) w którym wskazano, że: „dokonanie przez instytucję zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie. Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty rażąco niskiej (…). Tym samym, w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę”. Powyższe rozważania i wytyczne prowadzą w konsekwencji do wniosku, że aby odwołujący skutecznie sformułował zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp musi wykazać, że zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo, że takie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia winny zaktualizować się po stronie zamawiającego, a w konsekwencji jego zaniechanie naruszało treść cytowanego przepisu. Należało zatem rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które obligowały zamawiającego do tego, aby skierował on do wykonawcy BARLEY wezwanie w zakresie wskazanych przez odwołującego cen jednostkowych, albowiem powinny po stronie zamawiającego zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające z innych przepisów. Jak zauważono bowiem wcześniej przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od określonych podejrzeń, których zamawiający musi nabrać w okolicznościach konkretnej sprawy. Jeśli z kolei takie wątpliwości po stronie zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy uznać za bezpodstawne. W sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez zamawiającego przepisu, który nakłada na niego obowiązek wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych dostaw, usług czy robót budowlanych na danym rynku i w danej sytuacji, jak również wynikającą z wiedzy i doświadczenia samego zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający oszacował wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu na kwotę 1 237 918,74 zł. (co wynika z wniosku o wszczęcie postępowania z 20 marca 2025 r.). Jako podstawę oszacowania wartości zamówienia zamawiający w treści tego dokumentu wskazał „badanie rynku”. Jednocześnie odwołujący nie kwestionował tak ustalonej przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, stąd należy uznać, że na danym rynku, przy tak opisanym przedmiocie zamówienia, za tak oszacowaną kwotę możliwe jest wykonanie przedmiotowego zadania. Dodatkowo potwierdzają to także ceny ofertowe zaproponowane przez wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia, gdyż odwołujący zaproponował za realizację zamówienia cenę 1 228 817,00 zł., z kolei BARLEY 1 013 737,71 zł. Powyższe oznacza, że cena oferowana przez BARLEY, w ujęciu całkowitym, stanowi 81,89 % wartości szacunkowej i 82,50 % ceny oferty odwołującego. Trafnie zatem zauważył zamawiający w swoim piśmie procesowym Odpowiedzi na odwołanie, że rozbieżności powyższe nie są tego rodzaju, że warunki cenowe oferowane przez BARLEY wskazują na brak możliwości realizacji zamówienia lub rażące zaniżenie ceny ofertowej. Zamawiający zatem, mając na uwadze powyższe okoliczności uznał, że nie ma podstaw aby w przedmiotowym postępowaniu wszcząć procedurę wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Tym niemniej w sytuacji, w której odwołujący zwrócił się do zamawiającego pismem z 15 kwietnia 2025 r., w którym poinformował o rażąco niskiej cenie oferty BARLEY i zażądał, aby zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny za przewóz 1Mg: tworzyw sztucznych (pkt 3 oferty), papieru (pkt 5 oferty), odpadów wielkogabarytowych (pkt 6 oferty) - zamawiający ponownie dokonał weryfikacji ceny oferty wykonawcy wybranego w postępowaniu. O przeprowadzeniu takich dodatkowych czynności świadczy treść notatki sporządzonej przez zamawiającego z 22 kwietnia 2025 r. Zamawiający przeanalizował, w ramach przeprowadzonych, dodatkowych czynności następujące okoliczności. W pierwszej kolejności stwierdził, że oferta BARLEY nie odbiegaw istotny sposób od ofert składanych w postępowaniach o analogicznym przedmiocie zamówienia, których wyniki zostały upublicznione i są dostępne do weryfikacji na stronach internetowych innych zamawiających oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych. Dla przykładu wskazał postępowanie pn. „Usługa transportu odpadów o kodzie 19 12 12 w 2025 roku” postępowanie nr Z50/62751, Zakładu Odzysku i Składowania Odpadów Komunalnych w Leśnie Górnym. Tym samym stwierdził, że poziom cen zaproponowanych przez wybranego wykonawcę pozostaje w zgodzie z aktualnymi stawkami rynkowymi. Po drugie dokonał analizy całkowitych cen ofertowych stwierdzając, że cena oferty wybranego wykonawcy nie odbiega o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania, ani od ceny oferty złożonej przez drugiego wykonawcę. Stwierdził przy tym, że różnice pomiędzy ofertami mają charakter rynkowy i nie wskazują na nierealistyczne lub niemożliwe do wykonania warunki cenowe. W końcu też przeanalizował argumentację zawartą w piśmie Ekoenergetyka Piomar i stwierdził, że spółka przyjęła tam nieprawidłowe założenia przy ocenie składowych oferty spółki BARLEY. Po pierwsze, spółka przyjęła iż przewóz objęty zamówieniem dotyczy trasy o długości 80 km, podczas gdy w rzeczywistości jest to 72 km (różnica aż 8 km). Po drugie, spółka przyjęła, że zarówno tworzywa sztuczne, jak i papier, jak i odpady wiekogabarytowe, z racji na charakter sortu pozwalają na przyjęcie ok 5,5 tony w jednym transporcie. Tymczasem analiza dotychczasowej dokumentacji zamawiającego (potwierdzone wydrukami z systemu BDO) jasno wskazuje, że ładowność poszczególnych transportów odpadów, przeważnie nie wynosiła 5,5 tony a była wyższa tj. ładunki ww. rodzajów odpadów wynosiły dla: (a) opakowania z papieru i tektury : Średnio 7.68 Mg; (b) Opakowania z tworzyw sztucznych: Średnio: 8.17 Mg; (c) Odpady wielkogabarytowe: Średnio: 10.86 Mg. Tym samy, skoro założenia odwołującego były nieprawidłowe, to także cena wyliczona przez odwołującego oparta na takich wyliczenia, zdaniem zamawiającego winna być niższa od tej, którą wskazywał wykonawca Ekoenergetyka Piomar w swoim piśmie. Treść notatki wskazuje zatem, że zamawiający nie zignorował okoliczności, na które wskazywał odwołujący w swoim piśmie, ale przeanalizował je i zbadał. Tym niemniej doszedł do przekonania, że brak jest podstaw do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty BARLEY czy to w odniesieniu do całej ceny oferty, czy też w zakresie wskazywanych przez odwołującego cen jednostkowych. Nie budzi zatem wątpliwości, że zamawiający dokonał analizy cen jednostkowych w zakresie, w jakim było to niezbędne dla zbadania czy w niniejszej sprawie zachodzi obowiązek obligatoryjnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o czym świadczy treść przywoływanej wyżej notatki. Odwołujący z kolei w treści odwołania, ograniczył się do gołosłownych twierdzeń dotyczących tego, że ceny podane przez BARLEY są niższe, niż stawki płacone przez zamawiającego dotychczas i, że oferowane ceny nie odpowiadają realnym kosztom, co odwołujący opierał na własnych założeniach i kalkulacjach. Odwołujący skupiał się w swojej argumentacji wyłącznie na tym, że to BARLEY powinien wykazać realność i rynkowość zaoferowanych przez siebie cen, złożyć na wezwanie zamawiającego stosowne wyjaśnienia, zaś odwołujący miałby wówczas możliwość odniesienia się do nich i ich zakwestionowania. Takie stanowisko nie zasługuje na aprobatę, to bowiem odwołujący, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany był przedstawić zarówno przekonującą argumentację i dowody uzasadniające stwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Ponownie należy podkreślić, że w świetle wskazanej wcześniej regulacji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jeśli ta wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, składającego odwołanie, który twierdzi, że zachodzą okoliczności obligujące zamawiającego do skierowania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w danych okolicznościach, jest wykazanie, że zaoferowane ceny odbiegają od cen rynkowych, i to w taki sposób, że nie da się za te ceny zamówienia wykonać. Aby taka ocena była możliwa odwołujący musi przedstawić zatem zarówno szczegółowe wyliczenia, jak też dowody, które pozwolą Izbie na ocenę, że rzeczywiście w okolicznościach danej sprawy zamawiający powinien był nabrać wątpliwości co do realności ceny i naruszył przepisy, nie kierując do wykonawcy takiego wezwania. W kontekście powyższego niewystarczająca jest argumentacja odwołującego, że w bieżącym postępowaniu BARLEY zaoferował stawki blisko 2 i 4 krotnie niższe, niż te płacone przez zamawiającego dotychczas. Samo bowiem powoływanie się na dane z postępowania prowadzonego przez zamawiającego w roku ubiegłym nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów, nie jest bowiem miarodajne dla przedmiotowego postępowania. Na wysokość ceny ofertowej istotny wpływ mają bowiem warunki postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego takie jak: opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny oferty. Odwołujący nie opisał nawet i nie wskazał podobieństw pomiędzy tymi elementami obowiązującymi w poprzednio prowadzonym, jak też bieżącym postępowaniu. W końcu też sama tylko okoliczność, że ceny oferowane w aktualnie organizowanym przetargu są niższe, niż oferowane przez innego wykonawcę w latach ubiegłych, nie musi prowadzić do wniosku, że po stronie zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do możliwości wykonania tego zamówienia w roku 2025. Samo bowiem porównanie cen oferowanych w latach ubiegłych, bez odniesienia ich do warunków opisanych w tych postępowaniach, nie świadczy samo w sobie o rażąco niskiej cenie oferty (podobnie w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 116/23). Powyższa argumentacja jest nietrafiona z tego jeszcze powodu, że jak wyjaśnił zamawiający poprzednio zawarta umowa pomiędzy nim a odwołującym została podpisana w wyniku zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki. Jak wynika z doświadczenia życiowego taki wykonawca, który zawiera z zamawiającym umowę w wyniku przeprowadzenia postępowania niekonkurencyjnego, gdzie negocjacje odbywają się tylko z tym jednym wykonawcą, nie jest skłonny do negocjowania cen ofertowych. Dodatkowo wiedząc, że zamawiający jest niejako zmuszony do udzielenia zlecenia (zamawiający zmuszony jest bowiem zapewnić świadczenie tego rodzaju usług), niejednokrotnie wykorzystuje sytuację i zawyża oferowane przez siebie ceny. Wywody odwołującego, że ceny oferowane przez BARLEY nie pokrywają realnych kosztów transportu również nie zasługują na uwzględnienie z tej przyczyny, że powyższe odwołujący opiera na własnych założeniach i wyliczeniach, swoim doświadczeniu i możliwościach, nie zaś na założeniach, kalkulacjach i dostępnych jemu rozwiązaniach. Jako przykład, gdzie w sposób jaskrawy widać, że odwołujący opiera się w swojej argumentacji na dostępnych jemu i właściwych jemu rozwiązaniach, nie biorąc pod uwagę założeń przyjętych przez BARLEY wskazać można choćby kwestię wykorzystania przez przystępującego do realizacji zamówienia naczep samowyładowczych. BARLEY w złożonym piśmie procesowym, odnosząc się do zarzutów odwołującego wskazywał właśnie na błędne rozumowanie odwołującego, który całkowicie pomija czynnik w postaci know-how firmy BARLEY, skutkującego istotną optymalizacją kosztów obsługi zamówienia. W tym kontekście przystępujący opisywał, że wykorzystuje do realizacji zamówienia naczepy samowyładowcze, w których załadunek odbywa się z bocznej strony naczepy poprzez hydraulicznie otwieraną boczną ścianę. Dzięki temu odpad może być poddawany „prasowaniu” w każdej ładowanej warstwie, co finalnie doprowadza do znacznego zmniejszenia objętości i tym samym zwiększenia gęstości odpadu - szacowana ilość, którą przystępujący może przewieźć jednym kursem to 15 ton (dotyczy trzech frakcji poddanych wątpliwości). Odwołujący z kolei, oprócz kwestionowania możliwości wykorzystania tego rodzaju pojazdów i wskazywania, że odpady przewożone są wyłącznie w „formie luźnej” - nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie swojego stanowiska. Ponownie należy w tym miejscu przypomnieć, że ciężar dowodu w tej sprawie spoczywał na odwołującym, który domagał się aby zamawiający wezwał BARLEY do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jego oferty. Niezasadność zarzutów odwołującego potwierdzają ostatecznie wyjaśnienia złożone przez przystępującego w złożonym piśmie procesowym z 13 maja 2025 r., jak też na rozprawie. BARLEY w sposób szczegółowy i kompleksowy, przedstawiając stosowne wyliczenia pomimo, że nie był do tego zobowiązany wykazał zdaniem Izby, że oferowane przez niego w postępowaniu stawki są realne i prawidłowo skalkulowane w taki sposób, aby zrealizować usługę dla zamawiającego, zgodnie z wymaganiami stawianymi przez niego w przedmiocie zamówienia. BARLEY wymienił przy tym czynniki, które wpływają na sposób kalkulacji ceny, wskazał założenia przyjęte przez siebie, które wpływają na poziom ceny ofertowej a które to po dokonaniu ich analizy prowadzą do wniosku, że zaoferowana cena pozwoli wykonawcy na realizację zamówienia, bez ryzyka wynikającego z uznania jej za rażąco niską. W konsekwencji Izba nie znalazła zatem podstaw do uznania, że wykonawca BARLEY, który złożył swoją ofertę w postępowaniu, nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających wpływ na sposób kalkulacji ceny ofertowej, zaś podane przez niego ceny jednostkowe w pozycjach kwestionowanych przez odwołującego nie pozwalają na realizację zamówienia. Jak wykazało postępowanie odwoławcze, w tym przedłożona kalkulacja przystępujący wycenił swoją ofertę na poziomie rynkowym, tj. takim który pozwala mu na prawidłową realizację zamówienia, jak również osiągnięcie zysku. Tym samym bez istnienia dodatkowych podstaw i dowodów, które wskazywałyby na nierzetelną i zaniżoną kalkulację, których odwołujących nie przedstawił, powyższe nie dawało zamawiającemu podstaw do kwestionowania zaproponowanej ceny. Przy tym ponownie należy wskazać, że ocena czy w danej sprawie zachodzą okoliczności uprawniające zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny zależą od okoliczności konkretnego przypadku, zaś oceny dokonuje komisja przetargowa do tego powołana. W jej składzie zasiadają osoby, które legitymują się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem i są władne ocenić czy zaproponowana cena ma charakter rynkowy. Wyłącznie do kompetencji tych osób należy decydowanie o fakcie i treści wezwania do wyjaśnień. Z kolei brak inicjatywy dowodowej po stronie odwołującego wyłącznie potwierdza, że zamawiający prawidłowo wykonał czynności w postępowaniu, dokonując wyboru oferty BARLEY jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1415/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza SPZOZ w Tarnowie z siedzibą w Tarnowie przy udziale uczestnika wykonawcy Firma Budowlana A.-. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza SPZOZ w Tarnowie z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1415/25 Uzasadnie nie Szpital Wojewódzki im. Św. Łukasza SPZOZ w Tarnowie z siedzibą w Tarnowie (dalej „zamawiający”)prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i rozbudowa szpitala na potrzeby Centralnego Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii - i Intensywnej Terapii, Centralnej Sterylizatorni, Oddziału Neurologii z Pododdziałem Udarowym w Szpitalu Wojewódzkim im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie w ramach Projektu KPO DI. 1.1”; znak sprawy: 14/2025(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Numer publikacji ogłoszenia: 100669-2025, numer wydania Dz.U. S: 321/2025, data publikacji: 14 lutego 2025 r. W dniu 4 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Firma Budowlana Anna - Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „A.-.”). W dniu w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej „odwołujący” lub „ERBUD”) zostało wniesione odwołanie na czynnościi zaniechania zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: (1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.-.; (2) zaniechania czynności zweryfikowania prawidłowości zastosowania przez poszczególnych wykonawców konkretnych stawek podatku VAT do obliczenia ceny oferty; (3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy A.-.; (4) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej „B.”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1.w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.-., dokonanej pismem zamawiającego z 4 kwietnia 2025 r.: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wykonawca ten, na potrzeby obliczenia ceny lub kosztu zastosował prawidłowe stawki podatku VAT w odniesieniu do poszczególnych zakresów świadczeń niezbędnych do wykonania w ramach realizacji zadania inwestycyjnego, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta wskazanego wykonawcy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny lub kosztu skutkującego koniecznością odrzucenia tej oferty; b)art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.-. mimo braku zweryfikowania prawidłowości zastosowania przez poszczególnych wykonawców (w tym przez wykonawcę A.-.) konkretnych stawek podatku VAT do obliczenia ceny lub kosztu oferty w sytuacji, gdy poszczególni wykonawcy zastosowali różne stawki podatku VAT na potrzeby obliczenia ceny lub kosztu oferty; c)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.-. mimo, że oferta wskazanego wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; d)art. 239 ust 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.-. mimo naruszeń wskazanych powyżej w ppkt a) - c); 2.w odniesieniu do zaniechania czynności zweryfikowania prawidłowości zastosowania przez poszczególnych wykonawców konkretnych stawek podatku VAT do obliczenia ceny oferty: a)art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zweryfikowania prawidłowości zastosowania przez poszczególnych wykonawców konkretnych stawek podatku VAT do obliczenia ceny oferty w sytuacji, gdy poszczególni wykonawcy zastosowali różne stawki podatku VAT na potrzeby obliczenia ceny oferty (w tym w szczególności w odniesieniu do poszczególnych zakresów świadczeń niezbędnych do wykonania w ramach realizacji zadania inwestycyjnego); 3.w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy A.-.: a)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A.-. mimo, że oferta tego wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 4.w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BAUDZEDZIC: a)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy B. mimo, że oferta tego wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.-.; 2.dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 3.zweryfikowania prawidłowości zastosowania przez poszczególnych wykonawców konkretnych stawek podatku VAT do obliczenia ceny i kosztu oferty, w tym w szczególności w odniesieniu do poszczególnych zakresów świadczeń niezbędnych do wykonania w ramach realizacji zadania inwestycyjnego; 4.odrzucenia ofert wykonawców, którzy zastosowali błędne stawki podatku VAT do obliczenia ceny lub kosztu, w tym w szczególności oferty wykonawcy A.-.; 5.dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, po wykonaniu niezbędnych do tego czynności. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca A.-.. W sprawie strony i uczestnik postępowania złożyli swoje stanowiska: 1)zamawiający w piśmie z 5 maja 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko, wnoszą o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego; 2)wykonawca A.-. zaprezentował swoje stanowisko w piśmie z 5 maja 2025 r. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, jak również stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszającego przystąpienie wykonawcę, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył swoją ofertę w postępowaniu. Oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, gdyż powinna otrzymać najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegających odrzuceniu. Tymczasem zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.-.. Stało się tak, gdyż zamawiający zaniechał weryfikacji prawidłowości zastosowania przez poszczególnych wykonawców stawek podatku VAT do obliczenia ceny/ kosztu mimo tego, że poszczególni wykonawcy zastosowali różne stawki podatku do poszczególnych zakresów świadczeń. Oferty złożone przez wykonawców A.-. i BAUDZIDZIC powinny zostać odrzucone, jako zawierające błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, wynikające z zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT. Gdyby zamawiający dokonał oceny ofert, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to oferta odwołującego została by uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, na skutek działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism procesowych, jak też złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa i rozbudowa szpitala na potrzeby Centralnego Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Centralnej Sterylizatorni, Oddziału Neurologii z Pododdziałem Udarowym w Szpitalu Wojewódzkim im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie w ramach Projektu KPO D1.1.1 pn. «Rozwój diagnostyki i chirurgii onkologicznej w Szpitalu Wojewódzkim im. Św. Łukasza SP ZOZ w Tarnowie poprzez przebudowę i rozbudowę Szpitala na potrzeby Centralnego Bloku Operacyjnego wraz z zapleczem oraz doposażenie pracowni diagnostycznych”. W opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera m. in. dokumentacja projektowa opracowana przez Biuro Projektowe SKALA sp. z o.o., na którą składają się: projekt wykonawczy architektura; projekt konstrukcji; dokumentacja techniczna pracowni rentgenowskich wraz z obliczeniem osłon stałych przed promieniowaniem X; projekt wykonawczy dróg wewnętrznych; projekt wykonawczy instalacje elektryczne cz. 1/2; projekt wykonawczy instalacje elektryczne cz. 2/2; projekt wykonawczy instalacje teletechniczne; projekt wykonawczy instalacje elektryczne BMS; projekt wykonawczy instalacje ogrzewcze, ciepło technologiczne, woda lodowa; projekt wykonawczy gazy medyczne; projekt wykonawczy instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji wraz z dedykowanymi urządzeniami; projekt wykonawczy - zewnętrzne i wewnętrzne instalacje WOD-KAN; specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych; projekt budowlany. W projekcie wykonawczym dotyczącym gazów medycznych (listopad 2020 r.), stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia) wskazano m. in.: (1) obowiązek sprawdzenia miejsc krzyżowania się oraz styku poszczególnych instalacji i substancji budowlanej oraz konieczność demontażu elementów kolidujących (strona 4 projektu wykonawczego); (2) możliwość wykonywania instalacji elektrycznych równolegle z instalacjami gazów medycznych (strona 5 projektu wykonawczego); (3) obowiązek podłączenia sygnalizacji alarmowej spełniającej wymagania: PN-EN ISO 7396-1:2016 Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 1: Systemy rurociągowe do sprężonych do strefowych zespołów kontrolnych gazów medycznych (strona 12 projektu wykonawczego). Ponadto w dokumentacji dotyczącej branży elektrycznej (Projekt instalacji elektrycznych i telekomunikacyjnych) plik PW_IE_Szpital_Tarnów_OT - zawarto następujące wymagania: (1) W salach operacyjnych, salach chorych, sali wybudzeniowej oraz w salach OiOM planuje się montaż mostów i kolumn przyłóżkowych pojedynczych oraz paneli nadłóżkowych. W zakresie branży elektrycznej jest wykonanie zasilania dla kolumn i paneli zgodnie z zasadą maksymalnie 5 stanowisk łóżkowych na jedna szafę R-IT. Dostawa kolumn i paneli w zakresie branży budowlanej, natomiast wykonanie gazów medycznych w zakresie branży sanitarnej (str. 29 Projektu instalacji elektrycznych i telekomunikacyjnych); (2) Instalacje kat II Instalacja obejmuje obwody wybranych urządzeń medycznych, wydzielonych gniazd wtykowych, kaset sygnalizacyjnych gazów medycznych, zasilanie punktów W I-FI, zasilanie drzwi automatycznych, zasilanie instalacji detekcji CO, systemu kontroli dostępu, systemu instalacji alarmowo-przyzywowej (str. 30-31 Projektu instalacji elektrycznych i telekomunikacyjnych); (3) Panel kontrolno-sygnalizacyjny - dotykowy (…) wskazanie napięć zasilających, rezystancji izolacji i wartości prądu obciążenia transformatora przy normalnej pracy sieci, wyświetlanie alarmów z instalacji gazów medycznych (m.in. test, alarm) - sygnał z systemu nadrzędnego poprzez Modbus TCP, sterowanie systemem klima-went. (zmiana trybu pracy, nastawa temp., wyświetlanie temp.) - sygnał z systemu nadrzędnego poprzez Modbus TCP (str. 40-41 Projektu instalacji elektrycznych i telekomunikacyjnych). Izba ustaliła także, że treść OPZ budziła wątpliwości wykonawców i w toku postępowania zadawane były pytania do SW Z, w tym w odniesieniu do elementów wyposażenia. Zgodnie z odpowiedziami na pytania wykonawców zamawiający wskazał, że: „wyposażenie wszystkich instalacji należy dostarczyć, zamontować oraz uruchomić zgodnie z dokumentacjami branżowymi. Również w opisie Projekt Technologia znajduje się wykaz wyposażenia technologicznego. Poniżej zestawienie wyposażenia technologicznego, będącego poza zakresem niniejszego postępowania przetargowego, a które Zamawiający planuje we własnym zakresie dostarczyć i wyposażyć pomieszczenia budynku do czerwca 2026 r.” (tak np. odpowiedź na pyt. 2 cd. pytań - pismo SWLOG.271.KG.14.861/25 z dnia 10.03.2025 r., odpowiedź na pyt. 7 - pismo SWLOG.271.KG.14.877/25 z dnia 11.03.2025 r.). Z kolei w zakresie, w jakim zamawiający opisał w SW Z sposób obliczenia ceny ofertyw pkt 12 SW Z wskazano: (12.1) Cena podana w ofercie musi uwzględniać wszystkie koszty, rabaty, upusty cenowe i podatek VAT, opłatę parkingową itp. (z zastrzeżeniem przypadku, o którym mowa w punkcie 13.2 specyfikacji) i ma charakter ryczałtowy. (12.2) Wszystkie wartości cenowe należy podać w złotych (z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku). (12.3) W Formularzu oferty należy podać cenę brutto (z podatkiem VAT). W przypadku, o którym mowa w punkcie 13.2 specyfikacji podana przez wykonawcę cena jako „cena brutto" nie może zawierać podatku VAT obowiązującego w Polsce. Ustalono także, że w Formularzu oferty wykonawcy mieli obowiązek podać cenę netto i cenę brutto za wykonanie zamówienia, bez wskazania stawki podatku VAT, którą przyjęli w postępowaniu. Jednocześnie, co wynika z treści pkt 7.1 SW Z - Wymagania dotyczące oświadczeńi dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą, zamawiający wymagał dołączenia do oferty: wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy formularz oferty, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji oraz ogólna tabela finansowa inwestycji sporządzona według załącznika nr 1A do specyfikacji. Zamawiający informuje, ż e ewentualne błędy rachunkowe w złożonej przez Wykonawcę tabeli (załącznik nr 1A będący jednocześnie załącznikiem nr 3.5 do OPZ) nie będą skutkować odrzuceniem oferty. Wykonawcy w toku postępowania nie kwestionowali zapisów SW Z w zakresie, w jakim zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty, jak też w części odnoszącej się do obliczenia ceny w zakresie przyjętej stawki podatku VAT. Izba ustaliła ponadto, że 21 marca 2025 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania zestawienie złożonych ofert. Wynika z niego, że w postępowaniu złożonych zostało 14 ofert, w tym oferta odwołującego, jak też wykonawców A.-. i B.. Z akt sprawy wynika również, iż w toku postępowania, zamawiający nie zwracał się do wykonawców o wyjaśnienia w zakresie zastosowanej stawki podatku od towarów i usług VAT. Zamawiający pismem z 4 kwietnia 2025 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, wybierając ofertę wykonawcy A.-.. Zamawiający nie odrzucił w postępowaniu żadnej oferty. Z powyższą decyzją nie zgodził się wykonawca ERBUD, składając swoje odwołaniedo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, zostało przez Izbę oddalone. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Art. 17 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę ​na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z kolei stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp, w pierwszej kolejności zauważyć należy, że odwołujący wskazuje na zaniechania zamawiającego polegające na braku zweryfikowania prawidłowości zastosowania określonych stawek podatku VAT do obliczenia ceny oferty. Powyższe wywodzi z tego, że poszczególni wykonawcy zastosowali różne stawki podatku VAT na potrzeby obliczenia ceny oferty, zaś zamawiający wszystkie przyjęte stawki zaakceptował pomimo, że zdaniem odwołującego powinien odrzucić te oferty, w których przyjęte zostały błędne stawki podatku VAT. Odwołujący zarzuca przy tym zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, które nakazują zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, jak też dokonanie wyboru oferty wykonawcy, wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Izba podziela wprawdzie wywody odwołującego w zakresie, w jakim wskazuje, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, błędne podanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uchwałach z dnia 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11 wskazując, że: „Określenie w ofercie ceny bruttoz uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)”. Sąd Najwyższy wskazał także, że: „jeżeli jednak zamawiający opisując w s.w.i.z. sposób obliczania ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną o zobowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. O porównywalności ofert można bowiem mówić dopiero wówczas gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny”. Stanowisko to zachowuje aktualność na tle obecnie obowiązującej ustawy Pzp i w istocie przesądza ono, że to na zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający ma bowiem obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami prawa przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, w szczególności z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta zatem jest obowiązująca i powinna być przestrzegana także w tym postępowaniu przez zamawiającego. Odwołujący jednak, chcąc skutecznie zaskarżyć przedmiotowe czynności zobowiązany był, oprócz ogólnych wywodów dotyczących tego, że istnieją rozbieżności w poszczególnych ofertach w zakresie przyjętych stawek podatku VAT, wskazać jakich to czynności w postępowaniu zamawiający zaniechał, celem przeprowadzenia weryfikacji zastosowanych stawek podatku VAT w poszczególnych ofertach. Zamawiający bowiem twierdzi, że dokonał on przedmiotowej weryfikacji w toku postępowania, jednak mając na uwadze sposób konstrukcji formularza ofertowego, w którym to wykonawcy nie byli zobowiązani do podania stawek podatku VAT przyjął, że żadna ze złożonych ofert nie podlega odrzuceniu, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Z kolei ceny podane w ogólnej tabeli finansowej inwestycji należy, zdaniem zamawiającego, uznać za ceny jednostkowe, w zakresie których ustawa Pzp nie przewiduje konieczności odrzucenia ofert za błąd w cenie jednostkowej. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do zapisów SW Z w zakresie dotyczącym obliczenia ceny oferty, nie wskazał jaką rolę w tym postępowaniu pełni ogólna tabela finansowa inwestycji i z jakich powodów w treści odwołania odnosi się do poszczególnych elementów w tej tabeli wskazanych. Całkowicie pominął w swoich wywodach, co wynika z literalnego brzmienia SW Z, że po pierwsze tabela finansowa inwestycji nie jest częścią formularza oferty (Rozdział 7 SW Z), a po drugie, że ma ona znaczenie wyłącznie w ustaleniach dotyczących realizacji umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia (projekt umowy). Ponadto nie odniósł się także do zapisu rozdziału 7.1 ust. 1 SW Z, w którym zamawiający jednoznacznie wskazał, że ewentualne błędy rachunkowe w złożonej przez wykonawcę tabeli (załącznik nr 1A będący jednocześnie załącznikiem nr 3.5 do OPZ) nie będą skutkować odrzuceniem oferty. W końcu też nie wskazał i nie wyjaśnił z jakich powodów uznał, że zamawiający nie dokonał stosownej weryfikacji ceny poszczególnych ofert, nie wyjaśnił czy cenę całkowitą, czy też poszczególne składowe ceny i w jakim trybie zamawiający powinien zbadać. Wprawdzie na rozprawie przedłożył dowód - zestawienie własne w którym zaprezentował zestawienie cen poszczególnych ofert wywodząc jednocześnie, że przedmiotem zainteresowania zamawiającego powinny być poszczególne ceny, za określone zakresy prac, jednakże dowód ten należy uznać za spóźniony. Z treści odwołania nie wynika bowiem, że odwołujący kwestionuje nie cenę całkowitą, ale poszczególne ceny wymienione w tabeli finansowej inwestycji. Na rozprawie twierdzi ponadto, że zamawiający ma szereg możliwości na dokonanie weryfikacji w zakresie prawidłowości naliczenia stawki podatku VAT, w tym zwrócenie się do organów skarbowych o stosowną wykładnię, jednakże i w tym zakresie w treści samego odwołania nie sposób doszukać się twierdzeń, że odwołującemu chodziło o przeprowadzenie takiej właśnie weryfikacji a nie na przykład, jak wskazuje przystępujący w swoim piśmie procesowym z 5 maja 2025 r., że ten domaga się w istocie, aby zamawiający zażądał od wykonawców wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Trafnie zatem dostrzegł przystępujący w swoim piśmie, że skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechania w zakresie dotyczącym badania złożonych ofert, to zobowiązany był opisać precyzyjnie w jaki sposób jego zdaniem owa weryfikacja winna zostać przeprowadzona. Odwołujący miał obowiązek wskazać który przepis ustawy Pzp zamawiający naruszył i w jaki sposób i wyjaśnić z jakich powodów twierdzi, że zamawiający zaniechał weryfikacji w zakresie sposobu kalkulacji ceny zaproponowanej w ofertach. Z kolei brak konkretnego wskazania na czynności, które zamawiający powinien był wykonać w toku postępowania i opisania w jakim zakresie takie badanie powinno zostać dokonane prowadzi do twierdzenia, że odwołujący w sposób niewystarczający sformułował zarzuty odwołania w części, w jakiej wskazywał na zaniechania dotyczące weryfikacji poszczególnych ofert. W konsekwencji w tym zakresie odwołanie już tylko z tej przyczyny podlega oddaleniu. Odwołujący, formułując zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, twierdził również, że wykonawcy A.-., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu i B. zastosowali w swoich ofertach błędne stawki podatku VAT, w konsekwencji czego oferty te powinny podlegać odrzuceniu, jako zawierające błąd w obliczeniu ceny. Powyższe odwołujący wywiódł ze wspomnianej wyżej tabeli finansowej inwestycji, przekazanej przez wyżej wskazanych wykonawców wraz z ofertą i zaprezentował w tabeli, złożonej jako dowód na rozprawie (zestawienie własne - porównanie cen dla poszczególnych zakresów robót oferowanych przez wykonawców w postępowaniu, wraz z wyliczeniem przyjętych stawek podatku VAT). W odniesieniu do oferty złożonej przez A.-. odwołujący kwestionował zastosowanie, w odniesieniu do całości zamówienia, stawki VAT - 23%, podczas gdy jak twierdził wykonanie instalacji gazów medycznych oraz dostarczenie komputerów medycznych i monitorów medycznych (stanowiących samodzielne wyroby medyczne), kwalifikują się do objęcia ich właściwą dla nich stawką podatku VAT w wysokości 8 %. Z kolei odnosząc się do kalkulacji ceny oferty wykonawcy B., odwołujący podnosił, że ten w swojej ofercie przyjął, jako wyroby medyczne, urządzenia i wyposażenie ich niestanowiące, w szczególności dotyczące instalacji gazów medycznych sprężonego powietrza technicznego, niebędącej wyrobem medycznym, które to zatem nie powinny być objęte VAT 8% dla wyrobów medycznych. Z kolei w innych elementach ceny ofertowej nie przyjął dla konkretnych wyrobów medycznych właściwej do tego stawki podatku VAT 8%, co zdaniem odwołującego miało dotyczyć w szczególności komputerów medycznych i monitorów medycznych, które są wyrobami medycznymi. Nie jest w sprawie sporne, że wyżej wymienieni przez odwołującego wykonawcy przyjęli w tabeli finansowej inwestycji odmienny sposób kalkulacji ceny oferty, ustalając różne stawki podatku VAT na poszczególne zakresy prac. Nie budzi też wątpliwości, że wykonawca A.-., którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu zastosował, w odniesieniu do wszystkich świadczeń, stawkę podatku VAT 23%. Należało zatem w pierwszej kolejności rozstrzygnąć czy działanie tego wykonawcy jest prawidłowe czy też, jak wskazywał odwołujący, wykonawca ten, w sposób nieuprawniony potraktował jako element świadczenia kompleksowego wykonanie instalacji gazów medycznych czy dostarczenie komputerów medycznych i monitorów medycznych (stanowiących samodzielne wyroby medyczne). Powyższe z kolei skutkowałoby obowiązkiem przyjęcia dla tych świadczeń, jako dla wyrobów medycznych właściwej stawki podatku VAT - 8 %. Odnosząc się do tak postawionego zarzutu, rozstrzygając kwestię prawidłowości zastosowanej przez przystępującego stawki podatku VAT - 23%, Izba w pierwszej kolejności pragnie poczynić następującą uwagę. Krajowa Izba Odwoławcza nie ustala prawidłowości stawki VAT w taki sposób, jak czynią to organy podatkowe każdy podatnik może uzyskać indywidualną informację podatkową i wiążącą informację stawkową (W IS). Zgodnie z informacją podaną na stronie : „Wiążąca informacja stawkowa i interpretacja indywidualna to dwie odrębne instytucje prawne, obsługiwane przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Interpretacje indywidualne funkcjonują od 2007 r., natomiast decyzje W IS są wydawane od 2019 r.” Jak wyjaśniono na wskazanej stronie: „Przepisy prawa podatkowego określają różne tryby postępowania w celu uzyskania W IS i interpretacji indywidualnych. Odmienny jest także zakres podmiotowy i przedmiotowy obu tych instytucji. Konsekwentnie - inna jest też procedura wydawania W IS i interpretacji indywidualnych. Do wydawania W IS stosuje się art. 42a - 42i ustawy o VAT , jak również przepisy działu IV Ordynacji podatkowej , z wyłączeniem rozdziałów 17, 18, 19 i 20. Natomiast w zakresie wydawania interpretacji indywidualnych stosuje się przepisy art. 14b-14s Ordynacji podatkowej. W celu uzyskania kompleksowej informacji dotyczącej podatku VAT, obejmującej zarówno stawkę, jak i inne elementy konstrukcyjne podatku, np. wyeliminowanie obowiązku zastosowania zwolnienia czy ustalenie podstawy opodatkowania, konieczne jest złożenie zarówno wniosku ORD-IN, aby otrzymać interpretację indywidualną (w zakresie np. wyeliminowania lub zastosowania zwolnienia oraz ustalenia podstawy opodatkowania), jak i wniosku WIS-W, aby otrzymać WIS (w zakresie stawki podatku VAT)”. To zatem organy podatkowe są właściwe do wydawania wiążących informacji w zakresie stawki VAT, a nie Krajowa Izba Odwoławcza. Krajowa Izba Odwoławcza może jedynie oceniać „prawidłowość” stawki VAT w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie. Izba rozpatruje „prawidłowość” stawki VAT wyłącznie pod kątem ewentualnych naruszeń przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, opierając się przy tym na dowodach przedłożonych przez strony i uczestników postępowania. Dlatego też nie można wywodzić z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że dla danego zakresu czy przedmiotu zamówienia in abstracto (np. dla wykonania instalacji gazów medycznych) określona stawka VAT jest właściwa. Powyższe zależne jest od wielu okoliczności takich jak opis przedmiotu zamówienia (w tym jego zakres), treść projektowanych postanowień umowy, wyjaśnienia składane w postępowaniu, jak też zależne jest od dowodów jakie strony przedłożyły na potwierdzenie prezentowanych przez nich stanowisk. Rola Izby w postępowaniu sprowadza się zatem do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a zatem w pierwszej kolejności ustalonego dla danej sprawy stanu faktycznego, który to ustalany jest na podstawie dokumentacji postępowania, jak też dowodów przedkładanych przez strony i uczestników postępowania. Nie ma zatem żadnych podstaw w okolicznościach tej sprawy powoływanie przez odwołującego licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie poglądu o przyjęciu określonej stawki podatku VAT. Jak zostało wcześniej wskazane, Izba ustala czy zamawiający w danym postępowaniu, przy opisanym przez niego zakresie zamówienia dopuścił się naruszeń przepisów ustawy Pzp a w tej sprawie czy prawidłowo uznał, że właściwe będzie przyjęcie jednej stawki VAT - 23% dla całego zakresu zamówienia czy też należy z przedmiotowego zakresu wydzielić pewne elementy, które z racji tego, że stanowią samodzielne świadczenia - powinny zostać objęte właściwą dla nich stawką podatku VAT w wysokości 8 %. Zaznaczyć także należy, że wydane w niniejszej sprawie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest wiążące wyłącznie dla stron postępowania odwoławczego, i ostatecznie może okazać się, że prawidłowa stawka VAT, ustalona jako wiążąca dla danego przedmiotu zamówienia przez właściwe organy podatkowe jest inna, niż ustalona na podstawie materiału dowodowego, złożonego przez strony postępowania odwoławczego. Także dowody, o przeprowadzenie których wnioskowały strony postępowania w postaci opinii prawnopodatkowych, prezentujące argumentację dotyczącą przyjęcia w tym postępowaniu określonej stawki podatku VAT nie mogą zostać uznane za rozstrzygające w sprawie, gdyż sporządzone na zlecenie stron postępowania odwoławczego, prezentowały wyłącznie opinie stron i wyłącznie tak należy je traktować. Odwołujący twierdził, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której świadczenia polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego czy dostarczeniu komputerów medycznych i monitorów medycznych (tj. dostawa wyrobu medycznego) nie są powiązane ze świadczeniem polegającym na wykonaniu robót budowlanych dotyczących budynku w taki sposób, aby tworzyły jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Wręcz przeciwnie, świadczenia te mają charakter samoistny i mogłyby potencjalnie stanowić nawet przedmiot odrębnych zamówień publicznych i być realizowane przez innych wykonawców. Tym samym, zdaniem odwołującego wykonawca A.-. niezasadnie uznał, że mamy w tym przypadku do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, które podlega opodatkowaniu jedną stawką podatku VAT - 23 %. W tym miejscu należy zaznaczyć, że pojęcie świadczenia o charakterze kompleksowym nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie prawnym, zaś jego wykładnia kształtowana jest w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”) oraz orzecznictwo sądów polskich. W ramach prowadzonego postępowania kluczowym zatem było ustalenie i udzielenie odpowiedzi na pytanie czy w okolicznościach tej sprawy, przy określonych zapisach SW Z można uznać, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe czy też nie. Pozytywna odpowiedź na pytanie tj. uznanie, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia można uznać za świadczenie kompleksowe będzie miało ten skutek, że stawka podatku VAT w tym przypadku powinna zostać określona na zasadach takich jak w przypadku świadczenia głównego. Z kolei w przypadku, gdy uznamy, że mamy do czynienia z kilkoma odrębnymi świadczeniami, niezbędne będzie zastosowanie różnych stawek podatku, określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych dla nich. Jak już wskazano wyżej powyższe ustalenia czynione są przez Izbę, jednakże mając na uwadze, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, to po stronie wykonawcy kwestionującego czynności zamawiającego leży obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne. Oznacza to, że to po stronie odwołującego, który kwestionował zastosowanie przez A.-. podstawowej stawki podatku VAT - 23%, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie może być traktowane jako świadczenie kompleksowe, co w efekcie pozwoliłoby na stwierdzenie o przyjęciu do kalkulacji ceny niewłaściwej stawki podatku VAT, a w konsekwencji do wypełnienia przesłanek z art. 226 pkt 10 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący tym obowiązkom nie sprostał, nie dowiódł bowiem, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie jest świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji, że zastosowanie do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT jest nieprawidłowe. Odwołujący w swojej argumentacji zawartej w odwołaniu ograniczył się do ogólnych twierdzeń dotyczących tego, ż e świadczenia polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego czy dostarczeniu komputerów medycznych i monitorów medycznych (tj. dostawa wyrobu medycznego) nie są powiązane ze świadczeniem polegającym na wykonaniu robót budowlanych dotyczących budynku w taki sposób, aby tworzyły jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Wręcz przeciwnie, te mają charakter samoistny i mogłyby potencjalnie stanowić nawet przedmiot odrębnych zamówień publicznych i być realizowane przez innych wykonawców. Argumentował, że zamawiający jednoznacznie wyodrębnił instalacje gazów medycznych i inne wyroby medyczne (w szczególności komputery medyczne i monitory medyczne) w przygotowanej dokumentacji przetargowej (m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach, wytycznych, dokumentacji wykonawczej, opisach zamawiającego, STWiOR). Nadto, jego zdaniem, zamawiający wskazał konkretne świadczenia jako wyroby medyczne, wymagając m.in. spełnienia konkretnych norm i certyfikatów, dostosowania do zastosowania medycznego (m.in. bezwentylatorowe komputery), czy klawiatur i myszy medycznych. W ocenie odwołującego parametry techniczne monitorów i komputerów panelowych (medycznych), określone w dokumentacji projektowej wskazują, że są to certyfikowane wyroby medyczne, a nie typowe urządzenia konsumenckie. W szczególności natomiast monitory wielkoformatowe i komputery panelowe do zastosowań medycznych o parametrach określonych w dokumentacji projektowej zostały przewidziane przez ich producentów do diagnozowania i monitorowania chorób u ludzi i jako takie są dopuszczonymi do obrotu na terytorium RP wyrobami medycznymi objętymi stawką podatku VAT 8%. Izba powyższej argumentacji nie podziela. Nie budzi wątpliwości, na co wskazuje sama nazwa postępowania, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest przebudowa i rozbudowa szpitala. Należało zatem w tym przypadku, kierując się specyfiką przedmiotu zamówienia, który polega na wykonaniu robót budowlanych, mających ze swej natury charakter mieszany, złożony z wielu różnych zakresów prac, na które składa się wiele prac, usług, jak też dostawa towarów rozstrzygnąć czy roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia, w ramach których wykonywane są instalacje gazów medycznych winny być uznane za jedno kompleksowe świadczenie, czy też zakres ten można wydzielić i uznać jako świadczenie pomocnicze. Izba, po analizie zapisów SW Z, doszła do przekonania, że zakres przedmiotu zamówienia przebudowy i rozbudowy ma charakter kompleksowy (wielobranżowy) i w tym kontekście należy rozpatrywać wszelkie kwestie związane z oceną prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT w tym postępowaniu. Zakres robót określony został w OPZ poprzez odniesienie się do dokumentacji projektowej, opracowanej przez Biuro Projektowe SKALA Sp. z o.o., w skład której wchodzą projekty budowlane, projekty wykonawcze oraz STWiOR dla różnych branż. Przy tym roboty związane z instalacjami gazów medycznych stanowią w tym przypadku cel pomocniczy dla szerokiego zakresu w postaci przebudowy i rozbudowy, która ma charakter szerszy. Błędne jest zatem założenie odwołującego, że ten zakres mógłby zostać udzielony w drodze przeprowadzenia odrębnego zamówienia publicznego i wywodzenie z tego argumentacji dotyczącej podzielności świadczeń. Z punktu widzenia zamawiającego, który zainteresowany jest przebudową w ujęciu kompleksowym, o czym świadczy wielobranżowy charakter inwestycji, sztuczne w tym przypadku rozdzielenie wykonania instalacji gazów medycznych od przebudowy i rozbudowy byłoby nieracjonalne, pozbawione podstaw a wręcz powodujące wiele problemów organizacyjnych związanych z funkcjonowaniem szpitala, a przy tym generujące też dodatkowe koszty. Objęcie przedmiotem zamówienia szeregu prac związanych z przebudową, w ujęciu całościowym, nierozerwalnie ze sobą związanych i wykonywanych równolegle, których realizacja wymaga koordynacji procesów w poszczególnych branżach przesądza, że ten zakres robót budowlanych jako jeden z wielu ma charakter pomocniczy względem zakresu głównego, odnoszącego się w znacznej części do branży konstrukcyjnej. O ścisłym powiązaniu różnych zakresów robót, w tym prac w zakresie instalacji gazów medycznych z pozostałymi robotami budowlanymi świadczy, w ocenie Izby, szereg zapisów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. W tym miejscu warto przytoczyć co najmniej klika z nich, które przywoływali w swoim piśmie procesowym zamawiający i przystępujący. I tak w projekcie wykonawczym dotyczącym gazów medycznych stanowiącym część opisu przedmiotu zamówienia (listopad 2020 r. - plik o nazwie PW-GM_TARNÓW_STW IOR)wskazano na: (1) obowiązek sprawdzenia miejsc krzyżowania się oraz styku poszczególnych instalacji i substancji budowlanej oraz konieczność demontażu elementów kolidujących (str. 4 projektu wykonawczego); (2) możliwość wykonywania instalacji elektrycznych równolegle z instalacjami gazów medycznych (str. 5 projektu wykonawczego); (3) obowiązek podłączenia sygnalizacji alarmowej spełniającej wymagania: PN-EN ISO 7396-1:2016 Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 1: Systemy rurociągowe do sprężonych do strefowych zespołów kontrolnych gazów medycznych (str. 12 projektu wykonawczego). Podobne powiązania realizacyjne, które świadczą niezbicie o kompleksowym charakterze wszystkich zlecanych w tym postępowaniu zakresów robót znajdują się w innych fragmentach dokumentacji projektowej, tak np. w dokumentacji branży elektrycznej (plik stanowiący część opisu przedmiotu zamówienia - PW_IE_Szpital_Tarnów_OT): (1) W salach operacyjnych, salach chorych, sali wybudzeniowej oraz w salach OiOM planuje się montaż mostów i kolumn przyłóżkowych pojedynczych oraz paneli nadłóżkowych. W zakresie branży elektrycznej jest wykonanie zasilania dla kolumn i paneli zgodnie z zasadą maksymalnie 5 stanowisk łóżkowych na jedna szafę R-IT. Dostawa kolumn i paneli w zakresie branży budowlanej, natomiast wykonanie gazów medycznych w zakresie branży sanitarnej. (str. 29 Projektu instalacji elektrycznych i telekomunikacyjnych); (2) „Instalacje kat II Instalacja obejmuje obwody wybranych urządzeń medycznych, wydzielonych gniazd wtykowych, kaset sygnalizacyjnych gazów medycznych, zasilanie punktów W I-FI, zasilanie drzwi automatycznych, zasilanie instalacji detekcji CO, systemu kontroli dostępu, systemu instalacji alarmowoprzyzywowej (…)” (str. 30-31 Projektu instalacji elektrycznych i telekomunikacyjnych); (3) „Panel kontrolno-sygnalizacyjny – dotykowy (…) wskazanie napięć zasilających, rezystancji izolacji i wartości prądu obciążenia transformatora przy normalnej pracy sieci, wyświetlanie alarmów z instalacji gazów medycznych (m.in. test, alarm) - sygnał z systemu nadrzędnego poprzez Modbus TCP, sterowanie systemem klima-went. (zmiana trybu pracy, nastawa temp., wyświetlanie temp.) – sygnał z systemu nadrzędnego poprzez Modbus TCP (…) (str. 40-41 Projektu instalacji elektrycznych i telekomunikacyjnych). Przedmiotowe zapisy wskazują na ścisłe powiązanie robót z zakresu instalacji gazów medycznych z innymi zakresami robót innych instalacji (m. in. wodnych, elektrycznych, teletechnicznych itp.), a zatem również wykonywanie robót z innych branż w ścisłym związku z instalacjami gazów medycznych. Powyższe prace są realizowane w tym samym czasie, w ramach robót budowlanych i to w sposób, który prowadzi do wniosku, że nie sposób jest jednoznacznie wydzielić i zlecić prace polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych jako zakresu odrębnego, które to zamówienie jak twierdzi odwołujący mogłoby zostać udzielone w ramach odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Trafnie też zamawiający wskazuje na okoliczność, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy mamy do czynienia nie z dostawą wyrobów medycznych, z którym to zakresem przepisy podatkowe i przywoływane przez odwołującego orzeczenia sądów administracyjnych wiążą określoną dla niego stawkę podatku VAT - 8%, ale z wykonaniem instalacji gazów medycznych, w ramach wykonywanych robót budowlanych. Za takim twierdzeniem przemawiają cytowane wyżej fragmenty dokumentacji projektowej, stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Wykonawcy, w ramach zamówienia, nie wykonują kompleksowo instalacji gazów medycznych, a jedynie prace budowlane związane z montażem, orurowaniem instalacji i zaślepieniem rur gazów medycznych, przygotowując je pod montaż docelowy przez innego wykonawcę punktów poboru gazów medycznych. Wykonawca nie dokonuje zatem w ramach zamówienia ostatecznej certyfikacji gazów, jako wyrobu medycznego. Powyższe nie przeczy temu, że w ramach zamówienia konieczne będzie spełnienie wymagań oraz przeprowadzenie niezbędnych testów dla instalacji, które stanowią przygotowanie dla tego, aby odrębny już podmiot, w innym postępowaniu przeprowadził testy w celu nadania certyfikatu na całą instalację gazów medycznych. Dopiero zatem taka instalacja, po nadaniu jej odpowiedniego certyfikatu, mogłaby być potraktowana jako wyrób medyczny, który z kolei mógłby zostać opodatkowany stawką preferencyjną. Skoro jednak zakres ten nie mieści się w opisie przedmiotu zamówienia i zostanie wykonany w przyszłości przez inny podmiot, nie sposób jest twierdzić, że zastosowanie znajdzie w tym przypadku preferencyjna stawka podatku VAT. Kolejnym argumentem, przemawiającym za stanowiskiem zamawiającego co do objęcia całości przedmiotu zamówienia jedną, podstawową stawką podatku VAT jest sposób, w jaki w dokumentacji przetargowej przewidziany został sposób rozliczenia się stron. W tym zakresie przypomnieć należy ponownie, że zamawiający w Formularzu oferty przewidział wyłącznie jedną pozycję, w której wykonawca określał łączną cenę ryczałtową za wykonanie całości zamówienia. W ślad za tym we Wzorze umowy (§ 6 ust. 1) również przewidziano cenę za kompleksowe wykonanie przedmiotu zamówienia i wykonanie wszelkich innych świadczeń wynikających z zawartej przez strony umowy. Z kolei określenie wartości poszczególnych elementów robót budowlanych w tabeli finansowej inwestycji ma wyłącznie znaczenie dla dokonywania odbiorów częściowych i częściowych rozliczeń, na co wskazują zapisy § 6 ust. 3, ust. 4 oraz § 10 ust. 2 i § 13 ust. 4 Wzoru umowy. Powyższe również przemawia za uznaniem, że mamy w tym przypadku do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, dla którego właściwą stawką podatku jest stawka podstawowa - 23 %. Nietrafione są również zastrzeżenia odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał na konieczność zastosowania obniżonej stawki podatku VAT w odniesieniu do elementów wyposażenia - komputerów medycznych i monitorów medycznych. W tym zakresie Izba pragnie w pierwszej kolejności wskazać, że w treści odwołania nie wskazano jakie konkretnie sprzęty odwołujący ma na myśli i nie odniesiono się do określonych postanowień dokumentacji projektowej. Powyższe nie daje możliwości odniesienia się do tak opisanego zarzutu. Już tylko z tego powodu zarzuty w tym zakresie podlegały oddaleniu, jako że nie zostały skonkretyzowane w treści odwołania. Jednakże nawet biorąc pod uwagę argumentację odwołującego prezentowaną na rozprawie, to należy przyznać rację zamawiającemu, że w świetle odpowiedzi na pytania do SW Z (w tym wskazywanymi przez Izbę w części, w jakiej poczyniono ustalenia faktyczne w sprawie) zamawiający przesądził, że wyposażenie w postaci systemów do sal operacyjnych (zintegrowany system + monitory), kardiomonitory i monitory funkcji życiowych, komputery, monitory, drukarki planuje we własnym zakresie dostarczyć i wyposażyć w terminie do czerwca 2026 r. Tym samym zakres, o którym mówi odwołujący, w istocie w ogóle nie podlegał wycenie. Jeśli z kolei miał on na myśli inne jeszcze elementy wyposażenia, w odniesieniu do których twierdził, że mieszczą się one w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i powinny zostać opodatkowane niższą stawką podatku VAT, to jego obowiązkiem było w treści odwołania wskazać i opisać o jaką część zamówienia chodzi i przedstawić pełną argumentację w zakresie tego, z jakich powodów stanowisko prezentowane przez niego jest prawidłowe. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zakresie, w jakim odwołujący zarzucał, że wykonawca Baudziedzic przyjął w swojej ofercie nieprawidłowe stawki podatku VAT, w odniesieniu do wskazanych przez odwołującego świadczeń, Izba ponownie wskazuje, że odwołujący nie odniósł się w treści odwołania do kwestii zasadniczej tj. z jakich powodów twierdzi, że w świetle zapisów SW Z, w okolicznościach tej sprawy i przy określonej przez zamawiającego w SW Z roli tabeli finansowej inwestycji, należy badać także składowe ceny ujęte w tejże tabeli, nie zaś brać pod uwagę całkowitą cenę jednostkową. Nawet gdyby jednak przyjąć, że ceny jednostkowe we wskazanej tabeli powinny zostać poddane badaniu pod kątem poprawności zastosowanych stawek podatku VAT dla poszczególnych zakresów, to mając na uwadze treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zasadność zarzutów w odniesieniu do oferty wykonawcy B. pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Oddalenie bowiem zarzutów dotyczących oferty najkorzystniejszej, wybranej w postępowaniu powoduje, że nawet jeśli zarzuty skierowane wobec ofert pozostałych wykonawców okazałyby się zasadne, powyższe pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, czego skutkiem jest konieczność oddalenia przez Izbę odwołania w całości. Niezasadne i niedopuszczalne byłoby nakazywanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert w sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą okaże się w dalszym ciągu oferta przystępującego. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania w tej sprawie orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 4217/24 KIO 4219/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2024 r. oraz 12 grudnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 listopada 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 4217/24; B.w dniu 12 listopada 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę Pollight spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 4219/24; w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Sobótka przy udziale uczestnika wykonawcy Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4217/24 oraz KIO 4219/24 orzeka: KIO 4217/24 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 ​ września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 ​ kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje Zamawiającemu uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści zawartych przez wykonawcę Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w zakresie dokumentów i wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 września 2024 r. oraz udostępnienie Odwołującemu w całości wyjaśnień wykonawcy Zaberd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu złożonych w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 17 września 2024 roku dotyczącego rażąco niskiej ceny 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze w części 1/2 oraz Zamawiającego Gminę Sobótka w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) proporcjonalnie do liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 3.3. w pozostałym zakresie znosi koszty pomiędzy stronami. KIO 4219/24 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z​ art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Pollight spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę Pollight spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz Zamawiającego Gminę Sobótka w​ części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Pollight spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) proporcjonalnie do liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 3.3. w pozostałym zakresie znosi koszty pomiędzy stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 4217/24 KIO 4219/24 Uz asadnienie Gmina Sobótka (zwane dalej „zamawiającym”), prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oświetlenia drogowego na terenie Gminy Sobótka o numerze: RIiGK.271.16.2024, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 22 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00466673/01. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 4217/24 W dniu 12 listopada 2024 r. wykonawca R.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą w Zielonej Górze (zwany dalej: „Odwołującym1”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: A. zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zaberd sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „wykonawca ZABERD”) B. zaniechanie czynności doręczenia Oferentowi pełnej dokumentacji związanej z ofertą wykonawcy ZABERD Odwołujący1 zarzucił zamawiającemu naruszenie: W zakresie części A: 1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, W zakresie części B: 2) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „ZNKU”) w zw. z art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, poprzez ich wadliwą wykładnię i błędne zastosowanie skutkujące uznaniem za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w zakresie dokumentów i wyjaśnień dotyczących Rażąco niskiej ceny, stanowiącej replikę na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 października 2024 roku. tj. w szczególności w zakresie: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, c) oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, d) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, e) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, f) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska, g) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy podczas gdy, zdaniem Odwołującego, nie wykazał on w sposób skuteczny, że ww. zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a konsekwencji doprowadzenie do braku udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji stanowiących treść oferty i uniemożliwienia zweryfikowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. 2) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także zasady przejrzystości polegające na dokonaniu badania i oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w pkt 1 zarzutów odwołania. 3) naruszenie art. 89 W związku z powyższym Odwołujący1 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu, aby ten dokonał: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD; 3)uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego; ewentualnie o: 4)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 5)nakazanie Zamawiającemu udostępnienia w całości wyjaśnień Wykonawcy w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 17 października 2024 roku dotyczącego rażąco niskiej ceny i tym samym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień w odpowiedzi na pismo z dnia 17 października 2024 r. Odwołujący1 wyjaśnił, że ma interes posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący1 jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Gdyby Zamawiający nie zaniechał czynności odrzucenia ofert wykonawcy ZABERD, to oferta Odwołującego1, uwzględniając kryteria oceny ofert, byłaby ofertą najwyżej ocenioną i tym samym miałby duże szanse na ostateczne uzyskanie zamówienia. Tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący1 poniósł szkodę. W uzasadnieniu Odwołujący1 w pierwszej kolejności wskazał okoliczności faktycznie, zgodnie z którymi w dniu 17 września 2024 roku Zamawiający wezwał wykonawców: a. Pollight sp. z o. o. b. ZABERD sp. z o. o. c. K.R. Do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub istotnych części składowych. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien w wyjaśnieniach wskazać metodykę kalkulacji ceny ofertowej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 Pzp tj. w szczególności: zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, 2) oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, 3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 4) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 5) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska, 6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawcy złożyli wyjaśnienia, przy czym wyjaśnień oraz załączników oferty wykonawcy ZABERD nie odtajniono. W dniu 7 listopada 2024 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD. Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1) art. 239 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zaberd sp. z.o.o, pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 4) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają w ocenie Odwołującego1 zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy ZABERD zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) wyjaśnienia mają ogólny charakter, 2) brak dołączenia dowodów, 3) brak wykazania dysponowania niezbędnym sprzętem, 4) niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy ​i zabezpieczenia społecznego. Natomiast w zakresie braku ujawnienia oferty Wykonawcy: 5) naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący1 podniósł, że wobec utajnienia wyjaśnień wykonawcy ZABERD, swoje zarzuty opiera na własnym doświadczeniu zawodowym, złożoności zagadnień technicznych przedmiotowego zamówienia oraz doświadczeniu przy składaniu ofert oraz wyjaśnień wykonawcy ZABERD w innych, podobnych zamówieniach. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy ZABERD często, ​a zatem zapewne również i w tej sytuacji, mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystyka wyjaśnieniowa” składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący1 wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, ​że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji, przywołując jako przykładowe wyroki: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15:„Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20:„Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko co do formy, ale też co do treści”. W odniesieniu do brak dołączenia dowodów Odwołujący1 wskazał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Sama kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym dowodem. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2022 r., sygn. akt KIO 2220/22:„Wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ww. ustawy jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w tej sprawie wątpliwości. Wyjaśnienia powinny być poparte dowodami. Dowody te powinny potwierdzać ponoszone przez wykonawcę koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną wartość ​ stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego”. w 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1176/22: „Zgodnie z​ art. 224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Dlatego wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w wyjaśnieniach takie dowody powinien przedstawić”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 776/22: „​ To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. 4) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1197/21:„Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SW Z. Ponownie należy wskazać, że jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie”. 5) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 839/20:„Tym samym nie wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Zdaniem Odwołującego minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były: 1) Dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, tj. oferty, faktury lub cenniki – na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. 2) Zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom. 3) Dokumenty wykazujące posiadany sprzęt – na okoliczność ustalenia sprzętu, jakim dysponuje wykonawca. Odwołujący1 wskazał, że gdyby wyjaśnienia miały szczegółowy charakter, był do nich dołączony kosztorys szczegółowy (czyli z rozbiciem każdej pozycji jednostkowej na robociznę, materiały oraz sprzęt) oraz do wyjaśnień zostałyby dołączone dowody (w szczególności w zakresie kosztów robocizny, materiałów oraz sprzętu), to Zamawiający mógłby dokonać stosownego sprawdzenia czy założenia wykonawcy ZABERD są prawidłowe. W szczególności Zamawiający mógłby sprawdzić, czy założenia wykonawcy co do tej pozycji ​ kosztorysie szczegółowym są realistyczne oraz sprawdzić założenia z dowodami, np. czy faktycznie wykonawca jest w w stanie zakupić materiały za taką cenę. Brak wyjaśnień oraz utajnienie tej części korespondencji pomiędzy Zamawiającym ​i Wykonawcą uniemożliwia rzetelną weryfikację kosztrorysu. Odwołujący1 podniósł również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy ZABERD do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. ​W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie, na potwierdzenie czego Odwołujący1 przywołał: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3216/21:„Wykonawca biorący udział w postępowaniu, jako profesjonalista, zobowiązany jest udzielić wyczerpujących wyjaśnień na pierwsze wezwanie zamawiającego, które jasno określało zakres wymaganych wyjaśnień. Niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może uzasadniać ponownego wzywania do wyjaśnień, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Czynność ponownego wezwania jest uzasadniona tylko wtedy, gdy złożone pierwotne wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne. Nie można zastosować ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1166/21: „P onowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. (…) Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21:„Izba podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia ​ zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale również art. 7 u​ st. 1 ustawy Pzp”. Odnośnie zarzutu odnoszącego się do tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący podnosi, ​że wykonawca ZABERD w rzeczywistości nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla takich osób i nie wykazał, aby podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, co stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia Wykonawcy ZABERD o zastrzeżeniu jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia. Odwołujący1 wskazał, że kwestionowane zaniechanie Zamawiającego z zakresie oceny zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty wykonawcy ZABERD jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pozbawiło Odwołującego1 możliwości zbadania poprawności czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną oferty wykonawcy ZABERD pod kątem jej rażącego zaniżenia. Odwołujący1 wskazał, że 17 października 2024 r. złożył do Zamawiającego wniosek o odtajnienie dokumentów i doręczenie pełnej korespondencji z wykonawcą ZABERD dotyczącej wyjaśnienia ceny oferty. W ocenie Odwołującego1, w złożonym oświadczeniu o zastrzeżeniu treści wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 17 października 2024 r. wykonawca ZABERD nie wykazał, aby zastrzegane przez niego informacje wpisywały się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Odwołujący1 wskazuje, że po pierwsze, treść przedmiotowych wyjaśnień stanowi ​w przeważającej mierze parafrazę przepisów art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy ZNK oraz sprowadzona jest do takiego poziomu ogólności, że w zasadzie mogłaby być przedłożona przy zastrzeżeniu każdego rodzaju informacji i w każdym postępowaniu, nawet niezwiązanym ze świadczeniem pomocy prawnej. Odwołujący wskazuje też, że odwołując się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowanej w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, wykonawca ZABERD nie wykazał w szczególności ziszczenia się drugiej i trzeciej przesłanki zawartej w tym przepisie, tj.: 1) faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób; 2) faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący1 zauważył, że jeśli mowa o braku powszechnej znajomości tych informacji lub braku łatwego dla nich dostępu, Wykonawca ZABERD w zasadzie złożył w tym zakresie jedynie deklarację własną i to w treści samych wyjaśnień. W szczególności nie wykazał, że w innych postępowaniach o​ udzielnie zamówienia, również zastrzega informacje - o tej samej przecież - strukturze czy polityce płacowej lub sposobie kształtowania ceny w ramach zamówień polegających na świadczeniu pracy przez skierowany personel, albo aby zobowiązał kogokolwiek ze swojej organizacji do zachowania przedmiotowych informacji w tajemnicy. Tymczasem, co odwołujący wykaże podczas rozprawy, wyjaśnienia wykonawcy ZABERD składane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia są jawnymi i każdy może zapoznać się z obecnie utajnianą metodologią konstruowania ceny oferty przez tego Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego1, ponad powyższe, wykonawca ZABERD nie wykazał powzięcia działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji w poufności, co stanowi równorzędną z innymi i kumulatywną przesłankę z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Mimo powołania się na rzekomo stosowane w tym zakresie środki, zdaniem Odwołującego, mają one co najwyżej charakter pozorny, co Odwołujący wykaże podczas rozprawy. Wykonawca ZABERD pomimo deklaracji w tym zakresie, nie przedstawił też jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego realne stosowanie tych działań i środków. W ocenie Odwołującego1, utajnienie przez Wykonawcę ZABERD informacji zawartych ​w wyjaśnieniach ceny jego oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter iluzoryczny i służy wyłącznie do utrudnienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny tych wyjaśnień. Powyższą ocenę potwierdza fakt - również nieprawidłowego - utajnienia przez Wykonawcę ZABERD całości wyjaśnień ceny oferty, a​ nie ewentualnie poszczególnych informacji tam zawartych. Trudno przyjąć za racjonalne stanowisko, aby cała treść przedmiotowych wyjaśnień tj. absolutnie wszystkie podane tam informacje, posiadały wartość gospodarczą. Ponadto, zdaniem Odwołującego1, Wykonawca ZABERD w żaden sposób nie wyjaśnił na czym polegać ma gospodarczy charakter utajnianych informacji, w szczególności z jakich względów, jego zawarta w przedmiotowych wyjaśnieniach kalkulacja ma charakter unikalnej czy wyjątkowej, zwłaszcza w kontekście wymagania Zamawiającego opiewającego na skierowanie do realizacji zamówienia określonej w ofercie grupy osób. Sam bowiem fakt, że utajniane informacje zawarte są w wyjaśnieniach ceny oferty, nie przesądza sam przez się, że mają one wartość gospodarczą. Odwołujący1 n​ ie skomentował też w żaden sposób, w jaki sposób, ryzyko zapoznania się przez konkurencję z​ konstrukcją jego ceny oferty, przełożyć mogłaby się na jego interes gospodarczy. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Wykonawca ten ponadto w dniu 28 listopada 2024 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. W dniu 27 listopada 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie w całości odwołania złożonego przez Odwołującego1, przedstawiając argumentację i dowody na poparcie stanowiska. KIO 4219/24 W dniu 12 listopada 2024 r. wykonawca Pollight spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym2”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na uznaniu za najkorzystniejszą i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „wykonawca ZABERD”) oraz odrzuceniu oferty Odwołującego2 i w konsekwencji dokonania czynności z naruszeniem przepisów prawa oraz z zaniechaniem czynności przez Zamawiającego w zakresie jakim był zobowiązany. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący2 zarzucił naruszenie: 1. Naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez wskazanie nieistniejącej podstawy prawnej dla odrzucenia oferty Odwołującego oraz niepełnego i nieprecyzyjnego uzasadnienia, które miałoby potwierdzać niezgodność oferty z wymaganiami SW Z, jednak poprzez ograniczenie do ogólnych twierdzeń w zakresie niezgodności niemających jednocześnie poparcia w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, nie może być uznane za uzasadnienie faktyczne. 2. Przyjmując, że mogło dojść do omyłki pisarskiej naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 223 ust. 1 i konsekwencji art. 16 Pzp poprzez błędne zastosowanie i uznanie, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, bez wcześniejszego zastosowania instytucji wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp - w zakresie kwestionowanych parametrów opraw oraz bez zastosowania instytucji wezwania do wyjaśnień w obszarze zaoferowanych przez Odwołującego oprawy LED. Tym samym poprzez założenie rzekomej niezgodności oferty z​ wymaganiami na podstawie przypuszczeń, domniemań i bliżej niezidentyfikowanych informacji lub dokumentów nie stanowiących treści oferty, jak i nie będących przedmiotowym środkiem dowodowym, których przedłożenia też Zamawiający nie wymagał w celu wykazania zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami SWZ. 3. Naruszenie art. 239 Ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD, która to oferta została uznana za najkorzystniejszą w wyniku czynności i zaniechań Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp, przy prawidłowej ocenie ofert to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 4. art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania ​ sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób w przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 pzp przepisów , co nastąpiło na skutek badania ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i​ proporcjonalności oraz zaniechań czynności, co do których Zamawiający był zobowiązany w świetle postanowień SWZ. 5. Z ostrożności procesowej również art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i w konsekwencji dokonanie niewłaściwej wykładni treści oferty Odwołującego, w sposób sprzeczny z jego wolą i intencją Odwołującego, co doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z treści uzasadnienia odwołania. W związku z powyższym Odwołujący2 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego2; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego2 w tym dokonania czynności zaniechanych. Odwołujący2 wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Odwołujący w świetle działań dokonanych przez Zamawiającego z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp jak i w świetle zaniechania czynności, co do których Zamawiający był zobowiązany, może utracić możliwość pozyskania Zamówienia. W przypadku gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, przedstawiała by korzystniejszy bilans w ramach kryteriów oceny ofert i winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Na skutek wskazanych naruszeń przepisów ustawy PZP przez Zamawiającego, postępowanie jest prowadzone wadliwie. Zamawiający niezasadnie, odrzucił ofertę Odwołującego2 i tym samym ​ sposób nieuprawniony wybrał ofertę wykonawcy ZABERD jako ofertę najkorzystniejszą. Powyższe okoliczności w narażają Odwołującego2 na poniesienie szkody majątkowej wynikającej z braku możliwości uzyskania zamówienia oraz braku możliwości wykonania przedmiotu potencjalnie zawartej z Zamawiającym Umowy, z czym wiązałaby się utrata potencjalnego zysku. W uzasadnieniu Odwołujący2 w pierwszej kolejności przywołał zapisy rozdziału VI SW Z OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, w którym Zamawiający wskazał, że„Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę i usługę wymiany oświetlenia drogowego w ramach zadania „Modernizacja oświetlenia drogowego na terenie gminy Sobótka”. Modernizacja polega na wymianie opraw starego typu na nowoczesne energooszczędne oprawy LED terenie Gminy Sobótka zgodnie z załączoną dokumentacją techniczną oraz zestawieniem parametrów techniczno-użytkowych.” Dodatkowo Zamawiający w SW Z wskazał, że„Modernizacja oświetlenia objęta jest dofinansowaniem z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych „Rozświetlamy Polskę”, dlatego moc oprawy nie może być większa niż w załączonej dokumentacji technicznej i zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych. Wartość luminancji nie może być mniejsza niż w załączonej dokumentacji technicznej, obliczeniach fotometrycznych oraz zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych. Pozostałe parametry opraw muszą być zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Dobrane oprawy muszą posiadać certyfikaty ENEC, ENEC+, ZD4i. Wyposażone będą w gniazdo Zhaga umożliwiające włączenie oprawy do systemu inteligentnego sterowania bez dodatkowej ingerencji w oprawę w standardzie D4i. Dobrane oprawy muszą spełniać wymagania norm oświetleniowych, w tym normy PN-EN 13201. Efektem modernizacji jest gwarancja uzyskania redukcji mocy o 50% zachowując jednocześnie wymagania norm oświetleniowych oraz parametrów techniczno-użytkowych. Rezultatem modernizacji jest uzyskanie szacunkowego rocznego spadku emisji gazów cieplarnianych nie mniej niż 261 ton CO2.” Odwołujący2 podkreślił, ze pomimo dość szczegółowo określonych wymagań, co do przedmiotu zamówienia, Zamawiający z pełną świadomością zaniechał możliwości oceny ofert pod względem zgodności zaoferowanego przedmiotu na podstawie przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie bowiem z rozdziałem VII SW Z Zamawiający, wskazał, że nie wymaga przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane oprawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający potwierdził brak wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w ramach wyjaśnień z dnia 4 września 2024 r., zgodnie z którymi w odpowiedzi na pytanie nr 5, pytanie nr 6, pytanie nr 10 oraz najszerzej na pytanie nr 27. Tym samym Zamawiający ograniczył się wyłącznie do oświadczeń wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie w zakresie, iż oferowany przedmiot spełnia wymagania SW Z oraz do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdziale XII SWZ. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, że w ramach podmiotowych środków dowodowych poza oświadczeniami wykonawców, Zamawiający wskazał również wymaganie w zakresie załącznika nr 7 -szczegółowy wykaz lokalizacji i załącznika nr 12 - zestawienie parametrów techniczno użytkowych proponowanych opraw. W dniu 7 listopada 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego2 wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu jego oferty wskazując na zastosowaną podstawę prawną odrzucenia (pkt. 7 zawiadomienia z dnia 7 listopada 2024 r.) tj. art. 226 ust. 5 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego z uzasadnienia odrzucenia , w sposób bardzo nieprecyzyjny i niezrozumiały co do podstaw faktycznych, należy przyjąć, że Zamawiający uznaje ofertę Odwołującego za niezgodną z wymaganiami SW Z, w przypadku w którym zastosowanie winien mieć Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający wskazał, że: Odwołujący2 wskazał, że nie może zgodzić się z zarzutem by jego oferta była niezgodna z​ warunkami zamówienia, oraz tym by była sporządzona i przedstawiona w sposób niezgodny z​ warunkami. Zgodnie z przywołanym uzasadnieniem Zamawiający wskazuje na rzekome niezgodności ​w oparciu o dokonane porównanie oferowanych parametrów z załącznika nr 12 do SW Z dla opraw zaproponowanych przez Odwołującego2. Tym samym w celu oceny poprawności wniosków Zamawiającego należy odnieść tę ocenę właśnie do wymagań SW Z i zaoferowanych parametrów zgodnie z zestawieniem parametrów techniczno-użytkowych załączonych do Oferty Odwołującego2, t​ j. sporządzonego na wzorze tj. załączniku nr 12 do SWZ zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. W celu odniesienia się do poszczególnych zastrzeżeń Zamawiającego, Odwołujący2 dla przedstawienia i porównania parametrów wymaganych jak i oferowanych (oferta Odwołującego2) zgodnie z przywołanym zestawieniem stanowiącym załącznik do oferty przedstawił tabelę z​ parametrami wymaganymi i parametrami oferowanymi zgodnie z w/w załącznikiem nr 12 ​ odniesieniu do kwestionowanych parametrów przez Zamawiającego. w 1.)Tabela z porównaniem parametrów wymaganych zgodnie z SW Z a opraw zaoferowanych FALCON 1 ; FALCON 2; FALCON 3 produkcji Pollight 2.)Tabela z porównaniem parametrów wymaganych zgodnie z SW Z a opraw zaoferowanych LOMLUX LM-GSL03 oraz LM-GSL06: Ponadto Odwołujący wskazał, że w przypadku opraw FALCON, przywołany przez Zamawiającego parametr Ta=50°C, potwierdza, że oferowane oprawy dostosowane są do pracy nawet w temperaturze otoczenia 50°C. Tym samym wszystkie oferowane oprawy FALCON dostosowane są do pracy w temperaturze 40°C i spełniają wymaganie Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu w zakresie rzekomej niezgodności kształtu oferowanych opraw parkowych z wymaganiami Zamawiającego, wskazania wymaga fakt, że Zamawiający wskazując poglądowy kształ opraw parkowych zastosował rzut opraw LUG, bez szczegółowego odniesienia do parametrów i wymiarów. Wskazania również wymaga fakt, że rzut oprawy jest charakterystyką poglądową i nie odzwierciedla dokładnego kształtu oprawy. Nie można jednocześnie pominąć, ż​ e Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne nie precyzując zakresu równoważności j​ ak i parametrów, które muszą być bezwzględnie spełnione dla uznania równoważności. Tym samym również i w tym zakresie zarzut należy uznać za chybiony. Uwzględniając powyższe, Odwołujący2 złożył kompletną ofertę i wykazał zgodnie ​z wymaganiami SWZ za pomocą wymaganych dokumentów spełnienie wymagań w zakresie parametrów opraw. Niezależnie od powyższego, Odwołujący2 z ostrożności procesowej wskazuje, że w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia przez Odwołującego2, Zamawiający winien zastosować procedurę wyjaśnienia treści ofert, o której mowa w art. 223 ustawy Pzp. W stanie faktycznym przedmiotowego postępowania Zamawiający pomija parametry deklarowane przez Odwołującego2 w swojej ofercie zgodnie z załącznikiem do oferty sporządzonym w oparciu o załącznik nr 12 do SW Z, a ponadto dokonuje oceny na podstawie bliżej niezidentyfikowanych paramentów, w oparciu o nieznane źródła tych informacji oraz ewentualne dokumenty nie stanowiące treści oferty, pomijając jednocześnie możliwość wyjaśnienia treści oferty i tym samym pozbawiając możliwości wyjaśnienia i wyeliminowania wątpliwości zaistniałych po stronie Zamawiającego w trakcie badania i oceny ofert. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jako autor postępowania przetargowego, określa też sposób badania zgodności oferty z wymaganiami SW Z poprzez określenie dokumentów na podstawie których takiej oceny/weryfikacji będzie dokonywał. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest do oceny oferty w oparciu o wymagane dokumenty zgodnie z SW Z. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający sam pozbawił się możliwości oceny przedmiotowych środków dowodowych poprzez brak określenia wymagania w tym zakresie. Co więcej decyzja Zamawiającego w zakresie braku takiego wymagania wydaje się w pełni świadomą i przemyślaną biorąc pod uwagę podtrzymanie braku wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, czego potwierdzeniem są wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego na etapie postępowania. Odwołujący2 wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 22/23) jednoznacznie wskazano stanowisko co do zakresu dokumentów które ocenia Zamawiający wskazując na brak możliwości oceny dokumentów, których Zamawiający nie wymagał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. „Dokumenty niewymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego oceniane w tymże postępowaniu, więcej – na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad Prawa zamówień publicznych. Błędne, niezgodne z​ prawem zamówień publicznych oraz naruszające wszystkie zasady prawa zamówień publicznych działanie Zamawiającego oparte na ocenie dokumentu niewymaganego w postępowaniu przesądza jednoznacznie o nieprawidłowości czynności Zamawiającego. (…) Wyjście poza zakres dokumentów i​ oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SW Z zawsze musi być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy publikacji postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianą. Zamawiający określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów jakie mają wykonawcy złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty. Ocena złożonej oferty, w każdym jej aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane oświadczenia i​ dokumenty.” (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 22/23). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca R.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I.R. w Zielonej Górze. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Wykonawca ten ponadto w dniu 28 listopada 2024 r. oraz 6 grudnia 2024 r. przesłał pisma procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. W dniu 27 listopada 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie w całości odwołania złożonego przez Odwołującego2, przedstawiając argumentację i dowody na poparcie stanowiska. Ponadto w dniu 6 grudnia 2024 r. Zamawiający przesłał pismo wraz z informacja sporządzona przez podmiot pełniący nadzór nad dokumentacją projektową. W dniu 11 grudnia 2024 r. Odwołujący2 złożył pismo procesowe zawierające stanowisko Odwołującego2 odnoszące się do przedstawionego stanowiska Zamawiającego jak i przystępującego wykonawcy ZABERD. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez wykonawcę ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Wrocławiu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4217/24 oraz KIO 4219/24. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowań odwoławczych do których zgłosił przystąpienia (dalej odpowiednio jako „Przystępujący ZABERD” lub „Przystępujący”). Wobec braku spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą w Zielonej Górze do udziału ​ postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 4219/24 po stronie Zamawiającego. w Skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania oraz po zapoznaniu się ze stanowiskiem stron oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą w Zielonej Górze, stwierdził że podmiot ten nie przesłał kopii zgłoszenia przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Okoliczność tę potwierdził wykonawca zgłaszający przystąpienie w toku posiedzenia niejawnego. Tymczasem zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zawitym, nie podlega wydłużeniu ani przywróceniu. Ustawa Pzp nie przewiduje także możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia w postaci braku przesłania kopii przystąpienia zamawiającemu lub odwołującemu Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 4219/24 wniesione przez wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R. z siedzibą w Zielonej Górze, nie spełniało przesłanek określonych w art. 525 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie zostało złożone w sposób skuteczny. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący we wszystkich z rozpoznawanych spraw posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. KIO 4217/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów i wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, stanowiącej odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 września 2024 r. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że zasada jawności postępowania ustanowiona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jest naczelną zasadą, na której oparte zostało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Znajduje ona zastosowanie na każdym etapie postępowania. Celem jej wprowadzenia było nie tylko zapewnienie jawności działania podmiotów publicznych, a​ le również umożliwienie wykonawcom oraz wszystkim podmiotom zainteresowanym przebiegiem postępowania, zapoznania się z informacjami podanymi w jego toku. Podkreślenia wymaga, że z uwagi na transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. ​F akt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasada jawności może doznać ograniczeń wyłącznie w przypadkach opisanych w ustawie Pzp. Jedno z owych ograniczeń zostało przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Co istotne, dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie. Wykonawca dokonujący zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Owo wykazanie powinno nastąpić wraz z​ przekazaniem zastrzeganych informacji. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca posłużył się pojęciem „wykazał”, zatem nie może zostać uznane za wystarczające jedynie wskazanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy powołanie się na spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Okoliczności powoływane przez wykonawcę powinny mieć obiektywny charakter i być możliwe do zweryfikowania. Ponadto, w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że twierdzenia wykonawcy o czynnościach lub środkach, jakie podjął w celu zachowania określonej informacji w poufności, powinny zostać poparte dowodami. W orzecznictwie ugruntowane jest także stanowisko, że wymóg wykazania wraz z​ przekazanymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza, że wykonawca, rezygnując z uzasadnienia zastrzeżenia informacji, z wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a także w niezbędnym zakresie ze złożenia stosownych dowodów, rezygnuje z ochrony tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie, zamawiający nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w takim wykazaniu. Zamawiający nie może w szczególności bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, ż​ e stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji. ​B rak skutecznego wykazania przez wykonawcę wraz z przekazaniem informacji, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być sanowany na późniejszym etapie. W przedmiotowej sprawie Przystępujący ZABERD w piśmie z dnia 20 września 2024 r. przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, które mają w zasadniczej części charakter lakoniczny i ogólnikowy, nie referują zaś do konkretnych uwarunkowań zaistniałych w przedmiotowej sprawie. Izba zgadza się, że zarówno wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak również poszczególne elementy takie jak sposób kalkulacji ceny, dane o czynnikach cenotwórczych oferty, partnerach handlowych, relacjach handlowych i warunki zawieranych przez niego umów itp. mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby jednak taki przymiot uzyskały i były tak traktowane, również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi zostać wykazane że spełniają one określone w ustawie przesłanki, jak również że podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął określone działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie okoliczności te nie zostały wykazane, a zatem nie została potwierdzona zasadność wyłączenia ich jawności jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności w zakresie okoliczności, iż zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób zgodzić się należy z Odwołującym, iż Przystępujący ZABERD poprzestał w tym zakresie na parafrazie zapisu zawartego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie została natomiast przedstawiona jakiekolwiek szczegółowe uzasadnienie dla tej przesłanki, które referowałoby do informacji przedstawionych w ramach odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W szczególności za okoliczność braku powszechności czy dostępności określonych informacji nie może być uznany wyłącznie fakt braku zawarcia określonych informacji w rejestrach publicznych. Izba stwierdziła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego (poza ogólnym powołaniem się w jego treści na wypracowane przez Przystępującego kontakty gospodarcze oraz wiedzę o podmiotach i osobach, z jakimi współpracuje oraz warunków tej współpracy) nie zostało zindywidualizowane i odniesione do konkretnych informacji przedstawionych w wyjaśnieniach. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego dotyczącej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, Izba stwierdziła, iż stanowi ona ogólne deklaracje Przystępującego, oparte głównie na jego przewidywaniach, nie powiązane z konkretnymi informacjami zawartymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Zauważyć należy, iż Przystępujący wiąże wysokość potencjalnej szkody z samym faktem ujawnienia jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy nie wykazał on, aby ujawnienie informacji tam zawartych faktycznie zagrażało interesom jego przedsiębiorstwa, w szczególności wpływało na pogorszenie jego sytuacji na rynku usług stanowiących przedmiot zamówienia. Przystępujący poprzestał na ogólnikowych tezach o zagrożeniu jego pozycji rynkowej, nie przedstawił jednak żadnej analizy dotyczącej tego, jak ujawnienie tych konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień ma przekładać się na spadek jego konkurencyjności. Samo powołanie się na wysokość szkody, jaka zdaniem Przystępującego miałaby wystąpić w efekcie ujawnienia informacji, w sytuacji gdy nie uwiarygodniono, że prawdopodobieństwo zagrożenia interesom Przystępującego w ogóle zachodzi, nie może zostać uznane za wystarczające, aby uznać, że informacje mają wartość gospodarczą. Tym bardziej, że jak już wskazywano, uzasadnienie przedstawione przez Przystępującego nie odnosi się do konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Izba za chybione uznała powoływanie się przez Przystępującego w kontekście potencjalnej szkody na koszty związane ze sporządzeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, w tym poprzez wyszukanie na rynku podmiotów i osób, z którymi mógłby wziąć udział w realizacji przedmiotu zamówienia i starania, by podmioty te pozyskały dokumenty niezbędne, by wykonawca mógł ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, w kontekście wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący poświęcił siły i środki po to, by należycie przygotować ofertę i uzyskać zamówienie. Ewentualną szkodę upatrywaną jako wysokość kosztów poniesionych w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępujący mógłby ponieść zatem w sytuacji, gdyby nie uzyskał zamówienia, a nie w przypadku odtajnienia wyjaśnień i załączonych do niego dokumentów. Ewentualna utrata możliwości uzyskania zamówienia byłaby z kolei wynikiem wadliwości oferty Przystępującego, a nie odtajnienia wyjaśnień. Nadto Przystępujący choćby w przybliżonym stopniu nie określił wartości gospodarczej informacji, których zastrzeżenia oczekiwał. Przystępujący nie wykazał także, że podjął działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. Za wykazanie takie nie może zostać uznane twierdzenie Przystępującego, i​ ż w przedmiotowym zakresie stosowne działania uwzględnia zarówno w polityce firmy oraz organizacyjnie, technicznie i systemowo zabezpiecza dostęp do informacji poufnych, umożliwiając dostęp do zasobów informacyjnych każdego projektu tylko osobom bezpośrednio z projektem związanych, odpowiednio zobowiązanych do zachowania poufności danych. Przystępujący poprzestał na złożeniu w tym zakresie oświadczenia, opisującego politykę bezpieczeństwa danych prowadzoną u​ wykonawcy oraz przesłał w załączeniu dokumenty w postaci „Polityki Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa” wraz ze wzorem „Oświadczenia o zachowaniu poufności”. Jednocześnie jak słusznie podniósł Odwołujący nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności wskazujących na realne zastosowanie ww. procedur i polityk w odniesieniu do informacji, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów mających wykazać potwierdzenie podjęcia czynności opisanych w tych dokumentach w odniesieniu do informacji których zastrzeżenia- poufności Przystępujący pragnąłby dokonać. Wobec zaniechania wykazania przez Przystępującego zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zaistniały podstawy do uznania zastrzeżenia informacji zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami za nieskuteczne i uwzględniła zarzuty odwołania w tym zakresie. Na uwzględnienie nie zasługiwał natomiast zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby postawiony zarzut ma w tym zakresie charakter blankietowy. Odwołujący poza stwierdzeniami natury ogólnej oraz szerokim przywołaniem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych odnoszących się do konkretnych okoliczności zaistniałych w przedmiotowej sprawie, które to okoliczności pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tego zarzutu. W tym kontekście Izba pragnie ponadto przywołać stanowisko wyrażane uprzednio m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2024 r., sygn. akt KIO 576/24, zgodnie z którym zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. (…) Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego1 kwotę 5 000 zł, której wysokość stanowi stosunkowa wartość wpisu, ustalona poprzez obliczenie proporcji liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła (jeden zarzut), do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (jeden zarzut). Jednocześnie Izba zniosła wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty obejmujące wynagrodzenia pełnomocników. KIO 4219/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut odnoszący się do naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią rzeczonego przepisu, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jakkolwiek ustawa Pzp. nie reguluje, co dokładnie winno zawierać się w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, kwestia ta wielokrotnie była przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą. I tak, w wyroku z dnia 19 maja 2014 roku Izba stwierdziła, że „Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty - powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej”. Izba po zapoznaniu się z treścią zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego2 z dnia 7 listopada 2024 r. wraz z uzasadnieniem tej czynności i stwierdziła, że zawiera ono wszystkie niezbędne informacje pozwalające na ustalenie, w jakim zakresie oferta Odwołującego2 jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający przede wszystkim wskazał, że które z oferowanych elementów nie spełniają w jego ocenie warunków zamówienia (oprawy FALCON 1, 2 i 3 oraz oprawy parkowe LOMLUX LM-GSL03 oraz LM-GSL06) oraz w zakresie jakich parametrów zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Wskazana została także podstawa prawna tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym miejscu należy zauważyć, że w ocenie Izby Odwołujący2 nie miał problemu ze odczytaniem zastrzeżeń, jakie wobec jego oferty wysunął Zamawiający oraz jaka była podstawa prawna zastosowanego odrzucenia jego oferty. Odwołujący dał temu wyraz w szczególności formułując kolejny zarzut tj. kwestionując czynność odrzucenia oferty oraz przedstawiając szeroką argumentację na poparcie twierdzenia, że niezgodności wskazane przez Zamawiającego nie miały miejsca. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego było sformułowane, niezgodnie z dyspozycją art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności aby pozbawiało Odwołującego2 możliwości podjęcia polemiki z decyzją Zamawiającego i skorzystania przez z możliwości wniesienia odwołania, co uzasadnia oddalenie podniesionego w tym zakresie zarzutu. Za zasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, ​ których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w ​ pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający określił stawiane w wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę n​ ie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień ​ nich zawartych. w Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia, k​ tóre stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, k​ tóry w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, k​ tóry zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i​ zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (​ tak: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 69/20). Ponadto Izba wskazuje, że jak niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie zamawiający nie może zmienić (w tym rozszerzyć) uzasadnienia faktycznego ani prawnego czynności odrzucenia oferty wykonawcy po wniesieniu przez tegoż odwołania na tą czynność. W przeciwnym razie, gdyby było dopuszczalne dokonywanie zmiany (w szczególności rozszerzania) uzasadnienia faktycznego lub prawnego tej czynności, Izba, będąc związana zarzutami zawartymi w odwołaniu, nie mogłaby odnieść się do nowych okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne lub prawne, przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym. Wobec powyższego w takim przypadku granice orzekania przez Izbę z jednej strony wyznaczają więc zarzuty zawarte w odwołaniu, z drugiej zaś strony - treść uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty, które zamawiający zobowiązany jest podać informując o tej czynności. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, z uwzględnieniem okoliczności podniesionych dopiero w postępowaniu odwoławczym. Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie ​ pierwszej kolejności wskazać należy, że jak jednoznacznie wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty w Odwołującego2 podstawą dla podjęcia przez Zamawiającego rzeczonej decyzji o odrzuceniu było porównanie z warunkami zamówienia parametrów zaoferowanych w załączniku nr 12 do SW Z. Załącznik ten zatytułowany „Zestawienie parametrów techniczno-użytkowych” został wskazany w SW Z w rozdziale XII „Podmiotowe środki dowodowe” pkt 4, w którym Zamawiający zastrzegł, iż w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych należy do oferty załączyć ww. załącznik, w którym zostaną wskazane proponowane oprawy oświetleniowe spełniające wymogi techniczne. Przedmiotowy załącznik podzielony został na następujące kolumny: Dokument producenta potwierdzający Spełnienie Parametr spełnienie parametru np. karta wymaganego oferowany/ katalogowa, opis producenta, Nr Parametr/Warunek parametru/warunku podać deklaracja zgodności, certyfikat oraz (wpisać tak/nie) zakresy wskazanie strony, na której znajduje się dokument. W świetle treści ww. załącznika stanowiącego element treści oferty złożonej przez Odwołującego2 stwierdzić należy, iż nie wskazuje on w sposób oczywisty i niewątpliwy na niezgodności przedstawione przez Zamawiającego w treści uzasadnienia odrzucenia oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał w odniesieniu do opraw FALCON, że stwierdzono iż oferowane oprawy nie posiadają blokady uniemożliwiającej samoczynne zamknięcie oprawy w czasie prac montażowo – konserwacyjnych (parametr nr 3), podczas gdy Odwołujący2 w przedmiotowym załączniku jednoznacznie oświadczył, iż oferowana oprawa taki parametr posiada i w kolumnie 4 wskazał analogiczny jak wymagany przez Zamawiającego. W zakresie parametru nr 15 utrzymanie strumienia świetlnego w czasie: L90B10 dla 100 000h dla Ta=25°C (utrzymanie 90% strumienia świetlnego w czasie 100 000h przez 90% źródeł światła), Odwołujący2 oświadczył że oferowany produkt spełnia ww. parametr podając jego wartość jako L90B10>100000h Zamawiający wskazał iż podana została wartość L, nie można zaś zweryfikować wartości B. Tym samym nie sposób przyjąć, w świetle wątpliwości wyartykułowanych przez samego Zamawiającego, iż niezgodność jest oczywista i niewątpliwa. W zakresie parametru nr 21 Waga nieprzekraczająca 9 kg Odwołujący2 w załączniku oświadczył, ze parametr ten jest spełniony wskazując Max waga 9 kg. Również w tym zakresie nie sposób z treści załącznika nr 12 odczytać podnoszonej przez Zamawiającego niezgodności. W zakresie parametru nr 29 Temperatura pracy oprawy -40°C - +40°C Odwołujący2 w załączniku oświadczył, ze parametr ten jest spełniony wskazując jako oferowany parametr Temperatura pracy oprawy -40°C - +40°C. Z kolei do oferowanych opraw LOMLUX Zamawiający wskazał na niezgodność w zakresie parametru nr 1Oprawa dostosowana do montażu zwieszanego na rurze montażowej o średnicy ø42-60 lub do montażu na słupie ø48/60/76mm zgodnie z typem oprawy określonym w Szczegółowym wykazie lokalizacji i opraw, polegającą na tym, że parametr faktyczny wynosi 76mm or 60 mm. Tymczasem Odwołujący w treści załącznika oświadczył, że oferowany produkt spełnia ww. parametr wskazując parametr analogiczny z wymaganym tj. Oprawa dostosowana do montażu zwieszanego na rurze montażowej o średnicy ø42-60 lub do montażu na słupie ø48/60/76mm zgodnie z typem oprawy. W zakresie parametru nr 8 Żywotność LED [h]: (L90B10) 100 000, Zamawiający wskazał, że podana została jedynie żywotność ogólna > 50,000 h. Tymczasem treść załącznika nr 12 złożonego przez Odwołującego2 nie zawiera ww. wartości, zawiera natomiast oświadczenie o spełnianiu parametru oraz wskazując dla niego wartość L90B10>100000h. W zakresie parametru nr 11 Temperatura pracy oprawy -40°C - +40°C, Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty wskazał, że faktyczna temperatura pracy oprawy wynosi -30°C - +45°C. Wartość ta nie wynika jednak z treści załącznika nr 12 dołączonego do oferty Odwołującego2 w której dla tego parametru wskazano Temperatura pracy oprawy -40°C - +40°C. Z kolei w odniesieniu do parametru nr 14 Oprawa wyposażona w złącze Zhaga, zgodnie ze standardem ZD4i oraz posiadająca certyfikaty ENEC i ENEC+Zamawiający jako niezgodność wskazał, iż nie ma informacji o złączu Zhaga oraz brak jest certyfikatu ZD4i. Informacje takie nie wynikają jednak z treści załącznika nr 12, w którym to Odwołujący2 w zakresie przedmiotowego parametru złożył jedynie oświadczenie Posiadają. Nie sposób z powyższego oświadczenia w sposób oczywisty i niewątpliwy wyprowadzić stwierdzenia odnośnie niezgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia. Jako kolejny z parametrów, który nie został spełniony Zamawiający wskazał parametr nr 15 Kształt oprawy parkowej (zwieszanej i nasadzanej). W zakresie powyższego Zamawiający nie wskazał jednak na czym przedmiotowa niezgodność miałaby polegać, przy czym podkreślenia wymaga, i​ ż Odwołujący2 w złożonym z ofertą załączniku nie przedstawił kształtu oferowanej oprawy (​ tak zwieszanej i nasadzanej). W świetle powyższego zasadnie wywodził zatem Odwołujący2, iż Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty z naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Żadna z przywoływanych przez Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego2 z warunkami zamówienia nie znajduje bowiem swojego źródła w treści tejże oferty, w szczególności treści załącznika nr 12 wskazywanego przez Zamawiającego jako podstawa do ich stwierdzenia. Wskazując na powyższe Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego2. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 listopada 2024 r. a także w toku rozprawy wskazał na dalsze nieprawidłowości w ofercie Odwołującego2, które nie zostały podane w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 7 listopada 2024 r. Zamawiający wskazał ponadto inne źródła z których czerpał wiedzę odnośnie produktów oferowanych przez Odwołującego2 takie jak opinie projektanta, ogólnodostępne strony internetowe czy też strona internetowa Odwolującego2 czy też producenta. Izba pominęła wskazaną wyżej argumentację Zamawiającego. Izba podkreśla, że jej zadaniem jest ocena prawidłowości czynności Zamawiającego, które zostały przez niego ujawnione w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego2, zaś Zamawiający nie jest uprawniony do wskazywania w na etapie postępowania odwoławczego innych podstaw odrzucenia oferty wykonawcy niż te, które wskazał ​ informacji o odrzuceniu oferty. w Ponadto Izba pragnie podkreślić za stanowiskiem wielokrotnie wskazywanym w orzecznictwie iż Zamawiający dokonuje oceny ofert na podstawie i w oparciu o dokumenty jakich w postępowaniu wymagał od wykonawców, wszystkie inne składane np. nadesłane przez inne podmioty albo pozyskane samodzielnie przez Zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do badania i oceny oferty ​ kontekście przesłanek jej odrzucenia (tak m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2022 roku w sygn. akt KIO 2640/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 roku sygn. akt KIO 3534/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2023 roku sygn. akt KIO 22/23). Oparcie czynności badania i oceny ofert o dokumenty czy też informacje, które nie były zawarte w treści oferty Odwołującego2, lecz zostały w sposób samodzielny pozyskane przez Zamawiającego w oparciu o źródła które nie zostały przedstawione czy też wskazane przez Odwołującego2 w treści oferty należy uznać za jednoznacznie naruszające podstawowe zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 ustawy Pzp. W realiach przedmiotowej sprawy, w szczególności w sytuacji w której Zamawiający nie żądał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, w przypadku powstania wątpliwości co do treści złożonej oferty lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń bądź co do sposobu ich rozumienia, Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SW Z zobowiązany był wszechstronnie ją zbadać oraz wyjaśnić w trybie określonym w art. 223 ust. 1 Pzp. Rezygnacja z podjęcia tego działania czy też zastąpienie jej poprzez samodzielne poszukiwanie przez Zamawiającego wyjaśnienia powstałych wątpliwości odnośnie treści oferty z pominięciem wykonawcy należy uznać za działanie niedopuszczalne i dokonane z naruszeniem art.. 223 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego2 kwotę 5 000 zł, której wysokość stanowi stosunkowa wartość wpisu, ustalona poprzez obliczenie proporcji liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła (jeden zarzut), do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (jeden zarzut). Jednocześnie Izba zniosła wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty obejmujące wynagrodzenia pełnomocników. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1283/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk na posiedzeniu bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 30 kwietnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Piaseczno (ul. Kościuszki 5, 05​500 Piaseczno), postanawia: Umorzyć postępowanie odwoławcze; Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: ​ Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00877 Warszawa) kwotę 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1283/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024r. przez wykonawcę: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Miasto i Gmina Piaseczno. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Sukcesywna dostawa 480 komputerów zamówienia publicznego pn.: "Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali sportowej i przedszkola z urządzeniami budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Szkoła w Julianowie wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.04.2024 roku, także dokumenty zamówienia zostały opublikowane na stronie internetowej przez Zamawiającego w dniu 4.04.2024 roku. Odwołujący podał: (...) II. Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego poniżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez Zamawiającego postanowień SWZ w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną, bowiem nie weźmie udziału w postępowaniu wobec tak ukształtowanych warunków umowy. Nadto, w przypadku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący zobowiązany będzie do zawarcia umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy, który jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, co może narazić Odwołującego na szkodę. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. III.Wskazanie przepisów, które naruszył Zamawiający: 1)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4 oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób uzależniający zapłatę wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru robót tj, bez wad istotnych, a także poprzez możliwość odstąpienia od umowy lub żądania wykonania przedmiotu umowy po raz drugi w przypadku wady istotnej nieusuwalnej, ale uniemożliwiającej użytkowanie przedmiotu umowy. 2)Naruszenie art. 453 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez uzależnienie zwrotu zabezpieczenia od braku istotnych wad, co powoduje, że Zamawiający w zasadzie dwukrotnie obciąży wykonawcę konsekwencją ewentualnych wad. Po pierwsze bowiem w przypadku wad ma możliwość obniżenia ceny, odstąpienia od umowy, wykonania po raz drugi przedmiotu umowy i jednocześnie będzie miał uprawnienie do zatrzymania zabezpieczenia. Podczas, gdy zabezpieczenie jako instytucja służy zabezpieczeniu roszczeń Zamawiającego w przypadku nieusuwania wad. 3)Naruszenie art. 436 pkt 2) ustawy Pzp w związku z § 2 ust.1 pkt 1) i 2) projektu umowy poprzez ukształtowanie warunków wynagrodzenia w sposób pozorny, gdyż w zasadzie nie wiadomo, czy mimo wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę Zamawiający nie dokona przesunięć budżetowych w taki sposób, że Wykonawca otrzyma wynagrodzenie lub otrzyma je w innym późniejszym okresie. 4)Naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy Pzp w związku z § 3 ust. 1 pkt 3) projektu umowy poprzez określenie daty zakończenia realizacji umowy (Etap III) datą sztywną, co jest sprzeczne z art. 436 pkt 2) ustawy Pzp i nie znajduje oparcia w przedmiocie zamówienia. 5)Naruszenie art. 99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w tym nie uwzględnia wykonania i uzgodnienia ze wszystkimi wymaganiami, opiniami, decyzjami (sieci, przyłącza, budowa zjazdów) skomplikowanego wielobranżowego projektu technicznego w tak krótki sposób, co w rezultacie powoduje niemożność świadczenia, gdyż żaden z wykonawców nie jest w stanie w tak krótkim okresie wykonać wielobranżowy projekt techniczny dla inwestycji o wartości 95 mln IV.Wskazanie żądań Odwołującego: 1)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4 oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych Poprzez zmianę z § 2 ust.4 b): - Zapłata 2% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust.1, po protokolarnym usterkowym odbiorze końcowym robót, wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu pozwolenia na użytkowanie. - Usunięcie słów: „nie zawierającym wad istotnych, o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie” 2)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4 oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych Poprzez zmianę: § 12 ust.4: Jeżeli w toku czynności odbioru (….) (…) Natomiast jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Przedmiotu Umowy ujawnione zostaną wady istotne, które wyłączają możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe (zarówno funkcjonalne jak i estetyczne), istotnie zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru, Zamawiający może żądać wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi lub odstąpić od Umowy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale umożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Poprzez dodanie treści: „Zamawiający może żądać wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi lub odstąpić od Umowy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale umożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy.” 3)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 Poprzez zmianę § 3 ust.1 pkt 3) : 3) Etap III – zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 3): Zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, o której mowa w Etapie I i Etapie II wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w terminie do dnia 30.11.2026 r Poprzez usunięcie słów; „nie zawierającym wad istotnych o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie” 4)Naruszenie art. 453 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 647 Kodeksu cywilnego w związku z § 14 ust.2 projektu umowy Poprzez zmianę § 14 ust.2: W zakresie bezusterkowego protokołu odbioru Zamawiający wskazał także w § 14 ust. 2 umowy, iż zabezpieczenie będzie zwrócone Wykonawcy w następujący sposób: 1) 70% kwoty zabezpieczenia nie później niż 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Poprzez zmianę w sposób następujący: Dodanie treści: „70% kwoty zabezpieczenia nie później niż 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane” 5)Naruszenie art. 436 pkt 2) ustawy Pzp w związku z § 2 ust.1 pkt 1) i 2) projektu umowy Poprzez zmianę § 2 ust.1 pkt 2) w sposób następujący: W przypadku aktualizacji budżetu Gminy płatności te w całości lub części mogą być dokonane bez zmianyumowy, jednakże Zamawiający wskazuje, że kwoty wskazane w ust.1 pkt 1) umowy nie ulegną obniżeniu. 6)Naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy Pzp w związku z § 3 ust. 1 pkt 3) projektu umowy Zmianę § 2 ust.3 pkt 3) w sposób następujący: Zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, o której mowa w Etapie i Etapie II wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót nie zawierającym wad istotnych o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w ciągu 33 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Opóźnienia, utrudnienia w uzyskaniu zgód, pozwoleń, opinii czy uzgodnień , spowodowanego przez Organy Władzy lub podmiot zewnętrzny (w tym gestorów sieci), wynikające z przyczyn, za które W YKONAW CA nie ponosi odpowiedzialności nie są będą podstawą do naliczania kar za niedotrzymanie terminów 7)Naruszenie art. 99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i 387 § 1 Kodeksu cywilnego Zmianę § 3 ust.1 pkt 1 Umowy: Etap I- zgodnie z § 2 ust.3 pkt 1): a) Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę 1 kpl. Dokumentacji projektowej (Projektu technicznego) w wersji elektronicznej (do weryfikacji – w terminie do 3. miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia … b) Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej dokumentacji projektowej w terminie do 7 miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia ...... Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26.04.2024 r.) podał: (...) w pierwszej kolejności wskazuję, że do Odwołania nie zostało załączone pełnomocnictwo dla radcy prawnego M.L., wobec czego nie zostało wykazane jej umocowanie do działania w imieniu Odwołującego, w tym do wniesienia przedmiotowego środka zaskarżenia, który wobec powyższego podlega odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołania wskazuję co następuje. Ad. III. pkt 1 Zarzut opisany w pkt 1 odwołania nie zasługuje w ocenie Zamawiającego na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 647 KC przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Powyższy przepis nie wprowadza bezwzględnego obowiązku po stronie zamawiającego odbioru robót (obiektu budowlanego) nawet w sytuacji jego niewłaściwego, niezgodnego z umową, a więc nienależytego wykonania. Za przypadek nienależytego wykonania niewątpliwie uznać należy sytuację opisaną w § 12 ust. 4 wzoru umowy, gdy w toku odbioru końcowego ujawnione zostaną wady istotne zdefiniowane jako wady, które wyłączają możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe (zarówno funkcjonalne, jak i estetyczne), istotnie zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru. Zauważyć w tym miejscu należy, że Gmina Piaseczno jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana jest do dokonywania wydatków ze środków publicznych w szczególności w sposób celowy, oszczędny i gospodarny. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób, w jego ocenie, fakt, że Zamawiający uzależnia płatność 2% wynagrodzenia od odbioru końcowego Przedmiotu umowy niezawierającego wad istotnych. Dla uporządkowania i wyjaśnienia ewentualnych niejasności, Zamawiający dokonuje zmiany treści wzoru umowy w zakresie § 12 ust. 4, który otrzymuje brzmienie jak poniżej: „Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Przedmiotu Umowy ujawnione zostaną usterki lub nieistotne wady (w szczególności niewpływające na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół odbioru końcowego, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Natomiast jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Przedmiotu Umowy ujawnione zostaną wady istotne, które wyłączają możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe (zarówno funkcjonalne, jak i estetyczne), istotnie zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru, Zamawiający może żądać: -wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi -lub odstąpić od Umowy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy lub może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale nie uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Zamawiający będzie uprawniony do przerwania czynności odbiorowych w przypadku stwierdzenia braku zakończenia prac. [pogrubienie - KB]” Zmieniono również brzmienie § 2 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy w ten sposób, że wskazano, że Etap III obejmuje: „Realizację robót budowalnych na podstawie opracowanej dokumentacji wraz z uzyskaniem końcowego odbioru robót nie zawierającego wad istotnych [pogrubienie - KB], wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie.” Ad. III. pkt 2 Bezspornie, zgodnie z treścią art. 453 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma zatem funkcję gwarancyjną, wzmacnia pozycję zamawiającego jako wierzyciela. Termin na zwrot zabezpieczenia ten powinien być liczony od dnia, w którym możliwe jest uznanie przez zamawiającego, że zamówienie zostało należycie wykonane. Potwierdzeniem, że przedmiot umowy – „Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali sportowej i przedszkola z urządzeniami budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego pn.: ” został należycie wykonany będzie protokół odbioru końcowego nie zawierający wad istotnych, zdefiniowanych w § 12 ust. 4 wzoru umowy. W ocenie Zamawiającego powyższe nie narusza wskazanych w Odwołaniu przepisów, dlatego zarzut ten nie podlega uwzględnieniu. Niezależnie, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający dokonuje modyfikacji § 14 ust. 2 pkt 1 poprzez usunięcie określenia „bezusterkowego” i otrzymuje on nowe brzmienie, zgodnie z którym 70% zabezpieczenia będzie zwrócone Wykonawcy nie później niż 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót nie zawierającego wad istotnych, o których mowa w § 12 ust. 4 zdanie drugie. Ad. III pkt 3 Zarzut ten jest całkowicie chybiony i w tym zakresie również wnoszę o oddalenie odwołania. Wskazane przez Odwołującego postanowienia umowne mają jedynie charakter porządkowy, wskazują jakie kwoty na etapie zawierania umowy, w danym roku, Zamawiający ma zabezpieczone w budżecie na realizację Przedmiotu Umowy. W kolejnym zdaniu wskazano, że w przypadku aktualizacji budżetu Gminy płatności te w całości lub części mogą być dokonane bez zmiany umowy. Wynika to z faktu, że zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych, Zamawiający jako jednostka samorządu terytorialnego nie może zaciągać zobowiązań ponad kwoty wynikające z budżetu na dany rok, a także Wieloletniej Prognozy Finansowej. Postanowienia te nie kształtują praw i obowiązków Wykonawcy, bowiem zasady płatności wynagrodzenia Wykonawcy określają dalsze ustępy paragrafu 2 wzoru umowy. Zgodnie z treścią projektowanego § 2 ust. 4 zapłata 98% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust. 1 za realizację Przedmiotu Umowy udokumentowaną fakturami częściowymi zgodnie ze szczegółowym harmonogramem rzeczowo-finansowo terminowym. Faktury będą wystawiane na podstawie podpisanych przez obie strony protokołów odbioru częściowego robót (protokoły muszą być potwierdzone przez Zamawiającego), natomiast zapłata 2% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust. 1, po protokólarnym odbiorze końcowym robót nie zawierającym wad istotnych, o których mowa w § 12 ust. 4 zdanie drugie wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu pozwolenia na użytkowanie. Co ważne zgodnie z treścią § 2 ust. 5 Wykonawca ma prawo do wystawiania faktury VAT za zakończone pozycje – zgodnie ze szczegółowym harmonogramem rzeczowofinansowo-terminowym zatwierdzone przez Zamawiającego protokołami odbioru dokumentacji projektowej oraz protokołami odbioru robót, wraz ze złożeniem pełnej dokumentacji potwierdzającej prawidłowe wykonanie danego zakresu robót i użytych materiałów (w szczególności certyfikaty, atesty, deklaracje). Z kolei zgodnie z treścią § 2 ust. 8 termin zapłaty należności z faktury (po spełnieniu wymogów formalnych takich jak dostarczenie prawidłowo wystawionej faktury, wraz z wymaganymi załącznikami), wynosi 30 dni od dnia jej dostarczenia Zamawiającemu. Ad. III. pkt 4) i 5) Zamawiający przychyla się do żądania Odwołania i wydłuża termin wykonania Etapu I tj. Opracowanie wielobranżowego projektu technicznego, w ten sposób, że termin, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 lit a (przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę 1kpl. dokumentacji projektowej (Projektu technicznego) w wersji elektronicznej (do weryfikacji) – wydłuża się do 3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, natomiast termin przekazania Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej dokumentacji projektowej - w terminie do 7 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (§ 3 ust. 1 pkt 1 lit b). Równocześnie, pomimo braku żądania Odwołania w tym zakresie, z uwagi na zapewnienie spójności zapisów projektowanego wzoru umowy, Zamawiający postanowił wydłużyć również terminy realizacji Etapu II umowy, tj. Opracowanie projektu wykonawczego dla wszystkich branż, Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, Przedmiarów Robót, Kosztorysów Inwestorskich, Zbiorczego Zestawienia Kosztów, i tak w § 3 ust. 1 pkt 2 otrzymuje brzmienie: „2) Etap II – zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 2): a)Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę 1kpl. dokumentacji projektowej (Projektu wykonawczego wraz z przedmiarami, kosztorysami i STWiOR, oraz ZZK) w wersji elektronicznej (do weryfikacji) - w terminie do 8 miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia ....................... b)Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej i kompletnej dokumentacji projektowej wraz z przedmiarami, kosztorysami, oraz ZZK w wersji papierowej i elektronicznej - w terminie do 10 miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia .......................”. W konsekwencji powyższych zmian, Zamawiający postanowił o modyfikacji zapisu umownego w zakresie terminu wykonania Etapu III(tj. realizacji robót), w ten sposób że zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, o której mowa w Etapie I i Etapie II wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót nie zawierającym wad istotnych, o którym mowa w §12 ust. 4 zdanie drugie wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w ciągu 33 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (konkretna data zostanie uzupełniona po zawarciu umowy). Jednocześnie, Zamawiający dokonuje zmiany brzmienia § 18 ust. 2 lit. a wzoru umowy wskazując, że zmiana umowy będzie dopuszczalna w przypadku: „a) nie zawinionych przez Wykonawcę, przedłużających się terminów uzyskania decyzji, zgód i innych zezwoleń, koniecznych do realizacji Przedmiotu Umowy, wydawanych przez organy i podmioty niezależne od Wykonawcy i Zamawiającego lub innych okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie przygotowania zamówienia pomimo zachowania należytej staranności przez Zamawiającego, przy czym zmiany te nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy – możliwość zmiany Umowy w zakresie terminu realizacji Przedmiotu Umowy o okres związany z wystąpieniem powyższych okoliczności;” Do postępowania odwoławczego przystąpienia, w tym po stronie zamawiającego nie zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 22/04/2024 pkt 4): „Odwołanie z dnia 15.04.2024 r. złożone przez Firmę SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa w dniu 16.04.2024 r. zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania i przekazane drogą elektroniczną Wykonawcom, którzy uczestniczą w postępowaniu. Odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SW Zoraz projektowanych postanowień umowy.” Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczył: (...) cofam w całości odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. : "Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali sportowej i przedszkola z urządzeniami budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Szkoła w Julianowie wraz z zagospodarowaniem terenu”. i wnoszę o umorzenie przedmiotowego postępowania w tym zakresie oraz zniesienie rozprawy odwoławczej wyznaczonej na dzień 30.04.2024 roku.”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia 2024 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 30 kwietnia 2024 r. - jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” . Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i ewentualnych uczestników postępowania. Izba nie bada tym samym innych okoliczności podnoszonych przez zamawiającego czy Uczestnika. Na marginesie Izba zauważa, że do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. zostało załączone pełnomocnictwo dla p. Krzysztofa Krakowiaka, który podpisał odwołanie, co zostało potwierdzone podpisem wygenerowanym przez e-puap. Także - według przekazanego do akta sprawy poświadczenia doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu - dla tej osoby takie pełnomocnictwo zostało wymienione również w załącznikach przekazanych – według opisu - przy kopii odwołania. Tym samym Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 16/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 stycznia 2024 r. w Warszawie p​ o rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ stycznia 2024 r. przez wykonawcę Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ​ postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii w i​ Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 16/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605, z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”) pn: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu niegraniczonego o wartości powyżej 215 000 euro na usługę kompleksowego, profesjonalnego utrzymania czystości pomieszczeń, terenów zewnętrznych oraz transportu ​ Ośrodku Pediatrycznym im. Dr J. Korczaka w Łodzi Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i w Traumatologii. im. M. Kopernika w Łodzi”, numer referencyjny: EZ.28.210.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 grudnia 2023 r., za numerem 246/2023 00775672-2023. W dniu 2 stycznia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 22 stycznia 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Odwołujący w dniu 22 stycznia 2024 r. złożył pismo procesowe oświadczając, ​że cofa wniesione odwołanie z podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji Odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia - na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% j​ ego wartości. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 268/23 KIO 270/23 WYROK z dnia 14 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawców: A.Pixel Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Piękna 1, 93 - 558 Łódź (KIO 268/23) B.Alteris Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35, 40 - 514 Katowice (KIO 270/23) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. GibińskiegoŚląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Ceglana 35, 40 - 514 Katowice przy udziale wykonawców: A.„Agfa” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 137A, 02 - 231 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 268/23, KIO 270/23 B.Alteris Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35,40-514 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23 C.Pixel Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Piękna 1, 93 - 558 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 270/23 orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawach sygn. akt KIO 268/23 i KIO 270/23; 2.Kosztami postępowania w sprawach sygn. akt KIO 268/23 i KIO 270/23 obciąża odwołujących, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań, 2.2.w sprawie KIO 268/23 zasądza od Pixel Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 4 184 zł 40 gr (cztery tysiące sto osiemdziesiąt cztery złote czterdzieści groszy) w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony, 68 zł 00 gr (sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od złożonych w sprawie pełnomocnictw oraz 516 zł 40 gr (pięćset szesnaście złotych czterdzieści groszy) tytułem ½ kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.3.w sprawie KIO 270/23 zasądza od Alteris Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 4 184 zł 40 gr (cztery tysiące sto osiemdziesiąt cztery złote czterdzieści groszy) w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony, 68 zł 00 gr (sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od złożonych w sprawie pełnomocnictw oraz 516 zł 40 gr (pięćset szesnaście złotych czterdzieści groszy) tytułem ½ kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 263/23 KIO 270/23 Uzasadnie nie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa licencji systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami”, numer referencyjny: DZP.381.86A.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 18 listopada 2022 r. pod nr 2022/S 223-641537. 20 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Agfa sp. z o.o. i odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Pixel Technology sp. z o.o. Na powyższą czynność złożył odwołanie wykonawca Pixel Technology sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Pixel”) w sprawie sygn. akt KIO 268/23. Na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty odwołanie złożył wykonawca Alteris S.A. (dalej: „Odwołujący Alteris”) w sprawie KIO 270/23. Sygn. akt KIO 268/23 Odwołujący Pixel zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty pomimo, iż treść jej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie, w przypadku uznania, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, zarzucam Zamawiającemu zaniechanie zastosowania art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp i poprawienia ewentualnej omyłki poprzez wskazanie modelu właściwego procesora, w sytuacji, gdy z dokumentacji postępowania (załącznik nr 10 do SW Z) wynikał właściwy numer procesora, 2)art. 16 ust 1 i 2 i art. 239 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Pixel Technology sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta spełnia wszystkie warunki zamówienia i jest ofertą najkorzystniejszą, a nadto poprzez wybór oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. pomimo tego, iż podlegała ona odrzuceniu; 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny – zastosowanie przez Wykonawcę niewłaściwej stawki podatku VAT do produktów oferowanych w poz. 2 c i 2 d oraz 6 i w poz. 1 (w zakresie integracji z systemem HIS) załącznika nr 7 do SW Z – formularz asortymentowo – cenowy; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z. o. o. z uwagi na sprzeczność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu. Wskazując na powyższe Odwołujący Pixel wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4)wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, 5)odrzucenie oferty wykonawcy Agfa sp. z o. o. W uzasadnieniu Odwołujący Pixel wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji do systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami. W pkt XI.4.3, specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) Zamawiający zażądał dołączenia do oferty formularza asortymentowo-cenowego według druku stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający nakazał wskazanie w tym załączniku informacji odnośnie producenta, nazwy/modelu/adresu witryny do weryfikacji stanu gwarancji. Zdaniem Odwołującego wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane dotyczące oferowanego sprzętu zostały prawidłowo przez niego wskazane oraz spełniają one wymagania stawiane przez Zamawiającego. W formularzu asortymentowo-cenowym został bowiem wskazany katalogowy (bazowy) model serwera Fujitsu Primergy RX2540 M6. W wersji podanej w ofercie serwer ten posiada standardowo procesor Intel Xeon Platinum 8380, który spełnia wymogi Zamawiającego. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone u producenta zaoferowanego sprzętu – Fujitsu Technology Solution sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w piśmie z 3 stycznia 2023 r. wskazał, że zaoferowany sprzęt spełnia wymogi Zamawiającego. Wynika to z faktu, że podany w ofercie procesor jest procesorem, który znajduje się w konfiguracji bazowej np. o p/n: VFY: R2546SC110IN. Wskazany w ofercie serwer jest zawsze dostarczany z procesorem Intel Xeon Platinum 8380. Fujitsu w swym piśmie podkreślił, że wynika to z dokumentu, jaki sam Zamawiający załączył do dokumentacji przetargowej w postaci załącznika nr 10 do SW Z. Wskazał też, że procesor określony w ofercie będzie wchodził w skład zestawu jako procesor bazowy, jednak nie będzie on aktywny i będzie stanowił element nadmiarowy, do wykorzystania w przypadku usterki podstawowego, procesora. Zdaniem Odwołującego Pixel z treści Załącznika nr 10 do SW Z wynika, że zaoferowany przez niego model serwera Fujitsu RX 2540 M6 zawiera w sobie model procesora Intel Xeon Platinum 8380. Na stronie 167 tegoż załącznika - SPEC CPU2017 Floating Point Speed Results – Results przy tym właśnie serwerze wskazano bowiem ten procesor. Dokonana przez Zamawiającego analiza i ocena oferty była jedynie powierzchowna i nie dawała podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W szczególności Zamawiający nie dokonał analizy treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, nie odniósł się do jego argumentacji, nie przeanalizował dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami. Zamawiający mając wątpliwości odnośnie treści oferty powinien dokonać takiej wykładni oświadczenia woli Wykonawcy, aby w jak najpełniejszym stopniu oddawała jego wolę. W przedmiotowej sprawie wolą Wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SW Z. Odwołujący w formularzu ofertowym jednoznacznie oświadczył, że zapoznał się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz zdobył konieczne informacje do przygotowania ofert. Ponadto załącznik numer 8 - Opis przedmiotu zamówienia został dołączony do oferty wraz z podpisem wykonawcy. W ten sposób Odwołujący dodatkowo zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe - w przekonaniu Odwołującego - brak jest podstawy do przyjęcia, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na marginesie Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że nie zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w przypadku, gdy oferta wykonawcy zabezpiecza interes zamawiającego w większym stopniu, niż wymaga się tego warunkami zamówienia (por. np. wyrok z 29 września 2017 r., sygn. akt 1936/17 i wyrok z 17 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 237/21). W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Odwołujący Pixel wskazał, że w jego ocenie Zamawiający, jeśli doszedł do przekonania, że oferta jest sprzeczna z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, winien dokonać poprawienia innej omyłki w treści jego oferty. Omyłka ta polegałaby na wpisaniu niewłaściwej nazwy procesora, w sytuacji, gdy zgodnie z dokumentami udostępnionymi przez samego Zamawiającego (załącznik nr 10 do SW Z) podany przez Wykonawcę serwer Fujitsu Primergy RX2540 M6 jest konfigurowany tylko z procesorem Intel Xeon Platinum 8380, 2.30 GHz.Zdaniem Odwołującego Zamawiający miał więc możliwość samodzielnego poprawienia oferty Odwołującego przed jej odrzuceniem. Zamawiający mógł się w tym zakresie oprzeć na wskazanym przez siebie, w załączniku nr 10 teście SPEC CPU2017 Floating Point Speed Results. Poprawienie tego rodzaju omyłki nie stanowiłoby prowadzenia negocjacji z wykonawcą, gdyż właściwy numer procesora został wskazany w dokumentacji, którą Zamawiający dołączył do dokumentacji postępowania (SPEC CPU2017 Floating Point Speed Results). Zamawiający więc dysponuje odpowiednią wiedzą, która pozwala w sposób właściwy dokonać poprawienia ewentualnej omyłki. Poprawienie takiej ewentualnej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Przedmiot zamówienia jest niezwykle obszerny i złożony (sam opis przedmiotu zamówienia jest zawarty na 47 stronach). Składają się na niego liczne licencje, szkolenia i sprzęt komputerowy w różnorodnych konfiguracjach. Przedmiotowy procesor stanowi niewielką jego część zarówno w odniesieniu do ilości zamawianych elementów, jak i wartości całości oferty. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że o istotności zmiany decydować będzie skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Odwołujący Pixel stwierdził, że jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Odwołujący Pixel przytoczył treść tego przepisu i wskazał, że jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, który jest elementem cenotwórczym. O porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. W sytuacji, w której zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT – jak to ma miejsce w przypadku przedmiotowego postępowania - w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu Pzp. Nie ma bowiem wówczas ustawowej przesłanki niezgodności oferty z SWZ. Odwołujący Pixel podał, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.; dalej: VATU), podstawowa stawka VAT w chwili obecnej wynosi 22% („tymczasowo” podwyższona do 23% VAT na podstawie art. 146aa ust. 1 VATU). Jednakże zgodnie z załącznikiem nr 3, w poz. 13 wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7% do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm.). wskazano, że obniżona stawka podatku obowiązuje na: Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie art. 146 aa ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm.). tymczasowo podwyższono stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, do 8%. Zgodnie z art. 2 rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 117, str. 1 z późn. zm.) za wyrób medyczny uznaje się narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania - pojedynczo lub łącznie - u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. W kontekście przedmiotowego zamówienia istotny jest motyw 19 wskazanego wyżej rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745. Precyzuje on pojęcie wyrób medyczny w odniesieniu do oprogramowania odrębnego. W jego myśl oprogramowanie odrębne, w przypadku gdy zostało specjalnie przewidziane przez producenta do co najmniej jednego z zastosowań medycznych wyszczególnionych w definicji wyrobu medycznego, kwalifikuje się jako wyrób medyczny. W odmienny sposób kwalifikowane jest oprogramowanie do zastosowań ogólnych, nawet jeżeli jest używane w ochronie zdrowia lub oprogramowanie do zastosowań związanych ze stylem życia i samopoczuciem. Nie są one wyrobami medycznymi. Kwalifikacja oprogramowania - jako wyrobu albo jako wyposażenia - jest niezależna od lokalizacji tego oprogramowania i od typu połączenia między oprogramowaniem a wyrobem. W myśl motywu 16, 17 i 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 7.12.2017 r., C-329/16, SYNDICAT NATIONAL DE L'INDUSTRIE DES TECHNOLOGIES MÉDICALES (SNITEM) I PHILIPS FRANCE v. PREMIER MINISTRE I MINISTRE DES AFFAIRES SOCIALES ET DE LA SANTÉ, ZOTSiS 2017, nr 12, poz. I-947, aby oprogramowanie było objęte zakresem stosowania rozporządzenia, nie wystarcza, żeby było wykorzystywane w kontekście medycznym, lecz konieczne jest również, aby wytwórca wskazał jego konkretne przeznaczenie do celów medycznych. Jednocześnie podkreślono, że nie jest wyrobem medycznym oprogramowanie, które wprawdzie może być wykorzystane w środowisku medycznym, lecz jego jedynym celem jest archiwizacja, gromadzenie i przekazywanie danych, takiego jak oprogramowanie do przechowywania danych medycznych pacjenta. W tym kontekście wskazana w ofercie wykonawcy Agfa sp. z o. o. stawka podatku VAT w wysokości 8 % w odniesieniu do takich pozycji jak m. in. macierz dyskowa na potrzeby archiwum czy macierz dyskowa na potrzeby backupu nie ma uzasadnienia prawnego i stanowi błąd w obliczeniu ceny. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku oprogramowania RADCOM służącego do transkrypcji mowy na tekst oraz oprogramowania na integrację z systemem Asseco, które to oprogramowanie jej systemem szpitalnym nie będącym wyrobem medycznym. Z tego powodu oferta ta powinna podlegać odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego Pixel oferta wykonawcy Agfa sp. z o. o. powinna podlegać odrzuceniu również ze względu na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności: 1)w pozycji 2a załącznika nr 7 Wykonawca zaoferował serwer PowerEdge R7515. Zgodnie z załącznikiem nr 8 dla tej pozycji wymagane było, aby serwer obsługiwał: pamięć w technologii nieulotnej montowaną w złączach DIMM. (definicja: NVDIMM - Wikipedia - pamięć nieulotna montowana w złączach DIMM inaczej NVDIMM). Na stronach Dell zawarto specyfikację, (User Guide Dell dotyczący pamięci nieulotnej (NVDIMM): Dell EMC NVDIMM-N Persistent Memory User Guide (NVDIMM-Ns are currently supported in the T640, R640,R740/R740XD, R840, R940, R940xa,MX740c and MX840c PowerEdge)).z której wynika, że pamięć RVDIMM jest wspierana przez tylko wskazane przez Dellla modele serwerów. Producent sprzętu – Dell zamieścił na swoich stronach specyfikację techniczną serwera R7515 zaoferowanego przez Agfa sp. z o.o. zamówienia. Z powyższych informacji nie wynika, aby by spełniony wymóg wsparciu dla pamięci NVDIMM (wsparcie tylko dla RDIMM oraz 3DS LRDIMM), 4)Zamawiający postawił w SW Z wymóg, aby wszystkie krytyczne komponenty urządzenia takie jak: kontrolery dyskowe, pamięć cache, zasilacze i wentylatory były zdublowane tak, aby awaria pojedynczego elementu nie wpływała na funkcjonowanie całego systemu. Komponenty te muszą być wymienialne w trakcie pracy macierzy Dokument producenta macierzy wskazanej przez Agfę opisujący możliwości instalacyjne Storage Adapters (kontrolerów RAID) PowerVault NX3240 Network Attached Storage System Installation and Service Manual | Dell Poland W dokumencie tym zawarto adnotację “NOTE The expansion card slots are not hot-swappable.” – oznacza to, że wszystkie karty rozszerzeń włączając w to kontrolery raid nie są wymienialne na gorąco, co oznacza, że nie mogą być wymieniane w trakcie pracy. W pozycji nr 5 załącznika 7 Agfa sp. z o. o. zaoferowała: Producent: VMware Nazwa: vSphere 7 Standard Jednocześnie potwierdziła spełnianie określonej w załączniku 16 pozycji pkt 32 SOPZ przez to oprogramowanie funkcjonalności do wirtualizacji posiadające mechanizm równomiernego obciążenia zasobów obliczeniowych z automatyczną migracją maszyn wirtualnych pomiędzy hostami w ramach klastra. Do działania tej funkcjonalności konieczne jest oprogramowania vCenter Server 7, które nie zostało zaoferowane. Na marginesie, w przypadku oferty Agfa Zamawiający uznał, że ten dodatkowy moduł, który nie jest standardową częścią VSphere zawarty jest w oferowanym produkcie. Z kolei Uniwersyteckie Centrum Kliniczne analogicznych wyjaśnień Odwołującego nie uznało. 5)Agfa sp. z o. o. zgodnie z załącznikiem nr 7 zaoferowała jako macierz główną Dell ME5024. Wg zapisów SOPZ macierz miała obsługiwać replikację synchroniczną i asynchroniczną. Zgodnie z specyfikacją producenta sprzętu macierz spełnia wyłącznie replikację asynchroniczną. W załączeniu do odwołania zostały przekazane: wyciąg z specyfikacji DELL dotyczącychpamięci nieulotnej, tłumaczenie specyfikacji z pkt 4, wyciąg z specyfikacji DELLserwera R7515, tłumaczenie specyfikacji z pkt 6, wydruk ze strony producenta oprogramowania Vmware Site Recovery, tłumaczenie specyfikacji z pkt 8, wyciąg z specyfikacji Dell NX3240dotyczący kontrolerów RAID, tłumaczenie specyfikacji z pkt 10, wyciąg z specyfikacji oprogramowania wirtualizacyjnego na potrzeby nowego systemu do zarządzania badaniami, tłumaczenie specyfikacji z pkt 12, wyciąg z specyfikacji dotyczący macierzy głównej Dell ME5024, tłumaczenie specyfikacji z pkt 14, wiadomość e-mail z odpowiedzią od inżyniera firmy Ingram Micro Sp. z o.o. autoryzowanego dystrybutora firmy Dell, wiadomość e-mail z odpowiedzią od inżyniera firmy ALSO Polska Sp. z o.o. autoryzowanego dystrybutora firmy Dell. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zgłosił również opozycję przeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego po jego stronie wykonawcy Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach, stwierdzając, że wykonawca ten sam złożył Odwołanie od czynności wyboru oferty Spółki Agfa zarzucając Zamawiającemu niedokonanie odrzucenia tej oferty jako zawierające błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie 8 % stawki podatku VAT dla całości zamówienia. Zatem w tej części zarzuty Przystępującego są zgodne z zarzutami Odwołującego. W tej sytuacji nie wydaje się, aby oddalenie odwołania zgodnie z wnioskiem Zamawiającego było zgodne z interesem Przystępującego nawet szeroko rozumianym. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie do pierwszego z zarzutów odwołania Zamawiający m.in. wskazał, że odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe i zgodne z obowiązującymi przepisami, pomimo że oferta ta zawierała najniższą cenę i najdłuższy deklarowany okres gwarancji na system Zarządzania badaniami i sprzęt serwerowy. Opis przedmiotu zamówienia został przez Zamawiającego bardzo szczegółowo określony w załączniku nr 8 do SW Z, gdzie określono w sposób wyczerpujący, opisowy i bardzo konkretny wymagania odnośnie systemu, jego modułów i sprzętu serwerowego składającego się na przedmiot zamówienia. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawcę wraz z Formularzem ofertowym załącznika nr 7 do SW Z w postaci Formularza asortymentowo-cenowego. Formularz ten stanowił zgodnie z pkt XI pkt. 4. 3 SW Z część oferty Wykonawcy. W Załączniku nr 7 Zamawiający oczekiwał uszczegółowienia przez Wykonawcę treści oferty poprzez podanie szczegółowych informacji odnośnie poszczególnych modułów i elementów składających się na system Zarządzania badaniami. W poz. 2a Zamawiający oczekiwał wskazania informacji odnośnie producenta, nazwy/modelu/adresu witryny do weryfikacji stanu gwarancji dla serwera składającego się na system. Wykonawca w poz. 2a wskazał, iż ofertuje 3 szt. Serwerów produkcji Fujitsu, Model serwera RX 2540 M6, z procesorem Intel Model Xeon Sliver 4310, liczbaprocesorów 1, podano również stronę, na której można zweryfikować stan gwarancji dla sprzętu serwerowego. Zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z tj. w Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt VI MINIMALNE W YMAGANIA FUNKCJONALNE DLA SPRZĘTU SERW EROW EGO NA POTRZEBY SYSTEMU ZARZĄDZANIA BADANIAMI DIAGNOSTYCZNYMI dla Serwera pkt 3 Procesor Zamawiający zawarł następujący wymóg: Zainstalowany minimum jeden procesor (osiągający w testach CPU2017 Floating Point Speed wynik minimum 170 punktów dla konfiguracji oferowanego serwera, Zamawiający dopuszcza model procesora uzyskujący oczekiwane wyniki testu w konfiguracji dwuprocesorowej Wyniki dla oferowanego modelu serwera muszą być dostępne na stronie https://www.spec.org/cgibin/osgresults na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wg załączonego wydruku stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ. Podczas weryfikacji oferty Zamawiający sprawdzał czy zaoferowany serwer wraz procesorem występują w wykazie stanowiącym załącznik nr 10. W wyniku weryfikacji ustalił, iż w wykazie nie ma takiej konfiguracji. W tej sytuacji Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy w dniu 2.01.2023 r. o wyjaśnienia i wskazanie zaoferowanego w formularzu asortymentowo-cenowym modelu serwera. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że „w formularzu asortymentowo- cenowym wskazał zaoferowany Zamawiającemu katalogowy (bazowy) model serwera Fujitsu Primergy RX2540 M6 istandardowo ma on procesor Xeon Platinum 8380, który spełnia wymagania Zamawiającego. W takiej wersji serwer ten posiada standardowo procesor Intel Xeon Silver. Podany serwer zgodnie z informacjami od producenta konfigurowalny i zaoferowane rozwiązanie po modyfikacji spełnia wymagania SW Z”. Dodatkowo dołączył oświadczenie firmy Fujitsu z którego wynika, że firma ta zaoferowała Odwołującemu Model serwera RX 2540 M6 dostosowany do potrzeb Zamawiającegoz aktywnym procesorem Xeon Platinum 8380. „Procesor wskazany w ofercie tj. Xeon Sliver 4310 będzie wchodził w skład zestawu jako procesor bazowy ale nie będzie aktywny i będzie stanowił element nadmiarowy.” Odwołujący zastrzegł wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak Zamawiający uznał, iż w/w dokumenty nie spełniają warunków niezbędnych do uznania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i je odtajnił. Odwołujący nie uzasadnił ani nie udokumentował, iż dane zawarte w wyjaśnieniach spełniają wymogi do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający stwierdził, że nie dał wiary wyjaśnieniom Odwołującego, gdyż były one całkowicie sprzeczne wewnętrznie i sprzeczne z treścią złożonej przez niego oferty. Odwołujący wyraźnie wskazał w ofercie model procesora w oferowanym serwerze. Podany został model procesora zupełnie inny niż model wskazany następnie w wyjaśnieniach. Modele te oraz ich oznaczenia nie są w żadnym zakresie zbieżne ani podobne, co więcej konfiguracja z modelem wskazanym przez Odwołującego faktycznie występuje w serwerach firmy Fujitsu. Po drugie w ofercie Odwołujący wyraźnie wskazał, że oferuje Serwer z jednym procesorem, zaś z wyjaśnień oraz pisma Fujitsu wynikało, że Odwołujący rzekomo oferuje serwer z dwoma procesorami. Zatem wyjaśnienia wyraźnie wskazywały, że Odwołujący zmierzał do sanowania oferty, która w swoim pierwotnym kształcie i treści nie spełniała warunków specyfikacji, a przez to oferta jest niezgodna z SW Z i wymogami Zamawiającego. Niezgodność Oferty nie może być, jak domaga się Odwołujący, sanowana w drodze poprawienia innej oczywistej omyłki. Zamawiający nie dysponuje bowiem żadnymi wskazaniami, poza wolą Odwołującego do przyjęcia, że zamiast serwera RX 2540 M6 z procesorem Intel Xeon Silver 4310 chciał on zaoferować serwer RX 2540 M6 z procesorem Xeon Platinum8380 albo też, że zamierzał zaoferować serwer z dwoma procesorami. Taka poprawa Oferty stanowiłaby nieuprawnioną ingerencję Zamawiającego w treść oferty sprzeczną z wyraźną treścią oświadczenia Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że na stronie dedykowanej Fujitsu w opisie technicznym oferowanego serwera jest wiele procesorów, które można wybrać do konfiguracji serwera, nie ma tak, że wpisany do formularza procesor jest bazowym podstawowym procesorem, każdy może wybrać procesor z listy procesorów dostępnych dla tego serwera. Z tych względów Zamawiający nie mógł potraktować podania przez Odwołującego niewłaściwego numeru procesora jako omyłki pisarskiej, ponieważ nie doszło tutaj do podania błędnego oznaczenia modelu/numeru procesora. W tej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do dokonania wyboru oferty Odwołującego, skoro jego oferta została odrzucona jako niezgodna z SWZ. Następnie Zamawiający zauważył, że Odwołujący kwestionuje zastosowanie przez wybranego Wykonawcę stawki podatku od towarów i usług w wysokości 8 % dla całości przedmiotu zamówienia, wskazując, że w jego ocenie stawka ta pozostaje niezgodna z art. 41 ust. 1 ustawy z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.; dalej: VATU), załączniki nr 3, w poz. 13 - wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7% do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm.). W jego ocenie na przedmiot zamówienia składa się szereg różnorodnych świadczeń, które winny być traktowane samodzielnie i które w zakresie poz. 1 formularza sortymentowo cenowego winny być częściowo objęte stawką 8 % zaś w pozostałym zakresie stawką 23 %. Zamawiający podniósł, że określając przedmiot zamówienia i opisując go w Załączniku nr 8 wskazał wyraźnie, iż przedmiotem zamówienia jest „Dostawa licencji systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami”. Odwołując się do definicji zawartych w art. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 117, str. 1 z późn. zm.) wskazał, iż przedmiotem zamówieniajest system w rozumieniu tej ustawy tj. połączenie produktów, pakowanych razem lub osobno, które są przeznaczone do wzajemnego połączenia lub zestawienia w celu osiągnięcia konkretnego zastosowania medycznego. Na system składa się przede wszystkim oprogramowanie spełniające definicję wyrobu medycznego oraz moduły i produkty, których zastosowanie jest niezbędne, aby oprogramowanie mogło znaleźć określone zastosowanie medyczne. Należy dodatkowo wskazać, iż zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 Rozporządzenia oprogramowanie uznawane jest za wyrób aktywny, tj. wyrób, którego funkcjonowanie zależy od źródła energii innego niż energia generowana przez ciało ludzkie do tego celu lub przez siłę grawitacji i który działa poprzez zmianę gęstości lub przetwarzanie tej energii. Ta cecha oprogramowania jest niezwykle istotna z punktu widzenia oceny zarzutów Odwołującego, ponieważ wskazuje na wyraźną konieczność powiązania oprogramowania z nośnikiem, na którym ma być ono zainstalowane i za pomocą którego ma być wykorzystane. Zatem intencją Zamawiającego było zamówienie kompletnego systemu w rozumieniu Rozporządzenia o wyrobach medycznych ujmowanego całościowo jako jedno świadczenie kompleksowe, na które składa się szereg elementów, które jednak samodzielnie nie mają dla Zamawiającego żadnego znaczenia. Co istotne system ten stanowi jeden z produktów zamawianych przez Zamawiającego w ramach realizacji globalnego zadania „Śląska Platforma Medyczna e CereMed – Telemedycyna i eksploracja danych medycznych – Telemendycyna i eksploracja danych medycznych z zdaniem pn. włączenie usług teleonkologii UCK do Śląskiej Platformy MedycznejeCerMed. Mając na uwadze cele i założenia tego projektu, Zamawiający nie zamawia zwykłego systemu do archiwizacji danych, ale kompleksowe wielozadaniowe narzędzie informatyczne w postaci systemu umożliwiającego integrację z wszystkimi urządzeniami obrazowymi Zamawiającego, zapewniającego możliwość przechowywania i selekcji danych obrazowych oraz ich wykorzystywania w diagnostyce pacjenta i celach medycznych. Aby narzędzie to pozwoliło na realizacje celów projektu oraz założeń opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym mogło być sfinansowane ze środków programu musi być kompleksowym rozwiązaniem i kompletnym. Tym samym musi ono spełniać również wymogi przewidziane i zdefiniowane Rozporządzeniem o wyrobach medycznych w zakresie kompatybilności, tj. zdolności wyrobu, w tym oprogramowania, stosowanego łącznie z co najmniej jednym innym wyrobem i zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem, do działania bez utraty lub osłabienia zdolności do działania zgodnego z przeznaczeniem; lub integracji lub funkcjonowania bez potrzeby modyfikacji lub dostosowania jakiejkolwiek części połączonych wyrobów lub bycia stosowanym łącznie bez konfliktów/interferencji lub działań niepożądanych. Proces integracji z systemem wszystkich wyrobów medycznych do obrazowania posiadanych przez Zamawiającego oraz migracji do systemu danych z dotychczasowych systemów i urządzeń spełniał te wymogi w całości i jest niezbędnym warunkiem realizacji projektu. W tym zakresie system musi też spełniać wymóg „interoperacyjności” oznaczającej zdolność co najmniej dwóch wyrobów, w tym oprogramowania, pochodzących od tego samego producenta lub od różnych producentów, do wymiany informacji i stosowania informacji, które były przedmiotem wymiany, do prawidłowego wykonania konkretnej funkcji bez zmiany zawartości tych danych; komunikowania się między sobą; współpracy zgodnie z przeznaczeniem. Oba te wymogi powodują, że nie ma możliwości z punktu widzenia założeń projektu oraz wymagań i oczekiwań Zamawiającego rozdzielenia poszczególnych elementów tego systemu. Mając na uwadze powyższe system stanowiący przedmiot zamówienia nie jest zwykłym systemem do archiwizacji i przechowywania danych medycznych pacjenta, o którym mowa w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 7.12.2017 r., C-329/16, cytowanym przez Odwołującego. O powyższej kwalifikacji systemu świadczy konsekwentne stanowisko Zamawiającego o d ustalenia wartości zamówienia po odpowiedzi na pytania wykonawców w toku postępowania. We wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 10.11.2022 r. nr EIN/381/PL/A/12/2022 Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 5.037.037,04 zł netto i 5.440.000,00 zł brutto, co oznacza, że już na tym etapie traktował przedmiot zamówienia jako świadczenie kompleksowe objęte 8 % stawka podatku VAT właściwą dla wyrobu medycznego. W odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 8.12.2022 r. Zamawiający negatywnie odniósł się w odpowiedzi na pytanie 98 do wniosku Wykonawców o wydzielenie w formularzu asortymentowym kosztów szkoleń, dostawy i usług. W pytaniu 107 wskazał również na brak możliwości odbiorów częściowych, jasno wskazując, iż częściowa realizacja przedmiotu zamówienia nie ma dla niego znaczenia z punktu widzenia celu udzielenia zamówienia, gdyż brak kompletnego wdrożenia systemu uniemożliwi mu realizację założeń warunkujących pozyskanie finansowania dla tego zadania. Zarówno wzór umowy, jak i protokoły odbioru również jednoznacznie precyzowały, że odbiorowi podlega wyłącznie cały i kompletny system. W toku postępowania żaden z Wykonawców nie zadał Zamawiającemu pytania odnośnie kwestii wyceny czy przewidywanych stawek podatku VAT, ani też możliwości zmiany formularza ponad wskazane pytanie 98. Podział formularza na pozycje miał znaczenie czysto techniczne umożliwiające weryfikacje zaoferowanych modułów i elementów składających się na system, weryfikację ich zgodności z wymogami SWZ. Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze orzecznictwo TSUE oraz orzecznictwo KIO oraz W SA i NSA, dokonując oceny ofert nie miał podstaw do kwestionowania stanowiska wybranego Wykonawcy w zakresie zakwalifikowania systemu jako świadczenia kompleksowego ze stawką VAT 8 % właściwą dla wyrobu medycznego w postaci oprogramowania, które jest najważniejszym elementem systemu, ale które nie spełni oczekiwanej roli i założeń Zamawiającego bez pozostałych elementów składających się na ten system. Zamawiający ma świadomość, iż zarówno TSUE, jak i polskie organy podatkowe podkreślają, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT , jednak nie dotyczy to przypadków jak w niniejszym postępowaniu. W sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, Trybunał uznał, że w przypadku, gdy dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Z kolei w wyroku z 11 maja 2017 r. sygn. I FSK 1389/15 Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) stwierdził, iż: „Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny". Z orzecznictwa TSUE wynika, że w przypadku jednej, złożonej transakcji, dane świadczenie musi być uznane za pomocnicze względem świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi dla klientów celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego (zob. wyrok z 22 października 1998 r. w sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgetti Baldwin oraz ww. wyrok w sprawie CPP). Innymi słowy czynności o charakterze pomocniczym, których samoistne wykonanie nie przyniosłoby klientowi praktycznej korzyści, na gruncie podatku VAT nie powinny być traktowane jako oddzielne usługi, w oderwaniu od świadczenia zasadniczego. W ocenie Zamawiającego przedmiot zamówienia składający się na kompletny system stanowiący przedmiot zamówienia powoduje, że powiązany byt świadczeń ma znaczenie obiektywne, mamy więc do czynienia z sytuacją, iż nie może to w ogóle dojść do wyodrębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) a Zamawiający w żadnych okolicznościach nie jest zainteresowany do nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie, co wyraźnie podkreślił w toku postępowania i nadal podtrzymuje. Pojęcie świadczeń złożonych nie jest zdefiniowane ani w VATU, ani przepisach wykonawczych czy Dyrektywie 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L z 2006 r. Nr 347, poz. 1 ze zm.). Jednak koncepcja ta jest powszechnie uznawana przez organy podatkowe, sądy administracyjne, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).Koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) zakłada, że dla celów VAT należy wiązkę świadczeń postrzegać jako jedno świadczenie, gdy jeden z elementów takiego świadczenia ma charakter dominujący (główny), zaś pozostałe świadczenia mają charakter pomocniczy i są ze świadczeniem głównym na tyle związane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny i z tego względu łącznie stanowią jedno kompleksowe świadczenie. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie Trybunału, jak i polskich sądów administracyjnych. W wyroku TSUE z 2 maja 1996 r., C-231/94 w sprawie FaaborgGelting Linien A/S, Trybunał wskazał, że w przypadku, gdy kilka świadczeń dokonywanych przez podatnika na rzecz klienta jest ze sobą tak ściśle związanych, że tworzą obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, to nie należy dla celów podatkowych sztucznie dzielić takiego świadczenia. Z kolei w wyroku TSUE z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 w sprawie Aktiebolaget Trybunał uznał, iż w przypadku świadczeń złożonych w pierwszej kolejności należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń, czy jedno świadczenie. Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.W wyroku w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd. Trybunał zwrócił uwagę na to, że świadczenie usług, z których klienci nie mogliby korzystać niezależnie od korzystania z usługi telefonii komórkowej, nie stanowi z ich punktu widzenia żadnej samodzielnej wartości w stosunku do tej usługi (problem powstał na tle świadczenia usługi telefonii komórkowej wraz z usługą udostępniania klientom tej telefonii infrastruktury pozwalającej na płacenie faktur z tego tytułu np. kartą kredytową, czekiem). Z rozstrzygnięcia tego wynika, jak bliski i ewidentny pozostaje związek ekonomiczny obu świadczeń, które Trybunał uznał za jedno świadczenie złożone. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECLI:EU:C:1999:93, Trybunał stwierdził, że: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". W orzeczeniu W SA w Gliwicach z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt. I SA/Gl 686/21, sąd podkreślił, że w odniesieniu do niniejszej sprawy należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż użycie słowa "zwłaszcza" oznacza, że z pojedynczym świadczeniem złożonym możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza. W nawiązaniu do zagadnienia dotyczącego tego, czy możliwe jest uznanie, że wykonywanie danych czynności na podstawie jednej umowy stanowi jedno świadczenie - usługę kompleksową, wskazać również należy, że w wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen, ECLI:EU:C:2005:649, pkt 20 i 22 wyroku, TSUE wskazał, że po pierwsze z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy wynika, iż każda transakcja powinna być uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania podatku VAT. W ocenie TSUE, aby określić, czy mamy do czynienia z jednym świadczeniem, należy przede wszystkim poszukać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem ustalenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zatem z orzecznictwa TSUE wynika, że każda czynność powinna być rozpatrywana jako odrębna i niezależna, ale równocześnie Trybunał podkreśla, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone i tym samym powinno być jednolicie opodatkowane (wyrok z 25 lutego 1999 r., C-349/96 Card Protection Plan Ltd.). W Polsce, już pod rządami poprzedniej ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym – Dz.U. poz. 50, ze zm.) w podobnym tonie wypowiadał się wielokrotnie Sąd Najwyższy, który sformułował tezę, że podział jednorodnej, kompleksowej usługi na odrębne rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić podstawy do podziału kwoty należnej za tę usługę na części, z czego każda jest objęta inną stawką VAT (przykładowo w wyroku z 21 maja 2002 r., III RN 66/01, publ. LEX nr 55863). Takie zapatrywanie obecne jest również w orzecznictwie sądów administracyjnych. Jak wynika także z orzeczeń TSUE w połączonych sprawach C-308/96 i C-349/96 dla potrzeb oceny określonego działania jako świadczenia jednolitego i kompleksowego najistotniejsze jest jego zbadanie z perspektywy nabywcy. Jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny i faktyczny cel dokonywania transakcji. Istotne wydaje się także orzeczenie TSUE sprawie Faaborg-Gelting Linien, gdzie Trybunał orzekł, że w przypadku czynności stanowiącej zespół świadczeń należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w których czynność ta jest dokonywana. Jeżeli poszczególne elementy zespołu świadczeń również nie są w stosunku do siebie świadczeniami głównymi i pomocniczymi, należy mimo to zbadać, czy punkt ciężkości świadczeń stanowią dostawy, czy świadczenie usług. W sprawie Levob gdzie przedmiotem była dostawa oprogramowania, dostosowanego pod potrzeby klienta, a więc nie standardowego, analogicznie jak w przypadku niniejszego postępowania, Zamawiający n i e miał zatem głównie na względzie nabycia standardowego oprogramowania, lecz oprogramowania specjalnie przystosowanego do swoich potrzeb. Podobnie również jak tam w tym przypadku przystosowanie i instalacja, a także migracja danych były procesami wymagającymi bardzo dużych nakładów i stanowiącymi znaczące pozycje w koszcie zamówienia. Świadczenie w postacie dostawy systemu stanowiącego przedmiot zamówienia wymaga od Wykonawcy świadczenia całościoweg o „kompletnej obsługi”, wykraczającej dalece poza dostarczenie programu bazowego. Zamawiający podniósł, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż różnorodne świadczenia serwisowe stanowią jedno świadczenie kompleksowe. Na gruncie zagadnienia świadczenia usługi utrzymania określonego standardu autostrady, NSA w wyroku z 17 kwietnia 2019 r., I FSK 494/17 stwierdził, że świadczenie złożone stanowi całościowy kompleks czynności usługowych, przy czym różnorodnych, lecz składających się w sumie na wymagany efekt jakościowy. Zdaniem NSA specyfika tej usługi wskazuje, iż z punktu widzenia jej funkcjonalności i użyteczności dla klienta końcowego (zamawiającego) nie należy jej dzielić, gdyż nie jest to uzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia. Brak bowiem wykonania chociażby jednego z elementów (czynności) składających się na tę usługę, czyni ją niekompletną, skoro przez jej brak wykonawca nie osiągnie wymaganego standardu usługi. Tym samym zaakceptować należy stanowisko, że świadczenia składające się na sporną usługę wykazują - mimo różnorodności - ścisłe powiązanie ze sobą w sensie gospodarczym i w konsekwencji tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. NSA wskazał, że celem gospodarczym tej usługi jest jej całościowe, a nie częściowe, wykonanie, co oznacza, że wprawdzie poszczególne czynności wykonywane w jej ramach mogą mieć charakter samoistny, lecz same w sobie, bez wykonania w całości pozostałych elementów tej usługi, nie zaspokajają celu ekonomicznego zamawiającego (zamawiający nie jest zainteresowany pojedynczymi czynnościami tej usługi, lecz jej całościową realizacją, w celu stałego utrzymania określonego standardu autostrady). Innymi słowy: wykonywanie poszczególnych czynności nie stanowi celu samego w sobie, lecz jest środkiem służącym do wykonania usługi jako całości i osiągnięcia jej celu (por. też wyrok NSA z 28 października 2016 r., sygn. akt I FSK 344/15). W tym znaczeniu w niniejszej sprawie wszystkie elementy składające się na system zgodnie z jego opisem przez Zamawiającego i przedmiot zamówienia, które Wykonawca realizuje w ramach postępowania, służą generalnemu celowi – sprawnemu funkcjonowaniu wyrobu medycznego, począwszy od jego instalacji, poprzez umożliwienie realizacji jego funkcjonalności i celu dla wprowadzenia rozwiązania informatycznego do praktycznego zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest szczegółowy opis wymogów odnośnie systemu i jego modułów zawarta w załączniku n r 8 do SWZ. Zamawiający podał, że w toku oceny ofert zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie zastosowanej stawki VAT i otrzymał obszerne uzasadnienie przyjętego stanowiska. Wobec zgodności tych danych ze swoimi założeniami z momentu przygotowania postępowania, nie miał podstawy do zakwestionowania tego stanowiska. W konsekwencji wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiając nie miał podstaw do uznania, że oferta wybranego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i do jej odrzucenia. Zdaniem Zamawiającego w postępowaniu występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w związku z przyjęciem zasadności i prawidłowości zastosowania przez wybranego Wykonawcę stawki 8 % nie miał podstaw do odrzucenia ofert Odwołującego oraz Alteris S.A., gdyż zgodnie z obowiązującym orzecznictwem objęcie przedmiotu świadczenia stawką preferencyjną, dopuszczalną na gruncie podatkowym, jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Podatnik może bowiem zawsze zastosować do dostawy czy usługi stawkę podstawową w wysokości 23 % i nie korzystać z możliwości objęcia zamówienia stawką preferencyjną. Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty z wymogami SW Z, Zamawiający wskazał, żeOdwołujący zarzucił ofercie wybranego Wykonawcy szereg nieprawidłowości, opierając się na dostępnych materiałach ze stron internetowych oraz korespondencji mailowej. W ocenie Zamawiającego zarzuty te są chybione. Zamawiający nie żądał w przedmiotowym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych, a jedyne parametry dotyczące urządzeń znajdowały się w formularzu asortymentowo – cenowym. W oparciu o zawarte tam dane Zamawiający dokonał oceny i weryfikacji wymogów SW Z, a w zakresie w jakim miał wątpliwości zwrócił się o wyjaśnienia do Wykonawców. Mając na uwadze obowiązujące przepisy i środki działania, Zamawiający nie mógł na etapie oceny ofert żądać od Wykonawców dodatkowych środków przedmiotowych nie przewidzianych w SW Z. Musiał zatem dokonać krytycznej oceny złożonych wyjaśnień i uznać oświadczenia Wykonawców o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z za prawdziwie. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą oraz argumentacją, która została przywołana na wstępie istnieje możliwość, że Producent dostarczy sprzęt na indywidualne zamówienia Zamawiającego, który będzie odbiegał od standardowego, co czyni informacje pozyskane z katalogów czy stron internetowych bezużytecznymi. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący niezgodności wybranej oferty z SW Z. Należy bowiem zauważyć, iż materiały dostępne na stronach internetowych często są nieaktualne lub niekompletne, a często też przewidują pewne rozwiązania standardowe, które mogą podlegać modyfikacjom na specjalne zamówienie albo zawierają opcje nieopisane na stronach. Ponadto sami Wykonawcy mogą w różny sposób osiągnąć cele założone przez Zamawiającego, tak jak np. sam proponował Odwołujący poprzez montaż dodatkowego procesora do wersji bazowej. Skoro Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych a Wykonawca w odpowiedzi na zadane pytania odnośnie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia zapewnił, że spełnia wymogi SW Z, Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty w oparciu o niepotwierdzone informacje. W wyniku tego zobowiązany jest do zawarcia umowy i zweryfikowania przedmiotu zamówienia na etapie odbioru, jeżeli wówczas będzie on niezgodny z SWZ ma możliwość odmowy jego przyjęcia i wyciagnięcia konsekwencji w postaci nałożenia kar umownych. Sygn. akt KIO 270/23 Odwołujący Alteris zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 146ea pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług oraz w związku z poz. 13 i poz. 73 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o., pomimo, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT na 8% w odniesieniu do poz. 1-8 „formularza asortymentowo – cenowego” (załącznik nr 7 do SWZ), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. z postępowania, pomimo tego, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do SWZ), 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o., w sytuacji, w której powinna ona ulec odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Agfa sp. z o.o. i odrzucił ofertę ww. Wykonawcy. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego stawki podatku VAT Odwołujący Alteris podał, że jak wynika z oferty cenowej wykonawcy Agfa sp. z o.o., zastosował on stawkę 8% podatku VAT dla całości przedmiotu dostawy, tj. do wszystkich składników przedmiotu zamówienia wskazanych w pozycjach od 1 do 8 formularza asortymentowo – cenowego. W ocenie Odwołującego Wykonawca ten zastosował niewłaściwą, preferencyjną stawkę podatku VAT na dostarczany przez siebie towar, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług wśród towarów i usług (dalej: uptu), do których zgodnie z art. 146ea pkt 2 uptu właściwa jest stawka obniżona 8%, wymienione zostały „Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie natomiast z poz. 73 załącznika nr 3 do ww. ustawy stawkę podatku 8% stosuje się także do usług „udzielenia licencji lub innych usługi o podobnym charakterze w stosunku do wyrobów, o których mowa w poz. 13”. Analiza powyższych przepisów uzasadnia zastosowanie stawki 8% wobec przedmiot zamówienia w postaci udzielania licencji systemu zarządzania badaniami (pierwsza część zadania wskazanego w poz. 1 formularza asortymentowo – cenowego). Wyklucza to jednak stosowanie obniżanej stawki 8% w odniesieniu do wszystkich innych składników zamówienia tj. integracji z systemem HIS oraz migracją danych z posiadanego systemu RIS/PACS (druga część zadania wskazanego w poz. 1 formularza asortymentowo – cenowego), sprzętu serwerowego (serwera i macierzy dyskowych) wraz z oprogramowaniem systemowym na potrzeby systemu do zarządzania badaniami (poz. 2), sprzętu do dyktowania opisów badan diagnostycznych na potrzeby badań diagnostycznych (poz. 3), licencji oprogramowania bazodanowego na potrzeby badań diagnostycznych (poz. 4), licencji oprogramowania wirtualizacyjnego na potrzeby nowego systemu (poz. 5), licencji oprogramowania do transkrypcji opisów głosowych na tekst z integracją z dostarczonym systemem do zarządzania badaniami (poz. 6), szkleniami i obsługi dostarczonego systemu (poz. 7), oraz szkoleniami z obsługi oprogramowania do transkrypcji opisów głosowych (poz. 8). Powyższe składniki zamówienia nie są bowiem ani „wyrobem medycznym” ani „wyposażeniem medycznym” jak wymagają tego przepisy o podatku od towarów i usług. Wykonawca Agfa sp. z o.o. w swoich wyjaśnianiach z dnia 11 stycznia 2023 r. (część Ad. 2 b wyjaśnień), uzasadniając zastosowanie stawki preferencyjnej 8% na całość zamówienia, powołuje się na tzw. koncepcję świadczenia kompleksowego, wskazując na element główny z pozycji 1 formularza, do którego zastosowanie ma stawka 8%, oraz elementy pomocnicze z pozycji 2-8 formularza, które w jego ocenie nie mają charakteru samodzielnego, a ich oddzielenie od elementu głównego byłoby sztuczne. Zdaniem Odwołującego nie można jednak uznać, by twierdzenia te, dotyczące kompleksowości świadczenia, znalazły zastosowanie do przedmiotowego zamówienia. Stanowisko Wykonawcy zawarte w powyższych wyjaśnieniach stanowi nadinterpretację poglądów organów podatkowych oraz orzecznictwa dotyczących świadczeń kompleksowych i nie odnosi się wprost do specyfiki dostawy wyrobów medycznych. Odwołujący Alteris wskazał, że jak wynika z jednolitego obecnie orzecznictwa sądów administracyjnych oraz stanowisk organów podatkowych, dostawa wyrobu medycznego wraz z dodatkowymi towarami, które nie stanowią jego wyposażenia, a jedynie umożliwiają używanie go zgodnie z przeznaczeniem, nie stanowi świadczenia kompleksowego podlegającego opodatkowaniu jedną stawką VAT (por. m. in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 grudnia 2014 r., sygn. akt wyrok NSA z 17 grudnia 2013 r., sygn. akt stanowisko Ministerstwa Finansów zawarte w odpowiedzi na interpelację poselską nr 1658 z marca 2016 r. znak PT1.054.12.2016.ALX.175).W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2013 r., LEX nr 1528619 zostało wskazane: „Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe jest niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego nie jest wystarczającym uzasadnieniem do objęcia preferencyjną stawką podatku towaru, który nie posiada specjalnego przeznaczenia wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym i ma charakter standardowego towaru dostępnego w obrocie". Z kolei w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2014 r., LEX nr 1640316: wskazano „Gdy komputer nie posiada specyficznych cech, od których zależy funkcjonowanie na nim oprogramowania danego rodzaju, nie można przyjąć, że zrealizowana dostawa sprzętu i software'u jest świadczeniem złożonym". Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 października 2014 r., LEX nr 1590701 stanowi, iż „Za świadczenie odrębne należy uznać świadczenia wykonywane przez jednego podatnika na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są w pewien sposób powiązane, to mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich, ani też nie sprawi, że wartość świadczenia z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenie te byłyby uznane za świadczenia złożone. Natomiast towary, które zalicza skarżąca do wyposażenia dodatkowego, tj. sprzęt komputerowy (stacja, monitory, UPS, czytniki, oprogramowanie) są potrzebne do właściwego działania wyrobu medycznego, ale nic nie stoi na przeszkodzie aby dostawa tych towarów odbyła się niezależnie (samodzielnie) od wyrobu medycznego (…)" Skoro nie można uznać, że preferencyjnej stawki właściwej dla dostawy wyrobów medycznych nie stosuje się do dostawy sprzętu komputerowego to tym bardziej nie znajduje ona zastosowania do usługi doprowadzenia rozprowadzenia sieci informatycznej, która zasadniczo wspomaga korzystanie ze sprzętu komputerowego a nie z wyrobów medycznych". Analogiczne zasady dotyczące tzw. świadczeń kompleksowych w odniesieniu wyrobów medycznych dotyczą np. usług i dostaw związanych z adaptacją pomieszczeń, w których instaluje się wyroby medyczne. Przykładowo w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 czerwca 2012 r., LEX nr 1216465 wskazano, że „dostawa sprzętu medycznego oraz wykonanie towarzyszących tej dostawie robót adaptacyjnych pomieszczeń stanowią dwa odrębne świadczenia". Odnosząc się natomiast do szkoleń dla pracowników – zgodnie z dominującym stanowiskiem organów podatkowych stanowią one świadczenia odrębne od świadczenia głównego. Przykładowo, jak wskazał Naczelnik Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 6 sierpnia 2012 r. nr IPPP3/443479/12-4/LK, publ. LEX, „odnosząc się do zastosowania preferencyjnej stawki podatku dla dostawy wyrobu medycznego wraz z dostawą literatury naukowej, lub organizacją szkolenia dla pracowników kontrahenta związane z tematyką medyczną (np. w zakresie radiologii) wskazać należy, że zarówno prowadzone szkolenia jak i dostawa literatury naukowej nie stanowią integralnej części związanej z dostawą wyrobu medycznego jako jeden z elementów świadczenia złożonego, bowiem nie są na tyle ściśle powiązane z dostawą wyrobu medycznego, jako świadczenia głównego, aby nie mogły być świadczone odrębnie”. Stanowisko takie podzielane jest także w orzecznictwie KIO (por. m. in. wyrok KIO z dnia 5 października 2020 r., sygn. akt 2057/20). Odnosząc powyższe orzeczenia do przedmiotu zamówienia: •W pozycji 2 formularza zawarto dostawę serwera i macierzy wraz z oprogramowaniem systemowym, czyli sprzęt IT, na który jest stawka podstawowa 23%. Nie są to jednak towary „o specjalnym przeznaczeniu wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym” – mogą one znaleźć powszechne zastosowanie; •Pozycja nr 3: sprzęt do dyktowania opisów badań stanowi specjalny mikrofon, ale nie jest on dedykowany do wyrobu medycznego; można go normalnie kupić w większości sklepów ze sprzętem komputerowym i ma różne zastosowanie; •Pozycja nr 4: licencje na oprogramowanie tzw. bazodanowe: oprogramowanie to jest przeznaczone do zastosowań ogólnych, tj. do gromadzenia danych, ale niekoniecznie danych medycznych (np. danych sklepów internetowych, kontrahentów, itp.); nie posiada specjalnego przeznaczenia do stosowania z wyrobem medycznym; •Pozycja nr 5: licencje oprogramowania do wirtualizacji: analogicznie jak wskazano powyżej, oprogramowanie jest również przeznaczone do zastosowań ogólnych, nie posiada specjalnego przeznaczenia do stosowania z wyrobem medycznym; •Pozycja nr 6: licencje oprogramowanie do transkrypcji opisów głosowych ma również zastosowanie ogólne, transkrypcje opisów głosowych mogą dotyczyć materii zupełnie innych niż medyczna; •Pozycja nr 7: szkolenia z obsługi dostarczanego systemu – szkolenia stanowią zgodnie z poglądami organów podatkowych odrębne usługi, ponadto szkolenie by móc teoretycznie zastosować stawkę preferencyjną, musiałoby dotyczyć wyłącznie samego wyrobu medycznego, a tego Wykonawca nie wykazał w żaden sposób.; •Pozycja nr 8: Szkolenia z transkrypcji: szkolenia takie stanowią odrębną usługę, ponadto nie mają żadnego związku z wyrobami medycznymi. Także w zakresie pozycji 1, zdaniem Odwołującego należy wydzielić ze stawki preferencyjnej 8% VAT „integrację z systemem HIS oraz migracją danych z posiadanego systemu RIS/PACS” jako usługę nie związaną bezpośrednio z wyrobem medycznym i opodatkować tą część zamówienia stawką podstawową. Również w tym przypadku zastosowanie koncepcji świadczenia kompleksowego jest bowiem wysoce wątpliwe. Zdaniem Odwołującego Alteris składniki zamówienia określone powyższej nie stanowią ani „wyrobu medycznego” ani „wyposażenia medycznego”. Jednocześnie mogą funkcjonować samodzielnie w obrocie i nie zostały one specjalnie przeznaczone przez wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem medycznym – w konsekwencji brak było podstaw do zastosowania w stosunku do nich tzw. koncepcji świadczenia złożonego. Powyższe składniki zamówienia powinny zostać opodatkowane stawką podstawową 23%. Stanowisko Odwołującego potwierdza także fakt, iż stawkę podstawową 23% w stosunku do poz. 2-8 formularza asortymentowo – cenowego zastosował trzeci wykonawca Pixel Technology sp. z o.o. To na zamawiającym spoczywa obowiązek każdorazowego weryfikowania poprawności stosowanych w ofertach stawek podatkowych. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 53/11, publ. LEX nr 1022576): „Jeżeli zamawiający, opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT (a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia obecnie – przyp. Odwołujący), wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną o zobowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 10 upzp -– przyp. Odwołujący) o porównywalności ofert bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny”. W prawie podatkowym ugruntowany jest pogląd, że preferencyjne stawki podatku VAT można stosować wyłącznie w sytuacji, gdy nie ma wątpliwości co do możliwości ich zastosowania. „Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta stawka” (por. „VAT. Komentarz” A. Bartosiewicz, R. Kubacki, publ. Lex 2010 r.). W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp Odwołujący Alteris wskazał, że dokumenty które przedłożył Agfa sp. z o.o. nie pozwalają na przyjęcie niebudzącego wątpliwości wniosku, że oferowany sprzęt w postaci macierzy DellEMC nie spełnia wymagań załącznika nr 8 do SW Z „Opis Przedmiotu Zamówienia” w zakresie pkt VI „MINIMALNE W YMAGANIA FUNKCJONALNE DLA SPRZĘTU SERWEROWEGO NA POTRZEBY SYSTEMU ZARZĄDZANIA BADANIAMI DIAGNOSTYCZNYMI”. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „Tabela Macierz Dyskowa główna (min. 80TB)” 4. Ilość portów Minimum 4 porty Fibre Channel 16Gb/s w pełni obsadzone modułami SFP+ 16 Gb/s Minimum 1 port Ethernet 1 Gb/s BaseT do zdalnego zarządzania kontrolerami Minimum 2 lub 4 porty SAS 12Gb/s do podłączenia półek dyskowych Porty przeznaczone do podłączenia hostów nie mogą być wykorzystane do połączeń wewnątrz macierzy (np. pomiędzy kontrolerami) Musi być możliwość rozbudowy online macierzy o dodatkowe porty jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów. Zdaniem Odwołującego Alteris macierz DellEMC ME5024, przy konfiguracji może mieć tylko jeden typ interfejsów bez możliwość późniejszej rozbudowy oraz zamiany interfejsów bez wymiany kontrolerów. Wynika to z informacji zawartych na stronie internetowej producenta – zrzut poniżej (w załączeniu wydruk ze strony internetowej – zał. nr 1 do odwołania). https://www.dell.com/support/manuals/pl-pl/powervault-me5024/me5_series_sm/supporteddataprotocols?guid=guid-ec646e4d-fb33-4d0f-abd0-30a055c34db6&lang=en-us) Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „Tabela Macierz Dyskowa główna (min. 80TB)” 17. Replikacja Macierz musi umożliwiać replikację synchroniczną i asynchroniczną danych na inną identyczną do oferowanej macierz. Zasoby źródłowe kopii zdalnej oraz docelowe kopii zdalnej mogą być zabezpieczone różnymi poziomami RAID i egzystować na różnych technologicznie dyskach stałych (SAS, SSD, NLSAS). Replikacja musi być realizowana zarówno przy użyciu interfejsów Fibre Channel (FC) jak i protokołu IP na łączach 10GbE. Licencja na tą funkcjonalność nie jest wymagana w ramach tego postępowania. Macierz musi wspierać program VMware Site Recovery Manager. Replikacja nie może być realizowana przez oprogramowanie lub urządzenie zewnętrzne. Macierz DellEMC ma możliwość replikacji jedynie asynchronicznej. Przy wyborze kontrolerów FC nie ma możliwości replikacji po protokole IP na łączach 10GbE. Wynika to z informacji zawartych na stronie producenta (w załączeniu wydruk ze strony internetowej z tłumaczeniem – zał. nr 2 do odwołania). Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 4. Ilość portów Minimum 4 porty Fibre Channel 16Gb/s w pełni obsadzone modułami SFP+ 16 Gb/s Minimum 1 port Ethernet 1 Gb/s BaseT do zdalnego zarządzania kontrolerami Minimum 2 lub 4 porty SAS 12Gb/s do podłączenia półek dyskowych Porty przeznaczone do podłączenia hostów nie mogą być wykorzystane do połączeń wewnątrz macierzy (np. pomiędzy kontrolerami) Musi być możliwość rozbudowy online macierzy o minimum 8 portów (FC 16Gb lub 10Gb SFP+ jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów. Odwołujący poinformował, iż macierz DellEMC NX3240 nie obsługuje protokołu FC (kart Fiber Chanel), tylko iSCSI (Network Interface Controller (NIC)), jest to dedykowany serwer na bazie DellEMC R740xd z zainstalowanym oprogramowaniem Windows Server Storage 2016. Wynika to z informacji zawartych na stronie internetowej producenta. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 17. Replikacja Macierz musi umożliwiać replikację synchroniczną lub asynchroniczną danych na inną identyczną do oferowanej macierz. Zasoby źródłowe kopii zdalnej oraz docelowe kopii zdalnej mogą być zabezpieczone różnymi poziomami RAID i egzystować na różnych technologicznie dyskach stałych (SAS, SSD, NL-SAS). Replikacja musi być realizowana zarówno przy użyciu interfejsów Fibre Channel (FC) jak i protokołu IP na łączach 10GbE. Licencja na tą funkcjonalność nie jest wymagana w ramach tego postępowania. Macierz musi wspierać program VMware Site Recovery Manager. Replikacja nie może być realizowana przez oprogramowanie lub urządzenie zewnętrzne. Odwołujący wskazał, że zaoferowana przez Agfa Sp. z o.o. macierz nie obsługuje żadnych replikacji. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 5. Obsługa dysków Macierz musi obsługiwać dyski: SAS 2,5” o prędkości 10k rpm; NLSAS 2,5” o prędkości 7.2k rpm lub NLSAS 3,5” o prędkości 7.2k rpm.; SSD SAS 2,5” Kontrolery macierzy dyskowej muszą obsługiwać minimum 250 dyskóworaz pojemność surową minimum 2PB. Macierz musi obsługiwać poziomy RAID 0,1,10,5,6 lub RAID 1,5,6 w trybie dystrybuowanym. Macierz musi obsługiwać różne poziomy RAID równocześnie. Natomiast w dokumentacji producenta dla sprzętu NX3240 opisane jest ze wspiera tylko 18 dysków. Wynika to jednoznacznie z informacji zawartych na stronie internetowej producenta. Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 4. Ilość portów Minimum 4 porty Fibre Channel 16Gb/s w pełni obsadzone modułami SFP+ 16 Gb/s Minimum 1 port Ethernet 1 Gb/s BaseT do zdalnego zarządzania kontrolerami Minimum 2 lub 4 porty SAS 12Gb/s do podłączenia półek dyskowych Porty przeznaczone do podłączenia hostów nie mogą być wykorzystane do połączeń wewnątrz macierzy (np. pomiędzy kontrolerami) Musi być możliwość rozbudowy online macierzy o minimum 8 portów (FC 16Gb lub 10Gb SFP+ jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów. W ocenie Odwołującego wg. dokumentacji producenta zaoferowana macierz NX3240 nie obsługuje kart FC. W dokumentacji są tylko karty Ethernet. Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum ( min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 20. Wymaganie ogólne Macierz musi mieć możliwość aktualizacji oprogramowania macierzy (firmware) w trybie Online. W ocenie Odwołującego Alters zaoferowany przez wykonawcę Agfa NX3240 jest systemem serwerowym z zainstalowanym oprogramowanie Windows Server Storage, co nie pozwala na aktualizację bez restartu urządzenia. Restart powoduje brak dostępu do zasobów wystawionych z NAS. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum ( min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 10. Funkcje niezawodnościowe Wszystkie krytyczne komponenty urządzenia takie jak: kontrolery dyskowe, pamięć cache, zasilacze i wentylatory muszą być zdublowane tak, aby awaria pojedynczego elementu nie wpływała na funkcjonowanie całego systemu. Komponenty te muszą być wymienialne w trakcie pracy macierzy. Urządzenie musi cechować brak pojedynczego punktu awarii. Wsparcie dla zasilania z dwóch niezależnych źródeł prądu poprzez nadmiarowe zasilacze typu Hot-Swap. Wentylatory typu Hot-Swap. Wbudowane co najmniej dwa kontrolery RAID. Podtrzymanie pamięci cache kontrolerów macierzowych przez minimum 90h lub czas potrzebny do zapisu zawartości cache na nośnik nieulotny Odwołujący stwierdził, że zaoferowany NX3240 jest systemem serwerowym i wymiana kontrolerów dyskowych nie jest możliwa w trakcie pracy systemu (). Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. W dokumentacji producenta jest opisane, że przed demontażem i montażem kontrolera dyskowego należy wykonać poniższe czynności: Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 6. Wymaganie ogólne Macierz musi zapewnić możliwość wymiany uszkodzonych dysków podczas pracy systemu (Hot-Swap). Informujemy, że zaoferowany NX3240 nie umożliwia wymiany wszystkich dysków na gorąco. Nie ma takiej możliwości dla dysków umieszczonych w mid drive tray. Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska co do pierwszego zarzutu Zamawiający wskazał, że określając przedmiot zamówienia i opisując go w Załączniku nr 8 wskazał wyraźnie, iż przedmiotem zamówienia jest „Dostawa licencji systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami”. Zatem odwołując się do definicji zawartych w art. 2 rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 117, str. 1 z późn. zm.) wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest system w rozumieniu tej ustawy tj. połączenie produktów, pakowanych razem lub osobno, które są przeznaczone do wzajemnego połączenia lub zestawienia w celu osiągnięcia konkretnego zastosowania medycznego. Na system składa się przede wszystkim oprogramowanie spełniające definicję wyrobu medycznego oraz moduły i produkty, których zastosowanie jest niezbędne, aby oprogramowanie mogło znaleźć określone zastosowanie medyczne. Zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 Rozporządzenia oprogramowanie uznawane jest za wyrób aktywny, tj. wyrób, którego funkcjonowanie zależy od źródła energii innego niż energia generowana przez ciało ludzkie do tego celu lub przez siłę grawitacji i który działa poprzez zmianę gęstości lub przetwarzanie tej energii. Ta cecha oprogramowania jest niezwykle istotna z punktu widzenia oceny zarzutów Odwołującego, ponieważ wskazuje na wyraźną konieczność powiązania oprogramowania z nośnikiem, na którym ma być ono zainstalowane i za pomocą którego ma być wykorzystane. intencją Zamawiającego było zamówienie kompletnego systemu w rozumieniu Rozporządzenia o wyrobach medycznych ujmowanego całościowo jako jedno świadczenie kompleksowe, na które składa się szereg elementów, które jednak samodzielnie nie mają dla Zamawiającego żadnego znaczenia. Co istotne system ten stanowi jednej z produktów zamawianych przez Zamawiającego w ramach realizacji globalnego zadania „Śląska Platforma Medyczna e CereMed – Telemedycyna i eksploracja danych medycznych – Telemendycyna i eksploracja danych medycznych z zdaniem pn. włączenie usług teleonkologii UCK do Śląskiej Platformy Medycznej eCerMed. Mając na uwadze cele i założenia tego projektu, Zamawiający nie zamawia zwykłego systemu do archiwizacji danych, ale kompleksowe wielozadaniowe narzędzie informatyczne w postaci systemu umożliwiającego integrację z wszystkimi urządzeniami obrazowymi Zamawiającego, zapewniającego możliwość przechowywania i selekcji danych obrazowych oraz ich wykorzystywania w diagnostyce pacjenta i celach medycznych. Aby narzędzie to pozwoliło na realizacje celów projektu oraz założeń opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym mogło być sfinansowane ze środków programu musi być kompleksowym rozwiązaniem i kompletnym. Tym samym musi ono spełniać również wymogi przewidziane i zdefiniowane Rozporządzeniem o wyrobach medycznych w zakresie kompatybilności, tj. zdolności wyrobu, w tym oprogramowania, stosowanego łącznie z co najmniej jednym innym wyrobem i zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem, do działania bez utraty lub osłabienia zdolności do działania zgodnego z przeznaczeniem; lub integracji lub funkcjonowania bez potrzeby modyfikacji lub dostosowania jakiejkolwiek części połączonych wyrobów lub bycia stosowanym łącznie bez konfliktów/interferencji lub działań niepożądanych. Proces integracji z system wszystkich wyrobów medycznych do obrazowania posiadanych przez Zamawiającego oraz migracji do systemu danych z dotychczasowych systemów i urządzeń spełniał te wymogi w całości i jest niezbędnym warunkiem realizacji projektu. W tym zakresie system musi też spełniać wymóg „interoperacyjność” oznaczającej zdolność co najmniej dwóch wyrobów, w tym oprogramowania, pochodzących od tego samego producenta lub od różnych producentów, do wymiany informacji i stosowania informacji, które były przedmiotem wymiany, do prawidłowego wykonania konkretnej funkcji bez zmiany zawartości tych danych; komunikowania się między sobą; współpracy zgodnie z przeznaczeniem. Oba te wymogi powodują, że nie ma możliwości z punktu widzenia założeń projektu oraz wymagań i oczekiwań Zamawiającego rozdzielenia poszczególnych elementów tego systemu. O powyższej kwalifikacji systemu świadczy konsekwentne stanowisko Zamawiającego od ustalenia wartości zamówienia po odpowiedzi na pytania wykonawców w toku postępowania. We wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 10.11.2022 r. nr EIN/381/PL/A/12/2022 Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 5.037.037,04 zł netto i 5.440.000,00 zł brutto, co oznacza, że już na tym etapie traktował przedmiot zamówienia jako świadczeni kompleksowe objęte 8 % stawka podatku VAT właściwą dla wyrobu medycznego. Konsekwentnie w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 8.12.2022 r. negatywnie odniósł się w pytaniu 98 do wniosku Wykonawców o wydzielenie w formularzu asortymentowym kosztów szkoleń, dostawy i usług. W pytaniu 107 wskazał również na brak możliwości odbiorów częściowych jasno wskazując, iż częściowa realizacja przedmiotu zamówienia nie ma dla niego znaczenia z punktu widzenia celu udzielenia zamówienia, gdyż brak kompletnego wdrożenia systemu uniemożliwi mu realizację założeń warunkujących pozyskanie finansowania dla tego zadania. Zarówno wzór umowy, jak i protokoły odbioru również jednoznacznie precyzowały, że odbiorowi podlega wyłącznie cały i kompletny system. W toku postępowania żaden z Wykonawców nie zadał Zamawiającemu pytania odnośnie kwestii wyceny czy przewidywanych stawek podatku VAT, ani też możliwości zmiany formularza ponad wskazane pytanie 98. Zresztą podział formularza na pozycje miał znaczenie czysto techniczne umożliwiające weryfikacje zaoferowanych modułów i elementów składających się na system. Weryfikacje ich zgodności z wymogami SW Z. Mając na uwadze orzecznictwo TSUE, ale także orzecznictwo KIO oraz W SA i NSA Zamawiający dokonując oceny ofert nie miał podstaw do kwestionowania stanowiska wybranego Wykonawcy w zakresie zakwalifikowania systemu jako świadczenia kompleksowego ze stawką VAT 8 % właściwą dla wyrobu medycznego w postaci oprogramowania, które jest najważniejszym elementem systemu, ale które nie spełni oczekiwanej roli i założeń Zamawiającego bez pozostałych elementów składających się na ten system. Zamawiający stwierdził, że ma świadomość, iż zarówno TSUE, jak i polskie organy podatkowe podkreślają, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, jednak nie dotyczy to przypadków jak w niniejszym postępowaniu. W sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, Trybunał uznał, że w przypadku, gdy dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Z kolei w wyroku z 11 maja 2017 r. sygn. I FSK 1389/15 Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) stwierdził, iż: „Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny". Z orzecznictwa TSUE wynika, że w przypadku jednej, złożonej transakcji, dane świadczenie musi być uznane za pomocnicze względem świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi dla klientów celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego (zob. wyrok z 22 października 1998 r. w sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgetti Baldwin oraz ww. wyrok w sprawie CPP). Innymi słowy czynności o charakterze pomocniczym, których samoistne wykonanie nie przyniosłoby klientowi praktycznej korzyści, na gruncie podatku VAT nie powinny być traktowane jako oddzielne usługi, w oderwaniu od świadczenia zasadniczego. W ocenie Zamawiającego przedmiot zamówienia składający się na kompletny system stanowiący przedmiot zamówienia powoduje, że powiązany byt świadczeń ma znaczenie obiektywne, mamy więc do czynienia z sytuację, iż nie może to w ogóle dojść do wyodrębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) a Zamawiający w żadnych okolicznościach nie jest zainteresowany do nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie, co wyraźnie podkreślił w toku postepowania i nadal podtrzymuje. Pojęcie świadczeń złożonych nie jest zdefiniowane ani w VATU, ani przepisach wykonawczych czy Dyrektywie 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L z 2006 r. Nr 347, poz. 1 ze zm.). Jednak koncepcja ta jest powszechnie uznawana przez organy podatkowe, sądy administracyjne, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) zakłada, że dla celów VAT należy wiązkę świadczeń postrzegać jako jedno świadczenie, gdy jeden z elementów takiego świadczenia ma charakter dominujący (główny), zaś pozostałe świadczenia mają charakter pomocniczy i są ze świadczeniem głównym na tyle związane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny i z tego względu łącznie stanowią jedno kompleksowe świadczenie. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie Trybunału, jak i polskich sądów administracyjnych. W wyroku TSUE z 2 maja 1996 r., C-231/94 w sprawie FaaborgGelting Linien A/S, Trybunał wskazał, że w przypadku, gdy kilka świadczeń dokonywanych przez podatnika na rzecz klienta jest ze sobą tak ściśle związanych, że tworzą obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, to nie należy dla celów podatkowych sztucznie dzielić takiego świadczenia. Z kolei w wyroku TSUE z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 w sprawie Aktiebolaget Trybunał uznał, iż w przypadku świadczeń złożonych w pierwszej kolejności należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń, czy jedno świadczenie. Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W wyroku w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd. Trybunał zwrócił uwagę na to, że świadczenie usług, z których klienci nie mogliby korzystać niezależnie od korzystania z usługi telefonii komórkowej, nie stanowi z ich punktu widzenia żadnej samodzielnej wartości w stosunku do tej usługi (problem powstał na tle świadczenia usługi telefonii komórkowej wraz z usługą udostępniania klientom tej telefonii infrastruktury pozwalającej na płacenie faktur z tego tytułu np. kartą kredytową, czekiem). Z rozstrzygnięcia tego wynika, jak bliski i ewidentny pozostaje związek ekonomiczny obu świadczeń, które Trybunał uznał za jedno świadczenie złożone. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECLI:EU:C:1999:93, Trybunał stwierdził, że: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". W orzeczeniu W SA w Gliwicach z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt. I SA/Gl 686/21, sąd podkreślił, że w odniesieniu do niniejszej sprawy należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż użycie słowa "zwłaszcza" oznacza, że z pojedynczym świadczeniem złożonym możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza. W nawiązaniu do zagadnienia dotyczącego tego, czy możliwe jest uznanie, że wykonywanie danych czynności na podstawie jednej umowy stanowi jedno świadczenie - usługę kompleksową, wskazać również należy, że w wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen, ECLI:EU:C:2005:649, pkt 20 i 22 wyroku, TSUE wskazał, że po pierwsze z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy wynika, iż każda transakcja powinna być uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania podatku VAT. W ocenie TSUE, aby określić, czy mamy do czynienia z jednym świadczeniem, należy przede wszystkim poszukać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem ustalenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zatem z orzecznictwa TSUE wynika, że każda czynność powinna być rozpatrywana jako odrębna i niezależna, ale równocześnie Trybunał podkreśla, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone i tym samym powinno być jednolicie opodatkowane (wyrok z 25 lutego 1999 r., C-349/96 Card Protection Plan Ltd.). W Polsce, już pod rządami poprzedniej ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym – Dz.U. poz. 50, ze zm.) w podobnym tonie wypowiadał się wielokrotnie Sąd Najwyższy, który sformułował tezę, że podział jednorodnej, kompleksowej usługi na odrębne rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić podstawy do podziału kwoty należnej za tę usługę na części, z czego każda jest objęta inną stawką VAT (przykładowo w wyroku z 21 maja 2002 r., III RN 66/01, publ. LEX nr 55863). Takie zapatrywanie obecne jest również w orzecznictwie sądów administracyjnych. Jak wynika także z orzeczeń TSUE w połączonych sprawach C-308/96 i C-349/96 dla potrzeb oceny określonego działania jako świadczenia jednolitego i kompleksowego najistotniejsze jest jego zbadanie z perspektywy nabywcy. Jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny i faktyczny cel dokonywania transakcji. Istotne wydaje się także orzeczenie TSUE sprawie Faaborg-Gelting Linien, gdzie Trybunał orzekł, że w przypadku czynności stanowiącej zespół świadczeń należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w których czynność ta jest dokonywana. Jeżeli poszczególne elementy zespołu świadczeń również nie są w stosunku do siebie świadczeniami głównymi i pomocniczymi, należy mimo to zbadać, czy punkt ciężkości świadczeń stanowią dostawy, czy świadczenie usług. W sprawie Levob gdzie przedmiotem była dostawa oprogramowania, dostosowanego pod potrzeby klienta, a więc nie standardowego, analogicznie jak w przypadku niniejszego postępowania, Zamawiający nie miał zatem głównie na względzie nabycia standardowego oprogramowania, lecz oprogramowania specjalnie przystosowanego do swoich potrzeb. Podobnie również jak tam w tym przypadku przystosowanie i instalacja, a także migracja danych były procesami wymagającymi bardzo dużych nakładów i stanowiącymi znaczące pozycje w koszcie zamówienia. Świadczenie w postacie dostawy systemu stanowiącego przedmiot zamówienia wymaga od Wykonawcy świadczenia całościowego „kompletnej obsługi”, wykraczającej dalece poza dostarczenie programu bazowego. W orzecznictwie przyjmuje się, iż różnorodne świadczenia serwisowe stanowią jedno świadczenie kompleksowe. Na gruncie zagadnienia świadczenia usługi utrzymania określonego standardu autostrady, NSA w wyroku z 17 kwietnia 2019 r., I FSK 494/17 stwierdził, że świadczenie złożone stanowi całościowy kompleks czynności usługowych, przy czym różnorodnych, lecz składających się w sumie na wymagany efekt jakościowy. Zdaniem NSA specyfika tej usługi wskazuje, iż z punktu widzenia jej funkcjonalności i użyteczności dla klienta końcowego (zamawiającego) nie należy jej dzielić, gdyż nie jest to uzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia. Brak bowiem wykonania chociażby jednego z elementów (czynności) składających się na tę usługę, czyni ją niekompletną, skoro przez jej brak wykonawca nie osiągnie wymaganego standardu usługi. Tym samym zaakceptować należy stanowisko, że świadczenia składające się na sporną usługę wykazują - mimo różnorodności - ścisłe powiązanie ze sobą w sensie gospodarczym i w konsekwencji tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. NSA wskazał, że celem gospodarczym tej usługi jest jej całościowe, a nie częściowe, wykonanie, co oznacza, że wprawdzie poszczególne czynności wykonywane w jej ramach mogą mieć charakter samoistny, lecz same w sobie, bez wykonania w całości pozostałych elementów tej usługi, nie zaspokajają celu ekonomicznego zamawiającego (zamawiający nie jest zainteresowany pojedynczymi czynnościami tej usługi, lecz jej całościową realizacją, w celu stałego utrzymania określonego standardu autostrady). Innymi słowy: wykonywanie poszczególnych czynności nie stanowi celu samego w sobie, lecz jest środkiem służącym do wykonania usługi jako całości i osiągnięcia jej celu (por. też wyrok NSA z 28 października 2016 r., sygn. akt I FSK 344/15). W tym znaczeniu w niniejszej sprawie wszystkie elementy składające się na system zgodnie z jego opisem przez Zamawiającego i przedmiot zamówienia, które Wykonawca realizuje w ramach postępowania, służą generalnemu celowi – sprawnemu funkcjonowaniu wyrobu medycznego, począwszy od jego instalacji, poprzez umożliwienie realizacji jego funkcjonalności i celu dla wprowadzenia rozwiązania informatycznego do praktycznego zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest szczegółowy opis wymogów odnośnie systemu i jego modułów zawarta w załączniku n r 8 do SWZ. Zamawiający w toku oceny ofert zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie zastosowanej stawki VAT i otrzymał obszerne uzasadnienie przyjętego stanowiska. Wobec zgodności tych danych ze swoimi założeniami z momentu przygotowania postępowania nie miał podstawy do zakwestionowania tego stanowiska. W konsekwencji wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiając nie miał podstaw do uznania, że oferta wybranego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i do jej odrzucenia. Zdaniem Zamawiającego w postępowaniu występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w związku z przyjęciem zasadności i prawidłowości zastosowania przez wybranego Wykonawcę stawki 8 % nie miał podstaw do odrzucenia ofert Odwołującego oraz firmy PIXEL Technolohgy., gdyż zgodnie z obowiązującym orzecznictwem objecie przedmiotu świadczenia stawką preferencyjną, dopuszczalną na gruncie podatkowym, jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Podatnik może bowiem zawsze zastosować do dostawy czy usługi stawkę podstawową w wysokości 23 % i nie korzystać z możliwości objęcia zamówienia stawką preferencyjną. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty z wymogami SW Z Zamawiający wskazał, żeOdwołujący zarzucił ofercie wybranego Wykonawcy szereg nieprawidłowości opierając się na dostępnych materiałach ze stron internetowych. W ocenie Zamawiającego zarzuty te są chybione. Zamawiający nie żądał w przedmiotowym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych, a jedyne parametry dotyczące urządzeń znajdowały się w formularzu asortymentowo – cenowym. W oparciu o zawarte tam dane Zamawiający dokonał oceny i weryfikacji wymogów SWZ, a w zakresie w jakim miał wątpliwości zwrócił się o wyjaśnienia do Wykonawców. Mając na uwadze obowiązujące przepisy i środki działania, Zamawiający nie mógł na etapie oceny ofert żądać od Wykonawców dodatkowych środków przedmiotowych nie przewidzianych w SW Z. Musiał zatem dokonać krytycznej oceny złożonych wyjaśnień, które szczegółowo przedstawi na posiedzeniu Izby i uznać oświadczenia Wykonawców o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z za prawdziwie. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący niezgodności wybranej oferty z SW Z. Należy bowiem zauważyć, iż materiały dostępne na stronach internetowych często są nieaktualne lub niekompletne, a często też przewidują pewne rozwiązania standardowe, które mogą podlegać modyfikacjom na specjalne zamówienie albo zawierają opcje nieopisane na stronach. Ponadto sami Wykonawcy mogą w różny sposób osiągnąć cele założone przez Zamawiającego. W części zarzutów natomiast Odwołujący stawia tezy niepokrywające się z wymogami SW Z, jak np. w zakresie macierzy dyskowej – Zamawiający podał wymóg, aby dostarczona macierz dawała możliwość rozbudowy online macierzy o dodatkowe porty jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów, ale nie zabronił wymiany kontrolerów celem osiągnięcia wymaganej funkcjonalności; również w zakresie wymogu replikacji synchronicznej dla macierzy głównej wybrany Wykonawca zapewnia ją poprzez moduł dodatkowy, co wynika z złożonego wyjaśnienia. Jeżeli Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych, a Wykonawca w odpowiedzi na zadane pytania w toku wyjaśnień odnośnie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia zapewnił, że spełnia wymogi SW Z, Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty w oparciu o niepotwierdzone informacje. W wyniku tego zobowiązany jest do zawarcia umowy i zweryfikowania przedmiotu zamówienia na etapie odbioru, jeżeli wówczas będzie on niezgodny z SW Z ma możliwość odmowy jego przyjęcia i wyciagnięcia konsekwencji w postaci nałożenia kar umownych. Wypełniając wymogi ustawowe swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy: - „Agfa” sp. z o.o. - po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 268/23, KIO 270/23. - Pixel Technology sp. z o.o. - po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 270/23 - Alteris S.A. - po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23 Izba postanowiła o oddaleniu opozycji Zamawiającego i Odwołującego Pixel Technology sp. z o.o. wobec zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23 wykonawcy Alteris S.A. po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23. W ocenie Izby Zamawiający i Odwołujący Pixel nie uprawdopodobnili braku interesu zgłaszającego przystąpienie Alteris S.A. w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Sam fakt częściowej zbieżności zarzutów odwołań nie jest wykraczającą okolicznością przemawiającą za brakiem takiego interesu. Przystępujący Agfa złożył pisma procesowe w których wniósł o oddalenie odwołań i przedstawił swoje stanowisko co do zarzutów postawionych w odwołaniach. W sprawie KIO 268/23 w odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Przystępujący Agfa wskazał: „3.Odnośnie zarzutu dotyczącego braku odrzucenia oferty Uczestnika - Agfa sp. z o.o. ze względu na rzekomą sprzeczność z warunkami zamówienia Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Uczestnika — Agfa sp. z o.o. z uwagi na rzekomą sprzeczność jej treści z warunkami zamówienia. Zarzut ten jest bezzasadny, z poniżej opisanych względów. 3.1. Odnośnie rzekomego braku speł…

…Sygn. akt KIO 193/23 KIO 238/23 KIO 252/23 WYROK z dnia 10 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: A. 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjnaz siedzibą w Biłgoraju, ul. Kościuszki 65, 23-400 Biłgoraj (KIO 193/23) B. 26 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 53/57, 00-844 Warszawa (KIO 238/23) C. 27 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,ul. Grzybowska 53/57, 00-844 Warszawa (KIO 252/23) w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowegow Warszawie, Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa przy udziale wykonawcy Lubelska Fundacja Rozwoju, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 252/23 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 193/23 i nakazuje zamawiającemu dokonanie: 1.1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 1.2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego: Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Biłgoraju, 1.3.powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 238/23 i KIO 252/23; 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 193/23 obciążazamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowegow Warszawie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowegow Warszawie na rzecz Biłgorajskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Biłgoraju kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika strony wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 4.Kosztami postępowania w sprawach sygn. akt KIO 238/23 i KIO 252/23 obciąża odwołującego:Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, od Banku Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie na rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony wysokości po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) w każdej ze spraw. 4.2.zasądza Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 193/2 KIO 238/23 KIO 252/23 Uzasadnie nie Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wybór przez BGK Pośredników finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” – numer referencyjny: DZZK/35/DIF/2022. Zamówienie zostało podzielone na 16 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 23 września 2022 r. numer ogłoszenia: 2022/S 184-519848. 13 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w części nr 3, obejmującej województwo lubelskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Biłgorajską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Biłgoraju (dalej: „Odwołujący BARR S.A.”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności (sygn. akt KIO 193/23). 16 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 15, obejmującej województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna (dalej: „Odwołujący Bank PKO S.A.”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności (sygn. akt KIO 238/23). 18 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 7, obejmującej województwo wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna (dalej: „Odwołujący Bank PKO S.A.”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności (sygn. akt KIO 252/23). Sygn. akt KIO 193/243 W części nr 3, Odwołujący BARR S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę jego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty i w konsekwencji błędne uznanie, że oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, mimo że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A. w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszający zasadę przejrzystości oraz proporcjonalności; 3)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a tym samym nie było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący BARR S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem jego oferty. W uzasadnieniu Odwołujący BARR S.A. wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia są zlecone przez BGK usługi polegające na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR, skierowanego na wsparcie przedsiębiorstw dotkniętych sytuacją gospodarczą związaną z pandemią COVID-19 lub rosyjską agresją wobec Ukrainy, do którego BGK wniesie wkład finansowy ze środków Funduszu Pożyczkowego Wsparcia Płynności MŚP POIR (FPW P POIR), z którego udzielane będą Jednostkowe Pożyczki oraz który będzie podlegał zwrotowi do BGK na warunkach określonych w Umowie Operacyjnej. Wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do każdej części stanowi odrębną część zamówienia, tj.: Część 3 - obejmująca województwo lubelskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł. Zadanie będące przedmiotem zamówienia może być świadczone w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie przedstawionym w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”, realizowanych przez Ostatecznych Odbiorców. BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej ma wnosić w transzach wkład finansowy z Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca ma wnieść wkład własny w sytuacji, gdy zadeklarował jego wniesienie w swojej ofercie. Szczegółowe zasady przekazywania wkładu finansowego z Funduszu Funduszy w formie transz zostały określone w PPU. Przez Wykonawcę (Pośrednika Finansowego) rozumiano podmiot, o którym mowa w art. 38(5) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. spełniający wymogi określone w art. 7 Rozporządzenia Delegowanego Komisji nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. (dalej „Rozporządzenie Delegowane”) oraz inne kryteria wskazane w SW Z, wybranego przez Zamawiającego do realizacji zadania wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym, polegającej w szczególności na udzielaniu Jednostkowych Pożyczek. BGK powierzono rolę podmiotu wdrażającego Instrumenty Finansowe w formule Funduszu Funduszy. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 2 września 2022 r. w zakresie części 3 zamówienia oferty złożyli: 1.Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Biłgoraju - Wynagrodzenie wynikające z części podstawowej zamówienia (W PODST.) - 450 000,00 PLN; Wynagrodzenie wynikające z Prawa Opcji (W OPCJA) - 450 000,00PLN; Łączne wynagrodzenie dla danej części wynosi: 900 000,00; Oczekiwana stawka [p] wynagrodzenia dla Zamówienia wynosi: 1,8 %; 2.Polska Fundacja Ośrodków Wspomagania Rozwoju Gospodarczego "OIC Poland" z siedzibą w Lublinie oraz Fundacja Rozwoju Przedsiębiorczości w Suwałkach z siedzibą w Suwałkach - Wynagrodzenie wynikające z części podstawowej zamówienia (W PODST.) - 362 500,00 PLN Wynagrodzenie wynikające z Prawa Opcji (W OPCJA) - 362 500,00 PLN; Łączne wynagrodzenie dla danej części wynosi: 725 000,00; Oczekiwana stawka [p] wynagrodzenia dla Zamówienia wynosi: 1,45 % Odwołujący oraz Agencja Rozwoju Regionalnego MARR S.A. w ramach konsorcjum, złożyli również ofertę w zakresie części 13 - obejmującej województwo świętokrzyskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 20 000 000,00 zł. Część 3 i część 13 dotyczyły pożyczek o takich samych parametrach. W dniu 25 października 2022 r. Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 44 322 000,00 zł, w tym: Nr części Podstawowa wartość zamówienia Wartość prawa Opcji Całkowita wartość zamówienia 3 1 335 000,00 zł 1 335 000,00 zł 2 670 000,00 zł 13 1 068 000,00 zł 1 068 000,00 zł 2 136 000,00 zł W piśmie z 16 listopada 2022 r. Odwołujący BARR S.A. przedłożył Wyjaśnienia. Tego samego dnia przedłożone zostały wyjaśnienia zarówno w zakresie części 3 jak i części 13. W dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego BARR S.A. do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie części 13. Dnia 5 stycznia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum BARR S.A. i ARR „MARR” S.A. jako najkorzystniejszą w zakresie części 13. W dniu 13 stycznia 2023 r. Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego projekt umowy do weryfikacji i odesłania uwag do 17 stycznia 2023 r. Jednocześnie, tego samego dnia Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie części 3 i odrzuceniu złożonych ofert. Zamawiający, na podstawie dyspozycji art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający wskazał, iż po dokonaniu oceny wyjaśnień Odwołującego BARR S.A. stwierdził, że Wykonawca nie wskazał podstawy wynagrodzenia pracowników w kalkulacjach, a jedynie dodatek do wynagrodzenia. W ocenie Zamawiającego Wykonawca powinien uwzględnić podstawę wynagrodzenia poszczególnych pracowników, a następnie, jeśli dodatek występuje – to zsumować dodatek z podstawą wynagrodzenia. W związku z tym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego w przedłożonych wyjaśnieniach wskazany przez Wykonawcę poziom inflacji w latach 2026-2029 był mało realny. Obserwując sytuację makroekonomiczną, biorąc pod uwagę opinie ekspertów, a przede wszystkim prognozy Narodowego Banku Polskiego (w tym cel inflacyjny NBP na poziomie 2,5%), Zamawiający ma podstawę do stwierdzenia, że przyjęty przez Wykonawcę poziom wzrostu został zaniżony. Wykonawca w 2026 r. wskazał inflację średnio na poziomie 2%, a następnie zmniejszył w stosunku rok do roku o 0,5%. Zdaniem Zamawiającego, ważny jest fakt, że cena zadeklarowana przez Wykonawcę jest istotnie niższa niż przeszłe stawki referencyjne, tj. stawki deklarowane przez Wykonawców w postępowaniach z ostatnich lat w zakresie analogicznego produktu i rynku. Do tego Wykonawca zaproponował ją w sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy lub kosztów wykonawców. Z jednej strony Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu zmodyfikował specyfikę produktu (m.in. nowe przeznaczenie pożyczki i podstawy udzielania pomocy, zróżnicowanie warunków rozliczenia i kontroli pożyczek), a z drugiej – wysokiej inflacji, którą doświadczają wszystkie podmioty gospodarcze. Biorąc pod uwagę wszystkie ww. zastrzeżenia, w tym ewentualną korektę kosztów o podstawę wynagrodzenia personelu, niskie prognozy inflacji oraz skrajnie niską stawkę wynagrodzenia oferty, w opinii Zamawiającego istnieje wysokie ryzyko, że wynagrodzenie w wysokości zaproponowanej przez Wykonawcę nie pozwoli na prawidłowe i terminowe wywiązanie się ze wszystkich obowiązków nałożonych umową operacyjną, a tym samym nie daje Zamawiającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy BARR S.A. wraz z jednoczesnym unieważnieniem postępowania. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wadliwej oceny wyjaśnień oraz odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący BARR S.A. m.in. wskazał, że Zamawiający bez głębszej analizy - o czym świadczy lakoniczne uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania w zakresie części 3 - przyjął, iż wynagrodzenie w wysokości zaproponowanej przez Odwołującego nie pozwoli na prawidłowe i terminowe wywiązanie się ze wszystkich obowiązków nałożonych umową operacyjną, a tym samym nie daje Zamawiającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia. Powyższe stanowisko Zamawiającego zostało oparte na błędnej oraz całkowicie arbitralnej analizie wyjaśnień ceny oferty. Ponadto Zamawiający całkowicie odmiennie ocenił analogiczne wyjaśnienia złożone przez Odwołującego dla część 13 zamówienia, uznając, że wykazują one brak rażąco niskiej ceny w ofercie. Odwołujący BARR S.A. wskazał, że złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny zarówno dla części 3 jak i części 13 zamówienia. Ich treść była analogiczna dla obydwu zakresów - różniły się jedynie tym, że te sformułowane dla części 13 rozszerzono o członka konsorcjum, co wyraźnie zostało ujęte w założeniach i obliczeniach. Zakładany zysk również został skalkulowany na podobnym poziomie, tj. w części 3 na poziomie 71 000,00 zł a w części 13 na poziomie 74 000,00 zł. Obydwie części zamówienia są porównywalne, część 3 zamówienia dotyczy zarządzania portfelem wielkości 25 000 000,00 zł wkładu Funduszu Funduszy, natomiast część 13 portfelem o wielkości 20 000 000,00 zł wkładu Funduszu Funduszy, obydwie części dotyczą sprzedaży pożyczek o takich samych parametrach. Wyjaśnienia ceny Odwołującego dla obu wskazaniach części opisują kalkulacje oparte na tych samych zasadach i założeniach, przez to w niektórych miejscach są wręcz identyczne. Mimo to, Zamawiający przyjął dla nich skrajnie różną ocenę. Nie wyjaśniono przy tym, dlaczego w części 13 zamówienia cena została uznana za skalkulowaną prawidłowo (oferta konsorcjum, którego członkiem był Odwołujący została wybrana jako najkorzystniejsza) natomiast w części 3 przeciwnie. Przedmiot zamówienia dla obu części obejmował ten sam produkt różniący się jedynie wielkością wkładu środków publicznych. Już sama ta okoliczność wskazuje na nierzetelność Zamawiającego w ocenie wyjaśnień Odwołującego złożonych dla części 3 zamówienia, a proces badania ceny oferty wymaga od Zamawiającego racjonalnej analizy samej ceny oferty, ale również wyjaśnień dotyczących jej wyliczenia, tylko bowiem przy takiej analizie można ocenić, czy za podaną w ofercie cenę można zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zmawiającego i należytą starannością. Zamawiający nie dokonał racjonalnej i wszechstronnej oceny dwóch analogicznych wyjaśnień, gdyż za każdym razem doszedł do całkowicie różnych wniosków. Zdaniem Odwołującego ww. zastrzeżenia Zamawiającego do jego kalkulacji ceny oferty nie znajdują odzwierciedlenia w złożonych wyjaśnieniach, zarzuty sformułowane przez Zamawiającego względem wyliczenia ceny oferty Odwołującego są gołosłowne, lakoniczne i wydają się być jedynie budowaniem argumentacji pod z góry ustaloną tezę. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, wykonawca miał udowodnić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, w związku z czym miał wyjaśnić m.in. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto przy kalkulacji ceny miał uwzględnić m.in. wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia. Natomiast w ocenie Zamawiającego sformułowanej po ocenie wyjaśnień, wykonawca powinien uwzględnić podstawę wynagrodzenia poszczególnych pracowników, a następnie, jeśli dodatek występuje - to zsumować dodatek z podstawą wynagrodzenia. W związku z tym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że szczegółowe wyjaśnienie kalkulacji poziomu wynagrodzeń zawarto w złożonych wraz z wyjaśnieniami ceny Założeniach w wierszu poziom wynagrodzeń, natomiast w dalszej części Założeń szczegółowo określono poziom czasowy zaangażowania każdego stanowiska pracy w realizację umowy – zaangażowanie godzinowe i miesięczne. Koszty pracy określono na zasadzie iloczynu liczby godzin koniecznych do zrealizowania umowy w ramach każdego stanowiska i przyjętej stawki godzinowej. W przypadku kosztów wynagrodzeń uwzględniono ich zwiększenie o poziom inflacji (choć realnie wynagrodzenia nigdy nie rosną proporcjonalnie do wzrostu inflacji), z wyjątkiem roku 2023, ponieważ w przypadku kierownika projektu i komisji kwalifikacyjnej nie nastąpi w tym roku wzrost wynagrodzeń, a koszty wynagrodzeń pozostałego personelu przyjęto już na poziomie ustalonym w roku 2023 dla minimalnego wynagrodzenia za pracę. Inflację w przypadku kosztów wynagrodzeń uwzględniono więc od roku 2024. W Założeniach Odwołujący wyraźnie wskazał, iż dla każdego ze stanowisk pracy przewidzianych do realizacji projektu (za wyjątkiem kierownika projektu) przyjęto dodatek do wynagrodzenia na poziomie minimalnej stawki godzinowej. Nie obliczono wynagrodzenia na zasadach powyższego dodatku dla kierownika projektu, ponieważ zatrudniony jest on na podstawie kontraktu menedżerskiego. Odwołujący szczegółowo opisał w jaki sposób obliczył zaangażowanie czasowe poszczególnych specjalistów mających brać udział w realizacji zamówienia. Przywołując przykładowo fragment dokumentu Założenia odnoszący się do Specjalisty do spraw kontroli. Zdaniem Odwołującego BARR S.A. w wyjaśnieniach udowodniono, że przyjęta stawka godzinowa jest zgodna z przepisami i nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia. Ponadto stawka godzinowa wyliczona została jako stawka brutto wraz z kosztami pracodawcy, więc ujmuje w sobie wszelkie koszty z tym związane. Cena oferty w zakresie kosztów wynagrodzenia pracowników nie może być uznana za rażąco niską, gdyż zakłada wynagrodzenie godzinowe zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę i realnymi kosztami wykonawcy. Stawka jest wyższa zarówno od przeliczonego na pojedynczą godzinę minimalnego miesięcznego wynagrodzenie za pracę, jak również od minimalnej stawki godzinowej. Jednocześnie zaangażowanie czasowe pracowników opracowano rzetelnie i szczegółowo, działając na podstawie bogatych doświadczeń Odwołującego. Tym samym zaoferowana cena w odniesieniu do wynagrodzenia pracowników nie jest nierealistyczna czy niewiarygodna, wręcz przeciwnie jest uzasadniona i poparta odpowiednimi kalkulacjami. Całkowicie niezrozumiałym jest, dlaczego Zamawiający uznał, że dodatek do wynagrodzenia dotyczący realizacji tej konkretnej umowy nie stanowi wynagrodzenia. Tak sformułowany zarzut Zamawiającego stanowi wyraźny przejaw błędnej i nierzetelnej oceny przekazanych wyjaśnień ceny oferty. Pracownik zaangażowany w realizację umowy otrzyma dodatek do wynagrodzenia w wysokości łącznej szacowanej w wyjaśnieniach (stawka miesięczna będzie średnią łącznego dodatku i liczby godzin planowanych do przepracowania w ramach zamówienia). Pracodawca może przyznać pracownikowi dodatek celowy w związku z konkretnym zadaniem. Wówczas kosztem dla pracodawcy koniecznym do poniesienia w celu realizacji danego zadania będzie koszt równy temu dodatkowi do wynagrodzenia. Dany pracownik otrzymuje podstawę wynagrodzenia w związku z realizacją innych obowiązków, natomiast w związku z oceną wniosków pożyczkowych w ramach umowy operacyjnej, stanowiącej przedmiot przetargu, otrzyma dodatek do wynagrodzenia. W takim wypadku kosztem koniecznym do poniesienia w celu realizacji tej umowy będzie wyłącznie ten dodatek celowy. Zamawiający nie określił jakie ma być minimalne zaangażowanie godzinowe personelu wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia, w § 20 ust. 17 pkt 2 Projektowanych Postanowień Umowy wskazano jedynie, że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienia przy realizacji Umowy uczestnictwa osób wskazanych w Ofercie. Przyjmując tok rozumowania Zamawiającego, w przypadku pracownika X, którego podstawa miesięczna wynagrodzenia wynosi przykładowo 5000 zł brutto, należałoby doliczyć dodatek do wynagrodzenia, tytułem przykładu, 300 zł brutto i łączną kwotę wynagrodzenia w wysokości 5300 zł brutto podzielić przez liczbę godzin planowanych do wykonania w ramach tej umowy. Zauważyć jednak należy, że wówczas, do kosztów wykonania tej umowy doliczany jest koszt wynagrodzenia, który w ogóle nie wiąże się z realizacją przedmiotowej umowy. Taka kalkulacja byłaby więc nierzetelna i nie odpowiadała realnym kosztom ponoszonym przez wykonawcę w celu wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, istotnym kosztem jest dodatek do wynagrodzenia, który stanowi dodatek celowy w związku z realizacją wyłącznie tej umowy. Podstawa wynagrodzenia, która dotyczy realizacji innych obowiązków – nie związanych z realizacji tej umowy – nie ma znaczenia dla ceny oferty w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia ceny złożone Zamawiającemu, wraz z załącznikami w postaci pism pn. Obliczenia oraz Założenia, w pełni uzasadniają cenę podaną w ofercie. Są jednocześnie szczegółowe, wyczerpujące i zawierają wszystkie elementy, które zostały wskazane w wezwaniu Zamawiającego. Całkowicie niezrozumiałym jest, w jaki sposób Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia w zakresie wynagrodzenia pracowników. Jeżeli po złożeniu precyzyjnych wyjaśnień Zamawiający miał wątpliwość co do ujęcia w kalkulacji wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia personelu do realizacji umowy (co jednak nie powinno nastąpić z uwagi na wszechstronność wyjaśnień), to powinien był wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień w tym zakresie. W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny dla części 13 Odwołujący również przyjął do wyceny dodatek do wynagrodzenia i posłużył się identycznymi założeniami. Natomiast w tym przypadku Zamawiający nie miał wątpliwości co do ich poprawności, czego efektem był wybór oferty Konsorcjum, w skład którego wchodzi Odwołujący BARR S.A. Następnie Odwołujący BARR S.A. wskazał, że Zamawiający w dokumentacji postępowania w ogóle nie określił żadnych wytycznych co do wskaźników inflacji, które wykonawca konstruując ofertę winien uwzględnić. Należy domniemywać, że pozostawił wykonawcy w tym zakresie względną dowolność ograniczoną obiektywnymi czynnikami czy też prognozami. Odwołujący przyjął prognozę inflacji na poziomie odpowiadającym najnowszym prognozom Narodowego Banku Polskiego. Twierdzenia Zamawiającego, co do opinii ekspertów i prognoz Narodowego Banku Polskiego są gołosłowne i niepoparte żadnymi konkretnymi dowodami. Zgodnie z bieżącą projekcją inflacji i PKB opublikowaną 14 listopada 2022 r. przez Narodowy Bank Polski inflacja ma osiągnąć następujący poziom: 2023 – 13,1%; 2024 – 5,9%; 2025 – 3,5%. Projekcje NBP dotyczą trzech kolejnych lat. NBP nie podaje projekcji na późniejsze lata, dlatego też poziom inflacji w kolejnych latach został przyjęty przez Odwołującego przy uwzględnieniu tendencji spadkowej, ukazanej w projekcji. Skoro według prognoz NBP spadek inflacji pomiędzy 2024 a 2025 rokiem wyniesie 2,4%, to założony przez Odwołującego pomiędzy rokiem 2025 a 2026 spadek nie wydaje się nadmierny. Ponadto pomiędzy kolejnymi latami Odwołujący przewidywał spadek już mniejszy. Projekcje zawsze obarczone są pewnym marginesem błędu, przez to nawet prognozy przygotowane przez Narodowy Bank Polski zakładają pewne przedziały przy określonym stopniu prawdopodobieństwa. Zgodnie bowiem z listopadową projekcją, przygotowaną przy założeniu niezmienionych stóp procentowych i uwzględniającą dane dostępne do 21 października br., inflacja znajdzie się z 50-procentowym prawdopodobieństwem w przedziale 14,4–14,5% w 2022 r. (wobec 13,2-15,4% w projekcji z lipca 2022 r.), 11,1 – 15,3% w 2023 r. (9,8-15,1%) oraz 4,1 – 7,6% w 2024 r. (2,2-6,0%) oraz 2,1 – 4,9% w 2025 r. (Dowody: Wydruk ze strony internetowej NBP-Projekcje inflacji i PKB–listopad 2022; Raport NBP o inflacji z listopada 2022 r.). Mając na uwadze powyższe, całkowicie niezasadnym jest obarczać wykonawcy obowiązkiem dokonania bezbłędnej prognozy wskaźnika inflacji, który dodatkowo miałby być zgodny z nieujawnionymi w SW Z i nieupublicznionymi przewidywaniami Zamawiającego. Takie oczekiwanie Zamawiającego całkowicie wypaczałoby regulację art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. To na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który pozwala wykonawcy prawidłowo wycenić przyszłe świadczenie. W sytuacji, w której Zamawiający nie przewidział w SW Z żadnych założeń co do wskaźników inflacji, nie może on na etapie badania realności ceny negować kalkulacji opartej, w zakresie inflacji, na prognozach Narodowego Banku Polskiego. Zamawiający powołuje się na opinie ekspertów (bez jakiejkolwiek ich identyfikacji), twierdzących, że inflacja będzie wyższa, niż ta zakładana. Poglądy dotyczące poziomu inflacji w przyszłych latach są podzielone, nie można bowiem jednoznacznie przewidzieć sytuacji gospodarczej w przyszłości. Według prognozy Agencji Moody’s - jednej z największych agencji ratingowych pod koniec 2023 r. inflacja CPI w Polsce będzie wynosić 9,5 %. Z kolei według Agencji ratingowej Fitch główny wskaźnik inflacji osiągnie szczyt na poziomie około 21 % na początku 2023 r. i obniży się do około 13 % z końcem roku. Nie wiadomo jakimi prognozami NBP kierował się Zamawiający, jednakże w zakresie Inflacji CPI w „Prognozach makro ekonomicznych profesjonalnych prognostów” nr 3/2022 - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień 2022 r wskazano: W 2024 r. inflacja CPI z bardzo dużym prawdopodobieństwem (84%) pozostanie powyżej górnej granicy odchyleń od celu inflacyjnego NBP (3,5%). Tym niemniej, prognoza centralna i 50-procentowy przedział prawdopodobieństwa pokazują znaczny spadek inflacji w 2024 r. w porównaniu z latami 2022-2023.Typowe scenariusze dl inflacji w 2024 r. sugerują, że powinna się ona zawierać w przedziale 4,6-9,7%, przy prognozie centralnej równej 6,6%. Z kolei w opinii ekspertów AM NBP, zawartej w Prognozach makroekonomicznych profesjonalnych prognostów - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: grudzień 2022 r. jednoznacznie wskazano, iż w 2024 nastąpi znaczny spadek inflacji w porównaniu z latami 2022-2023. Typowe scenariusze dla inflacji w 2024 r. sugerują, że powinna się ona zawierać w przedziale 4,9%-9,2%, przy prognozie centralnej równej 6,8%. Instytut Prognoz i Analiz Gospodarczych w sto szesnastym kwartalnym raporcie oceniającym stan koniunktury gospodarczej w Polsce (III kwartał 2022 r.) oraz prognozach na lata 2022-2023 wskazał, iż „W 2023 roku tempo wzrostu cen konsumpcyjnych będzie nieco niższe, nadal jednak znacznie powyżej poziomu celu inflacyjnego NBP: inflacja średnioroczna wyniesie 14,1proc., a grudniowa może obniżyć się do 8,0 proc.” (Dowody: Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów” nr3 /2022 - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień 2022 r; Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów – Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: grudzień 2022 r. Wobec powyższego, nawet przy założeniu, że Zamawiający rzeczywiście analizował jakiekolwiek statystyki, z pewnością nie były to aktualne statystyki NBP. Wszystkie powyższe informacje budują przekonanie, że prognoza Odwołującego nie jest nierealistyczna. Należy jednak podkreślić, że opinie ekspertów to głównie przewidywania. Ostatnie lata doskonale pokazały jak szybko mogą zmienić się uwarunkowania ekonomiczne. Większość ekspertów zakładała 20% poziom informacji jeszcze na koniec 2022 roku, a ponad 20% na początku tego roku. Inflacja w grudniu natomiast wyniosła 16,6% i miała tendencję spadkową. Dlatego też próba uwzględnienia długoterminowych wahań inflacji, jakiej zapewne oczekiwał Zamawiający, jest niemalże niemożliwa. Odwołujący dołożył wszelkich starań, by przyjąć jak najbardziej realne poziomy inflacji, dlatego też w swoich kalkulacjach uwzględnił obiektywne i oficjalne prognozy. Odwołujący BARR S.A. wskazał, że biorąc pod uwagę brak możliwości przewidzenia sytuacji gospodarczej w nadchodzących latach, celem dostosowania wynagrodzenia wykonawcy do ewentualnych przyszłych wzrostów lub spadków wskaźnika inflacji służy odpowiednia klauzula waloryzacyjna zawarta w § 23 Projektowanych Postanowieniach Umowy. To właśnie ten mechanizm ma na celu urealnienie cen w toku trwania umowy. Waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp ma na celu zrównoważenie stron umowy o zamówienie publiczne. Klauzule określone w ww. przepisie umożliwiają przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej stron umowy zachwianej określonymi zdarzeniami, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Waloryzacja to mająca umocowanie w art. 3581 § 1 k.c zasada prawna, która określa, że w razie zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, wierzyciel powinien otrzymać równowartość ekonomiczną (wyższą lub niższą) wierzytelności z chwili jej powstania. To rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 Pzp jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów. Odwołujący dochował wszelkich starań, żeby określić prognozowany stopień inflacji na poziomie odpowiadającym najnowszym ekspertyzom i badaniom rynkowym. W takiej sytuacji całkowicie nieuzasadnionym jest wymagać od wykonawcy, żeby ten bezbłędnie określił wskaźniki makroekonomiczne na przyszłość, taki imperatyw zdecydowanie wykracza poza stopień należytej staranności wymaganej od wykonawcy. Zachowaniem należytej staranności przez Odwołującego było oparcie się na prognozach Narodowego Banku Polskiego, które to wskazują na inflacje na poziomie odpowiadającym wartością określonym w kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W niniejszym przypadku próba uwzględnienia wahań inflacji i jej wpływu na cenę oferty w tak dalekiej perspektywie, niewątpliwe wykraczałaby poza podwyższoną staranność przedsiębiorcy. W dalszej kolejności Odwołujący BARR S.A., powołując się na przywołane orzecznictwo, podał, że badanie wyjaśnień ceny oferty powinno uwzględniać specyfikę danego postępowania i nie abstrahować od indywidualnych uwarunkowań. Zamawiający powołuje się na przeszłe stawki z postępowań w ostatnich latach, zupełnie pomijając fakt, że każde postępowanie powinno oceniane być indywidualnie. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że zaproponowana cena jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych Za kuriozalną należy uznać próbę porównania ceny oferty Odwołującego z cenami postępowań z ubiegłych lat. Jak powszechnie wiadomo sytuacja na rynku jest dynamiczna. Ponadto, nie można wykluczyć, że oferty, do których rzekomo Zamawiający porównywał ofertę Odwołującego, nie były zawyżone. Co więcej, nawet sam Zamawiający mógł nienależycie oszacować wartość przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, Odwołujący przeanalizował szczegółowo podobne postępowania i stwierdził, że stawka jaką zaoferował w swojej ofercie wynosząca 1,80 % nie odbiega od stawek rynkowych. Odnosząc się do poprzednich postępowań na wybór Pośredników w zakresie wdrażania pożyczek płynnościowych (a więc analogiczny produkt i rynek) w przypadku województwa lubelskiego ceny podane w ofertach kształtowały się następująco: 3,0% opłaty za zarządzanie, 3,2% opłaty za zarządzanie (pozostałe były wyższe). Niemniej jednak stawki ofertowe zaoferowane w tym przetargu wynikają z tendencji rynkowych, które w oparciu o informacje z otwarcia ofert z ww. postępowań można było zauważyć w ostatnich przetargach, i tak w przypadku postępowania pn.: a)„Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MŚP w ramach Funduszu Funduszy Województwa Świętokrzyskiego” (otwarcie ofert 30 listopada 2022) - Oferowana były m.in. stawka 1,90%; b)„Wybór przez BGK Pośredników finansowych na potrzeby realizacji instrumentu- finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” (przedmiotowy przetarg) (otwarcie ofert 24 października2022) - oferowane były m.in. następujące stawki: 2%, 1,8%, 1,45%, 1,79%, 2,59%, 0,51%, 1,7%, 2,44%; c)„Wybór przez BGK Pośredników Finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego „Pożyczka Standardowa - Innowacyjna” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Podkarpackiego (otwarcie ofert 8 sierpnia 2022) Oferowane były m.in. następujące stawki: 2,5%, 2,01%, 2,0%, 1,89%; d)„Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentów Finansowych „Pożyczka mała” i „Pożyczka duża” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Lubelskiego (otwarcie ofert 5 maja 2022) oferowane były m.in. następujące stawki: 2,23%, 2,20%, 2,09%. Odwołujący zaznaczył, że postępowania z lit. c) oraz d) dotyczyły wyboru Pośredników Finansowych w celu wdrażania innego instrumentu finansowego, produktu nie analogicznego, lecz trudniejszego do sprzedaży biorąc pod uwagę wysoką stopę oprocentowania pożyczek na dzień wyboru Pośredników przez BGK i przeznaczenie pożyczek – (pożyczki inwestycyjne a nie płynnościowe). W przypadku tych pożyczek bardzo istotne jest to, że zazwyczaj wymagany jest wkład własny Pośrednika, w wysokości co najmniej 5% wartości wkładu Funduszu Funduszy, przez co z jednej strony do ceny należałoby uwzględnić straty na kapitale w przypadku, kiedy stopa oprocentowania wkładu własnego do pożyczek będzie niższa niż oprocentowanie lokat bankowych i szkodowość na kapitale własnym, co dodatkowo powinno podnosić zaoferowaną cenę przez wykonawców. BGK- co wynika z informacji z otwarcia ofert - wybierał następujące oferty: c) Wybór przez BGK Pośredników Finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego „Pożyczka Standardowa - Innowacyjna” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Podkarpackiego.” Wybrane oferty: -w części II – Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości – stawka wynagrodzenia – 2,0%, wynagrodzenie kwotowe – 220 000,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 11 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 500 000,00 zł i byłoby jedynie o 50 000,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. -w części III – Lubelska Fundacja Rozwoju - stawka wynagrodzenia – 1,89%, wynagrodzenie kwotowe – 226 800,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 12 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 472 500,00 zł i byłoby jedynie o 25 200,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. -w części IV - Lubelska Fundacja Rozwoju - stawka wynagrodzenia – 1,89%, wynagrodzenie kwotowe – 245 700,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 13 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 472 500,00 zł i byłoby jedynie o 25 200,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. d) „Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentów Finansowych „Pożyczka mała” i „Pożyczka duża” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Lubelskiego” Wybrane oferty: -w części II – BARR S.A. – stawka wynagrodzenia – 2,09%, wynagrodzenie kwotowe – 292 600,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 14 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 522 500,00 zł i byłoby jedynie o 72 500,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez Odwołującego, przy czym wkład własny wynosił tutaj 10%, natomiast skalkulowany zysk na zamówieniu jedynie 25,7 tys. zł. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę stawki wynagrodzenia wskazane w ofertach wybieranych przez Zamawiającego w ww. postępowaniach, stawka nie może zostać uznana za zaniżoną bądź nierynkową. Okolicznością notoryjną jest to, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest nierealna, a każda wyższa cena jest ceną rynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią o konkurencyjności na rynku. Wyjaśniając indywidualne okoliczności dotyczące ceny oferty Odwołującego, Zamawiający pominął zupełnie fakt, iż Odwołujący posiada siedzibę na terenie województwa lubelskiego (a zatem tam, gdzie ma być realizowany przedmiot zamówienia), co bez wątpienia wpływa na zmniejszenie kosztów. Uszło uwadze również to, że w przypadku Części 3 Odwołujący złożył ofertę samodzielnie, a więc koszty realizacji inwestycji będą stosunkowo mniejsze niż w przypadku realizacji tej samej inwestycji w ramach konsorcjum. Nawet przy przyjęciu, że cena oferty nie odpowiada wiedzy Zamawiającego o cenie usługi proponowanej przez inne podmioty (co jak wskazano na przykładach innych postępowań nie znajduje potwierdzenia) ocena ceny oferty wykonawcy oraz wyjaśnień ceny powinna być indywidualna i nie może opierać się na kosztach, które Zamawiający ponosił w związku z świadczeniem usługi przez innego wykonawcę. W podsumowaniu Odwołujący BARR S.A. stwierdził, że Zamawiający odrzucił jego ofertę mimo, iż złożone przez niego wyjaśnienia w pełni uzasadniały z czego wynikają konkretne koszty i zysk oraz stanowiły potwierdzenie, że zaoferowana cena jest ceną rynkową, oszacowaną z należytą starannością. Wyjaśnienia Odwołującego były konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia oraz uwzględniały wszelkie informacje, jakich żądał Zamawiający. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości w kwestii złożonych wyjaśnień, mógł ponownie zwrócić się do Odwołującego o udzielenie kolejnych wyjaśnień. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niejasnego i lakonicznego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego odrzucenia oferty oraz nieuzasadnionego unieważnienia postępowania Odwołujący BARR S.A. podał, że wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. W niniejszym przypadku, mimo obszernych wyjaśnień i kalkulacji przedłożonych przez Odwołującego, Zamawiający w niezwykle krótki, zwięzły sposób przedstawił argumenty rzekomo przemawiające za odrzuceniem oferty. Już nawet sam fakt, że Zamawiający w ogóle nie odnosi się do wyjaśnień świadczy o tym, iż nie znalazł rzetelnych podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Swój wywód skoncentrował głównie w oparciu o prognozy inflacji, której oddziaływanie na realizację zamówienia Odwołujący winien uwzględnić w wynagrodzeniu, mimo, iż nie zawarto takiego obowiązku w dokumentacji postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający wymaga od wykonawcy uwzględnienia ryzyka, które nie sposób oszacować. Za prawdziwością tego twierdzenia przemawia fakt, iż nawet Zamawiający w swoim uzasadnieniu nie był w stanie podać jakichkolwiek konkretnych danych, wskaźników etc. Co więcej, powołuje się na prognozy NBP, które nijak mają się do rzeczywistych prognoz zawartych w raportach oraz uwzględnionych w obliczeniach Odwołującego. Zdaniem Odwołującego BARR S.A. Zamawiający bezzasadnie założył „ewentualną korektę kosztów o podstawę wynagrodzenia personelu”. Konieczność jej dokonania nie została bowiem poparta żadnymi konkretnymi wyliczeniami, które mogłyby obalić w jakikolwiek sposób szczegółowe rachunki wynagrodzeń przedstawione w wyjaśnieniach. Skrajnym przejawem irracjonalności odrzucenia oferty Odwołującego jest oparcie decyzji Zamawiającego na jego własnej opinii a nie rzetelnych podstawach. Zamawiający nie stwierdził jednoznacznie, że cena jest rażąco niska, lecz posłużył się sformułowaniem „istnieje wysokie ryzyko”, a zatem nie miał żadnej pewności, co do właściwości podjętej czynności. Jak natomiast wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę danego zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w sposób prawidłowy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, bowiem udostępnione przez niego uzasadnianie odrzucenia oferty sformułowane zostało w sposób niepełny, niejasny, budzący wątpliwości interpretacyjne oraz nielogiczny. To zaś skutkowało prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Bezpodstawne unieważnienie postępowania stanowi wypaczenie podstawowych zasad obowiązujących na gruncie Prawa zamówień publicznych oraz może skutkować naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez niego powinna skutkować wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający jednak podjął decyzję o jej odrzuceniu, uzasadniając swoje działanie bezpodstawnymi okolicznościami, nie podając jakichkolwiek danych, które mogłyby świadczyć o nierealności, nierynkowości zaproponowanej ceny. Działania Zamawiającego pozbawione są racjonalności bowiem zróżnicował sytuację niejako tego samego podmiotu - pomimo przedłożenia niemalże tych samych wyjaśnień oferta Odwołującego i jego konsorcjanta została uznana za najkorzystniejsza w części 13 postępowania natomiast oferta Odwołującego w części 3 została odrzucona. Tym samym, w jednym postępowaniu Zamawiający uznał, że np. wskaźnik inflacji prawidłowo skalkulowano, w drugim natomiast stwierdził, że został zaniżony, mimo, iż był oszacowany identycznie. Podobnie oceniono kwestię wynagrodzeń. Odrzucenie oferty drugiego Wykonawcy oraz błędna ocena wyjaśnień Odwołującego i odrzucenie również jego oferty skutkowało bezpodstawnym unieważnieniem postępowania w zakresie części 3. W przetargu nieograniczonym, postępowanie podlega unieważnieniu dopiero wtedy, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W niniejszym przypadku, oferta Odwołującego nie zasługiwała na odrzucenie. Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu wiarygodnych wyjaśnień jakie zostały złożone przez Odwołującego oraz sformułowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty w taki sposób, by znacząco utrudnić lub też uniemożliwić wykonawcy obronę swoich praw. Skoro Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień dotyczących konkretnych aspektów, odrzucając ofertę winien odnieść się szczegółowo do uzyskanych informacji i wskazać obiektywne podstawy swojej decyzji a nie opierać ją wyłącznie o swoją własną ocenę i potencjalnym, nieuzasadnionym ryzyku. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów, odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Do odwołania zostały załączone: Informacje z otwarcia ofert oraz informacje o wynikach postępowań; Wydruk ze strony internetowej NBP - Projekcje inflacji PKB–listopad 2022; Raport NBP o inflacji z listopada 2022 r.; Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów” nr 3 / 2022 - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień 2022 r.; Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów – Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: grudzień 2022 r. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego BARR S.A. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, uznając, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia ceny jednoznacznie wskazują na zaoferowanie ceny rażąco niskiej w tym postępowaniu, a opublikowana przez Zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty zawiera wszystkie elementy wymagane prawem tzn. zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, a także w sposób konkretny, precyzyjny i jednoznaczny wskazuje na podstawy uznania zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Zamawiający podał m.in. sposób rozumienia przez niego podstawy wynagrodzenia wskazując, że chodzi o część etatu, proporcjonalną do zaangażowania danego pracownika w realizację zamówienia oraz przedstawił symulację wysokości kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia przy założeniu liczby i wartości pożyczek spójnych z danymi historycznymi Wykonawcy w odniesieniu do maksymalnej kwoty pożyczek przewidzianej dla przedmiotowego zamówienia (założenia w tabeli 2 oraz wyniki wariant 2 w tabeli 3) oraz dodatkową symulację z uwzględnieniem trzech wariantów – tabela nr 4. Do pisma załączono Fundusze Pożyczkowe w Polsce, Raport za 2021 Polskiego Związku Funduszy Pożyczkowych Sygn. akt KIO 238/23 i KIO 252/23 Z uwagi na zbieżność zarzutów przedstawionych przez Odwołującego PKO S.A. w odwołaniach złożonych w części 15 (sygn. akt KIO 238/23) i w części 7 (sygn. akt 252/23) następuje ich wspólne przedstawienie i rozstrzygnięcie. Odwołujący PKO S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że złożone przez Odwołującego w dniu 15 listopada 2022 r. wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną w Postępowaniu cenę oraz potwierdzają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, ewentualnie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia zrodziły dalsze, niewyrażone w pierwotnym wezwaniu, wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny oraz możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Polska Fundacja Przedsiębiorczości jako oferty najkorzystniejszych dla części 15 i oferty wykonawcy Lubelska Fundacja Rozwoju dla części 7, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana niepodlegająca odrzuceniu oferta złożona przez Odwołującego; 3)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący PKO S.A. wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołań oraz uwzględnienie ich w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu w częściach 7 i 15: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, 4)wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla części, ewentualnie 5)w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – wezwanie Odwołującego do dalszych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. W uzasadnieniu Odwołujący PKO S.A. (dalej również: „Pekao”)wskazał, że w części 7 i części 15, na które złożył oferty wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do każdej części stanowiący odrębną część zamówienia, wynosi: Część 7 – obejmująca województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł; Część 15 – obejmująca województwo wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł. Zadanie będące przedmiotem zamówienia może być świadczone w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie przedstawionym w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”, realizowanych przez Ostatecznych Odbiorców. BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej będzie wnosił w transzach wkład finansowy z Funduszu do Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca wnosi wkład własny w sytuacji, gdy zadeklaruje jego wniesienie w swojej ofercie. Odwołujący w obu częściach, na które złożył oferty nie zaoferował wniesienia wkładu własnego (co stanowiło dodatkowo punktowane kryterium oceny ofert). Pismem z dnia 9 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego PKO S.A. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (dalej jako: „Wezwanie”). Pismem z dnia 15 listopada 2022 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, udzielając stosownych wyjaśnień i załączając odpowiednie wyliczenia (dalej jako: „Wyjaśnienia RNC”). Pismem z dnia 16 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania dla części 15, wskazując tym samym na wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy i odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że okoliczności, które Zamawiający winien był wziąć pod uwagę przy ocenie złożonych przez Pekao wyjaśnień ceny oferty – a które mając na uwadze treść uzasadnienia odrzucenia oferty w ocenie Odwołującego, zostały całkowicie pominięte. Po pierwsze, jak zostało to szeroko opisane w załączonym do oferty Biznes Planie (Załącznik nr 4 do SW Z (Załącznik nr 1 do umowy)) (dalej jako: „Biznes Plan”) – Odwołujący jest bankiem utworzonym na czas nieokreślony jako spółka akcyjna działająca na podstawie Statutu, Ustawy Kodeksu spółek handlowych i innych przepisów prawnych obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej i jest upoważniony do prowadzenia operacji bankowych, w oparciu o fundusze powierzone bankowi. Wysokość kapitału zakładowego i kapitału wpłaconego Spółki wynosi 262 470 034 zł. Odwołujący w Biznes Planie wskazał również na szeroki zakres prowadzonej działalności bankowej i posiadane kompetencje. Nie bez znaczenia pozostaje również aktualna struktura organizacyjna Pekao, która składa się z Centrali i oddziałów (w tym 30 Centrów Korporacyjnych i 60 Centrów Biznesowych dedykowanych MSP oraz ponad 800 oddziałów detalicznych). Powszechną wiedzę stanowi również fakt, że od wielu lat Pekao utrzymuje pozycję drugiego (po PKO BP) największego banku w Polsce, zatrudniającego kilkanaście tysięcy osób (na koniec 2021 liczba pracowników przekraczała 13 000 osób). Powyższe informacje, zarówno w zakresie w jakim wynikały z oferty Odwołującego, Wyjaśnień RNC oraz z powszechnie znanych faktów dot. skali działalności banku Pekao – prowadzą do wniosku, że niemożliwe jest porównywanie sytuacji i oferujących wyższe wynagrodzenie w ujęciu procentowym. Pomioty konkurujące z PKO S.A. o udzielenie zamówienia, działają w niedającej się porównać niższej skali – co znajduje odzwierciedlenie w zakresie oferowanych usług, poziomie zysków, poziomie zatrudnienia, zakresie terytorialnym działania, a przede wszystkim w faktycznych możliwościach organizacyjnych. Dla Odwołującego świadczenie usług w ramach ww. części zamówienia sprowadza się do uruchomienia w ramach swojego portfolio oferowanych usług bankowych dodatkowej usługi, analogicznej, do wskazanych w Załączniku nr 6a do SW Z sześciu usług, które Odwołujący świadczył na rzecz BGK w latach 2020-2022. Doświadczenie zdobyte we współpracy z BGK (w skład, którego wchodziło m. in. stworzenie narzędzi do obsługi projektów Zamawiającego, które z perspektywy aktualnego postępowania nie wymagają żadnych dodatkowych nakładów pracy) pozwoliło precyzyjnie oszacować oferowaną w niniejszym postępowaniu marżę, która bezwzględnie zapewni należyte zrealizowanie Zamówienia. Zdobyte doświadczenie dało możliwość rzetelnej i precyzyjnej wyceny z minimalnym marginesem błędu. Zamawiający pomija również fakt, że wszystkie dotychczasowe projekty realizowane na rzecz BGK zostały wykonane należycie. W ocenie Odwołującego PKO S.A. wyższe oferty konkurencyjnych wykonawców – pomimo nieporównywalnie mniejszych zasobów organizacyjnych – wynikały również ze względu na mniejsze doświadczenie w realizacji analogicznych projektów, a tym samym wykonawcy ci zmuszeni byli uwzględnić w ofercie większy margines ryzyka. Krajowa Izba Odwoławcza w zbliżonym stanie faktycznym sprawy wskazała „że wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych usług, w tym u tego samego Zamawiającego, ma takie znaczenie, że Wykonawca wykorzystując nabytą wiedzę potrafi precyzyjnie wyszacować faktyczne koszty wykonania zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący przywołał umowy realizowane na rzecz Zamawiającego. Postępowanie odwoławcze także wykazało, że Przystępujący od lat realizuje analogiczne usługi dla Zamawiającego, dlatego też logicznym jest, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę odnośnie kosztów związanych z personelem, sprzętem, koniecznymi materiałami, a także kosztami pośrednimi i logistycznymi wykonania usługi. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nieuprawniona jest obawa Zamawiającego wyrażona w uzasadnieniu odrzucenia oferty odnosząca się do stawek deklarowanych przez różnych wykonawców w postępowaniach z ostatnich lat, a dotyczących analogicznego produktu i rynku. Znając realne koszty realizacji zamówienia, poparte doświadczeniem z realizacji tożsamych zamówień na rzecz BGK mógł wyliczyć realną stawkę wynagrodzenia, uwzględniającą i odnoszącą się również, jak podnosi Zamawiający, do „sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy lub kosztów wykonawców”, w tym inflacji. W kontekście udzielonych Wyjaśnień RNC i faktycznych kosztów związanych z realizacją zamówienia w istocie nie spowoduje ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów przez Pekao związanych z jego obsługą. Wszystkie bowiem świadczenia realizowane są w zakresie i granicach bieżącej działalności banku oraz kompetencji zatrudnionych w nim osób (brak konieczności zatrudniania dedykowanego personelu ani zlecania usług na zewnątrz). Fakt uzyskania zamówienia czy też brak jego uzyskania nie wpływa na koszty stałe ponoszone przez bank z tytułu bieżącej działalności operacyjnej. Powyższe oznacza przy skali prowadzonego biznesu, koszty, które winien był przedstawić w Wyjaśnieniach są kosztami w zdecydowanej większości niedającymi się wyliczyć – a praktyce działalności banku kosztami pomijalnymi. Uwaga ta dotyczy zarówno kosztów osobowych, jak i kosztów związanych z działaniami marketingowymi. Przykładowo w sytuacji, w której wykonanie zamówienia wymaga powierzenia osobie zatrudnionej na stałe w banku kolejnej czynności, rodzajowo identycznej, jak inne czynności wykonywane przez tą osobę w ramach stosunku pracy, niezwykle trudno jest przyporządkować do realizacji tej czynności jakikolwiek koszt. W zależności od sprawności danej osoby czy rodzaju spraw obsługiwanych danego dnia, wykonanie danego zadania może zająć różną ilość czasu. Równocześnie, wynagrodzenie tej osoby nie jest w żaden sposób zależne od liczby czy rodzaju prowadzonych spraw. Nie sposób więc powiedzieć, czy i jaki procent wynagrodzenia pracownika banku, powinien być przypisany do realizowanych przez niego czynności, jako ich koszt. Nadto Pekao wprost i w sposób wyczerpujący odniosło się do wszystkich elementów wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu. Systematyka odpowiedzi udzielanych przez Odwołującego literalnie odnosiła się do punktów zawartych w Wezwaniu. Jeżeli natomiast na gruncie udzielonych Wyjaśnień, które zakresowo odzwierciedlały treść Wezwania, Zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości, niewynikające bezpośrednio z pierwszego Wezwania, był zobowiązany do wezwania Pekao do udzielenia dodatkowych wyjaśnień – czego w postępowaniu zaniechał. Odwołujący PKO S.A. wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności, że Odwołujący przedstawił w Wyjaśnieniach RNC kalkulację kosztów osobowych według stawek bliskich minimalnego wynagrodzenia, co w ocenie Zamawiającego jest mało prawdopodobne biorąc pod uwagę̨ poziom kompetencji jakich Zamawiający wymaga od Wykonawcy – przez co Odwołujący zdaniem Zamawiającego nie gwarantuje należytego wykonania Zamówienia. Zdaniem Odwołującego miernikiem rękojmi należytego wykonania zamówienia nie powinna wyłącznie być stawka godzinowa powołana w Wyjaśnieniach RNC, a doświadczenie, kompetencje i posiadane zasoby oraz infrastruktura – dopiero kompleksowa ocena wyjaśnień wykonawcy, jego doświadczenia i potencjału powinna stanowić podstawę ocenę przez Zamawiającego wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja należytego wykonania zamówienia przez tego wykonawcę nie pozostawia wątpliwości. Co istotne, takich wątpliwości nie powinien mieć również sam Zamawiający, bowiem Pekao zrealizowało 6 analogicznych projektów na rzecz Zamawiającego w latach 2020-2022, co wynika wprost z załączonego do oferty wykazu usług Odwołującego (Załącznik nr 6a do SW Z). Zamawiający zatem błędnie wnioskuje, że stawki godzinowe wskazane w Wyjaśnieniach RNC podważają zdolność Pekao do realizacji Zamówienia. Wszyscy pracownicy Odwołującego są zatrudnieni na stawkach zgodnych z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, czego Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje. Przedmiot zamówienia wpisuje się w bieżącą działalność operacyjną Pekao. Co więcej, Odwołujący realizując zamówienie korzystałby z własnych zasobów, w tym, własnego personelu, który poza realizacją zamówienia pełniłby również inne obowiązki związane z bieżącą pracą banku. Tym samym, wynagrodzenie osób dedykowanych do realizacji Zamówienia stanowi koszt prowadzenia działalności Odwołującego, a nie koszt realizacji zamówienia i nie zmieni się w przypadku jego uzyskania. Uśredniony wskaźnik produktywności pracownika zatrudnionego na pełny etat w Pekao nie wynosi 100% czasu pracy. Uzyskanie zamówienia i jego późniejsza obsługa nie wpłynie na konieczność zwiększenia zatrudnienia Biorąc pod uwagę skalę działalności Odwołującego oraz liczbę zatrudnionych osób, precyzyjne określenie kosztów osobowych w związku z realizacją Zamówienia jest wprost niemożliwe. Niemniej jednak, aby uczynić zadość Wezwaniu, Odwołujący wskazał stawki minimalne, potwierdzając przy tym zgodność oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Natomiast, gdyby Odwołujący miał wskazać koszty osobowe, które rzeczywiście poniesie w związku realizacją Zamówienia, wskazałby wartość 0 zł. Mając jednak świadomość potencjalnego zarzutu niezgodności wartości 0 zł z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz literalne brzmienie Wezwania, Odwołujący powołał stawki minimalne oraz hipotetyczne, maksymalne wartości w odniesieniu do zakładanej liczby godzin roboczych. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia zarzuca również, że Odwołujący PKO S.A. nie przedstawił wyjaśnień i kalkulacji w zakresie ponoszenia kosztów ogólnych, podczas gdy odpowiedzi w tym zakresie udzielił – zgodnej z pozostałą treścią Wyjaśnień, w tym w pkt 4) lit. d Wyjaśnień RNC. Całkowicie nieuprawnione i niczym niepotwierdzone w tym wypadku jest twierdzenie Zamawiającego jakoby „Zasoby nie uwzględnione przez Wykonawcę w kalkulacji byłyby wykorzystywane również na potrzeby realizowanego zamówienia, a koszty które nie zostały uwzględnione w kalkulacji, zwiększają faktyczne koszty realizacji zamówienia”. Zdaniem Odwołującego nie jest również uprawnione twierdzenie, że Odwołujący w cenie oferty nie uwzględnił czasu na przygotowanie i realizację działań zadeklarowanych w biznesplanie (success stories, kampania outdoorowa). Zamawiający opiera się wyłącznie na własnych przypuszczeniach podnosząc, że te elementy wiążą się dla Odwołującego z dodatkowymi kosztami. Po pierwsze, Zamawiający nie wymagał w treści wezwania podania dokładnej kalkulacji dla tej części Zamówienia, wymagał wyłącznie, aby wyjaśnienia były „spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie” – i takie też zdaniem Odwołującego są Wyjaśnienia ceny oferty. Po drugie, realizacja zamówienia w zakresie działań marketingowych, wymienionych w pkt B.5. Biznes Planu, realizowana będzie przez wewnętrzny dział marketingu banku, realizujący zlecone w tym zakresie zadania w ramach własnego, globalnego budżetu marketingowego ustalonego na dany rok. Budżet ten w roku 2022 r. wyniósł ponad 100 mln zł, a sam zespół liczył 55 specjalistów. Podobnie jak w wypadku personelu realizującego obsługę wniosków i udzielanych kredytów, tak i zespół marketingowy jest kosztem własnym Odwołującego, niedającym się wyliczyć z perspektywy zamówienia tak niewielkiego w skali działalności banku i wewnętrznego budżetu banku na działalność marketingową. Wszelkie ewentualne koszty zewnętrzne są natomiast wliczone w budżet marketingowy, na podstawie umów ramowych z podmiotami, z którymi Pekao stale współpracuje. Brak więc jest podstaw do twierdzenia, jakoby istniało ryzyko związane z brakiem realizacji tych działań, na co wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty, szczególnie biorąc pod uwagę dotychczasową działalność marketingową Odwołującego, która jest widoczna i powszechnie znana na rynku. Odwołujący PKO S.A. nie zgodził się również z twierdzeniem Zamawiającego jakoby w swoich kalkulacjach dotyczących oceny wniosków uwzględnił wyłącznie pełną analizę poprawnie złożonych wniosków o pożyczki, nie przewidział w wyjaśnieniach możliwości wystąpienia sytuacji w których wnioski mogą być niekompletne lub w wyniku oceny mogą otrzymać decyzję negatywną. W wyjaśnieniach (wiersz „Ocena merytoryczna wniosku zgodnie z dostępnością̨ limitu i kolejnością̨ wpływu wniosków”) odniósł się również do wniosków błędnych, bazując przy tym na doświadczeniach z wcześniejszych, analogicznych projektów, zgodnie z którymi najwięcej wniosków odrzucanych jest na etapie wstępnej analizy zdolności kredytowej klienta. Jeżeli natomiast wyjaśnienia te okazały się dla Zamawiającego niewystarczające, to i w tym wypadku mógł zwrócić się o dodatkowe wyjaśnienia. Nadto, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, jakoby Wykonawca nie uwzględnił kosztów takich jak: „koszty dojazdu (paliwo, eksploatacja), ewentualne noclegi, diety dla pracownika itp.”, wyjaśnienia w tym zakresie znalazły się w szczególności w wierszu „Kontrola prawidłowości wydatkowania środków z pożyczki „na miejscu””. Realizacja zamówienia w zakresie kontroli prawidłowości wydatkowania środków jest wpisana w zakres kompetencji pracownika banku pracującego „w terenie”. Jak zostało to wskazane w wyjaśnieniach, osoba taka posiada samochód służbowy, a co za tym idzie kartę paliwową – wszystkie te koszty wliczane są do kosztów ogólnych banku, rozliczanych z dostawcami paliwa i leasingodawcami zbiorczymi fakturami i nie jest możliwe w tym zakresie wyliczenie kosztu paliwa czy pojazdu i jego eksploatacji, jak tego oczekuje Zamawiający stricte w zakresie realizacji przedmiotu Zamówienia. Nadto, z punktu widzenia ogólnopolskiej działalności banku i setek placówek w całym kraju, uwzględnianie i wyliczanie na potrzeby wyjaśnień kosztów noclegów w wypadku Odwołującego nie znajduje całkowicie uzasadnienia. Nawet gdyby Odwołujący wskazał wszystkie te szacunkowe koszty, jak domaga się tego Zamawiającego (co analogicznie jak zaznaczał Odwołujący w kontekście kosztów osobowych i marketingu, nie stanowi kosztu przypisanego do danego instrumentu finansowego i zaliczane jest do kosztów ogólnych banku) byłoby to wyliczeniem całkowicie pozornym. Z tych względów zdaniem Odwołującego nie sposób zgodzić się z konkluzją Zamawiającego, w myśl, której złożone wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Jego zdaniem w złożonych Wyjaśnieniach kompleksowo wskazał na wszystkie okoliczności umożliwiające zaoferowanie ceny na poziomie 0,51%, potwierdził zgodność oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz potwierdził uwzględnienie w swojej ofercie wszystkich kosztów związanych z realizacją Zamówienia do których odniósł się w Wezwaniu Zamawiający. Uwaga natomiast Zamawiającego, że poziom cenowy zaoferowany przez Pekao jest jednym z najniższych odnotowanych przez Zamawiającego, zarówno w tym jak i innych prowadzonych postepowaniach w odniesieniu do Pekao jest całkowicie nieadekwatna – wszystkie bowiem okoliczności i wyliczenia wskazane w Wyjaśnieniach Odwołującego odnoszą się do sytuacji podmiotowej banku, jego możliwości biznesowych i organizacyjnych – co nie daje się porównać z żadnym innym podmiotem, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Wskazana w wyjaśnieniach oraz niniejszym odwołaniu skala działalności Pekao jest także istotnym czynnikiem wpływającym na brak uzasadnionych obaw o to, że Pekao nie wykona należycie przedmiotowego zamówienia. Tak więc także z punktu widzenia zasadniczego uzasadnienia aksjologicznego regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny, jakim jest zabezpieczenie realności realizacji zamówienia, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołania wniósł o ich oddalenie. W uzasadnieniu pisma Zamawiający w całości podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu ofert Odwołującego z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia jednoznacznie jego zdaniem wskazują na zaoferowanie ceny rażąco niskiej w tym postępowaniu. Opublikowana przez Zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty zawiera wszystkie elementy wymagane prawem tzn. zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, a także w sposób konkretny, precyzyjny i jednoznaczny wskazuje na podstawy uznania zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Według Zamawiający treść wniesionego odwołania sprowadza się do próby wykazania, że Wykonawca nie jest w stanie, ze względu na rozmiar przedsiębiorstwa, oszacować wysokości kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Jednakże, przedmiotem odwołania nie jest wykazanie możliwości i kompetencji wykonawcy w zakresie szacowania ponoszonych przez niego kosztów. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty z powodu zawarcia w niej rażąco niskiej ceny. W konsekwencji Wykonawca powinien wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający podniósł, że kosztami związanymi z realizacją przedmiotu zamówienia, są nie tylko koszty związane z utworzeniem nowych miejsc pracy czy nabyciem nowych systemów informatycznych. Tymi kosztami są także koszty już posiadanych zasobów, które zostaną skierowane do realizacji konkretnego zamówienia. Odwołujący przyznaje, że koszty takie ponosi tylko nie potrafi przypisać ich do konkretnego zamówienia. Obowiązek należytego, rzetelnego skalkulowania oznacza uwzględnienie wszystkich kosztów, jakie poniesie wykonawca. Za niedopuszczalne należy uznać pokrywanie niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę (KIO 1123/17; KIO 216/14). W odwołaniu jak i w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, Wykonawca potwierdził, że zaoferowana cena nie pokrywa wszystkich ponoszonych przez Wykonawcę kosztów związanych z realizacją zamówienia. W trakcie postępowania Wykonawca złożył określony biznes plan, w którym zaoferował wykonanie konkretnych czynności. Jak zostało wskazane w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty, cena zaproponowana przez Wykonawcę nie pokrywa kosztów związanych z realizacją zamówienia wynikających ze złożonego biznes planu. Co znamienne taką sytuację potwierdza Odwołujący, który nie twierdzi, że tych kosztów nie ponosi. Zamawiający stwierdził, że nie powziął żadnych dalszych wątpliwości co do treści złożonych wyjaśnień. Sam Odwołujący w uzasadnieniu nie precyzuje jakie te wątpliwości Zamawiający powziął i powinien skierować w związku z nimi kolejne wezwanie do wyjaśnień. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są jednoznaczne. Precyzyjnie wskazują które elementy zostały wycenione, a które nie i co składa się na cenę oferty. W złożonych wyjaśnieniach zostały także podane konkretne liczby i przyjęte założenia. Jakiekolwiek wezwanie do dalszych wyjaśnień w zakresie objętym podstawą uznania ceny za rażąco niską musiałoby prowadzić do zmiany złożonych wyjaśnień, co jest niedopuszczalne. Brak umiejętności wyliczenia danych kosztów nie oznacza, że one nie są ponoszone, a co więcej nie świadczy o tym, że zaoferowana cena nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wręcz przeciwnie, bezpośrednie przyznanie się Wykonawcy do braku wkalkulowania określonych kosztów w cenę oferty, świadczy bezpośrednio o braku możliwości realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia za cenę zawartą w ofercie. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, ww. dowody załączone do złożonych przez strony pism oraz dowody złożone przez Odwołującego PKO S.A. na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Lubelska Fundacja Rozwoju zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 252/23 stając się uczestnikiem postępowania. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu Polskiej Fundacji Ośrodków Wspomagania Rozwoju Gospodarczego OIC Poland w Lublinie,która zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 193/23 po stronie Odwołującego BARR S.A. Zostało ustalone, że oferta złożona przez ww. Fundację została odrzucona przez Zamawiającego. Czynność ta nie została przez niego zaskarżona w ustawowym terminie, który upłynął przed zgłoszeniem przystąpienia. W związku z tym zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane przez podmiot, który utracił status wykonawcy w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przysługuje wykonawcy. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do części III SWZ: 1. Przedmiotem zamówienia są zlecone przez BGK usługi polegające na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR, skierowanego na wsparcie przedsiębiorstw dotkniętych sytuacją gospodarczą związaną z pandemią COVID-19 lub rosyjską agresją wobec Ukrainy, do którego BGK wniesie wkład finansowy ze środków Funduszu Pożyczkowego Wsparcia Płynności MŚP POIR (FPW P POIR), z którego udzielane będą Jednostkowe Pożyczki oraz który będzie podlegał zwrotowi do BGK na warunkach określonych w Umowie Operacyjnej. 2. Wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do każdej części stanowi odrębną część zamówienia, tj.: (…) Część 3 – obejmująca województwa lubelskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł; (…) Część 7 – obejmująca województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł; (…) Część 15 – obejmująca województwo wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł; (…) 3. Zadanie będące przedmiotem niniejszego zamówienia może być świadczone w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie przedstawionym w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”, realizowanych przez Ostatecznych Odbiorców. 4. BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej będzie wnosił w transzach wkład finansowy z Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca wnosi wkład własny w sytuacji, gdy zadeklaruje jego wniesienie w swojej ofercie. Szczegółowe zasady przekazywania wkładu finansowego z Funduszu Funduszy w formie transz zostały określone w PPU. 5. Przez Wykonawcę (Pośrednika Finansowego) rozumie się podmiot, o którym mowa w art. 38(5) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. spełniający wymogi określone w art. 7 Rozporządzenia Delegowanego Komisji nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. (dalej „Rozporządzenie Delegowane”) oraz inne kryteria wskazane w SW Z, wybrany przez Zamawiającego do realizacji zadania wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym, polegającej w szczególności na udzielaniu Jednostkowych Pożyczek. 6. BGK powierzono rolę podmiotu wdrażającego Instrumenty Finansowe w formule Funduszu Funduszy. Podstawą działania jest Umowa o Finansowaniu zawarta między BGK a Skarbem Państwa - Ministrem Funduszy i Polityki Regionalnej, działającym jako Instytucja Zarządzająca Programem Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020. 7. Parametry udzielanych przez wykonawcę Jednostkowych Pożyczek zostały określone w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” stanowiącej załącznik nr 2 do Projektowanych Postanowień Umowy (PPU). 8.Kody CPV: 66000000-0 – usługi finansowe i ubezpieczeniowe. 9.Termin wykonania zamówienia – do 31 grudnia 2032 r., przy czym: 1) Udzielanie Jednostkowych Pożyczek nastąpi w okresie budowy portfela, zgodnie z definicją w PPU, przez okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. 2) Inne czynności, w szczególności: monitoring, kontrola, obsługa spłat pożyczek, windykacja, przechowywanie dokumentów wykonywane będą do dnia spłaty ostatniej udzielonej Jednostkowej Pożyczki, chyba że w zakresie poszczególnych czynności wskazanych w Umowie Operacyjnej określono inne terminy. Zgodnie z częścią IV SWZ: 1. W celu realizacji przedmiotu zamówienia, dokonano jego podziału na 16 części odpowiadających wartości wkładów finansowych planowanych do wniesienia z Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego utworzonego przez Pośredników Finansowych. Każdej części zamówienia przypisana została odpowiednia pula środków stanowiących Wkład Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego oraz regionu, w ramach którego Pośrednik zobowiązany będzie do wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym. Jeden Wykonawca może ubiegać się o realizację maksymalnie dwóch części Zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 2.Środki udostępniane przez BGK na realizację zamówienia wynoszą: 1) 415 000 000 zł w ramach podstawowej wartości alokacji, 2) w ramach prawa opcji - do 415 000 000 zł - dotyczy potencjalnych i dodatkowych zwiększeń przewidzianych w PPU, 3) łącznie do 830 000 000 zł. 3.Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 4. Zamawiający przewiduje potencjalną możliwość skorzystania z prawa opcji obejmującego zlecenie usług w zakresie obsługi związanej z wkładem finansowym ze środków Funduszu Funduszy – do kwoty 415 000 000 zł na całość zamówienia. Zasady zastosowania Prawa Opcji zostały określone w PPU. 5. Zamawiający przewiduje wymaganie, o którym mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, tj. osoby wskazane w Ofercie pełniące rolę specjalisty ds. projektów finansowanych ze środków europejskich oraz specjalisty ds. analizy ryzyka kredytowego, zatrudnione będą przez Pośrednika Finansowego na podstawie umowy o pracę. Szczegóły w PPU. 6.Zamawiający nie przewiduje udzielania zamówień o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w sprawie KIO 193/23 podlega uwzględnieniu. Odwołania w sprawach KIO 238/23 i 252/23 podlegają oddaleniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust.6 ustawy Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. W razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości, zamawiający występuje do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia. W myśl bowiem przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ten nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert m.in. w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5ustawy Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia. Izba bierze pod uwagę w szczególności treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty, treść odpowiedzi wykonawcy oraz – w razie odrzucenia przez zamawiającego oferty z uwagi na rażąco niską cenę - treść uzasadnienia tej czynności. Izba nie uwzględnia dodatkowego uzasadnienia faktycznego podstaw odrzucenia oferty podanego już na etapie postępowania odwoławczego. Przechodząc od powyższych rozważań na grunt analizowanej sprawy wskazania wymaga, że Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy Pzp zażądał, aby Odwołujący BARR S.A. w części 3 oraz Odwołujący PKO S.A. w częściach 7 i 15 przedstawili wyjaśnienia ceny ofert obejmujące w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie 4) przedstawienie kalkulacji głównych składowych ceny: a. wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia, b. koszty usług zlecanych (jeżeli dotyczy - np. windykacja, obsługa prawna), c. koszty promocji pozyskania klienta, d. koszty ogólne (np. energia, obsługa biura, media, systemy informatyczne, placówki, licencje, transport, itp.) e. koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca wnosi wkład), f. inne koszty (jeżeli dotyczy), g. zysk; Ponadto, Zamawiający wskazał, że oczekuje, że kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy: 1) będą spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie, 2) będą uwzględniały specyfikę poszczególnych etapów realizacji Zamówienia, przede wszystkim Okres Budowy Portfela i Okres Wygaszania Portfela, 3) będą uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji Zamówienia (inflację). Odwołujący BARR S.A. w części 3 oraz PKO S.A. w częściach 7 i 15 złożyli wyjaśnienia, zastrzegając je jako tajemnicę ich przedsiębiorstwa. Zamawiający utrzymał poufność tych informacji. W związku z tym uzasadnienie wyroku zostaje sporządzone z uwzględnieniem tej okoliczności, z zastrzeżeniem informacji przedstawionych w odwołaniach oraz w części jawnej rozprawy przez samych wykonawców, a także zawartych przez Zamawiającego w odpowiedziach na odwołania. Sygn. akt KIO 193/23 W tej sprawie zwraca uwagę, że Zamawiający nie podniósł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, aby wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego BARR S.A. były niekompletne, aby nie odpowiadały jego żądaniom. Jak słusznie stwierdził Odwołujący BARR S.A., złożył on wyjaśnienia ceny oferty odpowiadające wezwaniu wystosowanemu przez Zamawiającego do ich złożenia. Wyjaśnił kalkulację elementów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, w tym te wynikające z biznes planu, podał też założoną liczbę wniosków do rozpatrzenia, której Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie zakwestionował. Nie można zatem przyjąć, że podstawą odrzucenia oferty tego wykonawcy, miałoby być nieudzielenie wymaganych wyjaśnień. Rozstrzygnięcia zatem wymaga, czy Zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej przez Odwołującego BARR S.A. ceny. Treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty złożonej Odwołującego wskazuje, że Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia, z uwagi na to, że wykonawca ten nie wskazał podstawy wynagrodzenia pracowników, a jedynie dodatek do wynagrodzenia. Nie chodzi zatem o brak uwzględnienia w ofercie Odwołującego BARR S.A., wynagrodzenia za pracę pracowników skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, lecz o to, w jaki sposób je skalkulował. W ocenie Zamawiającego wykonawca powinien uwzględnić podstawę wynagrodzenia poszczególnych pracowników, a następnie – jeśli dodatek występuje – zsumować dodatek z podstawą wynagrodzenia. Zamawiający jednak nie uzasadnił swojego stanowiska w tym zakresie, nie przedstawił argumentacji wskazującej jego zdaniem na to, że w okolicznościach tego postępowania, przyjęta przez Odwołującego BARR S.A. forma kalkulacji wynagrodzenia pracowników, oznacza np. naruszenie przepisów prawa, czy z innych względów jest całkowicie nie do zaakceptowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie podane w tym zakresie przez Zamawiającego jest lakoniczne. Nadto zauważenia wymaga, że uzasadnienie w tym zakresie może być różnie interpretowane. Odwołujący dał wyraz w odwołaniu, że zrozumiał treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty w ten sposób, iż zdaniem Zamawiającego powinien uwzględnić całą podstawę wynagrodzenia danego pracownika, mimo, iż ten tylko w niewielkim zakresie byłby zaangażowany do wykonania przedmiotowego zadania, a w pozostałym zakresie realizowałby inne zadania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający tymczasem wskazał, że chodziło mu o część etatu/podstawy wynagrodzenia, proporcjonalną do zaangażowania danej osoby w zamówienie. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu, mimo, że na Zamawiającym ciążył obowiązek pełnego uzasadnienia swojej decyzji odrzucenia oferty wykonawcy, w tym jasnego przedstawienia okoliczności faktycznych i ich analizy oraz podania powodów, które doprowadziły do określonych rozstrzygnięć w postępowaniu. Zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający nie zakwestionował przedstawionego przez BARR S.A. w wyjaśnianiach ceny zaangażowania godzinowego poszczególnych pracowników w realizację zamówienia, nie podniósł, że czas ten jest niewystarczający dla należytego wykonania zamówienia. Jak natomiast stwierdził na rozprawie Odwołujący suma czasów pracy niezbędnych dla analityków, księgowych i innych osób niezbędnych do realizacji programu nie wymaga utworzenia pełnego etatu w obrębie całego zadania. Nie zostało także przez Zamawiającego podniesione, że wysokość wynagrodzenia godzinowego przewidzianego przez BARR S.A., nie jest zgodna z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę i z minimalną stawką godzinową oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, jak też, że nie obejmuje także kosztów pracodawcy. W ocenie Izby, zważywszy na brak zastrzeżeń Zamawiającego co do skalkulowanego przez Odwołującego w ofercie czasu pracy pracowników, który jest stosunkowo niewielki w relacji do podstawowego wymiaru czasu pracy, wynikającego z przepisów z zakresu prawa, jak też brak wykazania, aby Zamawiający wymagał zatrudnienia osób wyłącznie na potrzeby realizacji tego zamówienia, wobec lakonicznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego należy uznać, że w okolicznościach analizowanej sprawy, zastosowana przez tego wykonawcę forma kalkulacji wynagrodzenia pracowników zaangażowanych w wykonanie przedmiotu umowy, nie może być uznana za wystarczający czynnik mający świadczyć o tym, że cena jego oferty jest nierealistyczna. Jak wynika z prawidłowo przytoczonego powyżej w odwołaniu uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A., drugą okolicznością, jaką podniósł Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, było to, że jego zdaniem wykonawca ten wskazał mało realny poziom inflacji w latach 2026 – 2029. W tym zakresie Zamawiający ogólnikowo podał, że obserwacja sytuacji makroekonomicznej, opinie ekspertów oraz prognozy Narodowego Banku Polskiego (w tym cel inflacyjny na poziomie 2,5 %) dają podstawę do stwierdzenia, że przyjęty przez Odwołującego poziom wzrostu został zaniżony, podając wielkość założoną przez Odwołującego na 2026 r. i poziom jej zmniejszania w dalszych okresach. Zamawiający zakwestionował prognozę co do inflacji w odległym okresie, odnosząc swoje twierdzenia nie tylko do nieujawnionych w SW Z przewidywań w tym zakresie, ale też nie wskazał przy tym jakie konkretnie opinie i których ekspertów ma na uwadze, jak też nie wskazał konkretnych prognoz NBP, jakie wziął pod uwagę. Jak natomiast wykazał Odwołujący BARR S.A. w powyżej przytoczonym odwołaniu, z powołaniem się m.in. na wskazane w nim prognozy NBP, swoje założenia co do poziomu inflacji przyjął w oparciu o stanowisko NBP w tym zakresie. W ocenie Izby należy zgodzić się z Odwołującym BARR S.A., że w sytuacji, gdy Zamawiający w dokumentach zamówienia nie określił, na potrzeby sporządzenia ofert, poziomu zakładanej inflacji, pozostawiając w tej materii swobodę wykonawcom, trudno uznać, że przyjęcie przez wykonawcę założeń co do poziomu inflacji z uwzględnieniem prognoz NBP, stanowi podstawę do uznania, że jest to czynnik wpływający na decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na jej rażąco niska cenę. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Odwołujący BARR S.A. w odwołaniu, Zamawiający przewidział w umowie waloryzację wynagrodzenia. W związku z tym należy uznać, że również ten element kalkulacji ceny oferty, złożonej przez Odwołującego BARR S.A. nie może być uznany za stanowiący podstawę do stwierdzenia, że wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej przez niego ceny. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby za cenę oferty tego wykonawcy nie było możliwe należyte wykonanie zamówienia, a zatem aby była to cena nierealistyczna, nie występująca na danym rynku. Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja, iż cena ta jest istotnie niższa niż wcześniejsze stawki deklarowane przez wykonawców w postępowaniach z ostatnich trzech lat w zakresie analogicznego produktu i rynku, nie jest w tym zakresie przekonującym argumentem. Po pierwsze, jak sam wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A., w analizowanym postępowaniu zmodyfikował on specyfikę produktu. Po drugie, jak wskazał na rozprawie Odwołujący, obserwuje on tendencję spadkową stawek wynagrodzeń, a sam z uwagi na treść swojego statutu nie jest nastawiony na maksymalizację zysku. Nadto, nie jest sporne, że w części 13, w której Odwołujący złożył ofertę w ramach konsorcjum, Zamawiający uznał analogiczne, co do przyjętej metody kalkulacji, wyjaśnienia za obalające domniemanie istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny. W związku z tym należy uznać, że podane przez Zamawiającego okoliczności, które w jego ocenie zadecydowały o odrzuceniu oferty Odwołującego w części 3, nie pozwalają na uznanie, iż nie zostało obalone przez tego wykonawcę domniemanie istnienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Analiza wyjaśnień prowadzi do wniosku, że zawierają one wszystkie elementy kalkulacji ceny oferty, na które zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu oraz uzasadniają podaną w ofercie cenę. Ubocznie należy wskazać, że Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie odniósł się do liczby wniosków przyjętych przez Odwołującego BARR S.A. do kalkulacji ceny oferty. Nie jest przy tym sporne, że SW Z nie określa na potrzeby porównania ofert liczby wniosków do rozpatrzenia przez wykonawcę. Niezależnie zatem od momentu podniesienia tej okoliczności przez Zamawiającego, stwierdzenia wymaga, że dla zadania nr 3 budżet wynosi 25 mln zł, a wysokość maksymalnej pożyczki wynosi 1,5 mln zł. W związku z tym, brak wykazania przez Zamawiającego, że w przedmiotowym postępowaniu, zważywszy na jego charakterystykę, przyjęta przez Odwołującego liczba wniosków jest zaniżona, nie pozwala na stwierdzenie, że nie jest możliwe osiągnięcie przez tego wykonawcę zysku na zamówieniu. Mając powyższe na uwadze, wskazaną przez Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za nieuzasadnioną. W konsekwencji za uzasadniony należy uznać zarzut dotyczący unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi podstawę do unieważnia postępowanie, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegają odrzuceniu. W sytuacji, gdy za potwierdzony należy uznać zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A., nie występuje przypadek odrzucenia wszystkich złożonych ofert w części 3 postępowania, a zatem ww. przepis nie znajduje zastosowania. Sygn. akt KIO 238/23 KIO 252/23 Treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty złożonej Odwołującego PKO S.A. wskazuje, że Zamawiający uznał, że wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich elementów mających wpływ na cenę oferty, a tym samym złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny oferty. W związku z tym istnieje ryzyko, że wynagrodzenie określone w ofercie nie pozwoli na prawidłowe i terminowe wywiązanie się ze wszystkich obowiązków wynikających z umowy. Zamawiający w szczególności wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów osobowych według stawek bliskich minimalnego wynagrodzenia, co jest mało prawdopodobne biorąc pod uwagę poziom kompetencji jakich Zamawiający wymagał w zakresie personelu realizującego przedmiot zamówienia, a Wykonawca ma siedzibę w Warszawie, gdzie stawki dotyczące wynagrodzenia pracowników znacznie odbiegają od minimalnego wynagrodzenia. Nadto nie przedstawił wyjaśnień i kalkulacji w zakresie ponoszenia kosztów ogólnych, które byłyby wykorzystywane również na potrzeby realizowanego zamówienia, a koszty które nie zostały uwzględnione w kalkulacji, zwiększają faktyczne koszty realizacji zamówienia. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie uwzględnił czasu na przygotowanie i realizację działań zadeklarowanych w biznesplanie (success stories, kampania outdoorowa). Z kolei w przypadku kampanii informacyjnej Wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji zasobów (technicznych, ludzkich) niezbędnych do jej dystrybucji. Zgodnie z deklaracją PKO S.A.zawartą w Biznes Planie ma on zrealizować następujące działania: kampania AdWords, kampania outdoorowa, ogłoszenie w artykule/gazecie, promocja w social mediach. W ocenie Zamawiającego pierwsze trzy działania wiążą się z dodatkowymi kosztami. Wykonawca nie uwzględnił w wyjaśnieniach, że będzie ponosił koszty promocji i pozyskania klienta, co wiąże się z ryzykiem związanym z brakiem realizacji tych działań. Wykonawca w swoich kalkulacjach dotyczących oceny wniosków uwzględnił wyłącznie pełną analizę poprawnie złożonych wniosków o pożyczki, a nie przewidział, że wnioski mogą być niekompletne lub w wyniku oceny mogą otrzymać decyzję negatywną. W zakresie kontroli Wykonawca nie uwzględnił takich pozycji kosztów jak: koszty dojazdu (paliwo, eksploatacja), ewentualnego noclegu, diety dla pracownika itp. Ponadto, ważny w ocenie Zamawiającego jest fakt, że cena zadeklarowana przez Wykonawcę jest istotnie niższa niż stawki deklarowane przez Wykonawców w postępowaniach z ostatnich lat, a dotyczące analogicznego produktu i rynku. Jednocześnie Wykonawca zaproponował ją w sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy lub kosztów wykonawców. Z jednej strony Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu zmodyfikował specyfikę produktu (m.in. nowe przeznaczenie pożyczki i podstawy udzielania pomocy, zróżnicowanie warunków rozliczenia i kontroli pożyczek), a z drugiej – wysokiej inflacji, której doświadczają wszystkie podmioty gospodarcze. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że z treści złożonych przez Odwołującego PKO S.A. wyjaśnień oraz odwołania wynika, że wykonawca ten stoi na stanowisku, że z uwagi na skalę prowadzonej działalności nie był obowiązany skalkulować odrębnie ofert w częściach 7 i 15 i uwzględnić w kalkulacji wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia w tych częściach. Tymczasem zgodnie z zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, wykonawcy są obowiązani konkurować w postępowaniu z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tym zakresie wskazania wymaga, że Odwołujący PKO S.A. na rozprawie wskazał, że Zamawiający poprzez dokonanie podziału zamówienia na 16 części i zastrzeżenie, że wykonawca może złożyć oferty tylko w dwóch częściach, zapobiegł naruszeniu tych zasad w postępowaniu. Odwołujący pomija jednak, że ocena ofert dokonywana jest w ramach poszczególnych części, co oznacza, że zasada ta odnos…

…Sygn. akt: KIO 130/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 25 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Dziecięcy Polanki im. M.P. w Gdańsku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Polanki 119, 80-308 Gdańsk przy udziale wykonawcy Fudeko Spółka Akcyjna, ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………….. Sygn. akt: KIO 130/23 Uzasadnie nie Szpital Dziecięcy Polanki im. M.P. w Gdańsku sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie żywienia pacjentów szpitala, numer referencyjny: SZP/ZPZ/378/2022/KP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 15 grudnia 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00497532/01. 11 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił Catermed sp. z o.o. o zamiarze odtajnienia wyjaśnień ceny tego wykonawcy, złożonych 5 stycznia 2023 r. wraz z dokumentami. Wykonawca Catermed sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na powyższą czynność, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty zawarte w piśmie z dnia 5 stycznia 2023 roku zawierającym wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zaniechania odtajnienia wyjaśnień z 5 stycznia 2023 roku wraz dokumentami dołączonymi do tego pisma. Jak wynika z pisma Zamawiającego z 18 stycznia 2023 r. w tym dniu przekazał on wykonawcom za pośrednictwem Platformy Zakupowej prowadzonego postępowania informację o wniesieniu odwołania oraz wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ustawowym terminie wykonawca Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania. W odpowiedzi na odwołanie z 18 stycznia 2023 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wskazał również, że 18 stycznia 2023 r. unieważnił czynność z 11 stycznia 2023 r. o nieskutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie pisma Odwołującego z 5 stycznia 2023 r. – wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dokumentami. Podał także, że zaniecha odtajnienia wskazanego pisma wraz z jego załącznikami. Na dowód unieważnienia zaskarżonej w odwołaniu czynności Zamawiający przekazał wiadomość z 18 stycznia 2023 r. wraz z zawiadomieniem o unieważnieniu tej czynności. Wskazując na powyższe Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W analizowanym postępowaniu Zamawiający dokonał unieważnienia czynności, która była przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego. Nastąpiło to w sposób, który odpowiada żądaniu postawionemu w odwołaniu. W konsekwencji czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, utraciła swój byt. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać merytorycznie odwołanie i wypowiedzieć się w przedmiocie oceny, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2988/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 24 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K.; Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K.; Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K.; Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K.; Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K.; Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., z siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim, ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Słowackiego 5, 97-300 Piotrków Trybunalski, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: MM Service Monitoring Sp. z o.o., Maxus Sp. z o.o., z siedzibą lidera ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 2988/22 Uz as adnienie Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Sądu Okręgowego i Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim w 2023 roku”, numer referencyjny: Inw/263/6/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 września 2022 roku nr 2022/S 176-498464. 3 listopada 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, działających w ramach konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. K., Emporio Sp. z o.o., Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Poznaniu. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia działający w ramach konsorcjum: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K.; Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K.; Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K.; Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K.; Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K.; Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wadliwym wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, działających w ramach konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. K., Emporio Sp. z o.o., Vigor Security Sp. z o.o. (dalej: „Security Emporio”); 2) zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: Konsorcjum Security Emporio, Konsorcjum: MM Service Monitoring Sp. z o.o., Maxus Sp. z o.o. oraz Agencji Ochrony ESKORT Sp. z o.o. pod zarzutem rażąco niskiej ceny, stwierdzając, że złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 204 ust.1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 16 pkt 1 i art.17 ust. 2 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, podlegającej odrzuceniu i zaniechaniu przeprowadzenia procedury badania oferty w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 226 ust.1 pkt 8 w związku z art.224 ust. 6 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert Konsorcjum Emporio, Konsorcjum MM Service oraz Eskort ze względu na to, iż zawierają rażąco niską cenę, względnie w przypadku nie uwzględnienia tego zarzutu - o nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie poddał ocenie oferty tych Wykonawców poprzez wezwanie na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do przedstawienia szczegółowych wyliczeń, o których mowa w art. 224 ust. 3, 4) w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny ofert wskazanych Wykonawców - o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w SWZ, wymaganych od oferty najwyżej ocenionej w postępowaniu. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w ramach konsorcjum: MM Service Monitoring Sp. z o.o., Maxus Sp. z o.o., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. 23 listopada 2022 r. Odwołujący przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ................................. …

…Sygn. akt: KIO 2893/22 WYROK z dnia 15 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice przy udziale wykonawcy Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3 D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od TDC Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz Miasta Katowice kwotę 4 310 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dziesięć złotych zero groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2893/22 Uz as adnienie Miasto Katowice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie 2 szt. tablic wyników wraz z montażem 2 szt. tablicy bezpieczników i 2 szt. WLZ oraz okablowaniem elektrycznym i sygnałowym w Hali Widowiskowo-Sportowej »SPODEK« zlokalizowanej w Katowicach przy Alei Wojciecha Korfantego 35”, numer referencyjny: KISA/ZIR/TP/24/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 29 września 2022 roku nr 2022/BZP 00371104/01. 26 października 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3 D” sp. z o.o. (dalej: „WP-3D”). Wykonawca TDC Polska sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D, pomimo, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazując na powyższy zarzut Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że pismem z 26 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy WP-3D, podając: „Na wykonawcę zadania została wybrana oferta nr 1 złożona przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o., ul. Kijowska 20, 85-703 Bydgoszcz. Cena wybranej oferty brutto wynosi 332 100,00 zł. W postępowaniu złożono 3 oferty. Oferta złożona przez w/w Wykonawcę jest zgodna z ustawą Pzp, spełnia wszystkie wymagania i warunki zamawiającego zawarte w SWZ oraz uzyskała najwyższą ilość punktów wyliczonych wg kryteriów punktowych”. Zdaniem Odwołującego stanowisko przedstawione w ww. piśmie jest kontrfaktyczne i nie wytrzymuje krytyki wobec treści oferty wykonawcy WP-3D. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, stanowiącą Załącznik nr 6 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (w treści: „SWZ”), Zamawiający wymagał zaoferowania 2 sztuk tablic wyników wykonanych w technologii LED w formacie 16:9, której wielkość wynosiłaby 7,5m x 4m (tolerancja ±5%). Tymczasem wykonawca WP-3D zaoferował tablicę wyników sportowych DTS-700-4, która wymiarami mieści się w przyjętej przez Zamawiającego tolerancji, jednakże nie zapewnia wymaganego przez Zamawiającego formatu 16:9. Wymiar tablicy 7200 mm x 3800 mm, przekłada się bowiem na format 16:8,44, co ukazuje poniższe działanie arytmetyczne: 7200 / 450 = 16; 3800 / 450 = 8,44. Niezgodność z oczekiwanym przez Zamawiającego formatem 16:9 tablicy wyników sportowych powoduje, że ofertę wykonawcy WP-3D należy kwalifikować jako niezgodną z warunkami zamówienia i podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia tej oferty stanowi naruszenie tego przepisu. Do odwołania zostały załączone: pismo Zamawiającego z 26 października 2022 r., zawierające stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, Specyfikacja Techniczna, Karta techniczna wyrobu - tablicy wyników sportowych DTS-700-4. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o: odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako wniesionego po upływie ustawowego terminu, względnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania w całości jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że format stanowi ogólną wytyczną co do układu ekranu, występują cztery zasadnicze formaty tj.: 1:1, 4:3, 16:9 i 16,10. Format oznacza oczekiwaną proporcję ekranu, nie jest zaś parametrem szczegółowym, jak wielkość i dla Zamawiającego od początku oczywistym było, iż nie zamierza on weryfikować tablic przy dochowaniu wymaganych wartości zw. z wielkością tablicy, co do przecinka, jeżeli chodzi o parametr jakim jest format. Wskazana wielkość tablicy wymagana przez Zamawiającego jako szczegółowy parametr wyjściowy tj. 7,5 x 4 m nie równa się idealnie proporcji formatu 16:9. Stosując wyliczenie matematyczne, analogiczne do przedstawionego przez Odwołującego, wartości te kształtują się następująco: 7500: 468,75 = 16 4000 : 468,75 = 8,53 16:8,53. Wypływa stąd wniosek, że Zamawiający nie wymagał, aby dokładny podział parametrów ekranu (wielkości) równał się proporcji 16:9, a jedynie aby ogólna proporcja ekranu odpowiadała temu formatowi. Nadto Zamawiający oznaczając dopuszczalne odchylenie względem parametru wielkości tj. 7,5 x 4 m nie oznaczył, że dopuszczalne odchylenie może postępować wyłącznie proporcjonalnie tj. przykładowo zwiększenie jednego boku o 2% wymaga zwiększania drugiego boku o tę samą wartość. Tym samym Zamawiający dopuszczał maksymalnie następujące zmiany w parametrach ekranów: dłuższy bok mógł być krótszy lub dłuższy o nie więcej niż 375 mm (0,375m), krótszy bok mógł być krótszy lub dłuższy o nie więcej niż 200 mm (0,2m). W skrajnym przypadku zatem możliwe było odchylenie parametrów pozwalające na zaoferowanie ekranu o wymiarach: 7,125 x 4,2 m, co skutkowałoby uzyskaniem następującej proporcji tego ekranu: 7125: 445,3125 = 16; 4200: 445,3125 = 9,43; 16:9,43 lub 7,125 x 3,8, co skutkowałoby uzyskaniem następującej proporcji tego ekranu: 7125: 445,3125 = 16; 3800: 455,3125 = 8,53; 16:8,53. W ramach różnych kombinacji dopuszczalnych odchyleń wielkości ekranu możliwe były do osiągnięcia odpowiednie odchylenia proporcji tego ekranu, które to odchylenie wynikało już z parametru podstawowego tj. 7,5 x 4m. Mając powyższe na względzie, w pierwszej kolejności, w ocenie Zamawiającego sformułowany zarzut rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zarzutem spóźnionym, albowiem w istocie stanowi on zarzut względem postanowień SWZ, tj. względem wzajemnej sprzeczności dwóch, spośród określonych przez Zamawiającego parametrów: formatu oraz proporcji. Już bowiem na etapie ogłoszenia postępowania i opublikowania dokumentów zamówienia, jw. można było stwierdzić, że Zamawiający dopuszcza różne rodzaje odchylenia względem parametru wymaganego jaki stanowi format, a to z uwagi na wymaganą wielkość ekranu i dopuszczalne odstępstwa od niej. Gdyby treść Specyfikacji Technicznej rozumieć w sposób, jaki forsuje Odwołujący w treści uzasadnienia swego zarzutu, uznać należałoby, że jedyne zaoferowanie ekranu o parametrze innym, niż podstawowa wielkość wskazana w Specyfikacji Technicznej tj. zmodyfikowanego w taki sposób za pomocą dopuszczalnej tolerancji, prowadzić mogłoby do zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego ze dokumentami zamówienia tj. parametrem w postaci formatu. Mogłoby to okazać się w ogóle niemożliwe, albowiem przykładowo dla wartości wyjściowej boku dłuższego tj. 7500 bok krótszy winien przybrać długość 4,218 tj. powyżej dopuszczalnego odstępstwa dla tego parametru (max. 4200), podczas gdy dla wyjściowej wartości krótszej tj. 4000 m dla zachowania formatu 16:9 w jego rozumieniu prezentowanym przez Odwołującego, bok krótszy winien wynieść 7111,11 tj. poniżej dopuszczalnego odstępstwa dla tego parametru (min. 7,125). Jeżeli Zatem w ocenie Odwołującego parametr w postaci wielkości tablicy (długość jej boków) winien odpowiadać wprost tj. idealnie formatowi 16:9, to już na etapie ogłoszenia SWZ oczywistym było, że postawione względem parametru wielkości wymagania, tak podstawowe, jak i możliwe do uzyskania w ramach dopuszczalnej przez Zamawiającego różnicy (+/- 5%), to winien zarzut swój sformułować podówczas, tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp. Formułowanie zarzutu na obecnym etapie uznać należy za spóźnione, a próbę obejścia przepisu art. 515 ust. 2 pkt 2 poprzez nazwanie zarzutu jak wyżej zarzutem zaniechania odrzucenia oferty, za nieuzasadnione i niezasługujące na uwzględnienie. Wobec powyższego Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako złożonego po upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Odwołanie to bowiem w ocenie Zamawiającego w istocie dotyczy treści SWZ, a jedynie pozornie czynności oceny oferty wykonawcy WP 3D, wobec czego nie sposób uznać, aby doszło do dochowania terminu ustawowego na wniesienie środka odwoławczego, zastosowanie winna bowiem znaleźć norma art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, a nie jak wskazuje mylnie Odwołujący art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp. Następnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wskazał, że postawiony zarzut Odwołując oparł o złożony przez wykonawcy WP 3D dokument, który nie był wymagany etapie oceny ofert, a tym samym nie podlegał analizie Zamawiającego. Dokument ten wymagany jest przez Zamawiającego do przestawienia na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne. Dopiero na tym etapie złożony dokument ma charakter ostateczny i może podlegać ocenie Zamawiającego, pod kątem prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający opiera swoje stanowisko na oświadczeniach wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz na złożonych przez tych wykonawców, na wezwanie zamawiającego podmiotowych i przedmiotowych (jeżeli są wymagane) środkach dowodowych. Zamawiający nie może wybiegać swoją oceną poza zakres tych dokumentów, a wszelkie dokumenty dodatkowo złożone, jak dokument, do którego referuje Odwołujący, pozostają bez oceny i rozpatrzenia. Tym samym już z uwagi na powyższe, Odwołanie winno podlegać oddaleniu, albowiem oznaczone parametry nie podlegają ocenie na etapie oceny i badania ofert w oparciu o złożony dokument, a przynależą do etapu realizacji umowy, na którym są weryfikowane, a wszelkie ewentualne niezgodności na etapie realizacyjnym, obarczone są sankcjami kontraktowymi. Zamawiający dodał, że nawet gdyby przyjąć, że winien był ocenić sporny dokument i uwzględnić go w ramach czynności oceny i badania oferty wykonawcy WP 3D, to dokument ten potwierdza w pełni zgodność oferty z dokumentami zamówienia. Zamawiający bowiem określił dwa parametry, spośród których format ma charakter ogólny i wskazuje jedynie ogólnie na preferowane przez Zamawiającego proporcje przedmiotu zamówienia (zamiast np. 4:3), podczas gdy wielkość stanowi szczegółowy wymóg odnośnie do długości maksymalnej i minimalnej poszczególnych boków ekranu tj.: dłuższy bok: wyjściowo: 7,5 m, minimalnie: (-5%): 7,125 m, maksymalnie: (+5%): 7,875 m; krótszy bok: wyjściowo: 4 m, minimalnie (-5%): 3,8 m, maksymalnie (+5%): 4,2 m. Skoro powyższe parametry wyjściowe, jak i dopuszczalne odchylenia, skutkują nieznacznymi zmianami w proporcji, to oznacza to, że w ocenie Zamawiającego, w ramach dopuszczalnych wymiarów (wielkości) ekranu, dopuszczał on nieznaczny (w ich granicach) wpływ na parametr, jaki stanowi format (16:9). Powyższe jasno można było wyczytać z dokumentów zamówienia, co zresztą nie budziło wątpliwości żadnego z wykonawców, którzy nie złożyli odwołania na treść SWZ, zarzucając jej niespójność czy też wzajemną sprzeczność, ani też nie sformułowali w tym względzie żadnych wniosków o wyjaśnienie. Tym samym przyjąć należy, że wyżej prezentowane rozumienie treści dokumentów zamówienia - oczywiste dla Zamawiającego - było również oczywiste dla wykonawców ubiegających się o to zamówienie, w tym dla Odwołującego. W sytuacji, gdy rozumienie treści dokumentów zamówienia było jasne, to jeżeli parametry w postaci 7200: 3800 tj. wynikające ze złożonego przez Wykonawcę WP 3D dokumentu, mieszczą się w ustalonej przez Zamawiającego tolerancji +/-5%, co zresztą sam Odwołujący przyznaje w treści uzasadnienia odwołania, to nie może budzić wątpliwości, że złożona przez tego Wykonawcę oferta jest zgodna z dokumentami zamówienia, a tym samym nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Na marginesie, Zamawiający wskazał, że przyjmując nawet, że zarzut odwołania byłby trafny, to mając na względzie okoliczność samodzielnego złożenia spornego dokumentu przez wykonawcę WP 3D, odrzucenie jego oferty uznać należałoby za przedwczesne, wykonawca ten winien bowiem uprzednio zostać wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień, na podstawie art. 223 Pzp. Odrzucenie jego oferty bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień uznać należałoby bowiem za przedwczesne. Mając to na względzie, na marginesie Zamawiający wskazał, że podobnie jak w odniesieniu do spornego dokumentu, po wniesieniu przez Odwołującego odwołania, wykonawca WP 3D, bez uprzedniego wezwania Zamawiającego, złożył wyjaśnienia, z treści których wynika, że oferowana przez niego tablica, przedstawiona w spornym dokumencie, ma format 16:9. Złożony wraz z ofertą dokument stanowił poglądową kartę techniczną wyrobu. Co, jednakże nie wynika z jej treści to to, że faktyczny całkowity wymiar oferowanej tablicy wyników modelu DTS-700-4 z uwzględnieniem dodatkowych nietypowych elementów konstrukcyjnych, które w przypadku montażu tablic w Hali Widowiskowo Sportowej SPODEK będą konieczne do zastosowania, wynosi 7200 x 4050. Krótszy bok bowiem posiada dodatkową dostawkę dolną zakrywającą elementy konstrukcyjne, stanowiącą integralną część oferowanej tablicy. Tym samym ostateczny jej wymiar wraz z dostawką stanowi proporcję 16:9 wprost tj.: 7200: 450 = 16; 4050: 450 = 9; 16:9. Zgodność oferty z dokumentami zamówienia nie może zatem budzić wątpliwości nawet w przypadku, gdyby miały one być rozumiane zgodnie z treścią odwołania, tj. w istocie w sprzeczności z treścią Specyfikacji Technicznej i dopuszczalnymi na jej podstawie odchyleniami. Wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” sp. z o.o. (dalej również: „Przystępujący”), spełniając wymogi ustawowe, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych w postępowaniu pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, uznając, iż wbrew stanowisku Zamawiającego odwołanie nie zostało wniesione wobec postanowień SWZ, lecz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której Zamawiający powiadomił Odwołującego 26 października 2022 r. Odwołanie zostało wniesione 31 października 2022 r., a zatem w ustawowym terminie, określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Zamawiającego, że odwołanie tylko pozornie dotyczy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Treść odwołania - jak sam przyznał Zamawiający na rozprawie - wskazuje, że istotą sporu jest sposób rozumienia SWZ. To ze swojego sposobu interpretacji postanowień SWZ Odwołujący wywodzi zasadność postawionego zarzutu odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Prezentacja swojego sposobu rozumienia dokumentów zamówienia nie musi jednak oznaczać, i w analizowanej sprawie, w ocenie Izby nie oznacza, że odwołanie dotyczy innej czynności, niż wskazana w odwołaniu i od której został przyjęty termin na wniesienie odwołania. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że jest wykonawcą, który złożył ofertę, która uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów. Niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D, bezpodstawnie uniemożliwią Odwołującemu uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy WP-3D spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody, stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Specyfikacja Techniczna stanowiąca Załącznik nr 6 do SWZ stanowi: 1.Opis przedmiotu zamówienia W ramach niniejszego zamówienia Wykonawca wykona, dostarczy oraz zainstaluje w miejscu wskazanym przez zamawiającego 2 szt. tablic wyników sportowych wykonane w technologii LED w formacie 16:9 w Hali Widowiskowo - Sportowej „SPODEK”. Następnie Wykonawca dokona odbiorów tablic oraz przeprowadzi szkolenie personelu Zamawiającego w zakresie ich obsługi. Wykonawca w ramach niniejszego zamówienia zapewni również profesjonalny serwis gwarancyjny. Minimalny okres gwarancji wynosi 36 miesięcy. Wszystkie zainstalowane tablice powinny posiadać odpowiednie certyfikaty oraz posiadać dopuszczenie do rozgrywania zawodów międzynarodowych miedzy innymi przez Polski Związek Piłki Siatkowej oraz Polski Związek Piłki Ręcznej i powinny być zgodne z przepisami poszczególnych federacji sportowych. Tablice wyników powinny posiadać: >■ wielkość tablicy - 7,5m x 4m (tolerancja ±5%) >■ sterowanie za pomocą pulpitu z poziomu stolika sędziowskiego z ciekłokrystalicznym wyświetlaczem LCD umożliwiającym podgląd wprowadzonych i wyświetlanych na tablicy wyników poprzez komunikację przewodową ( długość kabli sygnałowych z pomieszczenia sędziowskiego do każdej z tablic to około 125 mb) >■ wyświetlać rzeczywisty czas - z dokładnością do 0,1 sek. (godziny i minuty), ustawiany w dowolnej konfiguracji w zakresie min. 0-90 minut >■ odliczać czas od początku rozgrzewki do rozpoczęcia meczu >■ wyświetlać 32 numery (0-99) i nazwiska zawodników (po 16 każdej z drużyn) >■ wyświetlać czas gry od 0 do 60 minut w pierwszej połowie i od 0 do 60 minut w drugiej połowie (z możliwością zatrzymywania i ponownego uruchomienia czasu gry w dowolnym momencie) wyświetlać pozostały czas przerwy dla drużyny >■ wyświetlać pozostały czas przerwy pomiędzy połowami/setami >■ wyświetlać 6 dwuminutowych wykluczeni/przewinień indywidualnych zawodników (po 3 na drużynę) z programowalnymi numerami czasy kar zawodników >■ wyświetlać wynik spotkania (0-199) >■ wyświetlać nazwy drużyn >■ widoczność tablicy - min. 110m >■ posiadać automatyczny sygnał (syrenę) końca pierwszej poły/setu i końca meczu (dowolna konfiguracja) zasilanie 230 V / 50 Hz >■ odpowiednie konstrukcje nośne dla tablic montowane do ściany żelbetowej wielkość znaków od 125 mm do 300 mm Należy wykonać stosowne okablowanie do wszystkich elementów tablicy składającego się z następujących elementów: zasilanie 230VAC do każdej z tablic wyników wykonane kablem energetyczny bezhalogenowy typu N2XH-J 5x25m o długości po około 2 x 125 mb montaż nowej tablicy rozdzielni zlokalizowanej w pobliżu pomieszczenia sędziowskiego wyposażonej: - 24P 1x RCD 63A 300mA - 2 x BKN 3P B40A montaż 2 szt tablic WLZ zlokalizowanych w pobliżu tablic wyników wyposażonych: - 2 x RCD 32A 30mA - 2 x RCD 16A 30mA - 1 x 16A B3P - 2 x 10A - 2 x gniazdo 16A 3P - 1 x gniazdo 32A 3P lub 5 x złączka szynowa ZUG Instalacje kablowe należy prowadzić w rurach RL lub korytach kablowych. Wszystkie zastosowane urządzenia muszą posiadać świadectwa CE. Do oferty należy dołączyć karty katalogowe oferowanych urządzeń. 2. Termin wykonania zamówienia: Termin maksymalny: 90 dni od daty zawarcia umowy. Zgodnie z rozdziałem 10 SWZ Zamawiający wskazał, że dokumenty składane razem z ofertą to: 1. Oferta na formularzu oferty o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ , składana jest pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym (...) 2. Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale Il podrozdziałach 8 i 9 SWZ. Oświadczenie to (załącznik nr2 do SWZ) stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe, wskazane w rozdziale Il podrozdziale 11 SWZ (...). 3. Samooczyszczenie - w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: (.) Do oferty wykonawca załącza również: (wybrać odpowiednie) a) Pełnomocnictwo - gdy umocowanie osoby składającej ofertę nie wynika z dokumentów rejestrowych, wykonawca, który składa ofertę za pośrednictwem pełnomocnika, powinien dołączyć do oferty dokument pełnomocnictwa obejmujący swym zakresem umocowanie do złożenia oferty lub do złożenia oferty i podpisania umowy. - w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wykonawcy zobowiązani są do ustanowienia pełnomocnika. Dokument pełnomocnictwa, z treści którego będzie wynikało umocowanie do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego tych wykonawców należy załączyć do oferty. (.) b) Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (.) c) Zobowiązanie podmiotu trzeciego d) Wykaz rozwiązań równoważnych — wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez zamawiającego. W takim przypadku wykonawca załącza do oferty wykaz rozwiązań równoważnych z jego opisem lub normami. (.) e) Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa — w sytuacji, gdy oferta lub inne dokumenty składane w toku postępowania będą zawierały tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzega, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazuje, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (.) f) Informacje dotyczące wykonawcy — w tym dokumencie wykonawca składa oświadczenie w zakresie: spełnienia wymogów RODO i podwykonawców oraz informację, czy wybór oferty wykonawcy będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. (...) Natomiast w rozdziale 11. Zostały wskazane dokumenty składane na wezwanie Podmiotowe środki dowodowe: Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postepowania: - oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu załączonym do oferty, że nie podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie podstaw określonych w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający wymaga od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdziale Il pkt 11.1 SWZ dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. 2. Podmiotowe środki dowodowe, potwierdzaiące spełnianie warunków udziału w postepowaniu, wymagane od wykonawcy obejmują: a) wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy załącznik nr 5 do swz; Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty z określonymi w SWZ, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to Zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o precyzyjny i jednoznaczny opis warunków zamówienia. Zachowuje aktualność zasada, że specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Odwołujący oparł na treści karty technicznej wyrobu - tablicy wyników sportowych DTS - 700 - 4, która, jak stwierdził w odwołaniu, wymiarami mieści się w przyjętej przez Zamawiającego tolerancji. Zdaniem Odwołującego jednak to, że podane wymiary wskazują na format 16:8,44 a nie 16:9 oznacza niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Technicznej. W Specyfikacji Technicznej Zamawiający określił bowiem 2 parametry, tj. parametr dotyczący formatu, określony jako 16:9, tj. bez wskazania marginesu tolerancji oraz parametr wielkości tablicy wynoszący 7,5m x 4m +/- 5%. Według Odwołującego parametr formatu był niezmienny w ramach wielkości tablicy. Należało zaoferować tylko taką tablicę, która mieściła się w granicach tolerancji i jednocześnie spełniała wymóg co do formatu 16:9. Na rozprawie Odwołujący przyznał, że takie dokumenty, jak ww. karta techniczna wyrobu, nie były wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert, jednak, skoro Przystępujący złożył taki dokument, to powinien on stanowić podstawę oceny oferty Przystępującego. Jednocześnie Odwołujący przyznał, że z uwagi na to, że ww. dokument nie był wymagany przez Zamawiającego na etapie składania ofert, sam nie złożył takiego dokumentu. W ocenie Zamawiającego natomiast parametr formatu miał charakter ogólny, zaś parametr dotyczący wielkości tablicy był parametrem szczegółowym, a przewidywany w tym zakresie margines przekłada się na to, iż ma on lub może mieć wpływ na format, który oznacza oczekiwaną proporcję ekranu. Oba parametry tj. format i wielkość tablicy muszą być traktowane łącznie, przy czym zmiana długości i szerokości boków tablic będzie wpływała na zmianę formatu. Skoro podane w SWZ wymiary 7, 5m x 4m nie opowiadają wprost formatowi 16:9 to wiadomym było, że w ramach przyjętej tolerancji +/- 5% dla wielkości tablic, również format mógł być inny. Zamawiający nie określił bowiem w SWZ wymogu poszukiwania przez wykonawców takich wymiarów tablic, aby mieściły się w przedziale, który odpowiada formatowi 16:9. Zamawiający, dla zapewnienia konkurencji, godził się na dużą ilość możliwości zmian formatu, co wynika z przyjętej przez niego tolerancji w odniesieniu do wielkości tablic. Nadto, skoro nie wymagał złożenia na etapie składania ofert, kart technicznych wyrobu, nie może poddawać ocenie karty złożonej przez Przystępującego, a dane wynikające z dokumentu, złożonego przez Przystępującego dobrowolnie, nie są wiążące na tym etapie postępowania. Jak wskazał na rozprawie Przystępujący, według niego z analizy treści SWZ wynika, że szczegółowym parametrem był parametr dotyczący wielkości z założoną tolerancją, natomiast format zawarty w części ogólnej Specyfikacji Technicznej wskazywał, że chodzi o tablicę panoramiczną. Przedmiot zamówienia obejmuje bardzo skomplikowane tablice o olbrzymiej powierzchni (około 30m2), co wymaga bardzo specyficznej konstrukcji wsporczej, stąd, jego zdaniem, została założona tolerancja ich wielkości. Ponadto podał, że karta techniczna wyrobu wskazana w odwołaniu dotyczy produktu zamontowanego przez niego na Torwarze w Warszawie. Jest to karta jedynie poglądowa. Dokumentacja techniczna będzie sporządzona na etapie realizacji umowy. Dokumentacja każdego tego typu projektu, jakim są tablice objęte przedmiotem obecnego zamówienia, jest przygotowywana w oparciu o wymogi konkretnego zamawiającego. Chodzi o indywidualizację tych wymogów przez poszczególnych zamawiających, z uwzględnieniem posiadanych przez nich obiektów. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, co do możliwości oparcia zarzutu niezgodności oferty z SWZ na niewymaganej przez Zamawiającego na tym etapie postępowania karcie technicznej wyrobu - tablicy wyników sportowych DTS-700-4. Skoro w sprawie nie jest sporne, że wskazana w odwołaniu karta techniczna wyrobu nie była wymagana przez Zamawiającego na etapie składania ofert, w związku z czym Odwołujący nie złożył takiej karty, to Zamawiający nie mógł brać jej pod uwagę przy ocenie ofert. W związku z tym dane wynikające z tej karty nie mogą służyć za podstawę do formułowania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na jej ewentualną niezgodność z warunkami zamówienia. Badanie i ocena ofert winna być bowiem dokonywana na równych zasadach dotyczących wszystkich wykonawców, z uwzględnieniem dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na tym etapie postępowania. Nadto, jak wyżej zostało podane, na rozprawie Przystępujący podał, że przedmiotowa karta dotyczy tablic wykonanych na rzecz innego zamawiającego tj. celem zainstalowania na Torwarze w Warszawie, a takie tablice są wykonywane na indywidulane zlecenie i karty techniczne są wydawane dla konkretnych tablic wykonanych na takie zlecenie, uwzględniające wymogi danego zamawiającego. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, nie można także uznać za uzasadnione stanowiska Odwołującego, co sposobu interpretacji SWZ. Nie jest sporne, że wymiary tablic mają przełożenie na ich format. Z załącznika nr 6 do SWZ, stanowiącego Specyfikację Techniczną, nie wynika, aby przy określaniu wymogów co do wielkości tablic, tj. 7,5mx4m (tolerancja+/-5%) Zamawiający wymagał, żeby ta tolerancja była rozumiana w taki sposób, że musi prowadzić do uzyskania formatu 16:9. Trudno zatem uznać za uprawnione wprowadzanie takiego wymogu do SWZ po terminie składania ofert, tym bardziej w sytuacji, gdy podstawowe wymiary podane w Specyfikacji Technicznej, nie wskazywały na taki format, co nie jest sporne. Nadto z treści Specyfikacji Technicznej wynika, że wymóg co do formatu tablic znajduje się we wstępnej części opisu przedmiotu zamówienia, w którym występuje także wskazanie na szkolenie personelu, serwis gwarancyjny, minimalny okres gwarancji, certyfikaty. Natomiast wymóg co do wielkości tablicy tj. wielkość tablicy - 7,5m x 4m (tolerancja ±5%) jest jednym z wielu szczegółowo opisanych wymogów, znajdujących się w katalogu przedstawionym po sformułowaniu: Tablice wyników powinny posiadać: W związku z tym za nieuprawnioną należy uznać zawężającą interpretację postanowień SWZ prezentowaną przez Odwołującego. Niezależnie od powyższych wniosków, zauważenia wymaga, że nawet jeśliby przyjąć, że postanowienia SWZ w tym zakresie nie są wystarczająco jasne i mogą prowadzić do rozbieżnych interpretacji, to zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, nie mogą być one interpretowane na niekorzyść wykonawców. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 2857/22 WYROK z dnia 15 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy Społecznej „Polanki”, ul. Polanki 121, 80-308 Gdańsk przy udziale wykonawcy A.N. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Handel Hurtowy Artykułami Rolno-Spożywczymi „APENA” A.N., Skowarcz, ul. Polna 6, 83-032 Pszczółki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy A.N. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Handel Hurtowy Artykułami Rolno-Spożywczymi „APENA” A.N. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Domu Pomocy Społecznej „Polanki”, ul. Polanki 121, 80-308 Gdańsk na rzecz Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2857/22 Uz as adnienie Dom Pomocy Społecznej „Polanki” w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej „Polanki” w Gdańsku ul. Polanki 121 w okresie od 01.11.2022 do 30.09.2024, numer referencyjny: DPS/1/TP/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 września 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 2022/BZP 00372797/01. W dniu 24 października 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę A.N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Handel Hurtowy Artykułami Rolno-Spożywczymi „APENA” A.N. (dalej: „APENA”). Wykonawca Fudeko S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy APENA, podczas gdy nie sprostał on spoczywającym na nim ciężarowi dowodu i w wyjaśnieniach w trybie art. 224 ust. 1 Pzp nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów 1 i 2 odwołania, naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ewentualnie art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy APENA, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy APENA jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty Wykonawcy APENA jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykonania czynności polegającej na: wezwaniu Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej i wyborze oferty Odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów 1 i 2 odwołania: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy APENA jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty Wykonawcy APENA jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykonania czynności polegającej na: wezwaniu Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty i wyborze oferty Odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu; Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 1) oferty na Świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej „Polanki” w Gdańsku ul. Polanki 121 w okresie od 20.12.2021 do 31.10.2022 roku) nr sprawy DPS/3/TP/2021 złożonej przez Wykonawcę Catermed sp. z o. o. celem stwierdzenia faktu: zaoferowania przez Wykonawcę APENA niższej ceny jednostkowej za osobodzień żywienia niż obecny Wykonawca w zeszłorocznym postępowaniu; 2) wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych we wrześniu 2022 r. opublikowanych przez Główny Urząd Statystyczny 14 października 2022 r. celem stwierdzenia faktu: wysokości wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych od grudnia 2021 r.; 3) szybkiego szacunku wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w październiku 2022 r. opublikowanego przez Główny Urząd Statystyczny 31 października 2022 r. celem stwierdzenia faktu: tendencji wzrostowej inflacji. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że 19 października 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę APENA do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, tj. o dostarczenie wyjaśnień odnośnie wyliczenia ceny w złożonej przez Państwa ofercie (dotyczących m. in. kosztów pracy, zużycia energii, produktów spożywczych itp.). Odpowiedź na wezwanie Zamawiającego Wykonawca APENA złożył 21 października 2022 r. i 24 października 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę APENA. W ocenie Odwołującego, wybór oferty został dokonany z rażącym naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że Wykonawca APENA zaoferował cenę jednostkową brutto osobodnia żywienia w wysokości niższej niż Wykonawca obecnie świadczący usługę na rzecz Zamawiającego, tj. Catermed sp. z. o. o., zaoferował w zeszłorocznym postępowaniu. Jak wynika bowiem z Formularza ofertowego złożonego przez Catermed sp. z o. o. w zeszłorocznym postępowaniu o numerze DPS/3/TP/2021, Wykonawca ten zaoferował ceną jednostkową brutto osobodnia żywienia dla jednego mieszkańca w wysokości 26,89 zł brutto. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Wykonawca APENA zaproponował cenę jednostkową brutto osobodnia żywienia dla jednego mieszkańca w wysokości 25,30 zł brutto. Oznacza to, że oferta złożona przez Wykonawcę APENA jest o niemal 6% niższa niż obecny Wykonawca zaoferował niemal rok temu. Już sam ten fakt powinien wzbudzić u Zamawiającego uzasadnione wątpliwości, co do realności oferty Wykonawcy APENA. Na aprobatę zasługuje więc czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu Wykonawcy APENA do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Nie zasługuje natomiast na aprobatę uwzględnienie przez Zamawiającego „wyjaśnień” złożonych przez tego Wykonawcę i podjęcie decyzji o wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej, a to z przyczyn podanych poniżej, ponieważ cena zaoferowana przez Wykonawcę APENA jest cena nierealną, skutkującą niemożliwością wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Na poparcie tej tezy wystarczy dokonać prostej analizy porównawczej ofert złożonych w poprzednim oraz obecnym postępowaniu, a także dokonać analizy skutków zmian cen podstawowych czynników kosztowych związanych z realizacją tego zamówienia, jak ceny żywności, nośników energii czy też kosztów pracy. Przede wszystkim można założyć, że najlepszą wiedzę o rzeczywistych kosztach wykonania usługi posiada obecny wykonawca Catermed sp. z o. o., który złożył ofertę o ponad 28% wyższą niż w poprzednim postępowaniu. Zarówno w poprzednim, jak i w obecnym postepowaniu udział wzięło 3 Wykonawców, których oferty w obu postępowaniach można bez problemu porównać. Z prostej analizy wynika, że wykonawcy ci zwiększyli swoje oferty od 11% do nawet 35% w stosunku do poprzedniego postępowania, a średnia zmiana (zwiększenie) wysokości ofert tych podmiotów wyniosła 24,6%. Z comiesięcznych danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny wynika, że w okresie realizacji obecnego kontraktu, biorąc pod uwagę jedynie okres od stycznia 2022 do września 2022, ceny żywności wzrosły o ponad 15%, a średnie koszty nośników energii (energia elektryczna, gaz, opał i ogrzewanie) wzrosły o ponad 33%. Roczne wskaźniki zmiany cen w tych obszarach wyniosły odpowiednio dla żywności - 20,0%, a dla nośników energii 44,3%. Tempo inflacji rośnie, a nie spada. Potwierdzeniem powyższego jest chociażby Szybki szacunek wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w październiku 2022 r. opublikowany przez Główny Urząd Statystyczny 31 października 2022 r., z którego wynika, że inflacja „rok do roku” wzrosła do poziomu 17,9%, natomiast ceny samej żywności w październiku w stosunku do poprzedniego miesiąca wzrosły aż o 2,7%, natomiast ceny nośników energii o 2%. Odwołujący stwierdził, że zmiany cen żywności oraz kosztów nośników energii to nie są jedyne czynniki, które zostały wzięte pod uwagę przy kalkulacji ofert (zwiększeniu ich wartości) przez oferentów biorących udział zarówno w poprzednim, jak i obecnym postępowaniu. Kolejnym czynnikiem wpływającym na konieczność zwiększenia ofert, a nie ich zmniejszenia, są koszty pracy. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 15, Zamawiający wyraźnie wskazał, że nie zwaloryzuje wynagrodzenia od stycznia 2023 (pierwsza waloryzacja po 12 miesiącach trwania umowy), Wykonawca powinien uwzględnić zmianę tego wynagrodzenia w roku 2023 do października /dopiero potem możliwa jest waloryzacja/. Oznacza to, że każdy z wykonawców zobowiązany był do wkalkulowania w cenę zmiany kosztów pracy, która nastąpi w okresie do pierwszej możliwej waloryzacji. Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca. Tym samym, w związku z inflacją przekraczającą 5%, w roku 2023 nastąpi dwukrotna zmiana wynagrodzenia minimalnego za pracę. Pierwsza od 1 stycznia 2023 roku, a druga od 1 lipca 2023 roku. Tak więc obie zmiany kosztów pracy będą miały miejsce w okresie przed pierwszą możliwą waloryzacją ceny świadczonych usług, która nastąpi dopiero w listopadzie 2023 roku. Zakładając, że wykonawcy składający oferty w poprzednim postępowaniu, które miało miejsce w grudniu 2021 roku, uwzględnili już w swoich ofertach poziom minimalnego wynagrodzenia w roku 2022, można w prosty sposób wyznaczyć zmianę kosztów pracy w roku 2023, która powinna zostać uwzględniona w obecnie składanej ofercie, gdyż nowe stawki wynagrodzenia minimalnego w roku 2023 są już oficjalnie znane od połowy września 2022 roku. Biorąc pod uwagę jedynie okres od stycznia do października 2023 roku, a więc okres do pierwszej możliwej waloryzacji ceny świadczonych usług, każdy z wykonawców powinien uwzględnić w kalkulacji wzrost kosztów pracy o co najmniej 17,4 % w stosunku do poprzednio założonej oferty. Proste porównanie wysokości ofert złożonych przez wszystkich pozostałych wykonawców (ich wzrost w stosunku do poprzedniego postepowania), uzasadnionych czynnikami powszechnie znanymi, takimi jak: wzrost kosztów żywności, nośników energii czy też wzrostem kosztów pracy spowodowanym przewidzianym przez Zamawiającego mechanizmem waloryzacji ceny wykonania usługi, z ofertą Wykonawcy APENA, niższą niż obecnie obowiązująca cena, kalkulowana niemal rok temu, powinno skutkować odrzuceniem oferty tego Wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę. Następnie Odwołujący wskazał na procentowy stosunek ceny całkowitej oferty Wykonawcy APENA zarówno do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (2 429 677,52 zł x 8%, co daje kwotę: 2 624 051,72 zł) jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, z którego wynika, że najniższa, kolejna cena była aż o 24,11 % wyższa od oferty Wykonawcy APENA, a odchylenie oferty Wykonawcy APENA od średniej wszystkich ofert wyniosło niemal 29%, przy czym średnia ze wszystkich ofert zaniża znacząco nierealna oferta Wykonawcy APENA. Pomijając ofertę tego Wykonawcy w wyznaczeniu średniej, otrzymamy odchylenie rzędu niemal 34% od pozostałych ofert. Odchylenie wysokości ceny oferty Wykonawcy APENA od kwoty wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania wynosi aż 29,5%. To kolejny czynnik, który powinien wzbudzić u Zamawiającego uzasadnione wątpliwości, co do realności oferty złożonej przez tego Wykonawcę. Tym bardziej, że sam Zamawiający szacował przewidywaną wartość zamówienia i okazała się ona zbieżna z ofertą obecnego wykonawcy. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp oznacza dla Wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. W niektórych sytuacjach dowody mogą okazać się niezbędne, w szczególności, jeżeli (tak jak na gruncie niniejszego postępowania) mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego zasadnicza część musi być zakupiona od innych podmiotów (np. artykuły spożywcze). W takich przypadkach, gdy wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych warunkach (np. oferty zakupowe, upusty itp.), potwierdzające obiektywną możliwość dokonania takiego zakupu. Tymczasem wyjaśnienia Wykonawcy APENA nie zawierają żadnych informacji odnośnie do kosztów pracy, zużycia energii czy też produktów spożywczych, w żaden sposób nie zostało wyjaśnione, jakiej wysokości koszty składają się na zaoferowaną przez niego cenę. Ustawodawca w art. 224 ust. 5 Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu, natomiast Zamawiający, przyjmując za wystarczające zbyt lakoniczne wyjaśnienia, narusza art. 224 ust. 5 Pzp. Powołując się na przytoczone orzecznictwo, Odwołujący wskazał, że rażąco niska cena to taka, która znacząco odbiega od cen rynkowych, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Najczęstsze błędy, jakie wytknęła Krajowa Izba Odwoławcza wykonawcom składającym wyjaśnienia na podstawie art. 224 ust. 3 Pzp do tej pory to: brak dowodów na potwierdzenie przedstawianej kalkulacji, powoływanie się na wiedzę i doświadczenie, dysponowanie własnym sprzętem lub narzędziami albo dysponowanie potencjałem kadrowym, jako czynnikami wpływającymi na obniżenie ceny, przy jednoczesnym braku wskazania sposobu wpływu tych okoliczności na kalkulację ceny. Odwołujący przedstawił porównanie cen jednostkowych brutto za osobodzień żywienia oraz cen jednostkowych brutto obiadu w złożonych w postępowaniu ofertach i stwierdził, że jedynie oferta Wykonawcy APENA w sposób znaczący odbiega zarówno od ofert pozostałych Wykonawców oraz kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego ofertę Wykonawcy APENA można także uznać za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że definicja czynu nieuczciwej konkurencji znajduje się w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „u.z.n.k.”) jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby więc uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przepis ten uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji tzw. zaniżanie cen. Przejawem manipulacji cenowej jest więc nie tylko przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźne odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania ich z realnymi kosztami uzyskania. W praktyce stosowania Pzp2004 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż najczęściej takie odrzucenia dotyczyły m. in. stosowania przez wykonawcę „inżynierii cenowej lub ofertowej” polegającej na manipulowaniu cenami jednostkowymi w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy więc uznać sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. W wyroku z 4 maja 2015 r. (KIO 825/15) Izba stwierdziła, że ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy takie zachowanie wykonawcy, który swoim działaniem (które może w pewnych okolicznościach być uznane za co najmniej niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami prawa) utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku. Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest także manipulowanie kosztami, by wyeliminować z rynku konkurencyjnych przedsiębiorców. Taki pogląd wyraża np. KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., KIO 267/13, LEX nr 1292236, wskazując, że: Niedokonywanie kalkulacji podanych cen pod kątem ich realności kosztów, czyli możliwości za podane ceny wykonania zamówienia, tylko pod kątem wygrania przetargu, potwierdza praktykę nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo okolicznością przesądzającą o naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 u.z.n.k. jest manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Taka sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców. Żaden z wykonawców, który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą, który manipuluje cenami. Nawet jeśli zaoferuje stawki wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania. Jednocześnie - jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. Do odwołania zostały załączone: kopia oferty na Świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej ”Polanki” w Gdańsku ul. Polanki 121 w okresie od 20.12.2021 do 31.10.2022 roku) nr sprawy DPS/3/TP/2021 złożonej przez Wykonawcę: Catermed sp. z o. o.; wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych we wrześniu 2022 r.; szybki szacunek wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w październiku 2022 r. Wykonawca A.N. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Handel Hurtowy Artykułami Rolno-Spożywczymi „APENA” A.N. (dalej również: „Przystępujący”) spełniając wymogi ustawowe zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia Wykonawca APENA przedstawił dodatkowo wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. Wskazał w tym zakresie m.in., że jest doświadczonym wykonawcą, który od wielu już lat z powodzeniem świadczy usługi gastronomiczne dla Domów Pomocy Społecznej na terenie Gdańska. Mając wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług gastronomicznych posiada odpowiednie zaplecze dostawców produktów, pracowników oraz współpracowników gwarantujących wykonanie czynności na odpowiednim poziomie, zaś pełna świadomość rodzaju i wysokości koniecznych do poniesienia kosztów gwarantuje takie skalkulowanie wysokości oferty, która będzie atrakcyjna dla Zamawiającego i jednocześnie gwarantowała mi przychody na odpowiednim poziomie. Okolicznością nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową, ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej. Zawsze na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. Przystępujący wskazał również, że kalkulacja ceny na potrzeby postępowania w przetargu na rzecz Zamawiającego została sporządzona w oparciu o stawki jakie stosuje także na obecnie realizowanym zamówieniu na rzecz Domu Pomocy Społecznej „OSTOJA” - umowa zawarta i realizowana od lipca 2022 r. oraz Fundacji Rozwoju Integracji Społecznej AKCES (wykonywanej równocześnie, w jednej kuchni i w ramach tych samych, opisanych kosztów) i uwzględnia koszty wynagrodzenia pracowników, zakupy, media. Jako dowód Przystępujący przedstawił fakturę za usługę dla DPS Ostoja i stwierdził, że z przedstawionego zestawienia z co miesięcznego przychodu otrzymywanego przez Zamawiającego, po pokryciu kosztów związanych z zakupem towaru i produktów koniecznych do realizacji usługi, mediów, wynagrodzeń pracowników i usług podmiotów zewnętrznych osiąga zysk na atrakcyjnym poziomie, stanowiącym ponad 2,5 krotność przeciętnego wynagrodzenia. Nadto w oparciu o stawki w wysokości zaoferowanej także w toku niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego realizuje lub zrealizował w roku 2022, z powodzeniem i dużym zadowoleniem Zamawiających, usługi na rzecz następujących podmiotów: Domu Pomocy Społecznej ORUNIA, Domu Pomocy Społecznej OSTOJA, Fundacji Rozwoju Integracji Społecznej AKCES. Jako dowody Przystępujący załączył referencje, umowy o świadczenie usług gastronomicznych. Nadto 25 kwietnia 2022 r. złożył ofertę w postępowaniu na świadczenie usług gastronomicznych na rzecz Domu Pomocy Społecznej ORUNIA w Gdańsku, w której stawka mojego wynagrodzenia za osobodzień została oszacowana na kwotę 26,00 zł brutto. Oferta ta jako najkorzystniejsza cenowo została wybrana przez Zamawiającego, który na skutek wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1634/22, odrzucił jego ofertę, jednak przyczyną odrzucenia oferty było błędne ustalenie jadłospisów, co wpłynęło na wysokość otrzymanych punktów z tego tytułu. Dowód: formularz ofertowy z dnia 25.04.2022 r., ZP 01/22. Ponadto Przystępujący wskazał, że posiłki na potrzeby realizacji zawartych już umów oraz usługi na rzecz Domu Pomocy Społecznej „Polanki” są przygotowywane przeze mnie w dzierżawionej kuchni. Możliwość przygotowywania posiłków dla wszystkich odbiorców w jednym miejscu, zlokalizowanym na terenie Gdańska daje możliwość połączenia dostaw produktów i realizacji czynności w ramach ponoszonych już kosztów - zwiększenie przygotowywanych posiłków o dodatkowego odbiorcę nie spowoduje konieczności ponoszenia kosztów na nowo, a jedynie doliczenie ich części do kosztów już ponoszonych. W efekcie dotychczasowe możliwości i organizacja pracy pozwalają Przystępującemu na zoptymalizowanie kosztów prowadzonej działalności i osiągnięcie satysfakcjonującego zysku przy oferowanych Zamawiającym stawkach. Dowód: umowa dzierżawy kuchni. Następnie Przystępujący wskazał, że podstawowym zakresem prowadzonej przeze mnie działalności gospodarczej, od początku jej istnienia, jest przede wszystkich handel hurtowy i dostawa warzyw, owoców oraz innych artykułów spożywczych. Dzięki powyższemu posiada dostęp do produktów niezbędnych do przygotowywania posiłków w szerokim zakresie oraz odpowiednio atrakcyjnych cenach. Dowód: oferta na warzywa; oferta na warzywa obrane. Ponadto, od wielu lat współpracuje stale z dostawcę wędlin i mięsa, który gwarantuje odpowiednią jakość oraz ilość produktów w atrakcyjnych cenach. Dowód: cenniki z dnia 04.11.2022 r. Leszka Podolskiego. Przystępujący stwierdził, że oferując stawkę wynagrodzenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia na poziomie 25,30 zł brutto za osobodzień jest w stanie w sposób należyty wywiązać się z umownych zobowiązań osiągając odpowiedni zysk z realizowanego kontaktu. Zdaniem Przystępującego również zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest niezasadny, bowiem jak wynika jego zdaniem z przytoczonych powyżej okoliczności, sporządzona kalkulacja ceny jest rzetelna i oparta w całości na posiadanych możliwościach organizacyjnych, dostępie do produktów, kosztów pracy i kosztów świadczenia usługi i w żadnym wypadku nie stanowi manipulacji cenowej. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie Zamawiający wskazał m.in., że w jego ocenie ważne jest to, że wezwanie do wyjaśnień ceny oferty Wykonawcy APENA nie było obligatoryjne, ponieważ nie wystąpiło kryterium procentowe. Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień po otrzymaniu od Odwołującego pisma zawierającego wątpliwości co do ceny oferty tego Wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia zawierały konkretne informacje. Wskazują na to dwa ostatnie akapity na str. 1 wyjaśnień. Istotnym składnikiem cenowym są koszty wynajmu kuchni wraz z wyposażeniem, które zostały podane przez Zamawiającego wszystkim wykonawcom. Inne koszty, to koszty mediów związanych z tą kuchnia oraz wynagrodzenia pracowników. Koszty mediów ponoszone są przez wykonawców z uwzględnieniem realnego ich zużycia przez danego wykonawcę. Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy APENA za wiarygodne, zaznaczając, że jest z kontakcie z dyrektorami innych Domów Pomocy w Gdańsku tj. DPS Orunia oraz DPS Ostoja, od których pozyskał informacje, że nie mają zastrzeżeń do usług tam świadczonych przez tego Wykonawcę, z uwzględnieniem tego, iż są to posiłki dla osób starszych. Rozmawiał także z ich mieszkańcami. Nadto Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Apena na tym etapie postępowania ma szansę na wyjaśnienie ceny. Skoro bowiem Odwołujący złożył odwołanie to Wykonawca APENA miał prawo przedstawić nowe argumenty. Zdaniem Zamawiającego pismo tego Wykonawcy, złożone w postępowaniu odwoławczym, stanowi uzupełnienie, konkretyzację, rozwinięcie wyjaśnień. Zdaniem Zamawiającego do porównania nie powinny być przyjmowane ceny ofert innych wykonawców, lecz ceny przyjęte przez Wykonawcę APENA w postępowaniach prowadzonych przez inne DPS. Zauważa, że cena dla DPS Ostoja i DPS Orunia jest niższa niż ta zaoferowana przez Przystępującego w obecnym postpowaniu. Wykonawcy mogą w różny sposób podchodzić do elementu ryzyka związanego ze wzrostem cen i w różny sposób uwzględniać ewentualne zmniejszenie zysku. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych w postępowaniu pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że jest Wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, którego oferta sklasyfikowana została jako druga w rankingu i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. W razie uwzględnienia odwołania, oferta Wykonawcy APENA będzie podlegać odrzuceniu, a po jej odrzuceniu, oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z Pzp ocena oferty Wykonawcy APENA i w rezultacie wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Pismem z 19 października 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Apena do wyjaśnień ceny jego oferty, wskazując: ” W związku z prowadzonym powyższym postępowaniem, mając na uwadze art. 224 ust.1 ustawy Pzp, prosimy o dostarczenie wyjaśnień odnośnie wyliczenia ceny w złożonej przez Państwa ofercie (dotyczących m.in. kosztów pracy, zużycia energii, produktów spożywczych itp.). Jednocześnie prosimy o przesłanie dokumentu potwierdzającego kwalifikacje dietetyka. Wyjaśnienia proszę dostarczyć do 24 października 2022 roku (...).” W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca Apena podał: „W moim przekonaniu już analiza dokumentacji przetargowej i treści złożonych w toku postępowania ofert przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia pozwala jednoznacznie wykluczyć możliwość naruszenia w toku tego postępowania jakichkolwiek przepisów prawa. Odnosząc się do ewentualnego zarzutu rażąco niskiej ceny chciałabym podkreślić, że złożona przeze mnie oferta nie odbiega w istotny sposób od minimalnych kosztów świadczenia usługi wskazanych w SWZ. Różnica pomiędzy ofertą złożoną przeze mnie a ofertą pozostałych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w mojej ocenie wynika z istotnego przeszacowania kosztów realizacji przedmiotu umowy lub prowadzenia przez te podmioty działalności w sposób generujący koszty znacznie wyższe od kosztów mojego przedsiębiorstwa. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 2 623 927,45 zł brutto. Złożona przeze mnie oferta opiewa na kwotę 1 850 350, 40 zł. Zgodnie z art. 28 ustawy prawo zamówień publicznych podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zgodnie z 224 ustawy prawo zamówień publicznych, który może stanowić wskazówkę w zakresie ustalenia rażąco niskiej ceny oferenta, zamawiający jest uprawniony do żądania od uczestnika złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Dodatkowo należy podkreślić, że Zawiadamiający nie uwzględnia w żadnej mierze, że na zaoferowaną przeze mnie cenę wpływ mają czynniki wynikające z głównego zakresu prowadzonej przeze mnie działalności gospodarczej jaką jest sprzedaż artykułów spożywczych - w szczególności zaś handel hurtowy warzywami i owocami. W ramach tej działalności we własnym zakresie organizuję m. in. obieranie i odpowiedne pakowanie produktów. Dodatkowo zaznaczam, że mój mąż A.N., z którym pozostajemy w małżeńskiej wspólności majątkowej posiada gospodarstwo rolne w ramach którego zajmuje się między innymi uprawą warzyw i owoców . Dzięki temu już - dostęp do tańszych produktów i odpowiednie zaplecze organizacyjne w tym zakresie, a także korzystanie z własnych, zebranych z gospodarstwa rolnego zbiorów, których koszt ograniczony jest de facto do pracy własnej, jestem w stanie zaoferować niższe koszty świadczenia usługi w zakresie dostawy niektórych warzyw i owoców przy jednoczesnym zachowaniu pełnej opłacalności prowadzonej działalności. Ponadto posiadam wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług gastronomicznych na rzecz innych Domów Pomocy Społecznej w Gdańsku, dzięki czemu znam dokładnie realia prowadzenia tego typu działalności i koszty z tym związane - w zakresie dzierżawy i obsługi kuchni oraz kosztów jej utrzymania. Dzięki w/w doświadczeniom posiadam także stały od wielu lat zespół osób posiadających odpowiednią wiedzę i kwalifikację do wykonywania przedmiotu umowy, co pozwala mi skalkulować koszty zatrudnienia w dłuższej perspektywie czasu nie ponosząc ryzyka nie przewidzianych (poza przypadkami losowymi) odejść z pracy. Ze względu na posiadaną przeze mnie wiedzę na temat realiów prowadzenia usług gastronomicznych w domach pomocy społecznej byłam w stanie skalkulować ofertę gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy gwarantującą jakość posiłków na odpowiednim poziomie, umożliwiającą prawidłowe wykonanie wszelkich oczekiwań Zamawiającego stawianych w warunkach przetargu. W moim przypadku zaoferowane wynagrodzenie nie tylko pozwala w sposób prawidłowy wykonać wynikające z umowy obowiązki ale również osiągnąć zysk ze świadczonej usługi na zadowalającym poziomie. Mając powyższe na uwadze, wyrażam nadzieję, że zawarte w niniejszym piśmie stanowisko okaże się wystarczające dla definitywnego wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego i wyboru mojej oferty jako prawidłowej i najkorzystniejszej w toku niniejszego postępowania. Niezależnie od powyższego przesyłam w załączeniu dokument potwierdzający kwalifikacje dietetyka.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. W razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości, zamawiający występuje do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia. W myśl bowiem przepisu art. 224 ust. 1 Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ten nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert m.in. w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Pzp. W związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakich oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w szczególności w kontekście treści wezwania do ich złożenia oraz opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia. Jak wynika z powyższych ustaleń, w analizowanym postępowaniu Zamawiający zażądał, aby Wykonawca APENA przedstawił wyjaśnienia obejmujące wyliczenia ceny w złożonej ofercie, dotyczące m.in. kosztów pracy, zużycia energii, produktów spożywczych. Obowiązkiem tego Wykonawcy było zastosowanie się do oczekiwań Zamawiającego i przedstawienie pełnych, rzeczowych i wiarygodnych wyjaśnień, pozwalających na uznanie, że zostało obalone domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wskazuje natomiast, na brak zastosowania się do wezwania Zamawiającego. Wykonawca APENA nie przedstawił żądanego przez Zamawiającego wyliczenia ceny w żadnym wymaganym zakresie. Złożył jedynie pismo zawierające niepoparte dowodami ogólnikowe twierdzenia. Zauważenia wymaga, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych informacji jakie koszty pracy uwzględnił w kalkulacji ceny oferty. W tym zakresie wskazał jedynie, że posiada stały od wielu lat zespół osób posiadających odpowiednią wiedzę i kwalifikację do wykonywania przedmiotu umowy, co pozwala mu skalkulować koszty zatrudnienia w dłuższej perspektywie czasu nie ponosząc ryzyka nieprzewidzianych (poza przypadkami losowymi) odejść z pracy. Nie podał jednak liczby pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, która jak przyznał na rozprawie Zamawiający, nie została przez niego określona, a nie jest sporne, że praca miałaby być świadczona dla 100 mieszkańców w godzinach od 8:00 do 20:00. Nie podał również wymiaru zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie jest zatem wiadomo jakie koszty pracy zostały skalkulowane w ofercie i na ile są one realistyczne i zgodne z przepisami prawa. Przystępujący nie podał również informacji odnośnie do przyjętych do kalkulacji ceny oferty kosztów zużycia energii. Nie jest natomiast sporne, że usługi objęte zamówieniem mają być świadczone w wydzierżawionej wraz z wyposażeniem od Zamawiającego kuchni i koszty zużycia energii winny być uwzględnione w kalkulacji ceny oferty, bowiem mają być ponoszone przez Wykonawcę według faktycznego zużycia. Wykonawca APENA wskazał jedynie ogólnikowo na posiadane wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług gastronomicznych na rzecz innych Domów Pomocy Społecznej w Gdańsku, co pozwala mu poznać realia prowadzenia tego typu działalności i koszty z tym związane w zakresie dzierżawy i obsługi kuchni oraz kosztów jej utrzymania. Nie jest to zatem wyliczenie ceny, a jedynie niewiele mówiąca informacja, nadto nie wynika z niej, w jakim stopniu wskazana wiedza, przekłada się na cenę oferty w analizowanym postępowaniu. Wykonawca Apena nie podał także kosztów produktów spożywczych. W tym zakresie wskazał jedynie, że na zaoferowaną cenę mają wpływ czynniki wynikające z głównego zakresu prowadzonej przez niego działalności gospodarczej jaką jest sprzedaż artykułów spożywczych - w szczególności zaś handel hurtowy warzywami i owocami, oraz że w ramach tej działalności we własnym zakresie organizuje m. in. obieranie i odpowiedne pakowanie produktów. Nadto zostało wskazane, że mąż posiada gospodarstwo rolne, w ramach którego zajmuje się między innymi uprawą warzyw i owoców i dzięki temu, że Wykonawca APENA ma dostęp do tańszych produktów i odpowiednie zaplecze organizacyjne, a także korzysta z własnych, zebranych z gospodarstwa rolnego zbiorów, których koszt ograniczony jest do pracy własnej, jest w stanie zaoferować niższe koszty świadczenia usługi w zakresie dostawy niektórych warzyw i owoców, przy jednoczesnym zachowaniu pełnej opłacalności prowadzonej działalności. Jak natomiast stwierdził na rozprawie Zamawiający, uznał on ten fragment wyjaśnień za konkretny i - jak należy sądzić - wystarczający do pozytywnej oceny wyjaśnień. Trudno zgodzić się z taką oceną. Przystępujący nie przedstawił bowiem jak powyższe (nieudowodnione) okoliczności przekładają się na cenę oferty, tj. o ile w ten sposób mógł obniżyć cenę oferty. Nie jest wiadomo jaki wpływ na kalkulację ceny oferty miało np. podane w wyjaśnieniach organizowane w ramach działalności we własnym zakresie obieranie i odpowiednie pakowanie produktów, czy też jakich produktów miałoby dotyczyć zaopatrzenie z gospodarstwa prowadzonego przez męża Wykonawcy APENA i w jaki sposób wpływało na cenę oferty. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Odwołującego, że Przystępujący nie udźwignął ciężaru wykazania, że za zaoferowaną w ofercie cenę jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że Wykonawca APENA jako profesjonalista, powinien wykazać w wyjaśnieniach realność ceny swojej oferty, w tym, że jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentach zamówienia bez przerzucania kosztów jego wykonania na inne zlecenia. Analiza pod względem realności zaoferowanej ceny odnosi się bowiem do danego zamówienia. Oznacza to, że wyjaśnienia nie powinny być ocenione przez Zamawiającego jako odpowiadające postawionym przez niego w wezwaniu do wyjaśnień wymogom. Skoro bowiem Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień i określił swoje wymagania co do ich treści, tym samym wskazując w jakim aspekcie kalkulacji ceny w szczególności powziął wątpliwości, to dokonując oceny wyjaśnień, nie powinien pomijać własnych żądań przedstawionych w wezwaniu, lecz powinien analizować wyjaśnienia z ich uwzględnieniem. Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tymczasem Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy APENA za wystarczające do obalenia domniemania istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny, mimo, iż nie uwzględniają one jego wyraźnie wyartykułowanych oczekiwań co do wyliczenia ceny oferty. Nadto są lakoniczne, nie przedstawiają żadnych wyliczeń ceny oferty ani nie przedstawiają w sposób wiarygodny okoliczności, które zdaniem Wykonawcy APENA wpłynęły na zaoferowaną cenę oferty, nie zawierają bowiem wykazania tego wpływu. W miejsce żądanych wyliczeń, wskazują natomiast na próbę podważenia celowości wystąpienia o takie wyjaśnienia, akcentując to, iż cena jego oferty nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, a pomijając przepis art. 224 ust. 1 Pzp, na podstawie którego wezwanie zostało wystosowane. W związku z tym należy uznać, że Przystępujący nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Od profesjonalisty, wymaga się podwyższonego miernika staranności. W sytuacji, gdy wykonawca nie składa wyjaśnień, przy czym za niezłożenie wyjaśnień uznaje się także złożenie wyjaśnień lakonicznych, nieodpowiadających wezwaniu lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, musi się liczyć z odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego. Jakkolwiek zgodzić się należy, że różnice w cenach poszczególnych ofert mogą być wynikiem różnych czynników indywidualnie związanych z danym podmiotem np. warunków organizacyjnych, ekonomicznych, czy finansowych w jakich działa, kosztów związanych z zatrudnieniem osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, to jednak wobec faktu, iż Przystępujący zaoferował w analizowanym postępowaniu zdecydowanie niższe stawki, których rzetelności nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, nie można przyjąć, że są one rynkowe. W związku z brakiem zastosowania się do oczekiwań Zamawiającego przedstawionych w wezwaniu do wyjaśnień ceny oraz wobec braku wykazania realności zaoferowanej ceny, oferta złożona przez Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Takiej oceny nie mogą zmienić argumenty, wyliczenia i dowody złożone w przez Przystępującego w piśmie z 6 listopada 2022 r., zawierającym jego zgłoszenie do postępowania odwoławczego. Jak wyżej zaznaczono, Izba, rozpatrując odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy Zamawiający wzywał wykonawcę, który ją złożył do wyjaśnień ceny, analizuje czynność Zamawiającego polegającą na ocenie otrzymanych wyjaśnień ceny w szczególności w kontekście treści wezwania do ich złożenia. Wyjaśnienia złożone dopiero na etapie postępowania odwoławczego, należy uznać za spóźnione. Jedynie zatem na marginesie zauważenia wymaga, że także ww. pismo nie zawiera oczekiwanych przez Zamawiającego wyliczeń ceny oferty złożonej w analizowanym postępowaniu, np. co do wykazania realności kosztów pracy. Brak jest w nim np. wskazania liczby i wymiaru czasu pracy pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Nadto nie jest sporne, że istotnym składnikiem cenowym są również koszty wynajmu od Zamawiającego kuchni wraz z wyposażeniem, które zostały podane przez Zamawiającego wszystkim Wykonawcom, jak też koszty mediów związanych z tą kuchnią. Tymczasem jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie z 6 listopada 2022 r.: „Kalkulacja ceny na potrzeby postępowania w przetargu na rzecz Zamawiającego została przeze mnie sporządzona w oparciu o stawki jakie stosuję także na obecnie realizowanym zamówieniu na rzecz Domu Pomocy Społecznej „OSTOJA" - umowa zawarta i realizowana od lipca 2022 r. oraz Fundacji Rozwoju Integracji Społecznej AKCES (wykonywanej równocześnie w jednej kuchni i w ramach tych samych, opisanych poniżej kosztów) (...). Wynika z tego zatem, że Przystępujący w swojej kalkulacji przyjął stawki jakie stosuje przy wykorzystaniu innej kuchni na potrzeby dwóch innych zleceń, a nie stawki indywidualnie skalkulowane z uwzględnieniem wymogów przedmiotowego zamówienia. W związku z tym za potwierdzony należało uznać podstawowy zarzut odwołania. W konsekwencji zarzut postawiony jako ewentualny nie podlegał rozpatrzeniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 2801/22 KIO 2805/22 WYROK z dnia 8 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę IBKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Sejmikowa 8, 04-602 Warszawa sprawach sygn. akt KIO 2801/22 i KIO 2805/22 w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Gdańsku, ul. Długa 75/76, 80-831 Gdańsk przy udziale wykonawcy PID Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2801/22 i KIO 2805/22 orzeka: 1. Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 2801/22 i KIO 2805/22; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: IBKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań w sprawach sygn. akt KIO 2801/22 i KIO 2805/22, 2.2. zasądza od odwołującego: IBKOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku kwotę 7 783 zł 38 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset osiemdziesiąt trzy złote trzydzieści osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu w kwocie 583 zł 38 gr (słownie: pięćset osiemdziesiąt trzy złote trzydzieści osiem groszy) i wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) w sprawach sygn. akt KIO 2801/22 i KIO 2805/22. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2801/22 KIO 2805/22 Uz as adnienie Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług pogwarancyjnego serwisu konserwacyjnego sprzętu RTG na rzecz izb administracji skarbowej” numer referencyjny: 2201-ILZ.260.12.2022. Zamówienie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 4 lipca 2022 r., nr 2022/S 126358900 (dla części IV i V) oraz 5 sierpnia 2022 r., nr 2022/S 150-428354 (dla części I). 24 października 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach nr I, IV i V, złożonej przez PID Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „PID Polska”). Wykonawca IBKOL sp. z o. o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec tych czynności (sygn. akt 2805/22 w części nr I i sygn. akt 2801/22w częściach I i V), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, dalej „K.c“) poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy PID Polska, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe oświadczenia w Formularzu ofertowym, 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia i obowiązujących przepisów powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności badania, a w rezultacie odrzucenie oferty wykonawcy PID Polska sp. z o.o. 2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1) korespondencja e-mailowa z Comet Technologies Denmark A/S Helgesh0j Alle 38 2630 Taastrup, Dania, 2) korespondencja e-mailowa z Spellman High Voltage Electronics Ltd, 3) korespondencja e-mailowa z AMS Technologies AG, FraunhoferstraBe 22, D - 82152 Martinsried, Niemcy, 4) oświadczenie Rapiscan Systems / American Science & Engineering z dnia 21.09.2022 r. na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołujący wniósł o zobowiązanie przez Izbę PID Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa do przedstawiania dokumentów lub innych dowodów: 1) potwierdzających, iż posiada lub ma zapewnione dostawy następujących części zamiennych do urządzeń typu pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV C-klasy oraz ZBV Sklasy): a) X-ray tube 225 keV (lampa RTG) wraz z przewodem zasilającym, produkcji Comet Technologies, b) Dedykowana (do lampy RTG) pasta silikonowa do przewodów zasilania wysokiego napięcia lampy, produkcji Comet Technologies, c) Zasilacz XRV225N3000X4151 produkcji Spellman High Voltage Electronics Ltd, d) Wymiennik ciepła do lampy RTG, typ MCS produkcji Lytron TTS, 2) potwierdzających, że dysponuje uprawnieniami do oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem. W uzasadnieniu odwołań w sprawach KIO 1801/22 i KIO 2805/22, które jako analogiczne, co do stawianych zarzutów i zawartej w nich argumentacji, są przedstawione łącznie, Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia w częściach nr I, IV i V, jest usługa pogwarancyjnego serwisu konserwacyjnego urządzeń rentgenowskich do prześwietlania pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV C-klasy, ZBV S-klasy) w postaci przeglądów serwisowych oraz w zależności od potrzeby - diagnostyki i napraw ww. urządzeń (załączniki nr 1, 4 i 5 do SWZ). Naprawy obejmować mają zarówno naprawy dotyczące części mechanicznych, obejmujących również naprawy urządzeń rentgenowskich, jak i oprogramowania urządzeń. Ze względu na charakter urządzeń, które mają być objęte usługą serwisowania, podmiot, któremu zostanie powierzone świadczenie usługi, musi zagwarantować: 1) dostęp do części zamiennych oraz podzespołów, koniecznych do przeprowadzenia napraw, 2) dostęp do oprogramowania dla każdego typu urządzenia, które ma być objęte serwisowaniem (a zatem winien mieć dostęp do pozyskanych legalnie loginów i haseł), 3) doświadczenie w realizacji usług serwisowych w zakresie wszystkich rodzajów sprzętu, jakie miałyby być przez niego serwisowane, a w związku z tym powinien legitymować się referencjami, dotyczącymi wszystkich rodzajów urządzeń, o których serwisowanie się ubiega (a nie tylko niektórych typów/rodzajów). W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 58 K.c. Odwołujący wskazał, że PID Polska, składając ofertę na formularzu ofertowym, podpisała oświadczenia zawarte w tym formularzu, w tym między innymi oświadczenie o treści następującej: Oświadczamy, iż posiadamy dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych niniejszym zamówieniem. Podpisanie tego oświadczenia przez PID Polska jest równoznaczne z zadeklarowaniem, że wykonawca ma zagwarantowany zarówno dostęp do wszystkich koniecznych do przeprowadzenia napraw części zamiennych, jak również, że posiada legalny dostęp do oprogramowania, co wymaga posiadania legalnego dostępu do loginów i haseł do oprogramowania koniecznego do funkcjonowania serwisowanych urządzeń. Tymczasem, według wiedzy IBKOL Sp. z o.o., PID Polska nie posiada ani dostępu do kluczowych części zamiennych do urządzeń rentgenowskich zainstalowanych w urządzeniach ZBV C-klasy oraz ZBV S-klasy, ani legalnego dostępu do oprogramowania (loginów i haseł). Zastrzeżenia te podniesione zostały przez Odwołującego w pismach skierowanych do Zamawiającego, w wyniku czego Zamawiający skierował stosowne pytania do PID Polska. W odpowiedzi PID Polska w pismach z 27.09.2022 r. i 28.09.2022 r. poinformowała, że: - ogromna większość podzespołów urządzeń objętych postępowaniem nie pochodzi z produkcji AS&E. Są to produkty komercyjne różnych producentów, do których PID Polska ma dostęp bezpośrednio lub pośrednio, - PID Polska posiada w ramach własnych zasobów pokaźny magazyn części, w tym również takich, które mogą okazać się potrzebne przy wykonywaniu usług objętych tym postępowaniem, - dysponuje źródłami pozyskania równowartościowych zamienników dla podzespołów zainstalowanych oryginalnie, których dostępność może być zagrożona, - samodzielnie lub przez podwykonawców wytwarza oraz regeneruje podzespoły, na które może pojawić się zapotrzebowanie, - należyte wywiązanie się z umowy przez PID Polska nie jest uwarunkowane bezpośrednim kontaktem z AS&E lub Odwołującym, zaś dostęp do części, z których wykonane są urządzenia ZBV nie wymaga posiadania umowy autoryzacyjnej z AS&E. - bezpodstawny jest zarzut dotyczący rzekomego braku dostępu do oprogramowania dla urządzeń objętych przetargiem, bowiem PID Polska nie potrzebuje odrębnej licencji do oprogramowania udzielonej przez jego producenta dla usuwania błędów, które mogą się pojawić. Posiada dostęp do oprogramowania z racji historycznie wykonanych serwisów osobiście i przez osoby trzecie, z którymi współpracuje. Usługi serwisowe bazują na dostępie do konkretnego urządzenia wraz z wgranym na dane urządzenie oprogramowaniem, do którego dostęp zapewnia umowa serwisowa. Usuwanie błędów i nieprawidłowości z reguły nie polega tylko na prostym przywróceniu poprzedniej wersji oprogramowania, ale na programistycznej ingerencji celem trwałego usunięcia wady bez koniczności uzyskiwania jakichkolwiek dodatkowych danych lub informacji od producenta. Ponadto PID Polska załączyła wykaz dostawców części zamiennych, jednak wykaz ten został przez wykonawcę utajniony ze względu na fakt, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Po złożeniu powyższych wyjaśnień przez PID Polska Zamawiający dokonał ponownej oceny jej oferty, przyjmując te wyjaśnienia za wiarygodne i wystarczające do dokonania wyboru wykonawcy. W rezultacie oferta PID Polska uznana została przez Zamawiającego za rzetelną, skoro oferta ta została wybrana w przetargu. Tymczasem, jak wynika z wiedzy i doświadczenia IBKOL Sp. z o.o. jako podmiotu będącego autoryzowanym dystrybutorem firmy Rapiscan Systems / American Science & Engineering w Polsce, oświadczenie PID Polska, iż posiada dostęp do wszystkich części zamiennych koniecznych do napraw serwisowanego sprzętu nie jest prawdziwe. Odwołujący stwierdził, że kwestionuje twierdzenia PID Polska, że dysponuje ona innymi aniżeli AS&E i Odwołujący źródłami zaopatrzenia w niektóre oryginalne części zamienne oraz w niektóre zamienniki niepochodzące z produkcji AS&E. Jednakże twierdzenie to nie może dotyczyć około kilkunastu bardzo istotnych części urządzeń rentgenowskich, które są skonstruowane przez producenta, objęte są ochroną prawa własności przemysłowej lub zostały wytworzone lub są niestandardowe, są zmodyfikowane do potrzeb wytworzenia urządzeń AS&E, które mają być poddane serwisowaniu, i nie posiadają zmienników; dotyczy to m.in. następujących części: a) X-ray tube 225 keV (lampa RTG) wraz z przewodem zasilającym, produkcji Comet Technologies, b) Dedykowana (do lampy RTG) pasta silikonowa do przewodów zasilania wysokiego napięcia lampy, produkcji Comet Technologies, c) Zasilacz XRV225N3000X4151 produkcji Spellman High Voltage Electronics Ltd, d) Wymiennik ciepła do lampy RTG, typ MCS produkcji Lytron TTS. Powyższe podzespoły są kluczowe dla sprawnego i bezpiecznego funkcjonowania urządzeń rentgenowskich wchodzących w skład serwisowanych urządzeń. Są one wytwarzane przez ich producentów wyłącznie na potrzeby i zgodnie z dokumentacją techniczną produkcyjną Rapiscan Systems / American Science & Engineering (np. zasilacz XRV225N3000X4151 jest niestandardową jednostką OEM wytwarzaną wyłącznie dla RAPISCAN, podobnie jak ww. wymienniki ciepła), w związku z czym nie ma możliwości ich nabycia od ich producentów, którzy zaopatrują w nie wyłącznie producenta systemu. Nie mają one także zamienników, jak również - zgodnie z zasadami sztuki i wiedzy technicznej nie podlegają one regeneracji, bowiem regenerowane urządzenia nie gwarantowałyby pełnego bezpieczeństwa użytkowania systemu, bądź ich regeneracja nie jest możliwa. Takich komponentów, których nie można zakupić na rynku w postaci części „aftermarketowych”, jest ok. 10, przy czym dotyczy to m.in. istotnych części elektronicznych. (Odwołujący zadeklarował uzupełnienie wykazu w późniejszym terminie). Nabycie powyższych podzespołów (części zamiennych) jest możliwe albo w Rapiscan Systems / American Science & Engineering albo u autoryzowanych dystrybutorów dysponujących tymi częściami (pozyskanymi od producenta). Według Odwołującego Rapiscan Systems / American Science & Engineering nie sprzedaje bezpośrednio części zamiennych dowolnym nabywcom, lecz za pośrednictwem swej sieci dystrybucyjnej (co jest, oczywiście, dopuszczalne). Spośród polskich firm jedynie IBKOL Sp. z o.o. (poprzednia nazwa IBCOL Sp. z o.o.) posiadała i posiada dostęp do części zamiennych. Odwołujący stwierdził, że w swoich wyjaśnieniach PID Polska w sposób bardzo ogólnikowy poinformowała o dostępnych zamiennikach i innych źródłach zaopatrzenia, jednak z wyjaśnień tych nie wynika, aby miała ona zapewnioną możliwość nabywania niestandardowych (jak wymienione powyżej) części zamiennych z jakichkolwiek źródeł. Źródłem takim nie jest Rapiscan Systems / American Science & Engieneering (co potwierdza ww. jego oświadczenie), nie jest nim także Odwołujący, bowiem PID Polska nie wystąpiła do Odwołującego z zapytaniem o możliwość ich odsprzedaży. PID Polska co prawda podała w swoich wyjaśnieniach wykaz dostawców części zamiennych, jednak wykaz ten został utajniony, w związku z tym Odwołujący nie miał możliwości zweryfikowania, czy wyżej wymienione niestandardowe części zamienne do pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV C-klasy oraz ZBV S-klasy) są objęte gwarancją dostaw dla PID Polska, np. od innych dystrybutorów Rapiscan Systems / American Science & Engieneering. W związku z tym konieczne jest w toku postępowania przed Izbą zweryfikowanie, czy PID Polska ma zapewnione dostawy części niestandardowych, wytwarzanych przez niego lub na jego zamówienie i według jego dokumentacji technicznej, nieposiadających zamienników, a jeżeli tak - to z jakiego źródła. W przypadku niewykazania przez PID Polska, iż gwarancję zaopatrzenia w części niestandardowe posiada, uzasadnione jest uznanie, że ww. oświadczenie, które PID Polska złożyła w Formularzu ofertowym jest nieprawdziwe. Zdaniem Odwołującego, PID celowo w swoim piśmie uogólniła kwestię dostępności części zamiennych na rynku i braku konieczności korzystania z części dostarczanych przez Rapiscan (czy też autoryzowanych dystrybutorów, w tym IBKOL Polska Sp. z o.o.), bowiem nie wykazała, że ma doświadczenie w serwisowaniu pojazdów typu AS&E ZBvan (ZBV Cklasy oraz ZBV S-klasy), jako że nie wykazała się rekomendacjami dotyczącymi serwisowania tych pojazdów. Referencje, które PID Polska Sp. z o.o. przedstawiła w złożonej ofercie, dotyczą wyłącznie urządzeń produkowanych przez Rapiscan Systems, oznaczonych jako modele EAGLE G45 oraz EAGLE R90. Ze względu na odmienny graficzny interfejs użytkownika (GUI), jak i odmienny dostęp do kont administracyjnych, aniżeli w przypadku skanerów ZBV-C oraz ZBV-S, obsługa ich nie jest analogiczna. Sprawia to, że referencje na obsługę czy serwisowanie skanerów typu EAGLE nie mogą być ekstrapolowane na inny rodzaj urządzeń rentgenowskich, w tym na serwisowanie skanerów ZBV-C oraz ZBV-S, i nie mogą być podstawą uznania, że przedsiębiorca ma doświadczenie w serwisowaniu tych ostatnich. Może to oznaczać, że PID Polska nie posiada specjalistycznej wiedzy o częściach, które mogą być przedmiotem usterek, awarii lub wymiany oraz nie posiada wiedzy oraz doświadczenia w zakresie prowadzenia napraw sprzętu ZBV. Ponadto PID Polska w swoich wyjaśnieniach nie uwzględnia faktu, że dla wielu istotnych komponentów systemu, nie ma na rynku dostępnych rozwiązań aftermarketowych, które mogłyby stanowić zamienniki dla części produkowanych przez Rapiscan Systems. Następnie Odwołujący stwierdził, że nie jest także prawdziwe twierdzenie PID Polska, że posiada ona dostęp do oprogramowania obsługującego systemy w pojazdach typu AS&E ZBvan (ZBV C-klasy oraz ZBV S-klasy), a tym samym, że ma możliwość właściwego zdiagnozowania usterki. Spółce tej nigdy nie udzielono dostępu do kont administracyjnych wewnątrz graficznego interfejsu użytkownika. PID Polska nigdy nie wystąpiła o taką autoryzację, co potwierdziła w wyjaśnieniach z 28 września 2022 r. Dostęp danego podmiotu do loginów i haseł uzależniony jest od autoryzacji producenta lub posiadania stosownej licencji, uzyskanej od podmiotu uprawnionego. Brak dostępu do odpowiednich loginów i haseł powoduje brak możliwości przeprowadzenia pełnego przeglądu serwisowego, zgodnie z warunkami postępowania, a w przypadku usterki lub awarii skanera, może uniemożliwić jakąkolwiek skuteczną naprawę sprzętu. Warunkiem przyjęcia przez Zamawiającego oferty jest podpisanie Formularza ofertowego, w którym zawarte jest ww. oświadczenie. PID Polska wraz z podpisaniem oferty podpisała to oświadczenie, co powinno oznaczać, że w dacie jego podpisania PID Polska posiadała dostęp do tego oprogramowania. Tymczasem w piśmie z dnia 28 września 2022 r. wykonawca ten szeroko opisuje, że posiada wiedzę i doświadczenie z historycznych napraw realizowanych osobiście lub przez podwykonawców i kontrahentów, samodzielnie posiada kompetencje i zasoby pozwalające na usuwanie uszkodzeń oprogramowania wgranego na dane urządzenie, oraz wykonuje backup danych celem ochrony przed ich utratą, a także że potrafi naprawiać błędy w oprogramowaniu i samodzielnie wytwarza różne rodzaje oprogramowania sterującego i obrazującego, co nie potwierdza, że posiada dostęp do oprogramowania sterującego urządzeniami, które mają być serwisowane na podstawie licencji udzielonej przez producenta Rapiscan Systems / American Science & Engineering lub na podstawie innego tytułu prawnego. Należy zatem wysnuć wniosek, że w dacie składania przedmiotowego oświadczenia PID Polska nie miała dostępu do oprogramowania, nie miała uprawnienia do korzystania z loginów i haseł, nie mała także licencji. W celu wyjaśnienie tej okoliczności Odwołujący wniósł o zobowiązanie przez Izbę PID Polska, do przedstawiania dokumentów lub innych dowodów na okoliczność, że w dacie składania oświadczenia miał dostęp do oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem, oraz o przeprowadzenie tych dowodów. Odwołujący zaznaczył, że jedyna licencja, która została przekazana przez Odwołującego dotycząca skanerów, które mają być objęte usługą serwisowania, została udzielona właściwej Izbie Administracji Skarbowej, zgodnie z zapisami umów. W podsumowaniu zarzutu Odwołujący podał, że dokumenty złożone dotychczas przez PID Polska nie wskazują, aby oświadczenie w Formularzu ofertowym w pkt 2, było oświadczeniem prawdziwym i zauważył, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy lub jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zdaniem Odwołującego, oferta PID Polska jest nieważna, bowiem złożone w niej i stanowiące jej immanentną część oświadczenie PID Polska o posiadaniu dostępu do części zamiennych i do oprogramowania jest nieprawdziwe. W związku z tym sprzeczne jest ono zarówno w prawem, jak i z zasadami współżycia społecznego, narusza bowiem elementarne zasady etyki w biznesie, jak również stanowić może przestępstwo w rozumieniu art. 286 § 1 kodeksu karnego, polegające na wprowadzeniu w błąd zamawiającego co do posiadanego przez wykonawcę potencjału koniecznego do zrealizowania zamówienia, co prowadzić może do szkody majątkowej u Zamawiającego. W rezultacie, zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c., stanowiącymi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy, jak również czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna, oferta PID Polska uznana winna być przez Zamawiającego za nieważną jako całość, bowiem brak przedmiotowego oświadczenia czyni ofertę niespełniającą wymogów SWZ, ergo podlegającą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp odrzuceniu. W tej sytuacji Zamawiający winien był odrzucić ofertę PID Polska. Nieodrzucenie tej oferty równoznaczne jest z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia i obowiązujących przepisów powinna podlegać odrzuceniu, Odwołujący wskazał, że oświadczenie PID Polska o treści: Oświadczamy, iż posiadamy dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych niniejszym zamówieniem nie jest zgodne ze stanem faktycznym, jest próbą wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nie odrzucając w tych warunkach oferty PID Polska i dokonując jej wyboru, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązującego Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez naruszenie tych zasad, prowadzące do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Wybór takiej oferty godzi w fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych - prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem wybór oferty podlegającej odrzuceniu równoznaczny jest z uprzywilejowaniem PID Polska, na skutek udzielenia mu zamówienia pomimo niegwarantowania przez tego wykonawcę należytego wykonania umowy: - ze względu na wysoce prawdopodobny brak możliwości zaopatrzenia w kluczowe części zamienne konieczne do serwisowania urządzeń, w tym zwłaszcza specyficzne części zamienne gwarantowane wyłącznie przez producenta, jak również - ze względu na brak efektywnego dostępu do oprogramowania. Zamawiający winien był dokonać wyboru oferty, która spełnia wszystkie wymogi specyfikacji warunków zamówienia, w tym złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i rzetelny. W niniejszym przypadku sytuacja taka nie wystąpiła, w dniu 14 października 2022 r. zamawiający dokonał wyboru PID Polska, pomimo że złożyła ona nieprawdziwe i wprowadzające w błąd oświadczenie co do faktycznej możliwości świadczenia usług serwisowych. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający dokonując tego wyboru naruszył słusznej wymienione przepisy prawa. Do odwołań zostały załączone: korespondencje e-mail z Comet Technologies Denmark A/S wraz z tłumaczeniem, korespondencja e-mail z Spellman High Voltage Electronics Ltd wraz z tłumaczeniem, korespondencja e-mail z AMS Technologies AG wraz z tłumaczeniem, Oświadczenie spółki Rapiscan Systems / American Science & Engieneering, z dnia 21.09.2022 wraz z tłumaczeniem. W pisemnych odpowiedziach na odwołania w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22, Zamawiający wniósł o ich oddalenie oraz o oddalenie wniosków o zobowiązanie PID Polska sp. z o.o. do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący wraz z pismem z dnia 22 września 2022 r. o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę PID Polska Sp. z o.o., przekazał również informację od Producenta ZBvanów firmy Rapiscan System AS&E o tym, że Ibkol Sp. z o.o. jest jedyną autoryzowaną spółką, która posiada dostęp do kompletnej dokumentacji technicznej urządzeń ZBvan C-klasa i ZBvan S-klasa oraz, że żadna inna spółka nie jest autoryzowana do zakupu lub dystrybucji części zamiennych na terenie Polski. Na skutek informacji od Odwołującego Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu w dniu 23 września 2022 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części I oraz IV i V zamówienia, co opublikował na swojej platformie zakupowej w tym dniu i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W związku z powyższym w dniu 23 września 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy PID Polska sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień dotyczących domniemanego złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia w formularzu ofertowym w sprawie dostępności do oprogramowania i części zamiennych urządzeń RTG objętych zamówieniem. W dniu 27 września 2022 r. Wykonawca PID Polska Sp. z o. o. złożył wyjaśnienia dotyczące oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym oraz dostępu do oprogramowania i części zamiennych do urządzeń rtg typu ZBvan. Zamawiający zapoznał się z tymi wyjaśnieniami i je przyjął. W dniu 28 września 2022 r. Wykonawca PID Polska Sp. z o. o. przesłał kolejne pismo w sprawie wyjaśnień i zapowiedział w nim przesłanie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczący dostawców i firm współpracujących w kwestii oprogramowania i części zamiennych umożliwiających Wykonawcy świadczenie serwisu na ww. urządzeniach. W dniu 3 października 2022 r. Wykonawca PID Polska Sp. z o. o. przesłał pismo dotyczące wykazu firm współpracujących z Wykonawcą, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że wykonawca PID Polska Sp. z o.o. przedstawił wykaz firm z nim współpracujących, zastrzegając zawarte w nim informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa i przedstawiając uzasadnienie w tym zakresie, które Zamawiający uznał za potwierdzające skuteczność zastrzeżenia. W związku z tym za niezasadny uznał wniosek odwołań dotyczący zobowiązanie przez Izbę ww. podmiotu do przedstawienia wskazanych tam dokumentów i dowodów. Nadto, jeżeli Odwołujący kwestionuje możliwość uznania przedmiotowych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien był to twierdzenie udowodnić, w myśl art. 6 Kc w związku z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący, mimo przedstawienia wniosku o zobowiązanie przez Izbę PID Polska sp. z o.o. do przedstawienia określonych dowodów i informacji, uznanych przez ten podmiot za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wskazał, aby w postępowaniu doszło do naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z ostrożności procesowej, Zamawiający zauważył, że Wykonawca PID Polska Sp. z o.o. nie złożył fałszywego oświadczenia. Oferty zostały złożone w dniu 12 sierpnia 2022 r., natomiast pismo producenta urządzeń ZBvan firmy Rapiscan System AS&E o autoryzacji na Polskę Odwołującego jest datowane na 21 września 2022 r. W ocenie Zamawiającego interpretacja wsteczna tego dokumentu jest niedopuszczalna. Na dzień składania ofert, a nawet na dzień ogłoszenia wyniku postępowania (pierwszy wybór) pismo Producenta urządzeń ZBV nie istniało. Zostało ono przesłane do Zamawiającego w okresie stand still. Po opublikowaniu informacji z otwarcia ofert Odwołujący w żaden sposób nie zasygnalizował, że złożenie oferty przez PID Polska Sp. z o.o. przeczy jakimkolwiek prawom do uzyskania przez tego Wykonawcę zamówienia. Informacja z otwarcia ofert została opublikowana na stronie postępowania dnia 12 sierpnia 2022 r., w związku z czym Odwołujący wiedział, kto złożył oferty w postępowaniu. Odwołujący tymczasem milczał. Na podstawie przebiegu wydarzeń Zamawiający wnioskuje zatem, że Odwołujący podejmował w tym czasie działania zmierzające do uzyskania w/w dokumentu od producenta. Zadaniem Zamawiającego pozyskanie go po terminie otwarcia ofert i po ogłoszeniu wyniku postępowania jest co najmniej zaskakujące i może świadczyć o działaniu celowym, zmierzającym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie informował Zamawiającego o wątpliwościach w zakresie możliwości złożenia oferty przez innego Wykonawcę. Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania na treść SWZ, na wybór trybu postępowania ani na dokonany 21 września 2022 r. wybór najkorzystniejszej oferty. Zamiast tego Odwołujący przysłał Zamawiającemu dokument od producenta i sformułował zarzut, że PID Polska wprowadził Zamawiającego w błąd. W stosunku do twierdzeń Odwołującego, że PID Polska sp. z o.o. nie wykazała się rekomendacjami dotyczącymi serwisowania pojazdów typu AS&E ZBvan Zamawiający podniósł, że w specyfikacji warunków zamówienia (7.1.4.) określono jako warunek udziału w postępowaniu zdolność techniczną lub zawodową rozumianą jako konieczność wykazania się przez Wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, usługi polegającej na przeglądach lub naprawie urządzeń rentgenowskich do prześwietlania pojazdów lub kontenerów o łącznej wartości minimum: dla części IV zamówienia - 80 000 zł brutto; dla części V zamówienia - 80 000 zł brutto. Zatem przystąpienie do przetargu nie wymagało przedstawienia rekomendacji dotyczących serwisowania jedynie określonego typu pojazdów. Zamawiający nie zgodził z wnioskami Odwołującego, jakoby ofertę PID Polska należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ przyczyną odrzucenia oferty w oparciu o ten przepis jest rażąco niska cena. W ocenie Zamawiającego w świetle zapisów SWZ oraz przedłożonych przez PID Polska Sp. z o.o. wyjaśnień nie zachodzą żadne okoliczności potwierdzające zarzuty Odwołującego. Na żadnym etapie postępowania Zamawiający nie wymagał od Wykonawców dostępu do części zamiennych producenta urządzenia oraz do oprogramowania producenta urządzenia. Zamawiający wymagał od Wykonawców złożenia jedynie oświadczenia w pkt 1. Formularza ofertowego, że „Oświadczamy, iż posiadamy dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych niniejszym zamówieniem”. Także w załącznikach nr 4 i 5 pkt 10 „Rozliczenie kosztów usługi napraw” określono, że podstawą rozliczenia kosztów wykonywania naprawy jest koszt jednej roboczogodziny serwisanta oraz koszt wymienionych części zamiennych/materiałów eksploatacyjnych. Gdyby Zamawiający żądał dostępu do części zamiennych określonego producenta lub oprogramowania producenta urządzeń ZBvan musiałby inaczej sformułować wymagania postawione w SWZ i opisać warunki dotyczące równoważności wynikające z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Gdyby na etapie przygotowywania i prowadzenia postępowania istniały jakiekolwiek okoliczności potwierdzające istnienie praw wyłącznych do świadczenia serwisu pogwarancyjnego, Zamawiający musiałby przeprowadzić postepowanie w trybie niekonkurencyjnym. Zdaniem Zamawiającego takie przesłanki nie istniały, ponieważ w momencie wszczęcia postepowania nie było żadnej podstawy, aby uznać, że tylko Odwołujący jest zdolny do świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego. Zamawiający, mając na uwadze twierdzenia Odwołującego o braku dostępu do określonych zamienników, w tym lampy RTG, wskazał, że z przedmiotu zamówienia - co wynika z opisu przedmiotu zamówienia - załączniki nr 1, 4 i 5 do SWZ pkt 8 wyłączone zostało: Przegląd techniczny pojazdu samochodowego z wymianą materiałów eksploatacyjnych. Wymiana lampy rentgenowskiej. Gwarancja urządzeń ZBvan Klasa-S z części I, IV i V zamówienia skończyła się dnia w dniu 12 grudnia 2021 r. W tym okresie Ibkol Sp. z o.o. nie informowała żadnego z użytkowników ani Zamawiającego o posiadanej wyłączności na serwis pogwarancyjny tych urządzeń. Zdaniem Zamawiającego ocena oferty Wykonawcy PID Polska sp. z o.o. została dokonana prawidłowo, wg wskazań SWZ oraz zgodnie z art. 16 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec warunków w SWZ, w których Zamawiający żądał wypełnienia druku oferty i specyfikacji funkcjonalno-technicznej, a nie żądał dodatkowych dokumentów potwierdzających źródła nabywania części i oprogramowania do serwisowanych urządzeń, nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Wykonawca złożył wszelkie wymagane dokumenty i oświadczenia, a co najważniejsze uzyskał zezwolenie PAA na uruchamianie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące typu ZBV klasy S produkcji American Science & Engineering. Urządzenia ZBV użytkowane przez jednostki KAS objęte są serwisem pogwarancyjnym po raz pierwszy. W dotychczasowej praktyce Zamawiającego nie wystąpiły przypadki, aby serwis tych urządzeń był dokonywany przez inny podmiot niż producent urządzenia. Jednak w ocenie Zamawiającego nie świadczy to o tym, że żaden inny podmiot nie byłby zdolny do prowadzenia prac serwisowych. Zasady funkcjonowania tych urządzeń, technika świetlenia i otrzymywania obrazu nie różnią się od innych urządzeń rentgenowskich, w tym urządzeń wykorzystywanych w medycynie, przemyśle itp. Takie założenie przyświecało Zamawiającemu w momencie opracowywania SWZ, dlatego też nie zostały postawione warunki udziału w postępowaniu związane z doświadczeniem. Postawienie takich warunków mogłoby w nieuzasadniony sposób zawęzić krąg potencjalnych wykonawców. Wykonawca PID Polska sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 i wobec spełnia wymogów ustawowych stał się uczestnikiem tych postępowań. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o niedopuszczenie do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 Wykonawcy PID Polska sp. z o.o. z uwagi na to, że na zgłoszeniu nie widnieje prawdziwy podpis M. K. W. Prezesa zarządu PID Polska sp. z o.o. uznając, iż zarzuty Odwołującego dotyczące sfałszowania tego podpisu nie zostały udowodnione. Odwołujący wprawdzie przedłożył na tę okoliczność dwie prywatne opinie z 7 listopada 2022 r., które zostały sporządzone na jego zlecenie, jednak wnioski z nich płynące nie tylko nie są jednoznaczne, ale też budzą wątpliwości. Nadto w świetle poczynionych na posiedzeniu ustaleń, w szczególności stanowiska pełnomocnika Przystępującego, należy je uznać za nieprzydatne dla oceny skuteczności przystąpień. W opinii pozasądowej wydanej przez dr hab. prof. ucz. M. G., używającego pieczęci Ekspert dokumentów Polskiego Towarzystwa Kryminalistycznego, znalazły się m.in. stwierdzenia, że materiał porównawczy obejmuje próbki z lat 2018-2021. Chodzi o podpisy złożone pod uchwałami nr 1 i 2 dotyczącymi sprawozdań finansowych za lata 2018, 2019,2021,2021 przedstawione do ekspertyzy w postaci kopii cyfrowych o dosyć niskiej rozdzielczości (str. 24-25 opinii), które zostały porównane z podpisami widniejącymi na zgłoszeniach przystąpień do postępowań odwoławczych w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22. W konkluzji opinii zostało stwierdzone, że podpisy złożone pod przystąpieniami zawierają znamiona nienaturalnego wykonania i cechują się takim poziomem różnic graficznych w zestawieniu z przedstawionymi do badań wzorami podpisów M. K. W., który wyklucza możliwość pozytywnej weryfikacji i autentyczności i daje podstawę do stwierdzenia ze znacznym prawdopodobieństwem, że zostały podrobione najprawdopodobniej metodą naśladownictwa wzrokowego połączonego z naśladownictwem wyuczonym. W treści ww. opinii, poza brakiem kategorycznych wniosków oraz istnieniem uwag co do niezbyt obszernego materiału referencyjnego, zwraca m.in. uwagę to, iż na stronie 11 jako materiał porównawczy podane są uchwały Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z o.o. nr 1 i 2 w sprawie zatwierdzenia sprawozdania finansowego i przeznaczenia zysku za lata 2018, 2019, 2021 i 2021, to jednak przedstawione na kolejnych stronach uchwały tej spółki dotyczą jedynie 2018 i 2019 roku (str. 12 i 13 opinii), natomiast 2 uchwały za 2021 r. to uchwały Zgromadzenia Wspólników MWMW Finanse sp. z o.o. (str. 14) i Multicontrol sp. z o.o. (str. 15). Nadto jakkolwiek ww. uchwały Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z o.o., stanowiące materiał porównawczy zawierają podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia i Protokolanta (uchwały nr 1 i 2 za lata 2018 i 2019), to już uchwały nr 1 i 2 Zgromadzenia Wspólników MWMW Finanse sp. z o.o. oraz uchwały nr 1 i 2 Zgromadzenia Wspólników Multicontrol sp. z o.o. zostały podpisane tylko przez Przewodniczącego Zgromadzenia. Przy żadnym z podpisów nie widnieje nazwisko podpisującego. Zwraca uwagę, że do porównania zostały przyjęte podpisy Protokolanta (uchwały Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z o.o. za lata 2018 i 2019) natomiast w pozostałych przypadkach podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia. Jedynie z adnotacji zamieszczonej przez autora opinii nad zaprezentowanymi uchwałami wynika, że przyjęty do porównania podpis został złożony przez M. K. W. Nie jest natomiast wiadomo skąd autor opinii pozyskał w tym zakresie wiedzę. Do opinii nie zostały bowiem załączone protokoły Zgromadzeń Wspólników wraz z listami obecności. Nie jest zatem wiadomo, dlaczego autor opinii przyjął do porównania wybrane podpisy (raz Przewodniczącego Zgromadzenia a innym razem Protokolanta). Nadto nie jest wiadomo, dlaczego pisząc o prawdopodobieństwie podrobienia podał, że takie określenie dotyczy podpisów na zgłoszeniach przystąpienia, a nie na uchwałach. Nie jest także wiadomo, dlaczego do porównania przyjął uchwały Zgromadzeń Wspólników innych spółek niż PID Polska sp. z o.o. Druga ze złożonych przez Odwołującego opinii, wydana przez K. B., używającego pieczęci: Ekspert z zakresu kryminalistycznych badań dokumentów, za materiał porównawczy w stosunku do podpisu złożonego pod zgłoszeniem przystąpienia do postępowania, przyjmuje uchwały Zgromadzenia Wspólników różnych spółek, bez wykazania związku z PID Polska sp. z o.o., przy czym katalog tych dokumentów przedstawiony na str. 4-5 opinii zawierający 8 pozycji, różni się od załączonych do opinii dokumentów (7 sztuk): - PID Polska sp. z o.o. - uchwały nr 1 i 2 PID Polska sp. z o.o. o podziale zysku za rok 2018, 2020 (wg opisu na str. 4 i 5 opinii, bez zaznaczenia której spółki), podczas gdy w załączniku znajdują się uchwały nr 1 w sprawie zatwierdzenia sprawozdań finansowych za lata 2018, 2019 i 2020 i nr 2 w sprawie podziału zysku. Nadto według informacji na str. 4 i 5 opinii do porównania zostały przyjęte podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia, bez wyjaśnienia, dlaczego właśnie te podpisy, w sytuacji, gdy uchwały za 2018 i 2019 r. zawierają podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia i Protokolanta. Zwraca przy tym uwagę, że w tym zakresie wybór jest inny, niż w przypadku opinii wydanej przez dr hab. prof. ucz. M. G., gdzie przyjęto do porównania podpis Protokolanta, - MWMW Finanse sp. z o.o. oraz Multicontrol sp. z o.o. - uchwały Zgromadzenia Wspólników za 2020 i 2021 r.: nr 1 w sprawie zatwierdzenia sprawozdań finansowych i nr 2 w sprawie podziału zysku, gdzie do porównania zostały przyjęte podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia (jako jedyne widniejące pod uchwałami), które jednak zdecydowanie różnią się między sobą i trudno przyjąć, że chodzi o podpisy tej samej osoby, tym bardziej, że nawet pobieżna analiza wskazuje, że jeden z nich jest zbliżony do podpisu Protokolanta natomiast drugi do podpisu Przewodniczącego Zgromadzenia pod ww. uchwałami Zgromadzenia Wspólników PID Polska sp. z o.o. W opinii tej zostało wskazane: W związku z występowaniem materiału kwestionowanego i porównawczego w postaci kopii dokumentów wydana opinia będzie miała charakter prawdopodobny. Nadto także w materiale porównawczym tej opinii nie występuje wskazanie nazwisk osób, które się podpisały pod uchwałami. Do opinii nie zostały załączone protokoły Zgromadzeń Wspólników wraz z listami obecności. Nie jest także wiadomo, dlaczego do porównania zostały przyjęte uchwały Zgromadzeń Wspólników innych spółek niż PID Polska sp. z o.o., jak też, dlaczego do oceny zostały przyjęte zdecydowanie różne podpisy Przewodniczącego Zgromadzenia zamieszczone pod ww. uchwałami. Zauważenia przy tym wymaga, że pełnomocnik PID Polska sp. z o.o. na posiedzeniu oświadczył, że Pan M. K. W. jest Prezesem Zarządu PID Polska Sp. z o.o. od początku działania tej spółki i znany jest mu podpis ww. Prezesa Zarządu, złożony na każdym z zakwestionowanych przez Odwołującego dokumentach. Nie ma w związku z tym żadnych wątpliwości co do autentyczności podpisów. Nadto sam sporządził dokumenty zgłoszenia przystąpienia i osobiście przekazał Prezesowi Zarządu, który złożył podpisy w jego obecności oraz w obecności p. B. O., która następnie zajęła się ich przekazaniem do adresatów. Mając na uwadze powyższe, w szczególności braki i oczywiste nieścisłości w złożonych przez Odwołującego opiniach, a także jednoznaczne stanowisko pełnomocnika PID Polska sp. z o.o. w osobie adwokata - według oświadczenia - współpracującego z PID Polska sp. z o.o. od 2016 r., Izba uznała, że nie istnieją wiarygodne podstawy do przyjęcia za uzasadnione kwestionowanie prawidłowości złożenia podpisów na zgłoszeniu przystąpienia do postępowania tego wykonawcy w obydwu sprawach. Z tych też względów Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w celu wyjaśnienia kwestii podpisu wykonawcy PID Polska Sp. z o.o., uznając, że został zgłoszony dla zwłoki. W pisemnym stanowisku złożonym na posiedzeniu w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 Przystępujący wniósł o oddalenie odwołań. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych w postępowaniu pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały uiszczone w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę nieobarczoną wadami, ubiega się o zamówienie. Uwzględnienie odwołania oznacza odrzucenie w postępowaniu oferty wykonawcy PID Polska i oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą i mógłby zostać wykonawcą zamówienia. Może zatem ponieść szkodę z uwagi na utratę możliwości uzyskania zamówienia na skutek zaaprobowania przez Zamawiającego oferty zawierającej nierzetelne oświadczenia PID Polska. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Izba zważyła, co następuje: Odwołania w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 podlegają oddaleniu. Na wstępie zauważenia wymaga, że na rozprawie Odwołujący stwierdził, że w odwołaniu omyłkowo wskazał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a zarzut dotyczy naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, na co wskazuje treść uzasadnienia odwołania. Ad. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 58 ustawy Kodeks cywilny (dalej „Kc”) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przez ofertę niezgodną z przepisami ustawy przyjmuje się ofertę niezgodną z ustawą Pzp i aktami wykonawczymi. Niezgodność ta może dotyczyć np. braku zachowania właściwej formy oferty, niezgodności oferty z zasadami Pzp np. zasadą pisemności, złożenie więcej niż jednej oferty. Nieważność na podstawie odrębnych przepisów związana jest natomiast najczęściej z norami Kc dotyczącymi zasad reprezentacji lub dokonania bezprawnej czynności. Zgodnie z art. 58. § 1 i 2 Kc. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy, jak również czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że spór dotyczy oświadczenia złożonego przez Przystępującego w formularzu ofertowym według wzoru opracowanego przez Zamawiającego, że posiada zapewniony dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem. Według Odwołującego oświadczenie to jest niezgodne ze stanem faktycznym, ponieważ Przystępujący na dzień składania oferty nie miał zapewnionego dostępu do niektórych części zamiennych, nazwanych przez niego unikatowymi, co wywodził z braku wystąpienia tego wykonawcy przed złożeniem oferty do niego lub do producenta z zapytaniem ofertowym. W związku z tym jest ono sprzeczne zarówno w prawem, jak i z zasadami współżycia społecznego, narusza bowiem elementarne zasady etyki w biznesie, jak również stanowić może przestępstwo w rozumieniu art. 286 § 1 Kodeksu karnego, polegające na wprowadzeniu w błąd Zamawiającego co do posiadanego przez wykonawcę potencjału koniecznego do zrealizowania zamówienia, co prowadzić może do szkody majątkowej u Zamawiającego. W rezultacie, zgodnie z art. 58. § 1 i 2 Kc, oferta Przystępującego uznana winna być przez Zamawiającego za nieważną jako całość, bowiem brak przedmiotowego oświadczenia czyni ofertę niespełniającą wymogów SWZ, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Według Zamawiającego natomiast Przystępujący zastosował się do wymogów SWZ i nie ma wątpliwości, że - w sposób przez niego wymagany - wykazał, że posiada dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem. Z kolei, w ocenie Przystępującego, twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu wskazują na wolę wprowadzenia zmian SWZ. Przedmiotowe oświadczenie nie oznacza, że wykonawca już w dacie składania oferty musiał mieć np. w magazynie jakiś zasób potencjalnie potrzebnych podzespołów. Z treści SWZ wynika bowiem, że wykonawca składając oświadczenie bierze na siebie odpowiedzialność za jego treść i ponosi odpowiedzialność kontraktową w razie zawarcia umowy. Twierdzenia Odwołującego natomiast wskazują na to, że zmierza on do budowania monopolu, do pozbawionego podstaw ograniczenia dostępu do rynku i ograniczenia konkurencyjności w sytuacji, w której standardem jest możliwość korzystania przez użytkowników z usług serwisu pogwarancyjnego oferowanych przez podmioty niepowiązane z producentem. Dostęp do części zamiennych i podzespołów ZBV może być realizowany z różnych źródeł, nie tylko polskich, a zatem jest niezależny od polskiego dystrybutora, jakim jest Odwołujący. Należyte wywiązanie się z umowy nie jest uwarunkowane ani bezpośrednim kontaktem z AS&E ani posiadaniem umowy autoryzacyjnej z AS&E. Ogromna większość podzespołów urządzeń objętych postępowaniem nie pochodzi z produkcji AS&E. Odwołujący na rozprawie wskazał, na rynku serwisowym w tej branży są różne części, występują zamienniki, jak też jest możliwość regenerowania części. Występują jednak części, które są możliwe do pozyskania tylko z określonych źródeł, co wynika ze specyfiki urządzeń, i do takich odnosi swoje zastrzeżenia odnośnie braku prawdziwości oświadczenia Przystępującego. Chodzi - jak to określił - o unikatowe części, które nie podlegają regeneracji i nie mają zamienników, np. lampy RTG (pkt 1 lit. a wniosku na str. 3 odwołań oraz pozostałe części wymienione w tym punkcie lit. b, c, d). Odwołujący nie wykazał przy tym, że przedstawiane przez niego w odwołaniu części jako unikatowe są wymagane w postępowaniu. Jak natomiast wskazał Zamawiający i co wynika z dokumentacji postępowania, wymieniane przez Odwołującego lampy rtg zostały wyłączone z postępowania. Argumentacja Odwołującego w odniesieniu do nieobjętych zamówieniem części jest zatem bezprzedmiotowa. Za nietrafione należy uznać stanowisko Odwołującego, że brak zwrócenia się Przystępującego przed złożeniem oferty z zapytaniem ofertowym do niego, jako autoryzowanego dystrybutora Rapiscan Systems/American Science & Engineering (dalej: „AS&E”), bądź bezpośrednio do tego producenta, wskazuje na nieprawdziwość oświadczenia. Nie zostało bowiem wykazane przez Odwołującego, że SWZ wymaga posiadania dostępu do części zamiennych lub oprogramowania wyłącznie tego producenta. Jak natomiast wskazał Zamawiający, gdyby przewidział, że określone części mają pochodzić z produkcji konkretnego podmiotu, to - stosując się do wymogów ustawy Pzp - wprowadziłby także postanowienia dotyczące równoważności. Nadto nie zostało podniesione i wykazane, że Przystępujący nie jest w stanie nabyć części z innych źródeł, np. od innego autoryzowanego dystrybutora. Zauważenia przy tym wymaga, że z odwołania wynika, że części wskazane w pkt 1 a-d (str. 3 odwołań) są produkowane przez inne podmioty, niż producent urządzeń, tj. AS&E. Odwołujący nie wykazał, że wskazani w odwołaniu producenci nie sprzedają swoich produktów innym podmiotom niż producent urządzeń. Jego twierdzenia na rozprawie w tym zakresie są gołosłowne. Co istotne, na rozprawie sam Odwołujący stwierdził, że zarówno on, jako oficjalny dystrybutor AS&E, jak też ten producent, pozytywnie odpowiadają na zapytania ofertowe, kierowane także ze strony konkurencyjnych wykonawców. Oznacza to, że zakup tych części nie jest problematyczny. Odwołujący nie wykazał, że z jakiegoś powodu powyższe, tj. wola sprzedaży części, a w konsekwencji swoboda zakupu tych części, nie dotyczy Przystępującego. Nie wykazał także, aby z postanowień SWZ wynikało, że już w dacie składania oferty każdy z wykonawców musiał mieć na stanie magazynowym lub zamówione wszystkie potencjalnie potrzebne części. Według założeń Zamawiającego opisanych w dokumentach zamówienia, co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego, w ramach umowy Wykonawca, przed zleceniem przez Zamawiającego wykonania naprawy, ma m.in. obowiązek dokonania diagnozy awarii i sporządzenia kosztorysu naprawy. Naprawa jest wykonywana przez wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zaakceptuje taki kosztorys i udzieli zlecenia. Od decyzji Zamawiającego zależy, czy zrezygnuje z naprawy, czy też zleci naprawę wybranemu w postępowaniu wykonawcy, bądź innemu podmiotowi. Oznacza to zatem, że składając ofertę wykonawca nie miał pewności, że w razie wyboru jego oferty, naprawy będą przez niego wykonywane. Nie dziwi zatem, że Zamawiający nie wymagał od wykonawców załączenia do oferty wykazu dostawców wszystkich potencjalnie potrzebnych części. Oczekiwał jedynie oświadczenia o posiadanym dostępie do części, który to dostęp, jak wyżej wskazano, Odwołujący potwierdził na rozprawie. Z tego względu, niezależnie od tego, że jak wyżej wskazano, niektóre z tych części zostały wyłączone z postępowania, wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia dowodów dotyczących posiadania lub zapewnienia sobie dostaw części wskazanych w odwołaniu, należało uznać za pozbawiony jakichkolwiek podstaw. Nie znajduje on bowiem uzasadnienia ani w dokumentach zamówienia, ani w okolicznościach faktycznych przyznanych przez Odwołującego na rozprawie. Skoro zarówno on, jako dystrybutor na Polskę, jak też AS&E nie czynią przeszkód w nabyciu części tego producenta, to oznacza, że Przystępujący ma możliwość ich zakupu, a zatem posiada do nich dostęp. W związku z tym załączona do odwołania korespondencja mailowa np. z Spellman High Voltage Electronics Ltd, dotycząca jednostki XR V225N3000X4151 w zakresie odmowy udzielenia informacji na zapytanie ofertowe jest zatem nieprzydatna dla rozpoznania odwołania. Nadto Korespondencja z Comet Technologies dotyczy wyłączonej z postępowania lampy rtg 225 kV. Podobnie należy ocenić oświadczenie producenta As&E dotycząca tego, iż Odwołujący jest jego przedstawicielem w Polsce na prawach wyłączności. Ze stanowiska Odwołującego wynika, że ma on wątpliwości co do tego, czy Przystępujący przed złożeniem oferty zagwarantował sobie dostęp do ww. części i oczekiwał, że przed Izbą te jego wątpliwości się potwierdzą, przy czym według koncepcji Odwołującego miałoby to nastąpić za sprawą zobowiązania nałożonego przez izbę, tj. zobowiązania do przedłożenia dokumentów, których Zamawiający nie wymagał w SWZ. Tymczasem zarówno Zamawiający, jak też każdy z wykonawców, są związani treścią SWZ. Po otwarciu ofert wprowadzanie zmian SWZ nie jest możliwe. W sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał od wykonawców dostępu do części zamiennych producenta urządzenia oraz do oprogramowania producenta urządzenia, a jedynie złożenia oświadczenia o posiadaniu dostępu do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem, a rozliczenie kosztów usługi naprawy miało następować w oparciu o zaoferowany koszt jednej roboczogodziny serwisanta oraz koszt wymienionych części zamiennych/materiałów eksploatacyjnych, przy czym decyzja co do naprawy, ma być podejmowana po zapoznaniu się z kosztorysem naprawy, to przy braku jednoznacznych postanowień SWZ wskazujących na konieczność wykazania przez wykonawców posiadania na etapie składania ofert potencjalnie potrzebnych części, przy jednoczesnym braku wykazania, że tylko Odwołujący ma możliwość świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego trudno podzielić wątpliwości Odwołującego. Zauważenia również wymaga, że Przystępujący na żądanie Zamawiającego, złożył wyjaśnienia w przedmiocie posiadania dostępu do części i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem, w tym złożył - mimo takiego wymogu SWZ - wykaz dostawców części ze wskazaniem asortymentu. Wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako potwierdzające, iż Przystępujący składając w formularzu ofertowym oświadczenie, że posiada dostęp do części zamiennych i oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem, uczynił to zgodnie z istniejącym stanem rzeczy. W ocenie Izby treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, przy uwzględnieniu celu składania przedmiotowego oświadczenia w świetle postanowień SWZ, w tym postanowień wskazanych powyżej w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pozwala na taką ocenę. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie ma możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Przeciwnie, sam w zakresie dostępu do części takie możliwości potwierdził. Ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika bowiem, że w przypadku wystąpienia przez Przystępującego z zapytaniem ofertowym spotkałoby się ono z pozytywną odpowiedzią. Wobec natomiast opisanej w SWZ procedury związanej z naprawami i braku wymogu, iż zapytanie ofertowe winno być skierowane do Odwołującego lub producenta przed złożeniem oferty, należy przyjąć, że może ono nastąpić także po wystąpieniu konkretnej awarii a przed sporządzeniem kosztorysu. Złożony przez Przystępującego, niewymagany w SWZ, wykaz dostawców, który został objęty tajemnicą jego przedsiębiorstwa, wskazujący na inne podmioty dostawców, zatem jedynie dodatkowo potwierdza, iż Przystępujący, posiada dostęp do części zamiennych, niezależnie od możliwości ich zakupu od Odwołującego czy AS&E. Nadto jak wskazał Przystępujący niezależnie od wskazanych dostawców, posiada w ramach własnych zasobów pokaźny magazyn części, w tym również takich, które mogą okazać się potrzebne przy wykonywaniu usług objętych tym postępowaniem, dysponuje źródłami pozyskania równowartościowych zamienników dla podzespołów zainstalowanych oryginalnie, a także samodzielnie lub przez podwykonawców wytwarza oraz regeneruje podzespoły, na które może pojawić się zapotrzebowanie. Nadto większość podzespołów urządzeń objętych postępowaniem nie pochodzi z produkcji AS&E, lecz są to produkty komercyjne różnych producentów, do których Przystępujący ma dostęp. Skoro żaden z wykonawców nie miał obowiązku przedkładania wykazu dostawców, żaden z wykonawców nie ma pewności co do tego, że w razie wyboru jego oferty, będzie wykonywał naprawy, a jednocześnie ma wiedzę, że nie będzie napotykał trudności w zakupie także ww. części, nazywanych przez Odwołującego unikatowymi, to trudno podzielić pogląd Odwołującego, że kwestionowane przez niego oświadczenie Przystępującego jest nieprawdziwe, tylko z tego powodu, że przed złożeniem oferty nie wystąpił do Odwołującego lub AS&E z zapytaniem ofertowym odnośnie do części wskazanych w pkt 1 a-d (str. 3 odwołań). W sytuacji, gdy Przystępujący ma możliwość zakupu części, to oznacza, że złożone przez niego oświadczenie o posiadaniu dostępu do części zamiennych nie wprowadza Zamawiającego w błąd. Za niewykazane należy uznać także stanowisko Odwołującego dotyczące posiadania przez Przystępującego dostępu do oprogramowania dla urządzeń rtg objętych zamówieniem. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący podał, że posiada dostęp do oprogramowania z racji serwisów wykonanych przez siebie lub przez osoby trzecie, z którymi współpracuje. Nadto wskazał, że nie potrzebuje odrębnej licencji do oprogramowania udzielonej przez jego producenta dla usuwania błędów, które mogą się pojawić. Usługi serwisowe bazują na dostępie do konkretnego urządzenia wraz z wgranym na dane urządzenie oprogramowaniem, do którego dostęp zapewnia umowa serwisowa. W ramach użytkowania i przed jakąkolwiek ingerencją serwisową wykonywany jest tzw. backup umożlwiający przywrócenie systemu w razie awarii. Przystępujący zauważył również, że dysponuje dokumentacją techniczną urządzeń, czego dowodem jest uzyskanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na jego uruchamianie, przy czym zezwolenie dotyczące ZBV klasy C posiada od 27 lipca 2021 r., a zezwolenie dotyczące klasy S zostało uzyskane na potrzeby świadczenia usług objętych tym postępowaniem (zgodnie z treścią pkt 2.5.1 załącznika nr 1 do rozporządzenia Rady Ministrów z 30.08.2021 r. w sprawie dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na działanie promieniowania jonizującego albo przy zgłoszeniu wykonywania tej działalności obligatoryjnym załącznikiem do wniosku o wydanie zezwolenia na uruchamianie jest dokumentacja techniczna urządzenia). Dokumentacją taką dysponuje Zamawiający, który jest uprawniony do jej udostępniania na potrzeby obsługi serwisowej podmiotom działającym na jego zlecenie, bez konieczności pytania o zgodę AS&E, ani Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że powyższe twierdzenia, jak też twierdzenia, że Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania dostępu do części zamiennych oraz do oprogramowania producenta urządzenia, są nieuprawnione. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia i obowiązujących przepisów powinna podlegać odrzuceniu Zgodnie z art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do ar. 17 ust. 2 ustawy Pzp: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu że ocena oferty została dokonana przez Zmawiającego w oparciu o inne kryteria niż określone w SWZ, jak też, że np. Zamawiający w inny sposób innego wykonawcę będącego w takiej samej sytuacji. Zarzut ten wiąże się z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi złożenie przez niego nieprawdziwego, zdaniem Odwołującego, oświadczenia dotyczącego dostępu do części zamiennych i oprogramowania. Zwraca przy tym uwagę stanowisko Odwołującego, który używa sformułowania wskazującego jedynie na prawdopodobieństwo braku po stronie Przystępującego możliwości zaopatrzenia w kluczowe części zamienne konieczne do serwisowania urządzeń, w tym zwłaszcza specyficzne części zamienne, jak twierdzi, gwarantowane wyłącznie przez producenta, a także stanowisko odnoszące się do braku efektywnego dostępu do oprogramowania, którym nie towarzyszy wykazanie podnoszonych braków. Nie jest w sprawie sporne, że Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca był oficjalnym przedstawicielem AS&E. Jak wyżej został stwierdzone, zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przesypującego z uwagi na złożenie spornego oświadczenia okazał się nietrafiony. Nie zostało zatem potwierdzone, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty złożonej Przystępującego, jak też, że doszło do uprzywilejowana tego wykonawcy, na skutek udzielenia mu zamówienia pomimo niegwarantowania przez tego wykonawcę należytego wykonania umowy. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych sprawach nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołań. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołania. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania w sprawach KIO 2801/22 i KIO 2805/22 ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 2796/22 POSTANOWIENIE z dnia 7 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu ul. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Marii Curie Skłodowskiej w Lublinie, plac Marii CurieSkłodowskiej 5, 20 - 031 Lublin postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 202 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 2796/22 Uz as adnienie Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa kompleksowego sprzątania w budynkach Wydziału Chemii”, numer referencyjny: PN/102-2022/DZP-p. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 14 października 2022 r., nr ogłoszenia 2022/S 199-564468. W tym samym dniu Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) została udostępniona wykonawcom. Wykonawca Impel S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W związku z powyższym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień § 3 ust. 4 i 5 w zakresie i brzmieniu zaproponowanym w odwołaniu. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania, która została przekazana do Izby przez Zamawiającego 7 listopada 2022 r., znajduje się dokument z 26 października 2022 r., w którym Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców oraz dokonał zmiany załącznika nr 6 do SWZ, zawierającego projektowane postanowienia umowy. Zamawiający zastrzegł, iż zmniejszenie zakresu wykonywanych usług może dotyczyć maksymalnie 20% powierzchni objętej usługą a zmniejszenie zakresu wykonywanych usług skutkować będzie proporcjonalnym zmniejszeniem miesięcznego wynagrodzenia. Zmieniona w ww. piśmie treść postanowienia odnosi się do zakwestionowanego w odwołaniu § 3 ust. 4 i 5 projektowanych postanowień umowy. Zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W analizowanym postępowaniu Zamawiający dokonał czynności zmiany zakwestionowanych w odwołaniu postanowień umowy w zakresie objętym zarzutami odwołania w taki sposób, który, jakkolwiek nie w pełni odpowiadał żądaniom postawionym w odwołaniu, to jednak spowodował, że postanowienia te straciły treść i sens, z powodu których zostały zaskarżone. W konsekwencji czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie utraciła swój byt. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać merytorycznie odwołanie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:........................................ 3 …

…Sygn. akt: KIO 2772/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2022 r. przez wykonawcę MORE BLUE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Czerniakowska 81/83, 00-957 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Małopolski Szpital Chorób Płuc i Rehabilitacji im. Edmunda Wojtyły, SPZOZ w Jaroszowcu, ul. Kolejowa 1a, 32-310 Jaroszowiec postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 202 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 2772/22 Uz as adnienie Małopolski Szpital Chorób Płuc i Rehabilitacji im. Edmunda Wojtyły, SPZOZ w Jaroszowcu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych - dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wyposażenie kuchni szpitalnej Małopolskiego Szpitala Chorób Płuc i Rehabilitacji im. Edmunda Wojtyły”, numer referencyjny: ZP.I.2.224/17/22” Zamówienie zostało podzielone na zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 23 września 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00362037. W dniu 18 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy Invest Horeca Bistro M. G., ul. Zawiszy Czarnego 24, 33-300 Nowy Sącz w zakresie zadania nr 1 pn.: „Piec konwekcyjno-parowy 10-półkowy z wyposażeniem oraz okapem kondensacyjnym i podstawą pod piec”. Na powyższą czynność wykonawca MORE BLUE sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Invest Horeca Bistro M. G. pomimo, że jej treść w zakresie zaoferowanej podstawy do pieca konwekcyjno-parowego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2) powtórzenie czynności oceny ofert i w jej ramach: - odrzucenie oferty wykonawcy Invest Horeca Bistro M. G. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, - powtórzenie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, co winno skutkować uznaniem za najkorzystniejszą oferty Odwołującego. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 28 października 2022 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w związku ze spełnieniem żądań odwołania oraz brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania, która została przekazana przez Zamawiającego, znajduje się dokument z 24 października 2022 r. pn.: Sprostowanie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.10.2022 r.”, w którym w zakresie zadania nr 1 została przedstawiona informacja, że Zamawiający odrzucił m.in. ofertę złożoną przez Invest Horeca Bistro M. G., ul. Zawiszy Czarnego 24, 33-300 Nowy Sącz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia. W piśmie tym Zamawiający poinformował również, że w zakresie zadania nr 1 unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a nie może zwiększyć tej kwoty do ceny zaoferowanej w tej ofercie. Zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W analizowanym postępowaniu Zamawiający w zadaniu nr 1 dokonał odrzucenia zakwestionowanej w odwołaniu oferty oraz unieważnił postępowanie w zakresie tego zadania. Oznacza to, że Zamawiający, jakkolwiek nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, to jednak dokonał czynności odrzucenia zakwestionowanej w odwołaniu oferty. W konsekwencji czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie utraciła swój byt. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać merytorycznie odwołanie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:........................................ 3 …

…Sygn. akt: KIO 2632/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r. przez wykonawcę: A. M. prowadzący w Boronowie działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” A. M. w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Zawierciański Starostwo Powiatowe w Zawierciu orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” A. M., i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2632/22 Uz as adnienie Powiat Zawierciański Starostwo Powiatowe w Zawierciu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa dróg powiatowych nr 1767 S i 1776 S w miejscowościach Wólka Ołudzka, Jeziorowice, Otola, Wola Libertowska i Żarnowiec”, numer referencyjny: SRZP261-0035/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 25 sierpnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia BZP: 2022/BZP 00319539/01. 30 września 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę HUCZ sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Boronowie. Wykonawca A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe "DOMAX" (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy HUCZ sp. z o.o. sp. k. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny lub kosztów lub ich istotnych części składowych, pomimo, że istniały uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, 2) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy TRANZIT sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny lub kosztów, lub ich istotnych części składowych, pomimo, że istniały uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a w konsekwencji 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie, pomimo że oferty wykonawcy HUCZ sp. z o.o. sp. k. i TRANZIT sp. z o.o., te powinny podlegać dalszemu badaniu, a finalnie odrzuceniu jako zawierające rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 Pzp e poprzez uznanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę HUCZ sp. z o.o. sp. k., w sytuacji, kiedy oferta ta powinna zostać poddana dalszemu badaniu - jw. a finalnie odrzucona. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach wezwania wykonawcy HUCZ sp. z o.o. sp. k. i TRANZIT sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty. W uzasadnieniu Odwołujący na wstępie podał, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, iż w zamówieniu złożone zostały trzy oferty, a po dokonaniu oceny ofert za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy HUCZ sp. z o.o. sp. k. (dalej „HUCZ”), na drugim miejscu sklasyfikował ofertę wykonawcy TRANZIT sp. z o.o. (dalej: „TRANZIT”), a na trzecim ofertę Odwołującego (dalej również: „DOMAX”). W postępowaniu nie odrzucono żadnej oferty. Odwołujący podniósł, iż dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy HUCZ oraz sklasyfikowanie na drugim miejscu oferty wykonawcy TRANZIT nastąpiło z naruszeniem art. 224 ust. 1 Pzp, co implikowało kolejne naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 239 ust. 1 Pzp. Powyższe uchybienia spowodowały natomiast, iż Zamawiający w toku postępowania nie stosował tożsamych kryteriów względem wszystkich wykonawców, czym naruszył przepis art. 16 Pzp. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku prawidłowego, zgodnego z ww. regulacjami działania Zamawiającego, nie doszłoby do wyboru oferty HUCZ sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: 9 września br. Zamawiający dokonał czynności udzielenia informacji z otwarcia ofert, dokumentującej wpłynięcie ofert trzech wykonawców: HUCZ sp. z o.o. sp. k. z ceną ofertową brutto 17 658 741,00 zł, DOMAX z ceną ofertową brutto 28 843 500,00 zł, TRANZIT z ceną ofertową brutto: 24 600 000,00 zł. Zgodnie ze złożonymi formularzami ofertowymi, na ww. ceny ofertowe brutto składały się elementy rozliczeniowe: 1) wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo kosztorysowej wraz z pozyskaniem niezbędnych decyzji, 2) wykonanie wszystkich robót budowlanych objętych dokumentacją projektową i wynikających z treści przyszłej umowy, 3) pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na przykładzie jego oferty proporcje ww. elementów kształtowały się następująco: 350 000 PLN / 23 000 000 PLN / 100 000 PLN. Powyższe wskazuje, że najistotniejszym elementem cenotwórczym było wykonawstwo. Oferta wykonawcy HUCZ różniła się od pozostałych ofert o 11 184 759 zł brutto (względem oferty wykonawcy DOMAX) i 6 941 259 zł brutto (względem oferty wykonawcy TRANZIT). Różnice te stanowiły odpowiednio ponad 63 % i 39 % wartości ogólnej zaoferowanej ceny przez wykonawcę HUCZ. Oferta wykonawcy TRANZIT była o 4 243 500 zł brutto zł tańsza od oferty Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że nawet przy założeniu prawidłowego zakresu prac (tak o charakterze ilościowym, jak i jakościowym) cena ta nie odpowiada aktualnym cenom rynkowym. Cena ta powinna zatem budzić wątpliwości Zamawiającego również co do wszystkich innych czynników cenotwórczych, w tym dotyczących prawidłowego skosztorysowania oferty. W związku z tymi różnicami pismem z 23 września 2022 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że jego zdaniem wykonanie całości zadania za cenę wskazaną w ofercie wykonawcy HUCZ realnie nie może zostać zrealizowane. Stwierdzenia tego należy dopatrywać się w wieloletnim doświadczeniu zawodowym Odwołującego i znajomości aktualnych realnych kosztów wykonywania robót budowlanych. Dokonano jednocześnie wyliczenia różnicy pomiędzy ogólnymi wartościami wynagrodzeń brutto poszczególnych Wykonawców. Już samo powyższe, również w kontekście zestawionych różnic, w ocenie Odwołującego powinno wzbudzić u Zamawiającego uzasadnione wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia za cenę oferty wykonawcy HUCZ oraz zaoferowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny. Pismem z 27 września 2022 r. Zamawiający poinformował o odmowie badania tej oferty argumentując to brakiem wystąpienia ku temu przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 Pzp. Wobec tego Odwołujący zaniechał na tamtym etapie informowania o rażąco niskiej cenie wykonawcy TRANZIT. Tym samym wykonanie zadania za ceny ww. ofert jest niemożliwe. Zdaniem Odwołującego dokonane przez niego zgłoszenie, zaktualizowało obowiązek Zamawiającego badania oferty wykonawcy HUCZ w trybie art. 224 ust. 1, a w następstwie także oferty TRANZIT, powinno to wyprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu prawnym Odwołujący powołując się na przytoczone orzecznictwo wskazał m.in., że wbrew zapatrywaniom Zamawiającego obowiązek badania ceny oferty nie ogranicza się do wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 2 Pzp. Wezwanie do wyjaśnień przekształca się bowiem w obowiązek zamawiającego już w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie, więc wynikać może również z art. 224 ust. 1 Pzp. Warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, itp. Zamawiający jest wówczas zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim jednak wypadku wszczęcie postępowania wyjaśniającego nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego. Ma on obowiązek wszcząć je w wypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 1. Na obligatoryjność wszczęcia postępowania wyjaśniającego wskazuje brzmienie przepisu, w którym ustawodawca posłużył się zwrotem „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”, a nie „zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień”. Następnie Odwołujący zauważył, że ustawa nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie wypracowano jednak taką definicję, która zachowuje aktualność w odniesieniu do obecnie obowiązującego Pzp. Przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla wykonawcy nieopłacalne. Innymi słowy, jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia strat lub otrzymania dodatkowego finansowania. Rażąco niska cena to także taka, która jest niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Truizmem jest twierdzenie, że aktualna sytuacja rynkowa w branży drogownictwa jest trudna. Wykonawcy ustawicznie borykają się z problemami powstałymi zwłaszcza wskutek nadzwyczajnej zmiany cen materiałów spowodowanej m.in. konfliktem na Ukrainie. Oznacza to, że prognozowane przez Odwołującego w przypadku dwóch pozostałych wykonawców są rażąco wysokie dla każdego z wykonawców i sprowadzają się w takich okolicznościach do niemożliwości zrealizowania zadania. Badana może być zaś nie tylko cena całkowita oferty, lecz również istotne części składowe ceny lub kosztu. W związku z tym zamawiający może zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień również wtedy, gdy cena lub koszt istotnych składników finalnej ceny lub kosztu sprawiają wrażenie rażąco niskich. Wobec braku definicji legalnej, uznaje się za nią te części, od których, ze względu na ich znaczący udział w całości ceny, zależy ostatecznie powstały koszt lub zaoferowana cena. Antycypując ewentualne stanowisko Zamawiającego, że w ramach prowadzonego postępowania miał do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym i wykonawcy nie składali na etapie oceny ofert kosztorysu ofertowego, a zatem nie znał wartości poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Odwołujący podniósł, że w takim przypadku Zamawiający mógł zobowiązać wykonawcę do przedstawienia kalkulacji ze szczególnym wyodrębnieniem kluczowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z czym wiąże się posiadanie przez Zamawiającego tzw. „kosztorysu inwestorskiego”, który pokazuje poziom i strukturę kosztów. Tym samym, Zamawiający był w stanie wyodrębnić najbardziej znaczące pod względem ceny grupy kosztów i w przypadku, gdyby był zainteresowany ich poziomem w ofercie mógł to wyraźnie wskazać w treści wezwania. Zamawiający zaniechał wykonania tej czynności. Uzasadniając drugi z zarzutów, Odwołujący wskazał, że jest on konsekwencją zaniechania czynności wezwania pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień cen. Odwołujący zaznaczył, że zdaje sobie sprawę, że przedwczesnym byłoby automatyczne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień, jednak nie sposób zakładać, aby podmiot ten zdołał udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco nisko i umożliwia wykonanie zadania. Do odwołania zostały załączone: informacja od Zamawiającego 30 września 2022 roku, otrzymana w formie elektronicznej 30 września 2022 roku, informacja z otwarcia ofert z 9 września 2022 r., otrzymana w formie elektronicznej w tym dniu, formularz oferty Odwołującego z 9 września 2022 r., pismo wykonawcy DOMAX z 23 września 2022 r., odpowiedź Zamawiającego z 27 września 2022 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający jednocześnie podniósł, że w jego ocenie odwołanie zostało złożone po terminie oraz że Odwołujący nie ma interesu w jego złożeniu. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, w formule „zaprojektuj i wybuduj” z wynagrodzeniem ryczałtowym, dokonując analizy cen złożonych ofert nie powziął żadnych wątpliwości dotyczących ceny zaoferowanej przez wykonawcę HUCZ, a tym bardziej co do ceny oferty złożonej przez wykonawcę TRANZIT. Zamawiający nie miał też wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowane ceny, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca HUCZ złożył ofertę zawierającą cenę, która jest wyższa o 2 134 000,00 PLN to jest o ok. 14% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, natomiast wykonawca TRANZIT złożył ofertę z ceną, która jest wyższa o 9 075 259,00 PLN, to jest o ok. 58% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. W zamówieniach publicznych na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj” ustalenia wartości zamówienia dokonuje się zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. wydanym na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy, w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Zamawiający ustalił wartość zamówienia metodą wskaźnikową, a wskaźnik cenowy danego składnika kosztów został określony na podstawie średnich cen rynkowych oraz średnich cen pochodzących z powszechnie stosowanych katalogów i informatorów cenowych, takich jak SEKOCENBUD. Zaoferowana przez wykonawcą HUCZ cena przewyższyła ustaloną wartość zamówienia brutto, zatem Zamawiający nie miał podstaw do poddania pod wątpliwość możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, skoro sam taką wartość zamówienia przyjął. Tym bardziej w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez wykonawcę TRANZIT. Oznacza to, że Zamawiający nie zaniechał żadnych czynności wynikających z art. 224 ust. 1 ustawy, bowiem o zaniechaniu można mówić wyłącznie w sytuacji, w której Zamawiający miał ustawowy obowiązek do podjęcia czynności, ale tego nie uczynił. Wobec braku wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę ofert wykonawców HUCZ, TRANZIT, jak również w sytuacji, kiedy zaoferowana cena nie wydaje się być rażąco niska nie wystąpiły przesłanki określone w art. 224 ust. 1 Pzp i Zamawiający nie miał obowiązku podejmowania czynności wynikających z przytoczonego powyżej przepisu. Zamawiający w Rozdziale XV SWZ wskazał szczegółowo sposób obliczenia ceny ofertowej, zatem każdy potencjalny wykonawca powinien zastosować się do zaleceń Zamawiającego i zachować należytą staranność przy ustalaniu tej ceny. Z założenia każdy wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego złożył Zamawiającemu oświadczenie woli zawarcia umowy na realizację przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez siebie cenę. Każdy wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postepowaniu zabezpieczył ją poprzez wniesienie wadium w wysokości 189 000,00 PLN na okres obejmujący termin związania ofertą, który upłynął dnia 8 października 2022 r. Zamawiający podał, że Odwołujący wyraził swoje wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę HUCZ w piśmie z dnia 23 września 2022 r., to jest po wezwaniu przez Zamawiającego wykonawcy HUCZ w dniu 14 września 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz po wezwaniu w dniu 21 września 2022 r. do uzupełnienia tychże. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi 27 września br. Odpowiedź ta została odczytana w tym samym dniu o godz. 10:36. Następnie Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie poparł swoich zarzutów żadnym merytorycznym argumentem. Stwierdził jedynie, że wiedza o rażąco niskiej cenie oferty złożonej przez wykonawcę HUCZ czy TRANZIT wynika z faktu, że Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą. Zdaniem Zamawiającego zarówno wykonawca HUCZ jak i wykonawca TRANZIT są wykonawcami z równie dużym doświadczeniem co Odwołujący. Zamawiający podał również, że 26 września 2022 r, czyli po wezwaniu wykonawcy HUCZ jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz po wezwaniu do ich uzupełnienia, do Zamawiającego wpłynęło pismo od wykonawcy HUCZ. Z treści złożonego pisma wynika, że w/w Wykonawca przestał być zainteresowany zawarciem umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego i wyjaśnia, że zaoferowana cena nie obejmuje wszystkich kosztów, w wyniku błędu popełnionego przez kosztorysanta oraz przyznaje, że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, przez co niemożliwym staje się wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz zgodnie ze sztuką budowlaną. Jak pisze dalej - „wykonanie inwestycji według złożonej oferty, groziłoby poniesieniem rażąco wysokiej straty przez Wykonawcę”. Pismo to nie zawiera żadnych konkretnych wyliczeń ani nawet nie przedstawia metody, jaką posłużył się kosztorysant ustalając cenę ofertową. Pismo zawiera jedynie ogólne stwierdzenia i nie wyjaśnia, dlaczego wykonawca uznał, że realizując zamówienie za zaoferowaną cenę może ponieść rażącą stratę. Zamawiający pozostawił w/w pismo bez odpowiedzi. Pzp nie daje żadnemu wykonawcy legitymacji do dokonania samooceny własnej oferty i wskazywania, że oferta ta podlega odrzuceniu, Zamawiający nie ma więc prawa w oparciu o taką samoocenę wykonawcy dokonywać czynności prowadzących do odrzucenia oferty. Przesłanki do odrzucenia oferty muszą być bezsporne i wynikać z przeprowadzonej przez Zamawiającego weryfikacji ofert. W świetle obowiązujących przepisów Pzp jedynie Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonania weryfikacji i oceny złożonych ofert w sposób obiektywny z zachowaniem równego traktowania wykonawców i na podstawie przyjętych i wskazanych w dokumentach zamówienia kryteriów oceny ofert. W pierwszej kolejności Zamawiający sprawdza, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia z uwagi na uchybienia formalne lub błędy merytoryczne, a także weryfikuje ceny złożonych ofert. Zdaniem Zamawiającego prezentowane przez wykonawcę HUCZ oświadczenia woli oraz działania są ze sobą sprzeczne. Z jednej strony Wykonawca, wskazuje w piśmie, iż zawarcie umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego jest dla Niego bardzo niekorzystne, a z drugiej strony na wezwanie Zamawiającego do złożenia oraz do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wszystkie dokumenty składa i uzupełnia w wyznaczonym terminie, co prowadzi do dokonania przez Zamawiającego wyboru Jego oferty jako najkorzystniejszej. Na tym etapie postępowania wykonawca HUCZ mógłby nie złożyć podmiotowych środków dowodowych, doprowadzając do odrzucenia złożonej przez siebie oferty, jednak takie działanie umożliwiłoby Zamawiającemu zatrzymanie wadium, wniesionego przez wykonawcę HUCZ. Wykonawca HUCZ wskazał w skierowanym do Zamawiającego piśmie z 26 września 2022 r. potencjalną podstawę do odrzucenia jego oferty, nieprowadzącą do utraty przez Niego wadium. Można zatem domniemywać, że wykonawca HUCZ, którego oferta została wybrana, chciałby uniknąć zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego, lecz nie jest skłonny do poniesienia konsekwencji swojego działania w postaci utraty wadium. Składając 5 października 2022 r. odwołanie Pan A. M. skutecznie uniemożliwił zawarcie przez Zamawiającego umowy, jak również uniemożliwił zatrzymanie wadium wniesionego przez wykonawcę HUCZ, gdyby uchylił się od zawarcia umowy w wyznaczonym na dzień 7 października br. terminie. Wykonawca DOMAX składając odwołanie z 3 pozycji w rankingu złożonych ofert, w sytuacji, gdy środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia zostały podwyższone do ceny oferty najkorzystniejszej oraz biorąc pod uwagę fakt, iż w momencie rozpatrywania prze KIO odwołania termin związania ofertą już upłynie, realnie powinien ocenić swoje możliwości uzyskania zamówienia. W zaistniałej sytuacji, bez względu na wynik postępowania odwoławczego przed KIO należałoby zastanowić się jaki interes ma Odwołujący. Szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego bez względu na wydane orzeczenie w postępowaniu odwoławczym realnie nie istnieją. Postępowanie jest postępowaniem powtórzonym. W pierwszym postępowaniu, jedyną ofertę na kwotę 29 800 000,00 PLN złożył A. M., który jest Odwołującym w postępowaniu powtórzonym. Pierwsze postępowanie zostało unieważnione z uwagi na fakt, iż cena złożonej oferty przekroczyła kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający zauważył, że podstawowym zarzutem jest zaniechanie czynności wynikających z art. 224 ust. 1 Pzp. W obowiązującym stanie prawnym Odwołujący miał prawo wnieść odwołanie w terminie wynikającym z treści art. 515 Pzp, to jest w terminie „5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”. Odwołujący nie zwrócił się przed wniesieniem odwołania w dniu 5 października 2022 r. do Zamawiającego o udostepnienie treści Protokołu wraz z załącznikami, w tym treści złożonych ofert oraz prowadzonej korespondencji z wykonawcami. Wniosek o udostępnienie Odwołującemu Protokołu wraz z załącznikami wpłynął do Zamawiającego w dniu 13 października 2022 r., a zatem po terminie złożenia odwołania. Wykonawca DOMAX już 23 września 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z pismem wskazującym na rażąco niską cenę oferty złożonej przez wykonawcę HUCZ, natomiast Zamawiający pismem z 27 września 2022 r. poinformował i uzasadnił, że nie istnieją podstawy do wzywania wykonawcy HUCZ do składania wyjaśnień na podstawie art. 224 ust 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Jeżeli w dacie otrzymania w/w pisma od Zamawiającego Odwołujący nie powziął takiej informacji, to musiałby ją uzyskać nie wcześniej niż 30 września 2022 r., to jest w dacie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej ofert. Taka wiedza nie wynikała na pewno z treści samej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na podstawie treści samego odwołania nie sposób ustalić czy zachowany został termin określony w art. 515 Pzp. Zamawiający przyjmuje zatem, iż Odwołujący miał możliwość powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, z odpowiedzi, jakiej Zamawiający udzielił Odwołującemu w dniu 27 września 2022r, a która to odpowiedź została odczytana w tym samym dniu. Zamawiający przyznał jednocześnie, że Odwołujący składając 5 października 2022 r. odwołanie, słusznie założył, nawet bez konieczności weryfikowania tego faktu, że Zamawiający nie wezwał wykonawcy TRANZIT do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Cena zaoferowana przez drugiego w rankingu wykonawców przekraczała wartość zamówienia brutto aż o 58 % tj. o 9 075 259,00 PLN. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie miał podstaw do wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust 1 Pzp. Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy TRANZIT do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, został podniesiony jedynie w celu uwiarygodnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W literaturze oraz orzecznictwie ukształtował się pogląd, zgodnie z którym interes w uzyskaniu zamówienia to po prostu możliwość jego uzyskania. Zatem interes będzie posiadał taki wykonawca, który wskutek decyzji podjętej przez Zamawiającego traci możliwość jego uzyskania. W przedmiotowej sprawie taka przesłanka nie została spełniona. W ocenie Zamawiającego odwołanie wniesione przez A. M. ma charakter pozorny. Jego oferta jest trzecią pod względem wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający postanowił podnieść kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Na sfinansowanie zamówienia, w hipotetycznym przypadku zawarcia umowy z Odwołującym, Zamawiający musiałby zwiększyć tę kwotę o ponad 10 milionów złotych. Zamawiający kwotą taką na dziś nie dysponuje. Interes we wniesieniu odwołania przez wykonawcę DOMAX posiada jedynie wykonawca HUCZ, ponieważ w konsekwencji wniesionego odwołania nie jest zobligowany do zawarcia umowy i nie traci wadium. Potwierdza to fakt nieprzystąpienia przez wykonawcę HUCZ do odwołania po stronie Zamawiającego. Opisana sytuacja pokazuje, że w efekcie złożonego odwołania Zamawiający stracił możliwość udzielenia przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji może stracić dofinansowanie na realizację inwestycji, która jest przedmiotem omawianego zamówienia. Termin związania ofertą upłynął w dniu 8 października 2022 r., a Zamawiający działając zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy, zwrócił wadium wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W tym stanie rzeczy Odwołujący nie spełnia przesłanek określonych w art. 505 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ działa w interesie innego wykonawcy, a sam nie ma własnego interesu we wniesieniu odwołania. Zdaniem Zamawiającego odwołanie i zawarte w nim zarzuty w stosunku do Zamawiającego nie znajdują potwierdzenia. Zamawiający nie naruszył żadnego przepisu ustawy Pzp ani poprzez swoje działanie ani poprzez zaniechanie, dlatego wnosi o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący nie wykazał, że zarzuty stawiane Zamawiającemu mają uzasadnienie, ani nie wykazał, że posiada realny interes w złożeniu odwołania. Ponadto w ocenie Zamawiającego, odwołanie zostało złożone po terminie, bowiem już 27 października 2022r Odwołujący miał możliwość pozyskania informacji w sprawie głównego zarzutu wobec Zamawiającego, to jest zaniechania czynności wynikających z art. 224 ust. 1 ustawy, natomiast w dacie złożenia odwołania mógł jedynie zakładać, że Zamawiający nie wezwał Spółki TRANZIT do wyjaśnień, a zatem udokumentowanej wiadomości tej kwestii nie posiadał. Do pisma został załączony raport korespondencji Zamawiającego z Odwołującym. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do złożonych przez strony pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, że pięciodniowy termin na wniesienie odwołania winien być liczony od daty otrzymania przez Odwołującego odpowiedzi Zamawiającego na jego wystąpienie z 23 września 2022 r. wskazujące na występowanie w ofercie wykonawcy HUCZ rażąco niskiej ceny, tj. od 27 września 2022 r. W ocenie Izby, zważywszy na to, iż zarzuty odwołania dotyczą nie tylko rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy HUCZ, ale też w ofercie wykonawcy TRANZIT, jak też wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym - co nie jest sporne - Odwołujący powziął informację 30 września 2022 r., odwołanie wniesione 5 października 2022 r. należy uznać za wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego dotyczącego braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Wbrew ocenie Zamawiającego okoliczność, iż oferta Odwołującego znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu ofert, w sytuacji, gdy Odwołujący stawia zarzuty dotyczące dwóch wyżej ocenionych ofert, nie stanowi o braku interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Także okoliczność, iż Zamawiający musiał zwiększyć budżet przewidziany na realizację zamówienia do ceny oferty wykonawcy HUCZ i - jak twierdzi - na dziś, nie dysponuje większymi środkami, nie może być uznana za podstawę do odmowy Odwołującemu uprawnienia do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Za niepotwierdzony Izba uznała argument Zamawiającego, z którego wynika, że interes we wniesieniu odwołania posiada jedynie wykonawca HUCZ, ponieważ w konsekwencji wniesionego odwołania nie jest zobligowany do zawarcia umowy i nie traci wadium, co, zdaniem Zamawiającego, potwierdza brak przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Brak przystąpienia wykonawcy HUCZ do postępowania odwoławczego, jak też przedstawione przez Zamawiającego pismo tego wykonawcy z informacją o wystąpieniu w jego ofercie rażąco niskiej ceny, nie są bowiem wystarczające do stwierdzenia, że Odwołujący wnosząc odwołanie nie działał w celu pozyskania zamówienia, lecz jedynie w celu umożliwienia wykonawcy HUCZ uniknięcia utraty kwoty wadium. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że w wyniku wskazanych przez niego czynności i zaniechań Zamawiającego odebrano mu możliwość uzyskania zamówienia, czego skutkiem jest narażenie go na poniesienie szkody w postaci utraty spodziewanego dochodu. Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp posiada status wykonawcy w postępowaniu, wobec którego nie zaistniały przesłanki wykluczenia, i który złożył w ofertę niepodlegającą odrzuceniu, co zostało potwierdzone informacją uzyskaną od Zamawiającego. Uwzględniając brak odrzucenia oferty Odwołującego, w przypadku zgodnego z przepisami Pzp działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Okoliczność, iż cena jego oferty przekracza kwotę, jaką Zamawiający podał jako przeznaczoną na realizację zamówienia, sama w sobie nie oznacza pozbawienia tego wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tym bardziej, że również cena oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza, jest wyższa od kwoty. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałam IV. SWZ zawierającym Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i realizacja (wykonanie) robót budowlanych związanych z przebudową i rozbudową dróg powiatowych nr 1767 S i 1776 S, w ramach zadania pod nazwą: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1767 S i 1776 S w miejscowościach Wólka Ołudzka, Jeziorowice, Otola, Wola Libertowska i Żarnowiec” - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. 2. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie następujących zadań: 1/ Wykonanie dokumentacji projektowej, w stadium projektu budowlano - wykonawczego wraz z dokumentacją geodezyjno - prawną, decyzjami oraz wszystkimi uzgodnieniami i opiniami, warunkami, umożliwiającymi uzyskanie stosownej decyzji administracyjnej na prowadzenie robót budowlanych. Dokumentację projektową należy opracować w szczególności zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 02 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. 2/ Wykonanie robót budowlanych, w oparciu o dokumentację projektową, STWiORB (opracowaną przez Wykonawcę i zatwierdzoną przez Zamawiającego) wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 9 września 2022 r. w postępowaniu wpłynęły trzy oferty złożone przez wykonawców: 1) Hucz Sp. z o.o. Sp. k. z ceną 17 658 741,00 zł 2) P.U.H. „DOMAX” A. M. z ceną 28 843 500,00 zł 3) TRANZIT Sp. z o.o. z ceną 24 600 000,00 zł. Podana przez Zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi: 15 524 175,00 PLN. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust 1. ustawy Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 226 ust. 1 pkt 8 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W sprawie nie jest sporne, że nie wystąpiła podstawa do wystąpienia o wyjaśnienia do wykonawcy HUCZ, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT wynosi 15 24 174,40 zł. Ceny oferty wykonawcy HUCZ oraz oferty złożonej przez wykonawcę TRANZIT są wyższe od tej kwoty. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 23 700 747,00 zł. Cena oferty wykonawcy HUCZ nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, zaś cena oferty wykonawcy TRANZIT jest wyższa od tej kwoty. Spór dotyczy tego, czy Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów za cenę oferty wykonawcy HUCZ, a w konsekwencji czy był zobowiązany do wystąpienia do tego wykonawcy, jak też do wykonawcy TRANZIT o wyjaśnienia cen złożonych nich ofert. Według twierdzeń Odwołującego, wobec treści jego pisma z 23 września 2022 r. oraz pisma wykonawcy HUCZ z 26 września 2022 r., Zamawiający winien nie tylko powziąć wątpliwości, ale wręcz miał wiedzę, że oferta wykonawcy HUCZ jest w istotnym stopniu niedoszacowana, a także powinien mieć wątpliwości w zakresie ceny oferty wykonawcy TRANZIT, zatem powinien wystąpić o wyjaśnienia ceny tych ofert. Zdaniem Zamawiającego nie miał natomiast podstaw do powzięcia wątpliwości co do realistycznego charakteru cen ofert wykonawców HUCZ i TRANZIT i w związku z tym nie był obowiązany wystąpić o wyjaśnienia cen ofert złożonych przez tych wykonawców. Jak stwierdził na rozprawie, badał ceny ofert pod kątem aktualnej inflacji i stwierdził, że nawet po uwzględnieniu wzrost inflacji, cena oferty wykonawcy HUCZ jest wyższa niż kwota przeznaczona na realizację zamówienia. Na wstępie zaznaczenia wymaga, że rozpatrując odwołanie Izba bierze pod uwagę zarzuty w nim postawione, tj. przedstawione okoliczności faktyczne i prawne składające się na każdy z zarzutów, stanowiska stron oraz złożone przez strony do zamknięcia rozprawy dowody na poparcie prezentowanych stanowisk. Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. W każdym przypadku kwestia ta badana jest indywidualnie z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego postępowania, w szczególności przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, sytuacji rynkowej i indywidualnych uwarunkowań, w jakich działają wykonawcy. W związku z tym ocena, czy w okolicznościach analizowanego postępowania, Zamawiający był zobowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające ceny oferty wykonawcy HUCZ, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, jest dokonywana z uwzględnieniem ww. okoliczności dotyczących tego zamówienia. Wobec postawienia zarzutu zaniechania wystąpienia do konkurencyjnych wykonawców o wyjaśnienia cen ich ofert, ciężar dowodu na ogólnych zasadach obciążał Odwołującego, bowiem to on wywodził skutki prawne z braku takiego wezwania, co wynika m.in. z przepisu art. 534 ust. 1 Pzp. Nie doszło bowiem do powstania domniemania istnienia w tych ofertach rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji nie doszło do powstania po ich stronie obowiązku obalenia takiego domniemania. Jak sam Odwołujący zauważył w odwołaniu, warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, itp. Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby cena zaoferowana przez wykonawcę HUCZ musiała wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w konsekwencji, aby powstał obowiązek wystąpienia do tego wykonawcy o wyjaśnienia ceny jego oferty. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu oraz na rozprawie, jakie konkretnie wątpliwości powinny się pojawić po stronie Zamawiającego i z czego one miałyby wynikać. W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że takie wątpliwości po stronie Zamawiającego winny automatycznie powstać po otrzymaniu jego pisma z 23 września 2022 r., tj., że dokonane przez niego zgłoszenie, zaktualizowało obowiązek Zamawiającego badania oferty wykonawcy HUCZ w trybie art. 224 ust. 1, a w następstwie także oferty TRANZIT, co powinno poprzedzać wybór najkorzystniejszej oferty. Jak wynika bowiem z analizy tego pisma Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego na istnienie przesłanek do wystąpienia na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do wykonawcy HUCZ o wyjaśnienia ceny jego oferty, jednak nie wykazał w nim wystąpienia takich przesłanek. W piśmie tym znalazło się jedynie stwierdzenie, że za cenę oferty wykonawcy HUCZ zadanie nie może być realnie wykonane, za czym, jak należy sadzić, miałyby przemawiać przedstawione przez Odwołującego kwoty, stanowiące różnicę pomiędzy tą ceną a cenami pozostałych ofert. Wbrew stanowisku Odwołującego pismo to nie oznaczało powstania po stronie Zamawiającego obowiązku wystąpienia do wykonawcy HUCZ o wyjaśnienia ceny jego oferty. Tym bardziej, że nie zawierało ono okoliczności, na poparcie oceny Odwołującego o braku możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę HUCZ za zaoferowaną cenę. Nie można bowiem przyjąć, iż gołosłowne twierdzenia jednego z wykonawców konkurujących ze sobą w postępowaniu, stanowią samodzielnie uzasadnioną podstawę do podejmowania przez Zamawiającego określonych czynności, zwłaszcza, gdy pozostają one w sprzeczności z poczynionymi przez Zamawiającego ustaleniami. Jak słusznie zauważył Zamawiający, dla zachowania równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, nie miał on obowiązku bezrefleksyjnego zastosowania się do oczekiwań wykonawcy DOMAX i występowania o wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy HUCZ, mimo przekonania, że jest to cena realistyczna. W myśl przepisu art. 224 ust. 1 Pzp, dla zaktualizowania się obowiązku wystąpienia o wyjaśnienia ceny, to Zamawiający, a nie konkurencyjny wykonawca, musi mieć wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny oferty. Takiego obowiązku nie można także wywodzić z pisma wykonawcy HUCZ z 26 września 2022 r. Pismo to podlegało ocenie Zamawiającego z uwzględnieniem wszystkich działań tego wykonawcy podejmowanych w postępowaniu. A te, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, budziły jego wątpliwości nie tyle co do ceny oferty tego wykonawcy, lecz co do woli realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego oświadczenie wykonawcy HUCZ zawarte w ww. piśmie, zważywszy na całokształt okoliczności, nie zasługiwało na uwzględnienie, bowiem zostało złożone dla pozoru, prawdopodobnie wykonawca ten chciał się wycofać z postępowania, bez utraty wadium. Jak Zamawiający stwierdził na rozprawie, 20 września 2022 r. wykonawca HUCZ na wezwanie z 14 września 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożył te środki, z tym, że złożył wadliwy wykaz robót. W związku z tym 21 września 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust 1 Pzp wystosował wezwanie do uzupełnienia tego wykazu. 27 września 2022 r., a więc po złożeniu pisma z 26 września 2022. Informującego o błędach w kalkulacji oferty, wykonawca HUCZ uzupełnił brakujący dokument. Powyższe zdaniem Zamawiającego wskazuje, że uzupełniając błędny dokument podmiotowy, wykonawca uznawał, że jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Z analizy ww. pisma wynika, że wykonawca HUCZ sam wskazuje na błędy popełnione przez jego kosztorysanta, dotyczące m.in. poszczególnych warstw konstrukcyjnych, ze wskazaniem, że nie otrzymał potwierdzenia odnośnie do wymaganego zakresu zastosowania podbudowy zasadniczej AC22P, warstwy wiążącej i dlatego jego oferta w tym zakresie jest w dużym stopniu niedoszacowana, a w konsekwencji cena ta jest rażąco niska. W ocenie Izby okoliczności przedstawione w ww. piśmie, jak też podane przez Odwołującego w piśmie złożonym na posiedzenia, które nie były zawarte w odwołaniu, a dotyczące wyliczenia przez niego kwot, które jego zdaniem powinny zostać uwzględnione przez wykonawcę HUCZ w kalkulacji ceny oferty, a nie zostały w niej ujęte, tj. dotyczące wykonania na całym odcinku warstw konstrukcyjnych w postaci warstwy podbudowy AC 22P o grubości 7 cm, warstwy wiążącej AC 16W grubości 5 cm oraz wykonanie nowego ciągu pieszego w miejscu istniejącego chodnika w miejscowości Otola, nawet gdy je uznać za dopuszczalne rozszerzenie argumentacji odwołania, a nie zarzutu odwołania, nie stanowią potwierdzenia zarzutów odwołania. Po pierwsze, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, to w gestii wykonawcy leżała ocena na jakim odcinku należy zastosować wszystkie trzy warstwy, tj. warstwę podbudowy AC22P oraz warstwę wiążącą (wyrównawczą) AC16W oraz warstwę ścieralną AC11S. Wykonawca winien uwzględniać w tym zakresie istniejący stan nawierzchni oraz na podstawie wyników badań gruntowowodnych, załączonych do PFU, przyjąć założenia co do ilości poszczególnych warstw, tj. czy mają być trzy, dwie, czy jedna. Po podpisaniu umowy projektant oceniając stan nawierzchni i posiadane badania gruntowo-wodne sporządzi projekt, który będzie podlegał ocenie Zamawiającego, a następnie nastąpi wykonawstwo zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową. Z załączonych do PFU założeń badań gruntowo-wodnych wynika, że niekoniecznie cały odcinek będzie wymagał wszystkich trzech warstw. Ocena, ile to ma być warstw i na jakich odcinkach, pozostaje w gestii wykonawcy. Wynagrodzenie jest ryczałtowe, ryzyko w tym zakresie obciąża wykonawcę. Zatem to, że jak wynika, że stanowiska Odwołującego, uwzględnił on wszystkie trzy warstwy na całym odcinku, nie oznacza, że jego założenie jest jedynym słusznym. Odwołujący nie wykazał, że z PFU wynikał wymóg uwzględnienia wszystkich trzech warstw na całym odcinku, jak też, że taki wymóg wynikał z innych okoliczności. Na rozprawie natomiast przyznał, że jest możliwe wykonanie jezdni bez warstw podbudowy i wiążącej, jeśli wykorzysta się i istniejące warstwy. Skoro zatem wykonawcy mogli przyjąć według własnego uznania ilość poszczególnych warstw do wykonania na poszczególnych odcinakach, to wyliczenia zawarte w złożonym na posiedzeniu piśmie Odwołującego, odnoszące się do własnego założenia, nie są przydatne dla oceny zasadności postawionych przez niego zarzutów. Ubocznie, zważywszy na tę część argumentacji Zamawiającego, która sugeruje, iż oświadczenie wykonawcy HUCZ z 26 września 2022 r. było złożone tylko po to, aby wycofać się z postępowania bez ryzyka zatrzymania wadium, oraz wskazania na występującą między Odwołującym i wykonawcą HUCZ współpracę, zauważenia wymaga, że co do zasady wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego działają w celu pozyskania zamówienia. Wiąże się to zatem z tym, że w swoim dobrze pojętym interesie winni podejmować działania wskazujące na to, że spełniają wszystkie wymogi Zamawiającego, w tym, że rzetelnie skalkulowali swoją ofertę. Z tych względów działanie obliczone na zdyskredytowanie własnej oferty musi zastanawiać co do rzeczywistych intencji wykonawcy. Nie zmienia oceny w tym zakresie to, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie z 6 września 2022 r., na co powołuje się wykonawca HUCZ w swoim piśmie z 26 września 2022 r. Skoro, jak wyżej zostało wskazane, kwestia ilości warstw podłoża była pozostawiona w gestii wykonawców, to okoliczność, iż wykonawca HUCZ poczynił inne założenia w tym zakresie, niż Odwołujący, bez wykazania, że zważywszy m.in. na stan jezdni i załączone do PFU badania, na całym jej odcinku konieczne jest wykonanie wszystkich 3 warstw, nie oznacza, że oferta jest rażąco niedoszacowana. W odwołaniu, na poparcie istnienia po stronie Zamawiającego obowiązku wystąpienia do wykonawcy HUCZ o wyjaśnienia ceny jego oferty, Odwołujący podniósł, że na ceny ofertowe składały się trzy elementy rozliczeniowe, tj.: wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo kosztorysowej wraz z pozyskaniem niezbędnych decyzji, wykonanie wszystkich robót budowlanych objętych dokumentacją projektową i wynikających z treści przyszłej umowy, pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami, a z przyjętych w jego ofercie odpowiednio proporcji, tj.: 350 000 PLN / 23 000 000 PLN / 100 000 PLN, wynika, że najistotniejszym elementem cenotwórczym było wykonawstwo. Z treści odwołania wynika, że Odwołujący swoje stanowisko co do istnienia w ofercie wykonawcy HUCZ rażąco niskiej ceny upatruje w dużej różnicy cen ofert oraz cen w pozycji wykonawstwa robót pomiędzy ofertą tego wykonawcy, a ceną oferty Odwołującego. Odwołanie nie zawiera jednak argumentów i wykazania, że występujące różnice cen wskazują na brak możliwości należytego wykonania przez wykonawcę HUCZ przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący podał w tym zakresie wyliczenia, tj., że oferta wykonawcy HUCZ różniła się od pozostałych ofert o 11 184 759 zł brutto (względem oferty wykonawcy DOMAX) i 6 941 259 zł brutto (względem oferty wykonawcy TRANZIT). Różnice te stanowiły odpowiednio ponad 63 % i 39 % wartości ogólnej zaoferowanej ceny przez wykonawcę HUCZ. Oferta wykonawcy TRANZIT była o 4 243 500 zł brutto zł tańsza od oferty Odwołującego. Następnie ogólnikowo stwierdził, że nawet przy założeniu prawidłowego zakresu prac, tak o charakterze ilościowym, jak i jakościowym, cena ta nie odpowiada aktualnym cenom rynkowym i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, również co do wszystkich innych czynników cenotwórczych, w tym dotyczących prawidłowego skosztorysowania oferty. W ocenie Izby nie jest to argumentacja potwierdzająca samodzielnie zasadność postawionych w odwołaniu zarzutów. Za taki nie można także uznać argumentu Odwołującego dotyczącego jego doświadczenia jako wykonawcy, i wynikającej z tego jego wiedzy o rażąco niskiej cenie ofert złożonych przez wykonawców HUCZ i TRANZIT. Jak bowiem zauważył Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, zarówno wykonawca HUCZ jak i wykonawca TRANZIT, są wykonawcami posiadającymi równie duże doświadczenie jak Odwołujący. Jak wyżej wskazano nie wystąpiła przesłanka do wystąpienia o wyjaśnienia cen ofert wykonawców według 30% kryterium, określonego w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, że każda z ofert złożonych w postępowaniu zawiera cenę przewyższającą kwotę odpowiadającą wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania. Zawarte w odwołaniu wyliczenie procentowe poszczególnych różnic, nie pozostaje zatem w związku z ww. przepisem, jak też nie stanowi okoliczności, która sama w sobie przesądzałaby o podstawie do wystąpienia o wyjaśnienia na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Przedstawiona w piśmie Odwołującego złożonym na posiedzeniu, tabela zawierająca zestawienie cen poszczególnych ofert, w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia, wskazuje, że występują zasadnicze różnice w kalkulacji ofert poszczególnych wykonawców. Każdy z wykonawców skalkulował indywidualnie cenę swojej oferty, różnie rozkładając wielkości na poszczególne elementy wyceny. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że nie upatrywał w tym podstaw do powzięcia wątpliwości co do cen otrzymanych ofert. Postępowanie jest bowiem prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj” i brak jest na ten moment dokumentacji projektowej i przedmiaru robót. To projektant wybranego wykonawcy oceni wartość poszczególnych prac. Powyższe wskazuje, że bez właściwego wykazania przez Odwołującego, że nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie wykonawcy HUCZ, samo porównanie cen zawartych w ofertach, złożonych w postępowaniu, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że cena tej oferty jest rażąco zaniżona. Powyższe wskazuje, że nie potwierdziły się zarzuty postawione w odwołaniu dotyczące zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy HUCZ. Nie potwierdziły się również zarzuty postawione w odwołaniu w odniesieniu do zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy TRANZIT. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest szczątkowa. Sprowadza się ona do wskazania na kwotę różnicy ceny oferty tego wykonawcy i ceny oferty Odwołującego, tj. kwotę 4 243 500 zł. Nie stanowi to wystarczającej podstawy do uznania, iż Zamawiający był zobowiązany do wystąpienia o wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy TRANZIT. W ocenie Izby Zamawiający przedstawił przekonującą argumentację wskazującą, że nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości co do cen ofert wykonawcy HUCZ, a tym bardziej co do oferty wykonawcy TRANZIT. Z tych względów za niepotwierdzone należy uznać pozostałe zarzuty odwołania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 845/22 WYROK z dnia 12 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 roku przez wykonawcę „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. dr. Józefa Babińskiego SPOZ w Krakowie przy udziale: A. wykonawcy Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: CLAR SYSTEM Spółka Akcyjna, Clar Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, „Solcom Bayard” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego: Szpitala Klinicznego im. dr. Józefa Babińskiego SPOZ w Krakowie kwotę 1 768 zł 64 gr (słownie: tysiąc siedemset sześćdziesiąt osiem złotych sześćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 845/22 Szpital Kliniczny im. dr. Józefa Babińskiego SPOZ w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości”, numer referencyjny: ZP-1/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 stycznia 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2022/S 012-026929. Zamawiający 14 marca 2022 r. przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Fudeko S.A. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca „IZAN+” sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Fudeko S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu: a) wskazują nie na wykonanie przez wykonawcę co najmniej dwóch usług w ramach odrębnych umów, lecz na wykonanie ciągłe (nieprzerwane) tej samej usługi na rzecz tego samego zamawiającego, b) wskazują na wykonanie przez wykonawcę usługi na rzecz tego samego zamawiającego, podczas gdy z warunku udziału w postępowaniu wynika, że należało go spełnić przez wykonanie dwóch usług na rzecz co najmniej dwóch różnych zamawiających, 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru oferty wykonawcy Fudeko S.A., podczas gdy oferta ta nie została zweryfikowana przez Zamawiającego w zakresie wykazania przez ww. wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) wezwanie wykonawcy Fudeko S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, 3) dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w sekcji VII w punkcie 1.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej również: „SWZ”) określił warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w brzmieniu: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w ramach odrębnych umów, polegające na świadczeniu usługi sprzątania w podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z usług oraz sprzątanej powierzchni powyżej 10 000 m kwadratowych każda z usług.” Wykonawca Fudeko S.A. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 1 marca 2022 r. złożył stosowne dokumenty, w tym załącznik nr 2.2 do SWZ - wykaz usług potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca ten wykazał dwie usługi polegające na utrzymaniu w czystości w Regionalnym Szpitalu w Kołobrzegu. Jedna z usług miała być wykonywana w okresie 03.05.2017 r. - 31.07.2020 r., druga zaś w okresie 03.08.2020 r. - 02.08.2023 r. Z przedstawionych referencji z 23 lutego 2022 r. wynika jednak, że pierwsza z tych usług była realizowana przez 36 miesięcy od 3 maja 2017 r., co oznacza, że zakończenie jej wykonywania musiało nastąpić nie z dniem 31 lipca 2020 r., lecz z dniem 2 sierpnia 2020 r. Jak wynika zaś z referencji z 3 lutego 2022 r., kolejną usługę na rzecz tego samego zamawiającego wykonawca rozpoczął 3 sierpnia 2022 r. W rzeczywistości jest to więc jedna, ciągła usługa mająca tożsamy zakres realizacji, która była wykonywana przez tego wykonawcę od 3 maja 2017 r. po dziś dzień. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, wykonawca Fudeko S.A. nie wykazał się wymaganą przez Zamawiającego zdolnością zawodową niezbędną do realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem wykonania dwóch odrębnych (różnych) usług, tymczasem wykonawca dokonał obejścia tego wymogu, zgłaszając Zamawiającemu wykonanie usług formalnie znajdujących się na dwóch różnych umowach, zaś w istocie opiewających na tożsamą usługę. Takie działanie jest niedopuszczalne, gdyż warunek udziału w postępowaniu służy weryfikacji zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia. Wykonanie tożsamej usługi nieprzerwanie na rzecz tego samego zamawiającego nie potwierdza tej zdolności, gdyż z treści warunku wynika, że intencją Zamawiającego było, aby wykonawca wykazał się pomyślną współpracą z zamawiającym w co najmniej dwóch różnych sytuacjach rzeczowo-organizacyjnych. Innymi słowy, chodziło o potwierdzenie Zamawiającemu, że wykonawca jest zdolny do wykonywania usług w rozmaitych warunkach lub na rzecz różnych zamawiających, mając na uwadze, że wystawienie referencji przez jednego zamawiającego i w odniesieniu do tożsamych usług może wynikać ze specyfiki zamówienia, niewystępującej u Zamawiającego albo z przyczyn nieobiektywnych. Zdaniem Odwołującego kolejnym powodem niezgodności przedstawionych referencji z przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu jest to, że z ich treści wynika wyraźnie, iż wykonawca powinien się wykazać wykonaniem dwóch usług na rzecz co najmniej dwóch (różnych) podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Gdyby było inaczej, Zamawiający nie użyłby liczby mnogiej w treści warunku, lecz wskazałby, że chodzi o wykonanie dwóch usług na rzecz podmiotu wykonującego działalność leczniczą. Skoro zaś chodzi o podmioty, a nie podmiot, jasne jest, że Fudeko S.A. nie spełniła warunku udziału w postępowaniu, gdyż przedstawiła referencje wyłącznie od Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Intencją Zamawiającego było, aby zamówienie wykonał wykonawca posiadający doświadczenie we współpracy z więcej niż jednym zamawiającym, gdyż poprawne wykonanie usługi na rzecz jednego tylko zamawiającego może wynikać z innych przyczyn niż kompetencje wykonawcy. Następnie Odwołujący przytoczył z art. 128 ust. 1 Pzp i stwierdził, że skoro z przedstawionych przez Fudeko S.A. referencji nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to należało wezwać tego wykonawcę do nadesłania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego spełnienie, czemu Zamawiający uchybił. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazał, że ma on charakter wynikowy. Pierwotnym naruszeniem Pzp jest wybór oferty wykonawcy Fudeko S.A., która nie została prawidłowo zweryfikowana pod kątem złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Wybór tej oferty jako najkorzystniejszej jest zatem wtórnym naruszeniem Pzp. Czynność wyboru oferty jest bowiem wadliwa. Zamówienie powinno zostać udzielone jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp (art. 17 ust. 2 Pzp). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził, że przedłożone przez wykonawcę Fudeko S.A. podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, iż wykonawca ten spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie doświadczenia jakim winni legitymować się wykonawcy. Nie wystąpiły zatem wskazane w art. 128 ust. 1 Pzp przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do wezwania Fudeko S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W konsekwencji Zamawiający działając na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp był uprawniony do wyboru oferty złożonej przez Fudeko S.A. jako najkorzystniejszej. Zamawiający podał m.in., że 1 marca 2022 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Fudeko S.A., którego oferta została najwyżej oceniona, do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 14 marca 2022 r. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Fudeko S.A. przedłożyła dokumenty na okoliczność posiadania wymaganej przez Zamawiającego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykaz usług sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 2.2 do SWZ; list referencyjny z dnia 23 lutego 2022 r. wystawiony przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu; list referencyjny z dnia 03 lutego 2022 r. wystawiony przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu; Umowę Nr 08/UO/2017 z dnia 25.04.2017 r. zawartą z Regionalnym Szpitalem w Kołobrzegu wraz z następującymi załącznikami: nr 2 obejmującym wykaz pomieszczeń oraz metraż powierzchni oraz nr 21 stanowiącym Formularz ofertowy. Na podstawie ww. dokumentów Zamawiający uznał, iż wykonawca ten spełnia określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ponieważ wykazał, że: 1) w okresie od 3 maja 2017 r. przez okres 36 miesięcy zrealizował usługę sprzątania na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu na podstawie Umowy Nr 08/UO/2017 z dnia 25.04.2017 r., która obejmowała powierzchnię 21 106,71 m2, a całkowita wartość usługi wynosiła 8 626 327,92 zł brutto, 2) od 3 sierpnia 2020 r. realizuje na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu usługę sprzątania na podstawie Umowy nr 17/UO/2020 z 3 sierpnia 2020 r., która obejmuje powierzchnię 21 121,97 m2, a całkowitą wartość usługi określono na kwotę 11 196 117,00 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że udzieleniem zamówienia jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem mogą być usługi, dostawy lub roboty budowlane, co następuje po przeprowadzeniu przez zamawiającego właściwego postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotem umowy (zamówienia) jest zatem usługa realizowana na zasadach opisanych w tejże umowie, w tym w okresie w niej wskazanym. Po upływie okresu obowiązywania umowy zamawiający może powierzyć wykonanie usługi wykonawcy wyłonionemu we właściwym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym to postępowaniu zamawiający na nowo opisuje przedmiot usługi (zamówienia) oraz warunki jej wykonania, w tym okres realizacji. Z tych przyczyn należy przyjąć, że wykonanie przez Fudeko S.A. zamówienia na utrzymanie w czystości i prawidłowym stanie budynków Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu najpierw na podstawie Umowy Nr 08/UO/2017 z dnia 25.04.2017 r., a następnie po upływie okresu obowiązywania Umowy Nr 08/UO/2017, na mocy Umowy nr 17/UO/2020 z dnia 03.08.2020 r., to realizacja dwóch następujących po sobie zamówień publicznych, a w konsekwencji dwóch usług. Każda z powyższych umów została zawarta w wyniku przeprowadzonego przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko Odwołującego o konieczności traktowania umów zawartych pomiędzy Fudeko S.A. a Regionalnym Szpitalem w Kołobrzegu jako jednej usługi, nie zasługuje na uwzględnienie także z tej przyczyny, że zarówno w poprzednim stanie prawnym (art. 142 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych; t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), jak również na gruncie art. 421 obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, udzielenie zamówienia (zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego) na okres dłuższy niż 4 lata jest co do zasady zabronione. W konsekwencji usług wykonywanych przez Fudeko S.A. na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu na podstawie kolejno zawieranych umów tj. Umowy Nr 08/UO/2017 oraz Umowy nr 17/UO/2020, nie można potraktować jako jednej usługi (jednego zamówienia). W dalszej kolejności Zamawiający zaprzeczył jakoby wymagał od wykonawców wykazania się realizacją usług na rzecz różnych podmiotów wykonujących działalność leczniczą. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (sekcja VII pkt 1.4) Zamawiający wskazał, że wykonawca winien wykazać realizację co najmniej dwóch usług w ramach odrębnych umów w podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem. W ten sposób Zamawiający sprecyzował kategorię zamawiających publicznych, którzy powinni być odbiorcami usługi realizowanej przez wykonawcę na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia. Natomiast gdyby Zamawiający faktycznie wymagał wykazania usług zrealizowanych na rzecz odrębnych podmiotów leczniczych, wówczas wyartykułowałby taki warunek poprzez zamieszczenie zapisu w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia o następującym brzmieniu: „Warunek w zakresie zdolności technicznej/zawodowej zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w ramach odrębnych umów, polegające na świadczeniu usługi sprzątania w odrębnych podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z usług oraz sprzątanej powierzchni powyżej 10 000 m kwadratowych każda z usług.” Dokonanie opisu stawianego warunku udziału w postępowaniu należy do zamawiającego, który opisując warunki udziału w postępowaniu powinien z jednej strony określić je na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z drugiej zaś strony - na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przy czym "niezbędność" należy rozumieć jako taki minimalny poziom wymagań, bez którego wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie zamówienia. Kierując się tą zasadą Zamawiający określił wymagane doświadczenie na poziomie co najmniej dwóch usług zrealizowanych na rzecz podmiotów wykonujących działalność leczniczą nie stawiając warunku, aby każda z usług była realizowana na rzecz odrębnych/różnych podmiotów wykonujących działalność leczniczą. W podsumowaniu Zamawiający podał, że twierdzenie Odwołującego jakoby Zamawiający wymagał realizacji usług w różnych podmiotach wykonujących działalność leczniczą stanowi niezgodną z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp wykładnię zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawców. W przedmiocie zdolności technicznej lub zawodowej jaką winni legitymować się wykonawcy Zamawiający jasno i precyzyjnie opisał wszystkie elementy, które muszą występować łącznie dla wykazania spełniania tego warunku, którymi są: minimalna liczba zrealizowanych/realizowanych usług sprzątania na podstawie odrębnych umów, minimalna powierzchnia objęta każdą usługą sprzątania, minimalna wartość każdej usługi sprzątania, kategoria zamawiających publicznych będących odbiorcami usług wykonawcy - podmioty wykonujące działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: CLAR SYSTEM S.A., Clar Serwis sp. z o.o., „Solcom -Bayard” sp. z o.o. skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, natomiast wykonawca Fudeko S.A. (dalej również: „Przestępujący Fudeko”) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. W złożonym 11 kwietnia 2022 r. piśmie Przystępujący Fudeko wniósł o: 1) odrzucenie odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, ewentualnie o oddalenie odwołania z uwagi na brak legitymacji czynnej po stronie Odwołującego, wskazując m.in., że Odwołujący nie wykazał, iż przy dokonaniu przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, realnym byłby taki wynik postępowania, w następstwie którego zostałaby z nim zawarta umowa, a tym samym wskutek naruszenia ustawy mógł on ponieść szkodę; 2) w razie nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, wskazując m.in., że nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby usługi, których realizację wykazał Przystępujący, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, należało w istocie uznać za jedną, ciągłą usługę o tożsamym zakresie. Przystępujący Fudeko stwierdził, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu nr 2016/S 250-461001 z dnia 28 grudnia 2016 r., przedmiotem usługi wykonywanej od 3 maja 2017 r. do 31 lipca 2020 r. było Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości i prawidłowym stanie sanitarnym budynków, czynności pomocnicze przy pacjencie oraz sprzątanie terenów zewnętrznych Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, termin realizacji usługi miał wynosić 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. W wyniku wygranego przetargu, w dniu 25 kwietnia 2017 r. zawarł z Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne, z terminem rozpoczęcia jego realizacji od 3 maja 2017 r. Umowa o zamówienie publiczne została zawarta na okres 36 miesięcy, więc okres jej obowiązywania powinien zakończyć się 2 maja 2020 r., a nie jak twierdzi Odwołujący - 2 sierpnia 2020 r, Jednakże na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004, Przystępujący zawierał z Zamawiającym aneksy przedłużające okres trwania Umowy. Natomiast zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu nr 2020/S 057-136165 z dnia 20 marca 2020 r., dotyczącym usługi wykonywanej obecnie, tj. od 3 sierpnia 2020 r. (data końcowa: 2 sierpnia 2023 r.), przedmiotem tej usługi jest Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości i prawidłowym stanie sanitarnym budynków oraz sprzątanie terenów zewnętrznych Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Już z samej nazwy postępowania jednoznacznie wynika, że nie było ono kontynuacją poprzednio świadczonej usługi, gdyż z zamówienia wyłączono „czynności pomocnicze przy pacjencie", a więc przedmiotem zamówienia był inny zakres usług. W ocenie Przystępującego Odwołujący dokonał nadinterpretacji intencji Zamawiającego twierdząc, że pod pojęciem „dwóch usług w podmiotach wykonujących działalność leczniczą” Zamawiający rozumie dwie usługi wykonywane na rzecz dwóch „różnych” podmiotów leczniczych, podczas gdy nie wynika to z postawionego przez Zamawiającego warunku wzięcia udziału w postępowaniu. Do pisma zostały załączone: kopia ogłoszenia o zamówieniu nr 2016/S 250-461001 z dnia 28 grudnia 2016 r.; kopia Umowy z dnia 27 kwietnia 2017 r.; kopia ogłoszenia o zamówieniu nr 2020/S 057-136165 z dnia 20 marca 2020 r.; kopia Umowy z dnia 03 sierpnia 2020 r. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do złożonych ww. pism, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci umów zawartych przez Fudeko S.A. z Regionalnym Szpitalem w Kołobrzegu z 2017 i 2020 roku wraz z dokumentami zamówienia i aneksami. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Uczestników postępowania, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, że jego oferta została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert, za ofertą złożoną przez wykonawcę Fudeko S.A., która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. W konsekwencji, w wypadku uwzględnienia żądań odwołania i w rezultacie ewentualnego odrzucenia oferty tego wykonawcy, Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący w takim wypadku w dalszym ciągu ma szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, gdyż Zamawiający zaznaczył w sekcji VIII, pkt 1.1. SWZ, iż najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji czego możliwe będzie podważanie przez Odwołującego kolejnych ofert, które pierwotnie zostały ocenione wyżej przez Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców o zastosowaniu przepisu art. 139 Pzp w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wbrew zatem stanowisku Przystępującego Fudeko to, że oferta Odwołującego na obecnym etapie postępowania plasuje się na czwartej pozycji, nie oznacza, że sytuacja ta nie mogłaby ulec zmianie. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i przystąpienia Zamawiającego do badania i oceny ofert, które w rankingu ofert uplasowały się przed ofertą Odwołującego, mogłyby bowiem ewentualnie pojawić się szanse na ich zakwestionowanie i w konsekwencji korzystne dla Odwołującego zmiany w tym rankingu Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty postawione przez Odwołującego, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. Z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ist. 1 Pzp Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie do art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp: Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (..) zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei w myśl art. 116 ust. 1 Pzp: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że Przystępujący Fudeko wykazał, że w wymaganym okresie wykonał/wykonuje usługi spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w sekcji VII pkt 1.4. SWZ co do przedmiotu, wartości, powierzchni objętej sprzątaniem oraz rodzaju podmiotu, na rzecz którego były lub są świadczone. Spór dotyczy natomiast sposobu rozumienia tego warunku w dwóch aspektach, tj. sposobu rozumienia usług oraz użytego w określeniu warunku wyrazu „podmiotów”, na rzecz których miały być wykonywane. Według Odwołującego okoliczność, że świadczenie przez Fudeko S.A. referencyjnych usług następowało na podstawie dwóch kolejnych umów, zawartych przez tego samego zamawiającego, oznacza, że w rzeczywistości chodzi o jedną usługę świadczoną na rzecz jednego podmiotu, podczas gdy warunek dotyczył dwóch usług w ramach odrębnych umów świadczonych na rzecz różnych zamawiających. Zdaniem natomiast Zamawiającego oraz Przystępującego Fudeko okoliczność, że referencyjne usługi były/są świadczone na podstawie ww. dwóch kolejno po sobie następujących umów, nadto nieznacznie różniących się między sobą co do przedmiotu i powierzchni, nie oznacza, że w tym zakresie nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu. Są to bowiem dwie usługi wykonane/wykonywane na podstawie odrębnych umów, a nie jedna, jak twierdzi Odwołujący. To, że umowy zostały zawarte z tym samym zamawiającym nie stanowi przeszkody dla uznania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, bowiem użycie przez Zamawiającego liczby mnogiej odnoszącej się do „podmiotów wykonujących działalność leczniczą" jest oczywiste i nie świadczy o tym, że wykazanie dwóch różnych usług musi być związane z ich wykonaniem na rzecz dwóch różnych podmiotów. W ocenie Izby należy zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego i Przystępującego Fudeko. Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby zarówno zamawiający, jak i wykonawcy są związani treścią specyfikacji warunków zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, bowiem to zamawiający jest autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SWZ. Zgodnie z sekcją VII pkt 1.4. SWZ „Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, iż wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w ramach odrębnych umów, polegające na świadczeniu usługi sprzątania w podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z usług oraz sprzątanej powierzchni powyżej 10 000 m kwadratowych każda z usług” Ze sposobu określenia ww. warunku udziału w postępowaniu wynika, że Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu/wykonywaniu co najmniej dwóch usług sprzątania w ramach odrębnych umów, przy czym nie zawarł dodatkowego (poza tym, że mają pochodzić z okresu ostatnich trzech lat) zastrzeżenia dotyczącego okresu ich obowiązywania, w tym, że te odrębne umowy nie mogą być zawarte kolejno jedna po drugiej, jak też nie wprowadził wymogu, aby były to umowy zawarte z różnymi podmiotami. Sposób określenia warunku udziału w postępowaniu wskazuje na to, że Zamawiający usługi łączy z umową, o czym wykonawcy zostali poinformowani w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego przedstawione na rozprawie, z którego wynika, że w okolicznościach analizowanej sprawy usługi należy traktować odrębnie niż umowy, jak też jego twierdzenie, że wprawdzie były to dwa zamówienia, ale jedna usługa. Stosownie bowiem do art. 7 pkt 32 Pzp przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Z przedłożonych m.in. przez Odwołującego dowodów w postaci umów z 2017 r i 2020 r., gdzie zamawiającym był Regionalny Szpital w Kołobrzegu wynika, że były one zawarte w rezultacie dokonania przez tego zamawiającego wyboru oferty w wyniku przeprowadzonego w reżimie zamówień publicznych postępowania o udzielenie zamówienia. Tak więc wbrew stanowisku Odwołującego Przystępujący Fudeko wykazał się wykonaniem/wykonywaniem dwóch usług sprzątania w ramach dwóch umów. Jak wyżej wskazano wiążąca jest treść SWZ, która określa wskazuje nie tylko na usługi ale też na umowy, co oznacza, że w okolicznościach analizowanej sprawy twierdzenia Odwołującego nie znajdują uzasadnienia. Dowody złożone w postępowaniu, w tym ww. umowy złożone przez Odwołującego, oraz stanowiska Stron i Przystępującego Fudeko wskazują, że wykonawca Fudeko S.A. wykazał, że w okresie od 3 maja 2017 r. przez okres 36 miesięcy należycie zrealizował usługę sprzątania na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu na podstawie umowy Nr 08/UO/2017 z 25 kwietnia 2017 r., która obejmowała powierzchnię 21 106,71 m2, a całkowita wartość usługi wynosiła 8 626 327,92 zł brutto, oraz od 3 sierpnia 2020 r. w sposób należyty realizuje na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu usługę sprzątania na podstawie umowy nr 17/UO/2020 z 3 sierpnia 2020 r., która obejmuje powierzchnię 21 121,97 m2, a całkowitą wartość usługi określono na kwotę 11 196 117,00 zł brutto. Oznacza to, że Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca ten wykazał spełnianie wymogu wykazania się wykonaniem dwóch usług sprzątania realizowanych na podstawie odrębnych umów. Nie jest bowiem sporne, że zasadniczym przedmiotem tych umów była usługa sprzątania. To, że pierwsza z tych umów poza sprzątaniem obejmowała także usługi pomocnicze przy pacjencie tego nie zmienia. Nie została bowiem zakwestionowana wartość tej umowy z uwagi na objęcie nią także tych usług. W ocenie Izby również stanowisko Odwołującego dotyczące podmiotu, na rzecz którego były świadczone przez Przystępującego Fudeko referencyjne usługi, nie znajduje potwierdzenia. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że użyte w treści opisu warunku pojęcie „w podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem” należy odnosić do rodzaju podmiotów, na rzecz których wymagane usługi (termin użyty w liczbie mnogiej) powinny być świadczone. Użycie liczby mnogiej w odniesieniu do podmiotów w kontekście całej ww. treści warunku nie oznacza zatem, że usługi musiały być świadczone na rzecz różnych podmiotów. Zamawiający inaczej, niż w odniesieniu do umów, nie użył bowiem określenia „odrębnych” lub równoznacznego dla podmiotów, na rzecz których referencyjne usługi były świadczone. Na marginesie zauważenia wymaga, że - jak słusznie podniósł Przystępujący Fudeko- gdyby Zamawiający w powyższym sformułowaniu do określenia podmiotów użył liczby pojedynczej, to oznaczałoby konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu dwóch usług na podstawie odrębnych umów wyłącznie na rzecz jednego podmiotu prowadzącego działalność leczniczą, co mogłoby skutkować nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu. Nie jest sporne, że Regionalny Szpital w Kołobrzegu, który zawarł ww. umowy z Przystępującym Fudeko, i na rzecz którego były świadczone w ich ramach usługi sprzątania, jest podmiotem wykonującym działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem. W związku z tym należy uznać, że także w tym aspekcie Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca Fudeko S.A. wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższej przedstawionego stanowiska wskazującego na uznanie, że treść przedmiotowego warunku udziału nie może być interpretowana w sposób przyjęty przez Odwołującego, bowiem nie znajduje on oparcia w treści SWZ, zauważenia wymaga, że nawet, jeśli by przyjąć, że treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w tym aspekcie nie jest jednoznaczna, to ewentualne wątpliwości nie mogłyby być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy. Z tych względów zważywszy na to, że złożone przez Fudeko S.A. podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, iż wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, nie wystąpiła podstawa do wystąpienia przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Przystępującego Fudeko do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia tych dokumentów. W związku z tym ww. zarzut odwołania nie znajduje potwierdzenia, a w konsekwencji za nieuzasadniony należy uznać drugi z zarzutów odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp Stosownie do art. 239 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 2 Pzp: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie zostało podniesione przez Odwołującego, aby Zamawiający dokonał wyboru oferty Fudeko S.A. na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w dokumentach zamówienia. Z treści odwołania wynika natomiast, że według Odwołującego wybór oferty Fudeko S.A. stanowi naruszenie ww. przepisów Pzp, bowiem został dokonany pomimo braku prawidłowego zweryfikowania przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, złożonych przez tego wykonawcę. Jak wyżej wskazano Fudeko S.A. przedstawiła podmiotowe środki dowodowe, które Zamawiający prawidłowo uznał za potwierdzające posiadanie przez tego wykonawcę wymaganego w SWZ doświadczenia. Z tych względów odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego w związku z udziałem w postępowaniu odwoławczym jego pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt lit. a, b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 833/22 POSTANOWIENIE z dnia 12 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2022 roku w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: CLAR SYSTEM Spółka Akcyjna, Clar Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, „Solcom -Bayard” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. dr. Józefa Babińskiego SPOZ w Krakowie przy udziale wykonawców: A. IZAN+ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 833/22 Uz as adnienie Szpital Kliniczny im. dr. Józefa Babińskiego SPOZ w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości”, numer referencyjny: ZP-1/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 stycznia 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2022/S 012-026929. 14 marca 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Fudeko Spółka Akcyjna. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CLAR SYSTEM Spółka Akcyjna, Clar Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, „Solcom -Bayard” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fudeko S.A., ewentualnie, gdyby powyższy zarzut nie został uwzględniony przez Izbę: 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fudeko S.A. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) odrzucenie oferty wykonawcy Fudeko S.A., 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. 11 kwietnia 2022 r. Odwołujący, reprezentowany na podstawie pełnomocnictwa złożonego przy wnoszeniu odwołania, przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... 3 …