Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 775/25 Warszawa, 10 marca 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 marca 2025r. przez Wykonawcę Ekolas II sp. z o.o. (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Bolesławiec (ul. Rynek 1, 98-430 Bolesławiec) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy Ekolas II sp. z o.o. (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) kwoty 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 775/25 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Bolesławiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Park nad Prosną – kompleksowa rewitalizacja terenów przyrodniczo-rekreacyjno-sportowych.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 30 stycznia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00079361/01. 03 marca 2025 roku Wykonawca Ekolas II sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. - art. 239 ust. 1 w zw. z art. 119 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej mimo, że zaniechano zbadania czy wobec podmiotów udostępniających zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 119 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że podmiot udostepniający zasoby nie podlega wykluczeniu co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia bowiem Wykonawca nie wskazał, mimo takiego obowiązku, w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz nazw podwykonawców, a w związku z tym, że są to podmioty, które udostępniają swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu, to zakres podwykonawstwa oraz nazwy podwykonawców są istotnymi elementami treści oferty i nie podlegają uzupełnieniu - art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 123 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót w taki sposób, aby samodzielnie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit a kropka pierwsza SW Z z uwagi na fakt, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Marcina Kulaszewicza było wadliwe tj. nie wskazywało zakresu udostępnianego zasobu ani zakresu udziału tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia co jest wadą niepodlegającą konwalidacji. - art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełniania wykazu robót w taki sposób, aby samodzielnie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit a kropka pierwsza SW Z lub w taki sposób aby to podmiot udostepniający zasoby wykazywał w całości spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit a kropka pierwsza SW Z. - art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, która podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ROW sp. z o.o., nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy ROW sp. z o.o. W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 06 marca 2025 roku Zamawiający przesłał pismo, w którym oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1839/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2024 r. przez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy BESTCAN Spółka Jawna ​ .F., J.R., P.F. z siedzibą w Warszawie T postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 1839/24 U ZAS AD N I E N I E Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie pn.: „Serwis i eksploatacja urządzeń wielofunkcyjnych w UM”, dalej jako: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 18 stycznia 2024 r., pod nr 34304-2024. w W dniu 24 maja 2024 r. wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego i zaniechań czynności, do których był zobowiązany na podstawie PZP, tj.: 1) czynności wyboru oferty wykonawcy BESTCAN sp. j. TOMASZ FABIANOW ICZ, JACEK RADOSZ, PAW EŁ FABIANOWICZ jako najkorzystniejszej w Postępowaniu dla Części 2​ Zamówienia, 2) zaniechania odrzucenia oferty Bestcan z Postępowania w zakresie Części 2-giej Zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b), c) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bestcan: pomimo, że wykonawca Bestcan nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, gdyż: a) Bestcan celem wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu dot. wynajmu i​ serwisu urządzeń A3 w pełni polegał na zasobach Copy Control Service spółka cywilna ​ Warszawie („CCS”); w b) CCS zobowiązała się do wykonania części zamówienia w związku z udostępnionym zasobem w charakterze podwykonawcy; c) Bestcan w dokumencie Zakres Podwykonawstwa wskazał następujący zakres podwykonawca CCS Część 2 wynajem i obsługa serwisowa kserokopiarek A3, w tym obsługa serwisowa urządzeń marki Konica Minolta, zaś treść Wyjaśnień ceny oferty z dnia 8 marca („Wyjaśnienia RNC”) złożonych przez Bestcan wskazuje, że część przedmiotu zamówienia w postaci najmu oferowanych urządzeń będzie ​ pełni realizowana przez Bestcan, co wskazuje na pozorne udostępnienie zasobu przez CCS dot. doświadczenia w w wynajmie urządzeń A3, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bestcan, pomimo tego, że Bestcan zaoferował cenę, koszt oraz ich istotne części składowe, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia oraz nie złożył stosownych wyjaśnień, w tym dowodów w stosunku do istotnych elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny całkowitej oraz jej istotnych elementów składowych, podczas gdy prawidłowe zbadanie i ocena przez Zamawiającego wyjaśnień i dowodów złożonych przez Bestcan w odniesieniu do zaoferowanej ceny i kosztów winny prowadzić do wniosku, że Bestcan nie sprostał wykazaniu, że cena całkowita oraz jej istotne elementy składowe mają charakter rynkowy oraz uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do wykonania Zamówienia, a tym samym, że cena całkowita oraz jej istotne elementy składowe nie są rażąco niskie oraz nie mają charakteru dumpingowego, 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, „UZNK”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bestcan, podczas gdy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Bestcan jako najkorzystniejszej ​ Postępowaniu, w 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, 3) odrzucenia oferty Bestcan z Postępowania w Części 2-giej Zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie wykonawca BESTCAN Spółka Jawna T.F., J.R., P.F. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z 6 czerwca 2024 r. Zamawiający oświadczył, ż​ e uwzględnia całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Przestępujący w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. w Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3​ ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu §​ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania w wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa ​ § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w ​ całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, ​ takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. w Uwzględniając powyższe, postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2401/23 WYROK z dnia 29 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez: wykonawcę AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4 przy udziale wykonawcy Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Łużycka 2 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2401/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające oparcie się na zakresie podwykonawstwa wynikającym z zobowiązania do udostępniania zasobów podmiotu - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako niezgodnej z warunkiem zamówienia określonym w 3.12 SWZ wymagającym wskazanie przez wykonawców części zamówienia, które zamierzają powierzyć podwykonawcom, gdyż wykonawca ten nie złożył oświadczenia określenia zakresu powierzanej podwykonawcy części zamówienia, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, Plac Wszystkich Świętych 3-4na rzecz wykonawcy AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181 B kwotę 3269 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2401/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczanego Centralnego Systemu Kolejkowego zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia 10 maja 2023 r. za numerem 2023/S 090-278129. W dniu 2 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 14 sierpnia 2023 r. wykonawca AJHmedia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w z w. z art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji"] polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o., a zatem wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b] ustawy tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o., pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające oparcie się na zakresie podwykonawstwa wynikającym z zobowiązania do udostępniania zasobów podmiotu - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy, 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. z uwagi na niezgodną z warunkami zamówienia treść oświadczenia zawartego w ofercie w sprawie wykorzystania floty samochodowej, 5. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy wzw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 99 § 1 k.c. i art. 104 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z ustawą i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy w toku postępowania, a niedopuszczalne jest uzupełnienie pełnomocnictwa pełnomocnictwem udzielonym po terminie składania ofert; 6. art. 239 ustawy w zw. z art. 16 przez wybór oferty Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że podlegała ona odrzuceniu; zarzuty ewentualne - na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Koma Nord Sp. z o.o. 7. art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację] wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , pomimo że po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały przesłanki do aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , tym bardziej dokonanej w sposób i do kwoty wskazanej przez zamawiającego, w szczególności nie nastąpiła istotna zmian cen rynkowych, 8. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, pomimo że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter obligatoryjny z uwagi na ponad 30% rozbieżność względem wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, a jedyną przyczyną zaniechania wezwania była aktualizacja wartości zamówienia przez jej obniżenie dokonana z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , 9. art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami 10. art. 128 ust. 1 i/Iub ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w zakresie zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z i/lub co najmniej wyjaśnienia wykazu usług w' zakresie pozycji obejmującej zamówienie realizowane na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa, tj. w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna; 11. art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie) o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w po2:ycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa, tj. w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest: funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna; 12. art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zamówienia wskazanego w pozycji 2 wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z zrealizowanego przez podmiot udostępniający zasoby Wama Soft Sp. z o.o. jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowego Instytutu Badawczego, pomimo że powinno ono wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do jego zgodności i przydatności dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SWZ; 13. art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty w zakresie podwykonawstwa oraz wykorzystania floty samochodowej; 14. art. 239 ustawy przez wybór oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz którego oferta wymaga wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu; tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert. 15. inne naruszenia wskazane w odwołaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3. odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie przepisów wskazanych w odwołaniu, 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty odwołującego, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. 5. modyfikacji wartości zamówienia zaktualizowanej niezgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i przywrócenia jej pierwotnej wartości, 6. wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień i uzupełnień zgodnie z zarzutami odwołania i jego uzasadnieniem, w tym do: - złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy lub co najmniej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy , -uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w pkt 5.1.2. i/lub wezwania do wyjaśnień co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia określonego w pkt 5.1.2. i 5.1.1. SWZ; - wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy co do podwykonawstwa, oraz wykorzystania floty samochodowej; 6. zwrócenia się w trybie art. 128 ust. 5 ustawy do Urzędu Miejskiego w Wejherowie podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie) o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa; 7. innych czynności wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy i zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. lub ewentualnie zaniechania w pozostałym zakresie prawidłowego badania i oceny oferty tego wykonawcy zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Naruszenia przepisów wskazane w odwołaniu skutkujące bezprawnym wyborem oferty Koma Nord Sp. z o.o. pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zysku z tytułu jego wykonania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o. Odwołujący stawia zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 2 lit. b) ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który, przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na czynności zamawiającego, ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z p.o. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. dopuścił się zatem czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na wskazanych wyżej podstawach prawnych. Odwołujący podniósł, że wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. w wykazie usług złożonym na wezwanie zamawiającego, jak również w tym uzupełnionym w dniu 28 lipca 2023 roku na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy podał w poz. 1 dotyczącej warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 5.1.2. SW Z zamówienie, co do którego zadeklarował jego wykonanie (zakończenie realizacji), podczas gdy wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) nie zostało zakończone ani w terminie wskazanym w wykazie usług, ani w terminie składania ofert, ani nawet obecnie, ponieważ wymagana funkcjonalność internetowego umawiania wizyt nadal nie jest dostępna dla klientów. Zgodnie z pkt 5.1.2. SW Z w postępowaniu mogli wziąć udział Wykonawcy, którzy - zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) należycie wykonali (zakończyli realizację) co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym). Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie należało wypełnić wykaz usług, w którym wskazano, że należy podać informacje: Wskazanie zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) (co najmniej jedno zamówienie) Data wykonania zamówienia (dzień - miesiąc - rok) Uwaga! należy wykazać zakończone wdrożenia, a więc data wykonania zamówienia nie może przekraczać terminu składania ofert Podmiot na rzecz którego usługa została wykonana (nazwa wraz z adresem e-mail i nr telefonu W wykazie usług złożonym przez Koma Nord Sp. z o.o. w poz. 1 dotyczącej tego warunku zostało wskazane zamówienie wykonane przez podmiot udostępniający zasoby w trybie art. 118 ustawy na rzecz Koma Nord Sp. z o.o., tj. Wama Soft Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie na rzecz Urzędu Miejskiego w Wejherowie ze wskazanym terminem zakończenia wdrożenia 27 lutego 2023 roku. W zakresie opisu wdrożenia wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. wskazał, że zamówienie polegało na dostawie, wdrożeniu oraz uruchomieniu systemu kolejkowego. Oświadczył także: „Oświadczam, że w ramach tego zamówienia wykonana została m.in. dostawa i wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów. (Referencja)”. Wykonawca oświadczył zatem wykonanie (zakończenie realizacji) tego zamówienia, które wykonane (zakończone) nie zostało, ponieważ ani w dniu 27 lutego 2023 roku, ani przed dniem 6 czerwca 2023 roku (upływ terminu składania ofert) nie nastąpiło wykonanie (zakończenie) tego wdrożenia, a aplikacja internetowego umawiania wizyt, zintegrowana z jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów w Urzędzie Miejskim w Wejherowie nie była wdrożona. Zamawiający postawił ww. wymaganie, ponieważ jedną z kluczowych funkcji systemu jest możliwość rezerwacji przez klientów wizyty przez internet w urzędzie. Tym samym wymaganie, aby wykonawca wykazał, że wykonał (zakończył realizację) co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym) polega na wykazaniu wdrożenia, w którym taka funkcjonalność systemu kolejkowego jest dostępna dla użytkowników, tj. mają oni możliwość internetowego umówienia wizyty. W ramach zamówienia wykazanego w poz. 1 wykazu usług na rzecz Urzędu Miejskiego w Wejherowie nie zostało zakończone wdrożenie aplikacji internetowego umawiania wizyt, zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów [zwanym potocznie systemem kolejkowym], ponieważ taka funkcjonalność systemu kolejkowego nie była dostępna ani w dniu 27 lutego 2023 roku, ani w dniu, w którym upływał termin składania ofert ani nie była dostępna jeszcze na początku sierpnia, tj. użytkownicy nie mieli możliwości umawiania wizyty przez internet, co jest treścią tego warunku. Tym samym informacja w wykazie usług, że w zadeklarowanej dacie nastąpiło zrealizowanie [zakończenie realizacii] zamówienia wykazanego w poz. 1 wykazu usług na potwierdzenie tego warunku udziału w postępowaniu, jest informacją niezgodną ze stanem rzeczywistym, a więc nieprawdziwą. Nie ma znaczenia, że dotyczy ona realizacji wykonywanej przez podmiot trzeci, ponieważ wykonawca odpowiada w całości za treść składanych przez siebie oświadczeń, w tym za weryfikację informacji uzyskiwanych od podmiotu trzeciego. Nie ma także znaczenia treść referencji, ponieważ nie są znane intencje wystawcy referencji, a ponadto nie wystawia on referencji w kontekście spełnienia warunku udziału w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie także powyższe oświadczenie wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. złożył w celu uzyskania zamówienia. Wprawdzie zamawiający w tym postępowaniu nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy , jednak przyjmuje się w orzecznictwie, że podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych wprowadzających w błąd zamawiającego nakierowanych na uzyskanie korzystnych dla siebie rozstrzygnięć w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, kwalifikowane jest jako podstawa do odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy , stanowi podstawę do odrzucenia oferty oraz dyskwalifikuje wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia, w którym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust.1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji w szeroki sposób jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody". Czynem nieuczciwej konkurencji jest także ograniczanie dostępu do rynku [art. 15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji]. Przenosząc powyższe na grunt tego postępowania o udzielenie zamówienia przedstawienie zamawiającemu informacji nieprawdziwej, odnoszącej się do doświadczenia podmiotu trzeciego niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu uznać należy za rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych o swoim przedsiębiorstwie. Może ono także stanowić czyn nieuczciwej konkurencji polegający na ograniczeniu dostępu do rynku, ponieważ przez nieprawdziwe informacje składane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. dążył do uzyskania dla siebie zamówienia kosztem innych wykonawców. Utrudnianiem dostępu do rynku może być każde nieuczciwe działanie innego przedsiębiorcy, które powoduje eliminowanie z wolnej gry rynkowej innych przedsiębiorców rzetelnie oferujących swoje towary i usługi (por. komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod red. Janusza Szwai). Co więcej wprowadzenie zamawiającego w błąd poza przywołanymi skonkretyzowanymi czynami nieuczciwej konkurencji o których mowa w art.. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mieści się również w ogólnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 tej ustawy, tj. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. polegające na wprowadzeniu zamawiającego w błąd jest niezgodne z dobrymi obyczajami, a jednocześnie narusza bądź zagraża interesom pozostałych wykonawców. Wskazane powyżej okoliczności faktyczne i prawne potwierdza orzecznictwo KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 2048/20, w wyroku KIO z 21 stycznia 2022 r. KIO 5/22 Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Koma Nord Sp. o.o., przedstawiając zamawiającemu nieprawdziwe informacje (tj. informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy), odnośnie doświadczenia zawodowego Wama Soft Sp. z o.o., co miało wpływ na podjęcie przez zamawiającego istotnej decyzji w postępowaniu, polegającej na uznaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu warunkującego udzielenie zamówienia, działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd lub co najmniej z niedbalstwem w stopniu rażącym. Podkreślenia wymaga, że podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego i wykonawcy oceniać należy przez pryzmat przepisu art. 355 k.c., a to z uwagi na odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 ustawy . Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Z kolei w odniesieniu do profesjonalistów, za których uznać należy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, miernik staranności ulega podwyższeniu, ponieważ art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zważywszy na nieprawdziwość przedstawionych informacji w podstawowym zakresie oraz ich istotny wpływ na podjęcie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, jaką było uznanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oczywistym jest że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. W przypadku wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. niewątpliwie można wskazać na zamiar wprowadzenia w błąd lub co najmniej rażące niedbalstwo, ponieważ weryfikacja tej informacji była od niego wymagana jako od podmiotu zobowiązanego do profesjonalnej staranności, a dokonanie takiej weryfikacji nie nastręcza żadnych trudności. Weryfikacja mogła zostać dokonana przez uzyskanie informacji od podmiotu udostępniającego zasoby, jak również wykonana samodzielnie przez weryfikację informacji na stronie internetowej Urzędu Miejskiego w Wejherowie, czy taka funkcjonalność istnieje i jest dostępna lub wizytę w Urzędzie Miejskim. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. wskazując takie zamówienie uczynił to w sposób świadomy lub wskutek rażącego niedbalstwa. Nawet gdyby uznać, że ani zamiaru ani rażącego niedbalstwa nie można mu przypisać, to i tak spełnione zostały przesłanki działania w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności. W każdym z tych przypadków skutek jest taki sam, ponieważ istotę stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd przez podanie informacji nieprawdziwej. Wykonawcy można przypisać umyślność gdy działa w zamiarze bezpośrednim gdy chce wyrządzić szkodę, jak i w zamiarze ewentualnym, kiedy to sprawca co prawda nie chce wyrządzić szkody, ale mając świadomość możliwości jej wyrządzenia zachowuje się w sposób, który może do tego doprowadzić i godzi się z ewentualnymi tego skutkami. O rażącym niedbalstwie mówimy wtedy gdy rażąco nie dopełnił przeciętnej miary staranności wymaganej od profesjonalisty. Wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego", to takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, że sankcjonowane jest nawet podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, jest sankcjonowane. Tym bardziej sankcji podlega zatem podanie informacji wprowadzających w błąd, które miały skutek w postaci wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Podanie informacji nieprawdziwych w tym zakresie skutkować będzie odrzuceniem oferty na wskazanej podstawie prawnej. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu Podanie informacji nieprawdziwej stanowić także będzie podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. lpkt 2 lit. b] ustawy, tj. złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przyjmuje się bowiem, że nawet w przypadku, gdy zamawiający nie posłużył się fakultatywnymi przesłankami wykluczenia dotyczącymi wprowadzenia zamawiającego w błąd, to nie jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej prawdziwą w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Art. 128 ust. 1 ustawy nie znajdzie zatem w tym przypadku zastosowania. Ponadto wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. był już wzywany do uzupełnienia dokumentu dotyczącego zamówienia wskazanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z, ponieważ przedstawił wadliwie poświadczoną referencję. Zatem ponowne wezwanie jest niezasadne także w tej przyczyny. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Koma Nord Sp. z o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pomimo że zaniechał podania zakresu podwykonawstwa w ofercie oraz - w razie uznania za wystarczające podanie zakresu podwykonawstwa wynikającego z zobowiązania do udostępniania zasobów - że wykonawca zamierza zlecić całość przedmiotu zamówienia podwykonawcy Zgodnie z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy , wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie art. 462 ust. 2 ustawy Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z powyższego przepisu wynika, że powierzenie realizacji zamówienia podwykonawcom nie może dotyczyć całości zamówienia oraz że w wykonaniu uprawnienia wskazanego przepisem zamawiający mogą wymagać podania części zamówienia powierzanych podwykonawcom oraz nazw podwykonawców, gdy są już znani. Realizując powyższe uprawienie, zamawiający wymagał podania w ofercie części zamówienia, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy [om]/ dostawcy (om] oraz podania nazwy podwykonawcy (ów]/dostawcy (ów]. Zobowiązanie takie było zawarte w formularzu oferty. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. nie wskazał zakresu zamówienia, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy (om]. Wskazał jedynie nazwę jednego podwykonawcy: Wama Soft Sp. z o.o. Wykonawca nie zrealizował zatem obowiązku, jaki nałożył na niego zamawiający. Zamawiający nie wskazał na etapie publikacji SW Z, że realizacja obowiązku podania zakresu podwykonawstwa (części zamówienia, jakie zamierza powierzyć podwykonawcom] jest fakultatywna, czy że ma znaczenie wyłącznie informacyjne. Gdyby tak było, to niewątpliwe znalazłoby to odzwierciedlenie w SW Z/formularzu oferty. Przyjmowanie na etapie badania i oceny ofert takiego założenia rodziłoby natomiast ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający, w zależności od swoich preferencji co do wyboru wykonawcy, mógłby bowiem dowolnie decydować o tym, co ma charakter informacyjny, a co merytoryczny w formularzu oferty. Skoro zamawiający w żaden sposób nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, to nie ma podstaw do przypisania mu takiego znaczenia na etapie badania i oceny ofert. Nadto odwołujący zauważył, że oświadczenie dotyczy sposobu realizacji zamówienia, zatem ma charakter merytoryczny (por. wyrok KIO z 17 kwietnia 2023r. KIO 907/23]. Niewątpliwie wskazanie zakresu prac jakie zostaną przekazane do wykonania podwykonawcom, stanowi narzędzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy m.in. z art. 462 ust. 1 ustawy , który zakazuje powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Brak oświadczenia w tym zakresie uniemożliwia taką weryfikację, a uzupełnienie tego oświadczenia w formularzu oferty nie jest możliwe po upływie terminu na jej złożenie, ponieważ byłoby tożsame z jej zmianą lub negocjowaniem treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Czynności te są zakazane z mocy art. 223 ust. 1 ustawy . Naruszałyby także zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości wynikające z art. 16 ustawy . Zamawiający oświadczenie o częściach zamówienia realizowanych przez podwykonawców uczynił także częścią oświadczenia zawartego w umowie, zatem brak stosownego oświadczenia w ofercie uniemożliwia ich podanie w umowie. Nie jest też możliwe i wystarczające posłużenie się w tym zakresie informacją zawartą w zobowiązaniu do udostępniania zasobów podmiotu trzeciego przedłożonym wraz z ofertą, gdzie wskazany został zakres, w; jakim podmiot udostępniający zrealizuje zamówienie. Zobowiązanie jest oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a nie wykonawcy, zatem nie może zastąpić oświadczenia woli wykonawcy wymaganego w ofercie. Ponadto zakres zawarty w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów nie wyczerpuje możliwego podwykonawstwa. Zobowiązanie odnosi się do zaangażowania tylko jednego podmiotu, którego zobowiązanie dotyczy, a nie zamiaru wykonawcy w zakresie sposobu realizacji zamówienia. Wskazanie nazwy podmiotu dotyczy zresztą tylko tych podmiotów, których nazwy są wykonawcy znane, co nie wyłącza zamiaru podwykonawstwa w innym zakresie. Ponownie dopuszczenie uzupełnienia na etapie i oceny ofert oświadczenia w tym zakresie stanowiłoby przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenie zasady przejrzystości. Wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, a wypełnienie 3 stron formularza oferty zgodnie z jego treścią nie jest obarczone nadmiernymi trudnościami. Zakres wymagania dotyczącego obowiązku podania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest jasny. Poza tym wymaganie w tym zakresie jest: standardowym wymaganiem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wynikającym z realizacji art. 462 ust. 1 ustawy . Zamawiający nie miał zatem podstaw do przyjęcia, że zakres podwykonawstwa przewidziany przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. został określony w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, skoro nie uzyskał takiego oświadczenia od samego wykonawcy w złożonej ofercie. Ustalenie zamawiającego w ww. zakresie pozostaje zatem w rażącej sprzeczności z treścią oświadczeń, jakie zamawiający uzyskał w postępowaniu. Zamawiający uzupełnił bowiem w sposób dorozumiany treść oferty w zakresie, jaki z niej nie wynikał, podczas gdy ww. brak winien skutkować odrzuceniem oferty Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy . Ponadto oferta podlega odrzuceniu na wskazanych wyżej podstawach także z tej przyczyny, że zakres, w jakim podmiot trzeci zrealizuje zamówienia i jaki wynika z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, został określony tak szeroko i ogólnie, że obejmuje cały przedmiot zamówienia wynikający z SW Z i umowy. W zobowiązaniu wskazano na następujący zakres: „Udostępnienie zasobów, Dostawa oprogramowania, Instalacja Urządzeń, Usługi Uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego", co wyczerpuje zakres świadczenia wykonawcy w ramach zamówienia. Jeśliby zatem przyjąć dopuszczalność posłużenia się oświadczeniem podmiotu trzeciego w celu ustalenia zakresu oświadczenia woli wykonawcy w zakresie podwykonawstwa (z czym Odwołujący się nie zgadzaj, to taki zakres, jaki został w zobowiązaniu określony, wyczerpuje całość zadań objętych zamówieniem. Powyższe oznacza, że oferta Koma Nord Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy także z tej przyczyny, że wykonawca przewidział powierzenie podwykonawcy realizację całości przedmiotu zamówienia, co narusza art. 462 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy oraz warunki zamówienia (określone w formularzu oferty). Zarzut zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na niezgodną z wymaganiami zamówienia treść oświadczenia w sprawie wykorzystania floty samochodowej Oferta Koma Nord Sp. z o.o. podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako sprzeczna z warunkami zamówienia. Zamawiający w pkt V formularza oferty wymagał złożenia oświadczenia, czy przy realizacji zamówienia wykonawca będzie wykorzystywał flotę pojazdów samochodowych. Oświadczenie to było związane z wymaganiami zapewnienia floty samochodowej zgodnej z wymaganiami zawartymi w umowie (dotyczącymi elektromobilności). Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. jako jedyny wskazał odpowiedź negatywną. Tymczasem realizacja tego zamówienia bez wykorzystania floty samochodowej jest niemożliwa. Zamówienie wymaga m.in. dostawy urządzeń m. in. monitory 50", biletomaty ważące 50 kg lub więcej. Umowa obowiązuje do 3 stycznia 2029 roku i w czasie jej trwania te urządzenia niejednokrotnie ulegną awarii i trzeba je wymieniać. Samo wdrożenie to ekipy instalacyjne, wiertarki, okablowania sieci strukturalnej LAN oraz sieci elektrycznej 230V. Odwołujący zwrócił uwagę, że siedziba Koma Nord Sp. z o.o. oraz Wama Soft Sp. z o.o. znajdują się w znacznej odległości od Krakowa, zatem wykorzystanie odpowiedniej floty samochodowej jest niezbędne. Prace nie mogą być wykonywane zdalnie. Odwołujący wskazywał na tę okoliczność również w odniesieniu do zarzutów odnoszących się do konieczności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ treść oświadczenia zawartego w ofercie jasno wskazuje, że ten zakres realizacji zamówienia nie został ujęty w kosztach wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że Koma Nord Sp. z o.o. nie przewidział realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z warunków zamówienia, ponieważ część prac musi być wykonywana na miejscu i bez wykorzystania floty pojazdów samochodowych nie ma możliwości ich realizacji. Bezzasadne było pominięcie tej okoliczności przez zamawiającego, pomimo że treść złożonego oświadczenia w formularzu oferty i brak możliwości wykonania zamówienia w sposób przewidziany przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. wskazuje na podstawę do odrzucenia oferty jako sprzecznej z wymaganiami zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 99 § 1 k.c. i art. 104 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z ustawą i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy w toku postępowania, a niedopuszczalne jest uzupełnienie pełnomocnictwa pełnomocnictwem udzielonym po terminie składania ofert. Oferta Koma Nord Sp. z o.o. została podpisana przez osobę, dla której nie wykazano umocowania, ponieważ nie jest to osoba uprawniona do reprezentacji Koma Nord Sp. z o.o. Na wezwanie zamawiającego przedłożone zostało pełnomocnictwo datowane na 5 czerwca 2023 roku, ale podpisane podpisem elektronicznym po terminie składania ofert. Tak uzupełnione pełnomocnictwo nie jest zgodne z wymaganiami wskazanych przepisów, ponieważ oferta musi być podpisana podpisem kwalifikowanym, zatem i pełnomocnictwo do jej podpisania może być udzielone tylko w takiej formie zgodnie z art. 99 § 1 k.c. Równocześnie z mocy art. 104 k.c. niedopuszczalne jest potwierdzenie jednostronnej czynności prawnej, a taką jest pełnomocnictwo. Tym samym dokument uzupełniony przez Koma Nord Sp. z o.o. jest wadliwy. Nie zmienia tego wniosku okoliczność, że w treści pełnomocnictwa wskazano, że obowiązuje od 5 czerwca 2023 r. Udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło dopiero w dacie złożenia podpisów na nim, a te zostały złożone po terminie składania ofert. W treści pełnomocnictwa nie można zatem wskazać wcześniejszej daty jego obowiązywania, ponieważ jednostronna czynność prawna dokonana jest dopiero w dacie jej dokonania, a ta nastąpiła w chwili złożenia podpisów zgodnie z reprezentacją. Przed tą datą czynności udzielenia pełnomocnictwa nie było, zatem pełnomocnictwo nie mogło obowiązywać. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 przez wybór oferty Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że podlegała ona odrzuceniu Zamawiający naruszył art. 239 ustawy w zw. z art. 16 , ponieważ dokonał wyboru oferty Koma Nord Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że podlegała ona odrzuceniu z przyczyn wskazanych w tym odwołaniu. Narusza to także zasady prowadzenia postępowania, o których mowa w art.16 ustawy. Zarzuty ewentualne - zgłaszane na wypadek nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Koma Sp. z o.o. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację) wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez bezzasadną zmianę (aktualizację) wartości zamówienia ustalonej w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez jej obniżenie do wysokości 3 886 631 zł, skutkującą zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. na podstawie obligatoryjnej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , pomimo że po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały przesłanki do aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , tym bardziej dokonanej w sposób i do kwoty wskazanej przez zamawiającego, w szczególności nie nastąpiła istotna zmian cen rynkowych. Zgodnie z informacją zawartą w protokole postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia bez zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy na 5 000 000 zł, co przy powiększeniu jej o podatek od towarów i usług dawało kwotę 6 500 000 zł brutto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 4 kwietnia 2023 roku zgodnie z notatką z szacowania i art. 28 ustawy na podstawie wyceny przekazanej przez uczestników wstępnych konsultacji rynkowych (powiększonej o wskaźnik inflacji) oraz dodatkowych zarezerwowanych środków na poczet rozbudowy systemu w czasie trwania umowy. W toku badania i oceny ofert zamawiający zdecydował o zastosowaniu art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez aktualizację wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania przez jej obniżenie z uwagi - jak stwierdził - na znaczącą rozbieżność pomiędzy pierwotnie szacowaną wartością zamówienia a średnią ceną ofert. Zamawiający stwierdził, że należy przyjąć zaktualizowaną wartość zamówienia wynikającą ze złożonych ofert (średniej arytmetycznej cen złożonych ofert), ponieważ wedle jego opinii obrazują one ceny rynkowe. Zaktualizowana wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług została ustalona na 3 886 631 zł brutto. Skutkiem zaktualizowania wartości zamówienia w toku badania i oceny ofert było uznanie przez zamawiającego, że żadna z ofert nie odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia, jak również od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy ). W konsekwencji żaden z wykonawców nie został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ustawy . Należy wyjaśnić, że ów wniosek zamawiającego należy odnosić się tylko do ofert, które nie zostały odrzucone z innych przyczyn, ponieważ cena oferty Dasoft Sp. z o.o. była niższa niż 30% tak ustalonej wartości. Działanie zamawiającego było niepoprawne i naruszało art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , ponieważ zamawiający w warunkach przedmiotowego postępowania nie miał podstaw do zaktualizowania (obniżenia) wartości zamówienia w oparciu o ten przepis, ani tym bardziej w sposób, w jaki ro uczynił. Nie zostały bowiem spełnione warunki zastosowania ww. przepisu warunkujące dopuszczalność aktualizacji wartości zamówienia po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy . Z przepisu wynika zatem, że aktualizacja wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług jest dopuszczalna tylko wówczas, gdy po wszczęciu postępowania wystąpią okoliczności, które w istotny sposób wpływają na oszacowanie dokonane przez zamawiającego z należytą starannością powiększone o podatek od towarów i usług, czyniąc je nieadekwatnym do aktualnej sytuacji rynkowej, w szczególności w przypadku istotnej zmiany cen rynkowych. Choć katalog okoliczności skutkujących dopuszczalnością aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ma charakter otwarty, to z treści przepisu oraz zasad oszacowania wartości zamówienia jasno wynika, że dotyczy on okoliczności, jakie nastąpiły na rynku po wszczęciu postępowania, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł uwzględnić w oszacowaniu, a które w sposób obiektywny wpływają na prawidłowość ustalenia wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jako przykładowe okoliczności wskazano istotne zmiany cen rynkowych, ponieważ w sytuacji istotnych zmian kluczowych elementów kosztotwórczych celowe jest zaktualizowanie wartość zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Dotychczasowa wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług mogłaby bowiem dać nieadekwatne rezultaty, np. przez zaniechanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy po wszczęciu postępowania w istotny sposób zmieniły się ceny rynkowe, co powinno zostać uwzględnione w wycenie oraz wpływa na budżet zamawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia. Jako przykłady wskazuje się istotne i gwałtowne zmiany czynników produkcji, np. takie jakie obserwowano na rynku robót budowlanych, wzrost cen paliwa na skutek wybuchu wojny w Ukrainie, wzrost cen rynkowych spowodowany pandemią. Innym przykładem może być zmiana wysokości podatku od towarów i usług, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, ponieważ bez takiego uwzględnienia ewentualne porównanie wartości brutto ofert i wartości brutto zamówienia byłoby nieadekwatne. Z uwagi na zasady rządzące oszacowaniem, jak również zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości jedynie zmiany o charakterze obiektywnym, rynkowym, dotyczącym na tych samych zasadach wszystkich wykonawców, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, mogą być podstawą do aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług i taka intencja jasno wynika z treści przepisu. Tylko takie zmiany mogą wpływać na dalsze czynności zamawiającego, w tym odstąpienie od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy , które bez takiej aktualizacji byłoby obligatoryjne. KIO zajmuje stanowisko, że zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, zatem przesłanki wpływające na takie zaniechanie należy intepretować ściśle. Dotyczy to także przesłanki aktualizacji wartości zamówienia, która może mieć taki skutek (a w warunkach przedmiotowego postępowania była jedynym powodem zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Okoliczności podane przez zamawiającego nie spełniają żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy. Czynności aktualizacji wartości zamówienia zamawiający dokonał w toku badania i oceny ofert wyłącznie na podstawie porównania cen złożonych ofert oraz ustalenia ich średniej arytmetycznej. Zamawiający przyjął, że to średnia arytmetyczna cen złożonych ofert stanowi odzwierciedlenie obrazu cen rynkowych. Już zatem ze stanowiska zamawiającego wynika, że podstawą aktualizacji wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług nie była żadna okoliczność mająca miejsce po wszczęciu postępowania, w szczególności istotna zmiana cen rynkowych, ponieważ uzasadnieniem dla dokonanej zmiany jest wyłącznie analiza cen złożonych ofert i ich porównanie do wartości zamówienia. Ceny złożonych ofert odbiegające od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ustalonej przez zamawiającego nie stanowią jednak okoliczności mającej miejsce po wszczęciu postępowania, o której mowa w tym przepisie. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że wycena ofert uwzględniała jakieś istotne zmiany zaistniałe po wszczęciu postępowania skutkujące możliwością ich obniżenia (np. istotne obniżki cen na rynku, elementów kosztotwórczych, jakie należało uwzględnić, a ich ceny zasadniczo spadły), których nie uwzględnił zamawiający, szacując z należytą starannością wartość zamówienia. Okoliczność, że ceny w postępowaniu są w większości niższe niż oszacowanie dokonane przez zamawiającego nie oznacza spełnienia przesłanki, że wystąpiły okoliczności po wszczęciu postępowania, które uzasadniają aktualizację wartości zamówienia. Oferty zawsze są składane po wszczęciu postępowania, zatem z pewnością nie takie jest ratio legis przepisu, aby fakt złożenia ofert w większości cenowo niższych od oszacowania mógł stanowić podstawę do aktualizacji wartości zamówienia w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Innymi słowy, po wszczęciu tego postępowania nie wystąpiły żadne okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do aktualizacji wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy i skutkować jej obniżeniem, a przez to wyłączeniem obowiązku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy. Nie było więc dopuszczalne przeszacowanie wartości zamówienia oparte na tym przepisie, skoro warunki jego zastosowania nie zostały spełnione. Przeszacowanie wartości zamówienia, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , zwłaszcza gdy skutkuje zaniechaniem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ma charakter wyjątkowy, a jego wykładnia powinna być ścisła. Zamawiający nie powinien był zatem aktualizować wartości zamówienia w tym trybie, lecz ustalić przyczyny, dla których ceny ofert są niższe od oszacowania, w tym wyjaśnić, czy nie są obarczone rażąco niską ceną. Należy bowiem zwrócić uwagę, że na średnią arytmetyczną cenę złożonych ofert znaczący wpływ miały ceny wykonawców, którzy nie brali udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych, ani nawet nie uczestniczyli w wizji lokalnej. Ich wyceny mogły zatem nie uwzględniać istotnych dla wyceny okoliczności lub dokonywać ich wyceny w sposób nazbyt optymistyczny. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert oraz wartość zamówienia to dwie różne wartości i dwa odrębne punkty odniesienia do weryfikacji rażąco niskiej ceny, co jasno wynika z art. 224 ust. 2 ustawy. Gdyby zaakceptować stanowisko zamawiającego, że za każdym razem gdy średnia cen złożonych ofert różni się od wartości zamówienia, mógłby on aktualizować wartość zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , to przesłanka obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień oparta na co najmniej 30% rozbieżności względem wartości zamówienia stałaby się bezprzedmiotowa. Zamawiający w każdym przypadku mógłby uniknąć jej zastosowania. Tymczasem zasady i terminy ustalenia szacunkowej wartości zamówienia zostały określone w art. 28-36 ustawy . Zgodnie z art. 28 ustawy , podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością przed wszczęciem postępowania. Ustawa nie definiuje pojęcia „należytej staranności", o której mowa w przywołanym przepisie, dlatego w celu ustalenia znaczenia tego pojęcia, na podstawie art. 8 ustawy , należy odwołać się do art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny (k.c.). W kontekście tego przepisu uznać należy, że przy ustalaniu wartości zamówienia należy dochować staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności. Jest to ogólna reguła dotycząca szacowania wartości zamówienia, która dotyczy wszystkich zamówień udzielanych na gruncie ustawy . Z kolei na podstawie art. 36 wartość zamówienia ustalana jest przed jego wszczęciem. Zamawiający nie wykazał, że po wszczęciu postępowania zaszły jakieś istotne nieprzewidziane okoliczności w tym w istotny sposób zmieniły się (obniżyły) ceny rynkowe, co uzasadniałoby aktualizację wartości zamówienia względem tej ustalonej z należytą starannością. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił także, że średnia cen złożonych ofert jest adekwatną wartością dla określenia wartości zamówienia. Uzasadnienie zamawiającego sprowadza się do stwierdzenia, że obrazuje ona ceny rynkowe. Zamawiający nie dokonał jednak żadnego rozeznania na rynku, ograniczając się do przeniesienia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert na wartość zamówienia. Zamawiający pominął natomiast wyjaśnienie wszelkich rozbieżności w wycenie dokonanej przez wykonawców. Czynność aktualizacji wartości zamówienia nie miała zatem umocowania prawnego ani co do zasady z uwagi na niespełnienie przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy , jak i z uwagi na sposób, w jaki zamawiający tego uaktualnienia dokonał. Z uwagi na rozbieżność wyceny względem zaoferowanych cen podstawą prawną zwalniającą zamawiającego z obowiązku wezwania mógł być co najwyżej przepis art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy in fine, tj. zamawiający winien wykazać, że rozbieżność wynika z oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień, a ta przesłanka nie została ani spełniona ani wykazana przez zamawiającego. Zamawiający nawet się na nią nie powoływał. Zamawiający bezzasadnie zatem zaktualizował wartość zamówienia w trakcie oceny ofert, co skutkowało bezzasadnym zaniechaniem wezwania do obligatoryjnych wyjaśnień zaoferowanej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo ich obowiązkowego charakteru na skutek aktualizacji (obniżenia) wartości zamówienia z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy W konsekwencji naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez bezzasadną aktualizację (obniżenie) wartości zamówienia zamawiający naruszył także przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, pomimo że wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało charakter obligatoryjny z uwagi na zaistnienie znacząco wyższej niż 30% rozbieżności ceny całkowitej tej oferty względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Cena oferty wynosiła bowiem 2 921 250 zł brutto, a wartość oszacowania 6 500 000 zł brutto. Równocześnie nie zachodziły żadne okoliczności oczywiste, które uzasadniałyby ponad 50% rozbieżność ceny zaoferowanej przez wykonawcę Koma Nord sp. z o.o. względem wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Zamawiający powoływał się jedynie na znaczną rozbieżność oszacowania względem średniej ceny ofert, którą to średnią przyjął jako zaktualizowaną wartość zamówienia obrazującą jakoby ceny rynkowe. Zamawiający pominął jednak, że ceny ofert były bardzo zróżnicowane. Jedna z nich (Dasoft sp. z o.o.) stanowiła zaledwie około jedną trzecią wartości oszacowania, druga (Koma Nord sp. z o.o.) była niemal o 1 min zł niższa niż wartość średnia. Rozbieżność nie wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, natomiast aktualizacja wartości zamówienia po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została dokonana przez zamawiającego z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały bowiem żadne okoliczności uzasadniające jej zmianę przez obniżenie, w szczególności nie nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych. Zamawiający nie wykazał także żadnych okoliczności oczywistych, w tym na takie okoliczności nawet się nie powoływał. Arbitralnie uznał, że dokona aktualizacji wartości zamówienia do średniej arytmetycznej złożonych ofert. Taki sposób wykazania okoliczności obiektywnie uzasadniających obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy jest jednak niewystarczający. Oferty Dasoft sp. z o.o. i Koma Nord Sp. z o.o. znacznie obniżyły średnią cenę złożonych ofert, co zupełnie nie zostało uwzględnione przez zamawiającego. Pomimo tego zaniżenia cena oferty Koma Nord sp. z o.o. i tak odbiega o ok. 26% od średniej arytmetycznej złożonych ofert (jest od niej niemal o 1 mln niższa). Zamawiający całkowicie zaniechał analizy, z jakich względów ma miejsce rozbieżność względem wartości zamówienia, jak również skąd bierze się możliwość zaoferowania tak niskich cen, w tym przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. W przypadku wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. nie istniały żadne okoliczności obiektywne. Wykonawca ten nie korzysta z żadnych szczególnych powszechnie znanych obiektywnych i oczywistych okoliczności uzasadniających możliwość zaoferowania korzystnej ceny. Zresztą indywidulanie przysługujące warunki skutkujące możliwością zaoferowania konkurencyjnej ceny stanowią jedną z okoliczności wskazywanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a nie okoliczność obiektywną i oczywistą uzasadniającą odstąpienie od wezwania. Okoliczność taka - jak wskazano w przepisie - musi być oczywista, a więc widoczna na pierwszy rzut oka, obiektywna, rozpoznawalna dla każdego bez konieczności prowadzenia badania i wyjaśnień. Wręcz przeciwnie Koma Nord Sp. z o.o. przewidział udział podwykonawcy, co do zasady zwiększa cenę oferty, choć nie określił w treści oferty zakresu podwykonawstwa, jakie zamierza zlecić. Cena oferty tego wykonawcy była niewiele wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty z 2018 roku, a faktem notoryjnym jest, że od tego czasu koszty wykonania tego typu zamówień znacznie wzrosły. Faktem notoryjnym jest także inflacja. Ponadto cena oferty aktualnego wykonawcy znacznie przekracza cenę oferty Koma Nord Sp. z o.o., co także wskazuje na brak oczywistych okoliczności uzasadniających zaniechanie wezwania. Nie jest zatem tak, że obiektywnie ceny na rynku znacząco spadły, zatem nie ma już obiektywnie potrzeby wyjaśnienia zaoferowanych cen rozbieżnych względem przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten jako jedyny nie przewidział także konieczności wykorzystania floty samochodowej bez której wykonanie zamówienia nie jest w praktyce możliwe (co stanowi przedmiot odrębnego zarzutu). Zamówienie wymaga m.in. dostawy urządzeń m. in. monitory 50", biletomaty ważące 50 kg lub więcej. Umowa obowiązuje do 3 stycznia 2029 roku i w czasie jej trwania te urządzenia niejednokrotnie ulegną awarii i trzeba je wymieniać. Samo wdrożenie to ekipy instalacyjne wiertarki, okablowania sieci strukturalnej LAN oraz sieci elektrycznej 230V. Bez wykorzystania floty samochodowej nie jest ono możliwe do wykonania. Zamawiający postawił określone wymagania dla wykorzystywanej floty samochodowej, które wskazane zostały w ofercie. Stanowi to kolejną okoliczność wskazującą na brak powodów oczywistych uzasadniających zaistniałą rozbieżność. Reasumując, nie zachodziły zatem żadne oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałą rozbieżność, a wykazanie tych okoliczności spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, tj. na zamawiającym. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą możliwość odstąpienia od wezwania do wyjaśnień w przypadku wystąpienia wskazanej powyżej różnicy między ceną oferty a oszacowaną przez zamawiającego wartością zamówienia ma charakter wyjątkowy. Zdaniem Izby wynika to wprost z brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy , który jako zasadę określa obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania (zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1), a jedynie wyjątkowo dopuszcza możliwość zaniechania takiego wezwania (chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia). W związku z tym w ocenie KIO możliwość odstąpienia od procedury wyjaśniającej nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Oznacza to, że zamawiający może z tej możliwości skorzystać, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że obowiązek wykazania wystąpienia oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od wezwania do wyjaśnień, spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołuje, tj. na zamawiającym. Tymczasem zamawiający w tym postępowaniu nawet nie podjął próby wyjaśnienia, skąd wzięła się różnica pomiędzy cenami ofert a oszacowaniem. Ograniczył się najpierw do aktualizacji wartości zamówienia na podstawie art. 224 ust. 2pkt 2 ustawy do wartości średniej złożonych ofert pomimo że nie zostały spełnione przesłanki zastosowania tego przepisu, ponieważ żadne okoliczności nie zaszły po wszczęciu postępowania, które uzasadniałyby aktualizację wartości zamówienia w oparciu o ten przepis, a następnie tylko z tego powodu zaniechał obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy . Zamawiający nie wykazał zatem w żaden sposób, że zaszły oczywiste okoliczności uzasadniające rozbieżność zaoferowanych cen względem wartości zamówienia, co więcej nawet nie rozważał tej okoliczności, ponieważ w wadliwy sposób zastosował art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy . Stanowi to naruszenie art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy , ponieważ aktualizacja zamówienia była nieuprawniona, spełnione zostały przesłanki wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny, ponieważ nie zostały wykazane żadne oczywiste okoliczności uzasadniające zaistniałe rozbieżności, skutkujące zwolnieniem z obowiązku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy . Obligatoryjny charakter wezwania nie został zatem w żaden sposób wyłączony. Zaniechanie takiego wezwania przez zamawiającego świadczy o naruszeniu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z pozostałymi przepisami wskazanymi w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami Niezależnie od wskazanych wyżej zarzutów naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 i art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 16 ustawy, zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. pomimo że cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy stanowi bowiem odrębną od art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy przesłankę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Art. 224 ust. 1 ustawy skierowany jest do zamawiającego i ma charakter obligatoryjny. Zamawiający nie może zostać zwolniony z obowiązku nałożonego tym przepisem, jeżeli spełnione zostały przesłanki jego zastosowania. Tym samym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek żądania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny czyjej elementów składowych wynika także z orzecznictwa TSUE. Przykładowo z wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 (SAG ELV Slovensko a.s.) Zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, przez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. 1-9233, pkt 4649). W związku z tym zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lombardini i Mantovani, pkt 57)". TSUE wskazał nadto, że „z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna jasno sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty." Potwierdził także, że „art. 55 dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się w szczególności stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie ma ona obowiązku żądania od kandydata udzielania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny". Pogląd ten jest nadal aktualny. Art. 224 ust. 1 ustawy stanowi transpozycję tego obowiązku na grunt prawa krajowego. Zamawiający nie może więc zaniechać realizacji obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1 ustawy , jeżeli wypełniona jest dyspozycja tego przepisu, a z taką sytuacją zamawiający miał do czynienia w przedmiotowej sprawie, o czym świadczą poniższe okoliczności. Obligatoryjny charakter wezwania potwierdza także orzecznictwo. Przykładowo wyrok KIO 1390/22, wyrok z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16 Gdyby zamawiający nie dokonał aktualizacji wartości zamówienia cena oferty Koma Nord sp. z o.o. przez jej obniżenie do kwoty 3 886 631 zł brutto byłaby niższa o ponad 50% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jak odwołujący wskazał w zarzutach powyżej, taka aktualizacja była pozbawiona podstawy prawnej, a dodatkowo zamawiający nie wykazał, że średnia cena złożonych ofert we właściwy sposób oddaje aktualną wartość zamówienia. Nawet gdyby przyjąć (z czym odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający dokonał aktualizacji wartości zamówienia przez jej obniżenie do średniej wartości złożonych ofert w sposób zgodny z ustawą i adekwatny do okoliczności, jakie miały miejsce po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia, to cena oferty Koma Nord sp. z o.o. odbiega o około 26% od tak zaktualizowanej wartości zamówienia. Rozbieżność sięga zatem niemal 30%, co powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Cena ta jest zatem obiektywnie bardzo niska nawet przy obniżonej wartości zamówienia i zbliża się do wartości 30% nakazującej obowiązkowo wezwanie. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 6 150 000 zł brutto zatem na taki poziom oceniał spodziewane koszty realizacji zamówienia. Cena zaoferowana Koma Nord sp. z o.o. jest niewiele wyższa od ceny oferty najkorzystniejszej zaoferowanej w postępowaniu na tę samą usługę w 2018 roku („Usługa uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracji dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK)") i po jakiej usługę na rzecz zamawiającego realizuje usługę obecny wykonawca (Odwołujący) przy mniejszym zakresie niż w obecnym postępowaniu. W zamówieniu z roku 2018 obowiązującym przez 5 lat za najkorzystniejszą została wybrana oferta na kwotę 2 804 800,09 zł, a zakres usługi był mniejszy niż w obecnym postępowaniu, ponieważ było wyznaczonych mniej lokalizacji do instalacji systemu kolejkowego i mniej stanowisk obsługi. Mając na uwadze większy zakres usługi obecnie, ogólny wzrost kosztów usług, materiałów, kosztów zatrudnienia pracowników oraz inflację, który to wzrost charakter wiedzy notoryjnej, oferowana cena Koma Nord sp. z o.o. nie jest dostosowana do cen rynkowych i powinna wydać się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest usługa uruchomienia, administrowania, serwisowania i rekonfiguracja dostarczonego Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK) z funkcjonalnością Internetowego Umawiania Wizyt [IUW] w zakresie obsługi klientów wraz z najmem sprzętu, serwerów, odpowiednich urządzeń oraz zapewnienie lub udzielenie licencji niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy na potrzeby Urzędu Miasta Krakowa (UMK) w 25 lokalizacjach, dla 360 pracowników pracujących w trybie równoczesnym. Zgodnie z dokumentami zamówienia w ramach przedmiotu zamówienia na dostawę i wdrożenie Centralnego Systemu Kolejkowego (CSK) w Urzędzie Miasta Krakowa Wykonawca: 1. Przygotuje harmonogram wdrożenia CSK po uzgodnieniu terminów z zamawiającym. 2. Dostarczy schemat instalacji wraz z zastosowanymi urządzeniami. 3. Wykona połączenia pomiędzy poszczególnymi elementami CSK przez aj wykonanie instalacji biegnącej wzdłuż istniejących torów kablowych w nowych korytach wraz z wykonaniem węzłów pośrednich w miejscach ich wykonania w dotychczas funkcjonującym systemie kolejkowym. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić wszystkie niezbędne urządzenia sieciowe. 4. Dostarczy, zainstaluje i uruchomi wszystkie urządzenia (sprzęt, serwery, urządzenia sieciowe) CSK. Dodatkowo Wykonawca dostarczy i zamontuje we wszystkich lokalizacjach wszelkiego typu sprzęt, okablowanie (z zastrzeżeniem pkt 3 lit. a), akcesoria i oprogramowanie niewymienione w tym dokumencie a konieczne do poprawnego i wydajnego działania CSK w opisanej poniżej konfiguracji i funkcjonalności. 5. Dostarczy serwer typu rack z niezbędnym poziomem redundancji [co najmniej zasilacze, karty sieciowe i dyski SSD min. RAID5) wraz z niezbędnym Oprogramowaniem Systemowym (w szczególności sterowniki, system operacyjny, baza danych) i zainstaluje go w siedzibie zamawiającego, tj. w lokalizacji pl. Wszystkich Świętych 3-4 w serwerowni głównej w szafie rack 19". Zamawiający zobowiązuje się do bezpłatnego udostępnienia energii [dwa niezależne złącza redundantne) oraz miejsca, niezbędnego do zainstalowania serwerów, przy czym dla ich montażu przewidziano nie więcej miejsca niż 4U w jednej szafie rack. Ponadto Wykonawca dostarczy i zainstaluje odpowiednią ilość serwerów do poszczególnych lokalizacji wraz z niezbędnym oprogramowaniem systemowym [w szczególności sterowniki, system operacyjny, baza danych). 6. Oznaczy wszystkie urządzenia, dostarczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia naklejką samoprzylepną umieszczoną w widocznym miejscu, zawierającą: znak firmowy i ewentualnie własne oznakowanie. 7. Dostarczy i zainstaluje sprzęt niezbędny do poprawnego funkcjonowania CSK wraz z szafami montażowymi w miejscu urządzeń funkcjonującego dotychczas systemu kolejkowego, a w przypadku lokalizacji przy ul. Zabłocie 20-22 w miejscach gdzie została doprowadzona dedykowana infrastruktura [przy czym dopuszczalne są odstępstwa za zgodą obu Stron). Dostarczy i zainstaluje oprogramowanie konieczne do poprawnego funkcjonowania CSK. 8. Przez cały okres trwania umowy Wykonawca dostarczy materiały eksploatacyjne (bilety do automatów biletowych) na zamówienie zamawiającego do wskazanej lokalizacji UMK, dla obsługi co najmniej 1 500 000 spraw rocznie. 9. Wykona konfigurację CSK(sprzętu i oprogramowania) w celu osiągnięcia określonej w tym dokumencie funkcjonalności wraz z wprowadzeniem grup usług - różnych dla poszczególnych wydziałów i lokalizacji UMK. Liczba i rodzaj grup usług musi być dowolnie konfigurowalna w CSK. 10. Dostarczy, zainstaluje i uruchomi funkcjonalność Internetowego Umawiania Wizyt (IUW) przez klienta dla CSK. 11. Dostarczy dokumentację (odpowiednią dla danej lokalizacji) na nośniku elektronicznym w formacie PDF. 12. Przetestuje wspólnie z zamawiającym poprawność działania CSK. 13. Przeprowadzi instruktaż funkcjonalności dla Użytkowników każdej lokalizacji odrębnie, fizycznie z wykorzystaniem uruchomionego CSK w tej lokalizacji. 14. Ubezpieczy dostarczony sprzęt na czas trwania umowy we własnym zakresie na wypadek ognia i innych zdarzeń losowych. 15. Będzie świadczył usługę administrowania i pełnił rolę Administratora Systemu zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 6. i rozdziale 7.2 pkt 5 („Funkcjonalność dla Administratora Systemu”). 16. W ramach rocznej puli godzin Wykonawca świadczy usługę na rekonfiguracje CSK zarówno programową jak i instalacyjną, tj. modyfikacji i relokacji istniejących stanowisk w obrębie lokalizacji. 17. Będzie serwisował CSK zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale 7.2 pkt 9. 18. Wykonawca wykona Modyfikację CSK w związku ze zmianami powszechnie obowiązujących przepisów prawa ogłoszonych w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej i Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski" oraz wejściu w życie ww. aktów prawa, które nie istniały na dzień wdrożenia CSK, a odnoszą się do zakresu funkcjonalności CSK. Wykonanie modyfikacji CSK w związku ze zmianami powszechnie obowiązujących przepisów prawnych lub wprowadzeniem nowych aktów prawa w zakresie działania CSK powinno nastąpić przed terminem wejścia ich w życie, jeżeli zostały opublikowane co najmniej 14Dni roboczych przed ich wejściem w życie, a jeżeli warunek ten nie jest spełniony - w terminie 14 Dni roboczych od dnia ich wejścia w życie. 19. Rekonfiguracja CSK rozumiana jest jako zmiana lub rozszerzenie funkcjonalności CSK na wniosek zamawiającego i realizowana zgodnie z postanowieniami załącznika nr 2 do Umowy. Zamówienie obejmuje składa się z 3 etapów realizacji, przy czym etap I i II obejmuje zaprojektowanie i wdrożenie systemu CSK (przysługuje za to jedynie 21 % wartości ceny oferty], a etap III świadczenie usługi serwisowej, administrowania i rekonfiguracii na warunkach przewidzianych w dokumentach zamówienia oraz w ofercie wykonawcy, w tym w zakresie terminu usuwania Błędów krytycznych w czasie do 4 h, jak przewidział wykonawca Koma Nord sp. z o.o. oraz usług rekonfiguracyjnych w ramach puli do 350 h w skali roku. Zgodnie z SWZ pkt 4. Termin wykonania zamówienia: Przedmiot zamówienia realizowany będzie w terminach określonych we wzorze Umowy, w szczególności: 1) Etap I - Projektowanie - w terminie do 30 Dni roboczych od dnia zawarcia Umowy, z uwzględnieniem procedury odbiorowej, 2) Etap II - Uruchomienie usługi - w terminie do dnia 4 stycznia 2024 roku, z uwzględnieniem procedury odbiorowej, 3) Etap III - Świadczenie usługi serwisowania, administrowania i rekonfiguracji - w terminie od dnia 4 stycznia 2024 roku (z zastrzeżeniem § 2 ust. 8), przez 60 miesięcy, do dnia 3 stycznia 2029 roku. Aktualny wykonawca (odwołujący), który korzysta z naturalnej przewagi konkurencyjnej jako obecnie wykonujący zamówienie, zatem posiadający najszerszą wiedzę o warunkach jego realizacji, zaoferował cenę wyższą niż Koma Nord Sp. z o.o. oraz wyższą niż cena zaoferowana w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. 3 437 850 zł, czyli wyższą niż o niemal 20%. Koma Nord Sp. z o.o. nie posiada żadnej przewagi, która w sposób oczywisty dawałaby mu możliwość oferowania bardzo niskiej ceny. Wręcz przeciwnie, wykonawca Koma Nord sp. z o.o. nie dostarcza rozwiązania własnego. Wykonywać miałby zamówienie z udziałem podwykonawcy - Wama Soft sp. z o.o., zatem musi uwzględnić dodatkowe koszty wynikające z uczestnictwa podwykonawcy. Przy czym zakres tego udziału nie został określony w formularzu oferty, co nie pozwala zamawiającemu na weryfikację kosztów zatrudnienia podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wskazuje się w art. 224 ust. 3 pkt 8 ustawy koszt podwykonawców jest jednym z elementów kalkulacyjnych ceny oferty, zatem o jego wyjaśnienia powinien zwrócić się zamawiający. Ponadto w niniejszej sprawie istotnym kosztem są koszty pracownicze, a jest faktem notoryjnym, że w branży informatycznej koszty te są znacznie wyższe niż minimalne wynagrodzenie i stale rosną. Wyjaśnienie tych kosztów jest obligatoryjne w świetle art. 224 ust. 4 ustawy. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. (jak również Wama Soft Sp. z o.o.) nie posiadają siedziby w Krakowie, a realizacja zamówienia wymaga także obecności na miejscu wykonania usługi. Wątpliwości zamawiającego powinna zwrócić okoliczność, że Koma Nord Sp. z o.o. jako jedyny nie przewidział wykorzystania floty samochodów. Powyższe zostało objęte odrębnym zarzutem, ale powinno także budzić wątpliwość zamawiającego z punktu widzenia realności zaoferowanej ceny objęcia nią pełnego zakresu zamówienia wykonywanego zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wątpliwości zamawiającego winna zatem zwrócić wycena, która nie uwzględnia takiego kosztu, ponieważ oznaczać to może niezgodny z warunkami zamówienia i niemożliwy do wykonania sposób wykonania usługi. Wykonawca Koma Nord sp. z o.o. nie uczestniczył także w wizji lokalnej, więc nie zapoznał się z miejscem wykonywania zamówienia. Rażąco niska cena może zatem wynikać z nieobjęcia ceną części zakresu wykonywania usługi lub elementów niezbędnych do jej wykonania zgodnie z warunkami zamówienia. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, że cena jest rażąco niska i co do możliwości wykonania za nią zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego oraz , zatem zarzut zaniechania wezwania jest zasadny także na samodzielnej podstawie prawnej z art. 224 ust. 1 ustawy . Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w zakresie zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z i/lub co najmniej wyjaśnienia wykazu usług w zakresie pozycji obejmującej zamówienie realizowane na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa – w przypadku nieuznania przez KIO, że powyższa okoliczność powinna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i/lub pkt 2 b ustawy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SWZ w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Z uzasadnienia przedstawionego w odwołaniu powyżej mającego zastosowanie w pełnym zakresie także do tego zarzutu wynika, że doświadczenie wykazane w wykazie usług dotyczące zamówienia realizowanego dla Urzędu Miasta Wejherowa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym] nie zostało zrealizowane przed terminem składania ofert, czyli nie zakończono jego realizacji i nie jest dostępna funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia. W przypadku zatem nieuznania przez KIO, że powyższa okoliczność powinna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i/lub pkt 2 b ustawy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zamawiający winien dokonać wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy . Ewentualnie zamawiający powinien co najmniej zwrócić się o wyjaśnienie, od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna, a następnie dokonać wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Urząd Miejski w Wejherowie] o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SWZ na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa Zamawiający naruszył art. 128 ust. 5 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do podmiotu na rzecz którego zamówienie było wykonywane o udzielenie informacji na temat zamówienia wykazanego w pozycji 1 dotyczącej warunku określonego w rozdziale 5.1.2. SW Z na rzecz Urzędu Miasta Wejherowa w zakresie, czy zamówienie polegające na wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt zintegrowanej z funkcjonującym lub jednocześnie uruchamianym systemem kierowania przepływem klientów (zwanym potocznie systemem kolejkowym] zostało zrealizowane, czyli zakończono jego realizację i dostępna jest funkcjonalność internetowego umawiania wizyt w ramach tego wdrożenia oraz ewentualnie od kiedy funkcjonalność internetowego umawiania wizyt jest dostępna. Zamawiający powinien był z tego przepisu skorzystać, ponieważ już weryfikacja dostępności wymaganej funkcjonalności w domenie publicznej (na stronie internetowej Urzędu Miasta Wejherowa] wskazuje na jej niefunkcjonowanie, co uniemożliwia uznanie, że warunek udziału w postępowaniu został wykazany. Stosując ww. przepis zamawiający powziąłby wiedzę o jego niespełnieniu i złożeniu niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń w wykazie usług. Zamawiający zresztą wymagał podania danych kontaktowych w wykazie do odbiorców usług, zatem niezrozumiałe jest, dlaczego z tych danych nie skorzystał. Naruszenie art. 128 ust. 5 ustawy skutkowało zatem bezpodstawnym uznaniem, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu i wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zamówienia wskazanego w pozycji 2 wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z zrealizowanego przez podmiot udostępniający zasoby Wama Soft Sp. z o.o. jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowego Instytutu Badawczego, pomimo że powinno ono wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do jego zgodności i przydatności dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SWZ. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy - zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy - spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie] należycie wykonali (zakończyli realizację] co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu kierowania przepływem klientów (zwanego potocznie systemem kolejkowym] obejmującego (w każdym zamówieniu] jednocześnie min. 2 lokalizacje podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane, o wartości minimum 300 000 zł brutto każde. Zamawiający wymagał zatem, aby każde z dwóch zamówień obejmowało dostawę i wdrożenie systemu kolejkowego obejmującego jednocześnie minimum dwie lokalizacje podmiotu, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane i aby wartość takiego zamówienia wynosiła co najmniej 300 000 zł brutto. Takie zamówienie odpowiadało przedmiotowo zamówieniu będącemu przedmiotem postępowania, choć oczywiście liczba lokalizacji zamawiającego jest znacznie większa. Z powyższego jasno więc wynika, że wymaganie zamawiającego obejmowało wdrożenie systemu kolejkowego z tym samym serwerem zarządzającym dla co najmniej tych dwóch lokalizacji. Zamówieniem niespełniającym warunku byłby natomiast zamówienie nawet wykonywane w tym samym czasie dla każdej z dwóch lokalizacji, ale obejmujące dwa odrębne systemy dla każdej z lokalizacji. De facto są to bowiem dwa odrębne zamówienia oraz dwa odrębne systemy. Takie zamówienie nie odpowiada w żaden sposób zamówieniu będącemu przedmiotem tego postępowania. Jako jedno z dwóch zamówień w wykazie wykonawca Koma Nord sp. z o.o. wskazał zamówienie wykonane przez firmę Wama Soft Sp z.o.o jako podwykonawcy firmy Strabag Sp z.o.o dotyczące wdrożenia systemu kolejkowego dla Wojskowego Instytutu Medycznego ul. Szaserów 128, 04- 141 Warszawa i Wojskowego Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8,05- 119 Legionowo. Zgodnie z opisem pozycji 2 w wykazie usług wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. oświadczył, że jako podwykonawca Strabag Sp. z o.o. firma Wama Soft Sp. z o.o. wykonała zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu kierowania przepływem klientów (zwanego potocznie systemem kolejkowym] obejmującego (w każdym zamówieniu] jednocześnie min. 2 lokalizacje podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Jako podmiot na rzecz którego wykonano zamówienie wskazano Wojskowy Instytut Medyczny. Jako wartość zamówienia wskazano kwotę 302 662 zł brutto. Jako lokalizacje wskazano Wojskowego Instytutu Medycznego Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa i Wojskowy Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8 , 05-119 Legionowo. Jako datę wykonania zamówienia wskazano 11 marca 2022 roku. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. załączył najpierw oświadczenie własne, a następnie na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi referencję wystawioną przez Strabag sp. z o.o. Z kolei z treści referencji wynika, że Strabag Sp. z o.o. wykonał w 2022 roku 2 inwestycje budowlane na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego w lokalizacjach Wojskowego Instytutu Medycznego ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa i Wojskowego Instytutu Medycznego Szpital w Legionowie ul. Zegrzyńska 8, 05-119 Legionowo i to w ramach tych inwestycji firma Wama Soft Sp. z o.o. zrealizowała dla Strabag Sp. z o.o. we wskazanych lokalizacjach w dniu 11 marca 2022 roku dostawę i uruchomienie systemu kolejkowego opartego o urządzenia i oprogramowanie własnej produkcji. Wartość zamówienia wynosiła 302 862,90 zł brutto. W referencji wskazano zatem, że wdrożenie systemu kolejkowego na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego zostało zrealizowane w ramach dwóch odrębnych inwestycji budowlanych wykonywanych przez Strabag sp. z o.o. jako podwykonawca tego podmiotu. Takich informacji zabrakło w wykazie usług, gdzie okoliczność realizacji wykazanego zamówieni w ramach dwóch inwestycji budowlanych realizowanych przez Strabag Sp. z o.o. została przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. pominięta - przepisał on po prostu treść warunku udziału w postępowaniu, uzupełniając dane podmiotu na rzecz którego wdrożono system kolejkowy oraz lokalizację. Z informacji powszechnie dostępnych w internecie wynika, że inwestycje budowlane, które Strabag Sp. z o.o. realizował na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego to budowa i przebudowa Kliniki Okulistyki przy ul. Szaserów 128 oddana do użytku 17 marca 2022 roku. Drugą inwestycją zrealizowaną na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego zakończoną 19 stycznia 2022 roku była budowa filii Szpitala Wojskowego Instytutu Medycznego w Legionowie. Były to dwie roboty budowlane realizowane wprawdzie przez Strabag Sp. z o.o. [konsorcjum z udziałem tego podmiotu), jednak na podstawie odrębnych umów udzielonych w trybie zamówień publicznych w różnych terminach [2019 rok i 2020 rok) i których realizacja także została zakończona w innych terminach, przy czym Szpital w Legionowie został oddany do użytku już w styczniu 2022 roku. Z powyższego wynika, że ani podmiot Wama Soft Sp. z o.o. nie dokonywał zamówienia polegającego na wdrożeniu systemu kolejkowego na rzecz Wojskowego Instytutu Medycznego obejmującego jednocześnie co najmniej dwie wskazane lokalizacje, ani nie było to zamówienie realizowane przez Strabag Sp. z o.o., ale zadeklarowano, że Wama Soft Sp. z o.o. wykonywał takie wdrożenie na rzecz wykonawcy robót budowlanych wykonywanych w danej lokalizacji jako jego podwykonawca. Zgodnie z zasadami realizacji umów o roboty budowlane podwykonawcy czy dostawcy realizują część zakresu prac, do których wykonania zobowiązany jest wykonawca tych robót. Podlegają oni zgłoszeniu zamawiającemu, zamawiający często wymaga przedstawienia mu zawartej umowy, przy czym umowa dotyczy danej inwestycji budowlanej. Uwzględniając powyższe, Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, czy istotnie wdrożenie, jakie zostało wykazane odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, jak zostało to opisane w wykazie usług, tj. czy podmiot udostępniający zasoby istotnie wykonał zamówienie o wartości co najmniej 300 000 zł brutto polegające na dostawie i wdrożeniu jednego systemu kolejkowego obejmującego jednocześnie co najmniej dwie lokalizacje podmiotu na rzecz którego było dokonane wdrożenie, czyli systemu z serwerem centralnym [zarządzanego centralnie w tych dwóch lokalizacjach), czy też w tym samym czasie wdrożone zostały dwa systemy kolejkowe w dwóch różnych lokalizacjach podmiotu, na rzecz którego nastąpiło wdrożenie, ale nie oznacza to jednoczesnego objęcia dwóch lokalizacji tym samym systemem z uwagi na brak zarządzania centralnego (są to bowiem dwa systemy kolejkowe dla pojedynczych lokalizacji, choćby były wdrażane w tym samym czasie przez tego samego dostawcę systemu, co nie spełnia warunku udziału w postępowaniu). Wydaje się bardzo mało prawdopodobne, aby Wojskowy Instytut Medyczny wymagał od Strabag Sp. z o.o. wdrożenia centralnego systemu kolejkowego dla wskazanych lokalizacji (jednego systemu kolejkowego obejmującego w ramach zamówienia jednocześnie co najmniej wskazane dwie lokalizacje). Okoliczność, że wykonawca Strabag Sp. z o.o. jest wykonawcą obu inwestycji budowlanych jest pewnym zbiegiem okoliczności, a trudno byłoby wymagać od wykonawcy robót budowlanych, aby wdrażał centralny system kolejkowy dla różnych lokalizacji. Z treści wykazu usług oraz treści referencji wynika zatem co najmniej oczywista wątpliwość co do treści oświadczenia woli zawartego w wykazie, że podane w pozycji 2 zamówienie spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo że treść warunku udziału w postępowaniu została przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. wprost przepisana i to z pominięciem istotnych okoliczności wynikających z opisu zawartego w treści referencji. Zamawiający nie może pominąć tak oczywistych okoliczności wymagających wyjaśnienia, ponieważ determinują one wybór oferty najkorzystniejszej. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. podał wyłącznie dwa zamówienia na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z, zatem wadliwość tego zamówienia skutkuje niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca uzupełniał już dokumenty dotyczące tej pozycji w postaci referencji, których nie przedłożył wraz z pierwszym wykazem, zastępując je w sposób nieuprawniony oświadczeniem własnym. Na wezwanie zamawiającego uzupełnił referencję, zatem - niezależnie od innych okoliczności - nie powinno mu już przysługiwać prawo do kolejnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1. SW Z. Ponadto brak prawa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie wynika także z okoliczności, że jeżeli potwierdzi się, że wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje w wykazie usług, przepisując treść warunku udziału w postępowaniu, pomimo że zamówienie, jakie wykazał warunku tego nie spełnia oraz pominął rzetelne opisanie faktycznego zakresu realizacji, to podobnie jak w przypadku zamówienia wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. SW Z jego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie ma możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej prawdziwą. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy w zakresie zaniechania wyjaśnienia treści oferty w zakresie podwykonawstwa oraz wykorzystania floty samochodowej. W przypadku nieuznania, że okoliczności dotyczące zakresu podwykonawstwa w ofercie Koma Nord Sp. z o.o. objęte zarzutami tego odwołania oraz dotyczące niewykorzystania floty samochodowej nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy i wymagane jest wezwanie do wyjaśnienia oferty w tym zakresie, konieczne jest wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia: 1) zakresu podwykonawstwa, w tym w celu ustalenia, jaki obejmuje ono zakres zamówienia, tj. które części będzie realizował podwykonawca, a które wykonawca Koma Nord Sp. z o.o., przy czym niedopuszczalna jest zmiana zakresu sprzeczna z dotychczasowymi dokumentami złożonymi przez tego wykonawcę; 2) sposobu wykonania zamówienia bez wykorzystania floty samochodowej zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie oraz czy wykonawca przewidział realizację pełnego zakresu zamówienia i w jaki sposób. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez wybór oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz którego oferta i złożone dokumenty wymagają wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu; tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy jest wynikiem naruszenia innych przepisów wskazanych w odwołaniu. Wykonawca Koma Nord Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w odwołaniu oraz jego oferta i złożone dokumenty wymagają wyjaśnień i uzupełnień wskazanych w odwołaniu. Tym samym wybór jej jako najkorzystniejszej jest wynikiem błędnie przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert, co narusza wskazane wyżej przepisy art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy. W dniu 16 sierpnia 2023 r. zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania. W dniu 18 sierpnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział Premium Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Królowej Korony Polskiej 2/2, przy czym załączony plik Przystąpienie.docx.xades podpisany przez Zuzannę Siedlikowską (prezesa zarządu) nie otwiera się (brak pliku Przystąpienie.docx), przez co nie można ustalić wykazania interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której przystąpiono. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 19 sierpnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Koma Nord spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Łużycka 2 wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia tego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Wskazał, że ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego z uwagi na fakt, że to właśnie jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej oraz spowoduje poniesienie szkody przez przystępującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 28 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania - jako merytorycznie bezzasadnego. Ponadto o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów dojazdu na rozprawę, stosownie do załączonych biletów w wysokości dwukrotności tych kosztów w celu uwzględnienia kosztów powrotu. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za bezzasadne i wyjaśnił co następuje. I.Odnosząc się do zarzutu 1., 2., 10. i 11. (według punktacji wskazanej w części I. odwołania) Zamawiający wskazał co następuje. Zamawiający nie miał i nie ma podstaw do jakichkolwiek wątpliwości dotyczących prawdziwości wskazań w zakresie dotyczącym doświadczenia wykazanego przez przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z. Zarówno treść wykazu wykonanych usług jak i treść przedłożonych referencji nie pozostawiała i nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Nie było i nie ma powodu ani do wzywania do złożenia wyjaśnień, ani też zwracania się do podmiotu na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Nawet gdyby zamawiający posiadł wiedzę co do tego, że na stronach internetowych Urzędu Miejskiego w Wejherowie nie można odnaleźć funkcjonalności internetowego umawiania wizyt to wobec faktu przedstawienia wykazu wraz z referencjami o przedłożonej przez wykonawcę treści nie miałby powodu aby wątpić, że zamówienie zostało zrealizowane. Warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 5.1.2. SW Z odnosił się w szczególności do zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu aplikacji internetowego umawiania wizyt. Zamawiający sformułował warunek bez precyzowania rozumienia słowa „wdrożenie”. Nieuprawnionym jest zawężanie przez odwołującego rozumienia tego pojęcia do takiego zakresu, który jest dla niego korzystniejszy z uwagi na chęć wyeliminowania konkurencji z przetargu. Z przedłożonych przez przystępującego w toku postępowania dokumentów, w szczególności z przedłożonych referencji wynika wprost, że przystępujący zrealizował wdrożenie i system został odebrany. To w jakim zakresie Urząd Miejski w Wejherowie zdecydował się następnie korzystać z rozwiązania jest już kwestią irrelewantną dla stwierdzenia czy to zamówienie mogło być wykazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2. SWZ. Ta irrelewantność wynika z treści warunku udziału w postępowaniu, tj. zamawiający nie precyzował, że należy wykazać aplikację udostępnioną mieszkańcom. Z natury rzeczy dostarczenie, wdrożenie aplikacji i możliwość stwierdzenia w odbiorze prawidłowości realizacji tych czynności oderwane jest od konieczności wykorzystywania rozwiązania produkcyjnie. Wręcz nie jest wskazane wdrażanie rozwiązań informatycznych na żywym organizmie. Oczywiście niektóre kontrakty polegające na dostawie aplikacji mogą przewidywać także obowiązek wdrożenia produkcyjnego, jednakże w przedmiotowym przypadku treść warunku udziału takiego wymogu nie formułował i tezy odwołującego w tym zakresie stanowią nadinterpretację. Dla stwierdzenia, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia dla zamawiającego oczywiście wystarczające jest - co zostało zobrazowane w warunku udziału w postępowania, o którym mowa w pkt 5.1.2. SW Z - że inny zamawiający sprawdził, przez odbiór i stwierdzenie należytego wykonania zamówienia, że przystępujący potrafi dostarczyć i uruchomić aplikację do internetowego umawiania wizyt. To na etapie odbioru przez tamteg…

…Sygn.akt KIO 5886/25 WYROK Warszawa dnia 12 marzec 2026 rok Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 9 marca 2026r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025r. przez odwołującego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. 02-326 Warszawa Al. Jerozolimskie 155/U3 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Zamkowe w Malborku ul. Starościńska 1, 82-200 Malborkz udziałem przystępującego: L.N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty 82-200 Malbork, ul. Stefana Batorego 26 po stronie zamawiającego orzeka 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i przystępującego po stronie zamawiającego 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. 02-326 Warszawa Al. Jerozolimskie 155/U3, tytułem wpisu od odwołania 3.zasądza od zamawiającego Muzeum Zamkowe w Malborku ul. Starościńska 1, 82-200 Malborkkwotę 18.600,00 zł. (sł.: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. 02-326 Warszawa Al. Jerozolimskie 155/U3, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Odwołanie złożono w związku z naruszonymi przepisami ustawy Pzp (Pzp) przy czynnościach Zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu wraz z zespołem inspektorskim Projektu: „Podniesienie atrakcyjności turystycznej zabytkowych budynków północnego Przedzamcza zespołu zamkowego w Malborku", tj. po odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wobec zaniechania Zamawiającego polegającego na zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, to jest przystępującego po stronie Zamawiającego (Wykonawca wybrany), a co miało istotny wpływ na wynik postępowania. ZWIĘZŁE PRZEDSTAWIENIE ZARZUTÓW: Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp - przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty, mimo że Odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby oraz składał wyjaśnienia w toku postępowania, a zatem nie zachodzi przesłanka „niezłożenia w przewidzianym terminie" dokumentu/oświadczenia; 2) art. 118 ust. 3 i 4 Pzp (w zw. z zasadami badania spełniania warunków udziału w postępowaniu) - przez błędną wykładnię i przyjęcie, że złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie potwierdza realnego udostępnienia zasobów, mimo że dokument wskazuje zakres, sposób i okres udostępnienia; 3) art. 16 pkt 1 i 3 Pzp (zasady: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności) - przez zastosowanie nadmiernie formalistycznej i nieproporcjonalnej sankcji odrzucenia oferty w sytuacji, gdy treść zobowiązania pozwala na ocenę realności udostępnienia zasobów, a ewentualne wątpliwości mogły zostać wyjaśnione bez eliminowania oferty z postępowania; 4) art. 239 ust. 1 Pzp w związku z postanowieniami Działu XV SW Z (specyfikacja warunków zamówienia) oraz art. 16 Pzp przez założenie przyznania Odwołującemu 0 pkt w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Projektu", mimo że kryterium to powinno podlegać ocenie na podstawie deklaracji z Formularza oferty; 5) art. 16 Pzp w zw. z art. 118 Pzp oraz postanowieniami SW Z dotyczącymi zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, przez nadmiernie formalistyczną ocenę czynności wyjaśniających i dokumentów związanych z udostępnieniem zasobów, polegającą na deprecjonowaniu złożonych wyjaśnień/stanowiska jako „niepochodzących od podmiotu udostępniającego zasoby" oraz wymaganiu, aby doprecyzowanie następowało wyłącznie w postaci odrębnego „oświadczenia podmiotu trzeciego", podczas gdy SW Z wskazuje, że zobowiązanie ma potwierdzać rzeczywisty dostęp do zasobów i określać w szczególności zakres, sposób i okres udostępniania oraz to, czy i w jakim zakresie podmiot trzeci zrealizuje usługi; 6) art. 16 Pzp w zw. z art. 122 Pzp oraz postanowieniami SW Z, przez zastosowanie środka eliminacyjnego (odrzucenia oferty) w sytuacji wystąpienia wątpliwości co do podmiotu udostępniającego zasoby / treści zobowiązania, zamiast zastosowania przewidzianego wprost w SW Z mechanizmu „naprawczego", tj. żądania, aby wykonawca zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przy jednoczesnym pominięciu, że na etapie składania ofert JEDZ ma charakter wyłącznie tymczasowo zastępujący podmiotowe środki dowodowe, 7) art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez błędne uznanie, że Wykonawca L.N. wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że z przedłożonych przez tego Wykonawcę referencji jednoznacznie wynika, że nie zrealizował on wymaganej przez SW Z jednej usługi dotyczącej jednego zadania inwestycyjnego realizowanego w jednym obiekcie zabytkowym spełniającym wszystkie elementy warunku udziału. 8) art. 16 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp oraz postanowieniami Działu XV SW Z, przez zastosowanie przez Zamawiającego niejednolitego, nierównego standardu dopuszczania i oceny wyjaśnień do treści oferty w ramach tego samego kryterium pozacenowego, polegające na dopuszczeniu i merytorycznym uwzględnieniu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę L.N. do treści oferty w zakresie kryterium D, a także dopuszczeniu uściślenia danych liczbowych dotyczących dofinansowania, przy jednoczesnym przyznaniu Wykonawcy L. Natora maksymalnej punktacji 40 pkt w kryterium D, podczas gdy wobec Odwołującego, Zamawiający - mimo że również prowadził czynności wyjaśniające w odniesieniu do kryterium D (wezwanie z 15.10.2025 r. do wyjaśnień treści oferty), po udzieleniu doprecyzowania uznał dane za „nieprecyzyjne/niejasne" i wskazał, że Odwołujący otrzymałby 0 pkt w kryterium D, co w konsekwencji prowadzi do nieprzejrzystego i nierównego traktowania wykonawców w ramach tego samego kryterium oceny ofert oraz wypacza wynik oceny ofert, a tym samym miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący skierował następujące żądania co do rozstrzygnięcia odwołania: W związku z podniesionymi zarzutami, wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą/Izbę wniesionego odwołania i jego uwzględnienie; 2.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem oraz z dokumentów złożonych przy ewentualnych późniejszych pismach procesowych Odwołującego, a także na rozprawie, na okoliczność ustalenia naruszeń po stronie Zamawiającego; 3.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty i unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej w piśmie Zamawiającego z dnia 18.12.2025r., 4.Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Leszek Nator, jako niespełniającej warunku udziału w postępowaniu; 5.Nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający był uprawniony do żądania dodatkowych wyjaśnień / doprecyzowania dokumentu - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień/uzupełnień w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego we właściwym trybie przewidzianym w PZP oraz dokonania następczej oceny, bez sankcji odrzucenia, a po dokonanej analizie przyznania Odwołującemu 40 punktów wynikających z treści oferty oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15.10.2025 r., 6.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w przypadku jego ustanowienia. Krajowa Izba Odwoławczadokonując badania i oceny złożonego odwołania w zakresie podniesionych zarzutów odwołania oraz uwzględniając dowody z dokumentacji postępowania prowadzonej przez Zamawiającego, a przekazanej do akt sprawy oraz uwzględniając prowadzoną w toku postępowania odwoławczego korespondencję stron jak i przystępującego po stronie zamawiającego, w tym odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 5 lutego 2026r. oraz załączone dowody, jak i replikę Odwołującego z dnia 27 lutego 2026r. przekazaną do akt sprawy dnia 6 marca 2026r. oraz argumentację stron na rozprawie w dniu 9 marca 2026, uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji orzeczenia, podzielając za słuszną argumentację Odwołującego co do naruszeń ustawy Pzp, mających wpływ na wynik postępowania to jest dokonany wybór najkorzystniejszej oferty to jest Przystępującego po stronie Zamawiającego. Odwołanie podlegało rozpoznaniu merytorycznemu na rozprawie, ponieważ stawający w sprawie nie zgłosili wniosków o odrzucenie odwołania, jak i Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek opisanych w art.528 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. W dniu 18 grudnia 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Termin na wniesienie odwołania przypadał na dzień 28.12.2025 r., tj. w niedzielę, a odwołanie wniesiono w poniedziałek 29.12.2025 r., a zatem zgodnie z przepisem art. 509 ust. 2 Pzp. Został uiszczony wpis od odwołania w terminie i w odpowiedniej kwocie: Wpis od odwołania w niniejszej sprawie, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) wynosi 15.000,00 zł. Dowód uiszczenia wpisu od odwołania stanowi załącznik do Odwołania. Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail wskazany w treści specyfikacji warunków zamówienia (potwierdzenie wysłania maila w załączeniu). Interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z przywołanej regulacji wynika, że środki ochrony prawnej (w tym odwołanie), przysługują Wykonawcy, jeżeli ten ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W doktrynie wskazuje się, że: „Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego, jak możliwość jego uzyskania. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia, "(vide: P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 505.). Ponadto w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych Odwołujący może ponieść szkodę, która pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniami Zamawiającego. Za szkodę może zostać uznana choćby utrata możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, czego konsekwencją jest utrata potencjalnej możliwości osiągnięcia przez niego zysku. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP, gdyż złożył ofertę ważną i podlegającą ocenie, a w wyniku kwestionowanej czynności został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszeń Zamawiającego, ponieważ cena oferty Odwołującego wynosi 1.399.371,00 zł brutto, a więc jest istotnie niższa niż cena oferty wybranej (1.603.920,00 zł brutto). Przywrócenie oferty Odwołującego do badania i oceny daje Odwołującemu realną szansę uzyskania zamówienia, zaś odrzucenie jego oferty prowadzi do szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy i osiągnięcia zakładanego wynagrodzenia. II. WSKAZANIE OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNYCH I PRAWNYCH UZASADNIAJĄCYCH WNIESIENIE ODWOŁANIA ORAZ DOWODÓW NA POPARCIE PRZYTOCZONYCH OKOLICZNOŚCI Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie Ustawy Pzp, nr sprawy: ZP.2611.22.2025.mw. Odwołujący, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, posłużył się zasobami podmiotu trzeciego: BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z.. Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 07.10.2025 r. do wyjaśnienia, w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby udostępnia je Wykonawcy (wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 PZP). Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 13.10.2025 r., wskazując, że pierwotne wskazanie „dokumentacji projektowej" stanowiło omyłkę pisarską, oraz że prawidłowo chodzi o zasoby w zakresie świadczenia usług Inżyniera Kontraktu; równocześnie Odwołujący przekazał poprawione zobowiązanie. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Ł.Z. - wskazuje m.in., że podmiot udostępnia: „wiedzę i doświadczenie w zakresie świadczenia usługi Inżyniera Kontraktu niezbędnej do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu", oraz sposób i okres udostępnienia: udział w charakterze podwykonawcy i udostępnienie zasobów na okres postępowania oraz przez cały okres trwania umowy. Dodatkowo Odwołujący pismem z dnia 21.10.2025 r. zajął stanowisko co do prawidłowości zobowiązania, wskazując na jego zgodność z art. 118 PZP i brak podstaw do dalszych wezwań. Pomimo powyższego, Zamawiający w informacji z dnia 18.12.2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego, powołując art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP i wskazując jako przyczynę „nieuzupełnienie" zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. W konsekwencji spór nie dotyczy tego, czy dokument został złożony, lecz tego, jak Zamawiający ocenia jego treść - a to ma kluczowe znaczenie dla doboru właściwej podstawy prawnej i dopuszczalnych instrumentów proceduralnych. Jednocześnie Zamawiający w informacji o wyborze i odrzuceniu oferty stwierdził, że nawet gdyby oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to w ramach kryterium D „zostałaby przyznana punktacja 0" z powodu „niejasnych i nieprecyzyjnych danych". Zamawiający wskazał też, że w dniu 15.10.2025 r. kierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień treści oferty, a Odwołujący „doprecyzował informacje". Co do zarzutu nr 1 Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp jest podstawą odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca - mimo wezwania lub obowiązku - nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów/oświadczeń wymaganych do wykazania spełniania warunków udziału lub braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe) bądź innych wymaganych oświadczeń/dokumentów. Tymczasem w niniejszej sprawie: -zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zostało złożone, -Zamawiający prowadził z Odwołującym korespondencję w trybie wyjaśniającym, -Odwołujący udzielił wyjaśnień i przekazał dokumenty oraz stanowisko (13.10.2025 r. i 21.10.2025r. – akta sprawy). W ocenie Izby w zakresie wystarczającym według wymogów Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia posługuje się sformułowaniem „nieuzupełnienie" zobowiązania, jednak stan faktyczny - opisany powyżej - wskazuje, że dokument był przedkładany i doprecyzowywany w odpowiedzi na wezwanie wyjaśniające (art. 128 ust. 4 PZP). Jeżeli Zamawiający kwestionował (hipotetycznie) merytoryczną jakość/zakres zobowiązania (tj. czy potwierdza realne udostępnienie zasobów), to nie jest to tożsame z sytuacją „niezłożenia w terminie". W takim układzie Zamawiający nie może - z pominięciem realnego przebiegu czynności - kwalifikować sprawy wyłącznie jako braku dokumentu i stosować sankcji z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Odrzucenie przez Zamawiającego oferty BBC z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP stanowi błędne zastosowanie przepisu (błędna subsumcja). Treść i podstawa wezwania z 07.10.2025r. przesądzają, że było to wezwanie do wyjaśnień, a nie do uzupełnienia dokumentu. W piśmie z dnia 07.10.2025 r. Zamawiający wprost wskazał, że działa „na podstawie art. 128 ust. 4" i „zwraca się o udzielenie wyjaśnień w zakresie zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby", a następnie: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie w jakim zakresie podmiot udostępnia swoje zasoby dla Wykonawcy?". Wyznaczony termin dotyczył złożenia „w/w wyjaśnień" do dnia 14.10.2025 r. (godz. 10:00). Wezwanie nie formułowało obowiązku „uzupełnienia" zobowiązania ani nie wskazywało, że brak złożenia określonego dokumentu (w rozumieniu podmiotowego środka dowodowego) w tym trybie będzie traktowany jak „niezłożenie w terminie". Tymczasem w informacji z 18.12.2025 r. Zamawiający przyjął inną kwalifikację i inną sankcję - jakby miało miejsce wezwanie do uzupełnienia, którego dokumenty postępowania (07.10.2025 r.) nie potwierdzają. W „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty" z dnia 18.12.2025 r. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, wskazując, że odrzucenie następuje „z uwagi na fakt nieuzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (...) Ł.Z.". Jednocześnie Zamawiający sam opisuje zdarzenie z 07.10.2025 r. jako „zwrócił się (...) o wyjaśnienie w jakim zakresie podmiot udostępnia swoje zasoby", a więc potwierdza, że zastosował instrument wyjaśnień, nie zaś uzupełnienia. W konsekwencji Zamawiający zastosował sankcję właściwą dla braku dokumentu („niezłożenia w terminie"), mimo że w sprawie wystąpiła co najwyżej kwestia wyjaśnienia treści dokumentu - i to w trybie, który sam wybrał (art. 128 ust. 4 PZP). Skoro 07.10.2025 r. było wezwaniem do wyjaśnień, to nieuprawnione jest późniejsze odrzucenie oferty z powodu rzekomego „nieuzupełnienia zobowiązania" na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Taka kwalifikacja narusza elementarne wymogi przejrzystości i proporcjonalności postępowania (art. 16 PZP): wykonawca nie może ponosić eliminacyjnej sankcji za „nieuzupełnienie" w sytuacji, gdy Zamawiający formalnie zażądał jedynie „wyjaśnień" i tak to wezwanie nazwał oraz ukształtował (zarówno co do podstawy prawnej, jak i treści żądania). Izba uwzględniając udzieloną odpowiedź na odwołanie przez Zamawiającego nie stwierdza, że brak wyjaśnień dalszych, kolejnych na udzielone przedmiotowe wyjaśnienia, stanowić może podstawę do braku podstaw zaskarżenia czynności odrzucenia odwołania, również z powodu braku zaskarżenia kolejnego wezwania Zamawiającego do wyjaśnień zakresu udziału podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby. Co do zarzutu nr 2 Zgodnie z art. 118 Pzp (ust. 3-4) wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego ma obowiązek wykazać zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, a zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno pozwalać na ocenę realnego charakteru udostępnienia oraz wskazywać co najmniej podstawowe parametry tego udostępnienia. W realiach niniejszej sprawy zobowiązanie - jak opisano - wskazuje: -jakie zasoby są udostępniane: „wiedza i doświadczenie w zakresie świadczenia usługi Inżyniera Kontraktu.", -w jaki sposób zasoby będą wykorzystane: udział podmiotu trzeciego w realizacji jako podwykonawca, -przez jaki okres: na okres postępowania oraz przez cały okres trwania umowy. Taka treść odpowiada konstrukcji art. 118 Pzp w zakresie wymogu „zakres-sposób-okres" i pozwala Zamawiającemu zweryfikować, czy Odwołujący zapewnia realne udostępnienie zasobów (a nie jedynie deklarację pozorną). W ocenie Odwołującego, Zamawiający kwestionując „niewystarczającą precyzję" zobowiązania, w rzeczywistości oczekuje doprecyzowania wykraczającego poza niezbędny zakres oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w świetle art. 118 Pzp - co prowadzi do nadmiernego formalizmu i narusza zasadę proporcjonalności. Zgodnie z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma umożliwiać Zamawiającemu ocenę realnego charakteru udostępnienia i obejmować podstawowe parametry: zakres udostępnianych zasobów, sposób udostępnienia oraz okres udostępnienia (oraz - w realiach korzystania z doświadczenia - powiązanie udostępnianych zdolności z realizacją zamówienia poprzez rzeczywisty udział podmiotu trzeciego). W niniejszej sprawie zobowiązanie (jak wynika z opisu stanu faktycznego w odwołaniu) spełnia ten standard, bo wskazuje jakie zasoby są udostępniane: „wiedza i doświadczenie w zakresie świadczenia usługi Inżyniera Kontraktu..."; w jaki sposób zasoby będą wykorzystane: udział podmiotu trzeciego w realizacji jako podwykonawca oraz na jaki okres: na okres postępowania oraz przez cały okres trwania umowy. Nie jest to deklaracja wyłącznie blankietowa. Z punktu widzenia art. 118 Pzp daje ona Zamawiającemu minimalny, wymagany ustawą „rdzeń" informacji do oceny realności: wiadomo, jakie zasoby są oddawane, jak mają być wykorzystane (uczestnictwo w wykonaniu), i kiedy (przez cały okres realizacji). Tymczasem z uzasadnienia odrzucenia zawartego w informacji z 18.12.2025r. wynika, że Zamawiający zakwestionował zobowiązanie nie dlatego, że brakowało w nim parametrów „zakres-sposób-okres", lecz dlatego, że - jego zdaniem - nie wskazano „wprost w jakim zakresie ten zasób jest udostępniany" oraz nie przypisano udostępnienia do konkretnych warunków SW Z (Zamawiający wskazuje, że warunki obejmowały kilka wymogów „wiedzy i doświadczenia", m.in. w Dziale V ust. 2 pkt 2.4 ppkt 1 lit. a oraz ppkt 2 lit. a i b SW Z). Zamawiający powołuje też argument, że użycie zwrotu „warunków udziału w postępowaniu" (liczba mnoga) miało powodować jego „dezorientację". Zamawiający uzależnił uznanie zobowiązania od poziomu szczegółowości wykraczającego poza niezbędny zakres wynikający z art. 118 Pzp, tj. oczekiwał niejako „mapowania" zobowiązania na poszczególne punkty i podpunkty SW Z oraz opisu „jakiej części prac" podmiot trzeci wykona w rozbiciu na elementy (np. czy jest to nadzór inwestorski, w jakiej branży, czy kierownik projektu itd. - co Zamawiający wywodzi w uzasadnieniu z 18.12.2025 r.). Tego rodzaju żądania nie mogą prowadzić do eliminacji oferty, jeżeli dokument zawiera ustawowe minimum umożliwiające ocenę realności udostępnienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zakres podwykonawstwa nie musi być określony w sposób ostateczny i niezmienny na etapie składania oferty. W szczególności Zamawiający nie może wymagać podania pełnego i ostatecznego wykazu podwykonawców wraz z precyzyjnym zakresem ich prac, zwłaszcza gdy realizacja zamówienia obejmuje transfer wiedzy i doświadczenia od podwykonawcy na rzecz wykonawcy. Taki wymóg byłby nieuzasadniony, ograniczając konkurencję i uniemożliwiając elastyczne dostosowanie podwykonawstwa do realiów wykonania zamówienia. Błędna wykładnia art. 118 PZP doprowadziła do uznania, że zobowiązanie nie potwierdza realności zasobu, co stało się osią uzasadnienia odrzucenia (w informacji z 18.12.2025 r. Zamawiający konsekwentnie buduje argument, że ze zobowiązania „nie wynika wprost" zakres udostępnienia i część prac). Skutkiem jest wyeliminowanie oferty, mimo że zobowiązanie zawiera ustawowe elementy pozwalające ocenić realność udostępnienia. W ocenie Izby Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie udowodnił, że zakres, sposób udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, jak określił to Odwołujący, nie odpowiada normom Pzp, jak i SWZ. Co do zarzutu nr 3 Zasada proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp) wymaga, aby Zamawiający dobierał środki adekwatne do celu, tj. tak prowadził procedurę badania ofert, by ewentualne wątpliwości usuwać w pierwszej kolejności instrumentami mniej radykalnymi (wyjaśnienia, doprecyzowania), a dopiero w sytuacjach rzeczywistego i nieusuwalnego braku - sięgać po sankcje eliminacyjne. Ma to szczególne znaczenie, gdy konsekwencją zastosowanego środka jest definitywne usunięcie oferty z postępowania i faktyczne zawężenie konkurencji. W niniejszej sprawie Odwołujący zareagował na wezwanie Zamawiającego z 07.10.2025 r. niezwłocznie - już 13.10.2025 r. - wyjaśniając, że pierwotne sformułowanie dotyczące „dokumentacji projektowej" było omyłką pisarską, oraz przedkładając poprawione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Następnie 21.10.2025r., Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko merytoryczne co do zgodności zobowiązania z art. 118 Pzp. Zatem po stronie Odwołującego nie wystąpiła bierność ani uchylanie się od współdziałania w procedurze badania oferty - przeciwnie, wykonawca aktywnie i terminowo usuwał wątpliwości Zamawiającego. Nawet przy założeniu (wyłącznie hipotetycznym), że Zamawiający nadal miał wątpliwości co do stopnia szczegółowości zobowiązania, to w realiach sprawy sięgnięcie od razu po najdalej idącą sankcję - odrzucenie oferty - stanowi środek skrajny i nieproporcjonalny. Jest to tym bardziej rażące, że wezwanie z 07.10.2025 r. zostało oparte o art. 128 ust. 4 Pzp i dotyczyło „udzielenia wyjaśnień", a więc procedury, której istotą jest usunięcie niejasności co do treści dokumentu, nie zaś eliminowanie wykonawcy. Spór - zgodnie z uzasadnieniem Zamawiającego z 18.12.2025 r. - dotyczył w praktyce poziomu doprecyzowania, tj. „w jakim zakresie" zasób ma być udostępniany i jaka „część prac" ma być wykonywana przez podmiot trzeci, a więc nie sytuacji braku zobowiązania jako takiego, tylko jego oceny/interpretacji. Naruszenie art. 16 Pzp w tym układzie nie jest uchybieniem „techniczno-formalnym", lecz wpływa bezpośrednio na wynik postępowania: Zamawiający eliminuje ofertę, która mogła zostać oceniona (i - przy najniższej cenie - realnie mogła wygrać). Skutkiem jest konieczność unieważnienia czynności odrzucenia i powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odrzucenie oferty Odwołującego usuwa z postępowania ofertę z ceną 1.399.371,00 zł brutto, tj. istotnie niższą od oferty wybranej na 1.603.920,00 zł brutto (różnica ok. 204 tys. zł brutto). To nie jest „neutralna" konsekwencja proceduralna, lecz realne ograniczenie konkurencji. Zasada równego traktowania (art. 16 pkt 1 PZP) wymaga, by w porównywalnych sytuacjach Zamawiający stosował porównywalne, adekwatne instrumenty. Jeżeli wykonawca złożył dokument i udziela wyjaśnień, to zastosowanie wobec niego sankcji eliminacyjnej jak za „brak dokumentu" (w szczególności przy równoczesnym prowadzeniu korespondencji wyjaśniającej) ma charakter nadmiernie formalistyczny i stawia wykonawcę w gorszej sytuacji niż wynika to z obiektywnego stanu rzeczy. Choć Pzp nie sprowadza się wyłącznie do kryterium ceny, to w tej sprawie różnica cen jest istotna, a Zamawiający wskazał wybór oferty innego wykonawcy. Jeżeli eliminacja najtańszej oferty następuje w wyniku nieproporcjonalnej, wadliwej czynności, to konsekwencją jest ryzyko zawarcia umowy na gorszych warunkach ekonomicznych (przy wyższym koszcie dla Zamawiającego) - co dodatkowo wzmacnia ocenę, że naruszenie miało, albo co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie I z by zarzut jest zasadny, ponieważ Zamawiający wykazał się nieuzasadnionym formalizmem, oceniając złożone wyjaśnienia i eliminując tańszą ofertę z postępowania, ponieważ wyjaśnienia co do udziału i zakresu podmiotu udostepniającego zasoby są adekwatne do norm Pzp, jak i SW Z w tym postępowaniu. Co do zarzutu nr 4 Zamawiający ustanowił kryterium pozacenowe „Doświadczenie zawodowe Kierownika Projektu" (D) o wadze 40 pkt i określił szczegółową skalę punktacji (0/10/20/40 pkt) zależnie od liczby rozliczonych projektów dofinansowanych ze środków zewnętrznych wskazanych w Formularzu oferty (Tabela nr 1) - Dział XV SW Z. Jednocześnie Zamawiający w informacji o wyborze i odrzuceniu oferty stwierdził, że nawet gdyby oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to w ramach kryterium D „zostałaby przyznana punktacja 0" z powodu „niejasnych i nieprecyzyjnych danych". Zamawiający wskazał też, że w dniu 15.10.2025 r. kierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień treści oferty, a Odwołujący „doprecyzował informacje". Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający: -sam zastosował instrument wyjaśnień w odniesieniu do kryterium D, a mimo to przyjmuje najbardziej rygorystyczną konsekwencję w postaci 0 pkt, -ocenia kryterium w sposób nadmiernie formalistyczny, sprowadzając je do sankcji „0 pkt" za rzekome braki opisowe, zamiast dokonać merytorycznej oceny deklarowanego doświadczenia Kierownika Projektu w świetle danych i wyjaśnień złożonych w toku postępowania, a w konsekwencji: -naruszył postanowienia SW Z w zakresie sposobu oceny ofert oraz zasadę proporcjonalności i przejrzystości (art. 16 Pzp), gdyż 0 pkt w kryterium o wadze 40 pkt ma realnie skutek eliminacyjny w rankingu, mimo że Zamawiający dysponował informacjami pozwalającymi na ocenę kryterium. Z dokumentów postępowania wynika, że BBC wykazało 4 doświadczenia (40 pkt), a żądanie „programu" nie wynikało z kryterium; wyjaśnienia z 20.10.2025 r. były dopuszczalne i nie stanowiły zmiany oferty. Zamawiający sam potwierdził, że BBC złożyło w ofercie 4 doświadczenia do kryterium D. W wezwaniu z dnia 15.10.2025 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że: „Wykonawca w Tabeli nr 1 Formularza oferty w pozycji nr 4 wskazał doświadczenie zawodowe Pana M.G.", oraz że dotyczy to Doświadczeń nr 1-4. Zamawiający wymienił cztery projekty przypisane do doświadczeń nr 1-4, tj.: a)„Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Strzelec Krajeńskich w ciągu krajowej nr 22", b)„Rozbudowa obwodnicy na DK59 w Giżycku", c)„Budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Żnin Północ - granica województwa oraz Szubin Północ - Żnin Północ", d)„Budowa obwodnicy Inowrocławia - Etap I" (Wezwanie_tresc_oferty_BBC.pdf, s. 2). To przesądza, że w treści oferty (Tabela nr 1) były wykazane 4 doświadczenia, a Zamawiający potrafił je zidentyfikować i przypisać do doświadczeń nr 1-4. Zamawiający potwierdził, że w ofercie Odwołującego wskazano finansowanie jako „publiczne/zewnętrzne", więc informacja o „zewnętrzności" była przekazana - spór dotyczył tylko etykiety („nazwa źródła"). W tym samym wezwaniu Zamawiający wskazał, że w każdym z doświadczeń nr 1-4, zamiast „wskazania nazwy źródła finansowania", BBC wpisało w lit. a) odpowiednio „dofinansowane ze środków": dla doświadczenia nr 1: „publicznych", dla doświadczeń nr 2-4: „zewnętrznych". Zatem przedmiotem wezwania nie było „czy projekt był dofinansowany" ani „czy spełnia próg", tylko jak Zamawiający chce nazwać „źródło" (program/fundusz/instytucja). To jest kluczowe, bo kryterium D z SW Z odnosi się do „projektów dofinansowanych ze środków zewnętrznych" i wartości dofinansowania, a nie do „programów" (vide: SW Z, s. 32-33). BBC udzieliło wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wprost wskazując, że kryterium nie wymagało „programu", oraz że podane projekty spełniają przesłankę „środków zewnętrznych" W odpowiedzi z dnia 20.10.2025 r. BBC podało wprost, że: „Zamawiający w opisie kryterium (...) nie wymagał wskazywania nazwy źródła finansowania, a jedynie wskazania projektów dofinansowanych ze środków zewnętrznych." „Wykonawca w sposób kompletny i zgodny z wymaganiami SIW Z wypełnił Tabelę (...) Tym samym w pełni spełnił warunki niezbędne do przyznania punktów w kryterium oceny ofert, oraz że Zamawiający „ma możliwość samodzielnego zweryfikowania, że wszystkie projekty (...) odpowiadają tej definicji." Nie jest to zatem „brak wyjaśnień" jest to wyjaśnienie sposobu rozumienia wymogu i potwierdzenie, że warunek „zewnętrzności" jest spełniony. BBC - „dla pełnej transparentności" - doprecyzowało nazwy projektów i źródła finansowania (POIiŚ/Fundusz Spójności) oraz wskazało kwoty dofinansowania wielokrotnie przekraczające próg 10 mln zł. W tej samej odpowiedzi BBC wskazało (m.in.) następujące projekty wraz z „programem" i wartościami dofinansowania: „Rozbudowa obwodnicy Giżycka na drodze krajowej nr 59" - POIiŚ 2014-2020, Fundusz Spójności UE, 842 706 925,48 zł, „Budowa drogi ekspresowej S5 Żnin Północ - granica województwa oraz S5 Szubin Północ - Żnin Północ w systemie zaprojektuj i wybuduj" - POIiŚ 20142020, Fundusz Spójności UE, 716 300 886,65 zł. „Budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap I od DK 15 do DK 25" - POIiŚ 2014-2020, Fundusz Spójności UE, 445 474 326,43 zł. Każda z ww. kwot wielokrotnie przekracza próg wymagany przez SW Z (> 10.000.000,00 zł) dla punktowania w kryterium D (2. SW Z.pdf, s. 32-33). To dowodzi, że Zamawiający dysponował danymi pozwalającymi na merytoryczną ocenę kryterium co najmniej w odniesieniu do tych doświadczeń - a tym bardziej, że sankcja „0 pkt za opis" jest rażąco formalistyczna. Zamawiający sam w wezwaniu wykazał, że „znalazł" i zweryfikował projekty w źródłach publicznych - więc nie może twierdzić, że opis był „nieidentyfikowalny". Zamawiający w wezwaniu z 15.10.2025 r. powołał się na „ogólnodostępne dane" i wskazywał alternatywne nazwy projektów dostępne np. na stronach GDDKiA. To jest jednoznaczny dowód, że Zamawiający potrafił zidentyfikować, jakich projektów dotyczą doświadczenia BBC, a zatem opis w ofercie nie był „nieoceniany", tylko co najwyżej różnił się redakcyjnie od nazewnictwa „metryczek" (co BBC również podniosło). BBC wprost wskazało, że wyjaśnienia nie stanowią zmiany oferty - a więc Zamawiający nie mógł ich „karać" 0 pkt jako niedopuszczalnej modyfikacji. BBC w zakończeniu wyjaśnień stwierdziło expressis verbis: „Niniejsze wyjaśnienia zostały złożone wyłącznie w celu doprecyzowania informacji zawartych w złożonej ofercie i nie stanowią zmiany jej treści w rozumieniu art. 223 ust. 1 Pzp. Zatem Zamawiający - który sam uruchomił tryb art. 223 ust. 1 Pzp- nie może następnie wywodzić, że samo doprecyzowanie uzasadnia „0 pkt", bo prowadziłoby to do sprzeczności: wezwanie do wyjaśnień byłoby w praktyce „pułapką" na wykonawcę. W informacji z 18.12.2025 r. Zamawiający twierdzi jednocześnie, że BBC „doprecyzowało informacje", ale ma to „potwierdzać", że dane są nieprecyzyjne, i dlatego Zamawiający przyznałby „0 pkt"; dodatkowo Zamawiający stwierdza, że BBC „w ogóle nie złożyło wyjaśnień" co do nazwy źródła finansowania doświadczenia nr 1. Stanowisko to jest wewnętrznie niespójne z tym, że Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające i był w stanie identyfikować projekty po danych z oferty, a BBC złożyło pismo wyjaśniające wprost odnoszące się do sensu kryterium i braku definicji pojęcia „nazwa źródła dofinansowania" w SW Z. Skoro SW Z przewiduje 40 pkt za 4 projekty, Zamawiający wprost potwierdził, że BBC wykazało 4 doświadczenia, a BBC złożyło wyjaśnienia dopuszczalne w trybie art. 223 ust. 1 Pzp i wskazało m.in. dla projektów nr 2-4 pełne dane wraz z wartościami dofinansowania znacznie przekraczającymi próg, to przywracając ofertę BBC do oceny Zamawiający powinien zastosować kryterium zgodnie z jego istotą (liczba projektów spełniających próg) i przyznać 40 pkt, a w każdym razie nie może stosować sankcyjnego „0 pkt" jako reakcji na brak definicji pojęć w SW Z i różnice redakcyjne w nazewnictwie. W związku z tym, w razie uwzględnienia odwołania i przywrócenia oferty Odwołującego do oceny, Zamawiający powinien zostać zobowiązany do rzetelnej oceny kryterium D zgodnie z Działem XV SW Z i przyznania punktów wynikających z treści oferty oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15.10.2025 r. W ocenie Izby uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, Odwołujący w toku postępowania odwoławczego wykazał, że Zamawiający ma podstawy formalne i prawne do oceny oferty Odwołującego, również w zakresie kryterium pozacenowym. Co do zarzutu nr 5 Naruszenie art. 16 Pzp w zw. z art. 118 Pzp oraz postanowieniami SW Z dotyczącymi zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, poprzez nadmiernie formalistyczną i nieprzejrzystą ocenę czynności wyjaśniających i dokumentów związanych z udostępnieniem zasobów, polegającą w szczególności na przyjęciu, że doprecyzowanie zakresu udostępnienia zasobów nie może zostać dokonane w trybie wyjaśnień, lecz wyłącznie poprzez „samouzupełnienie"/„przeredagowanie" zobowiązania traktowane jako niedopuszczalne, mimo że Zamawiający sam skorzystał z instrumentu wyjaśnień i wprost opisał czynność z dnia 07.10.2025 r. jako wezwanie do wyjaśnienia w jakim zakresie podmiot trzeci udostępnia zasoby oraz oderwaniu oceny zobowiązania od kryterium „rzeczywistego dostępu do zasobów", które SW Z wyraźnie identyfikuje jako cel i istotę zobowiązania podmiotu trzeciego, tj. przyjęciu wykładni, w której jakiekolwiek wątpliwości redakcyjne/nazewnicze lub oczekiwanie Zamawiającego co do „bardziej szczegółowego" opisu są sankcjonowane w sposób nieproporcjonalny, pomimo że SW Z precyzuje minimalny zakres informacji, jaki zobowiązanie ma „w szczególności" określać: - zakres dostępnych zasobów, - sposób i okres udostępniania i wykorzystania zasobów, - czy i w jakim zakresie podmiot trzeci zrealizuje usługi, których dotyczą wykazywane zdolności. Zamawiający w sposób nieuprawniony prowadzeniu spór do formalnej tezy, że wyjaśnienia mają pochodzić „od podmiotu trzeciego" w sensie odrębnego pisma, podczas gdy w realiach sprawy podmiot trzeci został jednoznacznie oznaczony jako „BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z.", a zobowiązanie było podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Ł.Z.. Skoro SW Z dopuszcza składanie dokumentów w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to Zamawiający nie może arbitralnie uzależniać oceny skuteczności wyjaśnień od tego, czy przybrały one „oczekiwany" tytuł/format, zamiast badać ich treść i skutki prawne w kontekście zapewnienia realnego udostępnienia zasobów. Nie istnieje żadna norma prawna - ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, ani w przepisach Kodeksu cywilnego która zakazywałaby, aby ten sam podmiot (osoba fizyczna) reprezentował jednocześnie Wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, oraz podmiot trzeci udostępniający zasoby, o którym mowa w art. 118 Pzp. Zgodnie z art. 95 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, osoba prawna lub jednostka organizacyjna działa przez swoje organy lub pełnomocników. Jeżeli dana osoba jest uprawniona do reprezentacji obu podmiotów (np. jako członek zarządu, prokurent albo pełnomocnik), jej czynności prawne wywołują skutki bezpośrednio dla obu reprezentowanych podmiotów, o ile mieszczą się w zakresie udzielonego umocowania. Prawo zamówień publicznych nie wprowadza obowiązku odrębnej osobowej reprezentacji wykonawcy i podmiotu trzeciego, ani nie nakłada wymogu, aby wyjaśnienia składane w toku postępowania były podpisane przez różne osoby. Jeżeli osoba podpisująca wyjaśnienia - Pan Ł.Z. jest uprawniony do reprezentowania Wykonawcy, jako Prezes spółki, oraz jednocześnie jest uprawniony do reprezentowania podmiotu trzeciego, w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej, to złożone wyjaśnienia należy uznać za wyjaśnienia Wykonawcy oraz równocześnie wyjaśnienia podmiotu trzeciego. Nie ma podstaw prawnych do kwestionowania skuteczności takich wyjaśnień wyłącznie z powodu tożsamości osoby podpisującej dokumenty. W konsekwencji Zamawiający przeprowadził ocenę zobowiązania w sposób nieprzejrzysty, tj. niepozwalający wykonawcy racjonalnie przewidzieć, jakie doprecyzowanie Zamawiający uzna za wystarczające, skoro z jednej strony Zamawiający wzywa w trybie wyjaśnień (art. 128 ust. 4), a z drugiej strony kwalifikuje doprecyzowanie jako niedopuszczalne „samouzupełnienie" i na tej podstawie wywodzi negatywne skutki prawne. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego w powyżej przedstawionym zakresie, nie narusza przepisów obowiązującego prawa. Co do zarzutu nr 6 Zamawiający naruszył art. 16 Pzp w zw. z art. 122 Pzp oraz postanowieniami SW Z, przez zastosowanie środka eliminacyjnego (odrzucenia oferty) w sytuacji wątpliwości dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby/treści zobowiązania, zamiast zastosowania przewidzianego wprost w SW Z mechanizmu naprawczego, tj. żądania, aby wykonawca zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem/podmiotami albo wykazał samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co Zamawiający był zobowiązany uczynić na podstawie dokumentów zamówienia. W szczególności Zamawiający naruszył ww. przepisy i postanowienia SWZ, gdyż: SW Z przesądza, że Zamawiający ma obowiązek (a nie jedynie uprawnienie) żądania zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby albo wykazania samodzielnego spełnienia warunków - w sytuacji, gdy: zdolności podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełniania warunków, lub zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Pominięcie tego kroku (żądania zastąpienia) i sięgnięcie od razu po rozwiązanie najdalej idące (eliminacyjne) narusza zasadę proporcjonalności. SW Z potwierdza, że na etapie składania ofert JEDZ ma charakter wyłącznie „tymczasowo zastępujący podmiotowe środki dowodowe", natomiast dokumenty merytorycznie potwierdzające spełnianie warunków są składane na dalszym etapie - po wezwaniu z art. 126 ust. 1 Pzp. Zastosowanie środka eliminacyjnego bez wykorzystania sekwencji działań przewidzianej w SW Z i ustawie (w tym mechanizmu zastąpienia podmiotu trzeciego / samodzielnego wykazania warunków) pozostaje nieproporcjonalne względem celu, jakim jest weryfikacja spełniania warunków udziału; Zamawiający sam pokazuje, że rozumie i stosuje mechanizm z art. 122 Pzp: w analogicznej sytuacji dotyczącej innego wykonawcy (opisanej w Informacji z 18.12.2025 r.) Zamawiający wskazał, że „żądał od Wykonawcy na podstawie art. 122 ustawy PZP zastąpienia (...) podmiotu innym (...) albo do samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu", a także wyjaśnił, jakie dokumenty (m.in. nowe zobowiązanie i JEDZ) powinny zostać przedłożone. Skoro Zamawiający w tym samym postępowaniu stosował art. 122 Pzp jako standardowy instrument naprawczy, to jego pominięcie wobec Odwołującego stanowi naruszenie zasady równego traktowania oraz proporcjonalności, wyrażonej w art. 16 Pzp. W konsekwencji powyższego Zamawiający doprowadził do nieuzasadnionej eliminacji oferty Odwołującego z przyczyn, które - nawet przy założeniu istnienia wątpliwości po stronie Zamawiającego - mogły zostać usunięte w sposób mniej dolegliwy, przy zachowaniu konkurencyjności postępowania i priorytetu merytorycznej oceny ofert. Badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje na podstawie podmiotowych środków dowodowych, składanych na wezwanie Zamawiającego. Etap składania ofert służy jedynie złożeniu wstępnego oświadczenia, które nie może stanowić samodzielnej podstawy do definitywnego przesądzenia o braku zdolności Wykonawcy do udziału w postępowaniu. Co istotne, Zamawiający pominął fakt, że Wykonawca mógł samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu, niezależnie od podmiotu trzeciego, ewentualne poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie wyklucza możliwości wykazania spełniania warunków własnymi zasobami na etapie PŚD, oraz Zamawiający nie dał Wykonawcy realnej możliwości wykazania spełniania warunków w sposób przewidziany ustawą. Tym samym Zamawiający przedwcześnie i nieproporcjonalnie zastosował sankcję odrzucenia oferty Odwołującego, naruszając zasadę dwuetapowego badania zdolności podmiotowej oraz pozbawiając Wykonawcę prawa do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego prowadzi do nieuprawnionego utożsamienia treści wstępnego oświadczenia z ostatecznym wynikiem badania zdolności podmiotowej, co jest sprzeczne z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz literalnym brzmieniem przepisów Pzp. Izba badając materiał dowodowy w sprawie potwierdza zasadność argumentacji Odwołującego w powyższym zakresie. Co do zarzutu nr 7 Zgodnie z treścią Działu V ust. 2 pkt 2.4 ppkt 1 lit. a SW Z Zamawiający wymagał wykazania co najmniej jednej usługi, realizowanej w ramach jednej umowy, polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego dla jednego zadania inwestycyjnego, realizowanego w obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków, o wartości dofinansowania tego zadania nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto, przy czym warunek ten został sformułowany jednoznacznie i nie dopuszcza ani sumowania doświadczenia z kilku obiektów, ani traktowania zespołu obiektów jako jednego obiektu. Tymczasem doświadczenie wykazywane przez Wykonawcę L.N. dotyczy projektu pn. „Frombork zespół katedralny - konserwacja i restauracja XIV-wiecznego zespołu obronnego i katedralnego (wybranych obiektów)", który miał charakter projektu wieloobiektowego, obejmującego szereg odrębnych obiektów budowlanych, w tym m.in. katedrę. Pałac Ferbera, elementy zespołu obronnego oraz zagospodarowanie dziedzińca, z których żaden nie został wykazany jako samodzielny obiekt spełniający warunek wartości dofinansowania wymagany przez SWZ. Co istotne, Zamawiający już skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 128 ust. 1 PZP, wzywając Wykonawcę do uzupełnienia lub wyjaśnienia wykazu usług, jednak pomimo tego uzupełnienia Wykonawca nadal nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w jego pełnym, wymaganym przez SW Z zakresie. W tej sytuacji Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wzywania Wykonawcy do dalszego uzupełniania lub modyfikowania wykazu usług ani do akceptowania doświadczenia, które w dalszym ciągu nie odpowiadało treści warunku udziału, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnego wielokrotnego „naprawiania" oferty oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Pomimo wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 PZP Zamawiający zaniechał wykluczenia Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Izba badając materiał dowodowy w sprawie potwierdza zasadność argumentacji formalnej i prawnej Odwołującego, w zakresie konieczności uzupełnienia doświadczenia przez mgr inż. L.N. w trybie art.128 Pzp. Co do zarzutu nr 8 Zamawiający w niniejszym postępowaniu realnie dopuszczał wyjaśnienia do treści oferty w obszarze kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe Kierownika Projektu" (D) i na ich podstawie dokonywał oceny, jednak zastosował odmienne standardy wobec poszczególnych wykonawców, co narusza art. 16 Pzp (zasadę równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności). Zamawiający pismem z dnia 23.10.2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę L.N. do złożenia wyjaśnień do treści oferty w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe Kierownika Projektu", wprost kwestionując, czy wykonawca pełnił funkcję Kierownika Projektu rozumianą jako wykonywanie czynności rozliczeniowych projektu. W odpowiedzi wykonawca złożył wyjaśnienia z dnia 27.10.2025 r., w których szczegółowo opisał, że w projekcie nie było formalnie wydzielonej funkcji Kierownika Projektu, natomiast w ramach kontraktu wykonywał czynności rozliczeniowe osobiście (m.in. dekretacja faktur, zestawienia wydatków, przygotowywanie części merytorycznej wniosków o płatność, korespondencja z MKiDN itd.) Dodatkowo Zamawiający w dniu 09.12.2025 r. skierował do Natora wezwanie do złożenia wyjaśnień co do faktycznej wysokości dofinansowania wskazanego zadania. W odpowiedzi z dnia 11.12.2025 r. Natora wskazał, że w ofercie podał wartości „w zaokrągleniu" i po uściśleniu danych przedstawił dokładne kwoty, w tym kwotę dofinansowania. Jest to klasyczny przykład sytuacji, w której - po wezwaniu Zamawiającego - wykonawca modyfikuje/uściśla dane liczbowe podane pierwotnie w ofercie (w odpowiedzi na pytania Zamawiającego), a Zamawiający uznaje te wyjaśnienia za dopuszczalne i operatywne. Wykonawca L. Natora otrzymał maksymalną punktację 40 pkt w kryterium D, a jego oferta wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem wobec Odwołującego Zamawiający przyjął stanowisko odwrotne: wskazał, że w dniu 15.10.2025 r. wzywał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty (w zakresie nazwy źródła finansowania i tytułu projektu), a po doprecyzowaniu informacji uznał, że potwierdza to „nieprecyzyjność i niejasność" danych i zapowiedział, iż w kryterium D przyznałby Wykonawcy BBC 0 pkt. Skoro Zamawiający w stosunku do Natora aktywnie korzystał z wyjaśnień do treści oferty w obszarze kryterium D (art. 223 ust. 1 Pzp) oraz dopuszczał uściślanie danych (w tym liczbowych), a następnie przyznał 40 pkt, natomiast wobec BBC - mimo że również prowadził procedurę wyjaśniającą - potraktował sam fakt doprecyzowania jako podstawę do zastosowania najbardziej dotkliwej sankcji 0 pkt, oznacza to naruszenie art. 16 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i nieprzejrzysty sposób oceny kryterium D. W szczególności Zamawiający nie może w jednym postępowaniu uznawać wyjaśnień jako narzędzia dopuszczalnego i prowadzącego do zachowania maksymalnej punktacji (Natora), a w odniesieniu do innego wykonawcy - traktować wyjaśnień jako argumentu „przeciwko" punktacji i przypisywać 0 pkt. Izba badając materiał dowodowy w sprawie potwierdza zasadność argumentacji formalnej i prawnej Odwołującego, w zakresie zasadności uzupełnienia doświadczenia przez mgr inż. L.N. w trybie art.128 Pzp. W powyższym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba na mocy art. 554 ust.1 pkt 1) Pzp uwzględnia odwołanie w całości. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1), w myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2024 r. poz. 1320), zasądzając od zamawiającego 18.600,00 zł. na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego. Przewodniczący……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3024/24 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę City Parking Group Spółka Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy: KBU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i przystępującego po stronie zamawiającego, 2.2. zasądza od City Parking Group Spółka Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu na rzecz KBU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3024/24 Uz as adnienie Miasto Poznań - Zarząd Dróg Miejskich (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie w stałej sprawności urządzeń poboru opłat w Śródmiejskiej Strefie Płatnego Parkowania i Strefie Płatnego Parkowania na terenie Jeżyc w Poznaniu”, numer referencyjny: DZ.PP.341.25.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2024/S 075-222650. 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez KBU Sp. z o.o. Wykonawca City Parking Group S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 16 pkt 1 poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty KBU Sp. z o.o., pomimo że zawiera rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia - złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KBU Sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny dokonał zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa, 3) art. 239 poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie oferty KBU Sp. z o.o. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu, Odwołujący podniósł w szczególności, że wyjaśnienia ceny, złożone przez wykonawcę KBU Sp. z o.o., mimo że obszerne, nie udowadniają wszystkich kosztów, których wykazania wymagał Zamawiający, w szczególności nie zawierają wszystkich elementów wymaganych wezwaniem. Odwołujący przedstawił swoją ocenę wyjaśnień ceny złożonych przez KBU Sp. z o.o. w podziale na rodzaje kosztów, tj. związane z zatrudnieniem pracowników, wykorzystaniem pojazdów, utrzymaniem biura i magazynu części zamiennych, przeprogramowaniem procesów głównych automatów parkingowych, dostosowaniem oraz zmianą oprogramowania drukarki i modemów łączności, naprawą automatów parkingowych, w tym dostawą części zamiennych udzieleniem gwarancji i rękojmi na zamontowane elementy oraz dysponowaniem dwoma zastępczymi automatami parkingowymi i ich montażem, a także z dostawą elementów eksploatacyjnych. W uzasadnieniu drugiego zarzutu, Odwołujący wskazał, że KBU Sp. z o.o. w złożonym formularzu ofertowym poinformowała, że będzie korzystała z usług podwykonawców w zakresie utrzymania systemów informatycznych. Tymczasem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przyjęła kalkulację i złożyła dowody potwierdzające, że udział obejmie również naprawy parkomatów oraz szkolenie dla serwisantów w zakresie obsługi i wymiany komponentów parkomatów. Zdaniem Odwołującego rozszerzenie zakresu podwykonawstwa stanowi o zmianie deklarowanego sposobu realizacji świadczenia przyjętego w ofercie, a więc również zmianę samej treści oferty. Zmiana treści oferty po terminie składania ofert stanowi o niezgodności tej oferty z ustawą, co wypełnia przesłankę jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca KBU Sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Pismem z 28 sierpnia 2024 r. Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W piśmie przygotowawczym z 10 września 2024 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący odniósł się do argumentacji przedstawionej w odwołaniu, wskazując na brak podstaw do uznania, że Zamawiający nie dokonując odrzucenia jego oferty oraz wybierając tę ofertę jako najkorzystniejszą naruszył przepisy ustawy Pzp, wymienione przez Odwołującego. Przystępujący stwierdził, że wskazał elementy składowe dla każdej z pozycji w danej kalkulacji, opatrzył je stosownym komentarzem odnośnie przyjętych założeń, w tym opisał czynniki mające wpływ na obniżenie kosztów. Do pisma Przystępującego zostały załączone: Materiały szkoleniowe SEP, Wykaz środków trwałych, Oferta ubezpieczenia Fiat 500 Action, Cenniki operatorów ładowarek, Umowy najmu lokali 1 i 2, Faktura za sierpień - najem, Certyfikaty w zakresie obsługi serwisowej parkomatów. Izba uznała, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody załączone do złożonych w sprawie pism oraz złożony na rozprawie przez Przystępującego wydruk ze strony rankomat.pl Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie urządzeń poboru opłat (automaty parkingowe, parkomaty) typu „Siemens Sicuro 7” i „Siemens Sity 7P” w ilości ok. 170 szt. w stałej sprawności technicznej umożliwiającej obsługę parkujących kierowców. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 1 500 000,00 zł brutto. W postępowaniu ofertę złożyło 3 Wykonawców: 1) YUNEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną 1 453 183,50 zł, 2) KBU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie z ceną 981 207, 60 zł, 3) CITY PARKING GROUP S.A. z siedzibą w Grudziądzu z ceną 1 053 372,00 zł. Pismem z 31 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny, wskazując: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) – dalej zwanej Ustawą, Zamawiający informuje, iż w związku z zaproponowaną przez Wykonawcę ceną brutto za realizację zamówienia w wysokości 981 207,60 zł, która jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. 1 500 000,00 zł, powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Wobec powyższego Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. 1. W szczególności, zgodnie z art. 224 ust. 4 Ustawy, Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą zawierać wskazanie liczby pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia, z określeniem w jakiej formie są zatrudnieni i w jakim wymiarze czasu (etatu). W celu potwierdzenia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Wykonawca jest zobowiązany przedstawić stosowne dowody, tj. np. listy płac, zanonimizowane umowy o pracę, oraz przedstawić kalkulację umożliwiającą weryfikację stawki roboczogodziny uwzględnionej do obliczenia ceny oferty w kontekście miesięcznego ryczałtu. 2. Wykonawca jest zobowiązany przedstawić szczegółową kalkulację kosztów realizacji przedmiotu zamówienia za dany miesiąc, w tym w szczególności: 1) kalkulację kosztów dotyczących pracy zespołów serwisowych przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. m.in. kosztów pracowniczych (z uwzględnieniem wytycznych wskazanych w ust. 1 wezwania), kosztów związanych z wyposażeniem i użytkowaniem pojazdów; 2) kalkulację kosztów dotyczących napraw automatów parkingowych, w tym dostaw części zamiennych, udzielenia gwarancji i rękojmi na zamontowane elementy oraz dysponowania dwoma zastępczymi automatami parkingowymi i ich montażu, a także dostaw elementów eksploatacyjnych, tj. m.in. papieru, nowych akumulatorów, żetonów; 3) kalkulację kosztów dotyczących przeglądów automatów parkingowych i utrzymania ich w czystości przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia (w tym w okresie zimowym); 4) kalkulację kosztów dotyczących utrzymania biura (centrali dla pracowników) i magazynu części zamiennych zlokalizowanego w obrębie miasta Poznania; 5) kalkulację kosztów dotyczących przeprogramowania procesów głównych automatów parkingowych, dostosowania oraz zmiany oprogramowania drukarki i modemów łączności do 2 razy w trakcie trwania realizacji przedmiotu zamówienia; 6) kalkulację kosztów dotyczących zapewnienia specjalistycznego oprogramowania płyty głównej automatów parkingowych, kalibracji czytnika monet, drukarki i modemu GSM/GPRS oraz oprogramowania do parametryzacji automatów parkingowych, a także możliwość modyfikacji w zakresie niezbędnym do prawidłowego funkcjonowania ŚSPP i SPP; 7) kalkulację kosztów dotyczących zapewnienia i utrzymania programu Sitraffic Guide lub innego programu udostępnionego przez Wykonawcę w stałej sprawności technicznej oraz utrzymania centralnego serwera oraz oprogramowania monitorującego pracę automatów parkingowych, zainstalowanego w Strefie Płatnego Parkowania w Poznaniu. Wykonawca jest zobowiązany wskazać elementy składowe dla każdej z pozycji w danej kalkulacji, opatrzeć komentarzem odnośnie przyjętych założeń, w tym opisać czynniki mające wpływ na obniżenie kosztów oraz przedstawić dowody potwierdzające założenia przyjęte przez niego w kalkulacji. 3. Dodatkowo Wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w zakresie: - zarządzania procesem świadczonych usług; - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; - oryginalności dostaw, usług; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom; jeśli ww. uwarunkowania miały wpływ na kalkulację istotnych części składowych ceny. Wyjaśnienia dotyczące istotnych części składowych ceny oferty powinny wyraźnie wskazywać na argumenty potwierdzające realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny. Wykonawca powinien przedstawić każdy dowód, który może się okazać przydatny dla wykazania jego twierdzeń. Zamawiający wskazuje, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy – art. 224 ust. 5 Ustawy. Przedstawienie argumentacji mającej potwierdzić prawidłową i zgodną z prawem kalkulację ceny, niepopartej dowodami, skutkować będzie jej nieuwzględnieniem przez Zamawiającego. Jeżeli Wykonawca nie złoży wyjaśnień (w szczególności w zakresie wymaganym w art. 224 ust. 4 Ustawy) lub jeżeli dokonana przez Zamawiającego ocena potwierdzi, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, Zamawiający, zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Ustawy, zobowiązany będzie odrzucić ofertę Wykonawcy. (…)” Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami za pismem z 10 czerwca 2024 r., zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał ich odtajnienia. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy KBU Sp. z o.o. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Stosownie do art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Nie ma jednego sposobu składania wyjaśnień. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności przedmiot zamówienia, treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także zarzuty odwołania i sposób ich wykazania. W przypadku powstania domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykazanie, że cena oferty nie ma takiego charakteru i pozwala na należyte wykonanie zamówienia obciąża wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, jednak wykonawca wnoszący odwołanie nie jest zwolniony z wykazania zasadności podnoszonych zarzutów. Przechodząc od tych rozważań na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że Odwołujący w swojej argumentacji pomija szereg informacji przedstawionych przez Przystępującego w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach ceny, w szczególności dotyczących szczegółowych kalkulacji ceny w rozbiciu na poszczególne elementy ceny, na które zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu. W ocenie składu orzekającego KIO wyjaśnienia Przystępującego złożone na wezwanie Zamawiającego uzasadniają cenę oferty tego wykonawcy. Odwołujący nie wykazał braku realności wskazanych przez Przystępującego cen. W odniesieniu do poszczególnych elementów ceny oferty wymienionych w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Przystępującego, w szczególności zauważenia wymaga: Ad Koszty związanie z praca zespołów serwisowych, w tym zatrudnianiem pracowników, wyposażeniem i użytkowaniem pojazdów W wyjaśnieniach zostały podane przez Przystępującego w ujęciu tabelarycznym (tabele nr 2-6): Koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem jednego pracownika, Koszty pracodawcy w związku z zatrudnieniem trzech zespołów serwisowych, Okres realizacji zamówienia, Ilość godzin funkcjonowania serwisu w okresie realizacji zamówienia, Koszt wyposażenia i utrzymania pojazdów serwisowych oraz wyposażenia serwisantów. Przystępujący załączył do wyjaśnień promesy zatrudnienia. Odwołujący nie kwestionuje liczby pracowników przyjętych do wyliczeń ceny i sposobu jej ustalenia. Zarzuty odwołania w tym zakresie koncentrują się na uwzględnieniu w wycenie oferty przez Przystępującego minimalnego wynagrodzenia za trzech pracę, co zdaniem Odwołującego, w świetle wymagań postawionych wobec serwisantów, jest założeniem nie uwzględniającym wartości rynkowych, a w konsekwencji uniemożliwia realizację zamówienia za podaną kwotę. Odwołujący w tym zakresie powołuje się na przedstawiony w odwołaniu wydruk, pochodzący z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń. Z analizy tego wydruku wynika, że wskazywana przez Odwołującego jako właściwa wielkość wynagrodzeń, tj. 5 510 zł, to kwota uśredniona, natomiast minimalna kwota, to 4 740 zł, przy czym z przedstawionych danych wynika, że 25% osób zarabia mniej. Trudno zatem uznać za udowodnione, że przewidując w kalkulacji cenę minimalną, Przystępujący zaniżył cenę oferty w sposób, który uniemożliwia należytą realizację przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że Odwołujący nie wykazał, aby nieprawdziwe były twierdzenia Przystępującego, że parkomaty nie są urządzeniami skomplikowanymi a ich naprawa w dużej mierze polega na „wypięciu” i „wpięciu” komponentu, zaś powołane w odwołaniu uprawnienia SEP do 1kV wymagają posiadania elementarnej wiedzy w zakresie elektryki, którą nabywa się w technikum bądź na podstawie doświadczenia życiowego. Materiały do egzaminu SEP obejmują zaledwie kilkanaście stron. W ocenie składu orzekającego KIO także stanowisko Odwołującego, że Przystępujący nie potwierdził skutecznie kosztów użytkowania pojazdów, ponieważ nie uwzględnił w złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny udziału co najmniej jednego pojazdu elektrycznego w realizacji zamówienia oraz pominął w kosztach eksploatacyjnych pojazdów kwestie związane ewentualnymi naprawami, jak również kosztami serwisów okresowych, nie znajduje potwierdzenia. Jak wyjaśnił Przystępujący, serwis okresowy został uwzględniony w Tabeli nr 6 „wymiany opon/serwis” 1200 zł/pojazd. W wyjaśnieniach zostało wskazane, że koszty paliwa ustalono w oparciu o rzeczywiste zużycie pojazdów poruszających się po Wildzie i Łazarzu w Poznaniu, gdzie Przystępujący realizował projekt na rzecz ZDM Poznań – Zamawiający ma więc w tym zakresie wiedzę na temat przebiegu pojazdów, ponieważ wszystkie są wyposażone w GPS i ZDM ma do tych danych dostęp. Dodatkowo, do wyjaśnień Przystępujący załączył wyciągi z kart paliwowych w ujęciu miesięcznym. Strefa Płatnego Parkowania na obszarze dzielnicy Wilda i os. Św. Łazarz swoim obszarem istotnie przewyższa obszar Jeżyc jak również w przypadku Wildy i Łazarza serwis obejmował 375 automatów parkingowych, tj. o ok. 54,67% mniej niż zostało objętych analizowanym postepowaniem. Przystępujący nie obniżył kosztu paliwa, lecz utrzymał go na takim samym poziomie. Zgodzić się zatem należy, że informacje w tym zakresie są wystarczające do uznania należytego skalkulowania kosztów związanych z wykorzystaniem pojazdów. W sprawie nie ma sporu, że 1 stycznia 2025 r. realizacja zamówienia winna odbywać się z udziałem pojazdów elektrycznych, jak też, że w wyjaśnieniach ceny Przystępujący wskazał, że dysponuje pojazdami z zakończonych projektów, w związku z czym po jego stronie nie istnieje konieczność poniesienia kosztów zakupu, czy też wyposażenia, w tym pojazdami o napędzie elektrycznym, jednak w przedstawionych wyliczeniach wskazał na trzy pojazdy, z których żaden nie jest pojazdem elektrycznym. Jak słusznie zauważył Przystępujący, przedstawiona przez niego kalkulacja uwzględnia bieżące koszty utrzymania floty, takie jak wymiana opon/serwis, paliwo, polisy ubezpieczeniowe, utrzymanie lokalizatorów GPS, a zatem uwzględnia koszty związane z użytkowaniem pojazdów. Do wyjaśnień zostały przedłożone dowody m.in. w postaci faktury dotyczącej wymiany opon, polisy pojazdów, faktury przeglądu, karty środków trwałych, wykaz zakupionego paliwa. Na rozprawie Przystępujący złożył dowód w postaci wydruku ze strony rankomat.pl z którego wynika, że koszty utrzymania samochodów elektrycznych są zdecydowanie niższe niż koszty utrzymania pojazdów spalinowych. Odwołujący nie zakwestionował przedstawionych w tym porównaniu wielkości jak też nie przedstawił dowodu na okoliczności przeciwne. W sprawie chodzi o wyjaśnienia w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny. Skoro wskazane przez Przystępującego do wyliczeń koszty związane z użytkowaniem pojazdów są wyższe, niż wówczas, gdyby jeden z trzech pojazdów przyjętych do wyliczeń był pojazdem elektrycznym, to nie sposób uznać, aby w tym zakresie doszło do zaniżenia ceny oferty tego wykonawcy. Ad Koszty związane z naprawą automatów parkingowych W tym zakresie w złożonych wyjaśnieniach ceny Przystępujący przedstawił w ujęciu tabelarycznym założoną ilość części, napraw wraz z przyjętymi cenami (tabela nr 7), wartość żetonów (tabela nr 8), wartość monet obcych – założenia (tabela nr 9), wartość akumulatorów (tabela nr 10), zastawienie kosztów (tabela nr 11), w tym m.in. zakup 25 akumulatorów, zakup papieru, części zamiennych, koszt roczny wykorzystania parkomatu zastępczego, naprawa parkomatów, umowa podwykonawcza (koszt roczny), szkolenia dla serwisantów w zakresie obsługi i wymiany komponentów parkomatów. Do wyjaśnień zostały załączone oferty: zakupu akumulatorów, zakupu żetonów, zakupu papieru, oświadczenie o utylizacji, oferta naprawy i szkolenia. Ad Koszty związane z kalkulację kosztów dotyczących przeglądów automatów parkingowych i utrzymania ich w czystości przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia W tym zakresie Przystępujący m.in. przedstawił w układzie tabelarycznym roczne koszty utrzymania czystości parkometrów (tabela nr 12) oraz podał, że czynności te nie wymagają po jego stronie zakupu narzędzi, bowiem takim zamortyzowanymi już narzędziami dysponuje i załączył oferty zakupu środków czystości. Ad Koszty dotyczące utrzymania biura (centrali dla pracowników) i magazynu części zamiennych zlokalizowanego w obrębie miasta Poznania. W wyjaśnieniach Przystępujący przedstawił w ujęciu tabelarycznym (tabela nr 13) roczny wzrost kosztów eksploatacyjnych biura w tym wzrost zużycia mediów oraz materiałów biurowych. Przystępujący wskazał m.in., że od 2020 r. realizuje zamówienie na rzecz Zamawiającego i wynajmuje 2 lokale na obszarze miasta Poznań, które pełnią zarówno rolę magazynu jak i centrali, których koszty utrzymania zostały uwzględnione w toku innego postępowania przetargowego. W związku z tym przyjął obecnie jedynie zwiększenie kosztów w związku ze zwiększeniem liczby pracowników o 3 oraz koniecznością ładowania akumulatorów. Wyjaśnienia kierowane są do Zamawiającego. Skoro Zamawiający ma w tym zakresie wiedzę, to trudno uznać, że ten element ceny nie został w wystarczający sposób wyjaśniony przez Przystępującego. Ad Koszty dotyczące przeprogramowania procesów głównych automatów parkingowych, dostosowania oraz zmiany oprogramowania drukarki i modemów łączności do 2 razy w trakcie trwania realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie w wyjaśnieniach Przystępujący w ujęciu tabelarycznym (tabela nr 14) przedstawił koszt prac programistycznych, w tym kalkulację godziny pracy RTB (zmiany w oprogramowaniu) koszt roczny, kalibracja set, nieprzewidziane koszty. Przystępujący wyjaśnił m.in., że w swoich założeniach przyjął 42,5 h jako niezbędny czas do wykonania prac programistycznych i aktualizacyjnych, na podstawie których ustalił roczne koszty w podanej wysokości, załączając informację o koszcie roboczogodziny. Zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje liczby godzin przyjętych przez Przystępującego do wyceny, jak też m.in. przyjętej kwoty rezerwy. Ad kalkulacja kosztów dotyczących zapewnienia specjalistycznego oprogramowania płyty głównej automatów parkingowych, kalibracji czytnika monet, drukarki i modemu GSM/GPRS oraz oprogramowania do parametryzacji automatów parkingowych, a także możliwość modyfikacji w zakresie niezbędnym do prawidłowego funkcjonowania ŚSPP i SPP; Wykonawca KBU Sp. z o.o. wyjaśnił w szczególności, że prace terenowe będą wykonywane przez przeszkolonych pracowników w ramach obowiązków związanych ze świadczeniem umowy o pracę. Koszt oprogramowania elementów takich jak np. płyta główna, drukarka, modem zawiera się w cenie zakupu podzespołu, którego cena została określona w wyjaśnieniach. Dodatkowo w przypadku stwierdzenia wady oprogramowania dostawca podzespołów świadczy nieodpłatnie usługi aktualizacji i zapewnia wsparcie za pośrednictwem infolinii. Koszt kalibracji detektorów, czytników monet zawiera się w pozycji „kalibracja set” w tabeli nr 14 – przyjęty koszt wynika z załączonej do wyjaśnień oferty. Do kalkulacji, poza czynnościami związanymi z przeprogramowaniem procesów głównych przyjęto wykonywanie prac przez pracowników w ramach podstawowych obowiązków. Dodatkowo wykonawca założył, że parkomaty w dniu przejęcia serwisu są sprawne i nie wymagają konfiguracji początkowej. Do wyjaśnień została załączona oferta zakupu oprogramowania Ad kalkulacja kosztów dotyczących zapewnienia i utrzymania programu Sitraffic Guide lub innego programu udostępnionego przez Wykonawcę w stałej sprawności technicznej oraz utrzymania centralnego serwera oraz oprogramowania monitorującego pracę automatów parkingowych, zainstalowanego w Strefie Płatnego Parkowania w Poznaniu: W tabeli nr 15 systemy, serwery Przystępujący wskazał roczny koszt DAP Soft Andrzej Pulikowski oraz wyjaśnił, że w kalkulacji uwzględnił koszty zapewnienia i utrzymania programu Sitraffic Guide w stałej sprawności technicznej oraz utrzymania centralnego serwera oraz oprogramowania monitorującego pracę automatów parkingowych zainstalowanego w Strefie Płatnego Parkowania – zgodnie z treścią 3.1. 11) SWZ. Na potwierdzenie powyższego załączył ofertę DAP Soft Andrzej Pulikowski. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach przedstawił także pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia, wskazując w tabeli nr 16 roczne koszty finansowe i wsparcia projektu oraz wskazał, że w ramach kalkulacji ceny oferty przewidział inne wydatki w postaci kosztu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% wartości ceny ofertowej brutto oraz częściowe koszty utrzymania polisy OC wykonawcy. Wykonawca KBU Sp. z o.o. wskazał, że zaoferowana przez niego cena pozwala nie tylko na należytą realizację zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, opisie przedmiotu zamówienia, postanowieniami umowy, lecz również pozwala na uzyskanie zysku na poziomie 5 %. Wykonawca zaznaczył, że ujął w swej kalkulacji pozycje „nieprzewidziane koszty/ryzyka”, co oznacza, że w przypadku ich niewystąpienia wzrośnie wysokość zysku. W wyjaśnieniach zostało także wskazane, że oferta została skalkulowana w oparciu o oferty podwykonawców, a zatem na podstawie cen, które zakładają marżę po stronie podwykonawcy. Z ostrożności niektóre pozycje zakupowe są większe od wymaganych, co w przypadku ich niewykorzystania stanowi dodatkowy zysk wykonawcy i zabezpieczenie na okres udzielonej gwarancji i rękojmi. Przystępujący przedstawił także zbiorcze zestawienie kosztów realizacji zamówienia oraz wskazał na przewidzianą przez Zamawiającego waloryzację wynagrodzenia oraz załączył dowody dotyczące czynników cenotwórczych, mających największy wpływ na cenę. W ocenie Izby treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień jest wystarczająca do uznania, iż obalił domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Umożliwia ona weryfikację poprawności ceny oferty tego wykonawcy. Wyjaśnienia zawierają m.in. informacje, dotyczące przyjętych przez Przystępującego założeń oraz, co istotne, konkretne wyliczenia, potwierdzone załączonymi dowodami. Odwołujący nie wykazał, aby cena ofery Przystępującego była nierealna, aby nie zapewniała prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Należy zatem uznać, że Zamawiający zasadnie uznał wyjaśnienia za uzasadniające cenę oferty Przystępującego. Ad. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W tym zakresie zauważenia wymaga, że w sprawie nie ma sporu, że w formularzu ofertowym, wykonawcy zobowiązani byli podać, czy zamierzają powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nazwę podwykonawcy, jeżeli jest znana oraz zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy. Przystępujący oznaczył, że zamierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy, w zakresie utrzymania systemów informatycznych. Odwołujący dopatruje się niezgodności oferty KBU Sp. z o.o. z ustawą w tym, że jego zdaniem w wyniku złożonych wyjaśnień ceny wykonawca ten dokonał zmiany treści oferty w zakresie udziału podwykonawstwa przy realizacji zamówienia rozszerzając jego zakres, czym naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wypełnił przesłankę odrzucenia oferty, przewidzianą w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, z którego wynika, że w jego ocenie, zawartą w formularzu oferty deklarację w zakresie podwykonawstwa, należy traktować jako element oferty w ścisłym znaczeniu. Oświadczenie w zakresie podwykonawstwa ma charakter jedynie informacyjny. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca może bowiem zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ. W związku z tym nie sposób uznać, aby sposób sformułowania przez Przystępującego wyjaśnień ceny co do zakresu podwykonawstwa, skutkował uznaniem, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści jego oferty, skutkującej jej odrzuceniem jako niegodnej z przepustami ustawy. Ad. zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Naruszenie tego przepisu Odwołujący wywodzi z tego, iż jego zdaniem oferta złożona przez Przystępującego powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz jako oferta niezgodna z ustawą. W sytuacji, gdy nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na wskazanych w odwołaniu podstawach, również ten zarzut należy uznać za nieuzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 1548/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Księżpol przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MR BUILDING sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Księżpol tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 708 zł 00 gr (słownie: siedemset osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Księżpol tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie na rzecz zamawiającego Gminy Księżpol kwotę 4 308 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 1548/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Księżpol (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji, którego przedmiotem jest „Budowa boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni przy Szkole Podstawowej im. Jana Pawła II w Księżpolu” (znak sprawy: CUW.251.6.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 marca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00241898/01 Dnia 30 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca „Panorama Obiekty Sportowe” sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych przez niego w toku prowadzonego przez postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MR BUILDING sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „MR BULIDING”), mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z, w szczególności uzupełnione w trakcie Postępowania zobowiązanie do udostępnienia zasobów E-MK-A sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „E-MK-A”) nie ma charakteru realnego, jest ogólne i nie wskazuje zakresu udostępnionych zasobów, jak również nie wynika z niego jaki zakres robót budowlanych wykona podmiot trzeci, nie wynika to również z treści oferty MR BUILDING; Z ostrożności w przypadku oddalenia ww. zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty MR BUILDING Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania MR BULIDING do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ w zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów E-MK-A. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, tj.: odrzucenie oferty MR BULIDING, 3. ewentualnie, w przypadku oddalenia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia MR BULIDING wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobami E-MK-A, 4. ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że jest wykonawcą, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w Postępowaniu, która plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. Zaniechania Zamawiającego, w szczególności nieprawidłowa weryfikacja oferty MR BULIDING, miały wpływ na wynik postępowania i pozbawiają Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia (możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego). Oferta wykonawcy MR BULIDING nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, gdyż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 25 kwietnia 2024r. - Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 30 kwietnia 2023 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że MR BULIDING nie wskazał w treści oferty, że będzie realizował zamówienia przy udziale podwykonawców oraz jaki zakres zamówienia zostanie powierzony podwykonawcom. MR BULIDING nie dołączył do oferty zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, które wskazywałoby, że wykonawca w zakresie wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Jedyna informacja sygnalizująca, że wykonawca ten samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego pojawiła się w załączniku nr 2 do SW Z – Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał MR BULIDING do uzupełnienia dokumentów – zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W dniu 15 kwietnia 2024 r. MR BULIDING uzupełnił zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Złożone w odpowiedzi na wezwanie zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest zdaniem Odwołującego dokumentem prawidłowym i nie potwierdza ono realności udostępnionych zasobów. Dokument uzupełniony przez MR BULIDING nie jest dokumentem potwierdzającym, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Według Odwołującego z treści oświadczenia E-MK-A nie wynika w sposób precyzyjny i jednoznaczny, że podmiot ten udostępnia MR BULIDING konkretne zasoby w postaci doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z. W treści zobowiązania złożonego przez MR BULIDING wskazano ogólnikowo na udostępnienie zasobów w postaci nieskonkretyzowanego „doświadczenia”, podmiot trzeci nie określił natomiast, jakie to miałyby być zasoby doświadczenia, nie wskazano, że chodzi o doświadczenie zgodne z wymaganym w ramach warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do realności udostępniania zasobów przez E-MK-A, gdyż udostępnione zasoby nie zostały skonkretyzowane. W zobowiązaniu według Odwołującego wskazano rodzaj udostępnionych zasobów, a nie ich zakres. Oświadczenie E-MK-A może dotyczyć „doświadczenia” zupełnie niezwiązanego z przedmiotem zamówienia i warunkiem udziału w postępowaniu. Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może by przedmiotem dedukcji czy domysłów Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że z treści uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że E-MK-A zrealizuje roboty budowalne, nie wynika jednak, że zrealizuje roboty w zakresie, a jakim udostępnił swój potencjał. E-MK- A nie wskazał w treści zobowiązania w jakim konkretnie zakresie realizowane będzie podwykonawstwo, w szczególności czy zrealizuje roboty budowlane do realizacji których wymagany jest udostępniony potencjał. Zakres podwykonawstwa nie został również wskazany w treści oferty MR BUILDING –wykonawca w ogóle nie wskazał, że E-MK-A będzie jego podwykonawcą i że będzie realizował jakąkolwiek część zamówienia. Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest dokumentem uzupełnianym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tzn., gdy nie zostało złożone, jest niekompletne lub zawiera błędy (np. nieprawidłowy zakres udziału podmiotu trzeciego). W odpowiedzi na wezwanie wykonawca może wybrać czy poprawić dokumenty, wskazać inny podmiot trzeci lub doświadczenie własne. Jednakże w sytuacji, gdy dokument zobowiązania nie był w ogóle złożony do oferty, a następnie został uzupełniony przez MR BULIDING w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, i mimo uzupełnienia jest niekompletny i zawiera błędy, to nie powinien podlegać uzupełnieniu kolejny raz. Dopuszczenie do ponownego uzupełnienia dokumentu stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Stanowiłoby to kolejną szansę na poprawienie dokumentu, który zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp powinien być złożony już w ofercie. Stanowiłoby to również naruszenie ugruntowanej w orzecznictwie zasady jednokrotności wezwania. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał, że w przypadku oddalenia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty MR BULIDING z postępowania zasadne i konieczne jest wezwanie MR BULIDING do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dokumentu zobowiązania potwierdzającego realność udostępnionych przez E-MKA zasobów. Dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 kwietnia 2024 r. nie zawiera według Odwołującego informacji o zakresie udostępnionych zasobów oraz o sposobie wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego. W dniu 20 maja 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że nie uwzględnia zarzutów Odwołującego i wnosi o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż złożona przez niego oferta znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca MR BUILDING sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tego wykonawcy. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę MR BUILDING sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Przystępujący w dniu 20 maja 2024 r. złożył pismo procesowe zawierające jego stanowisko procesowe. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma procesowego złożonego przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji, którego przedmiotem jest „Budowa boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni przy Szkole Podstawowej im. Jana Pawła II w Księżpolu”. W Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wymagał, aby wykonawca wykazał, że: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 1 robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę, przebudowę lub remont boiska polegający na wykonaniu boiska o nawierzchni ze sztucznej trawy wraz z oświetleniem i ogrodzeniem i/lub piłkochwytami o wartości co najmniej na kwotę min. 1 200 000,00 zł brutto wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania przez podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonanie, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.” MR BUILDING w dniu 04 kwietnia 2024 r. złożył ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postepowaniu. Oferta tego wykonawcy zawierała wypełniony formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SW Z oraz oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp – załącznik nr 2 do SW Z, w którym MR BUILDING oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia i w Ogłoszeniu o zamówieniu w następującym zakresie: SW Z 6.2.4.b – (tj. dysponuje osobami, które zostaną skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia legitymującymi się odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem odpowiednim do funkcji jaka zostanie im powierzona w zakresie prowadzenia nadzoru nad wykonaniem prac tj.: -osobą pełniącą funkcję kierownika budowy z doświadczeniem zawodowym min. 4 lat, posiadającego odpowiednie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, - osobą pełniącą funkcję kierownika robót z doświadczeniem zawodowym min. 2 lat, posiadającego odpowiednie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, - osobą pełniącą funkcję kierownika robót z doświadczeniem zawodowym min. 2 lat, posiadającego odpowiednie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń) oraz że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia i w Ogłoszeniu o zamówieniu, polegam na zdolnościach lub sytuacji następującego/ych podmiotu/ów udostępniających zasoby: (wskazać nazwę/y podmiotu/ów) E-MK-ASP. Z O.O. ul. Hoża 86/410, 00-682 Warszawa NIP: 9182169079, KRS: 0000724063 w następującym zakresie: SW Z 6.2.4.a) – udostępnienie doświadczenia (tj. że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 1 robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem budowę, przebudowę lub remont boiska polegający na wykonaniu boiska o nawierzchni ze sztucznej trawy wraz z oświetleniem i ogrodzeniem i/lub piłkochwytami o wartości co najmniej na kwotę min. 1 200 000,00 zł. brutto wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty). W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał MR BULIDING do uzupełnienia dokumentów – zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Żądane dokumenty zostały uzupełnione przez MR BUILDING w dniu 16 kwietnia 2024 r. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego wynika, że E-MK-A udostępnia Przystępującemu: a) doświadczenie w zakresie robót, podczas realizacji których to doświadczenie jest wymagane (pkt. 1) zobowiązania); b) określił sposób i zakres udostępnienia zasobów słowami: „Udostępniamy swoje zasoby w zakresie wykonania w podwykonawstwie budowy boiska „Budowa boiska piłkarskiego ze sztuczną nawierzchnią przy Szkole Podstawowej im. Jana Pawła II w Księżpolu” wspólnie z Generalnym Wykonawcą do czasu odbioru końcowego zadania.” (pkt. 2) zobowiązania); c) określił czas, na jaki udostępnił zasoby słowami: „do czasu odbioru końcowego zadania.” d) określił zasady współpracy z MR BUILDING za pomocą słów: „Wykonamy roboty budowlane wspólnie z Generalnym Wykonawcą.” Do zobowiązania załączono referencje potwierdzające należyte wykonanie przez E-MK-A robót zawartych w wykazie wykonanych zamówień. W dniu 25 kwietnia 2024r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający podjął decyzję o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MR BUILDING sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z, w szczególności uzupełnione w trakcie Postępowania zobowiązanie do udostępnienia zasobów E-MK-A sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie ma charakteru realnego, jest ogólne i nie wskazuje zakresu udostępnionych zasobów, jak również nie wynika z niego jaki zakres robót budowlanych wykona podmiot trzeci, nie wynika to również z treści oferty MR BUILDING, ewentualnie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania MR BULIDING do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ w zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów E-MK-A. Odnosząc się do zarzutu głównego tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Odwołującego, że wykonawca MR BUILDING nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że oceny dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy dokonywać z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i okoliczności danej sprawy. W przedmiotowej sprawie MR BUILDING w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej posłużył się zasobami podmiotu trzeciego. W odpowiedzi na skierowane do niego przez Zamawiającego wezwanie, Przystępujący przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W załączniku nr 3 do SW Z podmiot udostępniający zasoby wskazał, że udostępnia zasoby w zakresie doświadczenia, do realizacji robót których te zdolności są wymagane. Wskazał także że udostępnia swoje zasoby w zakresie wykonania w podwykonawstwie budowy boiska: „Budowa boiska piłkarskiego ze sztuczną nawierzchnią przy Szkole Podstawowej im. Jana Pawła II w Księżpolu” wspólnie z Generalnym Wykonawcą do czasu odbioru końcowego zadania.Wykonanie robót budowlanych ma się odbyć wspólnie z Generalnym Wykonawcą. Z zobowiązania tego w ocenie Izby jednoznacznie wynika, że podmiot udostepniający zasoby będzie brał czynny udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, przy wykonywaniu wszystkich robót budowlanych, do których wymagane jest doświadczenie, którym się legitymuje aż do dokonania odbioru końcowego. Należy w związku z tym przyjąć, że podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci doświadczenia zamierza wykonywać roboty w pełnym zakresie, korespondującym z wymaganym przez Zamawiającego zgodnie z SW Z doświadczeniem. Mając na uwadze powyższe nie ma w ocenie Izby podstaw, aby odmówić zobowiązaniu przedłożonemu przez wykonawcę waloru realności. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Przystępujący, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podmiot trzeci zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych w zakresie, których wskazane zdolności dotyczą aż do dokonania odbioru końcowego. Dlatego też Izba uznała, że zobowiązanie wykonawcy E-MK-A do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności jakie powierzone zostaną w ramach podwykonawstwa. Izba zgadza się, że z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby powinna wynikać gwarancja rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów. Zobowiązanie z dnia 15 kwietnia 2024 r. zawierało jednak informacje, które pozwalały Zamawiającemu na prawidłowe zidentyfikowanie udostępnianych zasobów. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że z uwagi na argumentację przytoczoną odnośnie zarzutu głównego również ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny, że MR BUILDING spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określony w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z w zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów E-MK-A w związku z czym nie można przypisać Zamawiającemu zaniechania wezwania MR BUILDING do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie wskazanego warunku. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 780/24 WYROK Warszawa, dnia 22 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 r. przez wykonawcę K.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU "KLAUDEX" KRZYSZTOF GOSZCZURNY z siedzibą w Zadowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ceków-Kolonia, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych J.W. z siedzibą w Tuliszkowie, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego z dnia 6 marca 2024 r., oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 780/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Ceków-Kolonia, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej oraz rurociągu wody surowej w miejscowości Kamień”, nr referencyjny: GPRiOŚ.271.2.1.2024”, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00065745/01 z dnia 25 stycznia 2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 11 marca 2024 roku Odwołujący – K.G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU "KLAUDEX" KRZYSZTOF GOSZCZURNY z siedzibą w Zadowicach, (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych J.W.; odrzuceniu oferty Odwołującego bez wcześniejszego wyjaśnienia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu; zaniechaniu przed odrzuceniem oferty wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń oraz zaniechaniu przed odrzuceniem oferty Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w Postępowaniu. Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez jego zastosowania w przypadku gdy ocena braku realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie prowadzi do sprzeczności oferty z ustawą a jedynie do braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 2)art. 462 § 2 Pzp poprzez uznanie, ze fakultatywna, niewiążąca informacja o osobie podwykonawcy zawarta w formularzu ofertowym, która nie jest treścią oferty ma moc zakwestionowania treści zawartych w oświadczeniu podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów. 3)art. 223 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowania, w sytuacji gdy zamawiający jednoznacznie powziął wątpliwości co do podwykonawstwa zadeklarowanego w ofercie wykonawcy 4)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji odrzucenie oferty powinno być poprzedzone wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 13 lutego 2024 r. w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert i nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert i powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia odwołania, jego oferta nadal będzie mogła być wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący nie zgodził się z czynnością odrzucenia jego oferty i podkreślił, że informacje o podwykonawstwie są to dane fakultatywne, podlegające zmianie w każdym czasie i mające charakter jedynie informacyjny. Przytoczył orzecznictwo Izby oraz poglądy doktryny w tym zakresie. Wskazał także, że w postępowaniach, gdzie zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania części zamówienia, zakres podwykonawstwa wynikający z oferty nie ma wpływu na ocenę zgodności oferowanego sposobu wykonania zamówienia z wymaganym treścią postanowień SW Z. Zdaniem Odwołującego, jeśli wykonawca w toku postępowania wyjaśnia, że w zakresie oświadczenia co do zlecenia części zamówienia podwykonawcom pomylił się i prostuje swoje oświadczenie, w sposób zgodny z​ treścią pozostałych dokumentów, takie działanie należy uznać za wystarczające, p​ od warunkiem, że nie dotyczyło części zamówienia zastrzeżonej do osobistego wykonania przez wykonawcę. Podsumowując Odwołujący podkreślił, że wskazanie w ofercie nazw podwykonawców nie jest obowiązkowe. Decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy Odwołujący uważa za nieuprawnioną, a co najmniej za przedwczesną. Mianowicie, jeżeli zamawiający uznaje, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nie ma charakteru realnego, prowadzi to do wniosku, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a podstawą odrzucenia oferty byłby wtedy art. 226 ust. 2 lit. b). Przed jego zastosowaniem, zamawiający powinien jednak dopełnić procedury i umożliwić wykonawcy uzupełnienie dokumentów i wykazanie spełnienia warunków w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. W ustawowym terminie, wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Budowlanych J.W. z siedzibą w Tuliszkowie (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 20 marca 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Zamawiający wskazał, że deklaracja Odwołującego o udziale w realizacji zamówienia podmiotu, na doświadczenie którego powołuje się Odwołujący, w postaci „pionowania studni” jest – w ocenie Zamawiającego – deklaracją jedynie formalną. Zamawiający nie ma zatem żadnej pewności, że zamówienie będzie realizowane przez wykonawcę dysponującego wymaganym doświadczeniem. „Pionowanie studni” stanowi bowiem jedynie drobny ułamek robót będących przedmiotem zamówienia. Z tej też przyczyny uznać należy, że odwołanie do doświadczenia podwykonawcy ma jedynie charakter formalny i – w istocie – pozorny. Zamawiający zajął także stanowisko, że informacja o podwykonawstwie stanowi treść oferty i nie może być zmieniana. W dniu 20 marca 2024 r. pismo złożył także Przystępujący, w treści którego przychylił się do stanowiska Zamawiającego i podkreślił, że podmiot trzeci, na zasobach którego polega wykonawca musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Przystępujący wskazał, że pomimo złożonego przez Odwołującego wraz ofertą zobowiązania do udostępnienia zasobów przez KM Inwestycje sp. z o.o., podmiot ten nie został jednocześnie wskazany przez Odwołującego, jako podmiot mający realizować część zamówienia i wpisany do formularza Oferty jako podwykonawca, co tym bardziej potwierdza iluzoryczny charakter udostępniania zasobów. Odwołujący ograniczył się do podania w Formularzu ofertowym nazwy podwykonawcy ERGIO Ł.K., któremu to właśnie podwykonawcy zamierzał powierzyć realizację części zamówienia w części odnoszącej się do realizacji budowy wodociągu wody surowej. W konsekwencji Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, ponieważ brak wskazania informacji o podwykonawstwie w Formularzu ofertowym oraz brak realizacji wymaganej części robót w charakterze podwykonawcy przez KM Inwestycje sp. z o.o. i sprzeczność między zobowiązaniem KM Inwestycje sp. z o.o. a oświadczeniem woli Odwołującego co do zakresu i charakteru uczestnictwa KM Inwestycje Sp. z o.o. w realizacji zamówienia jest nieusuwalna i nie może podlegać uzupełnieniu. Na rozprawie w dniu 21 marca 2024 r. Strony i Przystępujący podtrzymały swoje stanowiska. W aktach sprawy znajduje się przekazana przez Zamawiającego kopia dokumentów zamówienia w postaci skanów. Zamawiający podczas rozprawy uzupełnił drogą mailową oferty Odwołującego oraz dokumentów podmiotowych przedłożonych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej oraz rurociągu wody surowej w miejscowości Kamień W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęło osiem ofert, w tym oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. Odwołujący w treści formularza oferty oświadczył, że zamierza powierzyć realizację części zamówienia w postaci „Budowa rurociągu wody surowej w miejscowości Kamień” podwykonawcy Erigo Ł.K.. Ponadto, dołączył także według Załącznika nr 3 do SW Z – zobowiązanie KM Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku do oddania na potrzeby realizacji zamówienia zasobów. Oświadczenie to w pozycji „określenie zasobów” zawierało sformułowanie „referencje”, jak również dalej, co do zakresu „wiedza i doświadczenie, zdolności techniczne – referencje”; „sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący:” – „podwykonawstwo – M.M.”’ „zakres mojego udziału:…” – „regulacja pionowa studni”, a dalej: „okres mojego udostępnienia zasobów…”: „czas trwania inwestycji”. Dokument został podpisany przez Marcina Majchera oraz K.G.. Odwołujący oświadczył także w oświadczeniu wg wzoru zawartym Załączniku nr 2 do SW Z, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach KM Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku w następującym zakresie: „regulacja pionowa studni”. Składając dokumenty podmiotowe, w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, Odwołujący powołał się na doświadczenie KM Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku. W dniu 6 marca 2024 r., Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako sprzeczna z przepisami ustawy. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wskazując KM Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku jako podwykonawcy mimo powołania się na jego zasoby nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, ponieważ czynność Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako sprzecznej z przepisami była nieprawidłowa. Zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W tym celu, wykonawca jest zobowiązany wraz z ofertą (lub odpowiednio wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wspomniane zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych dla wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Powyższe wskazuje, że jakkolwiek w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczących m.in. zdolności technicznych lub zawodowych, jest możliwe powoływanie się na potencjał innego podmiotu, to jednak wykonawca musi wykazać zamawiającemu dysponowanie zasobami tego podmiotu, co oznacza jego rzeczywiste zaangażowanie tego podmiotu w wykonanie zamówienia. W związku z tym wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia. W przypadku robót budowlanych zobowiązanie powinno zawierać oświadczenie co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane. Od wykonawców ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia publicznego jako profesjonalistów, wymaga się działania z należytą starannością, w tym stosowania się do obowiązujących przepisów prawa oraz wymogów określonych przez Zamawiającego w SWZ. Odrębnie od instytucji polegania na zasobach podmiotów trzecich jest instytucja podwykonawstwa, uregulowana w art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przewidzianą w ww. przepisie możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, wskazać należy, że brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze, skoro Zamawiający nie określił obowiązku osobistego wykonania części zamówienia, kwestia zakresu i sposobu podwykonawstwa nie stanowi treści oferty, która nie może ulegać zmianom po terminie składania ofert. Przewiduje to art. 464 Pzp oraz następne, w ramach których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu. W konsekwencji, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści – a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Warto także wskazać, że zgodnie z art. 123 Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. W aspekcie podniesionych przez Odwołującego zarzutów naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp – sprowadzających się mimo różnych podstaw prawnych do słusznie podniesionego zaniechania wezwania do wyjaśnienia lub poprawienia oświadczenia wykonawcy wskazać należy, że zarówna informacja dotycząca podwykonawców, jak i kwestie związane z udostępnieniem zasobów podlegają wyjaśnieniu czy też ewentualnemu poprawieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, zarówno w części zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i tzw. wstępnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Odmienna sytuacja by zachodziła, gdyby został przewidziany obowiązek osobistego wykonania części zamówienia lub gdyby wykonawca zadeklarował samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowania. Po drugie, przepisy powszechnie obowiązujące nie wiążą immanentnie instytucji podwykonawstwa oraz polegania na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa art. 118 Pzp. Jedynie w przypadku jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia (art. 462 ust. 7 Pzp). Jednocześnie, art. 118 ust. 2 Pzp przewiduje, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonanie robót budowlanych czy usług nie zawsze musi mieć podstawę prawną w postaci umowy podwykonawczej, chociaż najczęściej taką postać przyjmuje – gdyby było odmiennie, ustawodawca ograniczyłby wprost do tych słów udział podmiotu trzeciego. Możliwe są także inne formy udostępnienia zasobów, chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że jedynie stosunek podwykonawstwa pozwala na to, by mogło dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz drugiego podmiotu (wykonawcy). Zamawiający jednakże w przedmiotowej sprawie – powołując jako podstawę prawną czynności sprzeczność z przepisami – postawił nieuprawnioną tezę, że Odwołujący powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, nie będzie nimi dysponował jedynie z tego powodu, że nie został wskazany jako podwykonawca w odpowiedniej części formularza oferty. Abstrahując od okoliczności, że podstawa prawna nie referuje całkowicie do podstawy faktycznej odrzucenia oferty, Zamawiający pominął, że oprócz czynności regulacji pionowej studni został zadeklarowany także udział w treści zobowiązania jako podwykonawcy osoby o nazwisku M.M.. Powyższe wskazuje, że pomimo zawarcia informacji o podwykonawstwie w osobnych plikach, zamiarem Odwołującego było zgłoszenie KM Inwestycje (czy też członka zarządu, działającego w jego ramach) także jako podwykonawcy. Należy bowiem dokonywać interpretacji całości dokumentów przedłożonych przez wykonawców – a z nich wynika, że Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego KM Inwestycje, powołał jego doświadczenie i określił jego udział powołując dane osobowe Marcina Majchera (z omyłką pisarską) oraz regulację pionową studni. W konsekwencji, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach sprawy – skoro Odwołujący zadeklarował na etapie ofert, korzystanie z zasobów podmiotów udostępniających zasoby w sposób wyraźny, dyspozycja przepisu została wypełniona, stąd też Izba zgodnie z wnioskiem Odwołującego nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także dalsze, ponowne badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, ponieważ dalej idące zarzuty odwołania sprowadzały się do zakwestionowania czynności Zamawiającego, która w całości została unieważniona. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2522/22 WYROK z dnia 12 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na rzecz zamawiającego Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2522/22 Uz as adnienie Zamawiający Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 6 szt. pojazdów 27WEb wraz z wykonaniem prac dodatkowych” (nr ref.KS/ZP/11/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 czerwca 2022 r. nr 2022/S 109-309361. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 26 września 2022 r. wykonawca PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu oraz wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez: a) wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny zaoferowanej w postępowaniu, mimo iż w stanie faktycznym sprawy nie zaistniały przewidziane prawem przesłanki dla skorzystania przez Zamawiającego z instytucji przedmiotowego wezwania, w szczególności zaś takich przesłanek nie stanowiły okoliczności podniesione przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 28.07.2022 r. odnoszące się do treści Formularza ofertowego i dokumentu JEDZ złożonych przez Odwołującego z ofertą, b) nadużycie przez Zamawiającego instytucji badania tzw. rażąco niskiej ceny dla uzyskania przez Zamawiającego dodatkowych dokumentów i informacji, które nie były żądane od wykonawców w postępowaniu na podstawie SWZ oraz wykorzystanie przez Zamawiającego uzyskanych wyjaśnień mających rzekomo stanowić wyjaśnienie rażąco niskiej ceny dla celu innego, niż tego, któremu służą one zgodnie z przepisami prawa; c) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wyłącznie oferta Odwołującego powinna podlegać wyjaśnieniom w kontekście zaoferowanej ceny w związku z informacjami na temat podwykonawstwa zawartymi w Formularzu ofertowym i dokumencie JEDZ złożonymi przez Odwołującego z ofertą, podczas gdy wskazywane przez Zamawiającego okoliczności winny wzbudzić analogiczne wątpliwości w odniesieniu również do oferty złożonej przez wykonawcę PTS; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego i nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny polegającą na uznaniu, że Odwołujący nie uwzględnił w ofercie wszystkich kosztów pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, w zakresie opisanym przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 15.09.2022 r., podczas gdy w rzeczywistości cena oferty złożonej przez Odwołującego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny należycie oraz wyczerpująco wykazał i wyjaśnił podaną w ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego wskutek uznania, że oferta Odwołującego nie odpowiada wynikającym z SWZ warunkom zamówienia i jest niezgodna z wymaganiami SWZ, w zakresie opisanym przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 15.09.2022 r., podczas gdy w rzeczywistości oferta złożona w postępowaniu jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności określonymi treścią SWZ, 4. art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień (w tym ewentualnych dowodów) w przedmiocie ceny zaoferowanej przez Odwołującego w postępowaniu oraz treści oferty Odwołującego, mimo iż treść wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny miała charakter ogólny, wobec czego w przypadku, w którym Zamawiający powziął ewentualne wątpliwości w przedmiocie okoliczności szczegółowych objętych wyjaśnieniami, zobowiązany był do wyczerpania procedury uzupełniającego wezwania wykonawcy do dalszych wyjaśnień, w szczególności biorąc pod uwagę, że powołane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 15.09.2022 r. twierdzenia o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia czy rzekomym nieuwzględnieniu w ofercie wszystkich kosztów realizacji zamówienia odnosiły się do elementów o niewielkiej relacji do wartości realizacji całego zamówienia; w konsekwencji naruszenie również: 5. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty PTS za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a w konsekwencji udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty PTS jako najkorzystniejszej w postępowaniu, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, dokonania powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu, wezwania wykonawcy PTS do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny zaoferowanej w postępowaniu, względnie w przedmiocie treści złożonej oferty. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W odwołaniu przedstawiono przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, w tym omówiono skierowane do Odwołującego przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł w szczególności, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniały w ogóle podstawy do kierowania przez Zamawiającego do Odwołującego wezwania do złożenia tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego różniła się ceną o zaledwie 15,34% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz o 11,5% od ceny drugiej ze złożonych ofert. Już sama jej wartość nie pozwala zatem racjonalnie przyjąć, jakoby Odwołujący w sposób nieuprawniony zaniżył wartość swojej oferty poniżej kosztów pozwalających na prawidłową realizację zamówienia. Cena zaoferowana przez Odwołującego jest przy tym wyższa aniżeli oferowana przezeń w przeszłości dla analogicznego przedmiotu zamówienia dla tej samej serii sześcioczłonowych pojazdów, na co Odwołujący wskazywał Zamawiającemu w treści złożonych wyjaśnień. Za uzasadniające zastosowanie przez Zamawiającego instytucji wyjaśnień ceny ofertowej z art. 224 ustawy Pzp zdaniem Odwołującego nie można uznać również okoliczności podniesionych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 28.07.2022 r., odnoszących się do treści Formularza ofertowego i dokumentu JEDZ złożonych przez Odwołującego z ofertą, w których Odwołujący w sekcji Formularza ofertowego „Wykonawca ubiegający się o udzielenie Zamówienia niniejszym wskazuje części Zamówienia, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy:” wpisał „Nie dotyczy”, a w dokumencie JEDZ dla sekcji o treści „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” zaznaczył odpowiedź „Nie”, zaś dla sekcji o treści „Wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom następującą część (procentową) zamówienia:” wpisał „0%”. Odwołujący podkreślił, że instytucja wyjaśnień z art. 224 ustawy Pzp nie może być stosowana przez Zamawiającego w sposób dowolny, na jego życzenie, a wyłącznie w sytuacjach, gdy zgodnie z tym przepisem cena zaoferowana w postępowaniu rzeczywiście obiektywnie uzasadnia powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do tego, czy nie jest ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i możliwości jego wykonania zgodnie z wymaganiami. Okoliczności powołane przez Zamawiającego, nie odnoszące się w rzeczywistości do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, zmierzać mogły zatem co najwyżej do skorzystania z instytucji wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ustawy Pzp, w ramach której to procedury Zamawiający np. mógł zapytać Odwołującego, z jakich przyczyn ten w taki, a nie inny sposób wypełnił te właśnie fragmenty Formularza ofertowego i dokumentu JEDZ. Wówczas też Zamawiający uzyskałby proste wyjaśnienie takiego właśnie sposobu wypełnienia ww. dokumentów, które Odwołujący przedstawił na str. 4-5 wyjaśnień z dnia 12.08.2022 r. Zamawiający jednak zdawał sobie zapewne sprawę z tego, że w takim przypadku nie będzie on uprawniony do żądania od Odwołującego przedłożenia dodatkowych informacji, dokumentów czy wykazów, których nie przewidział jako podlegające złożeniu przez wykonawców w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał w tym zakresie na § 2 ust. 22 wzoru umowy, podnosząc iż Zamawiający przewidział, że dane dotyczące konkretnych podmiotów zewnętrznych, do których kierowane zostaną do naprawy poszczególne podzespoły, wykonawca będzie zobowiązany przedstawić dopiero na etapie realizacji zamówienia. Dalej Odwołujący wskazał, iż gdyby istotnie informacje zawarte w ww. sekcjach Formularza ofertowego i dokumentu JEDZ uznawać za uzasadnione źródło powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do kalkulacji ceny ofertowej wykonawcy i podstawę zastosowania przezeń instytucji tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wówczas analogiczne wezwanie Zamawiający winien był skierować również do wykonawcy PTS, którego cena ofertowa była niższa o 4,3% od szacunkowej wartości zamówienia oraz w której wykonawca ten wskazał, że „Firmy podwykonawców nie są jeszcze znane” oraz że procentowy udział podwykonawców w wykonaniu zamówienia to ok. 28%. Wynika z tego, że wykonawca ten założył wprawdzie jakiś zakres podwykonawstwa, ale nie wiadomo, jaki konkretnie (w tym wykonawca nie wie jeszcze, komu konkretnie powierzy poszczególne czynności, mimo wymogu Zamawiającego, aby przy realizacji zamówienia wykonawca korzystał z producentów podzespołów lub autoryzowanych serwisów producentów podzespołów) i czy odnosi się on do wszystkich niezbędnych podzespołów. Skoro natomiast Zamawiający wskazał, że jego decyzja o skierowaniu do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień podyktowana była tym, że wykonawca powinien przy realizacji zamówienia korzystać z producentów podzespołów lub autoryzowanych serwisów producentów podzespołów, ww. informacja zawarta w ofercie drugiego z wykonawców winna była racjonalnie skłonić Zamawiającego do skierowania do PTS analogicznego zapytania co do tego, w jaki sposób podmiot ten skalkulował swoją ofertę. Tak się jednak nie stało, co Odwołującemu stało się znane dopiero po rozstrzygnięciu z dnia 15.09.2022 r., kiedy to Zamawiający udostępnił Odwołującemu korespondencję z wykonawcami w Postępowaniu za okres po złożeniu ofert W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się w przedmiotowym zakresie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, stosując wyłącznie wobec Odwołującego podwyższone, nadmiarowe reżimy badania jego oferty, mimo analogicznej sytuacji obydwu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Powyższe wskazuje również, że okoliczności opisane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 28.07.2022 r. nie były rzeczywistymi przyczynami uzasadniającymi zastosowanie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do Odwołującego. W rzeczywistości stanowiły one jedynie pozór i pretekst dla Zamawiającego do niezgodnego z prawem i warunkami zamówienia zażądania od Odwołującego szerszego niż wymagany SWZ zakresu informacji i dokumentów co do zakładanego przez Odwołującego sposobu realizacji zamówienia. Odwołujący zaznaczył również, że celem i funkcją tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak wynika z brzmienia art. 224 Pzp, jest uzyskanie przez zamawiającego (na skutek racjonalnie uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie) wiedzy co do kosztów założonych przez wykonawcę w ofercie i potwierdzenie w ich skutek, że cena oferty wykonawcy nie została zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia i możliwości jego wykonania. Wyjaśnienia w tym przedmiocie ze swojej definicji skupiają się zatem na prezentacji kwestii kosztów ponoszonych przez wykonawcę w kontekście ceny zaoferowanej przez niego w postępowaniu. Treść wyjaśnień determinuje również treść samego zapytania, które do wykonawcy skieruje zamawiający. W niniejszym zaś przypadku treść wezwania z dnia 28.07.2022 r. miała charakter ogólny. Jak obrazuje natomiast treść zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r. i fakt zaniechania skierowania przez Zamawiającego analogicznego wezwania wykonawcy PTS do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny, uzyskane przez Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego stanowiły asumpt nie do dokonania badania oferty Odwołującego pod kątem jej rynkowości, w ramach wyznaczonych skierowanym zapytaniem, ale do dokonania jej wypaczonej oceny w stopniu wykraczającym poza treść ogólnikowego zapytania, które Zamawiający skierował do Odwołującego, i poza wymogi SWZ oraz przepis art. 224 ustawy Pzp, a następnie jej arbitralnego odrzucenia, pomimo obiektywnej zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia i brakiem obarczenia jej tzw. rażąco niską ceną. Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się nadużycia instytucji badania tzw. rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ustawy Pzp oraz podstawowych zasad prowadzenia postępowania, w tym zasady przejrzystości, która wymaga przewidywalności działań zamawiającego dla wykonawców decydujących się na złożenie oferty. Czynności zamawiających powinny być bowiem podejmowane bez uprzedzeń czy ukrytych (nie wyrażonych wprost) intencji, a wyłącznie dla zapewnienia prawidłowego przebiegu i rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia oraz z zachowaniem równorzędnej pozycji wykonawców. Odwołujący wyjaśnił jednocześnie, że nie kwestionował on odwołaniem wystosowania przez Zamawiającego wezwania z dnia 28.07.2022 r. bezpośrednio po jego otrzymaniu, jako że dopiero wskutek zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 15.09.2022 r. ziściły się przesłanki do skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W szczególności, dopiero z tym momentem Odwołujący doznał szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego powołanych niniejszym pismem przepisów prawa, polegającej na odrzuceniu jego oferty z postępowania. Zamawiający do momentu rozstrzygnięcia postępowania mógł nadto samodzielnie uznać w toku dalszego badania ofert, że jego wezwanie miało charakter nadmiarowy i z tego względu nie należy go uwzględniać przy rozstrzyganiu postępowania. Również dopiero treść zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r. i udostępnienie Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania za okres po składaniu ofert ujawniły, jaka była faktyczna intencja działania Zamawiającego w przedmiotowym zakresie i że w rzeczywistości Zamawiający nadużył instytucji tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Również dopiero po zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15.09.2022 r. Odwołujący powziął informację, że Zamawiający nie kierował analogicznego wezwania do złożenia wyjaśnień do wykonawcy PTS, co potwierdziło naruszenie przez Zamawiającego powołanych przepisów i zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami SWZ w zakresie dotyczącym wykonania przeglądu podzespołu opisanego przez Zamawiającego w pkt. 2 ppkt 1 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r., Odwołujący powołał się na powyższą argumentację i zauważył, że Zamawiający nie ocenił ceny ofertowej Odwołującego w przedmiotowym zakresie jako nierealnej czy rażąco niskiej (wskazując, że podstawą decyzji o odrzuceniu oferty jest wyłącznie rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami SWZ). Odwołujący podniósł, iż Zamawiający związany jest treścią swojego rozstrzygnięcia i powołanego w nim uzasadnienia prawnego i faktycznego i nie może na obecnym etapie postępowania uzasadnienia tego modyfikować (rozszerzać). Wskazał, że element, którego dotyczy pkt 2 ppkt 1 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r., stanowi ok. 0,03-0,05% całej ceny ofertowej wykonawcy. Jego wycena uwzględniona została w ramach poz. 19 kalkulacji stanowiącej Załącznik nr 1 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 12.08.2022 r., jako jeden z elementów ujętych zbiorczo w tej pozycji. Wobec powyższych okoliczności, faktu, że Zamawiający sformułował swoje wezwanie w przedmiocie złożenia tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób ogólny oraz wobec celu przepisu art. 224 Pzp, na który powołał się Zamawiający, w przygotowywanych wyjaśnieniach Odwołujący w sposób oczywisty i uprawniony koncentrował się zatem na przedstawieniu Zamawiającemu wyjaśnień i dowodów co do kosztów (ich rodzajów i poziomów), jakie wiążą się z m.in. przeglądami/wymianami/naprawami poszczególnych rodzajów podzespołów pojazdów, w stopniu adekwatnym do treści otrzymanego zapytania. Na rynku funkcjonuje zaś szereg podmiotów, które zajmują się (dla różnych pojazdów) przeglądami podzespołów takich, jak omawiany w pkt. 2 ppkt 1 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r. Oferty tych podmiotów kształtują się na podobnym poziomie cenowym w kontekście całkowitych kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący, który wykonuje tożsame jak objęte postępowaniem usługi dla szeregu rodzajów elektrycznych zespołów trakcyjnych i innych pojazdów szynowych, stale dysponuje katalogiem aktualnych ofert takich podmiotów, gromadząc je w ramach swojego know-how jako dossier kosztów przeglądów omawianego podzespołu (podobnie czyni również w odniesieniu do innych podzespołów). Wyłącznie omyłkowo, a jednocześnie kierując się tym, że celem wyjaśnień miało być wykazanie ceny zaoferowanej w postępowaniu (a nie prezentowanie Zamawiającemu wiążącej listy nazw podmiotów, do których wykonawca będzie kierował poszczególne podzespoły - bo tę wykonawca zobowiązany był przekazać Zamawiającemu zgodnie z Wzorem Umowy dopiero na etapie realizacji zamówienia), pracownik Odwołującego przygotowujący wyjaśnienia z dnia 12.08.2022 r. załączył do nich ofertę pochodzącą od podmiotu wskazanego z nazwy w pkt. 2 ppkt 2 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r. (wymieniając ją w spisie załączników do kalkulacji w treści tej tabeli), sięgając w tym zakresie po jedną z bieżących ofert zgromadzonych w ww. dossier dla tego typu podzespołów, zamiast oferty podmiotu autoryzowanego, któremu docelowo faktycznie ten podzespół zostanie przekazany do przeglądu i która uwzględniana była przez Odwołującego przy tworzeniu jego oferty i kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący zaprzeczył jednocześnie stwierdzeniu Zamawiającego, jakoby w ramach realizacji zamówienia zamierzał przekazać wskazany podzespół do podmiotu wskazanego przez Zamawiającego z nazwy w pkt. 2 ppkt 1 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r., zaś Odwołujący wielokrotnie wskazywał Zamawiającemu na skorzystanie przez Odwołującego przy realizacji zamówienia z podmiotów będących producentami danego podzespołu lub autoryzowanymi serwisami producenta danego podzespołu. Jeśli Zamawiający po zapoznaniu z wyjaśnieniami Odwołującego (sporządzonymi w odpowiedzi na ogólne wezwanie Zamawiającego) powziął jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty Odwołującego bądź szczegółów wyceny poz. 19 kalkulacji stanowiącej Załącznik nr 1 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. (w tym przeglądu podzespołu wskazanego w pkt. 2 ppkt 1 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r.), zobowiązany był on do skierowania do Odwołującego wezwania do złożenia szczegółowych wyjaśnień odnośnie wyceny tego konkretnie elementu (stanowiącego 0,03-0,05% całości zadania) na podstawie art. 224 Pzp albo złożenia wyjaśnień co do treści oferty Odwołującego na podstawie art. 223 Pzp, zwłaszcza uwzględniając fakt, że w praktyce występują sytuacje, w których dany podmiot uzyskuje autoryzację producenta np. w toku trwania postępowania o udzielenie zamówienia i w związku z tym na etapie jego realizacji jest już podmiotem, u którego możliwe jest realizowanie danego przeglądu/naprawy etc. Odwołujący przywołał w tym zakresie orzecznictwo Izby dotyczące kwestii ponownego wzywania do wyjaśnień w przypadku, gdy pierwsze wezwanie miało ogólny charakter. Zdaniem Odwołującego skoro zgodnie z wezwaniem Zamawiającego Odwołujący przedstawić miał wyjaśnienia związane z ceną zaoferowaną w postępowaniu i jej rynkowością, wyjaśnienia takie przedstawiono, a jak wynika z rozstrzygnięć Zamawiającego - nie zakwestionował on rynkowości wyceny Odwołującego w przedmiotowym zakresie, to powzięcie przez Zamawiającego ewentualnych dodatkowych wątpliwości co do np. sposobu realizacji przez Odwołującego wyszczególnionego zakresu świadczenia objętego postępowaniem (którego nie dotyczyła treść wezwania Zamawiającego) winno było skutkować skierowaniem do Odwołującego dalszego zapytania w tym przedmiocie. W odpowiedzi na nie Zamawiający uzyskałby wszelkie informacje pozwalające mu rzetelnie i zgodnie z powołanymi przepisami prawa zbadać i ocenić ofertę Odwołującego. Takiego działania Zamawiający jednak w sposób nieuprawniony zaniechał. Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami SWZ w zakresie dotyczącym pkt. 2 ppkt 2 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r., tj. jakoby zakres prac objętych ofertą podmiotu wskazanego w wyjaśnieniach Odwołującego na wykonanie przeglądu wskazanego podzespołu nie był zgodny z czynnościami, jakie określa DSU, Odwołujący podniósł, iż przyczyną uznania oferty Odwołującego za niezgodną z wymaganiami SWZ był fakt, że oferta podmiotu przedłożona wraz z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. wskazywała na „możliwość regeneracji części, podczas gdy DSU wymaga wymiany części na nowe”. W tym zakresie Zamawiający wyszczególnił „dla przykładu” trzy przypadki oznaczone odpowiednio literami „a.” (z podpunktami „i.”, „ii.”, „iii.”, „iv.”), „b.” (z podpunktem „i.”) i „c.” (z podpunktem „i.”). W żadnym jednak z wyszczególnionych przez Zamawiającego przypadków nie zachodzi rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia, w tym wymagań SWZ. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający pominął definicję „wymiany” przewidzianą w DSU pojazdów (vide: str. 32 DSU), zgodnie z którą pod pojęciem tym rozumie się „zastąpienie uszkodzonego zespołu, podzespołu, elementem nowym lub zregenerowanym”. Dla wszystkich przypadków, gdzie DSU określa, że dana część/podzespół/element ma podlegać wymianie, dopuszczalne i zgodne z warunkami zamówienia jest zatem zastosowanie również elementów regenerowanych. Dla żadnego z wyszczególnionych przypadków, w DSU nie przewidziano warunków wymiany odmiennych aniżeli określone ww. definicją (np. zastosowania wyłącznie elementów. W ofercie stanowiącej Załącznik nr 7a do kalkulacji przedłożonej z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. jasno wskazano przy tym, że: a) cena przewidziana w ofercie uwzględnia koszty części, które w trakcie przeglądu kwalifikowane są do wymiany (vide: pkt I ppkt 2 lit. b); b) zakres czynności wykonywanych w ramach przeglądu określony jest zgodnie z DTR producenta i obejmuje „części nowe i regenerowane” (vide: pkt II), zaś podmiot będący wystawcą przedmiotowej oferty jest autoryzowanym serwisem producenta i potwierdza tym samym zgodność oferty z wymogami producenta; c) dla każdego z wyszczególnionych przez Zamawiającego przypadków wskazano, że przewidziana jest wymiana tego elementu. Dla elementu wskazanego przez Zamawiającego pod lit. „a.” ppkt „ii.” nadto wskazano, że dla tego elementu przewidziana jest „Wymiana (...), sprawdzenie lub wymiana”, niewątpliwie potwierdzając, że element ten będzie podlegał wymianie zgodnie z DSU pojazdów i przedłożona oferta czynność tę uwzględnia. Zdaniem Odwołującego myli się nadto Zamawiający twierdząc, w przypadkach opisanych pod lit. „a.” ppkt „iii.” i „iv.” w pkt. 2 ppkt 2 na str. 5 zawiadomienia, jakoby oferta złożona przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 12.08.2022 r. nie przewidywała wymiany wskazanych elementów. Elementy te zostały bowiem ujęte, z użyciem prawidłowej dla nich terminologii/nazewnictwa specjalistycznego w tabelach na str. 4 i 5 oferty - vide w szczególności: wiersze 95 i 10 tabeli na str. 4 oferty oraz wiersz 8 tabeli na str. 5 oferty (dla przypadku wskazanego przez Zamawiającego pod lit. „a.” ppkt „iii.”); wiersz 17 tabeli na str. 5 oferty (dla przypadku wskazanego przez Zamawiającego pod lit. „a.” ppkt „iv.”). Nadto, w wycenie Odwołującego uwzględniono fakt, że stosowne elementy/materiały w tym zakresie zostały już uprzednio zamówione i znajdują się i będą w posiadaniu Odwołującego, wskutek ich zakupu bezpośrednio od dostawcy i w związku z tym będą one przekazywane podmiotowi autoryzowanemu celem wykonania stosownych czynności objętych tym zakresem zamówienia. Oferta Odwołującego przewiduje zatem prawidłowe, zgodnie z wymaganiami SWZ, wykonanie przedmiotu zamówienia, co potwierdza w szczególności oferta podmiotu wskazanego w pkt. 2 ppkt 2 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r., załączona do wyjaśnień Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. Odwołujący podkreślił, że wszystkie ww. kwestie Zamawiający mógł potwierdzić na podstawie informacji i dokumentów, którymi już dysponował wskutek złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 12.08.2022 r., a także które otrzymałby od Odwołującego wskutek skierowania do niego uszczegółowionego zapytania w tym zakresie, skupiającego się konkretnie na kwestiach związanych z podzespołem wskazanym w pkt. 2 ppkt 2 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r. Zamawiający (wobec ogólności jego pierwotnego zapytania w przedmiocie ceny zaoferowanej w Postępowaniu przez Odwołującego) zobowiązany był bowiem do skierowania do Odwołującego dodatkowego, uszczegółowionego zapytania w tym zakresie w oparciu o art. 223 lub art. 224 Pzp - w tym zakresie Odwołujący powołał się na okoliczności podniesione już we wcześniejszej części odwołania. Zamawiający uzyskałby wówczas w szczególności ww. informacje, pozwalające ponad wszelką wątpliwość potwierdzić zgodność oferty Odwołującego z SWZ. Zamawiający nie zastosował jednak żadnej z ww. instytucji, zamiast tego podejmując nieuprawnioną i sprzeczną z dokumentacją Postępowania decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu jej rzekomej niezgodności z wymogami SWZ. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że Zamawiający jest związany sporządzoną przezeń treścią uzasadnienia odrzucenia oferty co do tego, jakie konkretnie okoliczności stanowiły powód podjęcia przez Zamawiającego takiej właśnie decyzji. Jakkolwiek zatem Zamawiający wskazał w zawiadomieniu z dnia 15.09.2022 r., że elementy z pkt. 2 ppkt 2 na str. 5 zawiadomienia są wskazane „dla przykładu”, Zamawiający nie jest uprawniony w toku postępowania odwoławczego modyfikować (rozszerzać) treści tego uzasadnienia. Odwołujący nie może bowiem domyślać się innych aniżeli jasno wyrażone w piśmie Zamawiającego podstaw faktycznych i prawnych podjętego przez Zamawiającego rozstrzygnięcia. Następnie Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów wykonania czynności naprawy adaptera sprzęgu (sprzęgu pośredniego). Uwzględnienie tego elementu w cenie ofertowej potwierdza w szczególności Załącznik nr 1 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. (kalkulacja), w którego poz. 6 i 7 dla kolumny „Podzespoły wysłane do poddostawców/producentów lub inne uwagi” jednoznacznie wskazano na uwzględnienie w kalkulacji czynności naprawy adapterów sprzęgu i skorzystanie w tym zakresie z czynności podmiotów trzecich zgodnie z wymogami SWZ. Odwołujący podkreślił, że realizacja zamówienia w zakresie ww. elementu stanowi ok. 0,06% całej ceny ofertowej wykonawcy. Jest to zatem bardzo drobny i niezwykle szczegółowy element kalkulacji. Jeśli zatem Zamawiający istotnie miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Odwołującego (przygotowanymi w odpowiedzi na - jak wskazano już powyżej - ogólne wezwanie Zamawiającego), pomimo jasnego wskazania na uwzględnienie tego elementu w wycenie w kalkulacji załączonej do wyjaśnień z dnia 12.08.2022 r., Zamawiający zobowiązany był do skierowania do Odwołującego wezwania do złożenia szczegółowych wyjaśnień odnośnie wyceny tego konkretnie elementu (w tym zakresie Odwołujący w pełni powołuje się na okoliczności podniesione już we wcześniejszej części niniejszego odwołania). Wówczas też Zamawiający uzyskałby od Odwołującego wszelkie informacje potrzebne dla rzetelnej oceny rynkowości ceny zaoferowanej w Postępowaniu. W szczególności Zamawiający dowiedziałby się, że koszt realizacji w przedmiotowym zakresie Odwołujący uwzględnił w swojej ofercie na podstawie posiadanej wcześniejszej oferty swojego kontrahenta (z uwagi na fakt, że naprawa tego podzespołu u producenta lub w autoryzowanych serwisie producenta wynika z SWZ, a nie bezpośrednio z DSU pojazdów oraz ze względu na układ kalkulacji, który jest zgodny z DSU), w pozycji pn. „Rezerwa” (vide: tabela na str. 2 kalkulacji stanowiącej Załącznik nr 1 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 12.08.2022 r.). Zamawiający jednak czynności takich zaniechał, przyjmując zamiast tego bezpodstawnie, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała wszystkich kosztów realizacji zamówienia zgodnie z SWZ. Odnosząc się do okoliczności dotyczących tłumaczenia Załączników nr 5, nr 8 i nr 12 do kalkulacji przedłożonej z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, Odwołujący zauważył, że w zawiadomieniu z dnia 15.09.2022 r. Zamawiający skonstatował jedynie, że Odwołujący nie załączył do wyjaśnień z dnia 12.08.2022 r. tłumaczeń na język polski Załączników nr 5, nr 8 i nr 12 do kalkulacji przedłożonej z wyjaśnieniami (pkt 2 ppkt 4 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r.). Zamawiający nie ocenił jednak, jakoby brak przedmiotowych tłumaczeń w jakikolwiek sposób powodował uznanie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień za niewystarczające w zakresie podzespołów, których przedmiotowe załączniki dotyczyły i jakoby Zamawiający uznawał ofertę Odwołującego za obarczoną w tym zakresie rażąco niską ceną czy niezgodną z SWZ. Zdaniem Odwołującego adnotacja w tym zakresie w zawiadomieniu z dnia 15.09.2022 r. miała wyłącznie charakter formalny/informacyjny, ale nie stanowiła podstawy dla dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. Jeśli natomiast w toku postępowania odwoławczego Zamawiający twierdziłby inaczej, twierdzenia takie należy uznać za niedopuszczalne i wykraczające poza wiążącą Zamawiającego treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Brak wystąpienia w przedmiotowym zakresie podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do prawidłowości oferty Odwołującego i należytego wykazania przez Odwołującego, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, potwierdza przy tym zarówno: a) treść samych wyjaśnień Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. - vide: str. 3 wyjaśnień, dotycząca m.in. przedmiotowych podzespołów; b) Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 12.08.2022 r. (kalkulacja), w którym przedstawiono w odrębnych pozycjach kalkulacje szczegółowe odnoszące się do poszczególnych podzespołów i zakresów zamówienia; c) już znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego Załączniki nr 5, nr 8 i nr 12 do kalkulacji przedłożonej z wyjaśnieniami z dnia 12.08.2022 r. - które zawierają nazwy własne czy dane kwotowe (wartości liczbowe), które nie podlegają tłumaczeniu, są danymi obiektywnie weryfikowalnymi dla Zamawiającego i pozwalały Zamawiającemu na potwierdzenie prawidłowości założeń cenowych poczynionych przez Odwołującego. Odwołujący zaznaczył, że treść wezwania, jakie w niniejszej sprawie skierował do Odwołującego Zamawiający, miała charakter ogólny i nie wskazywała np. konkretnych podzespołów czy zakresów realizacji, których winny dotyczyć składane przez Odwołującego wyjaśnienia. Jeśli zatem Zamawiający powziął wskutek analizy wyjaśnień z dnia 12.08.2022 r. jakiekolwiek dalsze wątpliwości odnośnie ceny zaoferowanej w zakresie podzespołów, których dotyczyły Załączniki nr 5, nr 8 i nr 12, zobowiązany był on wówczas do skierowania do Odwołującego wezwania do przedstawienia takich właśnie dodatkowych uszczegółowionych wyjaśnień w oznaczonym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący powołał się w tym zakresie na okoliczności opisane już w poprzednich punktach odwołania Niezależnie od powyższego, Odwołujący z ostrożności w załączeniu do odwołania przedłożył tłumaczenia Załączników nr 5, nr 8 i nr 12 do kalkulacji złożonej z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z dnia 12.08.2022 r. (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego), wnosząc o przeprowadzenie z nich (oraz z pisma Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. i załączonych do niego dokumentów) dowodu na okoliczność braku zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w postępowaniu, uwzględnienia przez Odwołującego w zaoferowanej cenie wszystkich kosztów niezbędnych dla realizacji zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, w szczególności określonymi w SWZ i należytego wykazania przez Odwołującego, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący przedstawił także uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących załączniki do odwołania. Zamawiający w dniu 5 października 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający opisał przyczyny, dla których powziął wątpliwości co do tego czy cena oferty Odwołującego uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Podkreślił, iż na stronach 1-3 wezwania z dnia 28 lipca 2022 r. szczegółowo opisał przyczyny wezwania, tj. opisał w jakim zakresie wymagał powierzenia zamówienia podmiotowi trzeciemu oraz które elementy oferty budziły wątpliwości Zamawiającego. W szczególności wskazał na wątpliwość czy cena zaproponowana przez Odwołującego zawiera koszty współpracy z producentami lub autoryzowanymi przedstawicielami producentów podzespołów wskazanych w § 2 ust. 9 punkt 10 wzoru umowy. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego, Odwołujący nie jest producentem ani autoryzowanym przedstawicielem producenta żadnego z omawianych podzespołów. Zamawiający wskazał również na brak podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że przedłożone przez Odwołującego oświadczenia nie pozostawiały pola do interpretacji, były jasne i klarowne. Zamawiający nie zgodził się też ze stanowiskiem Odwołującego, że zobowiązany był do wezwania do złożenia wyjaśnień również Przystępującego, ponieważ oświadczenia złożone przez Przystępującego zarówno w Formularzu ofertowym jak i dokumencie JEDZ nie były 14 tożsame z oświadczeniami Odwołującego przez co nie budziły one wątpliwości Zamawiającego. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający podniósł m.in., iż przedłożona przez Odwołującego dokumentacja w toku wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny wykazała, że Odwołujący nie uwzględnił w ofercie czynności naprawy adaptera sprzęgu (sprzęgu pośredniego) - pomimo wymogu określonego przez Zamawiającego w tym zakresie we wzorze umowy i wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący nie uwzględnił w ofercie wszystkich kosztów pozwalających na wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał, iż oferta przedstawiona przez Odwołującego obejmuje swym zakresem wykonanie remontu sprzęgów automatycznych i międzywagonowych. Odwołujący twierdzi, że w kalkulacji cenowej - Załącznik nr 1 do wyjaśnień (kalkulacja) w pkt 6 i 7 dla kolumny „Podzespoły wysłane do poddostawców/ producentów lub inne uwagi” Odwołujący wprost wskazał, że Załącznik nr 3 do kalkulacji uwzględnia koszty związane z naprawą sprzęgów automatycznych i międzywagonowych oraz adapterów sprzęgu. Równocześnie jednak, oferta stanowiąca Załącznik nr 3 do kalkulacji uwzględnia wyłącznie remont sprzęgów automatycznych i międzywagonowych. Kwota z oferty stanowiącej Załącznik nr 3 do kalkulacji jest równa kwocie wskazanej w kalkulacji cenowej stanowiącej Załącznik nr 1 do wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący wskazuje więc, że pozycja 6 i 7 kalkulacji obejmuje wykonanie remontu zarówno sprzęgów jak i adaptera, podczas gdy oferta nie zawiera informacji o czynnościach związanych z serwisem adaptera sprzęgu cena oferty potwierdzającej fakt wykonania remontu wyłącznie sprzęgów automatycznych i międzywagonowych jest równa wartości usług zleconych wskazanej w kalkulacji. Szczegółowe wyliczenia w tym zakresie, ze względu na zawartość tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, Zamawiający zawarł w załączniku nr 1 do pisma (tajemnica przedsiębiorstwa). Zamawiający dodał, że irrelewantnym pozostaje fakt, że omawiany element stanowi jedynie niewielki składnik ceny, bowiem jest to podzespół kluczowy z perspektywy bezpieczeństwa odpowiedzialny za nierozerwalność połączenia pomiędzy pojazdami, w tym w sytuacji, w której to pojazd musiałby być holowany przez lokomotywę. Zamawiający wskazał ponadto, że z przedłożonej dokumentacji wynika również jakoby część z podzespołów wyodrębnionych w § 2 ust. 9 punkt 10 wzoru umowy poddana miała być jedynie regeneracji, podczas gdy z treści SWZ jasno wynika, że Zamawiający oczekuje ich wymiany na nowe. Z doświadczenia życiowego zaś wyprowadzić należy wniosek, że koszt regeneracji podzespołu jest znacząco niższy od kosztu wymiany części na nową. Kiedy wykonawca nie uwzględni w ofercie wszystkich kosztów pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z SWZ, uzasadnionym jest odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w odpowiedzi na odwołanie wskazano, iż wykonanie przeglądu podzespołu przez wskazany przez Odwołującego w wyjaśnieniach podmiot wskazuje wprost na niezgodność oferty z wymaganiami SWZ. Z Załącznika nr 11 do Kalkulacji cenowej Odwołującego wynika, że Odwołujący zamierza przedłożyć podzespół do podmiotu, który wedle posiadanej przez Zamawiającego wiedzy, a czemu Odwołujący nie zaprzecza, nie jest producentem ani też autoryzowanym przedstawicielem producenta tego podzespołu. W § 2 ust. 1 pkt. 10 wzoru umowy Zamawiający wskazał 10 podzespołów pojazdu, które jego zdaniem pełnią na tyle istotne funkcje w pojeździe, że wymagają serwisu u podmiotów wyspecjalizowanych w naprawach takich urządzeń. Jednym z tych urządzeń jest podzespół wskazany w pkt 1 uzasadnienia odrzucenia oferty. Zamawiający nie zgodził się też z poglądem Odwołującego, iż element ten ma marginalne znaczenie. Wskazał, iż jest to jeden z dziesięciu najistotniejszych z jego punktu widzenia podzespołów pojazdu. Pomimo wskazanej przez Odwołującego wartości jest to kluczowy element dla bezpieczeństwa przewozów wykonywanych przez Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się ponadto ze stanowiskiem, jakoby treść wezwania z dnia 28 lipca 2022 r. miała charakter ogólny. Na trzech z czterech stron pisma Zamawiający opisał szczegółowo przyczyny wątpliwości związanych z ofertą Odwołującego. Zamawiający zauważył też, że do wyjaśnień, poza ofertami związanymi z wykonaniem poszczególnych części zamówienia, Odwołujący dołączał odpowiednie dokumenty potwierdzające autoryzację poszczególnych podmiotów. W przypadku omawianego podzespołu taki dokument został pominięty, a Odwołujący wskazuje, że oferta miała charakter przykładowy, co budzi wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący posiada katalog aktualnych ofert i omyłkowo dołączył inną ofertę, to omawiana oferta została wystawiona na dwa dni przed terminem otwarcia ofert, co może sugerować, że była pozyskana w związku z przygotowaniem oferty konkretnie do postepowania Zamawiającego. Odnosząc się do pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający zauważył, iż Odwołujący pomija fakt, że zgodnie z treścią § 2 ust. 9 pkt 9 umowy „Podczas wykonywania przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do: (...) wymiany wymaganych przez DSU lub DTR podzespołów na nowe oryginalne zgodne z dokumentacją Pojazdu.” Zamawiający wprost w umowie wskazał, że oczekuje od wykonawcy wymiany wszystkich elementów na nowe. Zgodnie z wymaganiami określonymi w DSU pojazdów i SWZ wszystkie wskazane przez Zamawiającego elementy powinny zostać wymienione. Wprowadzenie alternatywy czynności w pojedynczych pozycjach oferty pozwala przypuszczać, że oferta może obejmować samo sprawdzenie urządzenia, pomimo że w żadnym przypadku samo sprawdzenie elementu nie będzie zgodne z DSU i SWZ. Przedstawione okoliczności mogą sugerować, że Odwołujący nie dochował należytej staranności w analizie dostarczonych ofert - nie zweryfikował ich kompletności i zgodności z SWZ, w tym w szczególności z DSU pojazdu. Tym samym nie jest możliwa weryfikacja czy cena przedstawiona w ofercie na wykonanie czynności w zakresie danego podzespołu jest adekwatna do zakresu prac wymaganych zamówieniem. Zamawiający nie zgodził się również ze stanowiskiem, że w przypadkach opisanych pod lit. „a.” ppkt „iii.” i „iv.” w pkt. 2 ppkt 2 zawiadomienia oferta zawiera wymienione elementy. Wiersze 9 i 10 tabeli na str. 4 oferty oraz wiersz 8 tabeli na str. 5 oferty nie wskazuje elementu tożsamego, co wskazany w zawiadomieniu z dnia 15 września 2022 r pkt 2.2 lit. „a.” ppkt „iii.” - Zamawiający wskazał na część silnika sprężarki, podczas gdy w ofercie Odwołujący opisał element pełniący zupełnie inną funkcję. Nawet osoba, która na co dzień nie ma do czynienia z branżą kolejową, po wyszukaniu nazw tych podzespołów jest w stanie ten fakt potwierdzić. W żadnym przypadku nie można uznać, że Odwołujący użył fachowej terminologii. To samo tyczy się elementu wskazanego w wierszu 17 na str. 5 omawianej oferty - w tym przypadku mowa jest o urządzeniach pełniących inne funkcje. Zamawiający dodał, iż posługuje się dokumentacją dostarczoną przez producenta pojazdu, z którą Odwołujący zapoznał się w toku postępowania. Dokumentacja ta posługuje się określonymi pojęciami. Nawet, gdyby przyjąć, że elementy wskazane przez Odwołującego są tożsame z tymi wymienionymi przez Zamawiającego (czemu Zamawiający zaprzecza) Zamawiający nie ma obowiązku domyślać się, że wykonawca pod danym pojęciem rozumie inne elementy. W przypadku rozbieżności nazewnictwa, to Odwołujący powinien doprecyzować pojęcia, które nie wynikają wprost z dokumentacji technicznej pojazdu. W odniesieniu do adaptera sprzęgu Zamawiający zauważył, iż Odwołujący wprost wskazał, że Załącznik nr 3 do kalkulacji uwzględnia koszty związane z naprawą sprzęgów automatycznych i międzywagonowych oraz adapterów sprzęgu. Równocześnie jednak, oferta stanowiąca Załącznik nr 3 do kalkulacji uwzględnia wyłącznie remont sprzęgów automatycznych i międzywagonowych. Kwota z oferty stanowiącej Załącznik nr 3 do kalkulacji jest równa kwocie wskazanej w kalkulacji cenowej stanowiącej Załącznik nr 1 do wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący wskazuje więc, że pozycja 6 i 7 kalkulacji obejmuje wykonanie remontu zarówno sprzęgów automatycznych i międzywagonowych jak i adaptera, podczas gdy oferta nie zawiera informacji o czynnościach związanych z serwisem adaptera sprzęgu, a cena oferty potwierdzającej fakt wykonania remontu wyłącznie sprzęgów jest równa wartości usług zleconych wskazanej w kalkulacji cenowej. Pozwala to domniemywać, że koszt przeglądu adaptera sprzęgu nie został uwzględniony. Brak ten stanowił podstawę do uznania, że oferta Odwołującego w tym zakresie przejawia znamiona rażąco niskiej. W odniesieniu do zarzutu nr 4 Zamawiający podniósł, iż nie miał wątpliwości, że wskazane przez niego elementy wyjaśnień Odwołującego, stanowią niezgodność oferty z SWZ, tym samym nie było możliwe skierowanie ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający przywołał też liczne orzecznictwo dotyczące przedmiotowej kwestii. W zakresie braku złożenia tłumaczeń trzech dokumentów załączonych do wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający wyjaśnił, iż fakt ten został wskazany w uzasadnieniu odrzucenia oferty jako konkluzja przeprowadzonej przez Zamawiającego kompleksowej analizy wyjaśnień. Zamawiający wskazał też, iż gdyby oferta Odwołującego wskazywała wyłącznie ten jeden błąd, istniałyby, w ocenie Zmawiającego przesłanki do ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. w szczególności w zakresie pkt 1 i 2 uzasadnienia odrzucenia, wobec czego Zamawiający w istocie nie miał możliwości wezwać Odwołującego do wyjaśnień, bowiem powyższe stanowiłoby złamanie zakazu negocjowania treści oferty lub jej zmiany, a ponadto przedłożone dalsze wyjaśnienia zapewne korelowałyby z treścią odwołania, która to w ocenie Zamawiającego nie tłumaczy w sposób przekonywujący okoliczności, które doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego. Pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący, wskazując, iż zarzut nr 1 odwołania jest zarzutem spóźnionym i wnosząc o odrzucenie odwołania w tym zakresie lub pozostawienie tego zarzutu bez rozpoznania. Przystępujący podniósł, iż kwestionowanie przez Odwołującego czynności Zamawiającego z dnia 28 lipca 2022 roku polegającej na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno nastąpić w drodze skorzystania ze środków ochrony prawnej w terminie 10 dni od dnia odebrania ww. wezwania. Jedynie z ostrożności Przystępujący podniósł, iż z wezwania Zamawiającego wynika, że miał on uzasadnione podstawy do wezwania Odwołującego do wyjaśnień. W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, Przystępujący podniósł m.in., iż Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący przedłożył dokumenty nieprzetłumaczone na język polski, a ponadto oferty przez niego złożone nie potwierdzają zamiaru wykonania całego zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Skoro Odwołujący nie przedstawił tłumaczenia dla trzech dokumentów, to znaczy, że Odwołujący w ogóle tych dowodów nie złożył, albowiem dokumenty nieprzetłumaczone nie mogą mieć waloru dowodowego. Przystępujący wskazał ponadto, że Odwołujący nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, bowiem w zakresie naprawy podzespołu z pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący przewidział koszt regeneracji części podzespołu. Koszt ten jest znacząco niższy niż koszt zakupu części fabrycznie nowych, których wymaga Zamawiający. Przystępujący w załączniku nr 1 do pisma przedstawił zestawienie kosztów zakupu najistotniejszych części podzespołu w celu dokonania ich porównania z ewentualnymi kosztami ich regeneracji, jeśli Odwołujący w ramach swoich wyjaśnień takie dane przekazał Zamawiającemu. Przystępujący podkreślił, iż koszt zakupu nowych fabrycznie części na potrzeby naprawy podzespołu jest znaczącą wyższy od planowanego przez Odwołującego zastosowania części regenerowanych. W odniesieniu do kwestii niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie pkt 1 uzasadnienia odrzucenia oferty, Przystępujący wskazał m.in., iż przedłożenie przez Odwołującego oferty innego wykonawcy niż producent lub jego autoryzowany przedstawiciel w oczywisty sposób świadczy o zamiarze wykonania umowy niezgodnie z warunkami zamówienia. Przystępujący zakwestionował twierdzenia Odwołującego odnośnie rzekomego błędu pracownika, który pomylił oferty podczas przygotowania wyjaśnień. Zdaniem Przystępującego Odwołujący bądź nie doczytał, że podzespół musi zostać naprawiony u jego producenta, bądź pomylił się w ustalaniu, jaki podzespół zamontowany jest w pojazdach 27Web. W zakresie dotyczącym pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty Przystępujący wskazał, iż wszystkie użyte do naprawy części muszą być fabrycznie nowe, co wynika z DTR. Przystępujący wskazał też na § 2 ust. 9 pkt 9 wzoru umowy, gdzie Zamawiający żąda wymiany wymaganych przez DSU lub DTR podzespołów na nowe oryginalne zgodne z dokumentacją pojazdu. Wadliwie zatem twierdzi Odwołujący, że DSU pojazdu umożliwia zastosowanie części regenerowanych. Przystępujący wskazał też na reguły kolizyjne w przypadku rozbieżności w dokumentacji opisane w § 2 ust. 2 wzoru umowy. Przystępujący załączył także opinię techniczną dotyczącą możliwości wykonania naprawy na czwartym poziomie utrzymania pojazdu 27WEb z wykorzystaniem części zamiennych nowych lub regenerowanych (zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa), z której wynika, że nie jest dopuszczalne zastosowanie podczas naprawy podzespołu komponentów zregenerowanych. Konieczne jest zastosowanie wyłącznie fabrycznie nowych komponentów. Wnioski tej opinii korespondują z oczekiwaniami Zamawiającego, który wymaga od wykonawcy wymiany podzespołów „na nowe oryginalne zgodne z dokumentacją pojazdu.” W odniesieniu do adaptera sprzęgu Przystępujący wskazał, iż jeśli złożona przez Odwołującego podczas wyjaśnień oferta nie obejmuje swoim zakresem naprawy adaptera sprzęgu, to świadczy o nieuwzględnieniu przez Odwołującego tego elementu w kosztorysie i tym samym o braku zamiaru wykonania naprawy adaptera sprzęgu. Jeśli Zamawiający w § 2 ust. 9 pkt 10 wzoru umowy rozróżnił poszczególne rodzaje sprzęgów (czołowe, międzywagonowe, adaptery) to oferta, którą dysponuje Odwołujący również powinna wyszczególniać każdy z ww. sprzęgów. Za nieskuteczne zdaniem Przystępującego uznać należy wywody Odwołującego, że naprawa adaptera sprzęgu znajduje się w zbiorczej pozycji kalkulacji. Treść odwołania raz wskazuje, że naprawa sprzęgu uwzględniona została w pkt 6 i 7 kalkulacji załączonej do wyjaśnień, aby następnie wskazać, że koszt ten znajduje się w pozycji pn. „Rezerwa” Zdaniem Przystępującego twierdzenia Odwołującego są ze sobą sprzeczne. Przystępujący ponadto wskazał, iż przedłożenie przez Odwołującego dokumentów nieprzetłumaczonych na język polski wpływa nie tylko na wadliwość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ale również nie potwierdza, że Odwołujący zamierza wykonać zamówienie zgodnie z SWZ Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła iż Odwołujący - jako wykonawca kwestionujący czynność odrzucenia jego oferty i dążący do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty - wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, wyjaśnienia treści SWZ, informację z otwarcia ofert, wezwanie skierowane do Odwołującego w zakresie wyliczenia ceny oraz udzielone przez niego w odpowiedzi wyjaśnienia wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego, tj.: - tłumaczenia na język polski załączników nr 5, nr 8 i nr 12 do kalkulacji cenowej złożonej wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny (tajemnica przedsiębiorstwa), - korespondencji z podmiotem trzecim dotyczącej uwzględnienia w ofercie spornych elementów dotyczących podzespołu z pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty wraz z załącznikami oraz innych dokumentów dotyczących ww. komponentów (tajemnica przedsiębiorstwa), - dokumentów dotyczących podzespołu z pkt 1 uzasadnienia odrzucenia oferty, w tym korespondencji z podmiotem trzecim, dokumentów księgowych oraz oświadczeń pracowników Odwołującego (tajemnica przedsiębiorstwa), - szczegółową ofertę podmiotu trzeciego dotyczącą sprzęgów oraz korespondencję z tym podmiotem (tajemnica przedsiębiorstwa), na okoliczności wynikające z ich treści, wskazane przez Odwołującego w odwołaniu oraz na rozprawie. Przedstawione przez Odwołującego tabele zawierające szczegóły kalkulacji dwóch pozycji zawartych w kalkulacji wykonania prac dotyczących pkt 1 i 3 uzasadnienia odrzucenia oferty (tajemnica przedsiębiorstwa), jako zestawienia opracowane przez Odwołującego, Izba uznała za uzupełnienie jego stanowiska procesowego w sprawie. Analogicznie, jedynie za pomocniczą wizualizację stanowiska Odwołującego, Izba potraktowała złożony na rozprawie wyciąg z DSU z zaznaczeniem fragmentów objętych wyjaśnieniami Odwołującego (tajemnica przedsiębiorstwa), jako że DSU stanowiła jeden z dokumentów zamówienia, włączonych w akta sprawy odwoławczej. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego, tj. z załączonej do pisma procesowego opinii technicznej wraz z załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa) oraz złożonej na rozprawie korespondencji z podmiotem trzecim dotyczącej przeglądu sprzęgów (tajemnica przedsiębiorstwa), na okoliczności wynikające z ich treści, wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym oraz na rozprawie. Przedstawione przez Przystępującego wraz z pismem procesowym zestawienie cen fabrycznie nowych części do podzespołu z pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty (tajemnica przedsiębiorstwa), jako opracowanie własne Przystępującego, Izba uznała za dokument uzupełniający stanowisko procesowe w sprawie. W sposób analogiczny Izba potraktowała przedstawione przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie wyliczenia dotyczące braku uwzględnienia w ofercie podmiotu trzeciego załączonej do wyjaśnień Odwołującego remontu adaptera sprzęgu (tajemnica przedsiębiorstwa), które stanowiły opracowanie własne Zamawiającego. Izba oddaliła na rozprawie wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego/instytutu (Instytutu Kolejnictwa lub Sieci Badawczej Ł. - Poznański Instytut Technologiczny), stwierdzając, iż stan sprawy został dostatecznie wyjaśniony, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający dla rozstrzygnięcia, wobec czego dopuszczenie ww. dowodu prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Zgodnie zaś z art. 541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Po pierwsze, Odwołujący nie sprecyzował konkretnych tez dowodowych, jedynie sygnalizując podczas wypowiedzi na rozprawie, w jakim zakresie składa przedmiotowy wniosek. Po drugie Izba zważyła, iż w zakresie zarzutu dotyczącego pkt 2 lit. a.i, a.ii, b oraz c uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, przedmiotowy wniosek dowodowy został podniesiony przez Odwołującego z ostrożności, na wypadek gdyby podstawą rozstrzygnięcia Izby miałaby być opinia techniczna złożona przez Przystępującego, będąca opinii prywatną. Rzeczona opinia techniczna nie miała jednak wpływu na rozstrzygnięcie Izby, jako że argumentacja i wnioski tam zawarte wykraczały poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego ujęte w piśmie z dnia 15 września 2022 r., o czym szczegółowo w dalszej części uzasadnienia. Z kolei w zakresie zarzutu dotyczącego pkt 2 lit. a.iii oraz iv, Izba stwierdziła, iż rozstrzygnięcie tego zarzutu było możliwe w oparciu o akta sprawy odwoławczej, w szczególności treść dokumentów zamówienia, jak i stanowiska prezentowane przez Strony, wobec czego dopuszczenie wnioskowanego dowodu prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są usługi naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 6 szt. pojazdów typu 27WEb wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do SWZ - wzór umowy. W sekcji IV pkt 4.2 SWZ Zamawiający wskazał, iż postępowanie jest prowadzone w języku polskim. Wszelkie oświadczenia, zawiadomienia i inne dokumenty w postępowaniu, jak również umowa będą sporządzone w języku polskim. Zgodnie z § 2 ust. 1 wzoru umowy wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszystkich czynności objętych przedmiotem Umowy zgodnie z opisem Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z Załącznikami w postępowaniu KS/ZP/11/2022 oraz zgodnie z wymogami wynikającymi z: a. Obowiązującego DSU, zatwierdzonego przez Koleje Śląskie; b. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (dalej: DTR); c. Warunków Technicznych Wykonania i Odbioru; d. Instrukcji określającej ogólne zasady eksploatacji i utrzymania pojazdów kolejowych spółki K- 1; e. Instrukcji określającej metody i sposoby wykonywania pomiarów geometrycznych zestawów kołowych K-3; f. Polskich i Europejskich Norm obowiązujących w trakcie trwania Umowy; g. Dokumentacji Zintegrowanego Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem i Utrzymaniem Kolei Śląskich sp. z o.o.; h. Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia rejestru oraz sposobu oznakowania pojazdów kolejowych (tj. z dnia 11 kwietnia 2019 r.: Dz.U. z 2019 r. poz. 918 ze zm.); przy czym, dokumentacja, o której mowa w lit. a i b jest nadrzędna w stosunku do dokumentacji z lit. d i e. W § 2 ust. 2 wzoru umowy wskazano, iż ustala się, że w razie rozbieżności pomiędzy postanowieniami DSU i DTR a także Umowy, załącznikami do Umowy lub SWZ zastosowanie znajdą te postanowienia, które są korzystniejsze dla Zamawiającego. W § 2 ust. 9 wzoru umowy wskazano m.in. iż podczas wykonywania przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do: 9) wymiany wymaganych przez DSU lub DTR podzespołów na nowe oryginalne zgodne z dokumentacją Pojazdu,10) wykonania przeglądów/napraw falowników, przetwornic, wyłączników szybkich, silników, przekładni, pantografów, rejestratorów, systemów hamulcowych (w tym urządzeń), sprzęgów (czołowych, międzywagonowych, adapterów) i klimatyzatorów u producenta lub w autoryzowanym serwisie producenta, z zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy DSU lub DTR wymaga wykonania przeglądu lub naprawy u producenta, wykonanie przeglądu/naprawy zostanie zlecone wyłącznie producentowi podzespołu. Zgodnie z § 2 ust. 10 wzoru umowy do wykonania napraw 4 poziomu utrzymania Pojazdu Zamawiający dopuszcza (za pisemną zgodą Zamawiającego pod rygorem nieważności) zastosowanie materiałów regenerowanych, pod warunkiem przedstawienia dokumentacji potwierdzającej uzyskanie wymaganych parametrów technicznych zgodnie z dokumentacją techniczną Pojazdu. Zgodnie z § 2 ust. 22 wzoru umowy w celu potwierdzenia prawidłowości wykonania napraw podzespołów Pojazdów przekazanych do naprawy 4 poziomu utrzymania, Wykonawca w terminie 14 dni od podpisania Umowy przekaże Zamawiającemu listę podmiotów, do których będzie kierował poszczególne podzespoły do naprawy. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z autoryzowanych serwisów dla tych podzespołów, w ww. terminie Wykonawca przedstawi Zamawiającemu również dokumenty potwierdzające autoryzację tych serwisów przez producentów podzespołów. W Dokumentacji Systemu Utrzymania EZT Typu 27Web w pkt 3 zdefiniowano podstawowe pojęcia i terminy, wśród których wymieniono „Wymianę” rozumianą jako „zastąpienie uszkodzonego zespołu, podzespołu, elementu nowym lub zregenerowanym.” W toku postępowania Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ, w szczególności: - w odpowiedzi na pytanie 9 dot. § 2 ust. 9 punkt 10 wzoru umowy „W związku z ograniczeniem liczby doświadczonych podmiotów mogących realizować we własnym zakresie naprawy poszczególnych podzespołów (poprzez wymóg wykonania przeglądu/naprawy producentowi podzespołu ponad zakres zapisany w DSU1) zwracamy się o wyjaśnienie z jakiego powodu takie zawężenie nastąpiło? Zamawiający w obecnym brzmieniu projektowanego postanowienia ogranicza konkurencyjność podmiotów od lat działających na rynku i posiadających wykwalifikowany personel oraz odpowiednie zaplecza techniczne na rzecz podmiotów, które takich zapleczy nie posiadają i muszą szereg prac zlecić firmom zewnętrznym. A to powoduje często dłuższy czas wykonania naprawy P4 oraz większe koszty, co przekłada się niekorzystnie na oferty jakie Zamawiający otrzyma w postepowaniu przetargowym.” Zamawiający wskazał, iż wymóg wykonania przeglądu kluczowych podzespołów w pojazdach przez ich producentów lub autoryzowane serwisy ma istotny wpływ na wyrównanie jakości tych usług niezależnie od wykonawcy, który wygra postępowanie. Wpływa to również bezpośrednio na zwiększenie konkurencyjności wykonawców poprzez tożsame wykonanie tych czynności przez wszystkich wykonawców i jednakową kalkulację cenową tych czynności. Zamawiający wskazuje również, iż takie wymaganie wpływa na poziom bezpieczeństwa przewozów i zmniejszenie awaryjności kluczowych podzespołów w pojazdach.” - w odpowiedzi na pytanie 10 dot. § 2 ust. 9 punkt 10 wzoru umowy „Wnosimy o zmianę postanowień tego punku na: „wykonania przeglądów/napraw falowników, przetwornic, wyłączników szybkich, silników, przekładni, pantografów, rejestratorów, systemów hamulcowych (w tym urządzeń), sprzęgów (czołowych, międzywagonowych, adapterów) i klimatyzatorów u producenta lub w autoryzowanym serwisie producenta lub w specjalistycznych warsztatach posiadających pozytywną opinię Zamawiającego”. Nasz wniosek uzasadniamy faktem, że są na rynku napraw pojazdów kolejowych doświadczeni wykonawcy, którzy realizowali już naprawy części z ww. podzespołów na rzecz spółki Koleje Śląskie z wynikami pozytywnymi, bez reklamacji w toku eksploatacji i mogą wykazać się dokumentami potwierdzającymi prawidłową realizację napraw m.in. w zakresie silników trakcyjnych, pantografów, wyłączników szybkich, sprzęgów między wagonowych, adapterów. Jednocześnie zgodnie z obecnym brzmieniem postanowienia Zamawiający powinien dążyć do zminimalizowania ryzyka, że w przypadku gdy producent podzespołu lub autoryzowany serwis na skutek braku zapasów materiałów oraz utrudnionych dostaw części zamiennych zaoferował długi czas wykonania przeglądu podzespołu np. 6 miesięcy lub dłużej, co uniemożliwi realizację przedmiotu umowy zgodnie z SWZ. Rozszerzenie katalogu podmiotów, które mogą wykonać przeglądy i naprawy w pozytywny sposób wpłynie na konkurencyjność oraz pozwoli na przedstawienie korzystniejszej ekonomicznie oferty dzięki minimalizacji ryzyk.” Zamawiający wskazał, iż nie wyraża zgody na przedmiotową zmianę. - w odpowiedzi na pytanie 11 dot. § 2 ust. 9 punkt 10 wzoru umowy „W przypadku braku pozytywnego rozpatrzenia powyższego pytania prosimy o informację dotyczącą sekwencji czynności, do jakich zobowiązany jest Wykonawca w sytuacji, gdy producent podzespołu i autoryzowany serwis na zapytanie Wykonawcy odmówi przedstawienia oferty lub termin realizacji naprawy ujęty w ofercie będzie uniemożliwiał realizację umowy np. będzie wynosił 12 miesięcy? Prosimy w tym zakresie o wprowadzenie procedury współdziałania i wsparcia Wykonawcy przez Zamawiającego oraz uwzględnienia podziału ryzyk.” Zamawiający wyjaśnił, iż nie wyraża zgody na zmianę SWZ. Zamawiający wskazał: „Wykonawca już na etapie składania ofert powinien uzyskać informacje niezbędne do złożenia oferty, a w przypadku braku możliwości spełnienia warunków, powinien zgłosić zastrzeżenia w postępowaniu. Każda zmiana okoliczności uniemożliwiająca wykonanie umowy w terminie, może wpłynąć na zmianę umowy na zasadach w niej określonych.” W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2022 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający wskazał, iż przy badaniu złożonej oferty powziął wątpliwości czy cena nie została zaniżona i nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 49.519.431,00 zł brutto, (słownie: czterdzieści dziewięć milionów pięćset dziewiętnaście tysięcy czterysta trzydzieści jeden złotych, 00/100) natomiast cena złożonej przez Państwa oferty wynosi 41.925.780,00 PLN (słownie: czterdzieści jeden milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy siedemset osiemdziesiąt złotych 00/100). Cena oferty jest niższa o 15,34% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający wskazał, iż w złożonej przez Odwołującego ofercie: - w Formularzu ofertowym wskazano, iż kwestie dot. części zamówienia jaką Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcy, nazwy Podwykonawcy (o ile jest znany), czy procentowego udziału w wykonaniu zamówienia - nie dotyczy składanej oferty. Jednocześnie w Formularzu znajduje się zapis, iż: „W przypadku braku informacji na temat powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy Zamawiający uzna, że Wykonawca będzie realizował zamówienie bez jego udziału”; - w dokumencie JEDZ - tj. formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia dołączonym do oferty w Części II Sekcji D wskazano w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” zaznaczono odpowiedź „Nie”, a w Części IV Sekcji C pkt 10 JEDZ dot. części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. wpisano „0%”. Zamawiający wskazał na treść § 2 ust. 9 pkt 10 oraz § 2 ust. 22 wzoru umowy oraz na wyjaśnienia treści SWZ udzielone w odpowiedzi na pytania 9-11 w dniu 11 lipca 2022 r. Zamawiający podniósł, iż zgodnie z dotychczasowymi oświadczeniami złożonymi przez Wykonawcę powziął wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwość wynika m. in. z w/w oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w związku z którymi można by domniemywać, iż posiada on wszelkie autoryzacje lub jest producentem kluczowych podzespołów w pojazdach zgodnie z dokumentacją postępowania w związku z przedstawioną ceną oferty w postępowaniu. Jednak zgodnie z wiedzą Zamawiającego Wykonawca celem realizacji zamówienia będzie korzystać z Podwykonawców w związku z czym powinien brać pod uwagę ten fakt podczas kalkulacji oferty. Cena oferty Odwołującego, w tym istotne części składowe ceny, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy będących Załącznikiem nr 2 do SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie ceny realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny, które mogą dotyczyć w szczególności zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Dodał, iż wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty, przy czym Zamawiający wskazuje, że treść wyjaśnień zależy w szczególności od rodzajów kosztów, dokumentów załączonych do samej oferty, czy uwarunkowań rynkowych i innych zindywidualizowanych okoliczności. Zamawiający zwraca uwagę, że wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonujące, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Do wyjaśnień należy dołączyć dowody (na przykład: oświadczenia Wykonawcy, umowy o pracę z pracownikami, z których będą wynikać stawki wynagrodzeń, oferty podwykonawców, potwierdzenia posiadania stosownych autoryzacji itp.), celem wykazania, iż zaoferowana niska cena jest uzasadniona. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena/koszt/istotne części składowe jego oferty nie jest/jest rażąco, niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie w wezwaniu wskazano, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na Wykonawcy. Pouczono także o treści art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień załączono m.in. kalkulację wykonania prac, w której w kolumnie 9 „Podzespoły wysłane do poddostawców/producentów lub inne uwagi” odwołano się do ofert podmiotów trzecich dotyczących poszczególnych podzespołów, które to oferty załączono do kalkulacji. Zamawiający w dniu 15 września 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie 226 ust. pkt 5) i 8) ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie zawiera wszystkich kosztów, których poniesienie jest niezbędne do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu tej czynności (treść jawna, udostępniona wybranemu wykonawcy) wskazano m.in., iż w z związku z faktem, że Zamawiający wymagał wykonania przeglądów podzespołów wskazanych w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, przez producentów lub autoryzowanych przedstawicieli producentów, a wykonawca w ofercie nie wskazał podwykonawców, którym zamierza powierzyć realizację części zamówienia, Zamawiający przy badaniu złożonej oferty wykonawcy powziął wątpliwości czy cena nie została zaniżona i nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający przywołał w zawiadomieniu treść wezwania z dnia 28 lipca 2022 r. Zamawiający podniósł, iż analiza wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę wskazuje, że: 1) Wykonawca zamierza przekazać jeden z podzespołów do podmiotu wskazanego w wyjaśnieniach. Zgodnie z treścią §2 ust. 1 pkt. 10 Załącznika nr 2 do SWZ - Umowa nr KS/ZP/11/2022 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przeglądów/napraw falowników, przetwornic, wyłączników szybkich, silników, przekładni, pantografów, rejestratorów, systemów hamulcowych (w tym urządzeń), sprzęgów (czołowych, między wagonowych, adapterów) i klimatyzatorów u producenta podzespołu lub w autoryzowanym serwisie producenta podzespołu, z zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy DSU lub DTR wymaga wykonania przeglądu lub naprawy u producenta, wykonanie przeglądu/naprawy zostanie zlecone wyłącznie producentowi podzespołu. Wedle posiadanej przez Zamawiającego wiedzy wskazany w wyjaśnieniach Podmiot nie jest producentem ani autoryzowanym przedstawicielem producenta tego podzespołu. Wykonanie przeglądu tego podzespołu przez wskazany przez Wykonawcę w wyjaśnieniach Podmiot wskazuje na niezgodność oferty z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia. 2) Zakres prac objętych ofertą Podmiotu wskazanego w wyjaśnieniach na wykonanie przeglądu wskazanego przez Wykonawcę w wyjaśnieniach podzespołu nie jest zgodny z czynnościami jakie określa DSU. Oferta wskazuje na możliwość regeneracji części, podczas gdy DSU wymaga wymiany części na nowe. Odmienny zakres czynności wskazuje na niezgodność oferty z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia. 3) Wykonawca nie ujął w ofercie wykonania czynności naprawy adaptera sprzęgu (sprzęgu pośredniego) pomimo wymogu określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr 2 do SWZ - Umowie i wezwania do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie powierzenia wykonania części zamówienia producentom danych podzespołów lub ich autoryzowanym przedstawicielom. Wykonawca tym samym nie uwzględnił w ofercie wszystkich kosztów pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia. 4) Ponadto Specyfikacja Warunków Zamówienia określa, iż postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w języku polskim, co oznacza, że zarówno oferta jak i wszelkie dokumenty składane wraz z nią muszą być sporządzone w języku polskim, a w przypadku języka obcego dokumenty powinny zostać przetłumaczone na język polski. Złożone wyjaśnienia stanowią część oferty złożonej przez Wykonawcę i w odniesieniu do załączników do kalkulacji tj.: Załącznika nr 5, Załącznika nr 8, Załącznika nr 12. Złożone dokumenty nie spełniają wymogu w zakresie języka w jakim prowadzone jest postępowanie. Wykonawca nie załączył tłumaczenia na język polski. W uzasadnieniu prawnym wskazano, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy czym według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia, przy czym z definicji zawartej w art. 7 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że w szczególności jest nim specyfikacja warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji tj. zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Ze złożonych w toku postępowania przez Wykonawcę wyjaśnień nie wynika spełnianie w konkretnym zakresie wymagań opisu przedmiotu zamówienia i bez znaczenia są ogólne oświadczenia czy zapewnienia wykonawcy o wykonaniu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji przez zamawiającego. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO z dnia 15 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 522/19, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskane od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze specyfikacją. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20, wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego, wystosowane w toku badania oferty, wiążą wykonawcę na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty. Skoro zaistniały ww. merytoryczne niezgodności treści oferty Wykonawcy z treścią warunków tego zamówienia co do sposobu jego wykonania, stwierdzone w toku postępowania i zaistniała choć jedna niezgodność (jak wskazano powyżej), to Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp spełnione zostały przesłanki do odrzucenia oferty 28 Wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z taką sytuacją mamy do czynienia na gruncie niniejszego postępowania - Wykonawca nie uwzględnił w ofercie wszystkich kosztów pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia. Tym samym Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Wykonawcy również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. W związku z powyższym Zamawiający wskazał, iż: 1) oferta Odwołującego nie odpowiada wynikającym z SWZ warunkom tego zamówienia, 2) oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający przekazał Odwołującemu bardziej szczegółową treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, która została objęta tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy wskazać, iż: - zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia; - zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; - zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; - zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś w myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; - zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego przepisu stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny zaoferowanej w postępowaniu, mimo iż w stanie faktycznym sprawy nie zaistniały przewidziane prawem przesłanki dla skorzystania przez Zamawiającego z instytucji przedmiotowego wezwania (zarzut nr 1 lit. a), jest zarzutem spóźnionym. Przedmiotem tego zarzutu jest czynność Zamawiającego z dnia 28 lipca 2022 r. polegająca na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W tym dniu Odwołujący powziął wiedzę o powyższej czynności, jak i o przyczynach, dla których Zamawiający zdecydował się skierować do Odwołującego wezwanie. W wezwaniu opisano też powzięte przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Odwołującego zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący w oparciu o treść tego wezwania był w stanie jednoznacznie ustalić, co stało się podstawą do jego wystosowania i jeśli z tym się nie zgadzał, mógł w odpowiednim terminie skorzystać ze środka ochrony prawnej. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący nie zdecydował się zaskarżyć czynności Zamawiającego z dnia 28 lipca 2022 r. w ustawowym terminie, zatem winien on liczyć się z konsekwencjami, jakie wiązać się mogą dla wykonawcy z wszczęciem procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny i obowiązkami, jakie skierowanie takiego wezwania implikuje po stronie wykonawcy. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający miał nadużyć instytucji badania rażąco niskiej ceny dla uzyskania dodatkowych dokumentów i informacji, które nie były żądane od wykonawców w postępowaniu na podstawie SWZ oraz wykorzystać uzyskane wyjaśnienia dla celu innego, niż tego, któremu służą one zgodnie z przepisami prawa (zarzut nr 1 lit. b). Jak wskazano powyżej, Zamawiający wyartykułował w treści wezwania w sposób czytelny swoje wątpliwości oraz wyjaśnił z czego one wynikały. W szczególności zwrócił uwagę na konieczność wykonania przeglądu kluczowych podzespołów przez ich producentów lub autoryzowane serwisy producenta i wątpliwości związane z tym, czy Odwołujący ujął powyższe w cenie oferty, jako że sam tego rodzaju podmiotem nie jest. Zamawiający nie narzucał wykonawcy dowodów, jakie ten powinien załączyć do wyjaśnień, wskazał jedynie ich przykłady. Odwołujący sam decydował o konstrukcji wyjaśnień, przekazywanych informacjach oraz załączanych dowodach. Ponieważ Odwołujący nie zaskarżył przedmiotowego wezwania do wyjaśnień, było ono dla niego wiążące i składając wyjaśnienia powinien był dołożyć należytej staranności. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp była oparta na okolicznościach wynikających bezpośrednio z treści złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów, a Zamawiający mógł ją podjąć, jeśli stwierdził, że w oparciu o przekazane przez Odwołującego dane zmaterializowały się podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Trudno uznać, aby Zamawiający miał wykorzystywać procedurę wyjaśnień ceny oferty w sposób sprzeczny z jej celem, tym bardziej, że w wystosowanym wezwaniu jasno wskazał, w czym upatruje wątpliwości i że aspektem wymagającym szczególnego wyjaśnienia jest kwestia przekazania kluczowych podzespołów do naprawy uprawnionym podmiotom. Odwołujący prawidłowo zidentyfikował te wątpliwości, o czym świadczy treść jego wyjaśnień, okoliczność zaś, że na gruncie tych wyjaśnień ujawniły się przyczyny do odrzucenia oferty Odwołującego, jest konsekwencją niedochowania przez Odwołującego należytej staranności, a nie wadliwych działań Zamawiającego. Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wyłącznie oferta Odwołującego powinna podlegać wyjaśnieniom w kontekście zaoferowanej ceny w związku z informacjami na temat podwykonawstwa zawartymi w Formularzu ofertowym i dokumencie JEDZ złożonymi przez Odwołującego z ofertą, podczas gdy wskazywane przez Zamawiającego okoliczności winny wzbudzić analogiczne wątpliwości w odniesieniu również do oferty złożonej przez Przystępującego (zarzut nr 1 lit. c). W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych okoliczności, które miałyby uzasadniać konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a jedynym podnoszonym argumentem było odniesienie się do własnej sytuacji w postępowaniu. Odwołujący pominął jednak okoliczność, na którą zwracał uwagę Zamawiający, że sytuacja wykonawców w tym postępowaniu różniła się. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie uwzględnienia przez Odwołującego w wycenie konieczności przekazania kluczowych podzespołów do przeglądu autoryzowanym podmiotom w oparciu o treść oświadczeń złożonych przez Odwołującego w zakresie podwykonawstwa i ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Nie było takich wątpliwości na gruncie oświadczeń złożonych przez Przystępującego. Jeżeli Odwołujący upatrywał w tym zakresie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego, to jego obowiązkiem było wykazać, że również w odniesieniu do oferty Przystępującego Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną przez Przystępującego cenę, Odwołujący nie sprostał jednak ciężarowi dowodowemu w tym zakresie. Odwołujący nie wskazał nawet, jakie konkretnie informacje zawarte w ofercie Przystępującego czy oświadczenia przez niego złożone miałyby powodować powstanie wątpliwości i dlaczego. Przechodząc do zarzutów nr 2, 3 i 4 odwołania (tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego i nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego wskutek uznania, że oferta Odwołującego nie odpowiada wynikającym z SWZ warunkom zamówienia i jest niezgodna z wymaganiami SWZ oraz art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień (w tym ewentualnych dowodów) w przedmiocie ceny zaoferowanej przez Odwołującego w postępowaniu oraz treści oferty Odwołującego) Izba stwierdziła, iż nie zasługują one na uwzględnienie. Wobec przyjętej w odwołaniu konstrukcji uzasadnienia ww. zarzutów, odnoszącej się po kolei do czterech wyszczególnionych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego aspektów, stanowisko Izby w zakresie ww. zarzutów również zostanie przedstawione w takiej formie. Pierwszą z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego była kwestia dotycząca przekazania jednego z podzespołów w celu przeglądu do podmiotu, który nie jest producentem podzespołu ani autoryzowanym serwisem producenta. Dotyczy to podzespołu wymienionego jako trzeci w pkt 19 kalkulacji wykonania prac, w kolumnie 9. W rozpoznawanej sprawie nie budził wątpliwości fakt, iż w świetle § 2 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy wykonawca miał obowiązek wykonania przeglądów/napraw kluczowych podzespołów, tj. falowników, przetwornic, wyłączników szybkich, silników, przekładni, pantografów, rejestratorów, systemów hamulcowych (w tym urządzeń), sprzęgów (czołowych, międzywagonowych, adapterów) i klimatyzatorów, u producenta danego podzespołu lub w autoryzowanym serwisie producenta podzespołu. Bezsporna była także okoliczność, iż Odwołujący załączył do wyjaśnień ofertę podmiotu trzeciego (załącznik nr 11 do kalkulacji wykonania prac), który nie jest producentem ww. podzespołu ani autoryzowanym serwisem producenta. Sam Odwołujący również takim podmiotem nie jest, nie było to przedmiotem sporu. Mając to na uwadze Izba stwierdziła, iż Zamawiający, dysponując treścią wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i załączonymi do nich dowodami, wywiódł prawidłowy wniosek o niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, Odwołujący nie uwzględnił bowiem konieczności wykonania przeglądu/naprawy jednego z podzespołów u jego producenta (alternatywnie w autoryzowanym serwisie). Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia nie naruszała przepisów ustawy Pzp. Za bezzasadne Izba uznała powoływanie się przez Odwołującego na pomyłkę pracownika, który zamiast przedstawienia oferty podmiotu autoryzowanego dołączył do wyjaśnień ofertę podmiotu, który takiej autoryzacji nie posiada, a która znajdowała się w katalogu ofert posiadanych przez Odwołującego. Po pierwsze, trudno uznać za wiarygodne twierdzenia Odwołującego o zamiarze uwzględnienia przy tworzeniu oferty i w cenie ofertowej usług autoryzowanego podmiotu, jako że są one sprzeczne z treścią wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów. W wyjaśnieniach Odwołujący - prawidłowo identyfikując przyczyny wystosowanego do niego wezwania - wskazał, że szczegóły dotyczące zlecenia wykonania usługi przeglądu uprawnionym podmiotom przedstawił w kalkulacji wykonania prac (załącznik nr 1 do wyjaśnień), a na potwierdzenie, że usługi te zostaną zrealizowane przez podmioty uprawnione złożył oferty tych podmiotów (załączone do kalkulacji wykonania prac). Z treści wyjaśnień Odwołującego wynika zatem, że za uprawnione podmioty, którym zamierza przekazać podzespoły do przeglądu/naprawy, uznawał on podmioty wskazane z nazwy w kalkulacji wykonania prac, których oferty do tej kalkulacji załączono. Dla spornego podzespołu wskazano z nazwy podmiot, który ani nie jest producentem podzespołu, ani autoryzowanym serwisantem. To ofertę tego właśnie podmiotu załączono do kalkulacji. Słusznie ponadto zauważył Zamawiający, że data tej oferty sugeruje, iż została ona pozyskana tuż przed upływem terminu składania ofert, na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Po drugie, nawet zakładając omyłkę pracownika działającego w zastępstwie innej osoby, czego dowodził Odwołujący, to podkreślić należy, że błędu tego nie można sanować w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący składając wyjaśnienia nie dochował należytej staranności, a negatywne konsekwencje tego zaniechania obciążają wyłącznie jego. Odwołujący miał świadomość, że w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego główny nacisk położono właśnie na obowiązek wykonania przeglądów kluczowych podzespołów przez podmioty posiadające autoryzację producenta lub samego producenta. Odwołujący załączając oferty podmiotów trzecich do wyjaśnień składał je właśnie w celu potwierdzenia, że ww. obowiązek uwzględnił. Bez wątpienia Odwołującemu należy przypisać niedbalstwo, skoro nie upewnił się, czy podaje właściwe dane i nie tylko wskazał nazwę podmiotu trzeciego nieposiadającego wymaganej autoryzacji w kalkulacji wykonania prac, ale także załączył jako dowód ofertę tego podmiotu. W ocenie Izby dostrzeżona przez Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia miała charakter jednoznaczny, wobec czego brak było podstaw do kierowania do Odwołującego wezwania do wyjasnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej, błędy popełnione przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia będące skutkiem niedochowania należytej staranności, nie mogą podlegać konwalidacji w postępowaniu odwoławczym. Z tego też względu złożone przez Odwołującego dowody, tj. tabela zawierająca szczegóły kalkulacji pozycji obejmującej omawiany podzespół, korespondencja z podmiotem trzecim, dokumenty księgowe oraz oświadczenia pracowników Odwołującego (dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), nie zmieniają dokonanej przez Izbę oceny. W zakresie pkt 1 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego Izba dodatkowo wskazuje, iż za bezprzedmiotową uznała argumentację Odwołującego dotyczącą niewielkiej wartości elementu wskazanego w poz. 19 kalkulacji wykonania prac. Kwestia ta nie ma znaczenia dla oceny zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Mogłaby mieć ona znaczenie z perspektywy oceny wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, niemniej z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, aby brak uwzględnienia wykonania przeglądu podzespołu u autoryzowanego podmiotu był powodem stwierdzenia, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym w pkt 1 Zamawiający wskazał wyłącznie na niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia i nie odnosił się do kwestii ceny. Z kolei uzasadnienie prawne ma charakter ogólny i w zakresie rażąco niskiej ceny wskazuje jedynie w sposób hasłowy, iż „wykonawca nie uwzględnił w ofercie wszystkich kosztów pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z SWZ.” Tym samym w ocenie Izby podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w omawianym aspekcie był wyłącznie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do punktu 2 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie, w jakim dotyczył on niespełnienia wymogu wymiany części podzespołu na nowe (ppkt a.i, a.ii., b oraz c) Izba stwierdziła, iż jedyną okolicznością zakomunikowaną wykonawcy w tymże uzasadnieniu było to, że „DSU wymaga wymiany części na nowe”, zaś oferta podmiotu trzeciego załączona przez Odwołującego do kalkulacji wykonania prac wskazuje na regenerację, a nie wymianę części. Zamawiający nie wskazał konkretnej treści DSU, z której wywiódł powyższy wymóg ani nie odniósł się w ogóle do fragmentów DSU dotyczących którejkolwiek z wymienionych jako przykładowe w pkt 2 części podzespołu. Odwołujący dysponując jedynie takim uzasadnieniem słusznie podniósł, iż stanowisko Zamawiającego nie jest zgodne z treścią DSU, która pod pojęciem wymiany rozumie zastąpienie uszkodzonego zespołu, podzespołu, elementu nowym lub zregenerowanym. Zgodnie ze stosowaną w DSU nomenklaturą zdefiniowaną w części wstępnej tej dokumentacji, wymiana to nie tylko zastąpienie części podzespołu nowym elementem, ale taką wymianą jest też zastąpienie części podzespołu elementem zregenerowanym. Jeżeli zatem w odniesieniu do poszczególnych części wymienionych przez Zamawiającego w pkt 2 uzasadnienia w świetle DSU niezbędna jest wymiana ich na nowe i niemożliwe jest posłużenie się elementem zregenerowanym, to Zamawiający powinien wykazać dlaczego. Tymczasem stanowisko Zamawiającego jest bardzo lakoniczne i nie wyjaśnia przyczyn, dla których Zamawiający stwierdził niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami mającymi wynikać z DSU. Podkreślić w tym kontekście należy, iż sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku Zamawiający nie wskazał innego uzasadnienia niż jednozdaniowe, hasłowe stwierdzenie, że DSU obliguje wykonawcę do wymiany części na nowe. W szczególności Izba miała na uwadze, iż Zamawiający nie powołał się w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty na treść innych dokumentów zamówienia, w tym wzoru umowy, z których należało wywieść rzekomy obowiązek. Izba stwierdziła, iż zasadnicza części argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego oraz Przystępującego w postępowaniu odwoławczym wykraczała poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty zakomunikowane Odwołującemu w dniu 15 września 2022 r. Dotyczy to m.in. twierdzeń o tym, iż wymóg wymiany podzespołów na nowe miał wynikać z projektowanych postanowień umowy i być wymogiem nadrzędnym względem DSU, czy też, że regeneracja elementów podzespołu jest sprzeczna z wymaganiami wynikającymi z DTR. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o twierdzenia, iż koszt regeneracji podzespołu jest znacząco niższy od kosztu wymiany części na nową, przy czym warto tu dodać, że Zamawiający powoływał się na powyższe nie w kontekście niezgodności oferty z SWZ, lecz rażąco niskiej ceny (vide str. 12 odpowiedzi na odwołanie), podczas gdy w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazywał jedynie na niezgodność zakładanych prac z wymaganiami DSU i do kwestii ceny w ogóle się nie odnosił. Z analogicznych względów irrelewantne dla rozstrzygnięcia pozostawały złożone przez Przystępującego dowody, tj. zestawienie cen fabrycznie nowych części oraz opinia techniczna wraz z załącznikami. Ani kwestia kosztów związanych z wymianą elementów podzespołów na nowe, ani okoliczności wskazanie w opinii technicznej mające uzasadniać brak możliwości wykorzystania elementów zregenerowanych do naprawy podzespołu, nie zostały zakomunikowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 15 września 2022 r. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż dokumenty zamówienia w omawianym zakresie nie były w pełni precyzyjne. Definicja wymiany zawarta w DSU jednoznacznie wskazywała, iż pod pojęciem tym mieści się nie tylko zastąpienie elementów nowymi, ale także zregenerowanymi. Z wyciągu z DSU przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie wynikało, iż w sytuacji, kiedy wymagana jest wymiana poprzez zastąpienie elementu nowym, było to w DSU precyzowane, dopisku takiego nie było jednak w odniesieniu do elementów kwestionowanych przez Zamawiającego, w stosunku do których użyto jedynie słowa „wymiana.” Zamawiający do powyższego się nie odniósł ani nie powołał się na konkretną treść DSU, z której można byłoby wywieść zakaz zastosowania elementów zregenerowanych. Z kolei w § 2 ust. 9 pkt 9) wzoru umowy wskazano, iż podczas wykonywania przedmiotu Umowy, wykonawca zobowiązuje się do wymiany wymaganych przez DSU lub DTR podzespołów na nowe oryginalne zgodne z dokumentacją Pojazdu. Jednocześnie jednak w § 2 ust. 10 wzoru umowy dopuszczono za zgodą Zamawiającego możliwość zastosowania materiałów zregenerowanych. Również więc na gruncie postanowień umownych wymiana poprzez zastąpienie elementu zregenerowanym była możliwa przy spełnieniu pewnych warunków - przedstawieniu dokumentacji potwierdzającej uzyskanie wymaganych parametrów technicznych zgodnie z dokumentacją techniczną Pojazdu i uzyskaniu zgody Zamawiającego. W świetle tych regulacji nie mo…

…Sygn. akt: KIO 1961/20 WYROK z dnia 21 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020r. przez wykonawcę Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Graniczna 21 przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.pl Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Józefa Piłsudskiego 74 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1961/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 i odrzucenia jego oferty z dnia 7 sierpnia 2020r. i wezwanie odwołującego Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia wewnętrznej sprzeczności w treści złożonej oferty pomiędzy zakresem podwykonawstwa firmy Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku określonym w pkt. 11 formularza ofertowego określonego jako oznakowanie poziome, a zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z którego wynika, że udostępnienie zasobu obejmuje również oznakowanie pionowe i urządzenia BRD oraz oświadczeniem wykonawcy zawartym piśmie z dnia 28 lipca2020r. ostatni akapit str. 1 i pierwsze dwa wiersze od góry str. 2, z którego wynika, że powołuje się on na zasoby Saferoad Grawil, 2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Graniczna 21 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Gminy Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Graniczna 21na rzecz wykonawcy Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 kwotę 18 879 zł. 30 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści groszy groszy) tytułem zwrotu wpisu, kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 1961/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Realizacja zadań związanych z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie gminy Dąbrowa Górnicza" zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2019r. za numerem 2019/S 241-591887. W dniu 7 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W dniu 17 sierpnia 2020r. odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i czynność wykluczenia wniósł wykonawca Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 sierpnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 sierpnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. wykluczenie go z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIW Z, albowiem brak było jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych do uznania, że oferta odwołującego po dokonaniu jej uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego pkt 8.2.3.1. SIWZ; 2. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, albowiem treść informacji w zakresie wykluczenia odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12, nie wyjaśnia w sposób przejrzysty i jednoznaczny faktycznej podstawy jego wykluczenia. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; 2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ i który stanowił podstawę wezwania do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy; 3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto o: 1. przeprowadzenie dowodów objętych dokumentacją postępowania oraz przedstawionych przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego; 2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Ponadto o dopuszczenie: 1. akt sprawy sygn. akt KIO 603/20 na potwierdzenie między innymi, faktu wyłącznego oparcia się zamawiającego na jego treści oraz przyjęcia konkluzji w zakresie nieuznania przez Izbę spełnienia przez odwołującego warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.l.SIW Z w zw. z art, 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, jako istotę jego wykluczenia w zakresie uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oświadczeń i dokumentów; 2. wszystkich dowodów wskazanych w treści odwołania, na potwierdzenie faktów i okoliczności w nim wskazanych. Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, albowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta odwołującego w rankingu ofert uzyskała najwyższą punktację i uznana zastała za najkorzystniejszą. Zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, pozbawił go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Pozbawił go tym samym, możliwości uzyskania znacznych przychodów z realizacji przyszłego kontraktu, czym naraził go na szkodę. Dlatego też wnosząc odwołanie, odwołujący przez zakwestionowanie niezgodnego z prawem zastosowania podstawy jego wykluczenia, wniósł o przywrócenie status quo (wybór jego oferty jako najkorzystniejszej) z okresu postępowania, poprzedzającego niezgodne z prawem rozstrzygnięcie zamawiającego. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego oraz Przedsiębiorstwa Miejskiego MZUM.PL Spółka Akcyjna w Dąbrowie Górniczej al. Józefa Piłsudskiego 74 41-300 Dąbrowa Górnicza (dalej również MZUM PL). Zamawiający, pismem z dnia 10.03.2020 r., poinformował w rozstrzygnięciu postępowania o wyborze oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej (dowód w aktach postępowania). Na w/w rozstrzygnięcie postępowania, odwołanie wniosło w dniu 20.03.2020 r. MZUM PL (dowód w aktach postępowania). KIO wyrokiem z dnia 6.07.2020 r. sygn. akt KIO 603/20 (dalej również Wyrok KIO) uwzględniło odwołanie w części dotyczącej jedynie zarzutu 5a i nakazało zamawiającemu; „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej', dokonanie powtórzenia czynności badania / oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy odwołującego w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.I. SIW Z, a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej." dowód - Wyrok KIO sygn. akt KIO 603/20 (w aktach sprawy). Zamawiający Pismem z dnia 22.07.2020 r., wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy „do uzupełnienia dokumentów z postępowania". W treści pisma wskazał, iż „Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku z dnia 06.07.2020 r. wydanego w sprawie o sygn.. akt KIO 603/20, zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wzywa do uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt 9.3.2. SIW Z wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania." W piśmie tym, wskazał również, że „ w związku z oświadczeniem złożonym w pkt. 11 Formularza ofertowego, dokumenty przedstawione przez Państwa na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 8.2.3.1. SIW Z można uznać wyłącznie w zakresie trzeciej z usług przedstawionych w przedłożonym wykazie, która została wykonana przez Państwa Firmę, a nie przez Podmiot na zasobach, którego Państwo polegają. Szczegółowo przyczyny nie zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej rzeczonego wykazu na poczet spełniania warunku określonego w pkt 8.2.3.I. SIW Z zostały opisane w uzasadnieniu wyroku." Zamawiający zakreślił również termin do ich złożenia na dzień 27.07.2020 r dowód - pismo zamawiającego z dnia 22.07. 2020 r. (zał. nr 1 do odwołania); Odwołujący, wobec nie załączenia do w/w pisma zamawiającego wyroku KIO o sygn. akt 603/20, na którego treść powołano się w uzasadnieniu wezwania, pismem z dnia 22.07.2020 r. zwrócił się do zamawiającego o jego przesłanie i przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów dowód - pismo odwołującego z dnia 22.07 2020 r. (zał. nr 2 do odwołania). Zamawiający pismem dnia 23.07.2020 r. przedłużył termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 28.07.2020 r. oraz przesłał wyrok KIO o sygn. akt KIO 603/20; dowód - pismo zamawiającego z dnia 23.07.2020 r. (zał. nr 3 do odwołania) Odwołujący w dniu 28.07.2020 r. przesłał zamawiającemu oświadczenie w formie pisma z dnia 28.07.2020 r. oraz komplet uzupełnionych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 8.2.3.1. SIWZ; dowody: pismo z dnia 28.07.2020 r. (zał. nr 4 do odwołania), zobowiązanie SAFEROAD do oddania zasobów (...) (zał. nr 5 do odwołania), wykaz wykonanych lub wykonywanych usług - [zał. nr 4 do SIWZ] (zał. nr 6 do odwołania), referencję wystawioną przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku z dnia 14.01.2020 r. (zał. nr 7 do odwołania), kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz kosztorysy ofertowe - w piku 20 stron(zał. nr 8 do odwołania); protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14,11.2018 r. (zał. nr 9 do odwołania). Zamawiający pismem z dnia 7.08.2020 r. poinformował odwołującego, że „Na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą", zamawiający zawiadamia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 221.000,00 euro na zadanie o przedmiocie jw. wykluczono Wykonawcę: Signum Oznakowanie Sp. z o.o. ul. Powstańców Śląskich 11/18, 41-250 Czeladź". Zamawiający jako uzasadnienie wykluczenia odwołującego stwierdził, że: „Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich' należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. . Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIW Z samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadał polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIW Z". W związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, Wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.l pkt 12 ustawy." dowód - pismo z dnia 7.08.2020 r. zał. nr 10 do odwołania). Odwołujący zarzucił zamawiającemu w szczególności: 1) przyjęcie błędnej interpretacji Wyroku KIO w części jego uzasadnienia, dotyczącej podstawy do uwzględnienia odwołania; 2) brak merytorycznego uzasadnienia przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania. 3) brak podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 ustawy. w stosunku do odwołującego, w wyniku dokonania ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ, w oparciu o uzupełnione w trybie art. 26 ust ustawy oświadczenia i dokumenty. Odwołujący na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (pismo z dnia 22.07.2020 r.), złożył następujące oświadczenia i dokumenty (dalej również dokumenty): 1. Pismo uzupełniająco - oświadczające o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez Signum Oznakowanie Sp. z o.o. (dalej także - odwołującego), w oparciu o użyczone zasoby, przez SAFEROAD GRAW IL Sp. z o.o. (dalej także Saferoad), który samodzielnie spełnia jeden z dwóch warunków (drugi spełnia Odwołujący), o którym mowa w pkt 8.2.3.1 SiWZ (pismo z dnia 28.07.2020 r.) (zał. nr 4 do odwołania); Zobowiązanie do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia firmy SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. (zał. nr 5 do odwołania); Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług - zał. nr 4 do SIWZ (zał. nr 6 do odwołania); Referencję wystawioną przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku z dnia 14.01.2020 n (zał. nr 7 do odwołania); Kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz obmiary robót - w pliku 20 stron (zał. nr 8 do odwołania); Protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14.11.2018 r. (zał. nr 9 do odwołania). Pozostałe dokumenty związane ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności wiedzy i doświadczenia, znajdują się zarówno w ofercie odwołującego, jak i w dokumentacji złożonej na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy (pismem z dnia 11. 02. 2020 r.), które to z urzędu zamawiający powinien wziąć pod uwagę (badanie). W tym miejscu odwołujący wskazłć, że powołanie się przez odwołującego, na użyczone przez Saferoad zasoby w co do wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie t.j. oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego już od momentu złożenia oferty oraz jej uzupełnienia, spełniają warunek określony w pkt. 8.2.3.1 SIW Z., co zostanie wykazane. Wszystkie złożone od początku postępowania dokumenty, dotyczące spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu, to jest przesłanki wiedzy i doświadczenia,o której mowa w pkt 8.2.3.1 SIWZ, potwierdzały ich spełnianie, w oparciu o posiadane przez odwołującego własne doświadczenie oraz o zasoby użyczone przez Saferoad. w tym w szczególności zobowiązanie, w którym Saferoad wprost wskazuję na użyczenie wiedzy i doświadczenia zgodnie z udostępnionymi referencjami w zakresie utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego Odmienne wprawdzie (i zdaniem odwołującego błędne) stanowisko przyjęła Izba w wyroku KIO, która w jego uzasadnieniu stwierdziła, iż „Zgodnie z zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia Saferoad udostępnił wymagany potencjał zgodnie z lit. c zobowiązania - o zakresie udziału przy wykonywaniu zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej. Natomiast w oparciu o pkt 11 oferty odwołującego, Izba ustaliła, że dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony zakres dotyczący oznakowania poziomego," Domniemywać za tym należy, że zdaniem KIO w treści formularza ofertowego w pkt 11 odwołujący ograniczył zakres powołania się na zasoby Saferoad jak i zlecenia podwykonawstwa, jedynie do oznakowania poziomego. W wyniku nieszczęśliwego zbiegu okoliczności, spowodowanego zbyt późnym, bo dokonanym na 3 dni przed upływem terminu na przystąpienie do postępowania, doręczeniem odwołującemu odpisu odwołania wniesionego przez MZUM PL, odwołujący uchybiając terminowi zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, pozbawił się możliwości do złożenia stosownych wyjaśnień w trakcie rozprawy w tym zakresie, co w konsekwencji mogło doprowadzić do przyjęcia takiego stanowiska przez Izbę. Odwołujący podkreślił, że od początku zamiarem odwołującego było wskazanie Saferoad jako podwykonawcy, na zasoby którego powołał się w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w pełnym zakresie, tj. w zakresie oznakowania pionowego, poziomego jak i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Fakt ten potwierdza nie tylko zapis w pkt 11 formularza oferty ale również, jak wskazano powyżej, potwierdza to wprost treść złożonych oświadczeń i dokumentów, w tym oświadczenia wynikającego z treści wykazu wykonanych i będących w trakcie realizacji (zał. nr 4 do SIW Z), zobowiązań do użyczenia zasobów, (wiedzy i doświadczenia, kadry i sprzętu) oraz referencje. Odwołujący świadomie powołał się w ofercie na zasoby Saferoad, bowiem tylko jego wparcie, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia, umożliwiało mu spełnienie postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu (referencje w zakresie utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w mieście pow. 100 tys. mieszkańców, których zamawiający wymagał, a odwołujący wskazał, że takie warunki dzięki podmiotowi trzeciemu spełnia). Powołanie się przez odwołującego na zasoby podmiotu trzeciego - Saferoad i tylko w pełnym zakresie usługi (oznakowanie pionowe i poziome oraz BRD), gwarantowało mu spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.1.SIW Z, albowiem z dwóch wymaganych w tym punkcie zadań, odwołujący sam spełniał tylko jedno. Dowód: zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zał. nr 5. Konsekwencją tej decyzji było złożone przez odwołującego oświadczenie w pkt 11 formularza ofertowego. Zapis w pkt 11 formularz ofertowego (zał. nr 1 do SIW Z) wymagał bowiem od wykonawcy dokonania wyboru treści złożonego oświadczenia, to jest: czy wykona przedmiot zamówienia siłami własnymi, czy przewiduje wykonanie zadania przy pomocy następujących podwykonawców, na których zasobach będzie polegać na zasadach określonych w art. 22a Ustawy. W tym miejscu odwołujący wskazał, że treść oświadczenia wynikająca z pkt 11. ma co do zasady charakter informacyjny, wskazujący o zamiarze lub jego braku powołania się na zasoby podmiotu trzeciego przez wykonawcę. Waga tego oświadczenia ma cechy wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym o zamiarze samodzielnego lub w oparciu o zasoby innego podmiotu, wykonania zamówienia. Treść pkt 11, nie zawiera oświadczenia „mieszanego", to jest takiego, które w swojej treści przewidywało by zarówno, powołanie się na zasobów własnych jak i powołania się na zasoby podmiotów trzecich jednocześnie. W tym przypadku, aby ustalić pełny obraz zdolności podmiotowej odwołującego, nie wystarczy jedynie skorzystać z oświadczenia zawartego w pkt 11 formularza ofertowego ale sięgnąć do innych złożonych oświadczeń i dokumentów, w tym w szczególności: zobowiązań podmiotu trzeciego do użyczenia własnych zasobów odwołującemu, oczywiście potwierdzonych referencjami oraz wykaz wykonanych lub wykonywanych usług. Dokonując badania treści oświadczenia woli odwołującego w tym zakresie, należy je tłumaczyć, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone (art. 139 ust 1. ustawy w zw. z art. 65 § 1KC). Wykładni oświadczeń woli (...) może dokonywać w zasadzie każdy, kto chce poznać jego sens, (tak na przykład zrobił MZUM PL sugerując, że Odwołujący wskazał Saferoad jedynie w zakresie oznakowania poziomego), w praktyce obrotu doniosłość uzyskuje jedynie wykładnia miarodajna prawnie, dokonywana przez organ stosujący prawo, przede wszystkim przez sąd. W literaturze, a także w orzecznictwie, (...) wyróżnia się tzw. metody wykładni. Ich wyróżnianie prowadzi do usystematyzowania dyrektyw interpretacyjnych według pewnych wartości, które miałyby wyznaczać kierunek działań interpretacyjnych (Z. Radwański, Wykładnia, s. 46 i n.; tenże, w: Z. Radwański (red.), System Prawa Prywatnego, t. 2, 2008, s. 48 i n.). Wartości takie, to rzeczywiste intencje (wola) osoby podejmującej zachowania kwalifikowane jako złożenie oświadczenia woli oraz zaufanie, jakie zachowanie to wzbudza u uczestników obrotu (adresata oświadczenia). W przedmiotowym przypadku zdaniem odwołującego mamy do czynienia z akceptacją wartości wyrażoną w dyrektywie odwołującej, która tożsama jest z jednoznacznym nadawaniem oświadczeniu woli w procesie interpretacji, znaczenia oddającego rzeczywisty zamiar składającego oświadczenie. Rezultatem tej wykładni, prowadzonej przy użyciu dyrektyw odwołujących się do tej wartości jest maksymalnie wierne odzwierciedlenie intencji i wyobrażenia tej osoby co do skutków, jakie oświadczenie woli miało wywołać. Jak z powyższego wynika, samo nawet nieprecyzyjne złożenie oświadczenia w zakresie powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, nie przesądza jeszcze o spełnieniu lub braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Decyduje o tym, bowiem przyjęta interpretacja, odzwierciedlająca rzeczywisty zamiar odwołującego, dokonana w oparciu, o komplet złożonych dokumentów, składającego oświadczenie. Ustawodawca w prawdzie dopuszcza zmianę podmiotu trzeciego na inny podmiot lub podmioty, a także powołanie się na własne zdolności techniczne lub zawodowe, które wykonawca posiadał od początku albo nabył w międzyczasie (art. 22a ust. 6 ustawy), ale nie dopuszcza zmianę treści złożonego oświadczenia z samodzielnego jego wykonaniu na powołanie się na zasoby podmiotów trzecich. Czynność ta traktowana jest jako zmiana treści oferty. W razie wątpliwości co do oceny złożonego oświadczenia (jest nieczytelne, budzące wątpliwości) zamawiający zawsze ma prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Kontynuując opis z pkt 11 formularza oferty, należy wskazać, że poniżej przytoczonego tekstu, znajdują się dwie tabele, z których analizie poddana zostanie pierwsza z nich. W tabeli znajdują się trzy kolumny (Lp., Zakres zlecany podwykonawcy, Nazwa i adres Podwykonawcy), które wymagają wypełnienia ich przez wykonawcę jedynie w sytuacji powołania się na zasoby podmiotu trzeciego (tiret 2). W kolumnie pierwszej tabeli nie wprowadzono żadnej numeracji pozycji, która sugerowała by konieczność dokonania jej podziału przez wykonawcę (art. 25a ustawy), na sytuację ekonomiczną lub finansową, wiedzę i doświadczenie, zdolność techniczną lub kadrową. W ofercie odwołującego w pkt 11 złożone zostało oświadczenie, iż przewiduje wykonanie zadania z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. W jego treści w kolumnie drugiej „Zakres zlecany podwykonawcy" wpisano w pierwszym wersie „Oznakowanie poziome" w wersie drugim „Oznakowanie pionowe i urządzenia BRD". W taki sposób określono zakres tylko jednej kompleksowej usługi zlecanej podwykonawcy. Należy dodać, że w kolumnie tej nie znalazły się opisy innych zakresów wsparcia, to jest kadry i sprzętu, na co miał w głównej mierze wpływ, aspekt technicznych (mała powierzchnia tabeli, forma dokumentu, konieczność zmiany formatu formularza ofertowego itp.), które ze względu na wielkości opisów warunków udziału w postępowaniu z pkt 8.2.3.2. oraz 8.2.3.3. SIW Z, a w szczególności konieczności ich indywidualnego przypisania każdemu z podwykonawców (vide opis zakresu podwykonawstwa na stronie 9 odwołania), czyniła by informację zupełnie nieczytelną. Brak wpisania w pkt 11 - tabela kolumna druga, zakresów dotyczących kadry oraz sprzętu, .w żaden sposób jednak nie wpłynął na uznanie za skuteczne złożonego oświadczenia. Zarówno w ocenie zamawiającego jak i MZUM PL (odwołanie) brak ten nie przeszkodził w ocenie spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, bowiem automatycznie przypisano je obu podwykonawcom w oparciu o złożone przez nich oświadczenia. Idąc dalej, w kolumnie trzeciej „nazwa i zakres podwykonawcy" wpisano dwie firmy, które użyczyły odwołującemu swoje zasoby. W wersie pierwszym wpisano „Saferoad GrawilSp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek”, a w wersie drugim „P.P.H.U "B." Sp. j. Ul. 1 Maja 107, 41-706 Ruda Śląska". Pierwszy z nich - Saferoad użyczył odwołującemu swoich zasobów w zakresie: 1. wiedzy i doświadczenia (pkt 8.2.3.1 SIWZ): a) zobowiązanie Saferoad z dnia 14.01.2020 r., b) referencje wystawione przez MZD Płock na rzecz Saferoad z dnia 14.01.2020 r. 2. zdolności kadrowej i sprzętowej - zobowiązanie z dnia 14.01.2020 r. Saferoad zobowiązuje się do użyczenia wszystkich zasobów kadrowych i sprzętowych wymaganych w pkt 8.2.3.2.SIW Z (za wyjątkiem pozycji tiret trzeci) i 8.2.3.3. SIWZ (za wyjątkiem pozycji lit. c). Dowód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 11 do odwołania) Drugi z podwykonawców – B. użyczył odwołującemu swoich zasobów w zakresie: a) zdolności kadrowej i sprzętowej zobowiązanie B. z dnia 14.01.2020 r., którzy zobowiązali się do użyczenia: - 2 osób zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadających uprawnienia do obsługi koparko - ładowarki (pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIWZ), -1 koparko - ładowarka (pkt 8.2.3.3. lit. c) SIWZ). Dowód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 12 do odwołania) Jak z powyższego wynika odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1SIW Z, to jest oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD, powołał się jedynie na zasoby użyczone mu przez Saferoad. Jak wynika ze złożonych w postępowaniu dokumentów, B. w ogóle nie użyczyli odwołującemu zasobów na usługi w zakresie oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1 SIW Z, a jedynie w zakresie, o których mowa w pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIWZ oraz w pkt 8.2.3.3. lit. c) SIWZ. W tym miejscu odwołujący wskazał, iż w trakcie postępowania B. wycofali się z udostępnienia -1 koparko - ładowarki (dokonali jej sprzedaży) oraz 2 osób dedykowanych do jej obsługi, o czym odwołującego poinformowali. Odwołujący w tym zakresie, to jest: 2 osób zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadających uprawnienia do obsługi koparko -ładowarki (pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIW Z), 1 koparko -ładowarka (pkt 8.2.3.3. lit. c) SIW Z), samodzielnie uzupełnił dokumenty w trybie art. 26 ust.3 oraz art. 25a ust. 6 ustawy i powołał się na zasoby EUROVIA POLSKA S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (Dalej też - Eurovia), przyjmując jej zobowiązanie do udostępnienia przedmiotowych zasobów i realizacji zadania w charakterze podwykonawcy. Dowód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 13 do odwołania) Opisany powyżej ciąg zdarzeń w pełni potwierdza fakt, że B. jak i Eurovia, użyczyli swoich zasobów jedynie w zakresie kadry i sprzętu, a nie doświadczenia i wiedzy.. Co samo przez się wskazuje, że pozostały warunek (wiedza i doświadczenie), w zakresie „Oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD" z kolumny drugiej należy wyłącznie przypisać jedynemu podwykonawcy z kolumny trzeciej, to jest Saferoad, który w całości użyczył swoje zasoby odwołującemu. W ocenie odwołującego należy sądzić, że Izba przyjmując odmienną od zaprezentowanej, interpretację zapisu, uznała zapewne, w ślad za sugestią zawartą w treści zarzutu 5a odwołania wniesionego prze MZUM PL, że odwołujący błędnie przypisał zakresy zadań dwóm podwykonawcom. W konsekwencji dokonała zapewne, linearnego - wierszowego podziału zakresu usług z kolumny drugiej i przypisała ich zakres podwykonawcom (kolumna trzecia) odpowiednio: - Saferoad - oznakowanie poziome, - B. - oznakowanie pionowe i urządzenia BRD, Zapewne brak możliwości ustosunkowania się na rozprawie odwołującego, do treści tak postawionego zarzutu, pozwolił na przyjęcie przez Izbę odmiennego od zaprezentowanego przez odwołującego stanowiska. W tych okolicznościach należało by sobie zadać pytanie, w jakim celu odwołujący miałby dokonać takiego podziału i przypisać niekompletny zakres zadania dwóm podwykonawcom, skoro jako profesjonalista wiedział, że tylko w kompleksowym zakresie (oznakowanie poziome oznakowanie pionowe i urządzenia BRD) wymaganym w pkt 8.2.3.1. SIWZ z jednoczesnym powołaniem się na zasoby jednego z podwykonawców (Saferoad) spełni postawiony warunek? Jak wynika z sentencji wyroku KIO, Izba „nakazało zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust 3 p.z.p. wykonawcy SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o. w Czeladzi w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.23.1. SIW Z, a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej." Zamawiający pismem z dnia 22.07.2020 r. powołując się na wyrok KIO 603/20, wezwał odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt. 9.3.2. SIW Z wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, w celu potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIW Z, wskazując, że szczegółowe przyczyny nie zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej rzeczonego wykazu, w zakresie spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ zostały opisane w uzasadnieniu wyroku. Dowód : pismo zamawiającego z dnia 22.07.2020 r. w aktach sprawy. Odwołujący w dnia 28.07.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (pismo z dnia 22.07.2020 r.) przesłał zamawiającemu komplet uzupełnionych dokumentów zgodnie z wskazaniem wynikającym z pkt. 9.3.2. SIW Z. potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie pkt 8.2.3.1. SIWZ. Odwołujący konsekwentnie, tak jak to miało miejsce w przypadku złożenia oferty, powołał się po raz kolejny na użyczone przez firmę Saferoad zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. Uzupełnienie dokonane przez odwołującego w trybie art. 26 ust 3 ustawy, w zakresie spełniania warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt. 8.2.3.1. SIWZ zawierało: 1) Pismo uzupełniająco - oświadczające, w którego treści Odwołujący oświadcza o spełnieniu przez niego warunku udziału w postępowaniu, w oparci o udostępnione przez firmę odwołującego zasoby, która to w konsekwencji ich użyczenia, w zakresie bieżącego utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, będzie uczestniczyć w realizacji usługi w charakterze podwykonawcy; 2) zobowiązanie do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia przez firmy Saferoad; 3) wykaz wykonanych lub wykonywanych usług; 4} referencję wystawioną przez MZD w Płocku z dnia 14.01.2020 r.; 5) kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz kosztorysy ofertowe [zebrane w pliku - 20 Stron]; 6) protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14.11.2018 r. Uzupełnione oświadczenia i dokumenty w pełni potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego i zostały złożone w terminie.. Zamawiający, pismem z dnia 7.08.2020 r. zawiadomił o wykluczeniu odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. W uzasadnieniu zawiadomienia, zamawiający zacytował wprost, obszerny fragment z uzasadnienia wyroku KIO, który traktował o dokonanej przez Izbę ocenie stanu faktycznego w zakresu udzielonego przez firmę Saferoad wsparcia odwołującemu. Opis stanowiska Izby, został poruszony w 11. części odwołania. Odwołujący przytoczył fragmenty uzasadnienia czynności wykluczenia: W pierwszym fragmencie cytuje: "Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „trafne jest stanowisko odwołującego; że udostępniając zdolność zawodową w przedmiocie doświadczenia wykonania usługi utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art 22a ust 4 p.z.p. jeśli wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia, podmiot ten winien zrealizować usługę, do realizacji której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca odwołującego nie wykazał spełniania warunku udziału w przetargu. Prawidłowo zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt. 3 wykazu), czego odwołujący nie kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi, zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego potencjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze określonym przez zamawiającego w SIW Z." (...) „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ". W drugim stwierdził, że „realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku zamawiający w dniu 22.07.2020r., wezwał Signum Oznakowanie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust 3 ustawy do uzupełnienia oferty. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIW Z samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.I. SIWZ". W związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art 26 ust. 3 ustawy, odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy." Odwołujący przygotowując odwołanie, w pierwszej kolejności dokonał analizy przesłanek stanowiących podstawę do wykluczenia odwołującego, trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, a zawartych w zawiadomieniu zamawiającego. Poza wskazaną podstawą prawną, przytoczoną w uzasadnieniu zawiadomienia, stwierdził, że podstawa faktyczna (merytoryczna), która przesądza o tym, czy zamawiający w sposób rzetelny dokonał czynności ponownego badania oferty, w tym przypadku badania dokumentów uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nie została w ogóle wykonana. W badanym uzasadnieniu, mającym stanowić merytoryczną podstawę oceny uzupełnionej dokumentacji złożonej przez odwołującego, która w konsekwencji uzasadniała by podstawę do jego wykluczenia z postępowania, trudno się doszukać bezpośredniego odniesienia się do treści złożonych dokumentów. Nie podjęto nawet jakiejkolwiek próby ich merytorycznej oceny. Zamawiający nie dokonał również ich weryfikacji pod względem spełniania warunku udziału w postępowaniu, przez podmiot trzeci (Saferoad), jak i nie zbadał skuteczności ich złożenia przez odwołującego. Nie można jednak zarzucić zamawiającemu, że w rozstrzygnięcia, w ogóle nie podjął tematu uzupełnionych dokumentów. Podjął go przy okazji, odniesienia się do procedury uzupełniającej oświadczając, że ,,Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o." Ale to wszystko. Pozostała treść uzasadnienia jest jedynie przytoczeniem uzasadnienia wyroku KIO oraz powoływaniem się na argumentację w nim zawartą. Tym samym, zamawiający tylko formalnie wykonał nakaz wynikający z wyroku KIO, a dotyczący konieczności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy ale równocześnie nie zrealizował, nakazu powtórzenia czynności ponownego badania i oceny jego oferty, w tym merytorycznej oceny uzupełnionych przez odwołującego dokumentów. Trudno stawiać, na tym etapie postępowania, wyłącznie „zarzuty" do wyroku KIO i to jedynie z powodu zaniechania przez zamawiającego (do czego był zobowiązany w wyroku KIO), podjęcia czynności badania i oceny dokumentów uzupełnionych przez odwołującego. Brak bowiem w uzasadnieniu pisma zamawiającego, wskazania jakichkolwiek zarzutów wynikających bezpośrednio z procesu badania uzupełnionych dokumentów, a oparcie się wyłączne na sparafrazowanej treść uzasadnienia wyroku KIO, może w tej sytuacji stanowić, jedyny przedmiot polemiki odwołującego. Było by rzeczą nienaturalną, gdyby to odwołujący, „w imieniu i na rzecz" zamawiającego , dokonał samodzielnego badania złożonych przez siebie, oświadczeń i dokumentów, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Trudno też samemu w odwołaniu, prezentować skuteczność złożonych dokumentów przez odwołującego, skoro to ich treść, a nie opinia odwołującego ma świadczyć, o skuteczności potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ. W tym stanie rzeczy odwołujący ustosunkował się do zarzutów wskazanych w zawiadomieniu, o wykluczeniu jego z przedmiotowego postępowania. Ad. 1. W zakresie pierwszego fragmentu przytoczonego z treści omawianego pisma, należy stwierdzić, że stanowi on cytat z uzasadnienia wyroku KIO (strona 23). Odwołujący w części 11. Odwołania, przedstawił już swoje stanowisko w tym zakresie. Ad. 2. Na podstawie tego fragmentu pisma, stanowiącego uzasadnienie do wykluczenia odwołującego, wykażą jakimi błędnymi przesłankami kierował się zamawiający. Jak to wcześniej sygnalizował odwołujący, treść przedmiotowego uzasadnienia, jest kompilacją cytatów z wyroku KIO oraz próby dostosowania ich fragmentów do założonej z góry tezy, to jest, wykluczenia odwołującego z postępowania. Zamawiający w zdaniu „Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w okt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil So. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad-w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt 8.23.1. SIW Z", formułuje z góry założoną tezę, że Wykonawca - odwołujący, nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ. W uzasadnieniu tego stwierdzenia, zamawiający nie odniósł się w ogóle do treści uzupełnionych oświadczeń i dokumentów, ale w ślad za oceną, dokonaną przez Izbę na rozprawie, przeprowadzonej w innym stanie faktycznym (jeszcze przed uzupełnieniem dokumentów), założył, że: 1. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ samodzielnie; 2. ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy, 3. ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o. 4. to sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę. W tym miejscu odwołujący zadał kolejne pytanie. Czy zamawiający w świetle przytoczonego „uzasadnienia" z zawiadomienia o wykluczeniu odwołującego, poza dostosowaniem treści uzasadnienia wyroku KIO, do treści pisma i przejrzeniu ilości złożonych dokumentów w procedurze uzupełniającej, dokonał ich oceny? Czy też, uznał, że powołanie się na zasoby Saferoad przez odwołującego, z góry go wyklucza z postępowania. Analiza decyzji wydanych przez zamawiającego nasuwa uzasadnione przypuszczenie odwołującego, że druga z postawionych wyżej hipotez może być prawdziwa. W stwierdzeniu zacytowanym z uzasadnienia zawiadomienia: „skoro sam Odwołujący nie spełnia postawionego warunku (prawdą jest, że odwołujący, samodzielnie spełnia jeden z postawionych dwóch warunków udziału w postępowaniu z pkt.8.2.3.1. SIWZ. Ad. 2 Odwołujący składając w uzupełnieniu oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie przedmiotowego warunku, w zakresie drugiego zadania, powołał się na zasoby Saferoad (dokumentacja w załącznikach). zamawiający w cytowanym piśmie, nie podniósł (nie wykazał), jakichkolwiek zarzutów co do ich treści. Można zatem przyjąć, że przedstawione do oceny w trybie art, 26 ust. 3 ustawy dokumenty, spełniły wymóg postawiony w pkt 8.2.3.1. SIW Z. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na regulację wyrażoną w art. 26 ust. 3 ustawy, która stanowiła podstawę do wezwania odwołującego w celu uzupełnienia dokumentacji, o której mowa w pkt 9.3.2. SIWZ. Przepis ten w sposób kompleksowy reguluje zasady wezwania do uzupełnienie dokumentów w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego. „Wspomagającym" procedurę uzupełnienia przepisem jest art. 22a ust. 6 ustawy, który wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty. Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Stanowisko takie przyjęła również Izba w wyroku KIO w słowach „wykonawca ma również prawo do przykładowo dokonania zmiany tego podmiotu i nie będzie to stanowiło żadnej bezprawnej zmiany oferty, ponieważ jednokrotna zmiana podwykonawcy jest możliwa z mocy ustawy). Na ten zapis powołał się również zamawiający w ślad za wyrokiem KIO, w słowach „(taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku) Odwołujący powołując się na art. 25a ust. 6 ustawy, mógłby dokonać „zamiany" Saferoad na innego wykonawcę, spełniającego warunki pkt 8.2.3.1.S1W Z i uzupełnić wymagane w pkt. 9.3.2 SIW Z dokumenty, które niezależnie od ustaleń Izby, poczynionych w wyroku KIO, musiały by podlegać badaniu zamawiającego. Problem powstanie przy ocenie oświadczenia złożonego, przez odwołującego w pkt 11 tabeli pierwszej formularza ofertowego, bo tam dalej jako podwykonawcy będą figurować Saferoad oraz B., których na tym etapie postępowania już nie występują, a w ich miejsce wprowadzona została Eurovia. Należy postawić pytanie zamawiającemu, co zrobi w takiej sytuacji? Czy w taki sam sposób jak dotychczas, wykluczy odwołującego z postępowania, pomimo uzupełnienia dokumentów i oświadczeń od nowego użyczającego swoje zasoby podmiotu, przytaczając jedną z przesłanek wykluczenia, to jest „nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy", Czy też dokona badania, uzupełnionych oświadczeń i dokumentów, nowego podmiotu trzeciego i pomimo sprzeczności w oświadczeniu złożonym w pkt 11 formularza ofertowego, gdzie dalej figurują Saferoad oraz B., dokonał by wyboru oferty odwołującego. W tym miejscu odwołujący stwierdzi, że obie formy uzupełnienia dokumentów są dopuszczalne prawem. Zatem, zarówno uzupełnienie dokumentów dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, polegające na powołanie się na zasoby tego samego podmiotu - Saferoad, jak i uzupełnienie dokumentów w trybie art.25a ust. 6 ustawy, polegające na powołanie się na zasoby innego podmiotu, winno mieć taki sam pozytywny skutek w ocenie zamawiającego, pod warunkiem, że oba podmioty spełniają warunek wskazany w pkt 8.2.3.1. SIW Z, a uzupełnienie dokumentów odbyło się w oparci o wymóg określony w pkt 9.3.2. SIWZ. Instytucja uzupełnienia wyrażona w art.26 ust. 3 ustawy oraz w art. 25a ust.6 ustawy, a także w art. 24 ust. 8, mają charakter sanujący ofertę wykonawcy. Uzupełnione przez odwołującego brakujące oświadczenia i dokumenty w oparciu pkt 9.3.2. SIW Z, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ, stanowią nową - uzupełnioną jakość oferty w tym zakresie i powinny być badane przez zamawiającego. Uzupełnienie oferty przez odwołującego, nie stanowi jej zmiany, która z mocy prawa jest niedopuszczalna. Odwołujący nie może bowiem samodzielnie, to jest bez wyraźnego wezwania zamawiającego, dokonywać poprawek, zmian, wykreśleń lub wprowadzania nowych zapisów do oferty, w tym w szczególności w formularzu ofertowym. To zamawiający będąc „gospodarzem" prowadzonego postępowania, w szczególności od momentu złożenia ofert, może, oczywiście w granicach prawa (np. art.87, art. 26 25a ust. 6, art. 90 ustawy), wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia, poprawieni lub wyjaśnienia treści oferty albo samemu dokonać jej korekty, informując o tym fakcie wykonawcę, W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wezwał odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wymieniony w pkt. 9.3.2. SIW Z, to jest: wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania. Odwołujący, warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, zdaniem zamawiającego nie spełnił, bowiem „nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy", a jednocześnie sam nie pokusił się wskazać, w wezwaniu do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, po za dokumentami wymaganymi w pkt 9.3.2. SIW Z, na konieczność dokonania zmiany oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy. Nie wskazał również, w jakim zakresie zmiana ta miała by nastąpić. Nie wymagał również złożenia dodatkowego oświadczenia, w tym zakresie, ani dokonania korekty w pkt 11 formularza ofertowego, czego jednak oczekiwał. Sam fakt złożenia przez odwołującego, dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ma cechy oświadczenia woii w zakresie zamiaru uzyskania zamówienia publicznego, ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym, zlecenie Saferoad w charakterze podwykonawcy, pełnego zakresu usług, których to użyczył odwołującemu. Odwołujący po raz kolejny potwierdza, że jego oświadczenie złożone w pkt 11 formularza ofertowego, a dotyczące kompleksowej realizacji usługi w zakresie utrzymania oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, przez wskazanego w nim podwykonawcę firmy Saferoad, pozostaje aktualne. Faktu tego nie zmieniła interpretacja dokonana przez Izbę w wyroku KIO (o czym było mowa w części 11. odwołania), ani eliminacyjne - wykluczeniowe stanowisko zamawiającego, wyrażone w treści zawiadomienia. Odwołujący przesłał zamawiającemu w charakterze uzupełnienia, komplet dokumentów zgodnych z pkt 9.3.2. SIW Z (zał, od 2 do 6), a dodatkowo pismo z dnia 28.07.2020 r. stanowiące (zał. nr 4 do odwołania). W piśmie tym, odwołujący oświadczył, że „oświadczenie podmiotu trzeciego Grawil (Saferoad). które potwierdza w całej rozciągłości udostępnienie nam swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym w szczególności oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, które to wykonawca w charakterze podwykonawcy przy naszym udziale wykona". Odwołujący powołując się na oświadczenia i dokumenty przesłane przez firmy Saferoad w ramach uzupełnienia (dodatkowo urządzenia BRD), przed ich złożeniem zamawiającemu, ponownie dokonał ich analizy i uznał, iż w pełni potwierdzają spełnienie warunku z pkt 8.2.3.l.SIW Z, a firma Saferoad jako podwykonawca, wykona wspólnie z odwołującym przedmiotowe zamówienie. Dlatego też, w przytoczonym powyżej oświadczeniu, Odwołujący po raz kolejny, zdefiniował charakter współpracy i udziału Saferoad we wspólnej realizacji zamówienia. W tym świetle zarzut postawiony przez zamawiającego „dalszego polegania na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.ow , odwołujący pozostawił bez komentarza jako oczywiście bezzasadny. Te trzy omówione powyżej przestanki wykluczenia, to jest: 1. Odwołujący samodzielnie nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ; 2. Odwołujący nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy, 3. Odwołujący nadal polegał na zasobach Saferoad, skutkowały konkluzją zamawiającego dokonaną w zawiadomieniu, w słowach, „że sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie; a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę". Przytoczona puenta, dotyczy sposobu wnioskowania Izby w oparciu historyczny stan faktyczny i ma niewiele wspólnego z aktualnym stanem postępowania, w szczególności po dokonaniu przez odwołującego uzupełnienia dokumentów. Świadczy jednak o tym, że zamawiający nie dokonał samodzielnej oceny uzupełnionej dokumentacji, ale wręcz przeciwnie - pominął ją i bezkrytycznie zastosował sposób wnioskowania przyjęty przez Izbę w wyroku KIO, o czym była mowa w części 11 odwołania. 1. Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIWZ stwierdzil, że: 1) zamawiający, w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania, wadliwie zastosował przesłankę jego wykluczenia, albowiem jak wynika z treści pisma nie uzasadnił w sposób bezsporny powodów jego wykluczenia. Instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, wymaga od zamawiającego przeprowadzenia szczegółowego, rzetelnego i obiektywnego procesu badania uzupełnionych dokumentów, przy zastosowaniu przepisów ustawy oraz odpowiednich zapisów SIW Z, a w szczególności sporządzenia wyczerpującego i przejrzystego uzasadnienia podstaw wykluczenia z powołaniem się no ocenę każdego z uzupełnionych dokumentów i wskazaniem w ich treści niezgodności z warunkiem postawionym w pkt 8.2.3.1 SIWZ. Nieuwzględnienie w zawiadomieniu, istotnych przesłanek wykluczenia, a jedynie powołanie się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO i podanie go jako wynik własnej oceny badanych dokumentów, nie stanowi podstawy do wykluczenia odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Tak skonstruowane uzasadnienie jest niejasne, merytorycznie niespójne, a tym samym nieczytelne, nie można też w nim odnaleźć rzeczywistych powodów wykluczenia odwołującego, w oparciu o treść uzupełnionych dokumentów. Tak sformułowane oświadczenie zamawiającego, jest sprzeczne z zasadą przejrzystości wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy. 2) zamawiający przez zaniechanie badania uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. nowych dokumentów i oświadczeń, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1S1W Z, a jednocześnie przyjmując, ustalenia dokonane przez izbę w wyroku KIO, za własne, dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania z istotnym naruszeniem prawa. Zamawiający nie dokonał badania uzupełnionych dokumentów, przy użyciu miernika spełniania warunku, w szczególności określonego w pkt 8.2.3.1. SIW Z, a jedynie ocenił je przez pryzmat (miernik), zastosowany w uzasadnienia wyroku KIO. Ocena stanu faktycznego, oferty odwołującego dokonana przez Izbę, na którą powołał się zamawiający, dotyczyła jedynie, oceny prawdziwości twierdzeń zawartych w oświadczeniu odwołującego (przypisanie zakresu wsparcia podwykonawcy - szczegółowo omówione w części 11 odwołania), ujętych w pkt 11 formularza ofertowego, z treścią oświadczenia złożonego przez Saferoad w pozycji lit. c zobowiązania do udostępnienia jego zasobów odwołującemu (str. 23 wyroku KIO) i co do zasady, nie może stanowić podstawy prawidłowej weryfikacji złożonych dokumentów przez zamawiającego. Takie stanowisko Izby, stanowiło jednak podstawę do nakazania zamawiającemu w sentencji wyroku KIO, do powtórzenia czynności badania oferty odwołującego, po wcześniejszym jej uzupełnieniu, o oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy. Powołanie się zatem, przez zamawiającego, w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego, na „metodę oceny" zastosowaną przez Izbę, jako jedynej przesłanki wykluczenia odwołującego, w szczególności wyrażone w zdaniu - „Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt 8.2.3.1. SIW Z samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy, ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o., a sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też je] ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku (...)," świadczy: po pierwsze, o niezrozumieniu kontekstu przyjętej, przez Izbę wąskiej interpretacji konkretnego stanu faktycznego, a pomimo tego zastosowania jej wprost, przy „ocenie" złożonych dokumentów w nowych okoliczności postępowania, po drugie o niezastosowaniu obiektywnych metod oceny wyjaśnień wynikających z pkt 8.2.3.1. SIW Z, które doprowadziły do bezpodstawnego zastosowaniem art. 24 ust. 1 ustawy i odrzucenia ofert odwołującego. Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy, jest pozbawienie odwołującego możliwość wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej i udzielenia mu zamówienia, które zgodnie z przepisami ustawy oraz z pkt. 8.2.3.1. SIW Z, co wynika ze złożonych w uzupełnieniu dokumentów, powinno mu przypaść w udziale. 3) zamawiający w ocenie warunku zawartego w pkt 8.2.3.1. SIW Z, stwierdził, że Odwołujący nie zrealizował w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (...), dwóch usług o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców, (...). Twierdzenie swoje oparł jedynie na uzasadnieniu wyroku KIO, nie poddając rzetelnemu badaniu, w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, uzupełnionych oświadczeń i dokumentów. 4) zamawiający uchybił treści pkt 9.3.2. SIW Z, albowiem w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ograniczył możliwości uzupełnienia dokumentów (pismo z dnia 22.07.2020 r.), jedynie do wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, pomijając oświadczenia wykonawcy jako formę poświadczenia należytego wykonania usługi oraz po prze nie wskazanie formy jak i sposobu dokonania korekty treści oświadczenia z pkt 11 formularza ofertowego, w zakresie podwykonawstwa, która stanowi główną przesłankę wykluczenia odwołującego. W dniu 18 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 21 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.pl Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy lub o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Przystępujący podkreślił, że sposób działania zamawiającego określony został w wyroku sygn. akt KIO 603/20. Wyjaśnienia poczynione przez odwołującego na etapie postępowania odwoławczego są spóźnione, a odwołujący winien wyjaśnienia takie przedłożyć zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto poczynione wyjaśnienia wydają się być przygotowane wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. Interes przystępującego przejawia się w zgodnym z prawem i wyrokiem Izby wykluczeniem odwołującego z postępowania, które powoduje, że oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą. Z tego powodu ewentualne uwzględnienie odwołania spowoduje, że przystępujący może nie uzyskać zamówienia, a co za tym idzie poniesie szkodę. Wskazał na szerokie rozumienie interesu w świetle wyroku Izby z dnia 12 września 2014r. sygn. akt KIO 1772/14. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji przystępującego ujawnionymi w KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 21 sierpnia 2020r. W dniu 18 września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Podniósł, że na skutek wniesionego odwołania w przedmiotowym postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 06.07.2020 r. wyrok o sygn. akt. KIO 603/20, nakazujący zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie spełniania warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt. 8.2.3.1. SIWZ, a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej." Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „trafne jest stanowisko odwołującego, że udostępniając zdolność zawodową w przedmiocie wykonania usługi utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 ustawy jeśli wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia podmiot ten winien zrealizować usługę do realizacji której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca Signum nie wykazał spełniania warunku udziału w przetargu, Prawidłowo zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt. 3 Wykazu), czego odwołujący nie kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego potencjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze określonym przez zamawiającego w SIW Z." A warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ". Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku zamawiający w dniu 22.07.2020r., wezwał Signum Oznakowanie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. , Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIW Z samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8,2.3.1. SIW Z". W związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający nie mógł zinterpretować deklaracji ofertowej w zakresie podwykonawstwa w sposób odmienny od tego jaki dokonała w uzasadnieniu wyroku Izba. Treść odwołania stanowi wręcz polemikę z uzasadnieniem wyroku o sygnaturze KIO 603/20. Zarzuty jakoby zamawiający tylko (...) formalnie wykonał nakaz wynikający z wyroku KIO, a dotyczący konieczności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ale równocześnie nie zrealizował nakazu powtórzenia czynności ponownego badania i oceny jego oferty, w tym merytorycznej oceny uzupełnionych przez odwołującego dokumentów, jest chybiony i pozbawiony racji prawnych. Zamawiający po otrzymaniu dokumentów złożonych na wezwanie z dnia 22.07.2020 r. dokonał ich oceny w świetle deklaracji ofertowej, która de facto nie została zmieniona. w zakresie polegania na potencjale podmiotu trzeciego. W obliczu powyższego sposób warunków udziału w postępowaniu, dla zachowania legalizmu zamawiającego musiał być ukierunkowany uzasadnieniem wyroku KIO. A contrario, gdyby zamawiający postąpił inaczej, jego działania mogłyby być przedmiotem zarzutów innych uczestników postępowania. W dniu 21 września 2020r. przystępujący przedstawił pisemne stanowisko wnosząc o : W odpowiedzi na odwołanie oraz w nawiązaniu do stanowiska Zamawiającego z dnia 17 września 2020 roku, Przystępujący wnosi o: a)odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ewentualnie b)oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W ocenie przystępującego z uzasadnienia odwołania wynika że jest ono skierowane przeciwko ustaleniom poczynionym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20), co wynika również ze stanowiska zamawiającego. Jakkolwiek odwołujący nie zaskarżył odwołaniem samej czynności polegającej na wezwaniu skierowanym przez zamawiającego, o tyle odwołujący zarzuca Izbie błędne ustalenia poczynione w wyroku z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20), a zatem w niniejszym odwołaniu polemizuje z zasadnością wydanego uprzednio wyroku oraz jego uzasadnienia. Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie uchybił żadnemu terminowi (w tym terminowi na doręczenie odwołania i wezwania do przystąpienia do poprzedniego postępowania odwoławczego), a krótki — jak twierdzi odwołujący — 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia narzuca ustawodawca na wszystkich uczestników postępowań o udzielenie zamówień publicznych, Z powodu własnej decyzji odwołujący nie przystąpił do poprzedniego postępowania odwoławczego, nie stał się jego uczestnikiem i nie przysługiwała mu możliwość polemiki z wyrokiem KIO z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20) np. przez złożenie skargi do Sądu Okręgowego (zob. str. 12 uzasadnienia wyroku KIO 603/20). W tym stanie rzeczy, stan faktyczny oraz stan prawny ustalony przez Izbę w poprzednim orzeczeniu stał się stanem wiążącym dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia — w tym zamawiającego, oraz przystępującego. Odwołanie zmierzające do zakwestionowania ustaleń Izby poczynionych w wyroku z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20) winno zatem zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. W przypadku uznania, że odwołanie winno zostać merytorycznie rozpoznane, przystępujący wniósł o jego oddalenie z następujących przyczyn: a) postawione w treści odwołania zarzuty są nietrafne Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust, 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 ustawy oraz art. 92 ust, 1 pkt 2 w zw. z art, 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy. Nie ulega jednak dla przystępującego wątpliwości, że zamawiający nie naruszył tych przepisów ponieważ zgodnie uzasadnieniem wyroku 603/20: „nie wykazano w sposób prawidłowy potencjału zawodowego dotyczącego Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku” (str. 13 uzasadnienia wyroku), „dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony zakres dotyczący oznakowania poziomego" (str. 22 uzasadnienia wyroku), „podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome” (str. 22 uzasadnienia wyroku), „warunek udziału w postępowaniu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w jednej usługi z pkt 8.2.3.1. (str. 23 uzasadnienia wyroku). Z tego powodu — zamawiający zobowiązany został przez Izbę do wezwania odwołującego do wykazania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w trybie wezwania z art. 26 ust 3 ustawy (zob. pkt 1 sentencji wyroku KIO) Zamawiający — stosując się do wymogów wyrażonych w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, wezwał odwołującego pismem z dnia 22 lipca 2020 roku do uzupełnienia oferty w trybie art 26 ust, 3 PZP, „realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku z dnia 06.06.2020 r.”. Jednocześnie zamawiający wskazał odwołującemu w treści wezwania, że jest ono kierowane „w związku z oświadczeniem złożonym w pkt. 11 Formularza ofertowego”, przez które to oświadczenie dokumenty wykazujące spełnianie warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia mogą być uznane wyłącznie w zakresie usług oznaczonej numerem 3. Zamawiający poinformował również odwołującego, że „szczegółowo przyczyny nie zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej rzeczonego wykazu na poczet spełniania warunku określonego w pkt. 82.3.1 SIWZ zostały opisane w uzasadnieniu wyroku”, Dla zobrazowania sytuacji mającej miejsce na moment przesłania wezwania zamawiającego z dnia 22 lipca 2020 roku przystępujący zamieścił printscreen z pkt Il formularza ofertowego odwołującego oraz wykazu wykonanych lub wykonywanych usług. Przystępujący wskazał, że wyłącznie usługa oznaczona numerem 3 realizowana była przez odwołującego, a usługi spod numerów 1 oraz 2 realizowane były przez Saferoad Grawil sp. z o.o. W związku z powyższym — z wezwania zamawiającego zdaniem przystępującego wynikało jasne i precyzyjne wyjaśnienie, że: a) wezwanie kierowane jest w związku z zapadłym wyrokiem i w tymże wyroku oraz jego uzasadnieniu odwołujący znajdzie szerokie i wszechstronne uzasadnienie dlaczego usługi wskazane w wykazie w pozycjach 1 i 2 nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu b) wezwanie wynika z treści oświadczenia złożonego w punkcie 11 formularza ofertowego (a więc ze względu na zawężony zakres podwykonawstwa podmiotu Saferoad Grawil — co wynika nie tylko z brzmienia i wyglądu formularza oferty; ale również z orzeczenia Izby, dla której zakres ten był równic jasny i wskazany w sposób zbyt wąski) Następnie odwołujący otrzymał treść wyroku oraz przedłużono mu czas na dokonanie uzupełnień dokumentów, a odwołujący dokonał stosownego pismem z dnia 28 lipca 2020 roku. W treści pisma odwołujący odniósł się do wykonania przez firmę Saferoad Grawil sp. z o.o. w ramach wykonywanych uprzednio usług również urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (BRD) oraz oznakowania i poziomego, jednak nie dokonał żadnej zmiany w zakresie punktu 11 Formularza oferty, a zatem nadal aktualne pozostawało oświadczenie odwołującego, że spółce Saferoad Grawil powierzy wyłącznie zakres polegający na oznakowaniu poziomym, co nie stanowi pełnego zakresu, który jest wymagany zgodnie z przepisem art 22a ust, 4 ustawy — a więc w pełnym zakresie prac, których wykonanie wymaga udostępnionych wiedzy oraz doświadczenia. W tym stanie rzeczy, jeśli odwołujący nie rozumiał treści wezwania zamawiającego, miał pełne prawo wystąpić do zamawiającego o jej wyjaśnienie. Odwołujący zaniechał pytania, a następnie uzupełnił dokumenty, które de facto nie zmieniły w żaden sposób sytuacji podmiotowej odwołującego, ponieważ w zakresie jednej z usług — jakkolwiek podmiot Saferoad Grawil sp. z o.o. warunek ten spełnia, to jednak nie spełnia go ze względu na zbyt ograniczony zakres podwykonawstwa — a więc sprzeczność z przepisem art. 22a ust. 4 ustawy — a w konsekwencji konieczność uznania, że zasoby nie zostały prawidłowo udostępnione, a odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołującemu znane było uzasadnienie wyroku KIO, jak również wskazanie przez KIO, że z formularza oferty odwołującego (zob. pkt 11) wynika ograniczony zakres podwykonawstwa powierzony spółce Saferoad Grawil sp. z o.o. W związku z tym ewentualne zmiany w zakresie punktu 11 formularza oferty winny zostać przez odwołującego dokonane już na etapie udzielania odpowiedzi na wezwanie, a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Niezrozumiałym jest dlaczego odwołujący upatrywał w ponownym badaniu oferty odwołującego możliwości, aby zamawiający — wbrew wcześniejszemu orzeczeniu Izby uznał, że tym razem odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, chociaż odwołujący w żadnej mierze nie zmienił swojego oświadczenia co do zakresu podwykonawstwa powierzonego spółce Saferoad Grawil sp. z o.o., a zamawiający był związany złożonym formularzem oferty oraz orzeczeniem Izby (zob. KIO 603/20). Z powyższych powodów zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy, ponieważ postępował zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO 603/20, natomiast przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP nie został naruszony w związku z faktem, że uzasadnienie to w pełni odnosi się do orzeczenia Izby KIO 603/20, powiela zawarte w nim ustalenia i w sposób precyzyjny (zrozumiały dla przystępującego) odnosi się do podstaw uznania, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. b) uzasadnienie zarzutów jest błędne Odwołujący polemizuje ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroki KIO 603/20 wyjaśniając, że rzekomo zakres podwykonawstwa spółki Saferoad Grawil sp. z o.o. wynikać miał z formularza oferty, treści zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz wykazu realizowanych usług. Przystępujący zaznaczył, że treść zobowiązania (podpisywana przez podmiot trzeci), stanowi jego wyłączną deklarację, a więc nie jest oświadczeniem wykonawcy, natomiast wykaz usług pokazuje jedynie jaki podmiot wykonał jakie usługi na rzecz jakich zamawiających. Z tego tytułu — jedynym dokumentem mającym w sprawie jest oświadczenie odwołującego (wykonawcy) zawarte w formularzu oferty, Z kolei wbrew tezie odwołującego, jakoby w punkcie 11 formularze oferty znalazło się oświadczenie o powierzeniu Saferoad Grawil pełnego zakresu realizacji nawet pobieżna analiza treści i formy tego punktu wskazuje zupełnie coś innego. Odwołujący w sposób wyraźny rozdzielił treści wpisane w tabeli enterem (oddzielającym od siebie nie tylko dwa różne podmioty, ale również dwa różne zakresy: 1)oznakowanie poziome 2)oznakowanie pionowe i urządzenia BRD Co więcej — oba zakresy pisane są z dużej litery, co dodatkowo wskazuje na fakt, że zostały one od siebie celowo oddzielone Dalej — każdy z zakresów został przyporządkowany do innego podmiotu (znajdującego się w prawej kolumnie tabeli), na co wskazuje jedna na której leży dany zakres oraz podmiot, któremu ma on zostać udzielony. Powyższe było na tyle jasne i jednoznaczne, że wskazała na to Izba w wyroku KIO 603/20, który stał się prawomocny i nie został zakwestionowany. W związku z tym na obecnym etapie odwołujący nie jest uprawniony do polemizowania z wcześniejszym stanowiskiem Izby, ale mając taką możliwość, mógł skierować do zamawiającego oświadczenie o zmianie zakresu powierzonego podwykonawcy Saferoad Grawil sp. z o.o. na pełny zakres zamówienia obejmujący oznakowanie poziome, pionowe i urządzenia BRD. Oświadczenia takiego odwołujący nie złożył. Całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko odwołującego jakoby oświadczenie składane w punkcie 11 Formularza ofertowego miało za zadanie wskazać, jakie zasoby oddawane są wykonawcy przez poszczególne podmioty (zob. str. 10 odwołania), a zatem wyjaśnienia o brakującym wskazaniu np. kadry oraz sprzętu. Oświadczenie składane w punkcie 11 Formularza ofertowego dotyczy wyłącznie zakresów podwykonawstwa, które oddawane jest do realizacji poszczególnym podmiotom, na których zasobach bazuje odwołujący. Odwołujący w sposób jasny i klarowny (na co zwróciła uwagę również Izba w wyroku KIO 603/20) dokonał podziału zakresów między dwóch podwykonawców, jednemu z nich oddając do wykonania Oznakowanie poziome, zaś drugiemu Oznakowanie pionowe i urządzenia BRD. Po wystosowanym przez zamawiającego wezwaniu do uzupełnienia oferty, mając kompletną treść wyroku oraz uzasadnienia w sprawie KIO 603/20, odwołujący miał wiedzę o przyczynach uznania przez Izbę, że ze względu na zakres podwykonawstwa — nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący miał więc szansę dokonania stosownej zmiany w formularzu ofertowym, powierzając Saferoad Grawil sp. z o.o. pełny zakres podwykonawstwa, czego jednak nie uczynił, Błędne jest stanowisko odwołującego, jakoby zamawiający nie dokonał (a przynajmniej nie poinformował o tym w uzasadnieniu informacji o tym w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania) ponownego badania oferty odwołującego, po dokonaniu przez odwołującego uzupełniania dokumentów. Jak wskazał zamawiający w informacji o wykluczeniu — po złożeniu przez odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy, sytuacja podmiotowa odwołującego nie uległa zmianie. Zamawiający (ani Izba w wyroku KIO 603/20) nie kwestionowali wykonanych przez odwołującego Saferoad Grawil sp. z o.o. usług. Usługi te (jedne oraz drugie) spełniają warunki udziału w postępowaniu. Kwestionowany był zakres podwykonawstwa przewidziany dla Saferoad Grawil sp. z o.o., która winna brać udział w pełnym zakresie zamówienia (a nie wydzielonej jego części — to jest oznakowaniu poziomym — jak wskazał w punkcie 11 Formularza ofertowego odwołujący). Zamawiający po otrzymaniu od odwołującego tych samych dokumentów, w których posiadaniu zamawiający już był, nie stwierdził żadnej zmiany w ofercie odwołującego, która mogłaby podlegać ponownemu badaniu pod kątem spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wbrew więc zarzutowi postawionemu w odwołaniu — to nie zamawiający zastosował się jedynie formalnie do wyroku KIO 603/20, ale to odwołujący jedynie formalnie odpowiedział na wezwanie zamawiającego, pomimo pełnej wiedzy o stanie faktycznym spławy oraz przyczynie niemożliwości uznania przez zamawiającego, że odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdziwienie wzbudza sformułowany na str. 20 odwołania zarzut postawiony przez odwołującego: „Zamawiający nie dokonał samodzielnej oceny uzupełnionej dokumentacji ale wręcz — pominął ją i bezkrytycznie zastosował sposób wnioskowania przyjęty przez Izbę w wyroku KIO” Odwołujący tym miejscu zdaje się stawiać zamawiającemu zarzut, że zastosował się do wyroku KIO, a nie dokonał własnej wykładni, która z tym wyrokiem byłaby sprzeczna. Taka argumentacja nic może zostać przyjęta, tym bardziej że odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa przystąpienia do poprzedniego postępowania i ewentualnej obrony swojej oferty przed Krajową Izbą Odwoławczą w ramach postępowania pod sygn. akt KO 603/20. W związku z powyższym — zamawiający dokonując powtórnego badania oferty odwołującego był związany ustaleniami Izby poczynionymi w postępowaniu KIO 603/20. Wbrew twierdzeniom odwołującego (zob. str. 21-22 odwołania) — uzasadnienie wykluczenia odwołującego z postępowania jest przejrzyste i klarowane. Można z niego precyzyjnie odczytać zarówno uzasadnienie faktyczne, jak również prawne, a połączenie ich z uzasadnieniem wyroku KIO 603/20, czyni to uzasadnienie pełniejszym. Odwołujący został z postępowania wykluczony w związku z faktem, że zgodnie z przyjętą przez Izbę w wyroku KIO 603/20 wykładnią formularza oferty Odwołującego (zob. punkt 11) — Odwołujący powierzył podwykonawcy Safetoad Grawil sp. z o.o. (podmiotowi, na którego zasobach w postaci wiedzy i doświadczenia, bazował) zbyt wąski zakres podwykonawstwa, który nie pokrywał pełnego zakresu udostępnianych wiedzy i doświadczenia. Pomimo wezwania zamawiającego w trybie art, 26 ust. 3 ustawy, z powołaniem na uzasadnienie wyroku KIO 603/20, odwołujący nie dokonał odpowiedniej zmiany (czy to podmiotu trzeciego na nowy, czy też zmiany w zakresie punktu 11 formularza ofertowego w przedmiocie zakresu podwykonawstwa powierzonego spółce Safetoad Grawil sp. z o.o., pomimo pełnej wiedzy odwołującego o zarzutach w tym zakresie). Odwołujący jako profesjonalista, powinien dokonać uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w sposób nie budzący żadnej wątpliwości. Zgodnie z orzecznictwem Izby ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dąży na wykonawcach ubiegających się o udzielenie zamówienia. To nie rolą zamawiającego jest poszukiwanie dowodów i informacji na temat. tego, czy wykonawcy spełniają czy nie spełniają postawionych warunków udziału w postępowaniu. Z tego powodu — przy dochowaniu choćby minimalnej staranności — odwołujący winien w taki sposób zaprezentować oświadczenia, dokumenty i informacje, aby ponad wszelką wątpliwość dać zamawiającemu pewność, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę, że wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy cechuje jednokrotność odwołujący otrzymując to wezwanie winien podjąć najdalej idące kroki celem wszechstronnego wyjaśnienia sytuacji oraz wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem odwołujący zaprezentował zamawiającemu komplet analogicznych dokumentów, które w dalszym ciągu nie były zgodne z tym, co Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku KIO 603/20, a zatem — jak słusznie przyjął zamawiający — skoro nie zmienił się stan, na kanwie którego zapadł wyrok w sprawie KIO 603/20, to również nie mogła zmienić się jego prawna ocena. W tym stanie rzeczy — zamawiający zobowiązany był wykluczyć odwołującego z postępowania, a zatem podjęte przez zamawiającego czynności są w pełni zgodne z ustawą, a odwołanie winno zostać oddalone. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania siwz, oferty Signum, dokumentów złożonych przez Signum na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, dokumentów złożonych przez Signum na podstawie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, dowodów dołączonych do odwołania. Na tej podstawie Izba ustaliła, że: W pkt. 8.2.3. siwz zamawiający postawił warunek zdolności technicznej lub zawodowej: Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: 8.2.3.1. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał lub jest w trakcie wykonywania co najmniej dwie usługi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł brutto dotyczy części już zrealizowanej. W formularzu ofertowym wykonawca Signum złożył następujące oświadczenie 11. Oświadczam, że: - wykonam/y zadanie siłami własnymi* - przewiduję/my wykonanie zadania przy pomocy następujących podwykonawców, na których zasobach polegam na zasadach określonych w art. 22 a Ustawy* Oznakowanie poziome Saferoad Grawil Sp. z o.o. Ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek Oznakowanie pionowe i urządzenia BRD P.P.H.U "B." Sp. j. Ul. 1 Maja 107, 41-706 Ruda Śląska Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów PPHU „B.” Spółka Jawna; ul. 1 Maja 107, 41-706 Ruda Śląska wynika, że zobowiązano się do oddania zasobów przy wykonywaniu zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż: a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny - 2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi koparko – ładowarki. - 1 koparko - ładowarka Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów SAFEROAD GRAW IL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek wynika zobowiązanie do oddania zasobów przy wykonywaniu zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż: a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: WIEDZA I DOŚWIADCZENIE - Referencje o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców, zdobyte na wykonanym zadaniu pn.: Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego, pionowego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach publicznych w granicach administracyjnych miasta Płocka. Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów SAFEROAD GRAW IL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek wynika, że zobowiązano się do oddania zasobów przy wykonywaniu zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż: a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny - 2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do kierowania samochodem ciężarowym o ładowności min. 5 ton, - 3 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi samojezdnej malowarki, - 2 osoby posiadające uprawnienia do kierowania ruchem drogowym zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 lipca 2010 r. w sprawie kierowania ruchem drogowym (Dz. U. Nr 123, poz. 840 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. - 1 samochód ciężarowy o ładowności min. 5 ton spełniający normę emisji spalin Euro 6, - 2 samojezdne malowarki, b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: powyższe zasoby zostaną wykorzystane przy realizacji ww. zamówienia c) zakres i okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: realizacja zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej W JEDZ Signum w części C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? wykonawca oświadczył, że tak. W dniu 31 stycznia 2020 r. podwykonawca PPHU „B.” Spółka Jawna w związku z ofertą złożoną przez Signum Oznakowanie Sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi w przetargu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza wskazał, że osoby, które zamierzamy skierować do realizacji ww. zadania są zatrudnione na podstawie umów o pracę za wynagrodzeniem nie niższym niż 17zł/ godzinę wynagrodzenia zasadniczego. W dniu 31 stycznia 2020 roku podwykonawca SAFEROAD GRAW IL Sp. z o. o. z siedzibą we Włocławku, w związku z ofertą złożoną przez Signum Oznakowanie Sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi w przetargu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza wskazał, że osoby, które zamierzamy skierować do realizacji ww. zadania są zatrudnione na podstawie umów o pracę za wynagrodzeniem miesięcznym w stawce od 2600,00 – do 3200,00 zł brutto W załączniku nr 4 do siwz w ofercie Signum wskazano następujące doświadczenie: 1. Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach publicznych w granicach administracyjnych miasta Płocka w latach 2015-2017 w okresie 01/01/2015 31/12/2017 dla Miejski Zarząd Dróg w Płocku ul. Bielska 9/11 09-400 Płock o wartości 2 783 389,75 zł 2. Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego i pionowego ulic miasta Płocka w latach 2018-2020 w okresie 01/01/2018 do nadal dla Miejski Zarząd Dróg w Płocku ul. Bielska 9/11 09-400 Płock o wartości 2 057 118,57 zł. 3. REALIZACJA ZADAŃ ZW IĄZANYCH Z BIEŻĄCYM UTRZYMANIEM OZNAKOWANIA PIONOW EGO, POZIOMEGO I URZĄDZEŃ BEZPIECZEŃSTWA RUCHU DROGOW EGO NA TERENIE GMINY DĄBROWA GÓRNICZA w okresie 19.06.2017 do 18.06.2018 dla Gmina Dąbrowa Górnicza Ul. Graniczna 21 41-300 Dąbrowa Górnicza o wartości 1 027 556,76 zł. Do wykazu dla pozycji nr 1 i 2 załączono referencje wystawione w dniu 21 września 2018 i 14 stycznia 2020r. potwierdzające należyte wykonanie na rzecz Saferoad Grawil. Z dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy wynika: Z zobowiązania do udostępnienia zasobów EUROVIA POLSKA S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce wynika zobowiązanie do oddania zasobów przy wykonywaniu zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż: a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny - 2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi koparko – ładowarki. - 1 koparko - ładowarka Do oferty załączono także oświadczenie Eurovia z dnia 19 lutego 2020r. o tym, że skierowane do realizacji zamówienia osoby zatrudnione są na podstawie umów o pracę i ich wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający w dniu 13 marca 2020r. wybrał ofertę Signum jako najkorzystniejszą. W wyniku odwołania w sprawie sygn.. akt KIO 603/20 Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. wykonawcy SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o. w Czeladzi w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.1. SIW Z, a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie MZUM.pl. W dniu 22 lipca 2020r. zamawiający wezwał Signum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wskazując, że realizuje nakaz zawarty w orzeczeniu z dnia 6 lipca 2020r. wydany w sprawie sygn.. akt KIO 603/20 o wymieniony w pkt. 9.3.2 siwz wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania. W związku z oświadczeniem złożonym w pkt. 11 formularza ofertowego, dokumenty przedstawione przez Signum na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 siwz można uznać wyłącznie w zakresie trzeciej z usług przedstawionych w wykazie, która została wykonana przez Signum, a nie przez podmiot na zasobach, którego Signum polega. Szczegółowo powody niezaliczenia pozycji 1 i 2 wykazu na poczet spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 zostały opisane w uzasadnieniu wyroku. Signum wnosiło o przedłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów i udostępnienie wyroku z dnia 6 lipca 2020r. w sprawie sygn.. akt KIO 603/20. Zamawiający przychylił się do obu wniosków. W dniu 28 lipca 2020r. Signum uzupełniła dokumenty w następujący sposób: W odpowiedzi na powyższe pismo przedstawiono uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 SIWZ: Warunek stanowi, że „Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, wykonania „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie lub jest w trakcie wykonywania co najmniej dwóch usług o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł brutto dotyczy części już zrealizowanej.” Wyjaśniono i uzupełniono w trybie art.26 ust. 3 ustawy wymagane oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W wyroku KIO sygn. akt 603/2020 stwierdzono, że: 1. w zakresie jednej usługi uwzględniono wiedzę i doświadczenie SIGNUM oznakowanie Sp. z o.o. 2. w zakresie realizacji drugiej usługi nie uwzględniono przedstawionych oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie jej spełnienia.. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku w niemniejszym postępowaniu uzupełniającym na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przedstawiono oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie przez Signum Oznakowanie, warunku wiedzy i doświadczenia po przez podmiot trzeci to jest Saferoad Grawil Spółka z o.o. (dalej Grawil) z Wrocławka, na której zasoby powołuje się, a które to Grawil udostępnia w przedmiotowym postepowaniu. Dokumentami potwierdzającymi spełnienie stawianych wymagań z pkt. 8.2.3.1 SIWZ są: 1. oświadczenie podmiotu trzeciego Grawil, które potwierdza w całej rozciągłości udostępnienie nam swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym w szczególności oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, które to wykonawca w charakterze podwykonawcy przy naszym udziale wykona (załącznik nr 1). 2. referencję wystawione przez MZD z Płocka na potwierdzenie doświadczenia w zakresie oznakowania pionowego, poziomego (załącznik nr 2). 3. Dokumenty, w postaci protokołu odbioru usług, ich obmiarów oraz kosztorysów wykonawczych (ofertowych) wystawionych przez MZD z Płocka na potwierdzenie doświadczenia w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowiących załączniki nr Zał_01 i Zał_02 4. wykaz wykonanych lub wykonywanych usług (załącznik nr 3) Na potwierdzenie powyższego w tym w szczególności urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego wyjaśniono co następuje: Niżej przedstawione dokumenty potwierdzają należyte wykonanie prac przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. dla MZD w Płocku w ramach realizowanej umowy nr 88/MZD/U/2017 o której mowa w przedstawionych wcześniej referencjach z dnia 14.01.2020, w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Poniższe roboty zostały wykonane w terminie od 01.10.218 do 31.10.2018r. i jest to tylko część robót w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (dalej – urządzeń BRD), wykonanych w ramach tej umowy. Omawiane dokumenty, które oprócz urządzeń BRD mają również znaki pionowe. Poniższa analiza ukazuje wykonanie z należytą starannością usług w zakresie utrzymanie urządzeń BRD, nie wykazanych w referencjach. Załącznik nr 1 (Kosztorysy powykonawcze i obmiary robót), na str. 3 i 4 niniejszego dokumentu zawiera Obmiar drogi powiatowe – październik 2018 i jest z dnia 08.11.2018. Obmiar ten potwierdza wykonanie następujących urządzeń BRD: - Ul. Medyczna, urządzenia BRD o symbolu: U-5b co zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach poz. 2181 Dziennik Ustaw nr 220 z dnia 23 grudnia 2003 r oznacza urządzenie BRD i jest to: zespolony słupek przeszkodowy i znajduje się w kolumnie nr 12 na str. 3 Obmiaru (wykonano 5szt.). - Ul. Medyczna, urządzenia BRD: AZYL co zgodnie z dokumentacja Zamawiającego jest zawarte w dziale Urządzenia BRD i znajduje się w kolumnie nr 17 na str. 4 Obmiaru (wykonano 19szt.). - Kolejny wiersz (ul. Medyczna), urządzenia BRD o symbolu: U-5a co zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach poz. 2181 Dziennik Ustaw nr 220 z dnia 23 grudnia 2003 r oznacza urządzenie BRD i jest to: zespolony słupek przeszkodowy i znajduje się w kolumnie nr 13 na str. 3 Obmiaru (wykonano 2szt.). Powyższe dane przechodzą do Kosztorysu i jest to: Załącznik nr 1 (Kosztorysy powykonawcze i obmiary robót), na str. 1 i 2 niniejszego dokumentu zawiera Kosztorys z dnia 14.11.2018r na podstawie kosztorysu ofertowego realizowanej umowy, na zrealizowany zakres prac czyli wymienione powyżej urządzenie BRD oraz pozostałe oznakowanie. Tabela kosztorysu podsumowana jest kwotą 8667,40 w wierszu OGÓŁEM. Powyższe dane przechodzą do PROTOKOŁU ODBIORU W YKONANYCH ROBÓT w okresie od 01.10.2018r do 31.10.2018r i jest to: Załącznik nr 2 – Protokół odbioru, który posiada dwie strony i potwierdza, że w.w. roboty dla m.in. kwoty 8667,40 (dr. Powiatowe), w której zawierają się wykazane wcześniej urządzenia BRD zostały wykonane a ich jakość oceniona jako „dobra” z brakiem uwag i zastrzeżeń. Wszystkie wykazane powyżej dokumenty potwierdzają należyte wykonanie prac w zakresie urządzeń BRD przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze, należy Signum stwierdziło, że uzupełnione oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.3.1 SIW Z przez podmiot trzeci Firmę Saferoad Grawil Spółka z o.o z Włocławka, która to jako przyszły podwykonawca udzieliła Signum posiadane przez siebie zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, czyniąc zadość wymaganiom SIW Z oraz ustawy Pzp. Do uzupełnienia złożono nowy załącznik nr 4 do siwz obejmujący dwie pozycje: oznaczoną numerem 1 pozycję dwa z pierwszego ze złożonych wykazów i pozycję 2 obejmującą doświadczenie wskazane w pozycji 3 pierwotnego wykazu. Referencję z dnia 14 stycznia 2020r. załączoną już pierwotnie. Zobowiązanie z dnia 14 stycznia 2020r. w zakresie wiedzy i doświadczenia wystawione odwołującemu przez Saferoad Grawil – już uprzednio załączone. Nadto załączono protokół odbioru wykonanych robót, kosztorys ofertowy, obmiary i kosztorys powykonawczy. W dniu 7 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w uzasadnieniu faktycznym podano: Na skutek wniesionego odwołania w przedmiotowym postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 06.07.2020 r. wyrok o sygn. akt. KIO 603/20, nakazujący Zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (...) w zakresie spełniania warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt. 8.2.3.1. SIWZ, a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „trafne jest stanowisko odwołującego, że udostępniając zdolność zawodową w przedmiocie doświadczenia wykonania usługi utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 p.z.p. jeśli wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia, podmiot ten winien zrealizować usługę, do realizacji której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca Signum nie wykazał spełniania warunku udziału w przetargu. Prawidłowo zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt. 3 wykazu), czego odwołujący nie kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi, zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego potencjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze określonym przez zamawiającego w SIW Z." (...) „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1 SIWZ”. Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku Zamawiający w dniu 22.07.2020r. , wezwał Signum Oznakowanie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia oferty. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 82.3.1. SIW Z samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIW Z". W związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Przepis ten nakazuje odrzucić odwołanie jeśli dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Czynnością, którą zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby była czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 22 lipca 2020r. Tę czynność bowiem nakazała Izba zamawiającemu w sentencji orzeczenia sygn. akt KIO 603/20. Natomiast Izba nie nakazała zamawiającemu przyjęcia konkretnego wyniku oceny złożonych na skutek tego wezwania dokumentów i oświadczeń. Czynność wykluczenia zatem odwołującego z postępowania dokonana w dniu 7 sierpnia 2020r. pozostaje poza treścią orzeczenia Izby w sprawie sygn. akt KIO 603/20 i jest nową czynnością zamawiającego, od której przysługuje odwołanie. Jest to oczywiste, gdyż Izba nie mogła swoim orzeczeniem objąć oceny uzupełnienia dokumentów i oświadczeń przez odwołującego, którego jeszcze nie dokonano. Tym samym nie zachodzi podstawa odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIW Z, albowiem brak było jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych do uznania, że oferta odwołującego po dokonaniu jej uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego pkt 8.2.3.1. SIWZ Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby rację należy przyznać odwołującemu, że zastosowanie wobec niego normy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy było nieprawidłowe. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności: 1.odwołujący rzeczywiście w formularzu ofertowym w pkt. 11 wskazał zakres podwykonawstwa oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD. Ten element stanowi nieuzupełnialny element oferty odwołującego, gdyż stanowi o sposobie wykonania zamówienia przez odwołującego przez posłużenie się podwykonawcami. Taki zakres podwykonawstwa nie był zakazany przez zamawiającego, a więc treść oferty w tej części była zgodna z treścią siwz. Natomiast jednocześnie odwołujący podał, że oznakowanie poziome będzie wykonywał podwykonawca Saferoad Grawil, a oznakowanie pionowe i urządzenia BRD – podwykonawca PPHU B.. Wskazanie na etapie ofertowania nazw podwykonawców nie stanowi istotnego elementu oferty, który nie podlega zmianie w świetle art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż jak wynika z art. 36b ust. 2 ustawy zmiana podwykonawcy jest możliwa także w toku realizacji umowy pod warunkiem wykazania spełniania warunków udziału w stopniu nie mniejszym, co koresponduje z treścią art. 22a ust. 6 ustawy. Tym samym możliwa jest zmiana firmy podwykonawczej. 2. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy jeśli wykonawca korzysta z zasobów innych podmiotów w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych (uprawnień) lub doświadczenia, to podmioty te muszą zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem jeśli wykonawca korzysta z cudzego doświadczenia na potwierdzenie spełniania kryterium zdolności zawodowej, to musi wskazać zakres podwykonawstwa zgodny…

…Sygn. akt: KIO 1667/20 WYROK z dnia 26 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku przy udziale: A. wykonawcy Firma Budowlano - Drogowa MTM Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna z siedzibą w Starogardzie Gdańskim, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1667/20 Uz as adnienie Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Grodziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap I Grodziszewo” (nr ref. 67/DZS/2019/PN/WRI). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 221-541154. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) i powinna zostać odrzucona, gdy tymczasem Odwołujący nie naruszył wymogu Zamawiającego odnośnie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, o którym mowa w pkt. 4.5 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”); a w konsekwencji 2. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Ponadto wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący na wstępie opisał stan faktyczny, jaki miał miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia, omawiając również przebieg oraz wynik postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 520/20, w którym rozstrzygano kwestię użycia przez Odwołującego sformułowania „konstrukcja bitumiczna” w kontekście powierzenia zakresu 2 zamówienia podwykonawcom do realizacji. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący podniósł, iż spór na obecnym etapie sprowadza się do interpretacji treści ujętej w punkcie 4.5 IDW. Zdaniem Odwołującego Zamawiający postanowił rozszerzyć na dalszym etapie postępowania powyższą definicję i zredefiniować zakres elementów ujętych w omawianym postanowieniu IDW. W treści wezwania do wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r. postawił Odwołującemu nieznany dotychczas wymóg osobistego wykonania warstw podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną kostki kamiennej (niebitumiczną). Powyższa konstrukcja nawierzchni jest częścią pierścienia przejezdnego ronda. Odwołujący wskazał, iż według dokumentacji projektowej na ciąg główny DW nr 222 i 224 składają się trzy rodzaje konstrukcji nawierzchni (zestawienie zaczerpnięto z pisma Zamawiającego): A. Nawierzchnia podatna DW222 (KR4) (według wyroku KIO sygn. akt: KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna"): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm. - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm. - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. B. Nawierzchnia podatna DW224 (KR3) (według wyroku KIO sygn. akt: KIO 520/20 „konstrukcja bitumiczna "): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - warstwa wiążącą z betonu asfaltowego grubości 5 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. C. Nawierzchnia sztywna DW222 i DW224) (zabrukowania - pierścień ronda w ciągu DW224, zabruki pachwinowe w obszarze ronda, przejezdne fragmenty jezdni DW222 w rejonie skrzyżowania DW222/DW224) (nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna "): - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/11: 10 cm, - podsypka piaskowo-cementowa 1:4: 3 cm, - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego 020/25: 20 cm, - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20 cm. Zdaniem Odwołującego z powyższego zestawienia elementów warstw poszczególnych nawierzchni wynika, że konstrukcja, na której opiera się realizacja pierścienia ronda (lit. C) znacząco różni się od konstrukcji realizacji części bitumicznych (lit. A i B), dla których Zamawiający zastrzegł wymóg osobistego wykonania. Różnica polega przede wszystkim na tym, iż jedną z warstw pierścienia ronda jest podbudowa zasadnicza z betonu cementowego, która jest elementem konstrukcji nawierzchni sztywnej. Natomiast, części wchodzące w zakres konstrukcji bitumicznej to warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego oraz warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm. Odwołujący, interpretując postawiony przez Zamawiającego wymóg, opierając się dodatkowo na opinii znanych specjalistów w zakresie konstrukcji podatnych i półsztywnych, wskazał, że wymóg osobistego wykonania warstw bitumicznych (konstrukcji bitumicznej) odnosi się tylko do tych części jezdni, których elementem składowym są warstwy bitumiczne, a nie całości jezdni, tj. wszystkich jej elementów, gdzie występuje jakakolwiek warstwa podbudowy zasadniczej. W ocenie Odwołującego wymóg z pkt 4.5 IDW dotyczy elementów składowych konstrukcji bitumicznej, czyli wskazanych przez Zamawiającego warstw podbudowy zasadniczej tj. warstwy podbudowy z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm i podbudowy bitumicznej AC22P gr. 7 i 10 cm oraz warstw bitumicznych nawierzchni tj. warstwy wiążącej AC16W gr. 5 i 6 cm i warstwy ścieralnej SMA8 grubości 4 cm. Wskazanie przez Zamawiającego, że wymóg dotyczy również osobistego wykonania podbudowy zasadniczej z betonu cementowego będącej częścią konstrukcji sztywnej z nawierzchnią z kostki kamiennej (dotyczy pierścienia ronda oraz wyspy środkowej) jest zdaniem Odwołującego nieuprawnioną nadinterpretacją. Odwołujący podkreślił, że niezależnie od rodzaju nawierzchni, konstrukcja nawierzchni zawiera w sobie podbudowę zasadniczą. W opinii Odwołującego jedyną prawidłową jest koncepcja, zgodnie z którą wymóg z pkt. 4.5 IDW należy czytać w ten sposób, że wymóg osobistego wykonania dotyczy warstw bitumicznych i podbudowy zasadniczej pod tymi właśnie warstwami. Takie rozumienie jest logiczne i pozwala przyjąć, że Zamawiający, decydując się na sformułowanie takiego wymogu, konsekwentnie dążył do ograniczenia możliwości korzystania z podwykonawców przy kluczowej części zamówienia, jaką jest konstrukcja bitumiczna (a wymóg ten dotyczy istotnych elementów tej konstrukcji, a więc podbudowy zasadniczej oraz warstw bitumicznych). Prezentowana obecnie przez Zamawiającego interpretacja prowadzi zdaniem Odwołującego do absurdalnych wniosków. Przyjmując, że wymóg z pkt. 4.5 IDW należy odnosić także do konstrukcji sztywnej z nawierzchnią z kostki kamiennej należałoby uznać, że wykonawca ma osobiście wykonać podbudowę zasadniczą z betonu cementowego, ale już bez konieczności osobistego wykonania nawierzchni z kostki kamiennej. Takie rozumienie analizowanego wymogu przeczy zdrowemu rozsądkowi. Zatem słusznie przyjął Odwołujący, że konstrukcja sztywna, jaką jest nawierzchnia z kostki na pierścieniu ronda i na przejazdach nie była objęta obowiązkiem osobistego wykonania przez Wykonawcę. W celu zobrazowania zakresu interpretacji prezentowanej przez Zamawiającego Odwołujący przedstawił grafiki. Zgodnie z interpretacją Zamawiającego, do osobistego wykonania jest tylko podbudowa z betonu cementowego bez konieczności wykonywania pozostałych istotnych warstw konstrukcji w tym warstwy ścieralnej z kostki kamiennej. Żądanie takie jest zupełnie niezrozumiałe i miałoby techniczne uzasadnienie jedynie w przypadku powiązania go z obowiązkiem osobistego wykonania również warstwy nawierzchni (w tym zakresie nawierzchni sztywnej). W przypadku konstrukcji z nawierzchni bitumicznej wymóg ten jest logiczny i spójny - wykonawcy mają samodzielnie wykonać nie tylko podbudowę zasadniczą, ale i górną warstwę nawierzchni. Odwołujący postawił pytanie dlaczego z perspektywy Zamawiającego kluczowym przy realizacji konstrukcji sztywnej jest wykonanie podbudowy z betonu cementowego, a warstwy z kostki kamiennej i pozostałych warstw już nie? Odwołujący nie znajduje technicznego uzasadnienia dla tak postawionego wymogu. Dlatego też w toku postępowania i prac nad ofertą Odwołujący konsekwentnie przyjmował, że intencją Zamawiającego jest nałożenie na wykonawców obowiązku osobistego wykonania w odniesieniu do elementów konstrukcji bitumicznej (w pozostałym zakresie natomiast zakładano dopuszczalność podwykonawstwa). Odwołujący podkreślił, że analizowany wymóg z pkt 4.5 IDW ustanowiony został w oparciu o art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który dopuszcza ograniczenie podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych części zamówienia. Wskazał, że interpretacja prezentowana przez Zamawiającego wypacza sens tej regulacji, przedmiot niniejszego zamówienia nie pozwala przyjąć, że zakres prac związany z podbudowami z betonu cementowego może mieć status „kluczowego” (w odróżnieniu od konstrukcji bitumicznej). Odwołujący wskazał, że treścią zarzutu nie jest objęte stosowanie przez Zamawiającego art. 36a ustawy Pzp (Odwołujący ma świadomość, że zarzut taki na obecnym etapie byłby spóźniony). Przedstawiana argumentacja ma natomiast na celu wykazanie, że prezentowana aktualnie przez Zamawiającego interpretacja jest nieuzasadniona nie tylko w świetle wiedzy technicznej, ale i w kontekście stosowania przywołanego przepisu. W celu udokumentowania tezy o braku podstaw do uznania, że podbudowa zasadnicza w części wykraczającej poza konstrukcje bitumiczną może być uznana za kluczową część zamówienia, Odwołujący zaprezentował różnice w ilościach poszczególnych robót. W „konstrukcji bitumicznej” łączna ilość przedmiarowa podbudów zasadniczych to 26 146,17 m2 (Odwołujący przedstawił wykaz pozycji z kosztorysu ofertowego załączonego przez 5 Zamawiającego do dokumentacji przetargowej). Dla podbudowy cementowej (sztywnej) ilość ta wynosi 955,90 m2. Odwołujący nadmienił, że ta ilość przedmiarowa obejmuje również podbudowę z betonu cementowego dla zakresów nie objętych sugerowaną przez Zamawiającego koniecznością osobistego wykonania. Są to między innymi: wyspy dzielące oraz azyle dla pieszych, gdzie nawierzchnia ścieralna jest wykonana z kostki brukowej (w tym zakresie Zamawiający nawet na obecnym etapie nie formułuje obowiązku osobistego wykonania). W zakresie nawierzchni z kostki kamiennej ilość podbudowy z betonu cementowego to jedynie ilość około 130 m2. Dodatkowo do wymienionych warstw „konstrukcji bitumicznej” należy dodać warstwy bitumiczne, które zostały również objęte wymogiem osobistego wykonania przez Odwołującego (Odwołujący przedstawił zestawienie ilości z kosztorysu ofertowego). Zdaniem Odwołującego w przypadku „konstrukcji bitumicznej”, którą Odwołujący wykona osobiście, biorąc pod uwagę wszystkie warstwy konstrukcji bitumicznej, suma ich ilości wynosi 48 464,73 m2. Dla podbudowy z betonu cementowego jest to jedynie 130 m2. Analizując zatem powyższe dane, zauważyć należy, że wykonawca zobowiązany jest do wykonania 372 razy większą ilość robót w zakresie „konstrukcji bitumicznej”. Wskazywanie zatem na obecnym etapie, że ten element zamówienia Zamawiający chciał od samego początku zastrzec do osobistego wykonania w oparciu o art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp jest nieuzasadnione. Odwołujący przedstawił również w formie graficznej specyfikę wykonania poszczególnych zakresów robót. Zaangażowanie zasobów sprzętowych, transportowych i ludzkich jego zdaniem jest nieporównywalne w przypadku wykonywania „konstrukcji bitumicznej” oraz warstwy podbudowy z betonu cementowego. O ile w tym pierwszym przypadku wymóg osobistego wykonania jest logiczny, rzeczywiście mamy bowiem od czynienia z kluczowym elementem zamówienia, którego wykonanie wymaga sporego doświadczenia, ale też zasobów sprzętowych czy ludzkich, o tyle w odniesieniu do drugiego przypadku oczekiwanie to jest zupełnie niezasadne. Odwołujący przedstawił przykładowe zdjęcia obrazujące technologię wykonania tych zakresów prac obrazujące wykonanie warstw podbudowy z mieszanki niezwiązanej oraz warstw bitumicznych oraz wykonanie konstrukcji sztywnej w tym podbudowy z betonu cementowego. Zdaniem Odwołującego przedstawione zdjęcia jasno obrazują, że Zamawiający nie mógł uznać za kluczowe części zamówienia, koniecznych do osobistego wykonania przez wykonawcę, podbudowy z betonu cementowego. Do tych robót nie jest potrzebny tak liczny park maszynowy i transportowy oraz bardzo doświadczona kadra inżynierska i produkcyjna. Przy wykonywaniu „konstrukcji bitumicznej” potrzebne są między innymi: rozściełacz do masy bitumicznej, rozściełacz do podbudowy z mieszanki niezwiązanej, walec drogowy stalowy, walec drogowy ogumiony, równiarka, szczotki do czyszczenia nawierzchni, koparko - ładowarka, ładowarka, skrapiarka asfaltu, cysterna z wodą, samochody ciężarowe. Z kolei przy wykonywaniu podbudowy z betonu cementowego potrzebne są jedynie drobne narzędzia takie jak łopaty oraz łaty do niwelacji podbudowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że nie mogłoby to być, jak to ocenił Zamawiający, kluczowym zakresem robót koniecznych do osobistego wykonania przez wykonawcę. W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego opierająca się na twierdzeniu jakoby, w związku z tym, że w zwrocie „warstwy podbudowy zasadniczej” Zamawiający nie wyszczególnił ich konkretnego rodzaju, oznacza że wymaga osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej, jest nieuzasadniona i stoi w całkowitej sprzeczności z wiedzą techniczną w powyższym zakresie. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, iż powyższa kwestia nie budziła wątpliwości po stronie Zamawiającego na wcześniejszych etapach postępowania, w trakcie którego dokonywał badania ofert. W niniejszym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na uwarunkowania prawne związane z pojęciem „kluczowych części zamówienia”, w odniesieniu do których Zamawiający upoważniony jest do ograniczenia swobody wykonawcy w zlecaniu wykonania tej części zamówienia podwykonawcom. Wskazał, iż art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest wyjątkiem od zasady przyznającej wykonawcy swobodę w powierzeniu części zamówienia podwykonawcy. Tym samym, Zamawiający, korzystając z uprawnienia do żądania osobistego spełnienia części świadczenia, jest obowiązany do określenia dokładnie, jaka część objęta jest tym zastrzeżeniem. Brak informacji w SIWZ będzie oznaczać, że wykonawca spełnia swe świadczenie zgodnie z umową (i SIWZ) i domaganie się świadczenia osobistego w późniejszym czasie będzie bezskuteczne. Odwołujący powołał się w tym zakresie na poglądy doktryny wyrok KIO z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1837/17. W jego ocenie Zamawiający zaniechał precyzyjnego wskazania w dokumentacji postępowania, że wymaga od wykonawcy osobistego wykonania każdego rodzaju warstwy podbudowy zasadniczej. Obowiązek wykonania kluczowych części został przewidziany w pkt 4.5 IDW, w którym Zamawiający zastrzegł samodzielne wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznej warstwy nawierzchni jezdni. Odwołujący, jak i inni wykonawcy, mieli uzasadnione podstawy, by twierdzić, iż powyższy wymóg nie odnosi się do przejezdnego pierścienia ronda, w szczególności, że jak już zostało podniesione, przejezdny pierścień ronda posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną, która jest nawierzchnią bez warstw bitumicznych, a zatem nie ma dla Zamawiającego kluczowego znaczenia. Odwołujący nie zgodził się także z twierdzeniem Zamawiającego, że sporne pierścienie wokół ronda mają kluczowy charakter w kontekście całej inwestycji. Jak zostało wskazane powyżej, do wykonania przez Odwołującego podbudowy z betonu cementowego nie jest potrzebny tak liczny park maszynowy i transportowy, a także doświadczona kadra inżynierska i produkcyjna, która może zostać zastrzeżona do osobistego wykonania przez wykonawcę. Odwołujący powołał się na poglądy doktryny oraz uchwałę Izby z dnia 11 sierpnia 2015 r., 7 sygn. akt KIO/KD 43/15. Zaaprobowanie koncepcji Zamawiającego prowadziłoby zdaniem Odwołującego do przyjęcia karykaturalnej wykładni postawionego wymogu, wobec którego Odwołujący obowiązany jest do wykonania elementów, które z technicznego punktu widzenia nie kwalifikują się do uznania ich za istotne w kontekście danej inwestycji. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na jednolite stanowisko Izby w zakresie zakazu obciążania ryzykiem wykonawców stosujących się do literalnego brzmienia postanowień SIWZ. Literalna wykładnia postanowień SIWZ nakazuje interpretację wymagań zamawiającego w taki sposób, jak zostały one zapisane w SIWZ, bez uzupełniania, rozszerzania lub ograniczenia ich treści. Co więcej, należyte egzekwowanie literalnej treści SIWZ jest podstawą do realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Izby z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 605/14. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał zdefiniowania poszczególnych pojęć, które są obecnie przedmiotem sporu stron. Skutkuje to przede wszystkim koniecznością wtórnego badania przez Izbę tożsamego postanowienia SIWZ. Wskazał na wyrok Izby z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2680/19 oraz z dnia 28 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 67/09. Odwołujący podkreślił, że po raz drugi zachodzi sytuacja, w której Zamawiający stara się wyegzekwować po stronie Odwołującego przyznanie się do błędnego sporządzenia oferty, która powinna ulec odrzuceniu. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że stopień nieprecyzyjności postanowień sformułowanych przez Zamawiającego doprowadził do kuriozalnej sytuacji, w której tożsame strony po raz kolejny zmuszone są rozstrzygać przez KIO jak interpretować wymóg, który w istocie został już zbadany przez Izbę na kanwie uprzedniego postępowania odwoławczego. Odwołujący pragnie podkreślić, że przepisy sankcyjne, w tym eliminujące Odwołującego z przedmiotowego przetargu, należy interpretować ostrożnościowa i zawężająco. Zatem przy zastosowaniu takich przepisów (jakim jest niewątpliwie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) nie może pozostawać żadna wątpliwość co do prawidłowości ich stosowania. Natomiast w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której po raz kolejny Zamawiający stara się działać na niekorzyść Odwołującego uelastyczniając, w negatywnym tego słowa znaczeniu, wymóg dotyczący osobistego wykonaniu kluczowych części zamówienia. Odwołujący podniósł, iż przedstawiona reguła tłumaczenia nieprecyzyjności SIWZ na korzyść wykonawcy powiązana jest z paremią in dubio contra proferentem, zgodnie z którą, wątpliwości interpretacyjne należy tłumaczyć na niekorzyść autora tekstu. Zasada in dubio contra proferentem opiera się na koncepcji odpowiedzialności za nie dość jasne zredagowanie tekstu dokumentu (w tym przypadku postanowień SIWZ) i nakazuje restryktywną wykładnię wobec jej autora, a tym samym życzliwą dla drugiej strony. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem SIWZ, która została zredagowana przez Zamawiającego. Co 8 więcej, Zamawiający dokonał oceny jego oferty dokonując wykładni SIWZ przenoszącej na Odwołującego skutki niestaranności i niejasności w tej specyfikacji. Nieprawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem rozważań Izby, która potwierdziła zasadność stanowiska Odwołującego w zakresie rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych postanowień SIWZ. Przykładowo wskazał na wyrok Izby z dnia 24 października 2018 r., sygn. akt KIO 2100/18 oraz wyrok z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1155/19. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż nawet jeśli wykładnia Zamawiającego byłaby logiczna i uzasadniona w świetle treść IDW (z czym Odwołujący się nie zgadza), to logiki tej nie można odmówić również wykładni prezentowanej przez Odwołującego, a zatem, rozstrzygając wątpliwości na korzyść wykonawcy, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Skala wprowadzonej niejasności do postanowień, których autorem jest Zamawiający, skutkuje po raz kolejny bardzo dotkliwą sankcją wobec Odwołującego, jakim jest niezasadne odrzucenie prawidłowo przygotowanej oferty. Skutkiem rozbieżnej interpretacji spornego postanowienia jest w rzeczywistości brak możliwości wypracowania spójnej wykładni postawionego wymogu. Mając na uwadze całokształt przedstawionego powyżej stanowiska, Odwołujący wskazał, że omawiany (rozszerzony) wymóg osobistego wykonania części jezdni, jakim jest pierścień przejezdny wokół ronda, nie tylko świadczy o kuriozalności wysokich i nieuzasadnionych wymagań Zamawiającego, ale również świadczy o nieproporcjonalności postawionego wymogu. Nie ulega też wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się rażącego zaniechania w przedstawieniu interpretacji spornego postanowienia, co w konsekwencji poskutkowało błędnym uznaniem, iż oferta Odwołującego nie odpowiada wymogom SIWZ. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający argumentował, iż przygotowując przedmiotowe postępowanie przetargowe dokonał analizy zakresu robót budowlanych do wykonania ujętych w dokumentacji projektowej stanowiącej OPZ. Zakres inwestycji obejmuje rozbudowę dróg wojewódzkich nr 224 i 222 o łącznej długości ok 1,7 km. Z uwagi na konieczność poprawy bezpieczeństwa ruchu zakres inwestycji obejmuje przebudowę i rozbudowę czterech istniejących na ciągu głównym DW222 i DW 224 skrzyżowań. W celu poprawy warunków ruchu i zapewnienia bezpieczeństwa użytkownikom zaprojektowano: kanalizację ruchu oraz pasy lewoskrętu na dwóch skrzyżowaniach DW224 z DW222 oraz rondo na skrzyżowaniu DW224 z drogą gminną nr 197165G. Zamawiający wskazał, iż definicja jezdni jest zawarta w STWiORB - jezdnia jest to część korony drogi przeznaczona do ruchu pojazdów. Zatem jezdnia ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 to część korony drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, przeznaczona do ruchu pojazdów. Są to wszystkie pasy ruchu, również w obszarze skrzyżowań oraz wszystkie 9 inne elementy jezdni zlokalizowane w obszarze skrzyżowań, przeznaczone do ruchu pojazdów, w szczególności pierścień ronda oraz strefy przejezdnych zabruków - przeznaczone przede wszystkim dla ruchu pojazdów ciężarowych i autobusów. W ciągu DW nr 224 (w km 59+295,05) zaprojektowane jest małe rondo jednopasowe o średnicy zewnętrznej 26 m 1 średnicy wewnętrznej 10 m - wyspa środkowa nieprzejezdna - zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w § 75 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Pas ruchu na rondzie ma szerokość 6 m i ma nawierzchnię podatną, a wyspa środkowa ronda otoczona jest przejezdnym pierścieniem szerokości 2 m, który posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną. W celu poprawy przejezdności pojazdów ciężarowych w obszarze skrzyżowania zaprojektowane są również tzw. „zabruki pachwinowe”. Zamawiający wyjaśnił, iż wszystkie elementy jezdni ciągu głównego - również skrzyżowania, w tym typu rondo, gdzie występuje warstwa podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20\25, stanowią istotny i kluczowy element zamówienia, ze względu na występujący na nich duży ruch pojazdów, w szczególności pojazdów ciężarowych. Zamawiający przedstawił schemat toru przejazdu pojazdu ciężarowego na rondzie, na którym obszar, po którym porusza się pojazd ciężarowy przejeżdżający przez rondo został zakreskowany na niebiesko. Ze względu na wymiary pojazdów ciężarowych (w tym ciągniki siodłowe z naczepą) oraz trajektorię ruchu podczas manewrów skrętu, pojazd obciąża jezdnię jej pełną szerokością, czyli w przypadku ronda nacisk (obciążenie) od osi pojazdu pojawia się zarówno na nawierzchni bitumicznej, jak i na pierścieniu ronda, na warstwie ścieralnej z kostki kamiennej, co również dokumentuje załączona dokumentacja zdjęciowa. To właśnie pojazdy ciężarowe poruszające się po drogach ze względu na bardzo duży nacisk na oś (do 115 kN/oś dla nowoprojektowanych dróg), powodują destrukcję nawierzchni w trakcie jej eksploatacji, w sposób niewspółmierny do pojazdów osobowych, co jeszcze bardziej podkreśla istotę i ważność konstrukcji pierścienia ronda. Mając na uwadze zachowanie trwałości konstrukcji nawierzchni jezdni ronda w jej pełnym przekroju (tj. nawierzchnia bitumiczna wraz z nawierzchnią opaski ronda) Zamawiający określił warunek osobistego wykonania nawierzchni bitumicznej oraz podbudowy zasadniczej w tym zakresie (tj. podbudowa z betonu asfaltowego, podbudowa z mieszanki niezwiązanej oraz podbudowa z betonu cementowego). Bagatelizacja roli podbudowy pierścienia ronda z betonu cementowego jest dla Zamawiającego niezrozumiała. Oprócz szerokiego zaplecza technicznego, istotny wpływ na jej jakość ma pielęgnacja betonu oraz wykonanie nacięć (pkt. 2.8 i 5.7 ww. Specyfikacji Technicznej). Niezastosowanie reżimu technologicznego prowadzi do pękania nawierzchni, co z kolei prowadzi do utraty jej podstawowej funkcji nośnej. Konsekwencją tego zjawiska może być klawiszowanie (nierównomierne osiadanie) podbudowy. Dalej może to prowadzić do lokalnych ubytków kostki kamiennej oraz powstawania zastoisk wody, co miałoby istotny wpływ na bezpieczeństwo wszystkich pojazdów przejeżdżających przez rondo. Zamawiający podkreślił, iż konieczność wykonania napraw powstałych zniszczeń lub uszkodzeń, wiązałoby się z koniecznością wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu na czas napraw, co z kolei obniżyłoby przepustowość ronda (zmniejszyło liczbę pojazdów, które mogłyby przejechać przez przekrój jezdni w danym czasie), a ewentualny objazd byłby uciążliwy nie tylko dla użytkowników drogi, ale także mieszkańców, których posesje znajdują się w pobliżu dróg lokalnych. Zamawiający wskazał, iż samochód ciężarowy porusza się zarówno po warstwie bitumicznej, jak też po kamiennym pierścieniu ronda zbudowanym na fundamencie podbudowy betonowej (Zamawiający przedstawił fotografię ruchu samochodów ciężarowych po pierścieniu ronda). Zamawiający podniósł, iż celowo sformułował zastrzeżenie osobistego wykonania nie ograniczając go wyłącznie do „konstrukcji bitumicznej”, jak sugeruje Odwołujący. Zamawiający określając zakres robót do osobistego wykonania, miał również na względzie lokalizację przedmiotowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 w odniesieniu do sieci dróg i korytarzy transportowych. Odcinek ten stanowi połączenie komunikacyjne zarówno z autostradą A1 poprzez węzeł drogowy „Stanisławie”, jak i z drogą wojewódzką nr 224 w kierunku Kościerzyny i drogą wojewódzką nr'222 (Gdańsk-Starogard Gdański). Kluczowe jest również usytuowanie planowanej inwestycji w bezpośrednim sąsiedztwie dużej ilości kopalni kruszyw (żwirowni), co dodatkowo generuje bardzo duże natężenie ruchu dużych samochodów ciężarowych o maksymalnym obciążeniu osi, a czasami nawet przeładowanych (do pisma Zamawiający załączył mapę). Aby uzmysłowić agresywność pojazdów ciężarowych na stan nawierzchni drogowej Zamawiający przedstawił porównanie bazujące na założeniach z „Katalogu...”. Aby wyznaczyć kategorię ruchu KR pojazdy poruszające się po drodze przelicza się na osie standardowe 100 kN. Przejazd jednego samochodu ciężarowego o łącznej masie 44 t (o układzie osi jak na zdjęciu, przy założeniu, że jest maksymalnie obciążony i żadna oś nie jest przeciążona) odpowiada przejazdowi 3 osi, 100kN. Dla porównania przejazd zwykłego pojazdu osobowego o łącznej masie 1,5t to zaledwie 0,000063 osi 100 kN. Reasumując Zamawiający wskazał, iż jeden przejazd .pojazdu ciężarowego odpowiada przejazdowi 47 000 przejazdów samochodów osobowych. W przedstawionym tabelarycznym zestawieniu liczba samochodów ciężarowych z przyczepą poruszających się po DW224 w ciągu doby wynosi 184, czyli idąc dalej tym tokiem rozumowania oddziałują na konstrukcję tak jakby przejechało po niej ok. 8,6 miliona samochodów osobowych. Trudno zaprzeczyć, że przejazd takiej liczby pojazdów po rondzie (w tym po pierścienili) jest bez znaczenia. Zamawiający zauważył ponadto, że powyższy przykład obliczeniowy dotyczył tylko samochodów ciężarowych z przyczepą, a „Katalog...” uwzględnia również wpływ pozostałych pojazdów taki jak samochody dostawcze, samochody ciężarowe, autobusy i ciągniki. W 2020 roku ich sumaryczna liczba w ciągu doby wynosi 436 (wg tabeli). Stanowi to 19% wszystkich użytkowników drogi. Według prognozy w 2035 roku będą to już 523 pojazdy, a ich udział w sumarycznym dobowym ruchu wzrośnie do 20%. Zamawiający wyjaśnił, iż mając wiedzę o strukturze i natężeniu ruchu pojazdów, w szczególności pojazdów ciężarowych na odcinku drogi przewidzianym do rozbudowy, intencją Zamawiającego formułując zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. „wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224” - czyli najważniejszych technologicznie elementów konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW222 i 224 było, aby ten zakres robót był wykonany przez podmiot posiadający doświadczenie spełniające warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. tzn. podmiot posiadający doświadczenie w realizacji robót porównywalnych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający dopuścił możliwość zlecenia wykonania ww. zakresu podwykonawcy, ale tylko w przypadku, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia powołuje się na zasoby (doświadczenie) tego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. Doświadczenie w wykonaniu robót w zakresie określonym przez Zaprawiającego w warunku udziału w postępowaniu w większym stopniu gwarantuje wykonanie zastrzeżonego zakresu robót (wykonanie głównych elementów nośnych obiektu budowlanego, jakim jest droga - w tym również warstwy podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25) z najwyższą starannością i jakością, dając gwarancję trwałości w okresie eksploatacji. Zamawiający podniósł, iż świadomie wyłączył z tego zakresu wykonanie warstwy ścieralnej dla konstrukcji sztywnej - ułożenie kostki kamiennej, ponieważ za jej parametry wytrzymałościowe i nośne odpowiada przede wszystkim materiał, z jakiego jest wykonana - rodzaj kamienia i parametry geometryczne (kształt) kostki, które przed wbudowaniem podlegają kontroli i zatwierdzeniu przez odpowiedniego Inspektora Nadzoru. Następnie Zamawiający wyjaśnił, iż zarówno w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 roku oraz w piśmie z dnia 8 lipca 2020 roku obejmującym oświadczenie o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazał - w oparciu o dokumentację projektową stanowiącą OPZ - jaki zakres robót budowlanych objęty przedmiotowym zamówieniem jest wymagany do osobistego wykonania przez wykonawcę. Zgodnie z dokumentacją projektową opracowaną dla Zamawiającego przez Trakcja PRKiI S.A. w ramach odrębnej umowy w szczególności: Tom 2.1 Projekt Wykonawczy - Ustalenie i wskazanie odcinków z rozróżnieniem projektowanego sposobu wzmocnień podłoża, konstrukcji nawierzchni, rodzaju i konstrukcji poboczy; Tom 2.2 Projekt Wykonawczy - Projekt drogowy - a stanowiącej Opis Przedmiotu Zamówienia, na jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 występują 3 rodzaje konstrukcji nawierzchni: A. Konstrukcja nawierzchni DW222 (KR4) - Nawierzchnia podatna - str. 13 Tom 2.2 PW oraz str. 15 Tom 2.1 PW pkt 8.2 (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”), składająca się z następujących warstw: - Górne warstwy konstrukcji nawierzchni - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno- asfaltowej grubości 4 cm, warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa górna - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa dolna - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. B. Konstrukcja nawierzchni DW224 (KR3) - Nawierzchnia podatna - str. 13 Tom 2.2 PW oraz str. 15 Tom 2.1 PW pkt 8.3 (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”) składająca się z następujących warstw: - Górne warstwy konstrukcji nawierzchni - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno- asfaltowej grubości 4 cm, warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa górna - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm, - Podbudowa zasadnicza - warstwa dolna - warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. C. Konstrukcja nawierzchni (DW 222 i DW224) Nawierzchnia sztywna - str 15 Tom 2.2 PW konstrukcja zabrukowań oraz rys. 7.1 - nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna”, składająca się z następujących warstw: - Górna warstwa konstrukcji nawierzchni - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/1 1: 10 cm, podsypka piaskowo-cementowa I :4: 3 cm, - Podbudowa zasadnicza - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25: 20 cm, - Podbudowa pomocnicza - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20 cm. - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. Zamawiający wskazał, iż zakres zaprojektowanych warstw konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 ma również odzwierciedlenie w STWiORB, a także w kosztorysie ofertowym, gdzie poszczególne rodzaje podbudowy zasadniczej uwzględnione są w następujących pozycjach:. 30, 35, 36, 37. W związku z powyższym w zakresie warstw 13 podbudowy zasadniczej wymogowi osobistego wykonania przez wykonawcę podlega poza dolną warstwą podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 w „konstrukcji bitumicznej” również podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną z kostki kamiennej (niebitumiczną) - innej niż „konstrukcja bitumiczna”. Zamawiający wskazał, iż w sformułowanym warunku (zastrzeżeniu) osobistego wykonania kluczowych części zamówienia nie ograniczył wymagań jedynie do konstrukcji podatnej - „konstrukcji bitumicznej”, jak błędnie twierdzi Odwołujący, a określił rodzaje warstw konstrukcyjnych nawierzchni na ciągu głównym DW222 i DW224, jakich wymaga by wykonawca wykonał osobiście, tj. warstwy podbudowy zasadniczej i bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni. W związku z tym, że w zwrocie „warstwy podbudowy zasadniczej” Zamawiający nie wyszczególnił ich konkretnego rodzaju oczywiste jest, że wymaga osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej występujących w ciągu głównym drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, które są opisane i wskazane w dokumentacji projektowej stanowiącej OPZ i z którą każdy Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu miał obowiązek się zapoznać. Zatem zakres osobistego wykonania kluczowych części zamówienia był określony przez Zamawiającego prawidłowo, a twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający po dokonaniu czynności otwarcia ofert dokonuje reinterpretacji treści dokumentów postępowania jest nieprawdziwe. Dalej Zamawiający wskazał, iż przepis art. 87 ust. ustawy Pzp daje uprawnienie Zamawiającemu do żądania wyjaśnień połączone jednocześnie z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny oraz należyty. Zamawiający zatem, mając uzasadnione wątpliwości, co do treści oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 10 lit. a) formularza ofertowego, pismem z dnia 19 czerwca 2020 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący na str. 2 oświadczył, że nie zamierza osobiście wykonać warstwy podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 na jezdni ciągu głównego - podbudowa zasadnicza dla nawierzchni z warstwą ścieralną z kostki kamiennej (w tym pierścienia ronda w ciągu jezdni DW224). Zdaniem Zamawiającego zarówno w odpowiedzi na wezwanie, jak również w odwołaniu Odwołujący wykreował, wbrew jednoznacznym postanowieniom SIWZ, inny warunek na potrzeby obrony swojej oferty, której treść jest niezgodna z wymogami SIWZ. Nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 8 Odwołania, jakoby Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2020 roku wezwał go do złożenia wyjaśnień „w zakresie osobistego wykonania pierścienia przejezdnego ronda konstrukcji sztywnej - z warstwą ścieralną z kostki kamiennej i podbudową zasadniczą (nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna”). W rzeczywistości wezwanie dotyczyło wyjaśnień co do spełnienia przez Odwołującego wymagania osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, które Zamawiający zastrzegł w pkt. 4.5 IDW - w zakresie osobistego wykonania podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego DW222 i DW224 (m.in. w konstrukcji nawierzchni przejezdnego pierścienia ronda, która to nie jest „konstrukcją bitumiczną”). Z treści wezwania jasno wynika, które elementy nawierzchni jezdni ciągu głównego wymagają wyjaśnienia w kontekście spełnienia warunku. Zamawiający zaznaczył także, że zapisy IDW dotyczące zakresu kluczowych części zamówienia, które są przedmiotem odwołania wnoszonego przez Odwołującego, nie zostały przez Odwołującego zakwestionowane jako wadliwe, stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Zamawiający podkreśla, że zapisy dotyczące kluczowych części zamówienia nie zostały też przez Zamawiającego w żaden sposób zmodyfikowane przed terminem składania ofert. Zamawiający podkreślił, że na etapie postępowania przetargowego nie wpłynęło żadne zapytanie o wyjaśnienie przedmiotowego zapisu warunku osobistego wykonania, a ponadto w żadnej innej ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu nie stwierdzono uchybień w tym zakresie. Powyższe świadczy o tym, że zapis warunku jest jednoznaczny, jasny i zrozumiały niewymagający dodatkowej interpretacji, a wykonawca w swojej ofercie określił zakres osobistego wykonania nie w pełnym wymaganym zakresie, a jedynie w części dotyczącej „konstrukcji bitumicznej” z pominięciem podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 występującej w innym typie konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego DW222 i DW224. Zamawiający, mając wiedzę o zaprojektowanych na ciągu głównym DW222 i DW224 różnych rodzajach konstrukcji nawierzchni (zgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą OPZ), do osobistego wykonania wskazał te ich elementy, które z punktu widzenia konieczności zapewnienia wysokiej jakości wykonania stanowią najważniejsze części konstrukcyjne obiektu, jakim jest jezdnia drogi i które na etapie eksploatacji zapewniają utrzymanie wysokiego poziomu bezpieczeństwa ruchu drogowego i trwałości drogi, tj. warstw podbudowy zasadniczej i bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni na jezdni ciągu głównego DW222 i DW224. Zamawiający zastrzegając konieczność osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, jaką jest również wykonanie podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji sztywnej, m.in. pierścienia ronda w ciągu DW224, wymaga, aby roboty w tym zakresie były wykonane przez podmiot posiadający odpowiednie doświadczenie zgodnie z pkt. 6 niniejszej Odpowiedzi. Zamawiający podniósł, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego zawarte w pkt. 27 Odwołania, że do realizacji tego zakresu robót „potrzebne są jedynie drobne narzędzia takie jak łopaty oraz łaty do niwelacji podbudowy”. W pkt. 3.2 STWiORB - Specyfikacja Techniczna D-04.06.01 Podbudowa z betonu cementowego wskazano: „Sprzęt stosowany do wykonania robót”: Wykonawca przystępujący do wykonania podbudowy z betonu cementowego powinien wykazać się możliwości korzystania z następującego sprzętu do wykonania robót: i) wytwórnie stacjonarne typu ciągłego do wytwarzania mieszanki betonowej. Wytwórnia powinna być wyposażona w urządzenia do wagowego dozowania wszystkich składników gwarantujące tolerancje dozowania, wyrażone w stosunku do masy poszczególnych składników: kruszywo i domieszki 2%, cement 1%, woda 1%: Inżynier może dopuścić objętościowe dozowanie wody; ii) samochody samowyładowcze do transportu wyprodukowane/ mieszanki betonowej, iii) przewoźne zbiorniki na wodę, iv) układarki albo równiarki do rozkładania mieszanki betonowej; v) walce stalowe gładkie wibracyjne lub statyczne i walce ogumione do zagęszczania. W miejscach trudno dostępnych powinny być stosowane mechaniczne lub małe walce wibracyjne.” Zamawiający przedstawił zdjęcie obrazujące wykonanie podbudowy z betonu cementowego. Zamawiający poprzez określenie minimalnych wymagań w zakresie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, determinujących prawidłowe wykonanie zadania, przez Wykonawcę posiadającego wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, miał na celu minimalizowanie ewentualnych nieprawidłowości w jakości i trwałości produktu uzyskanego od przyszłego wykonawcy. Zamawiający świadomie sformułował zastrzeżenie ponieważ sposób wykonania określonych w nim kluczowych elementów zamówienia nie jest dla Zaprawiającego obojętny. Zakres ilościowy poszczególnych elementów wskazanych do osobistego wykonania nie ma istotnego znaczenia w odniesieniu do funkcji, jakie spełniają w nawierzchni jezdni i osobiste wykonanie przez Wykonawcę ma zagwarantować ich prawidłowe wykonanie i trwałość. Dla Zamawiającego kwestią fundamentalną jest wiedza i doświadczenie wykonawcy realizującego dany obiekt - drogę wojewódzką i jej kluczowe elementy - warstwy podbudowy zasadniczej i bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni jezdni (tj. tej części korony drogi, po której odbywa się zasadniczy ruch pojazdów), dopuszczając jednocześnie udział podwykonawców w pozostałym zakresie prac, tj. m.in. wszystkich pozostałych prac W branży drogowej oraz branży mostowej, odwodnieniowej, sanitarnej, teletechnicznej, elektroenergetycznej czy zagospodarowania zieleni. Określenie kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez Wykonawcę jest uprawnieniem Zamawiającego. Zastrzeżenie osobistego wykonania w niniejszym postępowaniu zostało określone w oparciu o standardy realizacji robót budowlanych na drogach wojewódzkich oraz dotychczasowe doświadczenia. Zamawiający podniósł, iż postawił wymóg osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, zaś Odwołujący wskazał w ofercie, że powierzy podwykonawcom zakres prac polegający na realizacji w branży drogowej wszystkich robót „z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej. Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 8 marca 2019 roku sygn. akt KIO 282/19 potwierdzający, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP jest niezasadny, ponieważ oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, a Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający wskazuje na niezasadny. Warunek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia zawarty w pkt. 4.5 IDW został sformułowany przez Zamawiającego w oparciu o OPZ prawidłowo i jednoznacznie, a Zamawiający nie dokonywał jego reinterpretacji po otwarciu ofert. Zdaniem Zamawiającego także zarzut ograniczania uczciwej konkurencyjności i nierównego traktowania wykonawców jest niezasadny. Zauważył, że na rynku istnieje wiele podmiotów zdolnych do osobistego wykonania zamówienia w wymaganym zakresie. Ponadto ustawodawca przewidział możliwość łączenia podmiotów w konsorcja, jeżeli sam przedsiębiorca organizacyjnie, czy też technicznie, nie jest w stanie wykonać zamówienia. Zatem Odwołujący miał możliwości prawne do tego, aby ubiegać się o zamówienie w takiej formule, aby spełnić wszystkie wymagania SIWZ, również w oparciu o art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Sformułowanie przez Zamawiającego warunku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj. określenie rodzajów warstw konstrukcyjnych nawierzchni na ciągu głównym DW222 i DW224, które wykonawca ma wykonać osobiście, w żaden sposób nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia jest ściśle związane z przedmiotem zamówienia i ma na celu zapewnienie jego rzetelnej realizacji oraz odpowiedniego poziom jakości wybudowanego obiektu. W przedmiotowym postępowaniu zastrzeżenie osobistej realizacji przez wykonawcę kluczowych elementów konstrukcyjnych jezdni ciągu głównego, ma na celu zapewnienie osiągnięcia właściwych parametrów geometrycznych i wytrzymałościowych tych elementów konstrukcyjnych, co w konsekwencji stanowi o trwałości i właściwej eksploatacji obiektu, jakim jest wybudowana droga. W zakresie budowy dróg ma to ogromne znaczenie również w kontekście zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa ruchu drogowego, do czego zobligowany jest zarządca drogi, którym jest Zamawiający. Na posiedzeniu w dniu 26 sierpnia 2020 r. pismo procesowe złożył także wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. (dalej jako „Przystępujący PBD”), wskazując na bezzasadność zarzutów odwołania. Przystępujący PDB nie zgodził się, że wymóg z pkt 4.5 IDW powiązany był z realizacją inwestycji w części obejmującej jedynie nawierzchnię bitumiczną. Wskazał w szczególności, że poza Odwołującym żaden z wykonawców nie miał wątpliwości jak zinterpretować ww. wymóg. Zauważył, że sam Odwołujący w ramach uprzedniego postępowania interpretował podobny wymóg w ten sposób, że dotyczył on wszystkich rodzajów podbudowy zasadniczej. Jako dowód przedstawił formularze ofertowe złożone przez Odwołującego w dwóch innych postępowaniach. Zdaniem Przystępującego PBD nie zasługuje na akceptację argumentacja Odwołującego się, iż w toku postępowania przetargowego Zamawiający postanowił rozszerzyć i zredefiniować zakres elementów ujętych w omawianym postanowieniu pkt. 4.5 SIWZ stawiając Odwołującemu się nieznany dotychczas wymóg osobistego wykonania warstw podbudowy zasadniczej z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną kostki kamiennej (niebitumiczną). Wymóg osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej wynikał wprost i literalnie z zapisu pkt 4.5 SIWZ. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego o tym, że rozumienie wymogu z pkt 4.5 prezentowane przez Zamawiającego prowadzi do wniosków sprzecznych ze zdrowym rozsądkiem, (że wykonawca ma osobiście wykonać podbudowę zasadniczą z betonu cementowego, ale już bez konieczności osobistego wykonania nawierzchni z kostki kamiennej), Przystępujący PBD podniósł, iż najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego jest prawidłowe i rzetelne wykonanie warstw podbudowy zasadniczej, w szczególności, gdy kolejną warstwę stanowi kostka kamienna, ale także każdy inny rodzaj nawierzchni, albowiem ta ostatnia warstwa w każdym wypadku szybko i sprawnie może zostać poprawiona, w przeciwieństwie do elementu konstrukcji jezdni jaką jest warstwa podbudowy zasadniczej. Przystępujący wskazał, iż jak wynika wprost z zapisu pkt 4.5. SIWZ warunki te dotyczyć mają konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224 i w tym kontekście logiczny sens postanowienia pkt 4.5 SIWZ należy interpretować całościowo przy uwzględnieniu aspektu funkcjonalnego oraz celu tego zapisu. Skoro Zamawiający stawia warunek osobistego wykonania określonych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224, precyzując dokładnie umiejscowienie tych warstw poprzez ograniczenie do ciągu głównego jezdni tj. bez dróg pobocznych, zajazdów, zatok autobusowych, chodników, ciągów pieszych/rowerowych, to niewątpliwie istotne jest, aby te warstwy nawierzchni zawierające warstwę podbudowy zasadniczej umiejscowione w ciągu głównym jezdni, przeznaczonej do bezpośredniego ruchu pojazdów na drodze wojewódzkiej 222 i 224 były wykonane osobiście przez wykonawcę. Zdaniem Przystępującego całkowicie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia zawodowego jest, aby wymagać od wykonawcy osobistego wykonania każdej przewidzianej w projekcie warstwy podbudowy zasadniczej w ciągu głównym jezdni, gdyż są one kluczowe, albowiem na nich odbywać się będzie ruch pojazdów i muszą być najtrwalsze i wykonane z najwyższą starannością, której Zamawiający oczekuje od Generalnego Wykonawcy, co jednocześnie wypełnia przesłankę z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dopuszczającego możliwość ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych części zamówienia. Do takich warstw zaliczyć należy przede wszystkim podbudowę zasadniczą, stąd też słusznie Zamawiający w pkt. 4.5 SIWZ zawarł wymóg osobistego wykonania tej warstwy niezależnie od tego czy kolejną warstwą jest warstwa bitumiczna czy inna. Dalej Przystępujący wskazał, iż połączenie słów „wykonanie warstw podbudowy zasadniczej” i „bitumicznych warstw nawierzchni” spójnikiem „i” nie oznacza, że warunek osobistego wykonania dotyczy wyłącznie tego rodzaju nawierzchni która składa się z podbudowy zasadniczej wraz z warstwą bitumiczną. To warstwa podbudowy zasadniczej stanowi najistotniejszy element konstrukcji nawierzchni. Błędnie, wadliwie wykonana warstwa podbudowy zasadniczej wymaga zdjęcia również wierzchniej warstwy (niezależnie czy jest to warstwa bitumiczna czy z kostki kamiennej). Naprawienie zaś warstw wierzchnich w konstrukcji jezdni nie wymaga rozbiórki podbudowy zasadniczej, jeżeli ta została prawidłowo wykonana. Zdaniem Przystępującego bez znaczenia przy tym jest podnoszony przez Odwołującego się argument, iż element konstrukcji nawierzchni jezdni, co do którego nie spełnia wymogu osobistego wykonawstwa czyli ten który dotyczy wykonania podbudowy zasadniczej z betonu cementowego wynosi jedynie 130 m2. Podkreślił, iż to czy dana część zamówienia jest kluczowa w niniejszym wypadku nie należy oceniać przez pryzmat ilości, obszerności zadania, ale tego czego to zadanie dotyczy, a w tym wypadku istotne jest, iż wykonanie warstwy podbudowy zasadniczej z betonu cementowego stanowi konstrukcję nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224 i stąd wymóg osobistego wykonawstwa oferenta ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego, a Odwołujący tego warunku nie spełnia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawców Firma Budowlano - Drogowa MTM Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Przystępujący MTM”) oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna z siedzibą w Starogardzie Gdańskim (dalej jako „Przystępujący PBD”) wobec spełnienia przesłanek z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników postępowania. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została odrzucona, a która mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postepowaniu, wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 2 marca 2020 r., wezwania do wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2020 r., zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 lipca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego PBD złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie Przystępującego PBD) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 sierpnia 2020 roku. Izba dopuściła także dowód z dokumentów. które nie znajdowały się w dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, tj. załączonych do pisma procesowego Przystępującego formularzy ofertowych Odwołującego złożonych w innych postepowaniach wraz z wyciągami z SIWZ (załączniki nr 1 i 2 do pisma) oraz wydruku mapy załączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie Natomiast grafikę złożoną przez Odwołującego na rozprawie, która stanowiła oświadczenie własne Odwołującego, Izba potraktowała jako uzupełnienie jego stanowiska procesowego. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap I Godziszewo. Zgodnie z pkt 4.1. SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców („IDW”) przedmiot zamówienia obejmuje m.in. rozbudowę drogi wojewódzkiej: poszerzenie jezdni, przebudowa poboczy, rozbudowa i przebudowa skrzyżowań, przebudowa oraz budowa urządzeń i elementów związanych z bezpieczeństwem ruchu (zatoki autobusowe, wyspy kanalizujące ruch, przejścia dla pieszych, azyle, chodniki oraz ciągi rowerowe i pieszo-rowerowe, sygnalizacja świetlna na skrzyżowaniu DW222 i DW224), przebudowa przepustów pod zjazdami, przebudowa mostu nad rz. Styną w ciągu drogi wojewódzkiej nr 222, budowa i przebudowa systemu odwadniającego (kanalizacja deszczowa, rowy drogowe, w tym retencyjno-infiltracyjne, urządzenia podczyszczające, ścieki itp.), budowa oraz przebudowa oświetlenia drogowego, budowa i przebudowa zjazdów, przebudowa uzbrojenia podziemnego i naziemnego, rozbiórka budynków i innych obiektów 20 kolidujących z inwestycją, wycinka drzew i krzewów oraz zagospodarowanie zieleni (nasadzenia). Zamawiający w pkt 4.5 IDW wskazał, że „Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224.” Zgodnie zaś z pkt 4.6. IDW Zamawiający wymagał, aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, o ile są znani. W Opisie Technicznym przedstawionym w dokumentacji projektowej - Projekt wykonawczy: Projekt drogowy Etap 1 (tom 2.2), w punkcie 3.3 Projekt konstrukcji nawierzchni, wskazano m.in. następujące dane: Nowa konstrukcja nawierzchni - droga wojewódzka nr 222 - ruch KR-4 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni Nowa konstrukcja nawierzchni (w tym poszerzenia) - droga wojewódzka nr 224 - ruch KR 3 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni Konstrukcja zabrukowań: - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/11: 10 cm - podsypka piaskowo-cementowa 1:4: 3 cm - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25: 20cm - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20cm W pkt 1.4 Wymagania ogólne STWiORB wskazano, iż jezdnia to część korony drogi przeznaczona do ruchu pojazdów. Zdefiniowano także, że nawierzchnia stanowi warstwę lub zespół warstw służących do przejmowania i rozkładania obciążeń od ruchu na podłoże gruntowe i zapewniających dogodne warunki dla ruchu. Warstwa ścieralna to górna warstwa nawierzchni poddana bezpośrednio oddziaływaniu ruchu i czynników atmosferycznych, warstwa wiążąca to warstwa znajdująca się między warstwą ścieralną a podbudową, zapewniająca lepsze rozłożenie naprężeń w nawierzchni i przekazywanie ich na podbudowę, a warstwa wyrównawcza, to warstwa służąca do wyrównania nierówności podbudowy lub profilu istniejącej nawierzchni. Z kolei podbudowa to dolna część nawierzchni służąca do przenoszenia obciążeń od ruchu na podłoże. Podbudowa może składać się z podbudowy zasadniczej i podbudowy pomocniczej. Podbudowa zasadnicza to górna część podbudowy spełniająca funkcje nośne w konstrukcji nawierzchni, a podbudowa pomocnicza to dolna część podbudowy spełniająca, obok funkcji nośnych, funkcje zabezpieczenia nawierzchni przed działaniem wody, mrozu i przenikaniem cząstek podłoża. Może zawierać warstwę mrozoochronną, odsączającą lub odcinającą. W kosztorysie ofertowym w dziale D.04.00.00 „Podbudowy”, wskazano m.in.: - D.04.04.02 Podbudowy z mieszanki niezwiązanej: poz. 30 mieszanka niezwiązana C90/3 0/31,5 o gr 22 cm - ilość 14 986,89m2; - D.04.05.01 Podbudowa z mieszani związanej spoiwem hydraulicznym: poz. 31 mieszanka związana cementem C1,5/2 gr. 20 cm - ilość 6 598,83m2; poz. 32 mieszanka związana cementem C3/4 gr. 15 cm - ilość 4 613,06m2; poz. 33 mieszanka związana cementem C3/4 gr. 18 cm - ilość 12 659,28 m2; poz. 34 mieszanka związana cementem C3/4 gr. 20 cm - ilość 955,90 m2; - D.04.06.01b Podbudowa z betonu cementowego: poz. 35 warstwa podbudowy z C20/25 gr 20 cm - ilość 955,90 m2; - D.04.07.1 Podbudowa z betonu asfaltowego: poz. 36 warstwa podbudowy z AC22P o gr. 7 cm (KR3 - DW 224) - ilość 7 216,14 m2; poz. 37 warstwa podbudowy z AC22P o gr. 10 cm (KR4 - DW 222) - ilość 3 943,14 m2. W postępowaniu ofertę złożył m.in. Odwołujący oraz obaj Przystępujący. Odwołujący w pkt 10a formularza ofertowego wskazał, iż zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawców w zakresie: „branża drogowa - z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej podwykonawca nie jest jeszcze znany.” Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał na pkt. 4.5.IDW, oraz oświadczenie Odwołującego zawarte w pkt 10a formularza ofertowego, które jest zdaniem Zamawiającego niezgodne z SIWZ. Zamawiający wskazał, że w zakresie warstw konstrukcyjnych nawierzchni ciągu głównego poza warstwami bitumicznymi wstępuje jeszcze warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm, której również nie można powierzyć do wykonania podwykonawcom. Podniósł, iż w Projekcie Wykonawczym zadania, tom 2.1 określono m.in. grupy nośności istniejącego podłoża, wskazane zostały rodzaje wzmocnień podłoża dla poszczególnych grup nośności (G1-G4) oraz konstrukcje nawierzchni jezdni. W pkt. 8.2 i 8.3 (str. 15-16) ww. opracowania opisane zostały konstrukcje nawierzchni jezdni ciągu głównego (DW222 i DW224), tj.: 8.2. Nowa konstrukcja nawierzchni - droga wojewódzka nr 222 ruch KR-4 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm. - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni. 8.3. Nowa konstrukcja nawierzchni (w tym poszerzenia) - droga wojewódzka nr 224 — ruch KR 3 - Warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm. - Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm. - Warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 gr. 22 cm. - Wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem konstrukcji nawierzchni. Zamawiający wskazał, iż powyższe konstrukcje zostały zaprojektowane na podstawie „Katalogu typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych ” (GDDKiA Warszawa, 20141*.) wg tablicy 9. l. TYP Al - Typowe konstrukcje górnych warstw nawierzchni podatnych. Podbudowa zasadnicza: beton asfaltowy AC, mieszanka niezwiązana z kruszywem C 90/3. „Katalog...” jest podstawowym dokumentem określającym konstrukcje nawierzchni drogowych oraz podstawowe wymagania technologiczne w drogownictwie w Polsce. W oparciu o Rozdział 4 „Katalogu typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych” pn. „Schemat i terminologia warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych oraz warstwy ulepszonego podłoża” Zamawiający stwierdził, że konstrukcje nawierzchni jezdni dróg wojewódzkich nr 222 i nr 224 zostały zaprojektowane prawidłowo - z jednoznacznie określonym układem warstw konstrukcyjnych, w tym przy zastosowaniu podbudowy zasadniczej dwuwarstwowej (warstwa górna z betonu asfaltowego, warstwa dolna z mieszanki niezwiązanej). Zamawiający przedstawił tabelę zawierająca schemat i nazwy warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych. Wskazał, iż zgodnie z „Katalogiem...” w skład konstrukcji nawierzchni, spoczywającej na podłożu gruntowym, wchodzą następujące warstwy:1) Górne warstwy konstrukcji nawierzchni, tj. a) warstwa ścieralna, b) warstwa wiążąca, c) podbudowa zasadnicza (jedno lub dwuwarstwowa) — spełniająca podstawową funkcję w rozłożeniu naprężeń z kół pojazdów. Materiałami do podbudowy zasadniczej mogą być: beton asfaltowy, mieszanki niezwiązane, mieszanki związane spoiwem hydraulicznym, grunty stabilizowane spoiwem hydraulicznym, mieszanki wykonane w technologii recyklingu na zimno (np. MCE), mieszanki mineralne z asfaltem spienionym), o właściwościach odpowiednich do podbudowy zasadniczej. 2. Dolne warstwy konstrukcji nawierzchni, tj,: a) podbudowa pomocnicza, b) warstwa mrozochronna. W związku z powyższym w ustanowionym w SIWZ warunku „wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224” - jako kluczowych elementów konstrukcji drogi, Zamawiający wskazał konieczność osobistego wykonania na ciągu głównym DW222 i DW224 konstrukcji nawierzchni w całym układzie warstw od warstwy ścieralnej do dolnej warstwy podbudowy zasadniczej, którą stanowi mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 0 gr. 22 cm - niebitumiczna warstwa podbudowy zasadniczej. Tym samym treść przedłożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na czynność odrzucenia oferty Odwołującego wniósł on odwołanie, które wyrokiem z dnia 1 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 520/20 zostało uwzględnione, a Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. W ramach ww. sprawy Izba rozstrzygała czy wskazana przez Odwołującego informacja o powierzeniu podwykonawcom wykonania zakresu z branży drogowej z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej kwalifikuje się do uznania, że Odwołujący wykona osobiście część zastrzeżoną w pkt 4.IDW - tj. warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224. Pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w następującym zakresie: Zgodnie z dokumentacją projektową opracowaną na zlecenie firmy Trakcja PRKil S.A. - w szczególności: Tom 2.1 Projekt Wykonawczy - Ustalenie i wskazanie odcinków z rozróżnieniem projektowanego sposobu wzmocnień podłoża, konstrukcji nawierzchni, rodzaju i konstrukcji poboczy; Tom 22 Projekt Wykonawczy - Projekt drogowy - a stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, na przedmiotowej inwestycji na ciągu głównym DW nr 222 i 224 występują 3 rodzaje konstrukcji nawierzchni: A. nawierzchnia podatna DW222 (KR4): (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm, o warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 6 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 10 cm, e warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/30 gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. B. Nawierzchnia podatna DW224 (KR3): (według wyroku KIO 520/20 "konstrukcja bitumiczna”): - warstwa ścieralna z mieszanki mineralno-asfaltowej grubości 4 cm, o warstwa wiążąca z betonu asfaltowego grubości 5 cm, - warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego grubości 7 cm, o warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/30 gr. 22 cm, - wzmocnienie podłoża gruntowego zgodnie z projektem. C. Nawierzchnia sztywna (DW222 i DW224) (zabrukowania - pierścień ronda w ciągu DW224 zabruki pachwinowe w obszarze ronda, przejezdne fragmenty jezdni DW222 w rejonie skrzyżowania DW222 i DW224) - nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „konstrukcja bitumiczna”: - warstwa ścieralna: kostka kamienna 9/11: 10 cm, - podsypka piaskowo-cementowa 1:4:3 cm, - podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25: 20 cm, - podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4: 20 cm. Zamawiający dalej wskazał, iż zakres zaprojektowanych warstw konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 ma również odzwierciedlenie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), a także w kosztorysie ofertowym, gdzie poszczególne rodzaje podbudowy zasadniczej uwzględnione są w następujących pozycjach (Zamawiający wskazał pozycje 30, 35, 36, 37). Ponadto wskazał, iż definicja jezdni jest zawarta w opisie przedmiotu zamówienia, tj.: STWiORB - pkt I.4 ST DM-00.00.00. Wymagania ogólne: „Jezdnia - część korony drogi przeznaczona do ruchu pojazdów.” Zatem jezdnia ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 to część korony drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, przeznaczona do ruchu pojazdów. W zakresie skrzyżowań na ciągu głównym są to wszystkie elementy korony drogi wojewódzkiej nr 222 i 224, które przeznaczone są do ruchu pojazdów, a więc pasy ruchu jak również strefy przejezdnych zabruków - przeznaczone m.in. dla ruchu pojazdów ciężarowych i autobusów. W ciągu DW nr 224 (w km 59+295,05) zaprojektowane jest małe rondo jednopasowe o średnicy zewnętrznej 26 m i średnicy wewnętrznej 10 m - wyspa środkowa nieprzejezdna - co odpowiada wymaganiom §75 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U.2016.124 t.j.). Pas ruchu na rondzie ma szerokość 6 m i ma nawierzchnię podatną a wyspa środkowa otoczona jest przejezdnym pierścieniem szerokości 2 m, który posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną (nawierzchnia z warstwą ścieralną z kostki kamiennej i podbudową z betonu cementowego C20/25). W celu poprawy przejezdności w rejonie ronda zaprojektowane są tzw. „zabruki pachwinowe” także o nawierzchni sztywnej. Również na skrzyżowaniu DW 222 i 224 występuje przejezdna część wyspy dzielącej pasy ruchu na DW222 na odcinku ok. 10 m o konstrukcji sztywnej. Na jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 występują zatem dwa rodzaje konstrukcji nawierzchni: I. Konstrukcja podatna (pasy ruchu) - z warstwą ścieralną z betonu asfaltowego i podbudową zasadniczą dwuwarstwową: górna warstwa z betonu asfaltowego i dolna warstwa z mieszanki niezwiązanej z kruszywem. (według wyroku KIO z dnia 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 520/20 „konstrukcja bitumiczna "); Il. Konstrukcja sztywna (pierścień przejezdny ronda, zabruki pachwinowe, przejezdna część wyspy dzielącej) - z warstwą ścieralną z kostki kamiennej i podbudową zasadniczą z betonu cementowego. (nawierzchnia bez warstw bitumicznych - nie jest to „ konstrukcja bitumiczna "). Zamawiający wskazał, iż wykonawca w pkt 10a oświadczył, że wykona osobiście „konstrukcję bitumiczną”. Mając na względzie wyjaśnienia wykonawcy przedstawione w postępowaniu odwoławczym oraz zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 01.06.2020 r. Zamawiający wyjaśnił, iż przyjmuje rozumienie użytego przez Wykonawcę sformułowania, że oznacza ono całą konstrukcję nawierzchni z górnymi warstwami wykonanymi z mieszanek mineralno-bitumicznych, czyli jako tożsamego z używanym w katalogu pojęciem „nawierzchnia podatna”. Zamawiający przypomniał, iż w toku postępowania przed Izbą, wykonawca posiłkując się między innymi Opinią (pismem) przygotowanym przez autorów Katalogu typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych (wykazał, iż posługując się użytym w ofercie pojęciem „konstrukcja bitumiczna” miał na myśli tożsamość z używanymi w katalogu pojęciami „nawierzchnia podatna” i „nawierzchnia półsztywna”. Argumentację wykonawcy uznała Izba pisząc w uzasadnieniu wyroku str. 20 cyt.: „Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Odwołujący wykazał w postępowaniu odwoławczym, że czynność Zamawiającego z dnia 2 marca 2020 roku jest nieprawidłowa. Izba stwierdziła, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” użyte przez Odwołującego w ofercie w pkt. 10a odnosi się do konstrukcji nawierzchni, w której warstwa ścieralna i warstwa wiążąca wykonana jest z mieszanek mineralno-asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym (konstrukcja nawierzchni podatnej). Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, że nie można pojęcia „konstrukcja bitumiczna” utożsamiać z pojęciem „bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „ bitumiczne warstwy konstrukcyjne nawierzchni” jak chciał tego dokonał Zamawiający Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oświadczenia Wykonawcy zawartego w pkt. 10 a) złożonej oferty w kontekście zastrzeżenia Zamawiającego zawartego w pkt. 4.5. IDW. W dniu 26 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, iż nie kwestionuje prawa Zamawiającego do weryfikacji rzetelności i prawidłowości przedłożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając uprawnienia i obowiązki Zamawiającego, Wykonawca wskazał, iż w możliwie szeroki sposób wykaże zgodność złożonej oferty z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w dokumentacji SIWZ. Biorąc jednak pod uwagę dotychczasowy przebieg Postępowania, wraz z szerokimi wyjaśnieniami Wykonawcy dotyczącymi pkt 10a) oferty oraz jego interpretacjami złożonymi w trakcie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, Wykonawca zauważył istotną zbieżność treści niniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień z przedmiotem sporu zakończonego już prawomocnym wyrokiem (sygn. KIO 520/20). W toku postępowania odwoławczego Wykonawca obszernie przedstawił i wyjaśnił zarówno rozumienie pojęcia „konstrukcji bitumicznej” jak i związany z nią pkt 10a) oferty Wykonawcy. W wyroku prawidłowość koncepcji wykonawcy potwierdziła Izba. Odwołujący zwrócił także uwagę na dotychczasowy przebieg oceny złożonej przez niego oferty. Oświadczenie Wykonawcy, które znalazło się w treści oferty (zgodnie, z którym Wykonawca zrealizuje samodzielnie konstrukcję bitumiczną) stało się podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy (pismem z dnia 2 marca 2020 roku). Zamawiający uznał, że Wykonawca naruszył w ten sposób wymóg IDW odnośnie obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (warstwy podbudowy zasadniczej, bitumiczne warstwy nawierzchni). W postępowaniu odwoławczym zakończonym Wyrokiem Izba podzieliła argumentację Wykonawcy odnośnie zgodności oferty z treścią IDW. Odwołujący wskazał, iż w trakcie rozprawy Zamawiający podniósł nowy, nieartykułowany wcześniej, argument, zgodnie z którym abstrahując od znaczenia, które pojęciu „konstrukcja bitumiczna” przypisuje Wykonawca, bezsporne jest, że przedmiotem Postępowania jest również wykonanie nawierzchni o charakterze niebitumicznym (m. in. w obszarze ronda). Z prezentowanego przez Wykonawcę rozumienia pojęcia „konstrukcja bitumiczna” wywnioskować należy, że tego typu nawierzchnie nie będą wykonane samodzielnie. W treści Wyroku do okoliczności tej odniosła się Izba, wskazując, że nie była ona wskazana przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że dotychczas oś sporu pomiędzy nim a Zamawiającym przebiegała wokół tego czy warstwy podbudowy zasadniczej mogą mieścić się w pojęciu „konstrukcja bitumiczna”. Okoliczność ta została rozstrzygnięta zgodnie z interpretacją prezentowaną przez Wykonawcę. Poza sporem natomiast pozostawało, czy owe „warstwy podbudowy zasadniczej” dotyczą jedynie nawierzchni bitumicznych czy może również nawierzchni sztywnej. W trakcie rozprawy oraz w treści wezwania Zamawiający sformułował niepodnoszony wcześniej i nieznany Wykonawcy wymóg, zgodnie z którym również podbudowa zasadnicza w zakresie nawierzchni sztywnej musi być wykonana bez udziału podwykonawców. Taka interpretacja jest niesłuszna. Odwołujący wskazał, iż kluczową kwestią dla przeprowadzenia analizy interpretacji wymagań SIWZ przez Zamawiającego jest rozłożenie na części składowe postanowienia zawartego w pkt. 4.5 SIWZ (IDW). Wykonanie konstrukcji nawierzchni z warstwą ścieralną z kostki kamiennej wraz z podbudową zasadniczą z betonu cementowego (dotyczy pierścienia ronda oraz wyspy środkowej) nie było objęte przez Zamawiającego obowiązkiem osobistego wykonania przez Wykonawcę. Jest to inny rodzaj konstrukcji nawierzchni. Sam Zamawiający w swoim wezwaniu wskazał, że nawierzchnia konstrukcji z kostki kamiennej jest konstrukcją sztywną. Są to zatem dwie różne konstrukcje nawierzchni. Treść analizowanego pkt. 4.5 IDW pozwala na jednoznaczne ustalenie, że intencją Zamawiającego było, aby Wykonawca zrealizował osobiście zakres prac związany z konstrukcją bitumiczną. Zatem rozciąganie tego wymogu na podbudowę zasadniczą w ramach innego rodzaju nawierzchni jest nieuzasadnione. Zamawiający nie może oczekiwać osobistego wykonania robót, jeżeli nie były one objęte wymaganiami zawartymi w postępowaniu przetargowym. Postawione przez Zamawiającego wymagania w niniejszym Postępowaniu odnoszą się jednoznacznie do konstrukcji nawierzchni podatnej, co zostało potwierdzone przez Izbę w Wyroku. Zgodnie z definicją konstrukcji nawierzchni podatnej jest to konstrukcja, której warstwa ścieralna i wiążąca wykonane są z mieszanek mineralno-asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwami hydraulicznymi. Wobec tego, próba postawienia (nieuzasadnionego) argumentu jakoby Wykonawca nie wywiązał się z postawionych wymogów poprzez twierdzenie Zamawiającego, że na pierścieniu ronda i wyspie dzielącej jest inny rodzaj podbudowy zasadniczej wykonany z betonu cementowego jest twierdzeniem niezasadnym. Podbudowa zasadnicza z betonu cementowego jest elementem konstrukcji nawierzchni sztywnej, co Zamawiający sam wskazał w swoim piśmie. Poza tym taka interpretacja wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do konieczności osobistego wykonania „warstw podbudowy zasadniczej”, odnosząc ten zapis do konstrukcji sztywnej z nawierzchnią z kostki kamiennej, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Wykonawca ma osobiście wykonać podbudowę zasadniczą z betonu cementowego bez konieczności osobistego wykonania nawierzchni z kostki kamiennej. Interpretacja taka jest nielogiczna i nieuzasadniona w świetle wiedzy technicznej i zasady racjonalności. Zatem wymagania Zamawiającego należy odnieść tylko konstrukcji nawierzchni podatnej. Odwołujący podniósł także w wyjaśnieniach, że Zamawiający ma prawo żądać osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (art. 36a ust. 2 Pzp), a za taką niewątpliwie należy uznać konstrukcję bitumiczną. Trudno jednak zgodzić się z twierdzeniem, że przywoływane pierścienie wokół ronda mają kluczowy charakter w kontekście całej inwestycji. Stanowi to dodatkowy argument przemawiający za tym, że Zamawiający nie żądał w tym zakresie osobistego wykonawstwa. W ocenie Wykonawcy interpretacja wymogu postanowionego w pkt 4.5 IDW przez Zamawiającego została dostatecznie objaśniona w toku postępowania. Wykonawca odnosi jednak wrażenie, że Zamawiający stara się aktualnie doprowadzić do jej nadinterpretacji, która niekorzystnie przekłada się na przedłożone oświadczenie z pkt 10a) oferty Wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, że nawet Izba badając powstały spór wielokrotnie zwróciła w Wyroku uwagę, że Zamawiający w swojej dokumentacji posłużył się pojęciami niezdefiniowanymi. W ocenie Wykonawcy Zamawiający próbuje redefiniować zakres elementów wchodzący w skład konstrukcji bitumicznej, próbując rozdzielić poszczególne jej elementy, które w ocenie Zamawiającego mogą samodzielnie funkcjonować pod nomenklaturą omawianej konstrukcji, a tym samym powinny wchodzić w zakres samodzielnej realizacji przez Wykonawcę. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień sam wskazuje, że przejezdny pierścień ronda posiada odmienną konstrukcję nawierzchni - konstrukcję sztywną, która jest nawierzchnią bez warstw bitumicznych, a zatem nie jest konstrukcją bitumiczną. Niekonsekwentnym w tym przypadku jest również powoływanie się przez Zamawiającego, że przyjmuje rozumienie użytego przez Wykonawcę sformułowania konstrukcji bitumicznej, a następnie rozdziela jej elementy powołując się na ich tożsamość. Usiłowanie nadinterpretowania rozstrzygniętych i ustalonych już definicji na obecnym etapie postępowania generuje wyłącznie kolejne wątpliwości interpretacyjne, które de facto nie istniały po stronie Zamawiającego na wcześniejszym etapie Postępowania, a także prowadzi do obciążenia Wykonawcy nieuzasadnionym ryzykiem. Odwołujący zauważył także, że w sytuacjach wystąpienia niejasności interpretacyjnych w dokumentacji postępowania, Zamawiający nie może obciążać ryzykiem wykonawców stosujących się do literalnego brzmienia postanowień SIWZ. Problematyka niejasności, nieprecyzyjności i dwuznaczności interpretacyjnych była wielokrotnie przedmiotem rozważań Izby, na bazie których ugruntowało się jednolite stanowisko, zgodnie z którym wszelkie niejasności czy dwuznaczności wynikające z postanowień SIWZ Zamawiający winien interpretować na korzyść Wykonawcy. Odwołujący wskazał na wyroki Izby z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1945/13, z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 605/14, z dnia 28 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 67/09. Abstrahując od zasadności przedmiotowego wezwania, Odwołujący zauważył także, że Izba w wyroku z dnia 1 czerwca 2020 r. wskazała, iż uwzględniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 st. 1 pkt 2 Pzp nie nakazuje wezwania do przedstawienia wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia w ofercie w punkcie 10a (strona 21, drugi akapit Wyroku). W ocenie Wykonawcy, powyższe jedynie potwierdza, że kwestia wyjaśnienia pkt 10a) oferty Wykonawcy została wystarczająco i merytorycznie kompletnie wyjaśniona w trakcie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze całokształt powyższego stanowiska wraz z dotychczasowym przebiegiem postępowania, Odwołujący potwierdził, że złożone przez Wykonawcę oświadczenie w pkt 10a) oferty jest zgodne z wymogami Zamawiającego uregulowanymi w pkt 4.5 IDW. Zamawiający pismem z dnia 8 lipca 2020 r. powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż warunek osobistego wykonania wskazany w pkt 4.5 IDW sformułowany został przez Zamawiającego w odniesieniu do faktycznego zakresu robót budowlanych dla przedmiotowej inwestycji, przewidzianych do wykonania w dokumentacji projektowej stanowiącej Opis Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający, mając uzasadnione wątpliwości, co do treści oświadczenia Wykonawcy w zakresie spełniania wymaganego warunku osobistego wykonania wymaganych przez Zamawiającego części zamówienia, tj. „wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224” oraz mając na względzie rozstrzygnięcie zawarte w wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO 520/20) zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w zakresie oświadczenia zawartego w pkt 10a. W warunku Zamawiający wskazał jednoznacznie części konstrukcji nawierzchni, które wymaga, aby Wykonawca wykonał osobiście, tj. warstwy podbudowy zasadniczej na jezdni ciągu głównego i bitumiczne warstwy nawierzchni najezdni ciągu głównego. W związku z tym, że w zwrocie „warstwy podbudowy zasadniczej" Zamawiający nie wyszczególnił ich konkretnego rodzaju oznacza, że wymaga osobistego wykonania wszystkich warstw podbudowy zasadniczej występujących w ciągu głównym drogi wojewódzkiej nr 222 i 224. W dalszej części Zamawiający powołał się na informacje wskazane już w treści wezwania, w tym definicję jezdni zawartą w STWiORB oraz okoliczność, że w dokumentacji projektowej Tom 2.1 na jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 występują 3 rodzaje konstrukcji nawierzchni (A. konstrukcja nawierzchni DW 222 (KR4) - nawierzchnia podatna, B. konstrukcja nawierzchni DW 224 (KR3) -.nawierzchnia podatna; C. konstrukcja nawierzchni DW222 i DW224 - nawierzchnia sztywna) Zamawiający dalej wskazał, iż zakres zaprojektowanych warstw konstrukcyjnych nawierzchni jezdni ciągu głównego DW nr 222 i 224 ma również odzwierciedlenie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), a także w kosztorysie ofertowym, gdzie poszczególne rodzaje podbudowy zasadniczej uwzględnione są w następujących pozycjach: 30, 35, 36, 37. W związku z powyższym w zakresie warstw podbudowy zasadniczej wymogowi osobistego wykonanie przez Wykonawcę podlega poza dolną warstwą podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 w „konstrukcji bitumicznej” również podbudowa zasadnicza z betonu cementowego C20/25 dla konstrukcji nawierzchni ciągu głównego z warstwą ścieralną z kostki kamiennej (niebitumiczną) - innej niż „konstrukcja bitumiczna”. Zamawiający podniósł, iż wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił swoje stanowisko, w którym nie wyjaśnił, że oświadczenie zawarte w pkt. 10a złożonej przez niego oferty spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w pkt. 4.5. IDW. Ponadto na stronie 2 pisma oświadczył cyt.: „przedmiotem Postępowania jest również wykonanie nawierzchni o charakterze niebitumicznym (m.in. w obszarze ronda). Z prezentowanego przez Wykonawcę rozumienia pojęcia „konstrukcja bitumiczna” wywnioskować należy, że tego typu nawierzchnie nie będą wykonywane samodzielnie.” Wobec złożenia oferty przez Wykonawcę niespełniającej wymagań SIWZ Zamawiający dokonał = jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Na wstępie należy wskazać, iż Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego po pierwsze przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a po drugie przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego w odwołaniu celem poparcia stawianych zarzutów. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodność tej oferty z treścią SIWZ, której Zamawiający upatrywał w złożonym w pkt 10a formularza ofertowego oświadczeniu o deklarowanym zakresie podwykonawstwa w branży drogowej, które daniem Zamawiającego nie odpowiadało wymaganiu postawionemu w pkt 4.5. IDW dotyczącemu zastrzeżenia do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, iż Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta Odwołującego w deklarowanym zakresie podwykonawstwa była niezgodna z postawionym w pkt 4.5 IDW wymogiem osobistej realizacji kluczowych części zamówienia, a w konsekwencji czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie naruszała art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości okoliczność, iż powierzenie określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zakres ten został zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę, stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 marca 2019 r., sygn. akt KIO 282/19). Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wymóg określony w pkt 4.5 IDW nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie z tym postanowieniem wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonania warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224. Literalna treść tego postanowienia wskazuje, że Zamawiający jako kluczowe części zamówienia wymagające osobistego wykonania określił konkretne prace dotyczące konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego DW 222 i 224, tj.: - wykonanie warstw podbudowy zasadniczej nawierzchni jezdni ciągu głównego; - wykonanie bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego. Jak wynika z powyższego, Zamawiający wymagał osobistego wykonania konkretnego rodzaju warstw nawierzchni, tj. bitumicznych warstw nawierzchni, natomiast zakresem osobistego wykonania nie objął niebitumicznych warstw nawierzchni (tj. warstwy ścieralnej z kostki kamiennej dla konstrukcji sztywnej). Analogicznego ograniczenia Zamawiający nie wprowadził w przypadku warstw podbudowy zasadniczej, a zatem obowiązek osobistego wykonania odnosił się w tym zakresie do podbudowy zasadniczej wszystkich konstrukcji nawierzchni jezdni ciągu głównego DW 222 i 224. Okoliczność, że podbudowa zasadnicza występuje zarówno w przypadku konstrukcji bitumicznych, jak i niebitumicznych, nie była w postępowaniu odwoławczym sporna. Podobnie nie był kwestionowany fakt, że część pierścienia przejezdnego ronda, którego konstrukcja nawierzchni obejmuje niebitumiczne warstwy, stanowi jezdnię ciągu głównego. W tym miejscu celem uzupełnienia należy dodać, że sygnalizowana na rozprawie przez jednego z pełnomocników Odwołującego okoliczność, że jest to nawierzchnia pomocnicza, nie została podniesiona w odwołaniu, wobec czego stanowi argumentację spóźnioną. Zresztą została ona skutecznie przez Zamawiającego zakwestionowana - Zamawiający wskazywał, że nie jest ona nawierzchnią pomocniczą i ma ona za zadanie optyczne zawężenie toru ruchu tak, aby kierowca zwalniał wjeżdżając na rondo. Zdaniem składu orzekającego omawiany wymóg odnosił się do wykonania warstw podbudowy zasadniczej, nie różnicując ani nie ograniczając ich zakresu, co oznacza, że odnosił się on do wszystkich warstw podbudowy zasadniczej nawierzchni jezdni ciągu 32 głównego DW 222 i 224. Gdyby zamiarem Zamawiającego było egzekwowanie od wykonawców obowiązku osobistego wykonania zamówienia w sposób wskazywany przez Odwołującego, to Zamawiający doprecyzowałby, że wymaga osobistego wykonania wyłącznie tych warstw podbudowy zasadniczej, które znajdują się pod nawierzchnią bitumiczną. Stanowisko Odwołującego, iż pkt 4.5 IDW należy czytać w ten sposób, że wymóg osobistego wykonania dotyczy warstw bitumicznych i podbudowy zasadniczej jedynie pod tymi właśnie warstwami nie znajduje uzasadnienia na gruncie wykładni językowej tego postanowienia. Odwołujący zresztą nie prezentuje argumentacji, która pozwałaby przyjąć jego stanowisko za zasadne w oparciu o literalne brzmienie pkt 4.5 IDW. Odwołujący powołując się na to, że Zamawiający dokonuje nieuprawnionej interpretacji wymogu z pkt 4.5 IDW, sam interpretuje ten warunek w sposób oderwany od jego literalnej treści. W konsekwencji nie sposób przyznać racji Odwołującemu, który twierdził, że Zamawiający w toku postepowania o udzielenie zamówienia rozszerzył zakres wymogu z pkt 4.5 IDW. Okoliczność, że odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 2 marca 2020 r. Zamawiający nie objął zakresem podstaw faktycznych kwestii wykonania podbudowy zasadniczej nawierzchni sztywnej, nie oznacza, że wymóg z pkt 4.5 zredefiniował ani, że konieczność osobistego wykonania tego rodzaju prac była wymogiem nieznanym dotychczas. Sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, że dokumentacja projektowa odnosi się do trzech rodzajów konstrukcji nawierzchni, w tym nawierzchni sztywnej. Odwołujący przyznał również w odwołaniu, że niezależnie od rodzaju nawierzchni, konstrukcja nawierzchni zawiera w sobie podbudowę zasadniczą. Zatem Odwołujący był świadomy, że warstwy podbudowy zasadniczej występują nie tylko w przypadku nawierzchni bitumicznej. Z kolei podnoszona w odwołaniu okoliczność, że konstrukcja, na której opiera się realizacja pierścienia ronda znacząco różni się od konstrukcji realizacji części bitumicznych w żaden sposób nie wpływa na ocenę spornego postanowienia IDW. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że na powyższą ocenę, nie miała wpływu podnoszona przez Przystępującego PBD okoliczność, jakoby żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do interpretacji warunku czy też to, że Odwołujący w innych postępowaniach odmiennie konstruował oświadczenie co do zakresu podwykonawstwa. Treść ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu nie pozwala na wyciągnięcie tak jednoznacznych wniosków, jak czyni to Przystępujący, bowiem sam fakt, że dany wykonawca wskazał inny zakres podwykonawstwa czy fakt, że opisując zakres podwykonawstwa przytoczył treść pkt 4.5 IDW, w żaden sposób nie wskazuje, jak wykonawcy intepretowali ten wymóg. Analogicznie rzecz się ma jeśli chodzi o oferty składane przez Odwołującego w innych postepowaniach. Ponadto ocenie Izby w przedmiotowej sprawie podlega konkretne postanowienie IDW i konkretna deklaracja Odwołującego z formularza ofertowego, a dla tej oceny wcześniejsze działania Odwołującego oraz wymogi stawiane w innych postępowaniach nie mogą mieć decydującego znaczenia. Z powyższych względów również przedstawione na tę okoliczność przez Przystępującego PBD dowody nie miały wpływu na rozstrzygnięcie. Nie sposób także podzielić stanowiska Odwołującego, że interpretacja pkt 4.5 IDW przyjęta przez Zamawiającego miałaby wypaczać sens regulacji z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Izba zgadza się z Odwołującym, że ww. przepis stanowi wyjątek od zasady przyznającej wykonawcy swobodę w powierzeniu części zamówienia podwykonawcy czy też podwykonawcom. W ocenie Izby w przypadku zastrzeżenia przez Zamawiającego określonych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, zakres ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczne i precyzyjne dookreślenie, jaka część zamówienia objęta jest zastrzeżeniem osobistego wykonania jako kluczowa, a w przypadku powstania sporów interpretacyjnych co do rozumienia tego zakresu, niedopuszczalna jest jego wykładnia rozszerzająca, tj. taka, w wyniku której ograniczenie podwykonawstwa miałoby miejsce w zakresie szerszym niż literalnie wynika z treści zastrzeżenia. Natomiast w przedmiotowym przypadku z taką sytuacją nie mamy do czynienia - w ocenie Izby Zamawiający nie wykładał zakresu zamówienia wskazanego do osobistej realizacji w sposób rozszerzający, lecz zgodnie z jego literalnym brzmieniem, a treść pkt 4.5 nie budziła wątpliwości interpretacyjnych. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że wykonanie podbudowy zasadniczej nawierzchni sztywnej nie może być uznane za kluczową część zamówienia. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się w tym zakresie wyłącznie do relatywnie małej ilości przedmiarowej dla podbudowy cementowej (sztywnej) w stosunku do łącznej ilości przedmiarowej dla podbudów zasadniczych oraz kwestii różnego zaangażowania zasobów sprzętowych i kadrowych przy różnych rodzajach nawierzchni. Tymczasem w ocenie Izby o tym, czy dana część zamówienia jest kluczową jego częścią, nie przesądza ani udział wartościowy czy ilościowy danego rodzaju prac w realizacji zamówienia, ani związane z tym zaangażowanie sprzętowe czy kadrowe. Kwestią mającą zasadnicze znaczenie jest istotność określonych prac z perspektywy realizacji zamówienia oraz celów, jakim realizacja tego zamówienia służy. Przy czym ocena czy dana część zamówienia jest częścią kluczową zależeć będzie od stanu fatycznego konkretnego przypadku. W tym aspekcie Izba za wiarygodną uznała argumentację Zamawiającego, że to właśnie podbudowa zasadnicza (jako „fundament”) ma kluczowe znaczenie dla trwałości jezdni. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, takie ukształtowanie wymagania z pkt 4.5 IDW ma na celu zapewnienie osiągnięcia właściwych parametrów geometrycznych 34 i wytrzymałościowych elementów konstrukcyjnych, co stanowi o trwałości i właściwej eksploatacji obiektu, jak i ma znaczenie w kontekście zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa ruchu drogowego. Powyższe znajduje odniesienie także w kontekście podbudowy zasadniczej z betonu cementowego, która ma być zastosowana w pierścieniu ronda - planowana w tym miejscu nawierzchnia sztywna z uwagi na występujący w tym miejscu duży ruch pojazdów ciężarowych oraz trajektorii ruchu tych pojazdów podczas skrętu, będzie poddawana istotnym obciążeniom. Przywołane w tym zakresie przez Zamawiającego szczegółowe dane, w tym dotyczące lokalizacji przedmiotowego odcinka drogi czy liczby pojazdów ciężarowych poruszających się po nim i związanego z tym obciążenia nawierzchni, nie były przez Odwołującego kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw aby odmówić im wiarygodności. Izba za przekonujące i logiczne uznała także stanowisko Przystępującego PBD, który wskazywał, iż rzetelne wykonanie warstw podbudowy zasadniczej, w szczególności gdy kolejną warstwę stanowi kostka kamienna, ale także każdy inny rodzaj nawierzchni, jest najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego, ponieważ ta ostatnia warstwa w każdym wypadku szybko i sprawnie może zostać poprawiona, w przeciwieństwie do elementu konstrukcji jezdni, jaką jest warstwa podbudowy zasadniczej. Słusznie także podnosił Przystępujący PBD, że wymaganie osobistego wykonania każdej przewidzianej w projekcie warstwy podbudowy zasadniczej w ciągu głównym jezdni jest zgodne z zasadami doświadczenia zawodowego, gdyż na nich odbywać się będzie ruch pojazdów, a więc muszą być najtrwalsze i wykonane z najwyższą starannością. W ocenie Izby powyższe potwierdza, że oczekiwanie Zamawiającego, aby podbudowy zasadnicze dla wszystkich rodzajów nawierzchni, także sztywnej, wykonał osobiście wykonawca legitymujący się stosownym doświadczeniem, znajduje uzasadnienie. Odwołujący zaś okoliczności przeciwnej nie wykazał, a na rozprawie wskazał, że nie kwestionuje tego, że nawierzchnia, po której poruszać się będą pojazdy ciężarowe, jest rzeczą istotną. Ponadto Izba stwierdziła, że podnoszona przez Odwołującego argumentacja, iż Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania warstwy podbudowy zasadniczej nawierzchni sztywnej, a nie objął tym zakresem wykonania warstwy górnej nawierzchni (ułożenia kostki brukowej), stanowiąca próbę podważenia logiki działania Zamawiającego, nie została niczym poparta. Odwołujący wskazywał jedynie, że „żądanie Zamawiającego jest niezrozumiałe i miałoby techniczne uzasadnienie jedynie w przypadku powiązania go z obowiązkiem osobistego wykonania również warstwy nawierzchni (nawierzchni sztywnej)” oraz że „nie znajduje technicznego uzasadnienia dla tak postawionego wymogu”, przy czym powyższego stanowiska szerzej ani nie uargumentował, ani nie poparł dowodami. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że zastrzeżenie wykonania samej warstwy ścieralnej dla konstrukcji sztywnej (ułożenie kostki brukowej) do osobistego wykonania nie było konieczne, ponieważ za jej parametry wytrzymałościowe i nośne odpowiada przede wszystkim materiał (rodzaj kamienia, parametry geometryczne). Odwołujący podnosząc na rozprawie, że również ułożenie kostki, wykonanie spojeń, jest istotne, w żaden sposób okoliczności tej nie wykazał. Dodać trzeba, że jeżeli w świetle wiedzy technologicznej przedmiotowy wymóg należało zdaniem Odwołującego interpretować odmiennie niż wskazuje jego literalna treść, to obowiązkiem Odwołującego, jako profesjonalisty, było zasygnalizowanie tego problemu w odpowiednim czasie - albo w drodze pytań do treści SIWZ, albo poprzez zaskarżenie w drodze odwołania treści pkt 4.5 jako wykraczającego poza uprawnienie przyznane Zamawiającemu na gruncie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamiast tego Odwołujący przyjął (według jego twierdzeń zawartych na str. 8 odwołania), że intencją Zamawiającego było nałożenie na wykonawców obowiązku osobistego wykonania w odniesieniu jedynie do elementów konstrukcji bitumicznej i w świetle takiej interpretacji złożył deklarację w ofercie co do zakresu podwykonawstwa. Izba wskazuje, że przedmiotowy spór, wbrew stanowisku Odwołującego, nie jest wynikiem niewłaściwej interpretacji postanowień SIWZ przez Zamawiającego, lecz efektem niedochowania należytej staranności przez Odwołującego podczas sporządzania oferty - Odwołujący określił bowiem zakres podwykonawstwa w sposób szerszy niż dopuszcza to pkt 4.5 IDW…

…Sygn. akt: KIO 1827/19 WYROK z dnia 3 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Ewa Sikorska Członkowie: Aleksandra Patyk Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez wykonawcę Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie przy udziale wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.) poprzez odrzucenie oferty wykonawcy Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna w Warszawie z powodu rozbieżności pomiędzy treścią formularza oferty a zobowiązaniem podmiotu trzeciego; 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Miastu Stołecznemu Warszawa - Zarządowi Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie - unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna w Warszawie oraz czynności odrzucenia jego oferty i dokonanie ponownej oceny ofert; 3. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy - Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie na rzecz wykonawcy Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1827/19 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową ul. Racławickiej na odc. od ul. Grójeckiej do ul. Sierpińskiego wraz z rozbudową ul. Harfowej oraz przebudową ul. Grójeckiej i kolidującej infrastruktury technicznej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa skrzyżowania ulic: Grójeckiej, Harfowej, Racławickiej". Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 18 września 2019 roku wykonawca Trakcja PRKiL SA w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu: 1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rzekomą zmianę treści złożonej oferty z uwagi na treść wyjaśnień złożonych w odniesieniu do: - zakresu podwykonawstwa, które wykonać ma Silesia lnvest Sp. z o.o. Sp. k.; - wypełnienia Formularza cenowego w pozycjach 1 i 8; 2) wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome niewykonanie wcześniejszego zamówienia z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: (1) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, że na skutek wyjaśnień odwołującego z dnia 30 sierpnia 2019 r. odnoszących się m. in. do rozbieżności pomiędzy treścią formularza oferty, a zobowiązaniem podmiotu trzeciego oraz uzasadniających niewypełnienie pozycji nr 1 i 8 w Formularzu cenowym doszło do zmiany oferty, a w jej konsekwencji zaistnienia stanu niezgodności oferty z ustawą, gdy tymczasem zobowiązanie podmiotu trzeciego nie stanowi elementu oferty, natomiast w odniesieniu do Formularza cenowego odwołujący nie dokonał żadnej zmiany, konsekwentnie wyjaśniając powody, dla których wypełnił Formularz cenowy w określony sposób; (2) art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno Wąbrzeźno od km 0+005 do km 29+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146', gdy tymczasem zamawiający nie wykazał, że do rozwiązania umowy doszło z przyczyn leżących po stronie odwołującego, a odwołujący konsekwentnie dowodził, że nie ponosi winy za rozwiązanie tej umowy; a w konsekwencji powyższego, (3) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący, na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., wniósł o: (1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p., wniósł o: (2) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z ustawą; - unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; - dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; (3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Zamawiający niesłusznie uznał, że oferta odwołującego zasługuje na odrzucenia, a odwołujący powinien zostać wykluczony z postępowania. Biorąc pod uwagę cenę oferty odwołującego oraz drugie z ocenianych kryteriów, zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. Na skutek nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W zakresie zarzutu dotyczącego zobowiązania podmiotu trzeciego (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. odwołujący podniósł, że złożył Formularz oferty (załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, „s.i.w.z.”), gdzie w pkt 8 (wywiązując się z zobowiązania określonego w Rozdziale III pkt 8 s.i.w.z.) wskazał części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał firmy tych podwykonawców: „8. Oświadczamy, że zamówienie zrealizujemy przy udziale Podwykonawców Podwykonawcom zamierzamy powierzyć część (zakres) zamówienia (o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców): Tor-Kar-Sson Sp. z o.o. Sp. k. - roboty torowe Silesia Invest Sp. z o.o. Sp. k. - roboty drogowe Wszyscy podwykonawcy nie są znani. Zamierzamy podzlecić następujące części zamówienia: roboty sanitarne, roboty elektryczne, roboty teletechniczne, zieleń” Odwołujący oświadczył, że podwykonawca Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. był jednocześnie podmiotem trzecim udostępniającym odwołującemu swoje zasoby w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia w zakresie wskazanej inwestycji (zgodnie z lit. a zobowiązania do udostępnienia zasobów, zał. nr 5 do s.i.w.z.): a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie : - doświadczenie opisane w referencjach dotyczących wykonanego zadania pn. „Przebudowa skrzyżowania ul. Wrocławskiej z ul. Reja w Bytomiu" W rubryce odpowiadającej rodzajowi robót budowlanych, których dotyczą roboty odnoszące się do udostępnianych zasobów wskazano następujący zakres: d) będę realizował nw. roboty budowlane, których dotyczą udostępniane zasoby odnoszące się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na których polega Wykonawca: - przebudowa torowiska tramwajowego Odwołujący stwierdził, że pismem z dnia 27 sierpnia 2019 r, działając w trybie, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności pomiędzy Formularzem oferty (gdzie Silesia lnvest Sp. z o.o. sp. k. wskazana jest jako podwykonawca odpowiedzialny za roboty drogowe), a zobowiązaniem do udzielenia zasobów (gdzie wskazuje roboty torowe). Odnosząc się do wezwania pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r. odwołujący wyjaśnił, że oświadczenie złożone w Formularzu oferty „niezmiennie pozostaje wiążące i odpowiada faktycznemu zakresowi zamówienia, który zamierzamy podzlecić tej spółce (Silesia lnvest Sp. z o.o. sp. k. - przyp. autor)". Jednocześnie odwołujący dodał, że treść oświadczenia z zobowiązania obarczone jest omyłką, do odpowiedzi załączono poprawione zobowiązanie Silesia lnvest Sp. z o.o. sp. k. (zgodne z Formularzem oferty). Pismem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający stwierdził, że w związku z powyższym oferta odwołującego zostaje odrzucona. Zdaniem zamawiającego odwołujący dopuścił się bowiem zmiany oferty, co z kolei stanowi naruszenie wyrażonej w art. 87 ust. 1 P.z.p. reguły zakazującej negocjowania ofert. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Odwołujący podkreślił, że kluczowe dla oceny stanowiska zamawiającego jest to, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie stanowi elementu oferty. Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „oferta”. Wobec powyższego za zasadne uznać należy poszukiwanie tej definicji na gruncie przepisów prawa cywilnego. Jak wynika z art. 66 § 1 K.c. „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że do elementów składowych oferty zaliczyć należy te postanowienia przyszłej umowy, którym przypisać można charakter istotny (stanowią zatem jej essentialia negotii). Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych za takowe uznać należy postanowienia, które „decydują o istocie danej umowy, indywidualizują ją pod względem prawnym spośród innych umów”. Tytułem przykładu w przypadku klasycznej umowy sprzedaży za essentialia negotii powinny być uznane: określenie przedmiotu umowy oraz ceny, jak stwierdza Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 roku. Odwołujący wskazał, że stanowisko zamawiającego jest tym bardziej błędne, że w s.i.w.z wskazał on zakres dokumentów, które składają się na ofertę wykonawców. Zgodnie z Rozdziałem IX pkt. 3 s.i.w.z. „Ofertę stanowi wypełniony Formularz Oferty - załącznik nr 1 do SIWZ oraz niżej wymienione dokumenty: 1) Kosztorysy ofertowe 2) Formularz cenowy”. Sam zamawiający zdefiniował zatem co rozumie przez pojęcie „oferta”. Co więcej, w pkt. 4 tego rozdziału s.i.w.z. zamawiający wskazuje na szereg dokumentów, które powinny zostać złożone wraz z ofertą (a więc niestanowiących oferty). Wśród nich zamawiający wskazał m. in. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, pełnomocnictwo czy właśnie zobowiązanie podmiotu trzeciego. Fakt składania tych dokumentów wraz z ofertą nie stanowi o tym, że stanowią one ofertę (tak jak oferty nie stanowi np. dowód wniesienia wadium, mimo że składany jest również z ofertą). Twierdzenie zatem, że odwołujący dopuścił się zmiany oferty jest nieuzasadnione - dokumenty, które zawierają merytoryczne zobowiązanie wykonawcy do realizacji zamówienia, które sam zamawiający zdefiniował jako oferta, pozostają bowiem niezmienione. Odwołujący podniósł, że zamawiający najwyraźniej nie chce dostrzec, że rozbieżność, którą zidentyfikował w dokumentach złożonych przez odwołującego wymagała modyfikacji jednego z różniących się ze sobą dokumentów, tj. Formularza oferty lub zobowiązania podmiotu trzeciego. Stanowisko zamawiającego byłoby słuszne, gdyby odwołujący stwierdził, że to w Formularzu oferty jest omyłka. Tego jednak nie uczynił, mając świadomość niezmienialności oferty oraz podkreślając, że to właśnie to oświadczenie odpowiada jego rzeczywistym intencjom. Odwołujący stwierdził, że skoro zamawiający oczekiwał wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy dwoma dokumentami, a obie, wskazane powyżej, możliwości uznaje za ingerencję w treść oferty, to jaka odpowiedź odwołującego uznana by być mogła za satysfakcjonującą? Wydaje się zatem, że skoro nie istnieje, w opinii zamawiającego, możliwość sanowania zaistniałej rozbieżności, to procedura wyjaśnień ma charakter pozorny. Odwołujący wskazał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi dokument umożliwiający instytucji zamawiającej ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonuje wstępnej oceny spełniania warunków w oparciu o JEDZ, już wtedy musi zatem wiedzieć czy wykonawca spełnia warunki samodzielnie, czy też korzysta z potencjału innych podmiotów (ma to bowiem wpływ chociażby na zakres wymaganych dokumentów - podmiot trzeci składa, bowiem dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia). To właśnie z tej przyczyny wraz z ofertą składa się zobowiązanie o udostępnieniu potencjału, nie stanowi ono jednak treści oferty. W ocenie odwołującego, stanowisko zamawiającego jest błędne również innego powodu. Otóż ustawa P.z.p. przewiduje procedurę, w której zdolności wskazanego przez wykonawcę podmiotu trzeciego zostaną uznane przez zamawiającego za niepotwierdzające spełnienia warunków lub w której zamawiający uzna, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy do wykluczenia. W takim przypadku, zgodnie z art. 22a ust. 6 P.z.p., wykonawca może zastąpić ten podmiot innym podmiotem trzecim lub podmiotami (lub zobowiązać się do osobistego wykonania zamówienia). Gdyby pogląd zamawiającego był słuszny, to zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty. Tymczasem procedura ta jest wprost przewidziana w treści P.z.p. Odwołujący stwierdził, że nie dopuścił się zmiany treści oferty, a zaistniała sytuacja powinna zostać oceniona na gruncie art. 22a ust. 6 P.z.p.. To właśnie w ramach opisanej tam procedury zamawiający ma prawo zakwestionować merytoryczną wartość złożonego oświadczenia. Abstrahując jednak od tego, że zdolności Silesia lnvest Sp. z o.o. sp. k. pozwalają uznać, że warunek został spełniony i nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy do wykluczenia, kluczowe jest, że zamawiający nie miał podstaw do zastosowania względem oferty odwołującego sankcji w postaci odrzucenia oferty. Jest to sankcja najdalej idąca i jako taka powinna być stosowana w zgodzie z przesłankami, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p., niedopuszczalna jest natomiast na tym polu jakakolwiek swoboda interpretacyjna instytucji zamawiających. Z taką sytuacją mamy natomiast do czynienia w postępowaniu. W ocenie odwołującego, w zupełnym oderwaniu od stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie pozostaje przywołany przez zamawiającego wyrok z dnia 14 października 2014 r. (sygn. KIO 2012/14). Zamawiający nie chce dostrzec, że w sprawie omawianej w wyroku, na skutek odpowiedzi udzielonej zamawiającemu, wykonawca dokonał faktycznej zmiany treści oferty. Pierwotnie w ofercie wskazał bowiem, że nie będzie korzystał z podwykonawców, w wyjaśnieniach przyznał, że jednak zamierza powierzyć im część prac. Wyrok ten pozostaje zatem bez związku z sytuacją zaistniałą w postępowaniu. W zakresie zarzutu dot. formularza cenowy (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.), odwołujący podniósł, że zgodnie z żądaniem zamawiającego wyrażonym w Rozdziale IX pkt 3 s.i.w.z. wykonawcy zobligowani byli do złożenia Formularza cenowego. Rozdział XIV s.i.w.z. określa natomiast sposób obliczenia ceny i wskazuje (w pkt 1), że cena oferty powinna zostać wyliczona „w formularzu kosztorysu do oferty stanowiących załączniki do niniejszej SIWZ'. Zamawiający opublikował Formularz cenowy, wymieniając w nim następujące pozycje: 1. Wymagania ogólne; 2. Roboty torowe; 3. Roboty drogowe; 4. Roboty sanitarne; 5. Roboty elektryczne; 6. Roboty teletechniczne (budowa kanalizacji i kabla koordynującego); 7. Zieleń; 8. Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Do każdej z pozycji przypisać należało określoną cenę netto. 17. Zamawiający opublikował również (w pliku Materiały Przetargowe) szczegółowe kosztorysy dla następujących pozycji (nomenklatura zgodna z nazwami plików udostępnionych przez zamawiającego): 1. Drogi; 2. Elektryka; 3. Sanitarne; 4. Teletechnika; 5. Tory; 6. Zieleń. Jak widać zamawiający opublikował szczegółowe kosztorysy dla wszystkich wyodrębnionych w Formularzu cenowym branż, z wyjątkiem wymagań ogólnych (1) oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (8). Do oferty Odwołujący załączył Formularz cenowy wypełniony w następujący sposób: 4>* Roboty budowlane [Inne elementy Wymagania ogólne 2. Roboty drogowe 3. Roboty torowe 4. Roboty sanitarne 5. Roboty elektryczne Cena bez VAT - 3 900 043,36 1 369 734,63 812 121,67( 844 167,72 402 119,48 1 059 417,93 6. Roboty teletechniczne (budowa kanalizacji i kabla koordynującego) 7. Zieleń 8. Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie 322 497,49 180 843,77 - 8 890 946,05 Cena ogółem (suma pozycji 1 - 8); w j W wezwaniu zamawiający zwrócił się do odwołującego z pytaniami o to (1) czy cena ofertowa uwzględnia pozycje nr 1 i 8, (2) jakie wartości należy przypisać do tych pozycji oraz (3) gdzie zostały ujęte koszty pozycji nr 1 i 8. W odpowiedzi 1 odwołujący wyjaśnił, że: a) zaoferowana cena zawiera koszty wymagań ogólnych oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie; b) pozycje 1 i 8 Formularza cenowego nie zostały wycenione (wartości tych pozycji wynoszą 0 zł); c) koszty związane z pozycjami 1 i 8 zostały ujęte w wycenie w ramach pozostałych pozycji. Odwołujący wskazał również, że takie wypełnienie Formularza cenowego odpowiada wymogom wynikającym z s.i.w.z., gdyż w rozdziale XIV pkt 3 zamawiający wskazał, że wartości wpisywane do Formularza cenowego mają być konsekwencją wyliczenia ich w poszczególnych kosztorysach. Skoro zatem brak jest kosztorysów dla Wymagań ogólnych oraz Uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, to koszty tych pozycji musiały zostać uwzględnione w pozostałych kosztorysach. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że wpisanie do pozycji nr 1 i 8 jakichkolwiek wartości rodziłoby daleko idące problemy na etapie rozliczenia kontraktu. Pismem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, gdyż, jak stwierdził, składając wyjaśnienia o powyższej treści odwołujący dopuścić się miał zmiany oferty (co miało wynikać z przypisania pozycjom nr 1 i 8 wartości 0 zł). Odwołujący podkreślił, że uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prezentowanej przez odwołującego argumentacji, zgodnie z którą wypełnienie Formularza cenowego było konsekwencją treści s.i.w.z. oraz dokumentów, jakie zamawiający opublikował. Stanowczego podkreślenia wymaga, że: a) Zamawiający wymagał wypełnienia Formularza cenowego w oparciu o kosztorysy (Rozdział XIV pkt 3 s.i.w.z.); b) dla pozycji nr 1 i 8 formularza cenowego Zamawiający nie opublikował kosztorysów. Wobec powyższego, w ocenie odwołującego, zasadne staje się pytanie o sposób, w jaki wykonawca miał wyliczyć wartość pozycji nr 1 i 8. Tę okoliczność w swoim lakonicznym uzasadnieniu zamawiający pomija. Biorąc pod uwagę wymogi s.i.w.z. oraz zawartość kosztorysów odwołujący ujął koszty pozycji nr 1 i 8 pozostałych kosztorysach, co było jedyną prawidłową formułą wypełnienie Formularza cenowego. Odwołujący podkreślił, że obie analizowane pozycje (Wymagania ogólne oraz Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) mają specyficzny charakter względem pozostałych pozycji Formularza cenowego. Pozostałe pozycje zawierają szereg prac czy kosztów podlegających wycenie w oparciu np. o koszty materiałów czy robocizny. W tym przypadku natomiast wymagań ogólnych sytuacja jest odmienna. Mamy tu bowiem do czynienia z sytuacją, w której w zakres tych pozycji wchodzi szereg elementów trudno wycenialnych i zawsze powiązanych z konkretnymi pozycjami kosztorysów zawierających wycenę określonych robót. Do wymagań ogólnych zaliczyć bowiem należy np. koszty zarządzania budową, utrzymania biura budowy, zaplecza socjalnego, zabezpieczenia budowy. Częstą praktyką jest więc ujmowanie tego typu kosztów w kosztorysach obejmujących wycenę robót. Podobnie wygląda sytuacja z pozycją nr 8 (Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie). Również w tym przypadku nie mamy do czynienia z materialnym, poddającym się wycenie, zakresem prąc czy robót. Odwołujący podkreślił, że znamienne jest dla niniejszej sprawy, że stanowisko zamawiającego jest mocno niekonsekwentne. Z jednej bowiem strony wymaga wypełnienia pozycji nr 1 i 8 Formularza cenowego pewnymi wartościami, a z drugiej żąda, aby były one konsekwencją wyliczeń opartych na kosztorysach. Tylko że kosztorysów dla tych pozycji nie załącza (w odróżnieniu od sześciu innych pozycji Formularza cenowego). Wyjaśnienia tej niekonsekwencji nie sposób szukać ani w treści s.i.w.z., ani w późniejszych pismach zamawiającego. Do chwili obecnej zamawiający nie wyjaśnił, jak należy wypełnić Formularz w pozycjach nr 1 i 8, nie wypełniając uprzednio kosztorysów. Na marginesie odwołujący podkreślił, że brak szczegółowych kosztorysów dla pozycji nr 1 i 8 nie jest dla odwołującego zaskoczeniem, niezrozumiałe jest jedynie wyciąganie drastycznych konsekwencji wobec wykonawców, którzy temu brakowi musieli zaradzić. W treści odpowiedzi odwołujący wskazywał dodatkowo na problemy z rozliczeniem kontraktu w przypadku wypełnienia Formularza cenowego pozycjami niewynikającymi z wyliczeń kosztorysowych. Jak wynika bowiem z Warunków Realizacji Kontraktu (Subklauzula 8:1 ust. 2 pkt 1) „rozliczenie przedmiotu Umowy za Roboty ujęte w kosztorysach złożonych wraz z Ofertą sporządzonych na podstawie przedmiaru Robót nastąpi wg zasad dla wynagrodzenia kosztorysowego (obmiarowego), na podstawie kosztorysu powykonawczego”. Skoro rozliczenie nastąpi w oparciu o kosztorysy, to w jaki sposób, zdaniem zamawiającego, rozliczane będą pozycje Formularza, dla których nie opracowano kosztorysów? Na to pytanie również zamawiający nie udziela odpowiedzi. Wreszcie odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt. 9.1 STWiORB D-M 00.00.00 ceny jednostkowe powinny zawierać koszty pośrednie. Zakres kosztów z pozycji nr 1 i 8 Formularza cenowego odpowiada właśnie definicji kosztów pośrednich. Zatem w tym dokumencie zamawiający wprost wskazał, że wykonawcy powinni koszty te przypisać do poszczególnych cen jednostkowych dla prac w wypełnionych kosztorysach. Odwołujący stwierdził, że do powyższych zagadnień zamawiający w żaden sposób się nie odniósł, pozostawiając je bez odpowiedzi. Zamiast tego doszedł do osobliwego wniosku, zgodnie z którym nastąpiła zmiana oferty. Odwołujący wskazał, że: a) w Formularzu cenowym złożonym wraz z ofertą odwołujący postawił w pozycjach nr 1 i 8 znak „-„ b) w odpowiedzi potwierdził, że pozycje te nie zawierają przypisanej do nich wartości (nie są odrębnie wycenione), odpowiadając zatem na pytanie zamawiającego, odwołujący wskazał wartość 0 zł. Odwołujący stwierdził, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego powyższe nie stanowi o zmianie oferty. Jeśli odwołujący zmienił ofertę w zakresie pozycji nr 1 i 8, to powstaje pytanie, jaka wartość widniała tam wcześniej? Odpowiedź wydaje się oczywista- żadna, tj. równa 0 zł. Odwołujący wskazał, że działanie zamawiającego pozostaje dla odwołującego mocno niezrozumiałe. W drodze wezwania zamawiający wniósł o podanie wartości pozycji nr 1 i 8. Skoro dla zamawiającego wyjaśnienie, że pozycje te zawierają 0 zł stanowi zmianę oferty, to jaka wartość nie stanowiłaby takiej zmiany? Tym samym cała procedura wyjaśnień ma pozorny charakter i uznać należy, że prowadzić mogła do jedynego skutku, jakim jest odrzucenie oferty. Odwołujący podkreślił, że począwszy od złożenia oferty jego stanowisko pozostawało niezmienione. Z przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, odwołujący ujął koszty pozycji nr 1 i 8 w kosztorysach wypełnionych dla pozostałych pozycji Formularza cenowego. Pozycje nr 1 i 8 nie zostały zatem odrębnie wycenione, ich wartość wynosiła więc 0 zł. Nie mamy więc do czynienia z żadną zmianą oferty. W zakresie zarzutu dot. rozwiązania umowy (zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p.), odwołujący podniósł, że w Rozdziale VI pkt 4.15 s.i.w.z. zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców z postępowania w oparciu o jedną z fakultatywnych przesłanek, tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Zgodnie z tym przepisem można wykluczyć wykonawcę; „który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą złożył oświadczenie na formularzu stanowiącym załącznik nr 2 do s.i.w.z., w którym oświadczył: 2. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,2, 4 ustawy Pzp. Jednocześnie, działając w trosce o zachowanie maksymalnej przejrzystości i dążąc do uniknięcia sytuacji, w której odwołującemu postawiony zostałby zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd, odwołujący dobrowolnie złożył oświadczenie, w którym wyjaśnia, że w przypadku dwóch realizowanych przez niego umów doszło do rozwiązania kontraktów („Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 Godziszewo węzeł autostrady A1 Stanisławie” oraz „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km 26+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146'). Odwołujący podkreślił przy tym, że w żadnym z tych dwóch przypadków nie nastąpiło to z przyczyn leżących po jego stronie. Odwołujący zadeklarował również gotowość do udzielenia dalszych wyjaśnień. Pismem z dnia 5 września 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego (w trybie, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.) do złożenia wyjaśnień odnośnie tych kontraktów w kontekście przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. Pismem z dnia 11 września 2019 r. odwołujący szczegółowo przedstawił przebieg realizacji obu kontraktów. Do pisma załączone zostały dowody w postaci dokumentów obrazujących przyczyny sytuacji zaistniałej w toku ich realizacji. Wyjaśnienia wraz z załącznikami zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W piśmie z dnia 13 września 2019 r. zamawiający wykluczył odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., stwierdzając, że przesłanka z tego przepisu zmaterializowała się w związku z rozwiązaniem umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km 26+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 16+146' („Umowa”). Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego. Jak zostało bowiem szczegółowo wykazane w odpowiedzi, zerwanie kontraktu nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Znamienne przy tym jest to, że zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że w istocie jest inaczej i to wręcz bezrefleksyjnie uznał, że odwołującego winić należy za zaistniałą sytuację. Wykazanie tej okoliczności pozostawało obowiązkiem odwołującego. Zamawiający ograniczył się bowiem jedynie do wystąpienia do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z wnioskiem o udzielenie informacji (odwołujący nie dysponuje tym pismem). W odpowiedzi otrzymał pismo, z którego wynika jedynie, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy odstąpił od umowy z winy wykonawcy. Tymczasem zaistnienia tej okoliczności (złożenie oświadczenia o odstąpieniu) odwołujący nigdy nie kwestionował. Co więcej, relacjonując przebieg umowy, odwołujący wskazał, że taka sytuacja miała miejsce. Jednocześnie szczegółowo przytoczył powody, dla których złożone oświadczenie było nieskuteczne i pozbawione podstaw faktycznych i prawnych oraz powody, dla których oświadczenie to pozostaje bezskuteczne. Odwołujący stwierdził, że w przypadku podejmowania przez instytucje zamawiającego tak radykalnych decyzji, jak te o odrzuceniu oferty lub wykluczeniu z postępowania, instytucje zamawiające muszą sprostać wykazaniu wszystkich przesłanek, o których mowa w stosownych przepisach. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 15 lipca 2019 r. „Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania, czy też odrzucając ofertę wykonawcy obowiązany jest wyjaśnić wszelkie powstałe wątpliwości, niejasności, czy też sprzeczności”. Z kolei jak wskazuje Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2019 r.7: „Należy wskazać, że wykluczenie wykonawcy jest ostatecznością i wyjątkowym uprawnieniem zamawiającego, z którego może skorzystać jedynie w oparciu o przepisy ustawy. Odwołujący podniósł, że zamawiający musi dopełnić następujących obowiązków dowodowych przed skorzystaniem z sankcji wykluczenia wykonawcy: „Tym samym oprócz wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, podmiot zamawiający winien wskazać, które elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że stanowiły one podstawę do zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a podmiotem zamawiającym stosunku zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie. Brak tych elementów stanowi o wadliwości dokonanej przez Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie wskazane w dalszej części uzasadnienia, pozbawia wykonawcy możliwości skutecznej obrony swych praw. Nie można bowiem zakładać, że każde naruszenie obowiązków kontraktowych będzie stanowiło przesłankę do odstąpienia od umowy i w konsekwencji do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez Zamawiającego odstąpienie od umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego adresat zgodził się z takim stanem rzeczy.” Odwołujący podniósł, że na podstawie uzasadnienia wykluczenia odwołującego nie sposób ustalić dlaczego zamawiający uznał: a) że to z przyczyn leżących po stronie odwołującego doszło do zerwania umowy; b) Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy był uprawniony do złożenia oświadczenia o odstąpieniu; c) dokonał oceny skuteczności oświadczenia o odstąpieniu złożonego przez odwołującego; d) okoliczności niewskazane w piśmie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy stanowią wyłączną winę odwołującego. W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, że nie może odnieść się szczegółowo do poszczególnych aspektów zawartych w odpowiedzi z uwagi na zastrzeżenie jej przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skorzystanie przez wykonawcę z prawa do ochrony informacji wrażliwych nie powinno jednak odbywać się kosztem rzetelnego uzasadnienia tak istotnej decyzji, jaką jest ta o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający odniósł się do odpowiedzi w sposób, który nie stanowiłby o naruszeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odmowa szczegółowego uzasadnienia decyzji zamawiającego z uwagi na przepisy o tajemnicy przedsiębiorstwa nie zasługuje na ochronę prawną. Podkreśla to Izba np. w wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r.16 : „Następnie podkreślić należy, że Zamawiający nie jest zwolniony z obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty w sytuacji, kiedy podstawy faktyczne tego odrzucenia odnoszą się do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Również w takiej sytuacji wykonawca, którego tajemnicy przedsiębiorstwa to dotyczy, musi otrzymać pełne uzasadnienie czynności odrzucenia. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do zezwolenia na dokonywanie przez zamawiającego arbitralnych i nieweryfikowalnych ocen oraz ograniczałoby prawo wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej”. Co więcej, zamawiający mógł poprzestać na ogólnych motywach w upublicznionej informacji o wykluczeniu, a odwołującemu przekazać decyzję właściwie uzasadnioną. Na takie rozwiązanie wskazuje Izba w przywołanym powyżej wyroku: „Gdyby natomiast konieczne było odniesienie się do wyjaśnień w taki sposób, który mógłby prowadzić do ujawnienia tajemnicy, to nie było żadnych przeszkód, aby część uzasadnienia, zawierającą informację chronione, przedstawić tylko odwołującemu, jako zawierającą jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi temu na przeszkodzie, a taki sposób postępowania zamawiających - wbrew twierdzeniom Odwołującego - jest często spotykany w praktyce”. Zatem to nie tajemnica przedsiębiorstwa stała za niewywiązaniem się przez Zamawiającego z obowiązku prawidłowego uzasadnienia decyzji. Odwołujący wskazał, że w ślad za przywołanym powyżej orzecznictwem Izby nie ulega wątpliwości, że zamawiający powinien przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania, przeprowadzić szczegółową analizę okoliczności zaistniałych w toku realizacji umowy. Jeśli tak rzeczywiście było, to rodzi się kolejne uzasadnione w niniejszej sprawie pytanie: na jakiej podstawie zamawiający doszedł do wniosku, że to odwołujący doprowadził swoimi działaniami czy też zaniechaniami do zerwania umowy, skoro opierał się jedynie na zdawkowym stanowisku Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy? Odwołujący wskazał, że z pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy nie wynika nic poza samym złożeniem oświadczenia o odstąpieniu. Zamawiający najwyraźniej pozyskał również stanowisko Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy o stopniu zaawansowania realizacji umowy (wskazuje bowiem na wykonanie 30% zakresu robót). Argumentacja prezentowana przez zamawiającego nie pozwala jednak uznać, że powziął on kluczowe ustalenia, tj. na temat tego jak przebiegała realizacja umowy, jakie przyczyny stały za zaistniałymi problemami, których postanowień umowy odwołujący nie wykazał, jakie dowody prezentowane były przez strony umowy, dlaczego tym prezentowanym przez odwołującego należy odmówić wiarygodności itd. Tymczasem to właśnie te okoliczności powinny zostać ustalone przed podjęciem decyzji o wykluczeniu. Jednocześnie zamawiający dysponował odpowiedzią. W piśmie tym odwołujący szczegółowo wykazał dlaczego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że to on ponosi winę za zerwanie kontraktu. Na pięciu stronach odnoszących się do umowy odwołujący wskazuje, że (podane poniżej informacje uwzględniają objęcie odpowiedzi tajemnicą przedsiębiorstwa, samo pismo znajduje się w aktach sprawy): a) po przystąpieniu do realizacji umowy zdiagnozowany został szereg okoliczności uniemożliwiających jej wykonanie (związanych z konstrukcją nawierzchni drogi, z robotami ziemnymi czy przepustami drogowymi); b) realizacja umowy w oparciu o przekazany przez zamawiającego projekt konstrukcji nawierzchni była niemożliwa z uwagi na jego zdezaktualizowanie się i skutkowałaby nienależytym wykonaniem zamówienia; c) zamawiający po wielu miesiącach zawarł z wykonawcą aneks odnoszący się do konstrukcji nawierzchni drogi - wielomiesięczna procedura prowadząca do jego zawarcia przełożyła się na żądanie przez wykonawcę przedłużenia czasu realizacji inwestycji i dodatkowego wynagrodzenia; d) w toku realizacji umowy wykonawca wykazał, że przyjęte przez zamawiającego założenie, zgodnie z którym inwestycja powinna być realizowana zgodnie z wymogami dla kategorii ruchu KR4 jest błędna, a inwestycja powinna uwzględniać wymagania dla KR5 (wyższa kategoria ruchu skutkująca konsekwencjami natury technicznej); e) realizacja inwestycji zgodnie z pierwotnymi założeniami była nie tylko nieracjonalna z punktu widzenia troski o interes publiczny czy prawidłowość wydatkowania środków publicznych, ale i zagrażała bezpośrednio interesowi wykonawców. Odwołujący podniósł, że poparł swoje twierdzenia licznymi dokumentami. Na szczególną uwagę zasługuje opinia, jaka została wydana przez Zakład Inżynierii Drogowej i Transportu Uniwersytetu Technologiczno-Przyrodniczego w Bydgoszczy. Z opinii tej wynika, że odwołujący miał rację twierdząc, że umowa powinna być realizowana w oparciu o założenia techniczne właściwe dla kategorii ruchu KR5. Odwołujący wskazał, że z przedstawionych wyjaśnień oraz dokumentów jednoznacznie wynika, że zerwanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Natomiast stanowisko zamawiającego nie wskazuje na okoliczności, dla których zamawiający prezentuje odmienną opinię. Co więcej, lektura pisma z dnia 13 września 2019 r. pozwala przyjąć, że dla zamawiającego wystarczająca była informacja o tym, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Odwołujący wskazał, że odstąpienie od umowy jest wykonaniem przez jedną ze stron stosunku obligacyjnego uprawnienia prawnokształtującego, realizowanego na podstawie postanowienia zawartego w umowie wzajemnej (art. 395 § 1 i art. 492 k.c.) albo wynikającego z przepisów ustawy (ogólnych - art. 491 i art. 493 k.c. oraz szczególnych, np. art. 560 § 1, art, 635, art. 636 § 1 i art. 640 k.c.). Jednak każdorazowo jest to realizacja uprawniania, którego aktualizacja pozostaje uzależniona od faktycznego ziszczenia się zastrzeżonych warunków uprawniających do odstąpienia (czy to umownych czy to ustawowych). Dopiero ich obiektywne zaistnienie pozwala na skorzystanie z uprawniania do odstąpienia. W sytuacji gdy warunki te się nie ziściły, nie powstaje prawo do skorzystania z uprawniania do odstąpienia, a ewentualnie złożone odstąpienie na podstawie prawnej/umownej, które przesłanki się nie spełniły nie wywołuje skutków prawnych. Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy, odwołujący wskazał, że uprawnienie do odstąpienia przez stronie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy od umowy zawartej z odwołującym nie powstało wobec niespełnienia się przesłanek warunkujących jego aktualizację. W konsekwencji oświadczenie zamawiającego pozostaje prawnie nieskuteczne (co szczegółowo zostało wykazane w piśmie skierowanym do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy i załączonym do odpowiedzi). Odwołujący wskazał, że dla oceny skuteczności skorzystania z uprawniania do odstąpienia od umowy niezbędne i konieczne pozostaje m.in.: (a) ustalenie czy skutecznie zastrzeżono umowne uprawnienie do odstąpienia; (b) ustalenie czy na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu spełniły się wszystkie przesłanki warunkujące możliwość skorzystania z tego uprawniania - czy faktycznie zaistniały przesłanki do odstąpienia w tym dniu od umowy; (c) ustalenie czy w chwili złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy istniały materialnoprawne podstawy jego złożenia. Odwołujący podniósł, że samo złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy wraz ze wskazaniem potencjalnego „winnego” nie przesądza o jego skuteczności. Do tego konieczne jest bowiem wykazanie spełniania się wszystkich przesłanek warunkujących możliwość złożenia takiego oświadczenia. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy może mieć podstawę umowną lub ustawową, w każdym jednak przypadku musi ona istnieć w dacie złożenia oświadczenia. Skuteczność oświadczenia o odstąpieniu podlega ocenie według wskazanych w jego treści przyczyn odstąpienia od umowy. Kolejno należy ustalić, czy przesłanki te - jeżeli zaistniały - pozostają zawinione przez wykonawcę. Kategorycznie należy zatem stwierdzić, że oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy nie stanowi potwierdzenia nienależytego wykonania umowy - takiego skutku oświadczenie to nie wywołuje. Zresztą jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lutego 2007 r.19, dopiero skuteczne odstąpienie od umowy stanowi w pewnym sensie potwierdzenie, że istotnie miał miejsce przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez drugą stronę. Przyjmując ten tok myślenia Sądu Najwyższego, należy uznać, że brak obiektywnego stwierdzenia skuteczności odstąpienia, a tym bardziej zaistniały pomiędzy stronami spór co do jego skuteczności, nie pozwala uznać, że doszło nie wykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Odwołujący wskazał, że dla uznania skuteczności odstąpienia oraz dla uznania, że nastąpiło ono z winy odwołującego bezwzględnie zamawiający powinien ustalić, że: (a) po pierwsze zaistniały tego rodzaju okoliczności, które uzasadniały odstąpienie od umowy; (b) po drugie nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie odwołującego. W ocenie odwołującego, w realiach niniejszej sprawy brak jest jednak tak podstawowych ustaleń, warunkujących możliwość uznania że doszło do odstąpienia od umowy z winy odwołującego, który jednoznacznie i szczegółowo wykazał okoliczności odwrotne, tj. że nie spełniły się przesłanki odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Wręcz przeciwnie - to odwołujący oświadczeniem z dnia 22 maja 2019 r. odstąpił od umowy z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy z winy zamawiającego. Biorąc zatem pod uwagę nakreślony stan faktyczny uznać należy, że strony umowy pozostają w sporze co do skuteczności dokonanych przez obie strony odstąpień. Prawdopodobne jest, że spór ten zostanie poddany pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego. Tymczasem zamawiający, stawiając tezę o zawinionym przez odwołującego zerwaniu umowy, wciela się niejako w rolę tego sądu, nie podejmując przy tym nawet próby merytorycznej oceny zaprezentowanych przez odwołującego argumentów. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Odwołujący wskazał, że o niepewności Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy co do prawidłowości i skuteczności dokonanego przez niego odstąpienia - a zatem o zaistnieniu przesłanki nienależytego wykonania umowy ze względu na okoliczności leżące po stronie odwołującego - świadczy również fakt, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy nie skorzystał z wystawionej na jego rzecz gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy oraz usunięcia wad i usterek. Gdyby ZDM Bydgoszcz był pewien co do zasadności i skuteczności odstąpienia, naliczyłby odwołującemu kary umowne i zaspokoiłby swoje roszczenia z gwarancji ubezpieczeniowej - takie działanie stanowiłoby racjonalne zachowanie zamawiającego publicznego pewnego swoich praw. Jednakże Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy nie zrealizował swoich uprawnień wynikających z gwarancji ubezpieczeniowej, która w dniu 28 lipca 2019 r. wygasła. Fakt dopuszczenia do wygaśnięcia gwarancji bez zaspokojenia swoich roszczeń każde domniemywać, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy odstąpił od umowy nieskutecznie. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wykazał kluczowej przesłanki, o której mówi art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., jaką jest zawinienie odwołującego w odniesieniu do umowy. To z kolei, jak wskazuje Izba, skutkuje brakiem podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania: „Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.) a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej”20. Gdyby zatem nawet przyznać Zamawiającemu rację i uznać, że Odwołujący ponosi w jakimś stopniu winę za zerwanie Umowy (czemu jednak Odwołujący stanowczo zaprzecza), to poprzez niewykazanie przez Zamawiającego, które okoliczności prowadzące do zerwania Umowy obciążają Odwołującego, został on całkowicie pozbawiony możliwości tzw. samooczyszczenia się (a więc skorzystania z procedury, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp). Wyrok Izby z dnia 21 marca 2018 r„ sygn. KIO 422/18, podobnie w wyroku z dnia 13 marca 2018 r., sygn. KIO 335/18. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 października 2019 roku zamawiający oświadczył, że częściowo uznaje odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w odniesieniu do rozbieżności pomiędzy treścią formularza oferty a zobowiązaniem podmiotu trzeciego (dot. pkt 1.1 pisma Zamawiającego z dnia 13.09.2019 r. znak ZMID.ZP.26.7.2019. MFE (14). W pozostałym zakresie zamawiający nie uznał odwołania i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, że odwołujący dokonał czynności zabronionej, skutkującej odrzuceniem oferty tj. zmienił treść oferty po terminie jej otwarcia. Zamawiający wskazał, że treść punktu 1 rozdziału XIV s.i.w.z., cytowany przez odwołującego w odwołaniu w całości brzmi następująco: „Cena oferty powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o zakres prac i robót przedstawiony w Opisie Przedmiotu Zamówienia, Dokumentacji projektowej oraz w formularzu kosztorysu do oferty stanowiących załączniki do niniejszej SIWZ". W ocenie zamawiającego oznacza to, że wartości wyliczone przez wykonawców w kosztorysach ofertowych (ceny pozycji 2-7 Formularza cenowego wynikały z kosztorysów) nie są jedynym elementem składającym się na wartość Ceny ogółem oferty, dlatego też Formularz cenowy zawierał 8 pozycji a nie tylko 6. Ponadto zamawiający zdefiniował w Formularzu cenowym, iż „Cena ogółem jest sumą pozycji 1-8, więc pozycja nr 1 i 8 nie była pozycją fakultatywną. Zgodnie z wyrokiem KIO „Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że wykonawcy mogli te pozycje wycenić według własnego uznania w tym znaczeniu, że dopuszczalne było jej pominięcie lub zawarcie w innej pozycji, dotyczącej pozostałych kosztów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia odwołujący zaś za swoje zaniechania i brak należytej staranności, wymaganej od profesjonalisty, chciałby obciążyć Zamawiającego (wyrok KIO z dnia 29 marca 2019 sygn. akt KIO 443/19). Zgodnie z twierdzeniem odwołującego z pkt. 1.2.16 odwołania zamawiający oczekiwał, że do każdej pozycji zostaną przypisane przez wykonawców określone ceny netto. Identyczne wnioski płyną z treści punktu 3 Rozdziału XIV s.i.w.z.: „Wyliczone w kosztorysach złożonych wraz z ofertą ogólne wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów robót Wykonawca winien zsumować, a otrzymane wartości wpisać do Formularza Cenowego. Otrzymaną w Formularzu cenowym kwotę wykonawca winien przenieść do Formularza Oferty. Zamawiający wskazał, że ostatnie zdanie cytowanego punktu s.i.w.z. przesądza, że cena zawarta w Formularzu Oferty wynika z Formularza cenowego, czyli sumy pozycji 1-8, a nie, jak twierdzi odwołujący, wyłącznie z wyliczenia w poszczególnych kosztorysach. Dlatego twierdzenia odwołującego, że nie wyceniając wszystkich pozycji Formularza cenowego postąpił zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. są nieprawdziwe. Postanowienia s.i.w.z., szczególnie w zakresie sposobu obliczenia ceny, są bardzo precyzyjne i nie pozostawiają wątpliwości co do ich interpretacji. Zamawiający wskazał, że wobec braku wyceny (w ofercie odwołującego w pozycji 1 i 8 Formularza cenowego był znak „-„) dla „Wymagań ogólnych” oraz „Uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie", zwrócił się o wyjaśnienia w tym zakresie. W odpowiedzi uzyskał od odwołującego sprzeczne ze sobą informacje, że: 1) zaoferowana cena zawiera koszty Wymagań ogólnych oraz Uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie; 2) pozycje 1 i 8 Formularza cenowego nie zostały wycenione i że odwołujący niniejszymi wyjaśnieniami zmienia treść oferty w zakresie tych pozycji z „-„ na „0,00” 3) koszty związane z pozycjami 1 i 8 zostały ujęte w wycenie w ramach pozostałych pozycji (powyższe oświadczenie powtórzono także w odwołaniu w pkt. 1.2.20) Zamawiający stwierdził, że pomimo udzielonych wyjaśnień nadal nie jest w stanie przypisać faktycznej wartości za te prace — z jednej strony odwołujący wskazuje jednoznacznie, że wartość tych pozycji jest żadna, tj. równa 0 zł, z drugiej strony oświadcza, że koszty wykonania zawarł w pozostałych pozycjach. Zatem zostały one przez odwołującego skalkulowane i mają wymiar liczbowy, lecz zamawiający nadal nie wie w jakiej wysokości koszty założył. W konsekwencji wartość prac, np. uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie, może opiewać zarówno na kwotę 0,00 zł jak i 150 000 zł, czy każdą inną wartość, Ma to szczególne znaczenie także w sytuacji, gdy wykonawca składa roszczenie z tytułu np. przedłużenia terminu realizacji robót lub też umowa zostaje zakończona przed terminem, poprzez jej rozwiązanie, gdy nie wszystkie prace zostają zrealizowane. Wobec sprzecznej wyceny pozycji „Wymagania ogólne", proponowanej przez odwołującego, zamawiający nie będzie w stanie ocenić zasadności tych roszczeń. Zamawiający wydając środki publiczne w sposób celowy i oszczędny, nie może pozwolić na taką dowolność. Przyjęcie oferty odwołującego i zawarcie umowy na jej podstawie jest zatem po stronie zamawiającego ogromnym ryzykiem naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający podtrzymuje stanowisko, że odwołujący wyjaśnieniami z dnia 30.08.2019 r. naruszył zakaz wynikający z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., gdzie ustawodawca w zdaniu drugim wyraźnie wskazuje, iż w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Dopuszczalna ingerencja w treść oferty ograniczona została jedynie do możliwości poprawienia omyłek, o których mowa w art, 87 ust 2 ustawy P.z.p., zaś w tym przypadku omyłka nie wystąpiła, Wskazane przez odwołującego zastąpienie znaku w poz. 1 i 8 wartością „0,00 zł" i zapewnienie, że cena ofertowa zawiera koszty wykonania prac wskazanych w tychże pozycjach bez określenia jak i gdzie odwołujący wycenił te prace, nie jest jedynie niedokładnością, a zmianą treści oferty. Na potwierdzenie powyższego zamawiający przywołał wyrok z dnia 22 sierpnia 2017, sygn. akt. KIO 1633/17. Zamawiający stwierdził, iż przyzwolenie na zmianę treści oferty jest niedopuszczalne również z uwagi na naczelne zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty nie może być uznane za wyjaśnienie treści oferty, tylko za negocjacje jej treści, zakazane w art. 87 ust zdanie drugie ustawy P.z.p. Podkreślił, że to na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie spoczywa obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu. Zamawiający podniósł, iż jego stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 13.09.2019 znak ZMID-ZP.26.7.2019.MFE (14) dot. m. in. wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., było uprawnione. Zamawiający w ww. piśmie dowiódł, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. zaistniały, co obligowało go do czynności wykluczenia. Zamawiający stwierdził, że rozpatrywał przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. przez pryzmat dwóch umów realizowanych przez odwołującego: 1) umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r., zawartej z zamawiającym Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku; 2) umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r., zawartej z zamawiającym - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy. W przypadku umowy wskazanej w pkt. 1, między stronami zawarta została ugoda sądowa bez winy którejkolwiek ze stron, co potwierdził zamawiający ZDW w Gdańsku pismami z dnia 28.08.2019 r. oraz 12.09.2019 r. Odnośnie umowy wskazanej w pkt. 2, zamawiający ZDW w Bydgoszczy odstąpił od umowy z winy odwołującego, co potwierdził pismem z dnia 29.08.2019 r. Zamawiający ZDW w Bydgoszczy wskazał także, że w ramach tej umowy w ciągu dwóch lat jej trwania wykonano ok. 30% robót (wiadomość e-mail od pracownika ZDW z dnia 19.09.2019 r. doprecyzowała, że zaawansowanie robót wynosiło jedynie ok. 23%). Zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie rozbieżności stanowisk dotyczących sposobu rozwiązania umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r. Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 11.09.2019 r, nie potwierdziły, zdaniem zamawiającego, iż winę za brak możliwości dalszej realizacji ponosi zamawiający — tak jak jednoznacznie twierdził w oświadczeniu złożonym wraz ofertą. Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach wybiórcze dowody i jednostronną korespondencję, która powstała przed odstąpieniem od umowy. Zamawiający podniósł, że konsekwencją braku postępu robót było odstąpienie od umowy w dniu 05.04.2019 przez ZDW w Bydgoszczy z winy odwołującego wskazujące na następujące okoliczności: ODSTĄPIENIE OD UMOWY Zamawiający oświadcza, iż na podstawie zapisów S 1 8 ustęp I pkt 1 .1 .m 1 ,2 i 1.7 umowy nr ZDW,N4.363.02.2016 z dnia 19.04.2017r. odstępuje od umowy z winy wykonawcy. Uzasadnienie Zgodnie z treścią w/w zapisów umowy, zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy, jeżeli: „Wykonawca nie rozpoczął robót zgodnie z przedstawionym przez niego harmonogramem rzeczowym lub nie przystąpił do przejęcia terenu budowy”, , Wykonawca przerwał niezgodnie z harmonogramem, realizację robót przerwa ta trwa dłużej niż 14 dni”, „Wykonawca narusza postanowienia niniejszej umowy, w szczególności postanowienia 3 ustęp 2-5, 6 ustęp 3.4, 3.5 i 7, 8 ustęp 2, 12 ustęp 2, 13 ustęp 2, 3 i 4, 14 ustęp 1.2 lit b), ustęp 2, 15 ustęp 8, 18, 19, 22.” Zgodnie z treścią § 8 ustęp 2 pkt 2.8, do obowiązków Wykonawcy należy min. „Realizacja zaleceń Wykonawcy usługi nadzoru i Kierownika Projektu” Tymczasem Wykonawca: - mimo poleceń Inżyniera Kontraktu nie przedkładał operatów geodezyjnych, - mimo poleceń Inżyniera Kontraktu prowadzi prace niezgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, - mimo poleceń Inżyniera Kontraktu nie aktualizował w wymaganym terminie zatwierdzenia projektu TOR, - mimo poleceń Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego nie wykonywał zleconych mu robót, a zatem nie realizował zaleceń wykonawcy usługi nadzoru oraz nie wykonywał robót zgodnie z przedstawionym przez niego harmonogramem rzeczowym; Wykonawca mimo wezwania go do wznowienia robót pismem Inżyniera Kontraktu z dnia 28.02.2019r. oraz pismem Zamawiającego z dnia 04.03.2019 r. oraz pismem zamawiającego z dnia 15.03.2019r. nie przystąpił do wznowienia wykonywania prac w zleconym zakresie na wszystkich frontach robót do dnia sporządzenia niniejszego pisma, a zatem przerwał niezgodnie z harmonogramem realizację robót i przerwa ta trwa dłużej niż 14 dni. Do dnia dzisiejszego nie wznowiono robót w zakresie określonym harmonogramem i poleceniami Zamawiającego. Odwołujący, podpisując w dniu 19.04.2017 r. umowę na wykonanie przedmiotu umowy, złożył oświadczenie woli, w którym: 1. wykonawca uznaje, że dokumentacja projektowa wraz z ST, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1.5 jest kompletna 2 punktu widzenia celu jakiemu ma służyć i zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie ze złożoną ofertą, 2. Wykonawca jest odpowiedzialny za prowadzenie i wykonanie prac zgodnie z warunkami umowy oraz przepisami prawnymi i technicznymi. 3, Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich czynności koniecznych dla zrealizowania przedmiotu umowy oraz do usunięcia jego wad, stwierdzonych w trakcie wykonywania umowy oraz w okresie rękojmi i gwarancji. Wobec cytowanej treści § 3 umowy, potwierdzając, iż dokumentacja projektowa wraz z SST jest kompletna z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć i podjęciu zobowiązania do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z ofertą i umową, odwołujący zdecydował, by uzależnić wykonanie zamówienia od wykonania robót zamiennych, do czego, zdaniem zamawiającego, nie był uprawniony, bowiem umowa dotyczyła wykonania drogi w kategorii ruchu KR4 i inwestycji o takiej właśnie charakterystyce dotyczyło pozwolenie na budowę, na podstawie którego działał odwołujący. Zamawiający stwierdził, że zachowanie i działanie odwołującego jest niespotykane dla wykonawcy, który ma wolę ukończenia robót i wywiązania się z zobowiązań wynikających z umowy, a w przypadku tak niskiego zaawansowania robót, jakie miało miejsce na tym kontrakcie trudno się takiej woli ze strony odwołującego doszukać. Potwierdza to pismo z dnia 13.05.2019 r. znak ZDW,T3.392-548.48.6.19, którego kopię zamawiający otrzymał od zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, którego adresatem był odwołujący i z którego wynika, że: „Wykonawca nie wykazuje woli kontynuowania robót, co było przedmiotem i podstawą ww. umowy. Niejako Zamawiający (ZDW) został wręcz zmuszony przez firmę Trakcja PRKiI SA. do przedłożenia odstąpienia od umowy, ponieważ nie mógł pozwolić na dalszą bezczynność w robotach budowlanych przy dużym froncie robót, tym bardziej przy korzystnych warunkach atmosferycznych. Zarząd Dróg Wojewódzkich we wspólnym działaniu z Zarządem Województwa był w stanie rozważyć podtrzymanie dalszej współpracy z wykonawcą wraz z uzgodnieniem warunków wykonywania robót przy niezwłocznym wznowieniu i kontynuowaniu prac na budowie, na co Państwo stanowczo nie wyraziliście zgody”. W ocenie zamawiającego, kategoryczna odmowa dokończenia budowy bezsprzecznie wskazuje, że to odwołującemu należy przypisać winę za odstąpienie od umowy przez ZDW, dlatego wykluczenie przez zamawiającego należy uznać za w pełni uzasadnione. W wyżej przywołanym piśmie znajduje się także informacja o naliczeniu kary z uwagi na odstąpienie od umowy z winy wykonawcy (na podstawie 512 pkt 1.7 umowy), w wysokości 20% wartości umownej brutto, tj. ok. 16 511 233,00 zł.”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IX pkt. 3 s.i.w.z. „Ofertę stanowi wypełniony Formularz Oferty załącznik nr 1 do s.i.w.z. oraz niżej wymienione dokumenty: 1) Kosztorysy ofertowe 2) Formularz cenowy”. Zgodnie z rozdz. XIV pkt 1 s.i.w.z., „Cena oferty powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o zakres prac i robót przedstawiony w Opisie Przedmiotu Zamówienia, Dokumentacji projektowej oraz w formularzu kosztorysu do oferty stanowiących załączniki do niniejszej SIWZ". Zgodnie z treścią punktu 3 rozdziału XIV s.i.w.z., „Wyliczone w kosztorysach złożonych wraz z ofertą ogólne wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów robót Wykonawca winien zsumować, a otrzymane wartości wpisać do Formularza Cenowego. Otrzymaną w Formularzu cenowym kwotę wykonawca winien przenieść do Formularza Oferty. Zamawiający opublikował Formularz cenowy, wymieniając w nim następujące pozycje: 1. Wymagania ogólne; 2. Roboty torowe; 3. Roboty drogowe; 4. Roboty sanitarne; 5. Roboty elektryczne; 6. Roboty teletechniczne (budowa kanalizacji i kabla koordynującego); 7. Zieleń; 8. Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Do każdej z pozycji przypisać należało określoną cenę netto. Zamawiający w pliku Materiały Przetargowe opublikował szczegółowe kosztorysy dla następujących pozycji : 1. Drogi; 2. Elektryka; 3. Sanitarne; 4. Teletechnika; 5. Tory; 6. Zieleń. Do oferty odwołujący załączył Formularz cenowy wypełniony w następujący: 4>* Roboty budowlane [Inne elementy i. Wymagania ogólne 2. Roboty drogowe 3. Roboty torowe 4. Roboty sanitarne 5. Roboty elektryczne Cena bez VAT - 3 900 043,36 1 369 734,63 812 121,67( 844 167,72 402 119,48 1 059 417,93 6. Roboty teletechniczne (budowa kanalizacji i kabla koordynującego) 7. Zieleń 8. Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie 322 497,49 180 843,77 - 8 890 946,05 Cena ogółem (suma pozycji 1 - 8); w j Pismem z dnia 27 sierpnia 2019 roku zamawiający zwrócił się do odwołującego z pytaniem, o czy cena ofertowa uwzględnia pozycje nr 1 i 8, jakie wartości należy przypisać do tych pozycji oraz gdzie zostały ujęte koszty pozycji nr 1 i 8. W odpowiedzi z dnia 30 sierpnia 2019 roku odwołujący wyjaśnił, że: a) zaoferowana cena zawiera koszty Wymagań ogólnych oraz Uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie; b) pozycje 1 i 8 Formularza cenowego nie zostały wycenione (wartości tych pozycji wynoszą 0 zł); c) koszty związane z pozycjami 1 i 8 zostały ujęte w wycenie w ramach pozostałych pozycji. Odwołujący wskazał również, że takie wypełnienie Formularza cenowego odpowiada wymogom wynikającym z s.i.w.z., gdyż w Rozdziale XIV pkt. 3 zamawiający wskazał, że wartości wpisywane do Formularza cenowego mają być konsekwencją wyliczenia ich w poszczególnych kosztorysach. Skoro zatem brak jest kosztorysów dla Wymagań ogólnych oraz Uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, to koszty tych pozycji musiały zostać uwzględnione w pozostałych kosztorysach. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że wpisanie do pozycji nr 1 i 8 jakichkolwiek wartości rodziłoby daleko idące problemy na etapie rozliczenia kontraktu. Zamawiający w rozdz. VI pkt. 4.14 przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., tj. w sytuacji, gdy wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p., co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie, że w przypadku dwóch, niżej wymienionych umów: 1) umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r., zawartej z zamawiającym Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku; 2) umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r., zawartej z zamawiającym - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, doszło do ich rozwiązania, podkreślając przy tym, że w przypadku obu umów winę za brak możliwości ich dalszej realizacji ponoszą zamawiający - ZDW w Gdańsku oraz ZDW w Bydgoszczy, czemu wykonawca dał wyraz składając oświadczenia o odstąpieniu od realizacji powyższych umów. Zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające i występując zarówno do ww. Zamawiających, jak i spółki Trakcja PRKiI S.A. i ustalił, że w przypadku umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r. zawartej z zamawiającym - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, rozwiązanie nastąpiło za porozumieniem stron, w oparciu o zawartą w dniu 07.08.2019 r. ugodę sądową, w której strony uzgodniły warunki rozwiązania umowy. Powyższe okoliczności zamawiający ustalił na podstawie pisma ZDW w Gdańsku z dnia 28.08.2019 r. Od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy zamawiający uzyskał informację, że umowa nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r. zawarta z zamawiającym zakończyła się w dniu 05.04.2019 r. odstąpieniem ZDW w Bydgoszczy z winy wykonawcy Trakcja PRKiI S.A. Pismem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający zwrócił się do ZDW w Bydgoszczy pismem następującej treści: „Powołując się na przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej, w szczególności art. 2 i 3 w związku z art. 5 ust 3, wnioskuję o udostępnienie następujących dokumentów: 1. ugodę sądową z dnia 07.08.2019 r. zawartą przed Sądem Rejonowym Gdańsk — Południe w Gdańsku pomiędzy Zamawiającym ZDW w Gdańsku a konsorcjum firm: Trakcja PRKiI S. A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz Przedsiębiorstwem Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w której strony uzgodniły warunki rozwiązania umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20.01.2017 r. 2. umowę 50/2017/2018 z dnia 20.01.2017 r., której przedmiotem była „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 Godziszewo węzeł autostrady Al Stanisławie” wraz z zawartymi aneksami; 3. dokumenty dotyczące naliczenia kar umownych z ponuierdzeniem, że nie zostały one uchylone i zostały wyegzekwowane lub są dochodzone; 4. dokumenty potwierdzające ew. zatrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Pozyskanie ww. dokumentów jest niezbędne do dalszych prac komisji przetargowej w związku z prowadzonym postępowaniem ZP/5/PN/4/19. Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych w Warszawie jest jednostką sektora finansów publicznych i zobowiązany jest do szczególnej dbałości o wydatkowanie środków finansowych. Z uwagi na obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapoznanie się z treścią wnioskowanych dokumentów jest konieczne.” Wymagane dokumenty zamawiający otrzymał w dniu 17 września br. Pismem z dnia 13 września 2019 roku zamawiający, na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. poinformował o podjęciu następujących czynności: I. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Trakcja PRKiI S. A. w Warszawie ul. Złota nr 59, lok. XVIII, 00-120 Warszawa. Podstawą prawną powyższej czynności zamawiającego jest art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Zamawiający przedstawił poniżej uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty spółki Trakcja PRKiI S. A. Złożona przez wykonawcę oferta wzbudziła wątpliwości zamawiającego, ponieważ: 1) w formularzu oferty, jako zakres podwykonawstwa Silesia Invest Sp. z o.o. Sp. k., wskazano „roboty drogowe”, zaś w zobowiązaniu podmiotu trzeciego spółki Silesia Invest Wykonawca oświadczył powierzenie tej spółce przebudowy torowiska tramwajowego; 2) w formularzu cenowym pozycje nr 1 i 8 nie zawierały ceny, tylko znak „-„ Powyższe spowodowało, że zamawiający w dniu 27.08.2019 r. zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie powyższych kwestii w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., a w odpowiedzi uzyskał m. in.: ad. 1 - nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego - spółki Silesia Invest z zakresem podwykonawstwa tożsamym z treścią formularza oferty, tj. „roboty drogowe" oraz wyjaśnienie, że to „błąd ludzki"; ad. 2 - wskazanie, że w poz. 1 i 8 winna się znaleźć wartość 0,00 zł i zapewnienie, że cena ofertowa zawiera koszty wykonania prac wskazanych w tychże pozycjach — Wykonawca nie określił jednak gdzie wycenił te prace i jak. Zamawiający uznał, że powyższe wyjaśnienia stanowiły nieuprawnioną, po terminie składania ofert, zmianę treści oferty Wykonawcy. Należy podkreślić, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. w zdaniu drugim wyraźnie przewiduje, iż w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Oznacza to, że wyjaśnienia, co do zasady, nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a jedynie ograniczać się do jej wykładni. Korekta treści oferty możliwa jest tylko, w oparciu o art. 87 ust. 1a i ust. 2 Pzp. Natomiast zarówno o wysokości ceny 0,00 zł za wykonanie prac wskazanych w pozycji nr 1 i 8 Formularza cenowego, jak i faktycznym zakresie podwykonawstwa spółki Silesia Invest, Zamawiający dowiedział się z pisma wyjaśniającego Wykonawcy, co tak na prawdę stanowiło złożenie przez Wykonawcę nowego oświadczenia. Złożenia nowego oświadczenia nie można uznać za wykładnię oferty - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2014 r. (KIO 2012/14). Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zgodnie z piśmiennictwem „wyjaśnienia treści złożonej oferty nie może prowadzić do dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nawet jeżeli te zmiany byłyby korzystne dla zamawiającego. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić też do uzupełnienia oferty o wymagane w siwz dokumenty. Należy podkreślić że przepisy Prawa zamówień publicznych nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty (J. Pieróg „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz", 15 wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa, 2019 r., s. 481). W przypadku wyjaśnień wykonawcy z dnia 30.08.2019 r., Zamawiający otrzymał zobowiązanie podmiotu trzeciego z nowym zakresem podwykonawstwa spółki Silesia Invest, jak również nową wartość cenową pozycji nr 1 i 8 Formularza cenowego, zatem, w ocenie Zamawiającego, zmienione zostały istotne elementy oferty. Zamawiający stoi na stanowisku, iż wyjaśnienie treści oferty nie może być wykorzystywane do uzupełniania braków cen w Formularzu cenowym, czy też zmiany treści zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że przyjęcie wyjaśnień Wykonawcy naruszałoby zakaz wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego postanowił o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z ustawą. II. Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie, że w przypadku dwóch, niżej wymienionych umów: 1) umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r., zawartej z Zamawiającym Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku; 2) umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r., zawartej z Zamawiającym - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, doszło do ich rozwiązania, podkreślając przy tym, że w przypadku obu umów winę za brak możliwości ich dalszej realizacji ponoszą zamawiający - ZDW w Gdańsku oraz ZDW w Bydgoszczy, czemu wykonawca dał wyraz składając oświadczenia o odstąpieniu od realizacji powyższych umów. Zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające i występując zarówno do ww. Zamawiających, jak i spółki Trakcja PRKiI S.A. ustalił, co następuje. W przypadku umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r. zawartej z zamawiającym Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, rozwiązanie nastąpiło za porozumieniem stron, w oparciu o zawartą w dniu 07.08.2019 r. ugodę sądową, w której strony uzgodniły warunki rozwiązania umowy. Powyższe okoliczności zamawiający ustalił na podstawie pisma ZDW w Gdańsku z dnia 28.08.2019 r. Natomiast umowa nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r. zawarta z Zamawiającym - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy zakończyła się w dniu 05.04.2019 r. odstąpieniem ZDW w Bydgoszczy z winy wykonawcy Trakcja PRKiI S.A. (zgodnie z oświadczeniem ZDW w Bydgoszczy z dnia 29.08.2019r.). Wykonawca w dniu 11.08.2019 r. przedstawił wyjaśnienia dot. zaistnienia przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. w odniesieniu do wyżej wymienionych umów, zastrzegając jednocześnie jako tajemnicę przedsiębiorstwa W związku z tym zamawiający w niniejszym piśmie nie może odnieść się szczegółowo do poszczególnych aspektów zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy nie dowiodły, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. nie ma zastosowania w przypadku umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r., w związku z tym zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z postępowania. Możliwość zastosowania ww. przesłanki warunkują następujące okoliczności, które w opinii Zamawiającego zaistniały łącznie w przypadku umowy nr ZDW.N4.363.02.2016, co dało podstawę do dokonania czynności wykluczenia: 1) wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji Zawarta w dniu 19.04.2017 r. umowa na rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 548 na odcinku Stolno-Wąbrzeżno nie została wykonana przez Wykonawcę Trakcja PRKiI S.A. Zakończyła się w dniu 05.04.2019 r. odstąpieniem od niej przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, z winy wykonawcy. Zgodnie z informacją potwierdzoną przez ZDW w Bydgoszczy po niemal dwóch latach trwania kontraktu wykonawca zrealizował zaledwie ok. 30% zakresu robót, jak i nie dochował terminu wykonania zamówienia, co należy uznać za niewykonanie umowy istotnym stopniu. Zgodnie z piśmiennictwem „nienależyte wykonanie oznacza wykonanie w sposób odbiegający od treści umowy. Oznacza to np. wykonanie umowy na poziomie jakościowym odbiegającym od oczekiwanego czy wykonanie po zakreślonym w niej terminie (J. Pieróg, op. cit. s. 224). 2) niewykonana lub nienależycie wykonana umowa była zawarta z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—4 ustawy P.z.p., z zamawiającym będącym: • jednostką sektora finansów publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.), • inną niż jednostka sektora finansów publicznych, państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.), • inną niż jednostka sektora finansów publicznych, osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym (art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.), • związkiem podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. (art. 3 ust. 1 pkt 3a ustawy P.z.p.), innym niż określone w art. 3 ust. 1 pkt 1—3a podmiotem, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o których mowa w art. 132 ustawy P.z.p. (art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.); Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy jest jednostką budżetową, finansowaną przez samorząd województwa, wykonującą zarząd drogami wojewódzkimi, w zakresie planowania, budowy, modernizacji, utrzymania i ochrony tych dróg zgodnie z postanowieniem ustawy o drogach publicznych, zatem warunek określony w pkt 2 został spełniony. 3) przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania leżała po stronie wykonawcy Zamawiający, w celu weryfikacji oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, dotyczącego winy ZDW za brak możliwości dalszej realizacji umowy, w dniu 27.08.2019 r. zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy o wyjaśnienia w tym zakresie. W odpowiedzi otrzymał informację, że w dniu 05.04.2019 r. odstąpił od umowy. Zgodnie z piśmiennictwem „zamawiający powinien posiadać dowody na potwierdzenie powyższych przesłanek i w tym zakresie powinien współpracować z zamawiającym, z którym została podpisana wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dowodem na rozwiązanie urnowy jest oświadczenie poprzedniego zamawiającego (P. Granecki „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, 5 wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa, 2016 r., s. 347). 4) skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania było rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania W doktrynie wskazano, że „pojęcie rozwiązania umowy na gruncie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 P.z.p. należy traktować jako kategorię zbiorczą, w której mieszczą się jednostronne i dwustronne oświadczenia woli zmierzające do przedterminowego wygaśnięcie stosunku prawnego" TM. Śledziewska, Proces udzielania zamówień publicznych, s. 4601. Obok więc rozwiązania umowy za zgodną wolą stron, należy pod tym pojęciem rozumieć także odstąpienie od umowy i wypowiedzenie umowy (J. Pieróg, op. cit., s. .225). Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy P.z.p., wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy P.z.p., jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Odstąpienie umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r. nastąpiło w dniu 05.04.2019r., zatem termin wskazany w ww. przepisie został dochowany. Z uwagi na okoliczności opisane w pkt I i II niniejszego pisma, zamawiający zdecydował o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, że na skutek wyjaśnień odwołującego z dnia 30 sierpnia 2019 r. uzasadniających niewypełnienie pozycji nr 1 i 8 w Formularzu cenowym doszło do zmiany oferty, a w jej konsekwencji zaistnienia stanu niezgodności oferty z ustawą, Izba wskazuje na treść punktu 3 rozdziału XIV s.i.w.z., zgodnie z którym „Wyliczone w kosztorysach złożonych wraz z ofertą ogólne wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów robót Wykonawca winien zsumować, a otrzymane wartości wpisać do Formularza Cenowego. Otrzymaną w Formularzu cenowym kwotę wykonawca winien przenieść do Formularza Oferty. Z powyższego wynika, że podstawą wyceny poszczególnych elementów robót miały być szczegółowe kosztorysy. Jednocześnie zamawiający w pliku Materiały Przetargowe opublikował szczegółowe kosztorysy dla następujących pozycji: 1. Drogi; 2. Elektryka; 3. Sanitarne; 4. Teletechnika; 5. Tory; 6. Zieleń. Zamawiający nie opublikował kosztorysów dla pozycji: „Wymagania ogóle” oraz „Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę”. Tym samym, wobec jednoznacznego brzmienia punktu 3 rozdziału XIV s.i.w.z., stanowiącego obowiązek wyliczenia poszczególnych pozycji na podstawie kosztorysów i jednoczesnego braku kosztorysów dla pozycji 1 i 8 Formularza cenowego, wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie uzyskali pełnej wiedzy i jasności w zakresie wyceny wskazanych pozycji. Z żadnego postanowienia s.i.w.z. nie wynikało również, iż pozycje 1 i 8 powinny być wycenione osobno, z pominięciem kosztorysów szczegółowych. W szczególności uprawnienie do tego rodzaju interpretacji nie wynikało z rozdz. XIV pkt 1 s.i.w.z., zgodnie z którym cena oferty powinna zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu o zakres prac i robót przedstawiony w Opisie Przedmiotu Zamówienia, Dokumentacji projektowej oraz w formularzu kosztorysu do oferty stanowiących załączniki do s.i.w.z. Z treści wskazanego punktu wynikał obowiązek dla wykonawcy uwzględnienia w cenie oferty kompletnego zakresu prac i robót, co też odwołujący wykonał. Nie sposób natomiast wyinterpretować z niego sposobu wyceny pozycji Formularza cenowego, dla których nie przewidziano kosztorysów. Nie przekonała Izby argumentacja zamawiającego i przystępującego, iż na niekorzyść odwołującego świadczy fakt, iż pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu w sposób właściwy zinterpretowali postanowienia s.i.w.z. i prawidłowo wypełnili poszczególne pozycje Formularza cenowego. Tego rodzaju okoliczności świadczą co najwyżej o tym, iż treść spornych postanowień s.i.w.z. mogła być rozumiana różnorodnie. W sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.i.w.z., zachodzi niejednoznaczność s.i.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.i.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.” Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, wyrażonego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego i konsekwentnie podtrzymywanego w postępowaniu przez Izbą, iż odwołujący zmienił treść oferty, a zatem jego oferta jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., Izba stwierdza, iż - co do zasady - zgadza się z zamawiającym, iż złożone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 30 sierpnia 2019 roku pozostają w sprzeczności z oświadczeniem wykonawcy złożonym w Formularzu cenowym, niemniej jednak nie mogą one stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy. Izba podkreśla, iż rzeczone sprzeczności dotyczą rozbieżnej wyceny pozycji 1 i 8 w zakresie, w którym odwołujący w Formularzu cenowym w kolumnie wyceny wskazał „-„ w odniesieniu do wskazanych pozycji, natomiast w wyjaśnieniach stwierdził, iż pozycje te zostały wycenione na 0,00 zł. W ocenie Izby brak wyceny, za jaki należy uznać wstawienie oznaczenia „-„, oraz wycena pozycji na 0,00 zł, to dwa różne oświadczenia wykonawcy. Izba wskazuje wszakże, iż przedmiotowe wyjaśnienia zostały przez wykonawcę złożone w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podkreślenia wymaga, iż ustawa P.z.p. dopuszcza zmianę treści oferty w kilku sytuacjach. W art. 87 ust. 2. ustawy P.z.p. ustawodawca nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie wykonawcy: 1) oczywistych omyłek pisarskich, 2) oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Żaden ze wskazanych wyżej przepisów nie znajdzie zastosowania w rozpoznawanym przypadku. Wycena poszczególnych pozycji Formularza cenowego złożonego przez odwołującego nie była obciążona omyłkami. Odwołujący takiej kwestii nie podnosił i nie domagał się poprawienia omyłek. Rozbieżności w wyjaśnieniach wykonawcy wobec danych zawartych w Formularzu cenowym należy w ocenie Izby zakwalifikować jako złożenie nowej oferty przez odwołującego. Czynność ta jednakże pozostaje bezskuteczna wobec zamawiającego, a to z uwagi na treść art. 82 ust. 1 in principio ustawy P.z.p., zgodnie z którym wykonawca może złożyć jedną ofertę. Jednocześnie, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy P.z.p., zamawiający w s.i.w.z. określa miejsce i termin składania ofert. Złożenie nowej oferty przez odwołującego miało miejsce po terminie składania ofert, pozostaje zatem bezskuteczne wobec zamawiającego. Jednocześnie przepisy ustawy P.z.p. nie przewidują możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, który po terminie składania ofert złożył nową ofertę. Jedyną konsekwencją złożenia oferty po upływie terminu składania ofert jest stwierdzenie, iż nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli zawartego w ofercie. Wskazać również należy, że nawet gdyby, w ślad za zamawiającym, przyjąć, że odwołujący zmienił ofertę, to nadal brak jest podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Zmiana oferty, zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy P.z.p., jest możliwa przed upływem terminu do składania ofert. Zmiana dokonana po tym terminie nie odnosi skutku wobec zamawiającego. Zamawiający jest zatem obowiązany ocenić ofertę zgodnie z jej pierwotną treścią. Ta zaś nie wskazuje na niezgodność z ustawą i nie stanowi podstaw do jej odrzucenia, co wykazano powyżej. Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km 29+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 8 stycznia 2018 roku sygn. akt: KIO 2711/17, przepis przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli zajdą m.in. następujące przesłanki: - wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę, - niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny, - niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, - doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający, który wyklucza wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., obowiązany jest zatem wykazać, że w przypadku danego wykonawcy zaszły wszystkie przesłanki wskazane w tym artykule. Podkreślenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o wykonanie zamówienia publicznego jest czynnością, która dla wykonawcy skutkuje najbardziej dolegliwą konsekwencją, tj. brakiem możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Dlatego też wykonawca, którego zamawiający wyklucza z postępowania, jest uprawniony do uzyskania pełnej i wyczerpującej wiedzy co do okoliczności, które zamawiający uznał za potwierdzone w zakresie zaistnienia przesłanek do wykluczenia. W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie podał odwołującemu wyczerpującego uzasadnienia czynności wykluczenia do z postępowania. W informacji o wykluczeniu wykonawcy zamawiający stwierdził, iż odwołujący w dniu 11.08.2019 r. przedstawił wyjaśnienia dot. zaistnienia przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., w odniesieniu do przedstawionych umów, zastrzegając je jednocześnie jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym zamawiający stwierdził, że nie może odnieść się szczegółowo do poszczególnych aspektów zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy. Izba wskazuje, że art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. zakazuje zamawiającemu ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zakaz ujawniania tych informacji oznacza, że nie mogą one zostać udostępnione innym wykonawcom. Wykonawca zaś, którego zastrzeżone informacje dotyczą, winien uzyskać nieograniczoną wiedzę w zakresie czynności zamawiającego z nimi związanych. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 roku sygn. akt KIO 1541/19, zgodnie z którym zamawiający nie jest zwolniony z obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty w sytuacji, kiedy podstawy faktyczne tego odrzucenia odnoszą się do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Również w takiej sytuacji wykonawca, którego tajemnicy przedsiębiorstwa to dotyczy, musi otrzymać pełne uzasadnienie czynności odrzucenia. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do zezwolenia na dokonywanie przez zamawiającego arbitralnych i nieweryfikowalnych ocen oraz ograniczałoby prawo wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej. Brak uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego spowodował, iż odwołujący nie mógł odnieść się w sposób wyczerpujący do argumentacji zamawiającego. Zasadnie podnosił, że w piśmie z 11 sierpnia 2019 roku zawarł szereg informacji i złożył dowody na uzasadnienie swego stanowiska, do których zamawiający w ogóle się nie odniósł. Podnieść należy, że zamawiający, decydując się na wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p., winien w sposób szczegółowy zbadać podstawy wykluczenia z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2019 roku, iż wskazany przepis w przeciwieństwie do art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p. - nie wymaga od zamawiającego przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie przesłanek wykluczenia. Przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić do nadużyć ze strony zamawiających i do bezpodstawnego wykluczania wykonawców z postępowań. Analiza informacji o wykluczeniu odwołującego wskazuje, że zamawiający w pełni podzielił stanowisko ZDW w Bydgoszczy w zakresie odstąpienia od umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km 26+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 16+146”. Podkreślić należy, że pomiędzy ZDW w Bydgoszczy a odwołującym istnieje spór co do przyczyn odstąpienia od umowy. W sporze tym żadna ze stron nie znajduje się na uprzywilejowanej pozycji wobec drugiej strony. Niezasadnym jest zatem przyjmowanie z góry za słuszne stanowiska wyłącznie jednej ze stron. Wskazać przy tym należy, że z dokumentacji postępowania oraz z oświadczeń stron składanych na rozprawie wynika, że zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego pomimo braku stosownych dokumentów, na podstawie których mógłby ustalić istnienie przesłanek wykluczenia. Decyzja o wykluczeniu została podjęta w dniu 13 września 2019 roku, mimo że w tym samym dniu zwrócił się do ZDW w Bydgoszczy z wnioskiem udostępnienie: 1. ugody sądowej z dnia 07.08.2019 r. zawartej przed Sądem Rejonowym Gdańsk — Południe w Gdańsku pomiędzy Zamawiającym ZDW w Gdańsku a konsorcjum firm: Trakcja PRKiI S. A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz Przedsiębiorstwem Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w której strony uzgodniły warunki rozwiązania umowy nr 50/2017/2018 z dnia 20.01.2017 r. 2. umowy 50/2017/2018 z dnia 20.01.2017 r., której przedmiotem była „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 Godziszewo węzeł autostrady A1 Stanisławie” wraz z zawartymi aneksami; 3. dokumentów dotyczących naliczenia kar umownych z potwierdzeniem, że nie zostały one uchylone i zostały wyegzekwowane lub są dochodzone; 4. dokumentów potwierdzających ew. zatrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający we wniosku wskazał, że pozyskanie ww. dokumentów jest niezbędne do dalszych prac komisji przetargowej w związku z prowadzonym postępowaniem ZP/5/PN/4/19. Fakt wykluczenia odwołującego pomimo braku wskazanych dokumentów oznacza, że zamawiający nie zbadał, czy istotnie w rozpoznawanej sprawie zaszły przesłanki uzasadniające zakwestionowaną czynność. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko zamawiającego wyrażone na rozprawie, iż decyzję o wykluczeniu podjął na podstawie informacji telefonicznej uzyskanej od pracownika ZDW w Bydgoszczy. Rozmowie telefonicznej nie przysługuje walor dowodu, zwłaszcza że zamawiający nie przedstawił nawet notatki służbowej z przeprowadzenia takiej rozmowy. Podkreślić należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym bada zasadność czynności zamawiającego ujawnioną w informacji przekazanej wykonawcy. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przedstawił bardzo lakoniczną, niepełną informację w zakresie przesłanek wykluczenia wykonawcy, co sam zresztą przyznał w jej treści. Izba dokonując oceny czynności wykluczenia odwołującego z postępowania doszła do przekonania, że zamawiający nie wykazał, iż w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności uzasadniające wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P.z.p. i nakazała unieważnienie zakwestionowanej czynności. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 40 …

…Sygn. akt: KIO 1670/22 WYROK z 29 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 12 lipca 2022 r. i na rozprawie 25 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia zarzuty nr 1, 3 i 5 odwołania i nakazuje zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2 unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3 odtajnienie wraz z załącznikami wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy: Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawę i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 1670/22 Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, położonych w m.st. Warszawie, od dnia 1 lipca 2022 r. - Zadanie nr 2, 4, 7 i 9 (dzielnice Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola) oraz od dnia 1 października 2022 r. - Zadanie nr 3 (dzielnica Mokotów)”, numer referencyjny: ZP/GP/271/IV-44/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Ogłoszenie nr 2022/S 063-166323. 20 czerwca 2022 r. wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, względnie błędne zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji, w której oświadczenie Odwołującego co do zakresu podwykonawstwa nie stanowiło treści jego oferty; 2. art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MPO) wobec tego, że z treści wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 Pzp wynikało, że cena ofertowa była rażąco niska; Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez MPO, mimo że wykonawca nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp; ewentualnie, w przypadku uznania odrzucenia oferty MPO z powodu rażąco niskiej ceny za przedwczesne: 3. art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: Uznk) przez nieodtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny MPO, mimo że MPO nie wykazał zasadności zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a co najmniej część informacji utajnionych przez tego wykonawcę stała się jawna i nie mogła podlegać utajnieniu, co jednocześnie świadczyło o pobieżnej, niepogłębionej weryfikacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy MPO i naruszeniu przepisów art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; ewentualnie, w przypadku uznania, że wyjaśnienia MPO powinny podlegać uzupełnieniu: 4. art. 224 ust. 1 Pzp przez brak wezwania MPO do złożenia uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z powodu niesprostania obowiązkowi, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp; 5. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców i z pominięciem zasady przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty MPO jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 3. odrzucenia oferty MPO z powodu rażąco niskiej ceny, ewentualnie, w przypadku uznania odrzucenia oferty MPO z powodu rażąco niskiej ceny za przedwczesne 4. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny MPO, ewentualnie, w przypadku uznania, że wyjaśnienia MPO powinny podlegać uzupełnieniu 5. powtórnego wezwania wykonawcy MPO do złożenia rzetelnych, szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców - MPO i Odwołujący. Wybór najkorzystniejszej oferty z 10 czerwca 2022 r. stanowi kolejną próbę wyboru oferty MPO jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Wcześniej Zamawiający dokonał wyboru oferty MPO 13 maja 2022 r. Ta czynność Zamawiającego była przedmiotem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. akt KIO 1390/22. W ramach tego postępowania Izba nakazała Zamawiającemu wezwać MPO do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. 7 czerwca 2022 r. Zamawiający przekazał informację o unieważnieniu wyboru oferty MPO jako najkorzystniejszej oraz: 1. wezwał MPO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej, 2. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty. Zamawiającego niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia. Niezgodność miała polegać na zamiarze realizacji zamówienia przez Odwołującego przy pomocy podwykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający nie dopuścił podwykonawstwa. Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta odpowiadała warunkom zamówienia, w tym również zakresowi w jakim wykonawcy mogą korzystać z usług podwykonawców. Potwierdzały to nie tylko oświadczenia Odwołującego złożone w ofercie i JEDZ, ale również treść jego wyjaśnień oraz dotychczasowa praktyka. W toku ponownego badania i oceny złożonych ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie wskazania w ofercie, że zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w kontekście postanowień § 2 ust. 7 wzoru umowy, wyłączającego możliwość korzystania z pomocy podwykonawców w zakresie odbioru odpadów z MGO oraz prowadzenia baz magazynowo-transportowych, w tym stacji przeładunkowych. W ramach udzielonych wyjaśnień Odwołujący potwierdził, że złożone przez niego oświadczenie wpisywało się w zakres podwykonawstwa dopuszczony przez Zamawiającego w tym postępowaniu: oświadczenie w zakresie podwykonawstwa dotyczyło wyłącznie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu z terenu bazy magazynowo-transportowej lub stacji przeładunkowej wykonawcy do wskazanej przez Zamawiającego instalacji zagospodarowania. Oświadczenie Wykonawcy wyrażone w ofercie nie dotyczyło i nie obejmowało odbioru odpadów komunalnych z MGO. Odwołujący nigdy nie korzystał z podwykonawców w innym zakresie niż wskazywany przez niego w treści wyjaśnień z 9 czerwca 2022 r. Zamawiający nie miał więc podstaw w szczególności w świetle złożonych wyjaśnień - do uznania, że Odwołujący będzie korzystał z podwykonawców w zakresie zabronionym przez Zamawiającego. Zamawiający przewidział w postępowaniu pozacenowe kryteria oceny ofert. Wśród nich m. in. kryterium środowiskowe, które odnosiło się do wykorzystania w realizacji zamówienia pojazdów bezpylnych, spełniających normy emisji zanieczyszczeń EURO 5 i EURO 6. Odwołujący w ofercie zadeklarował, że 100% taboru użytkowanego do realizacji zamówienia (a więc również do odbioru odpadów z MGO), będzie składało się z pojazdów spełniających normy EURO 5 i EURO 6 (pkt 26.2. SWZ oraz str. 2 Formularza ofertowego Odwołującego, tabela „Kryteria”). Tym samym Odwołujący jasno wskazał, że zamierzał samodzielnie odbierać odpady komunalne z MGO. Gdyby było inaczej, Odwołujący musiałby dołączyć również do oferty JEDZ podmiotu, na którego zasobach polega w celu spełnienia kryteriów oceny ofert (podmiot ten musiałby realizować zamówienie na rzecz Odwołującego). „Odbiór odpadów komunalnych” nie jest zdefiniowany w przepisach prawa, w tym ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z tego względu Zamawiający nie mógł wyciągać negatywnych konsekwencji względem Odwołującego, który posłużył się tym sformułowaniem w kontekście odbierania odpadów komunalnych przez transportujących ze stacji przeładunkowych. Ponadto, jeżeli przyjąć, że oświadczenie Odwołującego nie stanowiło treści oferty, a taka linia orzecznicza zdaje się dominować w kontekście podwykonawstwa, to w tej sytuacji błędna była sama podstawa odrzucenia oferty, na którą powołał się Zamawiający, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, która odnosi się do odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia. W tej sytuacji, deklaracja wykonawcy o podwykonawstwie nie stanowiła merytorycznej treści oferty, mogła więc być zmieniona w dowolnym momencie, również po upływie terminu składania ofert. Przepisy Pzp pozwalają na zmianę podwykonawcy na każdym praktycznie etapie, także w trakcie realizacji umowy, a zatem informacja o podwykonawcy nie stanowiła treści oferty. Brak odtajnienia merytorycznej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny MPO. Pismem z 10 czerwca 2022 r., Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny MPO. W odpowiedzi, mailem z 14 czerwca 2022 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia MPO, ale bez ich merytorycznej treści, a więc tej, która stanowi istotę wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołującemu udostępniono wyłącznie sam pkt I, zawierający zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Działanie Zamawiającego było bezprawne - w wyjaśnieniach nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie miało charakter lakoniczny, ogólny i nie powinny być rozpatrywane jako skuteczne, ponieważ MPO nie wykazała zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Bezprawne było też zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego informacji nieposiadających cechy poufności, tj. informacji mających charakter publiczny, jawny. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy KIO 1390/22, MPO wskazywała w niej pewne elementy, które miały wpływ na cenę oferty (w zakresie odbioru 1 Mg odpadów komunalnych) tego wykonawcy. Brak odrzucenia oferty MPO z powodu rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący - z daleko posuniętej ostrożności procesowej - podnosi również zarzut dotyczący naruszenia rażąco niskiej ceny oferty MPO, w zakresie odbioru 1 Mg odpadów komunalnych, na podstawie własnego doświadczenia biznesowego i znajomości rynku odbioru odpadów komunalnych. Niemniej, aby móc w pełni odnieść się do rażąco niskiej ceny oferty MPO konieczne jest odtajnienie wyjaśnień MPO w tym zakresie. Zaoferowana przez MPO cena wyniosła 408,11 zł brutto. Cena ta - pomniejszona o podatek VAT w wysokości 8% to 375,46 zł netto. Taka cena - jak orzekła Izba w wyroku KIO 1390/22 - powinna budzić uzasadnione wątpliwości, jako że jest niższa od cen oferowanych przez MPO w 2019 r., w porównaniu do którego koszty realizacji usług odbioru wzrosły w sposób znaczący. Kluczowy składnik ceny oferty, jakim jest cena odbioru 1 Mg odpadów komunalnych (stawka 1 C40 z Formularza cenowego), została przez MPO wyceniony w sposób rażąco niski. Średnia arytmetyczna ceny odbioru 1 Mg odpadów komunalnych brutto dla ofert złożonych w tym postępowaniu wynosi 579,06 zł. Cena odbioru 1 Mg odpadów komunalnych zaoferowana przez MPO stanowi więc w przybliżeniu 70% średniej arytmetycznej dla ofert złożonych w tym postępowaniu. Fakt tak niskiej - aż o 30% - wyceny kluczowego składnika cenowego ma charakter obiektywny i jest obecnie niemożliwy do zaoferowania. Nie tylko biorąc pod uwagę obecną sytuację polityczną, ekonomiczną i społeczną, ale również upływ czasu od poprzednio oferowanych zamówień (2019 r.) oraz specyficzny, odmienny od dotychczasowych zakres zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, położonych w m.st. Warszawie, od dnia 1 lipca 2022 r. - Zadanie nr 2, 4, 7 i 9 (dzielnice Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola) oraz od dnia 1 października 2022 r. - Zadanie nr 3 (dzielnica Mokotów). W tym postępowaniu Zamawiający nie podzielił zamówienia na części. Wszystkie części (zadania) objęte są jednym zamówieniem i jedną umową. Kalkulując ofertę w ramach zamówienia na odbiór odpadów można było w pewnym uproszczeniu przyjąć, że im więcej odpadów do odebrania w ramach zamówienia, tym mniejsza cena w przeliczeniu na 1 Mg odbieranych odpadów. Im mniej odpadów, a przy tym trudniejszy teren i większe odległości między poszczególnymi lokalizacjami odbioru odpadów, tym cena odbioru 1 Mg odpadów wzrasta. Tymczasem MPO zaoferowało cenę za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych w ramach tego zamówienia na poziomie 408,11 zł brutto. Kwota ta była nierealna, nierzeczywista i nie pozwalałaby na realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko jego specyfikę, ale i możliwości MPO jako wykonawcy. Odwołujący przedstawił argumentację, z której wynikało, że w jego ocenie cena zaoferowana przez MPO była zbyt niska w stosunku do realiów realizacji przedmiotu zamówienia i była niższa niż stawki oferowane przez MPO w 2019 r. W obecnych realiach rynkowych i gospodarczych koszty prowadzenia działalności gospodarczej rosną (i należy zakładać, że będą rosły w dalszym ciągu), a zakres tego zamówienia i jego specyfika są trudniejsze niż obecnie realizowane umowy. Zastosowana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie zabezpiecza w pełni wykonawców przed skutkami niestabilnych realiów rynkowych (pierwsza waloryzacja możliwa jest dopiero 1 lutego 2024 r. i o nie więcej niż 10% - por. § 11 ust. 16 Wzoru Umowy). Biorąc pod uwagę, że w zakresie podstawowym umowa ma być zawarta na ponad dwa lata (28 miesięcy), racjonalnie kalkulujący ryzyko wykonawca, musi uwzględnić je w kluczowym składniku cenowym. Dla MPO poziom ceny realnej za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych wynosi powyżej 560 zł brutto. MPO nie realizuje samodzielnie całości umów na odbiór i transport odpadów, ponieważ w zakresie transportu odpadów do instalacji posiłkuje się podwykonawcami, których musi wyłaniać w ramach postępowań przetargowych, co wydłuża sam proces wyboru podwykonawcy, a ponadto znacząco utrudnia zachowanie elastyczności cenowej; MPO ma gorszą - w porównaniu do konkurencji - zdolność negocjacji cen umów zawartych w postępowaniach przetargowych. Te wszystkie elementy również powinny znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacji ceny oferty MPO i stanowić podstawę decyzji do wezwania w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dla realizacji zamówienia konieczne jest użytkowanie dedykowanej floty pojazdów, co podnosi cenę odbioru. MPO nie może odbierać odpadów z innych nieruchomości znajdujących się na trasie przejazdu śmieciarki, poruszającej się między MGO wskazanymi dla tego zamówienia. Założenie przez MPO realizacji umowy przy użyciu jedynie 6 pojazdów było nierzeczywiste - nie uwzględniało odbioru odpadów zielonych i wielkogabarytowych, podobnie jak nie jest możliwe realizowanie tego zamówienia w systemie dwuzmianowym. Ponadto MPO nie mogło tłumaczyć zaniżonej ceny za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych brakiem konieczności wyposażenia nieruchomości w pojemniki. MPO odbiera obecnie odpady z trzech z pięciu zadań objętych tym postępowaniem, jednak i tak będzie musiało ponieść koszty związane z dostosowaniem obecnie posiadanych/użytkowanych pojemników do wymogów zmieniających się przepisów prawa. Jak stanowi § 4 w zw. z § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. poz. 906), do dnia 1 lipca 2022 r. należy dostosować pojemniki na odpady do nowych wymogów prawa w zakresie ich oznaczania i kolorystyki. Pojemniki mogą być pokryte kolorami i napisami informującymi o frakcji odpadów tylko w części, nie mniejszej jednak niż 30% zewnętrznej powierzchni pojemników widocznej dla korzystających z pojemników. Oznacza to konieczność wymiany lub oklejenia posiadanych przez MPO pojemników, co wiąże się poniesieniem związanych z tym kosztów (zakup i rozmieszczenie nowych pojemników w zamian za stare lub umyciem i oklejeniem starych pojemników przez pracowników MPO lub wymianą częściową pojemników by dostosować je kolorystycznie do nowych wymagań wynikających z przepisów prawa). Nawet jeżeli przyjąć, że był to element przewagi konkurencyjnej MPO, to wyjaśnienia powinny zawierać szczegółowe wyliczenia w tym zakresie pokazujące poziom oszczędności na tym tle. Przy czym nie jest to na tyle istotna przewaga, aby uzasadnić tak niską cenę odbioru. 8 lipca 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Treść oferty Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ Odwołujący złożył w formularzu ofertowym oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy w zakresie odbioru odpadów komunalnych, a ta część została jednoznacznie zastrzeżona przez Zamawiającego jako część zamówienia, którą osobiście musi realizować wyłącznie Wykonawca (Odwołujący) (kluczowe zadania przedmiotu Umowy, o których mowa w art. 121 pkt 1 Pzp, które nie mogą być realizowane przez podwykonawców). Zamawiający w § 2 ust. 1 wzoru Umowy wskazał, że na Przedmiot Umowy składa się: a. dostawa do MGO pojemników, zgodnie z Częścią III OPZ; b. utrzymanie należytego stanu sanitarnego, porządkowego i technicznego pojemników, zgodnie z Częścią IV OPZ; c. odbiór odpadów komunalnych z MGO, zgodnie z Częścią V OPZ i ich transport do wskazanej przez Zamawiającego instalacji lub stacji przeładunkowej, zgodnie z Częścią VI OPZ; d. obsługa zgłoszeń i reklamacji związanych z realizacją przedmiotu Umowy oraz zamówień na usługi, o których mowa w pkt 1-3, na zasadach określonych w Części VII OPZ; e. przekazanie danych i dokumentów potwierdzających wykonanie usług, zgodnie z Częścią VIII OPZ; f. odbiór pojemników z MGO, zgodnie z Częścią X OPZ. W § 2 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że „dopuszcza realizację przedmiotu Umowy przy pomocy podwykonawców z wyłączeniem odbioru odpadów z MGO oraz prowadzenia baz magazynowo-transportowych, w tym stacji przeładunkowych, gdyż czynności te stanowią kluczowe zadania przedmiotu Umowy, o których mowa w art. 121 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i nie mogą być realizowane przy pomocy podwykonawców”. Odwołujący w swojej ofercie w ramach oświadczenia dotyczącego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do wymagań Zamawiającego co do wskazania zakresu zamówienia, którego wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz nazwy podwykonawców, jeżeli są już znani, Odwołujący wskazał, że: „Na dzień składania oferty nazwa podwykonawcy nie jest znana. W zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu”. Oświadczenie Odwołującego w formularzu oferty w zakresie podwykonawstwa miało charakter merytorycznej treści oferty. W powyższym kontekście za nieskuteczne należało uznać próby sanowania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w złożonych wyjaśnieniach treści oferty przez zmianę treści tego oświadczenia tak, aby następczo, po upływie terminu składania ofert dostosować ją do zakresu dopuszczalnego podwykonawstwa. W złożonych wyjaśnieniach treści oferty Odwołujący dokonał modyfikacji tego oświadczenia, wskazując, że „oświadczenie w zakresie podwykonawstwa dotyczy wyłącznie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu z terenu bazy magazynowo-transportowej lub stacji przeładunkowej Wykonawcy do wskazanej przez Zamawiającego instalacji zagospodarowania. Oświadczenie Wykonawcy wyrażone w ofercie nie dotyczy i nie obejmuje odbioru odpadów komunalnych z MGO”. W ten sposób Odwołujący próbował sanować wadliwość treści swojej oferty, zmieniając treść złożonego w ofercie oświadczenia woli, jednak takie działania należy uznać za nieskuteczne w kontekście braku możliwości (istnienia prawnego zakazu) zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Co do argumentu Odwołującego, jakoby treść JEDZ uzasadniała wniosek o prawidłowości treści oświadczenia Odwołującego w zakresie podwykonawstwa, to nie jest on zasadny. Treść JEDZ Odwołującego jest zgodna z treścią formularza oferty w zakresie podwykonawstwa, wskazując: „Na dzień składania oferty nazwa podwykonawcy nie jest znana. W zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu”. Tym samym wskazany został ten sam zakres co w treści oferty, niezgodny z warunkami zamówienia. W zakresie oświadczenia zawartego w kryteriach oceny ofert, to deklaracja Wykonawcy w treści oferty w ogóle nie odnosi się do tego, czyje będą pojazdy służące do realizacji umowy. Zamawiający nie wymagał JEDZ od podwykonawcy, na którego zasobach wykonawca nie polega (zresztą Odwołujący zadeklarował przecież, że nie zna jego nazwy), a JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby dotyczy warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a nie kryteriów oceny ofert, zatem argument Odwołującego zawarty w pkt 25 odwołania jest zupełnie niezrozumiały. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty MPO. Zamawiający przeanalizował wyjaśnienia ceny złożone przez MPO i uznał, że cena ma charakter realny i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Z kolei Odwołujący nie udowodnił stawianego zarzutu. Odwołujący w swojej argumentacji oparł się przy tym na zawyżonych kosztach świadczenia usługi odbioru odpadów. Wyjaśnienia MPO zawierają wszystkie niezbędne elementy, jakie były podstawą wezwania do wyjaśnień przez Zamawiającego w wykonaniu wyroku KIO 1390/22. Zgodnie z wyrokiem KIO 1390/22 jedyną podstawą wezwania do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny za odbiór odpadów był fakt, że cena ta była niższa od ceny z 2019 roku. KIO uznała konieczność przedstawienia wyjaśnień z uwagi na okoliczność, że nastąpił wzrost cen różnych dóbr na rynku, który mógł wpłynąć na wycenę oferty. Był to jedyny powód, jakim KIO uzasadniła uwzględnienie odwołania i zasadność uzyskania wyjaśnień w zakresie wyceny odbioru odpadów komunalnych. Nie kreuje to jednak żadnego wniosku czy domniemania, że ceny niższe niż w poprzednim postępowaniu są a priori rażąco niskie. Zamawiający zaprzeczył wszystkich argumentom Odwołującego zmierzającym do wykazania wadliwej ceny oferty MPO. Wskazał przy tym, że w konsekwencji oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp przez brak wezwania MPO do złożenia uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z powodu niesprostania obowiązkowi, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, zgłoszony jako ewentualny w przypadku uznania, że wyjaśnienia MPO powinny podlegać uzupełnieniu, ponieważ nie zachodzi okoliczność uzasadniająca rozpoznanie zarzutu. Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny oferty MPO. W ocenie Zamawiającego zastrzeżenie tych wyjaśnień było prawidłowe i zasadne. Spełnione zostały przesłanki ustawowe pozwalające na zachowanie treści wyjaśnień w tajemnicy. Podobnie jak dla innych przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, dla MPO informacje ujęte w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią obiektywną wartość gospodarczą. Zestawienie kalkulacji cenowej wraz z powyższymi informacjami ujętymi w piśmie i licznych załącznikach stanowi bogatą wiedzę o firmie i stosowanej przez nią polityce finansowej, organizacyjnej i handlowej, których ujawnienie każdej z osoba lub łącznie, może istotnie zaszkodzić prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej. Zamawiający wniósł także o oddalenie pozostałych zarzutów, jako niezasadnych. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. 24 czerwca 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie przystąpienia przesłane zostało drogą e-mailową. Zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Wobec powyższego uznać należy, że jedną z okoliczności warunkujących skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego jest przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą urzędu, zatem zgłoszenie przystąpienia za pośrednictwem systemu e-puap. W ocenie Izby możliwe jest odstępstwo od tej reguły, ale wyłącznie w sytuacji, gdy z przyczyn niezależnych od zgłaszającego przystąpienie przekazanie zgłoszenia taką drogą nie jest technicznie możliwe (np. ze względu na awarię systemu bądź istotne problemy z jego działaniem). Jednak zaistnienie takiej okoliczności winno być wykazane przez zgłaszającego przystąpienie. MPO nie wykazało jednak, by tego rodzaju trudności uniemożliwiły mu przekazanie zgłoszenia w sposób zgodny z przytoczonym wyżej przepisem rozporządzenia. W konsekwencji Izba uznała, że MPO nie przystąpiło do postępowania odwoławczego w sposób skuteczny. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: dokumentacji postępowania, ze 1. szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Odwołującego, 3. oferty MPO, 4. korespondencji Zamawiającego z Odwołującym i MPO (wraz z udzielonymi odpowiedziami), 5. dowodów złożonych przez Strony wraz z pismami procesowymi oraz w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Po przeprowadzeniu ww. dowodów oraz po analizie stanowisk stron zawartych w złożonych w postępowaniu pismach procesowych Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 Zgodnie z § 2 ust. 7 wzoru umowy: „Zamawiający dopuszcza realizację przedmiotu Umowy przy pomocy podwykonawców z wyłączeniem odbioru odpadów z MGO oraz prowadzenia baz magazynowo-transportowych, w tym stacji przeładunkowych, gdyż czynności te stanowią kluczowe zadania przedmiotu Umowy, o których mowa w art. 121 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i nie mogą być realizowane przy pomocy podwykonawców”. Z kolei zakres obowiązków wykonawców w ramach realizacji zadania określony został w § 2 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób: „Przedmiotem Umowy jest realizacja Zadań nr 2, 3, 4, 7 oraz 9, które dotyczą świadczenia usług w ramach zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, położonych w m.st. Warszawie, od dnia 1 lipca 2022 r. - Zadanie nr 2, 4, 7 i 9 (dzielnice Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola) oraz od dnia 1 października 2022 r. - Zadanie nr 3 (dzielnica Mokotów)”, na które zgodnie z OPZ składa się, odrębnie dla każdego Zadania: 1)dostawa do MGO pojemników, zgodnie z Częścią III OPZ; 2) utrzymanie należytego stanu sanitarnego, porządkowego i technicznego pojemników, zgodnie z Częścią IV OPZ; 3) odbiór odpadów komunalnych z MGO, zgodnie z Częścią V OPZ i ich transport do wskazanej przez Zamawiającego instalacji lub stacji przeładunkowej, zgodnie z Częścią VI OPZ; 4) obsługa zgłoszeń i reklamacji związanych z realizacją przedmiotu Umowy oraz zamówień na usługi, o których mowa w pkt 1-3, na zasadach określonych w Części VII OPZ; 5) przekazanie danych i dokumentów potwierdzających wykonanie usług, zgodnie z Częścią VIII OPZ; 6) odbiór pojemników z MGO, zgodnie z Częścią X OPZ. SWZ ani żaden z jej załączników nie zawierał określonej na potrzeby postępowania definicji pojęcia „odbiór odpadów”. 7 czerwca 2022 r. Zamawiający realizując wyrok KIO 1390/22 poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W piśmie skierowanym do Odwołującego oprócz informacji o ww. unieważnieniu Zamawiający zawarł również wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty: „Zamawiający żąda od Wykonawcy Partner Sp. z o.o. Sp.k. złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty Wykonawcy w zakresie złożonego oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy w zakresie odbioru odpadów komunalnych, która została zastrzeżona przez Zamawiającego jako kluczowa część zamówienia, którą osobiście może realizować wyłącznie wykonawca (...). Jednocześnie w § 2 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że dopuszcza realizację przedmiotu Umowy przy pomocy podwykonawców z wyłączeniem odbioru odpadów z MGO oraz prowadzenia baz magazynowo-transportowych, w tym stacji przeładunkowych, gdyż czynności te stanowią kluczowe zadania przedmiotu Umowy, o których mowa w art. 121 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i nie mogą być realizowane przy pomocy podwykonawców (...). Wykonawca Partner w swojej ofercie w ramach oświadczenia dot. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom wskazywał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do wymagań zamawiającego co do wskazania zakresu zamówienia którego wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz nazwy podwykonawców, jeżeli są już znani Wykonawca wskazał, że: Na dzień składania oferty nazwa podwykonawcy nie jest znana. W zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu. W związku z powyższym Zamawiający żąda wyjaśnień co do treści oferty Wykonawcy Partner dot. deklaracji powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych, która została przez Zamawiającego zastrzeżona4 do osobistego wykonania przez wykonawcę”. W odpowiedzi Odwołujący wskazał: „Wykonawca w ofercie wskazał, że zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia: Na dzień składania oferty nazwa podwykonawcy nie jest znana. W zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu. Mając na względzie postanowienia § 2 ust. 7 wzoru umowy (...) wyjaśniamy, że oświadczenie w zakresie podwykonawstwa dotyczy wyłącznie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu z terenu bazy magazynowo-transportowej lub stacji przeładunkowej Wykonawcy do wskazanej przez Zamawiającego instalacji zagospodarowania. Oświadczenie Wykonawcy wyrażone w ofercie nie dotyczy i nie obejmuje odbioru odpadów komunalnych z MGO. Innymi słowy, oświadczenie Wykonawcy nie obejmuje podwykonawstwa w tym zakresie. Podkreślam, że Wykonawcy jest znana treść SWZ oraz treść art. 121 pkt 1 Pzp, w zakresie obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań i jednocześnie potwierdzam, że Wykonawca wykona kluczowe zadania przewidziane w § 2 ust. 7 wzoru umowy siłami własnymi. Oświadczenie Wykonawcy jest więc zgodne z wymaganiami, które Zamawiający stawia w dokumentach zamówienia, a treść oferty zgodna z SWZ”. 10 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty MPO jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający podał m. in. następującą argumentację: „W ocenie Zamawiającego stanowisko Wykonawcy przedstawione w wyjaśnieniach nie koresponduje z przedmiotem umowy, zgodnie z którym odbiór odpadów odnosi się wyłącznie do miejsc gromadzenia odpadów (MGO). W części VI OPZ Zamawiający posługuje się pojęciami „zbierania odpadów” czy „transportu odpadów ze stacji przeładunkowej”. Czynność odbioru odpadów jest opisana w części V OPZ („Odbiór odpadów komunalnych”) i dotyczy wyłącznie odbioru odpadów z MGO. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego Wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień nie wykazał, że wskazany w formularzu ofertowym zakres zamówienia który zamierza zlecić podwykonawcom podwykonawstwa jest dopuszczalny na gruncie warunków zamówienia, w szczególności § 2 ust. 7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Uwzględniając powyższe zamawiający uznał, że złożone w formularzu ofertowym przez Wykonawcę Partner oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy w zakresie odbioru odpadów komunalnych, która została jednoznacznie zastrzeżona przez Zamawiającego jako kluczowa część zamówienia do osobistego wykonania wyłącznie przez Wykonawcę, stanowi o niezgodności treści oferty złożonej przez tego Wykonawcę z warunkami zamówienia, skutkującej jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy”. W ocenie Izby odrzucenie oferty Odwołującego w świetle ustalonego stanu faktycznego było niezasadne. Podkreślenia wymaga, że zakres zamierzonego podwykonawstwa określony w ofercie Odwołującego dawał podstawy do uznania, że oferta jest sprzeczna z SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia zastrzeżonego do wyłącznych kompetencji wykonawcy. Odwołujący wskazał, że - o ile na moment składania oferty - nie zna jeszcze nazwy ewentualnego podwykonawcy, to wprost wskazał, że w zakresie podwykonawstwa będzie zawarty między innymi odbiór odpadów. Stanowisko to było na tyle jasne, że jeśli Zamawiający uważał, że oferta Odwołującego jest w związku z tym niezgodna z warunkami zamówienia, to winien ją odrzucić - w zakresie formalnym miał ku temu podstawy prawne i faktyczne. Zamawiający skorzystał jednak z przysługującego mu prawa do żądania wyjaśnień treści oferty od Odwołującego, co należy ocenić jednoznacznie pozytywnie - skoro deklaracja Odwołującego nie była dla Zamawiającego na tyle jasna, by na jej podstawie usunąć tą ofertę z postępowania, to wezwanie do wyjaśnień było racjonalną decyzją. W efekcie Odwołujący jasno zadeklarował wolę realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z zasadami wynikającymi z SWZ i wzoru umowy. Wyjaśnił też co miał na myśli pisząc o „odbiorze odpadów” w kontekście zaplanowanego podwykonawstwa. Wyjaśnienia Odwołującego stanowiły zatem niebudzącą wątpliwości wolę realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Odrzucenie oferty Odwołującego było w tej sytuacji czynnością nieracjonalną - sam Zamawiający pozwolił Odwołującemu „wytłumaczyć się” z niejednoznacznej deklaracji o zakresie podwykonawstwa, a następnie praktycznie zignorował jego wyjaśnienia. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach podjął próbę modyfikacji treści złożonej oferty. Zamawiający błędnie uznał, że - mimo stanowiska wyrażonego w wyjaśnieniach - Odwołujący pisząc o zamierzonym powierzeniu podwykonawcom „odbioru odpadów” miał na myśli odbiór odpadów z MGO. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 1 odwołania się potwierdził. Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny oferty wykonawcy MPO. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty (wezwanie z 7 czerwca 2022 r.) wykonawca MPO złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, przy czym jako jawną część wyjaśnień wskazał jedynie ich niewielką część, dotyczącą uzasadnienia objęcia całego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. MPO wskazał w tym zakresie: „Na wstępie informujemy, iż informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny przedstawione w Sekcji II i III niniejszego pisma oraz załącznikach do pisma, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...). Wykonawca wskazuje, iż informacje zawarte w piśmie oraz dołączonych do niego załącznikach, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa albowiem spełniają łącznie trzy przesłanki: a) są informacjami, które posiadają wartość gospodarczą dla Wykonawcy, b) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, c) wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji. Ad. a) Przede wszystkim należy podkreślić, iż dążąc do przedstawienia Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w zakresie poziomu zaproponowanej ceny, informacje kwotowe opatrzone zostały przez Wykonawcę komentarzami opisującymi sposób kalkulacji ceny oferty. Dodatkowo, w załącznikach do pisma zostały złożone stosowne dowody, które potwierdzają informacje ujęte w piśmie. Tym samym, pismo wraz z załącznikami przedstawia nie tylko szczegółową kalkulację cenową, która obrazuje politykę cenową Wykonawcy, ale także zawiera informacje dotyczące: a) polityki cenowej wykonawcy, w tym wysokości jego marży, b) poziomu i zasad kształtowania wynagrodzenia pracowników, c) rodzaju wyposażenia przedsiębiorstwa, d) informacji o charakterze organizacyjnym. Podobnie jak dla innych przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, dla Wykonawcy informacje ujęte w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią obiektywną wartość gospodarczą. Zestawienie kalkulacji cenowej wraz z powyższymi informacjami ujętymi w piśmie i licznych załącznikach stanowi bogatą wiedzę o firmie i stosowanej przez nią polityce finansowej, organizacyjnej i handlowej, których ujawnienie każdej z osoba lub łącznie, może istotnie zaszkodzić prowadzonej przez Wykonawcę działalności gospodarczej. Informacje zawarte w ww. zakresie wskazują na działania organów spółki o charakterze wewnętrznym, obszar i zasady współpracy oraz warunki zawartych umów z partnerami handlowymi oraz przyjętą przez Wykonawcę strategię budowania oferty, wskazując jednocześnie na zakres potencjału posiadanego przez Wykonawcę. Tak obszerne informacje o Wykonawcy, warunkach na jakich nabywa on usługi, warunkach pracy oraz jego polityce cenowej stwarzać nieuprawnioną przewagę konkurentom pozwalającą im przewidzieć strategię i zachowania Wykonawcy w prowadzonej działalności, w tym w innych przetargach (...) Ad. b) Informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są dla nich łatwo dostępne. Przede wszystkich wszystkie informacje ujęte w Sekcji II-III pisma wyjaśniającego stanowią dokumentację związaną z udziałem Spółki w postępowaniach o udzielenie zamówienia i jako takie stanowią informacje prawnie chronione „I kategorii” w rozumieniu Zarządzenia określającego Zasady Bezpieczeństwa Informacji Prawnie Chronionych w Miejskim Przedsiębiorstwie Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z o.o. przyjętym uchwałą Zarządu Spółki nr 42/2017 z dnia 08.03.2017 r. Informacje tej kategorii są informacjami, których ujawnienie może spowodować ryzyko poniesienia znacznej straty materialnej, negatywny wpływ na wizerunek Spółki lub utratę zaufania klientów. Oznacza to, że dostęp do pisma wraz z załącznikami ma ograniczone grono pracowników zaś informacje są chronione na szczególnych zasadach określonych w Zarządzeniu. Dowód: Załączniki nr 1 - Zarządzenie określające Zasady Bezpieczeństwa Informacji Prawnie Chronionych w Miejskim Przedsiębiorstwie Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z o.o., która także stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem zawiera informację o wartości gospodarczej. Pracownicy w umowach o pracę zobowiązywani są do zachowania poufnego charakteru informacji dotyczących Wykonawcy, w szczególności obowiązek ten dotyczy wiadomości o płatnościach między Wykonawca a jej klientami, dostawcami i kontrahentami oraz innymi stronami trzecimi, wydatkach Wykonawcy, tożsamości dostawców i klientów Wykonawcy oraz o handlowych planach i strategiach Wykonawcy. Pracownik uprzedzany jest także w umowie o pracę, iż naruszenie obowiązków dotyczących zachowania poufności informacji dotyczących Wykonawcy stanowi ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych i może skutkować rozwiązaniem umowy o pracę na podstawie § 52 Kodeksu pracy. Dowód: Załącznik nr 2 - zanonimizowana umowa o pracę, która także stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem zawiera informację o wartości gospodarczej. Również w przypadku partnerów handlowych, także i oni są zobowiązywani do zachowania poufnego charakteru przekazywanych informacji zawierających bądź składających się z wiedzy o charakterze organizacyjnym, operacyjnym, administracyjnym, ekonomicznym, marketingowym, handlowym lub finansowym dotyczące działalności gospodarczej prowadzonej przez Wykonawcę. Przykładowo można przywołać § 6 wzoru umowy stosowanego przez Wykonawcę w postepowaniu na „Zakup i dostawę pojemników dwukołowych i czterokołowych przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych” nr ref. RZP.27.6.2022.KB (.). Dodatkowo, w celu zachowania poufnego charakteru informacji, Wykonawca zarządzeniem D-VII4/2015 stanowiącym załącznik do uchwały Zarządu Spółki nr 163/2015 z dnia 5.08.2015 r. ustanowił szczególne zasady bezpieczeństwa informacji przetwarzanej w systemach teleinformatycznych, które m.in. zapobiegają nieuprawnionemu ujawnieniu informacji dotyczących spraw spółki osobom trzecim. Ad. c) Wykonawca, podejmuje stosowne działania mające na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji. Treść pisma oraz dokumenty stanowiące załączniki znana jest tylko ograniczonemu kręgowi pracowników Wykonawcy i Zamawiającemu. Nieliczni pracownicy, którzy mają dostęp do materiałów, zostali dodatkowo uprzedzeni o poufnym ich charakterze. Podjęte przez Zamawiającego działania łącznie z przyjętymi przez Wykonawcę regulacjami wewnętrznymi sprawiają, iż zastrzeżone informacje nie mogą zatem dostać się do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez specjalnych działań z ich strony (.)”. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę przytoczone wyżej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz objęte zastrzeżeniem dokumenty, obowiązkiem Zamawiającego było ich odtajnienie. Co oczywiste możliwość utajnienia przez wykonawców niektórych dokumentów jest wyjątkiem od reguły jawności postępowania. Z tego względu obowiązkiem zamawiających jest surowa i restrykcyjna ocena zasadności takich zastrzeżeń. Tego obowiązku Zamawiający zaniechał. Przytoczone wyżej uzasadnienie w jego jawnym zakresie jest lakoniczne i ogólnikowe, a treści, które mają wykazywać istnienie rzeczywistych podstaw utajnienia dokumentów znajdują się w załącznikach, które również zostały przez MPO objęte tajemnicą. W tej sytuacji niemożliwa była weryfikacja zasadności zastrzeżenia przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Prawo do takiej weryfikacji wynika m. in. ze wspomnianej zasady jawności postępowania. Biorąc pod uwagę objęte tajemnicą dokumenty MPO w ocenie Izby oczywiste jest, że zastrzeżenie miało przynajmniej charakter nadmierny - nie da się wykluczyć, że w przypadku części z utajnionych dokumentów możliwe i dopuszczalne byłoby ich nieujawnienie, ale tylko w sytuacji, gdyby MPO należycie zrealizowało swój obowiązek w zakresie wykazania istnienia przesłanek ustawowych pozwalających na utrzymanie tych dokumentów w tajemnicy. Niektóre dokumenty stanowią jednak zbiór informacji jawnych i powszechnie dostępnych, nie było zatem w ogóle powodów by je utajniać - chyba, że faktycznym celem MPO było uniemożliwienie Odwołującemu oceny złożonych wyjaśnień. W takiej sytuacji Zamawiający, jako gospodarz postępowania, winien zadbać o zabezpieczenie praw wykonawców biorących udział w postępowaniu i odtajnić wyjaśnienia MPO wraz z załącznikami. Podkreślenia wymaga przy tym, że w przypadku, gdy uzasadnienie objęcia tajemnicą zbioru dokumentów wydaje się zasadne jedynie do części z nich, to Zamawiający nie ma obowiązku oceniać, który z dokumentów stanowi rzeczywistą tajemnicę wykonawcę, a który nie. Obowiązek dokonania tego rodzaju selekcji ciąży na wykonawcy, który chce utrzymać określone informacje w tajemnicy. Z tego względu uznanie, że zastrzeżenie tajemnicy jest w części niezasadne daje podstawę do odtajnienia całego, zastrzeżonego zbioru - to wykonawca ma wykazać istnienie podstaw utajnienia określonych informacji, a skutek niezażytego tegoż wykazania spada na tego wykonawcę. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty MPO Oprócz dowodów złożonych przez Odwołującego Izba przeanalizowała treść wyjaśnień ceny oferty złożonych przez MPO wraz z załącznikami i uznała, że zarzut w zakresie określonym w odwołaniu nie potwierdził się. Do czasu odtajnienia ww. dokumentów wykonawcy MPO przez Zamawiającego nie ma możliwości przytoczenia ich treści. Argumentacja podniesiona przez Odwołującego nie była jednak trafna. Oczywistym jest, że Odwołujący nie miał możliwości - ze względu na brak dostępu do wyjaśnień MPO - dokonania całościowej oceny tych wyjaśnień. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że pod względem szczegółowości wyjaśnienia złożone przez MPO nie były, jak twierdził Odwołujący, lakoniczne. Zakres wezwania do wyjaśnień, które Zamawiający skierował do MPO w wyniku wyroku KIO 1390/22 był dosyć wąski (co było zgodne z ww. wyrokiem): „Zamawiający żąda od Wykonawcy MPO złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów na okoliczność wykazania realności i prawidłowości wyliczenia ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych podanej w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik do oferty, która stanowi składową sumy stawek ważonych podlegającej ocenie w kryteriach oceny ofert. W szczególności przedstawione wyjaśnienia i dowody mają wykazać, że zaoferowana cena brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych nie nosi znamion ceny rażąco niskiej przy uwzględnieniu i porównaniu do poziomu cen brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych jakie oferowało MPO w roku 2019 składając ofertę w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na odbiór odpadów komunalnych, które były wyższe od cen obecnie oferowanych w postępowaniu”. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu, przy czym wymaga podkreślenia, że został on poddany ocenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim został on przedstawiony w odwołaniu. Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji stron, która wykraczała poza zakres odwołania. Konsekwencją uwzględnienia zarzutu nr 1 i 3 odwołania było uwzględnienie zarzutu nr 5, jako zarzutu wynikowego. Izba nie rozpoznała zarzutu nr 4, który został podniesiony jako zarzut ewentualny „w przypadku uznania, że wyjaśnienia MPO powinny podlegać uzupełnieniu”. Wobec niespełnienia się tego warunku zarzut nie podlegał rozpoznaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 21 …

…Sygn. akt KIO 112/26 Sygn. akt KIO 232/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2026 r. przez: A.Wykonawcę MAXTO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Modlniczce (sygn. akt KIO 112/26) B.Wykonawcę Łączpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 232/26) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji przy udziale uczestników: A.Wykonawcy SPRINT Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie – po stronie zamawiającego w obu sprawach B.Wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach – po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 orzeka: KIO 112/26 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko ofercie wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę MAXTO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczyw Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. KIO 232/26 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Łączpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczyw Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 112/26 Sygn. akt KIO 232/26 Uzasadnienie Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczyw Warszawie działającą w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na terenie Polski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 października 2025 r., pod numerem 2025/S 188-642572. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 112/26: W dniu 26 stycznia 2026 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaMAXTO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce, zwany dalej „Odwołującym MAXTO” lub „wykonawcą MAXTO”, wniósł odwołanie w zakresie części nr 2, 3, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 19, 20, 21 i 24 zamówienia od: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „wykonawca WASKO”) w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 20, 21 i 24 zamówienia, 2) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SPRINT Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „wykonawca SPRINT”) w zakresie części nr 2, 3, 13, 19, 20 i 24 zamówienia, 3) czynności badania i oceny ofert wykonawców WASKO i SPRINT, 4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT, 5) zaniechania wezwania wykonawcy WASKO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów. Odwołujący MAXTO zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy WASKO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu pomimo, że dokumenty złożone przez tego wykonawcę są niekompletne lub zawierają błędy oraz nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT pomimo, że jest ona niezgodna z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ wykonawca SPRINT zamierza polegać na potencjale podmiotów trzecich w zakresie spełnienia warunków w postępowaniu dotyczących doświadczenia wymaganego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z i jednocześnie nie zamierza powierzyć tym podmiotom usług i robót budowlanych, które są elementem tego warunku, więc podmioty te nie wykonają robót budowlanych i usług, do realizacji których te zdolności są wymagane (zarzut nr 2), 3) art. 123 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP poprzez uznanie za prawidłowe powołanie się przez wykonawcę SPRINT po złożeniu oferty, na etapie poprawiania / uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w całości na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby w celu wykazania spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z pomimo, że na etapie składania oferty wykonawca SPRINT w części polegał na zasobach własnych (własne jedno zadanie inwestycyjne), a jedynie w części na potencjale podmiotu trzeciego (jedno zadanie inwestycyjne), wobec czego doszło do niedopuszczalnego powołania się przez wykonawcę SPRINT na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie, niż określił w złożonej ofercie i zastąpienia potencjału własnego użyczonym, co powinno doprowadzić od odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niezłożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń w zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ (zarzut nr 3), 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń w zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ (zarzut nr 4), 5) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy WASKO do złożenia wyjaśnień (zarzut nr 5), 6) art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór oferty wykonawcy WASKO w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 20, 21 i 24 zamówienia oraz wybór oferty wykonawcy SPRINT w zakresie części nr 2, 3, 13, 19, 20 i 24 zamówienia pomimo, że nie są to oferty najkorzystniejsze, a przynajmniej wybór oferty wykonawcy WASKO jest przedwczesny (zarzut nr 6), 7) art. 16 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny (zarzut nr 7). Odwołujący MAXTO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty wykonawcy WASKO jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 20, 21 i 24 zamówienia, 2) unieważnienia wyboru oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 2, 3, 13, 19, 20 i 24 zamówienia, 3) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty wykonawców WASKO i SPRINT, 4) wezwania wykonawcy WASKO do złożenia / poprawienia / uzupełnienia dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 5) odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 232/26: W dniu 26 stycznia 2026 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaŁączpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, zwany dalej „Odwołującym Łączpol” lub „wykonawcą Łączpol”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 18 zamówienia polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT mimo braku spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, 2) wyborze oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej, 3) kolejnym, drugim wezwaniu wykonawcy SPRINT do przedłożenia wykazu wykonanych robót budowlanych innych, niż wskazane przez tego wykonawcę w pierwotnym wykazie – Roboty pn. Centra Operacyjne w Krakowie i we Wrocławiu – cyfrowa łączność dyspozytorska dla obiektów hydrotechnicznych, 4) wezwaniu wykonawcy SPRINT do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby ELEKS Connection Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako „wykonawca ELEKS”) innym podmiotem lub wykazania, że wykonawca SPRINT samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca Łączpol zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut nr 1), 2) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotności wzywania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut nr 2), 3) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne i nieuzasadnione wezwanie wykonawcy SPRINT do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy ELEKS innym podmiotem lub wykazania, że wykonawca SPRINT samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy pierwotny podmiot nie posiadał wymaganych zasobów, a działanie to zmierzało do niedozwolonej modyfikacji oferty po terminie składania ofert (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący Łączpol wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania ofert i odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego Łączpol jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący Łączpol wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych przez Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w kwocie 20 000 zł 00 gr i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 112/26: Odwołujący MAXTO w uzasadnieniu swoich zarzutów odwołania skierowanych do merytorycznego rozpoznania na rozprawie w zakresie oferty wykonawcy SPRINT podał, że wykonawca ten w swojej ofercie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawcy ELEKS w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z. Do oferty załączył zobowiązanie wykonawcy ELEKS do udostępnienia potencjału, zaś w Formularzu oferty w pkt 7 wykonawca SPRINT zadeklarował podwykonawstwo w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji. Jednocześnie wykonawca SPRINT w JEDZ zadeklarował, że będzie mieć też zwykłych podwykonawców. Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2025 r. (data podpisu elektronicznego) wezwał Sprint do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Sprint przedłożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w których wskazał dwie roboty, jedną własną i jedną użyczoną. Wykonawca SPRINT w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył również wypełniony Załącznik nr 8 do SW Z, w którym zadeklarował, że nie będzie mieć podwykonawców na których przypada ponad 10% wartości zamówienia. Następnie Zamawiający w dniu 19 grudnia 2025 r. wezwał wykonawcę SPRINT w zakresie użyczonego przez wykonawcę ELEKS potencjału na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia „dowodów określających robota nr 1 wskazana w wykazie robót została wykonana należycie”, a także w zakresie własnej referencji wykonawcy SPRINT wezwał go na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie roboty nr 2 wykonanej na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, tj. „Czy wykazywana robota w swoim zakresie obejmowała zaprojektowanie i wykonanie lub zaprojektowanie i zmodernizowanie sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach?”. Następnie wykonawca SPRINT odpowiedział Zamawiającemu pismem z dnia 23 grudnia 2025 r. Po przeanalizowaniu odpowiedzi wykonawcy SPRINT Zamawiający pismem z dnia 31 grudnia 2025 r. w zakresie referencji własnej tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał go do poprawienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z, tj. Wykazu wykonanych robót budowlanych, natomiast w zakresie referencji wykonawcy ELEKS wezwał wykonawcę SPRINT na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy PZP do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcę ELEKS innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca SPRINT w piśmie z dnia 14 stycznia 2026 r. oświadczył, że zgodnie z żądaniem Zamawiającego dokonuje wymiany zakwestionowanego doświadczenia oraz zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby, przedkładając nowy Wykaz wykonanych robót oparty na niebudzących wątpliwości referencjach, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie projektowania i modernizacji sieci LAN. Referencje te pochodzą od nowych podmiotów udostępniających swój potencjał wykonawców SEVENET Spółka Akcyjna (dalej jako „wykonawca SEVENET”) oraz IT PARTNERS TELCO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „wykonawca IT PARTNERS”). Dodatkowo wykonawca SPRINT załączył wszystkie pozostałe wymagane w SW Z podmiotowe środki dowodowe dotyczące nowych podmiotów udostępniających zasoby wraz z wymaganymi oświadczeniami. Odwołujący MAXTO zwrócił uwagę, że wykonawca SPRINT w całości zastąpił do tej pory wykazywane zasoby, w tym własną robotę budowlaną, nowymi w całości pochodzącymi od podmiotów trzecich (dwóch nowych – SEVENET i IT PARTNERS), co jest niedopuszczalne i stanowi o naruszeniu art. 123 ustawy PZP, bo wykonawca SPRINT powołał się na zdolności podmiotów trzecich w szerszym zakresie niż w ofercie. Zdaniem Odwołującego MAXTO wykonawca SPRINT po złożeniu oferty na etapie poprawiania / uzupełniania podmiotowych środków dowodowych powołał się w całości na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z pomimo, że na etapie składania oferty wykonawca SPRINT w części polegał na zasobach własnych (własna jedna referencja), a jedynie w części na potencjale podmiotu trzeciego (jedna referencja użyczona), wobec tego doszło do powołania się przez wykonawcę SPRINT na zasoby podmiotu trzeciego w całości, także w zakresie w jakim polegał on na potencjale własnym. Odwołujący MAXTO dodał, że oferta wykonawcy SPRINT podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ wykonawca SPRINT zamierza polegać w całości na potencjale wykonawców SEVENET oraz IT PARTNERS w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia i jednocześnie nie zamierza powierzyć tym podmiotom robót, które są elementem warunku, tj. 1) projektowania, 2) wykonania / zmodernizowania instalacji sieci LAN w zakresie innym niż budowa okablowania, 3) budowa okablowania we wszystkich lokalizacjach, co powoduje, że zakres podwykonawstwa tych podmiotów jest niewystarczający i znacznie węższy niż zakres robót wskazany w warunku udziału w postępowaniu w zakresie których nastąpiło udostępnienie potencjału przez ten podmiot. Zakres czynności, które wykonawca SPRINT zamierza zlecić podwykonawcom określił on w Formularzu oferty i jest to jedynie: „Budowa okablowania w części lokalizacji”, pominięto więc zupełnie projektowanie, co stanowi bardzo istotny element realizacji i część opisu warunku. Odwołujący MAXTO wyjaśnił, że budowa okablowania to nie to samo co wykonanie / zmodernizowanie instalacji sieci LAN. Instalacja sieci LAN to znacznie szersze pojęcie obejmujące nie tylko okablowanie, ale także urządzenia aktywne (np. switche, routery, punkty dostępowe). Oświadczenie wykonawcy SPRINT z Formularza oferty jest spójne z oświadczeniem z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym wykonawca SPRINT zadeklarował, że nie będzie mieć podwykonawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia. Według Odwołującego MAXTO cała oferta jest zatem w tym zakresie spójna, konsekwentna i przewiduje wykonanie przez podwykonawców jedynie budowy okablowania i to jedynie w części lokalizacji, co jest zdecydowanie węższym zakresem niż czynności określone w warunku udziału w postępowaniu – udział podwykonawców jest więc marginalny. Natomiast po zmianie podmiotów użyczających potencjał, w tym bezpodstawnym powołaniu się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie, w jakim wykonawca SPRINT wcześniej wykazywał doświadczenie własne, zakres podwykonawstwa określony w warunku pozostał niezmieniony i zmieniony zostać nie może, zgodnie z zasadą niezmienności oferty po upływie terminu składania ofert. W opinii wykonawcy MAXTO sposób udostępnienia potencjału, jaki ukonstytuował się w wyniku odpowiedzi wykonawcy SPRINT z dnia 14 stycznia 2026 r. stoi w rażącej sprzeczności z art. 118 ust. 2 ustawy PZP świadcząc też o braku realności jego udostępnienia zasobów. Zakresy prac objęte treścią warunku udziału w postępowaniu, które zostały pominięte przez wykonawcę SPRINT do zlecenia podwykonawcom stanowią usługi / roboty budowlane, więc podmioty trzecie powinny je realizować. Wykonawca SPRINT określił realizację zamówienia przez podmioty udostępniające zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia w granicach zdecydowanie węższych niż było to wymagane w warunku udziału w postępowaniu i art. 118 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący MAXTO podniósł, że wykładni treści warunku udziału należy dokonywać z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia jako punktu wyjścia dla kształtowania warunku udziału, nie jest zatem uprawnione twierdzenie, że którykolwiek z elementów warunków udziału w zakresie doświadczenia postawionych przez Zamawiającego był zbędny, czy nadmiarowy. Odwołujący MAXTO dodał, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z kolei zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem w przypadku gdy wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia, podmiot ten zobligowany jest do wykonania robót lub usług do realizacji których zdolności te są wymagane, a nazwę takiego podmiotu trzeciego i zakres zamówienia który będzie przez niego realizowany, wykonawca zobowiązany jest wskazać w ofercie. Oświadczenie wykonawcy we wskazanym zakresie stanowi merytoryczną treść oferty i nie może być przez wykonawcę zmienione po upływie terminu składania ofert. W tym przypadku w ocenie Odwołującego MAXTO zachodzi zasadnicza sprzeczność pomiędzy zakresem prac określonych w ofercie, przewidzianych do wykonania przez podmioty użyczające potencjał / podwykonawców, a stanem wynikającym z dokumentów przedłożonych przez wykonawcę SPRINT w odpowiedzi z dnia 14 stycznia 2026 r. Na poparcie swojego stanowiska wykonawca MAXTO powołał się na tezy wynikające z wielu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i podsumował, że oferta wykonawcy SPRINT została wybrana niezgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP jako niezgodna z przepisem art. 118 ust. 2 ustawy PZP, a także odrzuceniu na podstawie art. 123 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 232/26: W uzasadnieniu odwołania wykonawca Łączpol wskazał, że kwestionuje wybór oferty wykonawcy SPRINT jako najkorzystniejszej w ramach części nr 18 zamówienia dotyczącej Zaprojektowania i wykonania modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych na Obszarze Pomorskim. Według Odwołującego Łączpol rozstrzygnięcie Zamawiającego jest błędne, ponieważ zostało oparte na wadliwych ustaleniach co do spełnienia przez wykonawcę SPRINT warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Prawidłowa ocena przedłożonych przez wykonawcę SPRINT podmiotowych środków dowodowych powinna doprowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy przez Zamawiającego. Odwołujący Łączpol dodał, że Zamawiający określając kryteria kwalifikacji udziału w przetargu określił, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani jest do legitymowania się zdolnościami technicznymi i zawodowymi w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej 2 (dwa) zadania inwestycyjne (umowy) polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości min. 100 000,00 zł brutto”. Wykonawca SPRINT wskazał w swojej ofercie, że jego podwykonawcą odnośnie do części zamówienia w postaci budowy okablowania w części lokalizacji będzie firma ELEKS. Następnie Zamawiający skierował do wykonawcy SPRINT wezwanie z dnia 2 grudnia 2025 r., na które wykonawca ten odpowiedział w dniu 12 grudnia 2025 r. Okazało się to niewystarczające i w dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawca SPRINT został wezwany do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z oraz do udzielenia wyjaśnień. Wykonawca SPRINT w odpowiedzi na to wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył Wykaz robót oraz załączniki, które w ocenie Zamawiającego wymagały wyjaśnienia oraz uzupełnienia w zakresie realizacji prac na rzecz Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie oraz w zakresie realizacji prac przez podmiot udostępniający zasoby powołany w ofercie złożonej przez Sprint S.A., wykonawcy ELEKS na rzecz firmy Liberty Poland. W ocenie Odwołującego Łączpol w przedmiotowej sprawie kluczowe jest to, że pomimo wyczerpania przez Zamawiającego jednokrotnej procedury wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę SPRINT do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych rozszerzając wezwanie o żądanie zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby firmę ELEKS innym podmiotem. Wykonawca SPRINT w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokonał bowiem niedopuszczalnej modyfikacji oferty poprzez zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. wykonawcę ELEKS nowym podmiotem, tj. wykonawcą SEVENET. Ponadto dokonując również niedopuszczalnej modyfikacji oferty wykonawca SPRINT zastąpił swoje własne zdolności techniczne i zawodowe podmiotem trzecim, tj. wykonawcą IT PARTNERS. Odwołujący Łączpol wskazał, że opisane działania Zamawiającego dokonane zostały z naruszeniem przepisów ustawy PZP, w sposób mający oczywisty wpływ na wynik i rozstrzygnięcia przetargu. Podstawowym zarzutem Odwołującego Łączpol wobec czynności Zamawiającego jest kilkakrotne wzywanie wykonawcy SPRINT do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych pomimo generalnej zasady ustawy PZP co do możliwości jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający z naruszeniem przepisów art. 128 ust. 1 ustawy PZP po złożeniu wyjaśnień i uzupełnień przez wykonawcę SPRINT w piśmie z dnia 23 grudnia 2025 r. powinien jedynie dokonać oceny złożonych wyjaśnień oraz dokumentów i na tej podstawie stwierdzić, że wykonawca SPRINT nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Natomiast Zamawiający pomimo braku wykazania przez wykonawcę SPRINT posiadania zdolności technicznych i zawodowych wymaganych przez Zamawiającego od wszystkich wykonawców, dokonał nieuprawnionego, kolejnego wezwania z dnia 31 grudnia 2025 r. Zamawiający w treści wezwania z dnia 31 grudnia 2025 r. stwierdził wprost, że zamieszczone przez wykonawcę SPRINT w ofercie roboty na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. I pomimo dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny tychże robót co do braku potwierdzenia wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w sposób niedopuszczalny oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców wezwał on wykonawcę SPRINT do przedstawienia nowego Wykazu robót zawierającego inne roboty niż wykonane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie. Jednocześnie w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. wykonawcy ELEKS Zamawiający również dokonując prawidłowej oceny co do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wezwał wykonawcę SPRINT do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem. Zdaniem Odwołującego Łączpol już samo uzasadnienie wezwania Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2025 r. stanowi uzasadnienie do odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT wobec braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W opinii Odwołującego Łączpol Zamawiający faworyzując wykonawcę SPRINT postanowił dokonać tak absurdalnych czynności jak wezwanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w inny niż dotychczas sposób. Skoro już z odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2025 r. wynikało w sposób oczywisty, że wykonawca SPRINT nie wykazał spełnienia warunku udziału w przetargu, to zbędne oraz niedopuszczalne było inicjowanie procedury naprawczej w postaci kolejnego wezwania. Pomimo tych braków Zamawiający przyjął kolejne wyjaśnienia wykonawcy SPRINT zawierające niedopuszczalną modyfikację oferty poprzez zastąpienie doświadczenia zarówno wykonawcy SPRINT, jak i podmiotu udostępniającego zasoby, nowymi podmiotami udostępniającymi nieznanymi na dzień ofertowania. W ocenie wykonawcy Łączpol promuje to wykonawcę, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia naruszając zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący Łączpol dodał, że skoro wykonawca SPRINT w piśmie z dnia 14 stycznia 2026 r. wskazał, że„Nowy wykaz opiera się na poniższych, niebudzących wątpliwości referencjach, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie projektowania i modernizacji sieci LAN”, to jako profesjonalista musiał wiedzieć, że powołane w ofercie doświadczenie własne oraz podmiotu udostępniającego wykonawcy ELEKS ma charakter blankietowy oraz że na dzień składania ofert nie dysponował on doświadczeniem ani swoim ani podmiotów udostępniających, które wymagane było przez Zamawiającego. Przepis art. 122 ustawy PZP nie umożliwia budowania nowej oferty, jak ma to miejsce w opisanym stanie faktycznym wskutek działania Zamawiającego. Zamawiający wzywając do wskazania nowego podmiotu udostępniającego zasoby w zamian za wykonawcę ELEKS oraz wzywając do przedstawienia Wykazu innych robót wykonawcy SPRINT w zamian za roboty na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie de facto pozwolił temu wykonawcy na legitymowanie się całkowicie nowym doświadczeniem i zasobami, którego wykonawca SPRINT nie posiadał i nie powołał się na nie w sposób prawidłowy w dniu składania ofert. Wykonawca Łączpol zaznaczył, że pozostali wykonawcy, w tym on, musieli wykazać spełnienie warunków udziału w zakresie doświadczenia wymaganych przez Zamawiającego w dniu składania ofert. Umożliwienie wykonawcy SPRINT swobodnej wymiany podmiotu trzeciego na podmiot o zupełnie innych kompetencjach w sytuacji, gdy pierwotny wybór był rażąco błędny, stawia tego wykonawcę w uprzywilejowanej względem innych wykonawców pozycji. Wykonawca Łączpol podkreślił, że przepis art. 122 ustawy PZP nie może być instrumentem do naprawiania ofert, w których wykonawca w sposób świadomy lub niedbały wskazał podmiot trzeci nieposiadający żadnych realnych zdolności wymaganych przez Zamawiającego oraz powołał się na własne doświadczenie, które nie odpowiadało wymaganiom Zamawiającego. Takie działanie wykracza poza granice dopuszczalnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący Łączpol podkreślił, że art. 122 ustawy PZP nie może stanowić i nie stanowi samodzielnej, dodatkowej, odrębnej podstawy do wzywania wykonawców do „naprawienia” oferty i złożenia podmiotowych środków dowodowych, ale jest jedynie normą prawną umożliwiającą Zamawiającemu skierowanie do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP o treści odpowiadającej art. 122 ustawy PZP. Skoro Zamawiający wzywał już uprzednio wykonawcę SPRINT do uzupełnienia braków związanych z podmiotowymi środkami dowodowymi dotyczącymi udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, to po negatywnej ocenie uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych nie mógł skierować do wykonawcy SPRINT kolejnego wezwania, tym razem z powołaniem się na treść art. 122 ustawy PZP, ponieważ narusza to zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia braków. W tej sprawie możliwe było wyłącznie albo wezwanie od razu przez Zamawiającego, za pierwszym razem, wykonawcy SPRINT do dokonania zmiany zgodnie z art. 122 ustawy PZP albo udzielenie przez wykonawcę SPRINT odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego zgodnie z art. 122 ustawy PZP i poinformowanie o zmianie podmiotu lub podmiotów udostępniających zasoby z przedłożeniem wszelkich dokumentów, niezbędnych do wykazania skutecznego udostępnienia tych zasobów spełniającego warunki postawione przez Zamawiającego. Przyjęcie odmiennej interpretacji umożliwiającej wykonawcy SPRINT wielokrotne uzupełnianie oferty we wskazanym zakresie stanowi naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia braków, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Żaden inny wykonawca nie dostał w tym postępowaniu takiej szansy jak wykonawca SPRINT. Odwołujący Łączpol podniósł również, że on sam podjął wzmożone starania, żeby wszystkie dokumenty były prawidłowe, w tym podmiotowe środki dowodowe związane z udostępnieniem zasobów wiedzy i doświadczenia już na moment złożenia oferty. Gdyby miał on możliwość przedłożenia tych dokumentów dopiero w dniu 14 stycznia 2026 r. tak jak wykonawca SPRINT to mogłoby wiązać się to z możliwością pozyskania przez niego innych podmiotów do współpracy, na korzystniejszych warunkach, a co za tym idzie złożenie oferty na niższą kwotę. Jego zdaniem ukazuje to jak naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia braków może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji w przetargu. Wykonawca Łączpol podkreślił, że odpowiadając na wezwanie w dniu 14 stycznia 2026 r. wykonawca SPRINT przedstawił m. in. oświadczenia sporządzone według wzoru stanowiącego Załączniki nr 9 do SW Z. Z oświadczeń podmiotów SEVENET i IT PARTNERS wynika, że udostępnią one zasoby wykonawcy SPRINT jako jego podwykonawcy, natomiast nie tylko nie wiadomo, jaki zakres zamówienia miałby być realizowany przez każdego z tych „podwykonawców”, ale z oferty złożonej przez wykonawcę SPRINT w ogóle nie wynika, aby którykolwiek z tych podmiotów miałby być jego podwykonawcą. Z oferty tej wynika tylko, że zamówienie ma zostać zrealizowane samodzielnie przez wykonawcę SPRINT oraz przez firmę ELEKS. Odwołujący Łączpol uważa, że albo zachodzi sprzeczność oferty i złożonych później dokumentów w zakresie 1) faktu podwykonawstwa oraz 2) zakresu podwykonawstwa, albo doszło do niedozwolonej zmiany oferty w zakresie podwykonawstwa, gdzie w takim wypadku nie wiadomo, jaki zakres zamówienia miałby być wykonywany przez „nowych” podwykonawców. Według Odwołującego Łączpol przywołane przez niego okoliczności uniemożliwiały dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SPRINT. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołań wykonawców MAXTO i Łączpol. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu każdego z odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. We obu sprawach przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SPRINT. Ponadto wykonawca WASKO zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 po stronie Zamawiającego. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszonych przystąpień, a wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego dwóch odpowiedziach na odwołanie z dnia 6 lutego 2026 r., stanowisko wykonawcy WASKO zajęte w jego piśmie z dnia 9 lutego 2026 r., stanowisko wykonawcy SPRINT zaprezentowane w jego pismach z dnia 20 i 24 lutego 2026 r. (złożonych zarówno w sprawie o sygn. akt KIO 112/26, jak i KIO 232/26), a także stanowisko Odwołującego MAXTO z jego dalszego pisma z dnia 12 lutego 2026 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem II ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie modernizacji 30000 pomieszczeń, tj. sal lekcyjnych, pracowni komputerowych i pozostałych pomieszczeń do modernizacji w szkołach na terenie Polski. W wyniku realizacji zamówienia zostanie wykonana infrastruktura LAN i W LAN umożliwiająca osiągnięcie dla każdego zmodernizowanego pomieszczenia przepustowości przekraczającej 100Mb/s. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SW Z – Programie FunkcjonalnoUżytkowym (rozdział II ust. 2 SWZ). W rozdziale III ust. 1 SW Z Zamawiającydopuścił możliwość składania ofert częściowych. Zamówienie zostało podzielone na 24 części: 1) Część nr 1: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Dolnośląski, 2) Część nr 2: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Kujawsko-pomorski I, 3) Część nr 3: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Kujawsko-pomorski II, 4) Część nr 4: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Lubelski I, 5) Część nr 5: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Lubelski II, 6) Część nr 6: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Lubuski, 7) Część nr 7: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Łódzki I, 8) Część nr 8: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Łódzki II, 9) Część nr 9: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Małopolski I, 10) Część nr 10: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Małopolski II, 11) Część nr 11: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Mazowiecki I, 12) Część nr 12: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Mazowiecki II, 13) Część nr 13: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Mazowiecki III, 14) Część nr 14: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Opolski, 15) Część nr 15: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Podkarpacki I, 16) Część nr 16: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Podkarpacki II, 17) Część nr 17: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Podlaski, 18) Część nr 18: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Pomorski, 19) Część nr 19: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Śląski I, 20) Część nr 20: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Śląski II, 21) Część nr 21: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Świętokrzyski, 22) Część nr 22: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Warmińsko-Mazurski, 23) Część nr 23: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Wielkopolski, 24) Część nr 24: Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji sieci LAN w wybranych jednostkach oświatowych – Obszar Zachodniopomorski. Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może złożyć ofertę na jedną, kilka lub wszystkie części postępowania. Zamawiający ograniczył liczbę części, którą można udzielić jednemu wykonawcy zgodnie z art. 91 ust. 3 i 4 ustawy PZP do 12 części. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w przypadku, gdy oferta wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą w więcej niż 12 częściach, Zamawiający w pierwszej kolejności wybierze ofertę danego wykonawcy w częściach, w których jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku gdy nie ma możliwości dokonania wyboru w oparciu o tą metodę, Zamawiający wybierze ofertę danego wykonawcy w częściach, w których otrzymał najwięcej punktów – z zastrzeżeniem sytuacji, w której oferta wykonawcy jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w więcej niż 12 częściach, wówczas Zamawiający wybierze ofertę danego wykonawcy w częściach o największej wartości szacunkowej. W przypadku gdy nie ma możliwości dokonania wyboru w oparciu o tą metodę ze względu na otrzymanie przez wykonawcę takiej samej liczby punktów w dwóch lub więcej częściach, Zamawiający w tych częściach wybierze jego ofertę w częściach, w których jest największa różnica w liczbie punktów pomiędzy tym wykonawcą, a wykonawcą zakwalifikowanym na drugim miejscu w rankingu po dokonanej ocenie ofert z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. W przypadku gdy nie ma możliwości dokonania wyboru w oparciu o tą metodę ze względu na taką samą różnicę w liczbie punktów pomiędzy wykonawcami z pozycjami nr 1 i 2 w rankingu w dwóch lub więcej częściach, Zamawiający w tych częściach wybierze ofertę wykonawcy w częściach, w której jest większa różnica cenowa pomiędzy tym wykonawcą, a wykonawcą zakwalifikowanym na drugim miejscu w rankingu po dokonanej ocenie ofert. Zamawiający poinformował, że celem dokonania wyboru ofert najkorzystniejszych korzystał będzie ze wszystkich wskazanych metod, w hierarchii zgodnej z opisaną kolejnością metod. W rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie wiedzy i doświadczenia), zgodnie z którym Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej 2 zadania inwestycyjne (umowy) polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. W rozdziale VI SWZ Zamawiający ujął postanowienia dotyczące udostępniania zasobów, w świetle których: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji ekonomicznej lub finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca polegający na udostępnianych zasobach przedstawi wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa: 1) zakres dostępnych wykonawcy podmiotu udostępniającego, 2) sposób i okres udostępnienia i wykorzystania zasobów podmiotu udostępniającego, 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W rozdziale VIII ust. 5 lit. B SW Z Zamawiający ustalił, żeprzed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych – w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu – Wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich zakresu, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Wzór Wykazu stanowi Załącznik nr 11 do SWZ. Wykonawca SPRINT złożył ofertę na część nr 2, 3, 7, 8, 13, 18, 19, 20, 22 i 24 część zamówienia. Wykonawca MAXTO złożył ofertę na część nr 2-5, 9-13, 19-21 i 24 część zamówienia. Natomiast wykonawca Łączpol złożył ofertę tylko na część nr 18 zamówienia. Wykonawca SPRINT w pkt 7 Formularza oferty oświadczył, że wykonanie części zamówienia w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji zamierza powierzyć podwykonawcy – firmie ELEKS. Do oferty wykonawca SPRINT załączył Formularz JEDZ, w którym potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV Formularza JEDZ, a także Formularz JEDZ firmy ELEKS. Do oferty wykonawcy SPRINT zostało dołączone również zobowiązanie wykonawcy ELEKS z dnia 5 listopada 2025 r., w którym wykonawca ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy SPRINT posiadanych przez siebie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w postaci wymaganej wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas realizacji projektów: 1) Umowa ramowa na świadczenie usług serwisowo-eksploatacyjnych oraz usług montażowo instalacyjnych z Liberty Poland Spółką Akcyjną z siedzibą w Warszawie i 2) Umowa na świadczenie usług instalacji w jednostkach z Bankiem PEKAO Spółką Akcyjną z siedzibą w Warszawie, które stanowią zamówienia zgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ, tj. wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadań inwestycyjnych (umów) polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. Ponadto firma ELEKS oświadczyła, że udostępnienie jej zdolności zawodowych (doświadczenia) nastąpi poprzez udział podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy. Firma ELEKS zrealizuje usługi podwykonawcze poprzez udział w części realizacji zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionemu doświadczeniu, przez cały okres realizacji zamówienia, aż do jego zakończenia zgodnie z warunkami umowy, a także przez cały okres trwania zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji umowy zawartej w postępowaniu, w tym na cały okres wsparcia Zamawiającego. W dniu 2 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę SPRINT do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu wykonanych robót budowlanych. W odpowiedzi z dnia 12 grudnia 2025 r. wykonawca SPRINT złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym przedłożył Wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujący 2 roboty: 1) robota nr 1: zasób firmy ELEKS, zadanie o nazwie„Wykonanie projektu wykonawczego instalacji elektrycznej i logicznej oraz wykonanie prac instalacyjnych związanych z instalacją okablowania strukturalnego i instalacji elektrycznej ogólnej, oświetleniowej i wydzielonej w 20 lokalizacjach salonów PLUS/CP (…)”,zadanie wykonane na rzecz firmy Liberty Poland, 2) robota nr 2: zasób własny wykonawcy SPRINT, zadanie o nazwie „C entra Operacyjne w Krakowie i we Wrocławiu – cyfrowa łączność dyspozytorska dla obiektów hydrotechnicznych”, zadanie wykonane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w Warszawie. Następnie w dniu 19 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę SPRINT na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z, tj. dowodów określających, że robota nr 1 wskazana w Wykazie robót została wykonana należycie. Zamawiający dodał, że dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – wystarczy oświadczenie wykonawcy. Zamawiający uzasadnił, że złożone protokoły odbioru prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby, tj. firmę ELEKS, są – poza dwoma – dokumentami podpisanymi wyłącznie przez firmę ELEKS, a nie przez podmiot, na rzecz którego wykonane zostały te prace, w związku z tym nie ma możliwości stwierdzenia, że są to dokumenty sporządzone przez firmę Liberty Poland, na rzecz której prace miały zostać wykonane. Ponadto na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający wezwał wykonawcę SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie roboty nr 2 wykonanej przez wykonawcę SPRINT na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, tj. czy wykazywana robota w swoim zakresie obejmowała zaprojektowanie i wykonanie lub zaprojektowanie i zmodernizowanie sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach? W dniu 23 grudnia 2025 r. wykonawca SPRINT udzielił odpowiedzi na oba wezwania Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2025 r.: 1) w zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykonawca SPRINT – w odniesieniu do braku dwustronnych protokołów odbioru – przedłożył oświadczenie wykonawcy ELEKS o należytym wykonaniu robót. Wykonawca SPRINT wskazał, że złożenie oświadczenia własnego wynika z przyczyn o charakterze obiektywnym: specyfika prac prowadzonych w wielu rozproszonych lokalizacjach utrudniła logistyczne zebranie podpisów w wymaganej formie, a wyznaczony termin uzupełnienia przypada na okres świąteczny, co uniemożliwia uzyskanie dodatkowych potwierdzeń od osób decyzyjnych po stronie firmy Liberty Poland. Jako dodatkowy obiektywny dowód należytego wykonania prac wykonawca SPRINT przedłożył faktury sprzedaży oraz bankowe dowody zapłaty pełnych kwot wynikających z tych faktur i wskazał, że uregulowanie 100% płatności przez odbiorcę (firmę Liberty Poland) bez żadnych zastrzeżeń jest bezspornym dowodem na to, że roboty zostały wykonane zgodnie z umową i przyjęte bez uwag. 2) w zakresie wezwania do wyjaśnień dotyczących roboty nr 2 – wykonawca SPRINT potwierdził jednoznacznie, że robota nr 2 zrealizowana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie obejmowała swoim zakresem zaprojektowanie i wykonanie / zmodernizowanie sieci w co najmniej 20 lokalizacjach. Na potwierdzenie tego przedłożył: a) Protokół Odbioru Systemu z dnia 7 czerwca 2022 r. dotyczący kontraktu 4B.1/4, potwierdzający przejęcie bez zastrzeżeń Podsystemów ODRA, DMR i WAN oraz b) Załącznik do Umowy – Wymagania Techniczne i Harmonogram Wdrożenia (Sekcja VI), określające zakres terytorialny i techniczny projektu, w tym: Załącznik nr 2 – Wykaz lokalizacji (Odcinek Wrocław i Gliwice), wymieniający m. in. Krosno Odrzańskie, Śluzę Ratowice, Śluzę Brzeg Dolny oraz Jaz Koźle (łącznie 21 pozycji) oraz Załącznik nr 3 – Wykaz lokalizacji (Zbiorniki), wymieniający 9 obiektów, m. in. Turawę, Mietków i Sosnówkę. Łączna liczba lokalizacji wykazana w załączonej dokumentacji technicznej i odbiorowej wynosi 30, co w pełni wyczerpuje i znacząco przekracza wymóg Zamawiającego dotyczący minimum 20 lokalizacji. Następnie w dniu 31 grudnia 2025 r., po analizie złożonych dokumentów, Zamawiający wystosował kolejne wezwania do wykonawcy SPRINT: 1) w odniesieniu do referencji podmiotu udostępniającego zasoby – wykonawcy ELEKS Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy PZP do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby firmę ELEKS innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający uzasadnił, że podmiotowe środki dowodowe dotyczące wykonania robót przez firmę ELEKS nie potwierdzają, że roboty wykonywane przez ten podmiot na rzecz firmy Liberty Poland zostały wykonane należycie. Na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w załączeniu do wykazów dostaw załączone zostały jako dowody należytego wykonania protokoły odbioru robót. Protokoły odbioru nie były podpisane przez przedstawiciela firmy Liberty Poland, a wyłącznie przed przedstawiciela firmy ELEKS, a wraz z dokumentami nie złożono innego dowodu porządzonego przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, ani także oświadczenia własnego, że roboty zostały należycie wykonane wraz z uzasadnieniem obiektywnych przyczyn dlaczego nie można było uzyskać tych dowodów. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca SPRINT samodzielnie wyjaśnił, że roboty zostały należycie wykonane przez firmę ELEKS tłumacząc, że specyfika prac utrudniała zebranie podpisów w wymaganej formie, a także termin wezwania w okresie świątecznym uniemożliwia uzyskanie potwierdzeń od firmy Liberty Poland. Do odpowiedzi na wezwanie załączone zostało oświadczenie wykonawcy ELEKS oraz faktury wraz z potwierdzeniami przelewów. Oświadczenie wykonawcy ELEKS nie zawiera jednak stwierdzenia, że roboty zostały wykonane należycie, a wyłącznie sformułowanie „Na potwierdzenie należytego wykonania prac jako uzupełnienie do protokołów załączam dla każdego protokołu fakturę za wykonane prace będące przedmiotem odbioru oraz potwierdzenie opłacenia w całości”. Obiektywne okoliczności, które nie pozwalają na pozyskanie dokumentów od firmy Liberty Poland nie zostały uzasadnione, nie wykazane zostały choćby próby kierowania zapytania do firmy Liberty Poland na skutek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie wezwania uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca SPRINT w obliczu braku możliwości pozyskania dokumentów nie zwrócił się także do Zamawiającego o wydłużenie terminu na składanie dokumentów podmiotowych ani na uzupełnienie dokumentów podmiotowych. Nie jest możliwe uznanie za bezsporne dowodów w postaci faktur wraz z potwierdzeniami przelewów, ponieważ umowa pomiędzy wykonawcą ELEKS a firmą Liberty Poland nie musiała przewidywać potrącenia kar umownych z wynagrodzenia – szczegóły tej umowy, choćby w sposób opisowy, nie zostały przedstawione Zamawiającemu, w związku z tym Zamawiający nie ma możliwości stwierdzenia, by roboty te były wykonywane należycie. 2) w odniesieniu do referencji własnej wykonawcy SPRINT – Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do poprawienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale VIII ust. 5 SW Z, tj. Wykazu wykonanych robót budowlanych. Zamawiający uzasadnił, że wykazywana robota nr 2 pod nazwą „Centra Operacyjne w Krakowie i we Wrocławiu – cyfrowa łączność dyspozytorska dla obiektów hydrotechnicznych” zrealizowana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z załączonymi dowodami wykonawca SPRINT nie realizował w ramach wykazywanej roboty zaprojektowania i wykonania lub zaprojektowania i zmodernizowania sieci LAN, a sieci WAN oraz podsystemów łączności radiowej (analogowej oraz DMR). Wykonawca wezwany do wyjaśnień czy w ramach wykazywanej roboty realizował zaprojektowanie i wykonanie lub zaprojektowanie i zmodernizowanie sieci LAN, odpowiedział że zrealizował zaprojektowanie i wykonanie / zmodernizowanie sieci, bez wskazania sieci LAN pomimo, że pytanie dotyczyło sieci LAN. Do wyjaśnień wykonawca SPRINT załączył dowód tożsamy jak w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przy czym sam wskazał, że dowód dotyczy przyjęcia podsystemów WAN, analogowej łączności radiowej ODRA oraz łączności radiowej DMR. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nowy Wykaz robót zawierający inne roboty wykonane w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich zakresu, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty budowlane zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Alternatywnie bądź uzupełniająco wykonawca może przedłożyć dowody potwierdzające, że w ramach wykazywanej roboty wykonał modernizację sieci LAN. Następnie w dniu 14 stycznia 2026 r. wykonawca SPRINT odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2025 r. dokonał wymiany zakwestionowanego doświadczenia oraz zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby przedkładając nowy Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym powołał się na doświadczenie firm SEVENET i IT PARTNERS: 1) robota nr 1: zasób wykonawcy SEVENET, zadanie o nazwie „Projekt i modernizacja instalacji okablowania / sieci LAN w ponad 130 placówkach w roku 2024 dla Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. na terenie kraju na kwotę powyżej 2.800.000,00 zł”, zadanie wykonane na rzecz Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego Spółki Akcyjnej, 2) robota nr 2: zasób wykonawcy IT PARTNERS, zadanie o nazwie P „ rojekt i wykonanie sieci LAN w 30 lokalizacjach (placówkach szkolnych) o wartości przekraczającej 2.000.000 PLN”, zadanie wykonana na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, 3) robota nr 3: zasób wykonawcy IT PARTNERS, zadanie o nazwie „Projekt i modernizacja instalacji okablowania/sieci LAN w ponad 400 placówkach na terenie kraju na kwotę powyżej 340 000,00 EUR netto”, zadanie wykonane na rzecz firmy Hughes Networks Systems Ltd. Do swojego pisma i nowego Wykazu wykonanych robót budowlanych wykonawca SPRINT dołączył wymagane referencje, oświadczenie JEDZ wykonawców SEVENET i IT PARTNERS, a także zobowiązanie każdej z tych firm do udostępnienia wykonawcy SPRINT swoich zasobów w postaci doświadczenia. W piśmie z dnia 12 stycznia 2026 r. wykonawca IT PARTNERS zobowiązał się udostępnić wykonawcy SPRINT posiadane zasoby niezbędne do realizacji zamówienia w postaci wymaganej wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas realizacji następujących projektów: 1) zaprojektowanie i wykonanie sieci LAN w 30 lokalizacjach, 2) zaprojektowanie i realizacja sieci LAN w 400 lokalizacjach, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z, tj. wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadań inwestycyjnych (umów) polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. Ponadto wykonawca IT PARTNERS zobowiązał się udostępnić wykonawcy SPRINT projektantów niezbędnych do realizacji zadania wykonania audytu w szkołach objętych projektem oraz ekipy monterskie niezbędne do przeprowadzenia modernizacji sieci LAN w szkołach objętych projektem. Firma IT PARTNERS oświadczyła też, że udostępnienie zdolności zawodowych (doświadczenia) nastąpi poprzez udział podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy. Firma IT PARTNERS zrealizuje usługi podwykonawcze poprzez udział w części realizacji zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionemu doświadczeniu przez cały okres realizacji zamówienia aż do jego zakończenia, zgodnie z warunkami umowy, a także przez cały okres trwania zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji umowy zawartej w postępowaniu, w tym na cały okres wsparcia Zamawiającego. W piśmie z dnia 13 stycznia 2026 r. wykonawca SEVENET zobowiązał się udostępnić wykonawcy SPRINT posiadane zasoby niezbędne do realizacji zamówienia w postaci wymaganych wiedzy i doświadczenia zdobytych podczas realizacji projektu: 1) Projekt i modernizacja instalacji okablowania / sieci LAN w ponad 160 placówkach w latach 2022-2023 dla Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. na terenie kraju na kwotę powyżej 2 400 000 zł 00 gr, 2) Projekt i modernizacja instalacji okablowania / sieci LAN w ponad 130 placówkach w roku 2024 dla Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. na terenie kraju na kwotę powyżej 2 800 000 zł 00 gr, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SWZ, tj. wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zadań inwestycyjnych (umów) polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu lub zaprojektowaniu i zmodernizowaniu instalacji sieci LAN w co najmniej 20 lokalizacjach o łącznej wartości minimum 100 000 zł 00 gr brutto. Wykonawca SEVENET oświadczył ponadto, że udostępnienie zdolności zawodowych (doświadczenia) nastąpi poprzez udział podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy. Firma SEVENET zrealizuje usługi podwykonawcze poprzez udział w części realizacji zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionemu doświadczeniu przez cały okres realizacji zamówienia aż do jego zakończenia, zgodnie z warunkami umowy, a także przez cały okres trwania zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji umowy zawartej w postępowaniu, w tym na cały okres wsparcia Zamawiającego. Ostatecznie Zamawiający za najkorzystniejsze w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert uznał oferty wykonawców: 1) wykonawcy FONBUD Spółka Akcyjna Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu – w zakresie części nr 1, 14 i 23 zamówienia, 2) wykonawcy SPRINT – w zakresie części nr 2, 3, 7, 8, 13, 18, 19, 20 i 22 zamówienia, 3) wykonawcy MAXTO – w zakresie części nr 4 zamówienia, 4) wykonawcy WASKO – w zakresie części nr 5, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 21 i 24 zamówienia, 5) wykonawcy FCA Spółka Akcyjna z siedzibą w Niepołomicach – w zakresie części nr 6 zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Wykonawca MAXTO pismem z dnia 12 lutego 2026 r. cofnął zarzuty swojego odwołania w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy WASKO, tj. w odniesieniu do zarzutów nr 1 i 5 oraz częściowo nr 6 i 7 odwołania. W związku z tym Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 umorzyła postępowanie odwoławcze w tej części na podstawie regulacji art. 568 pkt 1 ustawy PZP, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. W pozostałym zakresie oba odwołania zostały skierowane do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 25 lutego 2026 r. oraz po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestników postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie odwołania złożone przez wykonawcę MAXTO (w sprawie o sygn. akt KIO 112/26) i wykonawcę Łączpol (w sprawie o sygn. akt KIO 232/26) i uznała, że żadne z nich nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 112/26: Wykonawca MAXTO we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 ustawy PZP, który statuuje podstawowe zasady zamówień publicznych i stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, − art. 118 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, − art. 123 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, − art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, − art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W zakresie odwołania wykonawcy MAXTO w sprawie o sygn. akt KIO 112/26,gdzie podtrzymane zostały jedynie zarzuty odwołania kwestionujące wybór oferty wykonawcy SPRINT i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w ramach części nr 2, 3, 13, 19 i 20 zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia odwołania. W pierwszej kolejności Izba oddaliła zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 ustawy PZP. Wbrew twierdzeniom odwołania z dokumentacji postępowania, a zwłaszcza z Formularza oferty wykonawcy SPRINT, w którym oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcy firmie ELEKS wykonanie części zamówienia w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji, Formularza JEDZ wykonawcy SPRINT i zobowiązań podmiotów udostępniających temu wykonawcy swoje zasoby wcale nie wynika, aby wykonawcy SEVENET i IT PARTNERS mieli nie wykonać tej części zamówienia, co do której udostępnili wykonawcy SPRINT swój zasób w postaci doświadczenia w projektowaniu oraz budowie lub modernizacji sieci LAN. Z treści zobowiązań wykonawców SEVENET i IT Partners wyraźnie wynika zakres udostępnianego zasobu oraz sposób jego udostępnienia, który koreluje zarówno z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z, jak i treścią zobowiązania pierwotnie wskazanego przez wykonawcę SPRINT podwykonawcy ELEKS. Izba oddaliła także zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 123 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP. Odwołujący MAXTO stawiając ten zarzut błędnie wywodzi, że wykonawca SPRINT na etapie składania oferty w części polegał na zasobach własnych. Izba zauważa, że wykonawca ten w pkt VII Formularza oferty oświadczył, że zamierza powierzyć swojemu podwykonawcy realizację części zamówienia w zakresie budowy okablowania w części lokalizacji i jednocześnie na str. 4-5 Formularza JEDZ potwierdził, że polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei z zobowiązania firmy ELEKS wynika, że celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z rozdziału IV ust. 3 pkt 4 SW Z udostępniła swoje doświadczenie zdobyte podczas realizacji dwóch zadań, tj. na rzecz firmy Liberty Poland i Banku PEKAO S.A. Okoliczność, że wykonawca SPRINT złożył na wezwanie Zamawiającego Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym aby wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu posłużył się zarówno doświadczeniem własnym, jak i doświadczeniem swojego podwykonawcy z jednego z jego kontraktów nie niweczy oświadczeń złożonych wcześniej w Formularzu ofertowym i Formularzu JEDZ. Z dokumentów tych wynika, że wykonawca SPRINT, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który został określony w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z, zamierzał w całości posłużyć się doświadczeniem swoich kontrahentów. Tego rodzaju deklaracja ujęta w składanych dokumentach nie pozbawia wykonawcy prawa do korzystania z własnego doświadczenia zawodowego w toku postępowania celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, czego najlepszym przykładem jest regulacja art. 122 ustawy PZP. Konsekwencją oddalenia zarzutów nr 2 i 3 odwołania jest oddalenie także zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP. Nie doszło do zmaterializowania żadnej z przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty wykonawcy SPRINT. Wbrew twierdzeniom Odwołującego MAXTO zawartym w tym zarzucie wykonawca SPRINT za pomocą udostępnionego mu doświadczenia przez firmy SEVENET i IT PARTNERS potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z. Poza tym z prowadzonej w tok postępowania przez Zamawiającego korespondencji z tym wykonawcą wynika, że składał on żądane przez Zamawiającego dokumenty podmiotowe w zakreślonych terminach. Ostatecznie ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu z rozdziału IV ust. 3 pkt 4 SW Z nastąpiła w oparciu o poprawiony Wykaz robót budowlanych oraz zobowiązania do udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia ze strony dwóch nowych podwykonawców wskazanych przez wykonawcę SPRINT zgodnie z regulacją art. 122 ustawy PZP. Dalszą konsekwencją oddalenia zarzutów nr 2, 3 i 4 odwołania jest również oddalenie zarzutów nr 6 i 7 w zakresie, w jakim odnosiły się one do oferty wykonawcy SPRINT. Wybór oferty wykonawcy SPRINT w zakresie części nr 2, 3, 13, 19 i 20 zamówienia był zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania kryteriami oceny ofert, zaś Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie nie dopuścił się naruszenia żadnej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych stypizowanych w art. 16 ustawy PZP. Mając powyższe na względzie wszystkie zarzuty odwołania wykonawcy MAXTO skierowane przeciwko ofercie wykonawcy SPRINT zostały oddalone. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 232/26: Wykonawca Łączpol we wniesionym odwołaniu, oprócz art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zarzucił też Zamawiającemu naruszenie: − art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP, który stwierdza, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej, − art. 122 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, − art. 223 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zakresie odwołania wykonawcy Łączpol w sprawie o sygn. akt KIO 232/26, gdzie zarzuty odwołania były skierowane przeciwko ofercie wykonawcy SPRINT o dotyczyły jedynie części nr 18 zamówienia Izba również nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba nie uwzględniła zatem zarzutu nr 1 odwołania wykonawcy Łączpol dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w sprawie o sygn. akt KIO 112/26 oraz złożenie przez wykonawcę SPRINT na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2025 r. zupełnie nowego Wykazu robót budowlanych i zastąpienie doświadczenia firmy ELEKS i własnego doświadczenia wykonawcy SPRINT doświadczeniem firm SEVENET i IT PARTNERS, zostało ponad wszelką wątpliwość wykazane przez wykonawcę SPRINT spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IV ust. 3 pkt 4 SW Z. Doświadczenie zdobyte przez firmę SEVENET podczas zadania realizowanego na rzecz Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego i doświadczenie uzyskane przez firmę IT PARTNERS podczas kontraktów wykonywanych na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie oraz firmy Hughes Networks Systems Ltd. potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu z rozdziału IV ust. 3 pkt 4 SWZ. Także zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotności wzywania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej jest niezasadny, ponieważ Zamawiający każdorazowo korzystał z przewidzianych przepisami ustawy PZP procedur umożliwiających uzupełnianie lub poprawianie podmiotowych środków dowodowych, wyjaśniania ich treści i zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem w trybie art. 122 ustawy PZP. W żadnym momencie postępowania nie nastąpiło powtórne wezwanie wykonawcy SPRINT w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia / uzupełnienia / poprawienia tych samych podmiotowych środków dowodowych, albowiem w odniesieniu do wskazanych w pierwotnie złożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych inwestycji, które miały potwierdzać doświadczenie wykonawców: 1) zadania realizowanego na rzecz firmy Liberty Poland – Zamawiający najpierw podważył złożone przez wykonawcę SPRINT referencje jego podmiotu udostępniającego zasoby, a dopiero po bezskutecznym ich uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę SPRINT do zastąpienia podmiotu trzeciego innego podmiotem na podstawie art. 122 ustawy PZP, 2) zadania realizowanego na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wód Polskich w Warszawie – Zamawiający najpierw wezwał wykonawcę SPRINT na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do wyjaśnień odnośnie tego zadania ujętego w Wykazie wykonanych robót budowlanych i dopiero po uzyskaniu odpowiedzi od wykonawcy SPRINT, która zdaniem Zamawiającego nie potwierdzała, że to zadanie spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający wezwał tego wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do poprawienia Wykazu wykonanych robót budowlanych. W przedstawionych powyżej okolicznościach każde z kolejnych wezwań Zamawiającego wynikało z odpowiedzi udzielanych mu przez wykonawcę SPRINT i składanych przez niego dokumentów oraz miało inną podstawę faktyczną i prawną. Izba nie stwierdziła również podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 3 odwołania, w którym wykonawca Łączpol zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 118 ust. 1 PZP. W ocenie Izby jest to zarzut niezrozumiały, ponieważ zgodnie z art. 122 ustawy PZP jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem jest zatem dopuszczalne w każdym stanie faktycznym przez ustawodawcę, z wyjątkiem sytuacji, gdy Zamawiający zastrzega określone czynności do samodzielnego wykonania przez oferenta – wówczas wykonawcy nie mogą posługiwać się doświadczeniem innych podmiotów tylko powinni wykazać się doświadczeniem własnym. Zastąpienie jednego podmiotu udostepniającego zasoby innym nie świadczy też o modyfikacji treści oferty, ponieważ jest to zabieg wprost dopuszczony przez ustawodawcę w ustawie PZP. W konsekwencji brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 4 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP jako wynikowego w stosunku do wcześniej podniesionych w odwołaniu zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze odwołanie wniesione przez wykonawcę Łączpol zostało w całości oddalone. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na fakt, że żadne z odwołań nie zostało uwzględnione, każdy z odwołujących się wykonawców powinien zwrócić Zamawiającemu – Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowemu Instytutowi Badawczemuw Warszawie, działającej w imieniu i na rzecz Ministra Cyfryzacji, koszty postępowania odwoławczego związane z wydatkiem na wynagrodzenie pełnomocnika, tj. każdorazowo po 3 600 zł 00 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …….…………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5565/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mosina przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5565/25 wykonawcy Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Gminy Mosina kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 5565/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Mosina wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie gminy Mosina”, część 1 zamówienia – „Zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych gminy Mosina” pod numerem BZP.271.21.2025. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S. nr 170/2025 w dniu 5 września 2025 r. pod nr 581703-2025. W dniu 17 listopada 2025 r. Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu wniósł PIERWSZE Odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie (dalej „W CR”), pomimo że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia, jak również z tego względu, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 2.zaniechaniu wykluczenia wykonawcy W CR z postępowania – pomimo zaistnienia podstaw do wykluczenia tego wykonawcy (brak wskazania miejsc zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem oraz złożenie sprzecznych i wprowadzających w błąd oświadczeń co do realizacji zamówienia siłami własnymi lub przy udziale podwykonawców); 3.dokonaniu nieprawidłowej oceny złożonych w ramach części 1 zamówienia ofert w kryterium Koszty transportu „K”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako oferty najkorzystniejszej, pomimo niezgodności treści tej oferty z warunkami zamówienia polegającej na braku wskazania instalacji do przetwarzania odpadów dla każdego kodu odpadu objętego zamówieniem, co jednocześnie stanowi naruszenie przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia WCR z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym Postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez w szczególności: •niewskazanie, wbrew wymogom SWZ i u.c.p.g., instalacji dla wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, pomimo że Wykonawca nie posiada zezwolenia na zagospodarowanie wszystkich odpadów objętych zamówieniem; •złożenie w ofercie oraz w formularzu JEDZ oświadczenia, że przy wykonywaniu zamówienia nie będzie powierzał żadnej jego części podwykonawcom, podczas gdy Wykonawca WCR nie posiada zezwolenia na przetwarzanie wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, a tym samym nie może we własnym zakresie zrealizować w całości przedmiotu zamówienia, którym jest zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie gminy Mosina w 2026 r.; 3.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez bezpodstawne zaakceptowanie wyjaśnień złożonych przez WCR w dniu 4 listopada 2025 r. i dokonanie wyboru oferty WCR, pomimo że Wykonawca ten w wyjaśnieniach potwierdził, że na etapie składania ofert nie wskazał podmiotów, które zagospodarują wszystkie frakcje odpadów objętych zamówieniem ani instalacji, do których odpady o konkretnych kodach zostaną przekazane, a także wyjaśnienia te de facto modyfikują treść oferty, wprowadzając po raz pierwszy informację, że część frakcji będzie jedynie zbierana i magazynowana, a następnie przekazywana do instalacji, które nie zostały wbrew wymogom SWZ i przepisom u.c.p.g., wskazane przez Wykonawcę w treści oferty, a w konsekwencji oferta ta nie spełnia warunków zamówienia oraz została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 4.naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na przyznaniu Wykonawcy WCR większej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert – Koszty transportu „K” niż maksymalna liczba punktów możliwa do zdobycia w ramach tego kryterium określona w SWZ i to pomimo nieprzedłożenia przez tego Wykonawcę wszystkich wymaganych informacji i dokumentów niezbędnych do przyznania punktów w ramach tego kryterium oceny ofert, a także przyznanie Odwołującemu w tym kryterium 0,60 pkt, która to liczba punktów nie wynika z obliczeń przeprowadzonych według wzoru określonego w SWZ. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenie wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie i odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a także ponowne naliczenie Odwołującemu punktów w kryterium: „koszt transportu odpadów (K)” zgodnie ze wzorem określonym w SWZ. nadto 3.wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 4.wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Pismem z dnia 19 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Natomiast w piśmie procesowym z dnia 5 stycznia 2026 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym inny Skład Orzekający KIO w sprawie pierwszego odwołania o sygn. akt KIO 5119/25 ustalił, że w dniu 20 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Z tych powodów tamten Skład Orzekający KIO wydał postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w dniu 12 stycznia 2025 r. stwierdzając, że zachodzi przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W dniu 11 grudnia 2025 r. Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu wniósł DRUGIE Odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1.wezwaniu Wykonawcy do poprawienia Części Il sekcji D oraz w Części IV sekcji C pkt 10 Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) w zakresie Części nr 1; „Zagospodarowane segregowanych odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych gminy Mosina”, w związku z wyjaśnieniami z dnia 04 listopada br. i wskazaniem przez Wykonawcę przekazywania frakcji odpadów o kodach 15 01 10*, 16 01 03, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 99 oraz w następstwie wykonania wezwania, wprowadzeniu przez Zamawiającego niedopuszczalnych zmian w treści oferty Wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o.; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie (dalej „W CR”), pomimo że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia, jak również z tego względu, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 3.zaniechaniu wykluczenia wykonawcy W CR z postępowania – pomimo zaistnienia podstaw do wykluczenia tego wykonawcy (brak wskazania miejsc zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem oraz złożenie sprzecznych i wprowadzających w błąd oświadczeń co do realizacji zamówienia siłami własnymi lub przy udziale podwykonawców); 4.dokonaniu nieprawidłowej oceny złożonych w ramach części 1 zamówienia ofert w kryterium Koszty transportu „K” i nieprawidłowych obliczeń punktacji w zakresie tego kryterium (w sposób niezgodny ze wzorem przewidzianym w SWZ). 5.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie 6.naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako oferty najkorzystniejszej, pomimo niezgodności treści tej oferty z warunkami zamówienia polegającej na braku wskazania instalacji do przetwarzania odpadów dla każdego kodu odpadu objętego zamówieniem, co jednocześnie stanowi naruszenie przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia WCR z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym Postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez w szczególności: − niewskazanie, wbrew wymogom SWZ i u.c.p.g., instalacji dla wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, pomimo że Wykonawca nie posiada zezwolenia na zagospodarowanie wszystkich odpadów objętych zamówieniem; − złożenie w ofercie oraz w formularzu JEDZ oświadczenia, że przy wykonywaniu zamówienia nie będzie powierzał żadnej jego części podwykonawcom, podczas gdy Wykonawca WCR nie posiada zezwolenia na przetwarzanie wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, a tym samym nie może we własnym zakresie zrealizować w całości przedmiotu zamówienia, którym jest zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie gminy Mosina w 2026 r.; 3.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez bezpodstawne zaakceptowanie wyjaśnień złożonych przez WCR w dniu 4 listopada 2025 r. pomimo że Wykonawca ten w wyjaśnieniach tych potwierdził, że na etapie składania ofert nie wskazał podmiotów, które zagospodarują wszystkie frakcje odpadów objętych zamówieniem ani instalacji, do których odpady o konkretnych kodach zostaną przekazane, a także wyjaśnienia te de facto modyfikują treść oferty, wprowadzając po raz pierwszy informację, że część frakcji będzie jedynie zbierana i magazynowana, a następnie przekazywana do instalacji, które nie zostały wbrew wymogom SWZ i przepisom u.c.p.g., wskazane przez Wykonawcę w treści oferty, a w konsekwencji oferta ta nie spełnia warunków zamówienia oraz została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 4.Naruszenie art. art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 i ust 2 p.z.p., poprzez wezwanie wykonawcy W RC do uzupełnienia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), pomimo, że brak wskazania w ofercieinstalacji do zagospodarowania odpadów uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., albowiem brak ten stanowi merytoryczną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, w związku z czym informacja ta nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., ponieważ stanowi element indywidualizujący oferowane świadczenie i wpływa na warunki realizacji zamówienia, oraz poprzez samodzielne dokonanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki w treści oferty Wykonawcy WCR, które doprowadziło do istotnych zmian w treści oferty; 5.Naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1 p.z.p., poprzez dokonanie oceny ofert w sposób sprzeczny z kryteriami określonymi w SW Z i w konsekwencji przyznanie Wykonawcy W RC maksymalnej ilości punktów w kryterium „koszt transportu odpadów (K)”, pomimo że Wykonawca ten nie wskazał miejsc zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów objętych przedmiotem zamówienia i nie dołączył wymaganych printscreenów z portalu google maps obrazujących odległości instalacji od siedziby Gminy. A ponadto Zamawiający w nieprawidłowy sposób – sprzeczny ze wzorem określonym w SW Z – dokonał obliczenia punktów, które należało przyznać każdemu z Wykonawców. Tym samym Zamawiający naruszył zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co doprowadziło do wyboru oferty błędnie uznanej za najkorzystniejszą. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.ponowne badanie i ocenę ofert w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczenie wykonawcy W CR Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty, a następnie ponowne przyznanie Odwołującemu punktacji w kryterium „koszt transportu odpadów (K)” zgodnie ze wzorem wskazanym w SWZ. 3.Ewentualnie ponowne poprawne przeliczenie punktacji W CR sp. z o. o.z uwzględnieniem odległości dla podanych przez W PO Alba instalacji i miejsc przyjęcia odpadów oraz wzoru wskazanego w SW Z dla obliczania kryterium „koszt transportu odpadów (K)” nadto 3.wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną ̨powołane i przedłożone na rozprawie; 4.wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący w swoim odwołaniu podał następujące uzasadnienie. „(…)Zamawiający – Gmina Mosina – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę pod nazwą „Zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie gminy Mosina w 2026 r.” (nr ref. sprawy BZP.271.21.2025). Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części. Odwołanie dotyczy Części nr 1, obejmującej zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych gminy Mosina. Realizacja zamówienia obejmuje okres od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2026 r. Przedmiotem zamówienia w zakresie Części 1, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 3a do SW Z, jest kompleksowa usługa zagospodarowania odpadów segregowanych pochodzących z terenów nieruchomości zamieszkałych gminy Mosina oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Mosinie. Zgodnie z OPZ realizacja przedmiotu umowy polega m.in. na przyjmowaniu odpadów komunalnych we wskazanym i zapewnionym przez wykonawcę miejscu przyjmowania odpadów od operatora odbioru odpadów komunalnych, w sposób zgodny z prawem oraz wymaganiami dokumentów zamówienia, a następnie na ich zagospodarowaniu poprzez przetworzenie w procesach odzysku (R) i/lub unieszkodliwiania (D) w instalacjach, w których przetwarzanie tych odpadów jest prawnie dopuszczalne. W OPZ wskazano również szczegółowy katalog odpadów objętych zamówieniem wraz z ich masą szacunkową, a mianowicie: Rodzaj odpadów Kod odpadu Ilość Mg Opakowania z papieru i makulatury 15 01 01 800,00 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02 800,00 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 1,00 Opakowania ze szkła kolorowe 15 01 07 700,00 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone 15 01 10* 21,00 Zużyte opony 16 01 03 80,00 Odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów 17 01 01 85,00 Materiały izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 i 17 06 03 17 06 04 25,00 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03 17 09 04 950,00 Szkło 20 01 02 35,00 Tekstylia 20 01 11 120,00 Lampy fluoroscencyjne i inne odpady zawierające rtęć 20 01 21* 1,00 urządzenia zawierające freony 20 01 23* 15,00 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 32 2,50 baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 34 20 01 34 1,00 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki 20 01 35* 13,00 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35 20 01 36 40,00 Popiół ex 20 01 99 300,00 zużyte strzykawki ex 20 01 99 0,50 Odpady wielkogabarytowe 20 03 07 1 700,00 SUMA MASY ODPADÓW: 4 890,00 Zamawiający w OPZ określił również obowiązek zapewnienia przez Wykonawcę zagospodarowania odpadów w instalacjach posiadających wymagane prawem zezwolenia, a w przypadku korzystania ze stacji przeładunkowej – stacji spełniającej ustawowe wymogi i położonej bliżej Gminy niż docelowa instalacja przetwarzania. Kryteria oceny ofert dla Części 1 zamówienia Zamawiający opisał w Rozdziale XXVII SW Z pkt 5. (str. 30–32). Oferty są oceniane na podstawie trzech kryteriów, tj. cena ofertowa – o wadze 60%, koszt transportu odpadów – o wadze 15% oraz poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych – o wadze 25%. W SW Z określono jednocześnie szczegółowy sposób obliczania punktacji dla każdego kryterium. W kryterium ceny Zamawiający zastosował wzór polegający na porównaniu ceny najniższej do ceny badanej oferty. W kryterium Kosztu transportu odpadów „K” Zamawiający wskazał, że oceniana jest suma odległości od miejsca przekazania każdej frakcji odpadów, liczonej na podstawie miejsc instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych w ofercie, przy czym Zamawiający przedstawił sposób obliczenia punktów oraz nałożył na wykonawców obowiązek wskazania wszystkich miejsc przekazania odpadów dla każdego kodu odpadu. Zamawiający wskazał również, że „wymaga, aby Wykonawca zapewnił przyjmowanie odpadów w instalacji posiadającej wymagane prawem uprawnienia do przyjęcia frakcji odpadów komunalnych objętych daną częścią zamówienia”. Zamawiający określił również sposób obliczania spełniania tegoż kryterium w następujący sposób: Nadto Zamawiający zobowiązał wykonawców, wskazujących kilka miejsc przyjmowania odpadów, do załączenia do oferty printscreenów z portalu internetowego google maps obrazujących odległość każdego z miejsc przekazania odpadów od siedziby Gminy, informując, że w przypadku braku załączenia ww. dokumentów przez Wykonawcę, Zamawiający przyzna 0 punktów w przedmiotowym kryterium. W odniesieniu do kryterium poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu Zamawiający wskazał skalę punktową i zasady przyznawania punktów zależnie od poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów zadeklarowanego w ofercie. Kryterium temu przyznano wagę 25%, zaś polega ono na przyznawaniu punktów wykonawcom za deklarowany poziom przygotowania do ponownego użycia oraz recyklingu odpadów komunalnych, które zostaną osiągnięte w toku realizacji zamówienia. Zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale XXVII SW Z pkt 5 ad. lit. c, Zamawiający ocenia stopień wypełnienia ustawowych obowiązków w tym zakresie, przyznając odpowiednią liczbę punktów za zaoferowanie wyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, zgodnie ze skalą określoną w SW Z. Kryterium to ma charakter konkurencyjny, a wykonawcy otrzymują punkty proporcjonalnie do deklarowanego poziomu recyklingu, który następnie będzie musiał zostać faktycznie osiągnięty w toku realizacji zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obejmującym Część 1 dotyczącą zagospodarowania segregowanych odpadów komunalnych powstających na terenie gminy Mosina, do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: − Wielkopolskiego Centrum Recyklingu Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie, które zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę 4 308 596,00 zł brutto − Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, które zaproponowało wykonanie zamówienia za łączną kwotę 5 554 292,35 zł brutto. Po przeprowadzeniu oceny ofert w oparciu o kryteria przewidzianymi w SW Z, Zamawiający przyznał oferentom punkty w trzech obszarach: cena (60%), koszt transportu odpadów (15%) oraz poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (25%). W dniu 5 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru oferty Wielkopolskiego Centrum Recyklingu Sp. z o.o., której przyznał maksymalną liczbę punktów w kryterium ceny – 60 punktów, a także 33,40 punktu w kryterium kosztu transportu odpadów (przy wadze kryterium 15%); w kryterium poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przyznano jej 0 punktów. Łączny wynik tej oferty wyniósł 93,40 punktu. Z kolei oferta Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. otrzymała 47,51 punktu za cenę, 0,60 punktu za koszt transportu odpadów oraz 25 punktów za poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. W efekcie jej łączna punktacja wyniosła 73,11 punktu. W dniu 17 listopada 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie dotyczące czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Na skutek tegoż odwołania Zamawiający w dniu 20 listopada 2025 r. opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu oceny ofert. W uzasadnieniu wskazał, że po dokonaniu pierwotnego wyboru dostrzegł błąd w obliczeniu punktacji w jednym z kryteriów oceny ofert, co wymagało skorygowania działania. Po dokonaniu kolejnej oceny ofert Zamawiający, w dniu 1 grudnia 2025 r., zamieścił na stronie prowadzonego postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty W CR. Wybór oferty W CR jako najkorzystniejszej ponownie został dokonany z rażącym naruszeniem ustawy p.z.p. Oferta W CR sp. z o.o. już na etapie jej złożenia nie spełniała podstawowych wymogów określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zgodnie z SW Z (m.in. Opisem Przedmiotu Zamówienia – zał. 3a do SW Z) wykonawcy byli zobowiązani wskazać w ofercie instalacje, do których trafią wszystkie odbierane frakcje odpadów, w szczególności instalacje komunalne dla poszczególnych frakcji odpadów (Rozdział XXVII pkt 5 ad. b). Obowiązek ten wynika expressis verbis z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (u.c.p.g.), który stanowi, że Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; Ustawodawca uznał zatem informację o instalacjach zagospodarowania odpadów za na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do wymagania jej od wykonawców w treści oferty. W konsekwencji wykaz instalacji stanowi element merytorycznej treści oferty, określający zobowiązanie wykonawcy co do sposobu wykonania zamówienia, a nie jedynie informację formalną. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z wykładnią celowościową tego przepisu obowiązek wskazania instalacji w ofercie nie może być ograniczony wyłącznie do postępowań „kumulatywnych” na odbiór i zagospodarowanie odpadów, a znajduje zastosowanie również do postępowań wyłącznie na zagospodarowanie odpadów, jak w niniejszym przypadku. Istotą przywołanego przepisu jest bowiem kontrola sposobu postepowania z odpadami przez podmiot, który przejmuje je od Zamawiającego i zagwarantowanie ich zagospodarowania w sposób zgodny z prawem przez podmiot posiadający zezwolenie na przetwarzanie odpadów. W tej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 6d ust 4 pkt 5 u.c.p.g. jest takie ukształtowanie postepowania o udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów, aby wykaz tych instalacji został przedstawiony w ofercie, co pozwala mu zweryfikować, czy oferty te są zgodne z warunkami zamówienia. Na marginesie należy zauważyć, że ustawowym obowiązkiem Zamawiającego jest również wskazanie - w postepowaniu na odbiór odpadów komunalnych - instalacji, do których wykonawcy tego zamówienia będą je przekazywać. W tej sytuacji tym istotniejsze jest to, żeby Zamawiający, w postępowaniu na zagospodarowanie odpadów, zagwarantował miejsca zagospodarowania dla wszystkich frakcji odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy. Zgodnie bowiem z art. 6f ust. 1 a pkt 5 u.c.p.g. Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Również i w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający przewidział analogiczne postanowienia umowne, albowiem zgodnie z § 1 ust 2 Projektu Umowy: „Odpady komunalne względem których świadczona będzie usługa zagospodarowania odpadów na podstawie niniejszej umowy będą przyjmowane przez instalację położoną w ……………….., prowadzoną przez ………………………….”, a tym samym strony w umowie zawrą informacje dotyczące instalacji zagospodarowujących odpady. Zamawiający przeniósł ww. ustawowe obowiązki do dokumentów niniejszego postepowania, zarówno wskazując w SW Z na obowiązek wskazania instalacji do zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, jak również wprowadzając ten obowiązek do formularza ofertowego: Wykonawca W CR, wbrew precyzyjnym wymaganiom SW Z, w złożonej ofercie wskazał jedynie wybrane kody odpadów, co do których samodzielnie dysponuje instalacją do ich zagospodarowania (posiada stosowne decyzje na ich przetwarzanie). Natomiast pominął te frakcje odpadów objętych zamówieniem, których nie może samodzielnie zagospodarować, tj. odpady o kodach: a) 15 01 10*, 16 01 03, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36 , ex 20 01 99 , albowiem nie posiada stosownego zezwolenia na ich przetwarzanie. Tymczasem Zamawiający wymagał (zgodnie z przepisami u.c.p.g.) wskazania instalacji do zagospodarowania każdej frakcji odpadów, czego Wykonawca W CR nie uczynił, gdyż nie wskazał ani w ofercie, ani w załącznikach do niej żadnych instalacji ani podmiotów, którym powierzy zagospodarowanie ww. odpadów. Powyższe wprost potwierdził sam Wykonawca W CR w wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2025 r., w których przyznał, że na etapie składania oferty nie posiadał ani wiedzy, ani ustalonych podwykonawców dla zagospodarowania części odpadów niewymienionych w ofercie. W CR ograniczył się więc do wskazania tylko tych odpadów, które sam może przetwarzać, nie zapewniając wymaganej ciągłości zagospodarowania wszystkich odpadów objętych zamówieniem. Taka oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, które wymagają zagospodarowania wszystkich wskazanych w dokumentacji postepowania odpadów – w sposób zgodny z prawem i wskazania w ofercie instalacji zapewniających takie legalne zagospodarowanie odpadów w instalacjach, które posiadają odpowiednie „uprawnienia” czyli decyzje administracyjne o zezwoleniu na przetwarzanie odpadów o określonym kodzie i w określonej ilości. Nadto Zamawiający postawił wymóg, aby instalacje, w których będą przetwarzane odpady posiadały ISO 9001 oraz ISO 14001. Brak wskazania instalacji przez Wykonawcę W CR dla wszystkich kodów odpadów również uniemożliwia weryfikację spełnienia tego wymogu, a tym samym warunku postepowania. Jak wynika z orzecznictwa, oferta wykonawcy, który nie wskazał w niej instalacji zdolnych przyjąć cały wolumen odpadów objętych zamówieniem, jest ofertą niespełniającą warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. W analogicznym postępowaniu dotyczącym odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 listopada 2021 sygn. akt KIO 2994/21 wskazała, że brak wskazania w ofercie instalacji komunalnych stanowi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, która nie może być konwalidowana poprzez wezwanie do uzupełnienia, ponieważ takie oświadczenie stanowi treść oferty, a nie podmiotowy środek dowodowy. Oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Podobnie w wyroku z dnia 12 października 2021 r., sygn. akt KIO 2613/21 Izba orzekła, iż brak wskazania instalacji do zagospodarowania odpadów stanowi merytoryczną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Informacja ta nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., ponieważ stanowi element indywidualizujący oferowane świadczenie i wpływa na warunki realizacji zamówienia. Wykonawca miał obowiązek wskazać w ofercie wykaz instalacji odzwierciedlający realną możliwość przekazania wszystkich odpadów do zagospodarowania, a niepodanie instalacji dla części frakcji oznacza złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, podlegającej odrzuceniu. Nadto należy podkreślić, że Zamawiający wprost w dokumentach zamówienia – Rozdział III pkt. 4 SW Z (str. 6) wymagał wskazania zakresów rzeczowych, które Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom: Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest zgodne z prawem zagospodarowanie wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, wykonawcy są zobowiązani przekazać je do instalacji, które posiadają decyzje na przetworzenie odpadów o określonym kodzie. Wykonawca W CR nie posiada zezwolenia na przetwarzanie wszystkich odpadów objętych zamówieniem, dlatego też już na etapie składania oferty musiał mieć wiedzę, że zakres rzeczowy zamówienia – dotyczący odpadów, których nie może zagospodarować w swojej instalacji – musi powierzyć podwykonawcy, który posiada stosowne zezwolenie. Pomimo powyższego Wykonawca W CR w ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnego zakresu rzeczowego podwykonawcy: Identycznew treści formularzu oświadczenie JEDZ: WCR zawarł w Wykonawca mając pełną świadomość, iż we własnej instalacji nie może zagospodarować wszystkich odpadów objętych zamówieniem, oświadczył, że nie zamierza powierzać żadnego zakresu zamówienia podwykonawcom. Oświadczenie to, czy z powodu celowego działania, czy w wyniku niestaranności lub lekkomyślności, stanowiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty, albowiem Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zamawiający w Rozdziale XVIII pkt. 2 SW Z (str.18) wprost wskazał, że jeżeli Wykonawca zostawi punkt dotyczący podwykonawców niewypełniony, to Zamawiający uzna, że zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, tj. bez udziału podwykonawców. Wskazanie przez W CR w ofercie i JEDZ, że nie zamierza powierzać żadnej części zamówienia podwykonawcom oznacza zatem zaoferowanie wykonania całego zakresu zamówienia samodzielnie - we własnym zakresie. Wskazać należy, że Odwołujący informował Zamawiającego w piśmie z dnia 22 października 2025 r., że oferta Spółki Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie nie spełnia podstawowego wymagania Zamawiającego, tj. nie wskazuje instalacji przetwarzania odpadów dla każdego kodu odpadu objętego zamówieniem, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego na to, że w treści oferty W CR sp. z o.o. brakuje wskazania instalacji zagospodarowujących odpady dla następujących kodów odpadów: a)15 01 10* - Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone b)16 01 03 – Zużyte opony c)17 06 04 – Materiały izolacyjne inne niż w 17 06 01 i 17 06 03 d)20 01 11 – Tekstylia e)20 01 21* Lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć f)20 01 23* - Urządzenia zawierające freony g)20 01 32 – Leki inne niż wymienione w 20 01 31 h)20 01 34 – Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 i)20 01 35* - Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki j) 20 01 36 – Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35 k) ex 20 01 99 – zużyte strzykawki W konsekwencji, w dniu 3 listopada 2025 r. Zamawiający, Gmina Mosina, wezwał W CR, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie pkt 1.3 Formularza ofertowego, a konkretnie do wskazania powodu podania jedynie części kodów odpadów w ofercie, które wynikają z przedmiotu zamówienia (wymieniono kody: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 06, 15 01 07, 17 01 01, 17 09 04, 20 01 02, ex 20 01 99 popiół, 20 03 07). Wykonawca został zobowiązany do złożenia wyjaśnień do dnia 5 listopada 2025 r.. W odpowiedzi z dnia 4 listopada 2025 r. Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. poinformowało, że powodem wskazania jedynie części kodów odpadów było to, że na etapie składania ofert Spółka nie znała jeszcze podwykonawców, którzy zagospodarują pozostałą część odpadów niewymienionych w formularzu oferty. Jednocześnie wyjaśniono, że wskazane w formularzu kody odpadów to te, na które Spółka posiada stosowne decyzje (zezwolenia). Wykonawca zaznaczył również, że posiada wszelkie niezbędne zezwolenia do zbierania i magazynowania pozostałych niewymienionych frakcji odpadów. Dodatkowo powołano się na zapis z Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3a do SW Z), który dopuszcza opcję zbierania i magazynowania wybranych frakcji odpadów, a następnie przekazywania ich do podmiotów zewnętrznych. Spółka stwierdziła też, że formularz ofertowy nie przewiduje miejsca na wskazanie odpadów, które będą magazynowane i przekazywane do dalszego zagospodarowania. Na koniec Wykonawca oświadczył, że wszystkie odpady przekazane do zagospodarowania podmiotom zewnętrznym zostaną zagospodarowane zgodnie z przepisami prawa i wymaganymi procesami odzysku. Wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z oświadczeniem Wykonawcy złożonym w ofercie i złożonym wraz z ofertą JEDZ, iż nie będzie on korzystał z podwykonawców i stanowią niedopuszczalną zmianę oferty w zakresie powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, na co wskazywał Odwołujący już w poprzednim odwołaniu z dnia 17 listopada 2025 r. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu na zagospodarowanie odpadów, wskazanie w ofercie instalacji, do których odpady będą faktycznie przekazywane na etapie realizacji umowy w celu ich zagospodarowania jest kluczowe dla oceny czy Wykonawca spełnia warunki postępowania i zapewnia zgodne z prawem postępowanie z odpadami. Bez znaczenia pozostaje przy tym potencjalna możliwość zmiany podwykonawcy na etapie realizacji zadania. Jak bowiem wyżej wskazano brak wskazania instalacji do zagospodarowania odpadów stanowi merytoryczną niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Niewskazanie przez Wykonawcę instalacji do zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów uniemożliwia bowiem Zamawiającemu dokonanie oceny zgodności oferty z SW Z. W niniejszym postepowaniu uniemożliwia weryfikację zgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie zapewnienia zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów, a także zagospodarowania ich w instalacjach posiadających wymagane przez Zamawiającego ISO 9001 oraz ISO 14001. Brak wskazania instalacji uniemożliwia również dokonanie prawidłowej oceny ofert w kryterium K – koszty transportu. Odwołujący wskazuje, że po pierwsze, nawet jeśli W CR nie wiedział komu powierzy podwykonawstwo części zamówienia, to miał świadomość, jaki zakres rzeczowy musi powierzyć podwykonawcom, bo sam nie ma prawnej możliwości wykonania zamówienia. Po drugie Zamawiający, wbrew twierdzeniom W CR z dnia 4 listopada 2025 r., wymagał podania instalacji, w której odpady będą zagospodarowywane, wskazania odległości instalacji od siedziby gminy oraz dołączenia mapki google z trasą od siedziby gminy do tej instalacji. Zamawiający wymagał również, aby instalacja spełniała ww. normy ISO. W tej sytuacji twierdzenie, że Zamawiający nie wymagał podania danych podwykonawcy, a jedynie „zakresu rzeczowego” nie odpowiada prawdzie. Po trzecie i najważniejsze – przepisy u.c.p.g. nakładają obowiązek wskazania już w ofercie – wszystkich instalacji, do których zostaną przekazane odpady w celu ich zagospodarowania, a instalacje te w niniejszym postępowaniu są równocześnie podwykonawcami wykonawców. Obowiązkiem wykonawcy (działającego profesjonalnie) było wnikliwe zapoznanie się ze wszystkimi wymogami dokumentacji postępowania i ich spełnienie przed upływem terminu składania ofert. Wymóg wskazania instalacji w ofercie wynikał jasno z SW Z (załącznik zawierający opis przedmiotu zamówienia) i stanowił integralną część dokumentacji – brak odrębnej rubryki w formularzu ofertowym nie zwalniał wykonawcy z obowiązku złożenia stosownego oświadczenia choćby na oddzielnym dokumencie dołączonym do oferty, zwłaszcza w świetle obowiązujących przepisów. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w swoim wyroku z dnia 24 marca 2025 o sygn. akt XXIII Zs 5/25„(…) wykonawca składając ofertę ma obowiązek wskazania wykazu instalacji, do których podmiot ten będzie przekazywał odebrane odpady, a obowiązek ten obejmuje wszystkie instalacje, a nie tylko instalacje komunalne.(…) - przedstawiany przez wykonawcę w ofercie wykaz instalacji musi odzwierciedlać rzeczywistą wykonalność przekazania odpadów do zagospodarowania, albowiem ma on na celu zapewnienie zamawiającemu sposobność weryfikacji możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę, zaś po podpisaniu umowy prawidłowości jej wykonywania. Reasumując: braki Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie, w jakim przepisy wymagają wskazanie danych obowiązków w dokumentacji zamówienia nie mogą skutkować przyjęciem, że w związku z tym wykonawcy zwolnieni są z obowiązku podania określonych treści w ofercie. Stanowiłoby to bowiem obejście przepisów bezwzględnie obowiązujących. Oczywiście od wykonawców zapoznających się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, którzy są profesjonalistami w danej dziedzinie należałoby oczekiwać, że w takim wypadku złożą odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jeśli jednak tego nie uczynili, to należy przyjąć, że tam, gdzie zamawiający nie wpisał wymagań wynikających z przepisów prawa - w szczególności ustawy, wymagania te obowiązują z mocy właśnie ustawy i wykonawcy nie mogą bronić się, że danych treści nie umieścili w ofercie, gdyż wymagania takiego nie było w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w niniejszej sprawie zamawiający zastrzegł, że zamówienie publiczne ma zostać wykonane zgodnie z przepisami przywołanych ustaw.” W świetle powyższego stwierdzenie przez W CR w jego wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2025 r., że „Niestety w formularzu ofertowym nie ma miejsca na wskazanie odpadów, które podlegać będą magazynowaniu, a następnie będą przekazywane do dalszego zagospodarowania.”, stanowi jedynie nieudolną próbę zdjęcia z siebie odpowiedzialności za nieprawidłowe sporządzenie oferty i nie wskazanie wszystkich podmiotów, które zagospodarowywać będą odpady komunalne pochodzące z Gminy Mosina. Wybiórcze lub niestaranne czytanie specyfikacji przez Wykonawcę nie może usprawiedliwiać błędów w ofercie – co trafnie podkreślono w wyżej wskazanym wyroku Izby z 12 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2613/21. Brak podania w ofercie informacji o instalacjach uniemożliwia Zamawiającemu rzetelną ocenę sposobu wykonania zamówienia i zgodności oferty z wymaganiami SWZ i przepisów prawa. W świetle powyższego oferta Wykonawcy W CR powinna podlegać odrzuceniu, gdyż po pierwsze nie spełniała warunków postępowania, po drugie zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10, po trzecie Wykonawca W CR po terminie składania ofert – w wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2025 r. – w sposób niedopuszczalny zmienił ofertę po terminie składania ofert w zakresie wskazania, że będzie korzystał z podwykonawców. Tymczasem Zamawiający, na skutek poprzedniego odwołania W PO ALBA, złożonego w dniu 17 listopada 2025 r., unieważnił swoją czynność wyboru oferty W CR a następnie dokonał szeregu czynności naruszających p.z.p., a mianowicie: a)pismem z dnia 20 listopada 2025 r. wezwał wykonawcę, którego oferta powinna podlegać odrzuceniu do uzupełnienia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), b)pismem z dnia 25 listopada 2025 r. w sposób rażąco naruszający art. 223 ust. 1 i 2 p.z.p. zmienił ofertę Wykonawcy WCR, c)a następnie w dniu 1 grudnia 2025 r. ponownie dokonał wyboru oferty Wykonawcy WCR. Wskazać należy, że celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p., jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia (por. wyrok KIO z dnia 18.02.2022 r., KIO 282/22), jednak nie jest dopuszczalne wzywanie w tym trybie wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych. Jak wskazano powyżej oferta Wykonawcy W CR powinna podlegać odrzuceniu, a zatem Zamawiający nie powinien wzywać go do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Co więcej należy podkreślić, że celem wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawcy W CR było w istocie „ratowanie” oferty tego Wykonawcy, wobec podniesionych w odwołaniu z dnia 17 listopada 2025 r. zarzutów, w szczególności dotyczących niezgodności oferty z warunkami zamówienia, sprzeczności pomiędzy treścią oferty i JEDZ, a wyjaśnieniami W CR z dnia 4 listopada 2025 r. oraz wprowadzania Zamawiającego w błąd przez W CR w zakresie możliwości zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów przez tego Wykonawcę, a także niedopuszczalnej zmiany oferty po terminie składania ofert. Takie stronnicze działania Zamawiającego naruszają zasady konkurencyjności postępowania, równego traktowania wykonawców i transparentności postepowania. Należy zwrócić uwagę na stanowisko przedstawione w wyroku KIO z 15.12.2022 r., KIO 3217/22. W postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznania KIO wykonawca oświadczył, że wykona samodzielnie przedmiot zamówienia i nie wykazał, że samodzielnie posiada uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie zagospodarowania odpadów, a z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie p.z.p. niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Gdyby zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia, to wykonawca nie mógłby skutecznie złożyć zobowiązania podmiotu trzeciego, bo prowadziłoby to do zmiany oświadczenia o samodzielnym wykonaniu zamówienia zawartym w ofercie. Zgodnie bowiem z art. 122 p.z.p. możliwe jest zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazanie przez wykonawcę, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis ten jednak nie dopuszcza zastąpienia oświadczenia o samodzielnym wykonaniu zamówienia oświadczeniem o wykonaniu zamówienia z wykorzystaniem zasobów innych podmiotów w formule podwykonawstwa. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę dotyczących posiadanych przez niego uprawnień wynikało, że nie byłby w stanie samodzielnie wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tylko tak mógłby uzdrowić swoją ofertę. Oznacza to, że wskutek wezwania do uzupełnienia dokumentów i tak oferta podlegałaby odrzuceniu. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 128.) Jak wskazano powyżej, w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca W CR w ofercie oraz w formularzu JEDZ wskazał wyraźnie, że nie będzie korzystał z podwykonawców przy realizacji niniejszego zamówienia, a następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 4 listopada 202 5 oświadczył, iż: „ (…) na etapie składania ofert nie znaliśmy podwykonawców, którzy zagospodarują pozostałą część odpadów niewymienionych w formularzu oferty pkt 1.3. W związku z powyższym, nasza Spółka wskazała w formularzu ofertowym kody odpadów, na które posiada stosowne decyzje (zezwolenia). Warto podkreślić, że na etapie składania oferty formularz ofertowy nie zawiera oświadczenia o samodzielnym wykonaniu przedmiotu zamówienia przez oferenta. Informujemy, że nasza Spółka posiada wszelkie niezbędne zezwolenia do zbierania i magazynowania pozostałych niewymienionych frakcji odpadów. Dodatkowo, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia Załącznik nr 3a, który jest integralną częścią SW Z w zakresie wymagań dotyczących przetwarzania odpadów Zamawiający zawarł następujący zapis: „…Zamawiający dopuszcza opcję zbierania i magazynowania wybranych frakcji odpadów zgodnie z posiadanymi przez Wykonawcę decyzjami administracyjnymi, a następnie przekazywanie ich do podmiotów zewnętrznych”. Oczywistym jest zatem, że w ofercie Wykonawca W CR nie wskazał instalacji do zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów objętych zamówieniem, a jedynie wybrane kody odpadów, na które sam posiada zezwolenie na ich przetwarzanie – jego oferta nie odpowiadała zatem wymogom SWZ. Zamawiający, aby sanować powyższy błąd Wykonawcy WCR wystosował do niego wezwanie o treści: W wykonaniu tego wezwania Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w dniu 21 listopada 2025 r. złożyła poprawiony formularz JEDZ uzupełniając wskazane przez Zamawiającego części w następujący sposób: •Cześć II sekcja D •Część IV sekcja C pkt 10 W następstwie tej korekty JEDZ powstała sprzeczność pomiędzy treścią oferty, w której Wykonawca W CR oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców i nie wskazał miejsc zagospodarowania odpadów o kodach 15 01 10*, 16 01 03, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex20 01 99, a treścią ww. skorygowanego oświadczenia JEDZ. Zamawiający, aby usunąć tą sprzeczność, pismem z dnia 25 listopada 2025 r. zawiadomił o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy WCR, tj.: Zamawiający tym samym rażąco naruszył przepis art. 223 ust. 1 i 2 p.z.p., które stanowią: 1.W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2.Zamawiający poprawia w ofercie: 1)oczywiste omyłki pisarskie, 2)oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3)inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zmiana, którą wprowadził Zamawiający, nie była ani oczywistą omyłką pisarską ani oczywistą omyłką rachunkową ani poprawą takowej omyłko. Nie stanowiła również „innej omyłki” której poprawienie nie powodowało zmiany treści oferty. Przeciwnie, Zamawiający, dokonując ww. „poprawienia omyłki” dokonał w istocie istotnej zmiany w treści oferty Wykonawcy, co jest w świetle wskazanych przepisów niedopuszczalne. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że oferta W CR – nawet po jej „poprawieniu” przez Zamawiającego jest niezgodna z SW Z i u.c.p.g., albowiem nie wskazano w niej miejsc zagospodarowania odpadów o kodach: 15 01 10*, 16 01 03, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex20 01 99. W odniesieniu do tych kodów wskazano bowiem, że „podwykonawca jest nieznany na etapie składania ofert”. Istotązamówienia, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów jest zagwarantowanie prawidłowego, zgodnego z przepisami postepowania z odpadami, dlatego też konieczne jest wskazanie w ofercie miejsca, w którym odpady zostaną przetworzone, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować zdolność wykonawcy do prawidłowego zrealizowania zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający, wybierając ofertę W CR,de facto nie posiadał informacji, jak W CR zamierza zagospodarować znaczną część odpadów (frakcje niewymienione w ofercie przez Wykonawcę W CR) – czyli nie mógł ocenić, czy świadczenie będzie realizowane prawidłowo i zgodnie z prawem, a także zgodnie z SW Z w zakresie spełniania przez instalacje norm ISO. Jest to istotne naruszenie procedury oceny ofert. Co więcej, oferta W CR w proponowanym kształcie prowadzi do wykonania zamówienia niezgodnie z przepisami prawa. W CR nie wskazał podmiotów uprawnionych do przetworzenia określonych rodzajów odpadów, zatem nie zapewnił, że odpady te trafią do instalacji posiadających wymagane zezwolenia. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO, zaoferowanie realizacji usługi w sposób sprzeczny z przepisami regulującymi gospodarowanie odpadami czyni ofertę niezgodną z prawem i z warunkami zamówienia. Taki wykonawca oferuje wykonanie zamówienia w sposób, w jaki zgodnie z prawem nie można go wykonać, co stanowi podstawę odrzucenia oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nadto na marginesie należy wskazać, że cena zaoferowana przez WCR została skalkulowana wsposób nieprawidłowy – Wykonawca ten, nie znając podwykonawców zagospodarowujących część odpadów objętych zamówieniem, nie mógł prawidłowo skalkulować kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca W CR w swojej ofercie pominął część kodów odpadów – nie zaoferował ich zagospodarowania i nie dokonał wyceny zagospodarowania ww. frakcji odpadów, których nie wymienił w ofercie. Wybór oferty Wykonawcy WCR został więc dokonany z rażącym naruszeniem przepisów p.z.p. Nadto Zamawiający w nieprawidłowy sposób ocenił oferty Wykonawcy W CR oraz Odwołującego naruszając zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający ponownie oceniając ofertę W CR przyznał mu w kryterium jakościowym – koszt transportu odpadów – 15 punktów, podczas gdy prawidłowa ocena oferty powinna skutkować przyznaniem wykonawcy, który nie przedstawił odległości (oraz dokumentów - printsreenów) do miejsc zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów, 0 punktów w tym kryterium. Jednym z kryteriów oceny ofert jest „Koszt transportu odpadów (K)”, któremu przyznano wagę wynoszącą 15%. Zgodnie z Rozdziałem XXVII, ust. 5 lit. b) SW Z, każdy wykonawca zobowiązany był wskazać konkretną instalację zagospodarowania odpadów dla każdego kodu odpadów objętego zamówieniem oraz podać odległość transportu od siedziby Zamawiającego do tej instalacji. W przypadku gdy wykonawca zamierzał wykorzystać stację przeładunkową, musiał również wskazać instalację, do której odpady z tej stacji trafią, i zapewnić, że stacja spełnia określone wymogi prawne oraz jest położona bliżej Zamawiającego niż docelowa instalacja przetwarzająca odpady. SW Z dopuszczała zatem przyjęcie odpadów w stacji przeładunkowej wyłącznie pod warunkiem, że korzystanie z niej nie zwiększy odległości faktycznej trasy transportu w porównaniu z trasą bezpośrednią do instalacji finalnej. Wykonawcy mieli ponadto obowiązek wskazać w ofercie wszystkie miejsca przekazania odpadów (instalacje/stacje) dla poszczególnych frakcji oraz dołączyć wydruki z Google Maps potwierdzające odległość z Mosiny (siedziby Zamawiającego) do każdego z tych miejsc. Sposób obliczania i weryfikacji kryterium Koszt transportu został wprost określony w SW Z – poprzez wskazanie szczegółowego wzoru uwzględniającego odległości do każdej instalacji dla danej frakcji odpadów oraz przydzielone tym frakcjom masy (wg danych Zamawiającego). Tymczasem Wykonawca W CR nie wskazał w swojej ofercie instalacji zagospodarowania odpadów dla wszystkich kodów odpadów objętych częścią 1 zamówienia, a zatem nie przedstawił kompletu danych koniecznych do obliczenia wartości kryterium Koszt transportu według wzoru wymaganego w SWZ. Brak wskazania miejsca docelowego dla którejkolwiek z frakcji odpadów oznacza, że nie można było prawidłowo wyznaczyć odległości dla danego kodu, co w świetle SW Z powinno skutkować uznaniem, że oferta wykonawcy nie spełnia wymogów tegoż kryterium. Wykonawca W CR, w swoim piśmie z dnia 04 listopada 2025 r., złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 03 listopada 2025 r., oświadczył, że na etapie składania oferty nie znał podwykonawców, którzy zagospodarują pozostałą część odpadów komunalnych, innych niż te, na które posiada własne zezwolenia, natomiast posiada on wszelkie niezbędne zezwolenia do zbierania i magazynowania pozostałych niewymienionych frakcji odpadów. Po dokonanym przez Zamawiającego „poprawieniu” oferty Wykonawcy W CR, nadal nie są znane instalacje zagospodarowujące odpady o kodach: 15 01 10*, 16 01 03, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex20 01 99, a ponadto do oferty nie zostały dołączone „mapki” potwierdzające miejsca zagospodarowania ww. odpadów. Podkreślenia również wymaga, że nawet jeżeli WCR zamierzał kierować odpady w pierwszej kolejności do swojej stacji przeładunkowej, to nie wykazał, że spełniony jest wyżej opisany warunek dotyczący odległości do instalacji docelowej. Innymi słowy, W CR nie udowodnił, iż rzeczywista odległość transportu odpadów do ostatecznej instalacji (a nie jedynie do miejsca magazynowania tj. stacji przeładunkowej) nie jest większa niż w przypadku przekazania odpadów bezpośrednio do tej instalacji – czego wyraźnie wymagają postanowienia SW Z. Brak takich informacji w ofercie W CR oznacza, że nie potwierdził on spełnienia warunku dopuszczalności korzystania ze stacji przeładunkowej wynikającego z dokumentacji. W konsekwencji Wykonawca, nie znając wszystkich docelowych lokalizacji zagospodarowania odpadów, nie mógł skutecznie wskazać wszystkich miejsc ich zagospodarowania odrębnie dla każdej frakcji objętej zamówieniem ani tym bardziej załączyć wymaganych printscreenów ze strony dla tych nieujawnionych lokalizacji. Mając na uwadze bezwzględny wymóg SW Z, by do oferty dołączyć dokumentację (printscreeny) dla wszystkich miejsc przekazania odpadów, a także fakt, że brak tej dokumentacji prowadzi do przyznania 0 punktów w tym kryterium, należy uznać, że oferta W CR w zakresie kryterium „Koszt transportu odpadów (K)” nie spełnia warunków formalnych przewidzianych w SWZ, co powinno skutkować przyznaniem 0 punktów. Nadto należy wskazać, że Zamawiający dokonał obliczeń punktów przyznawanych w ramach tegoż kryterium nieprawidłowo, tj. niezgodnie ze wzorem wskazanym w SWZ. Należy zauważyć, że zgodnie z SWZ: . Tymczasem Zamawiający, dokonując oceny ofert dzielił nie odległość minimalną przez odległość ocenianą, a odległość minimalną przez 0 punktów. Takie działanie jest sprzeczne i z treścią SW Z i zasadami matematyki, gdyż nie można dzielić przez „0 oraz logiki, gdyż w przypadku odległości 0 km oferta z taką odległością byłaby najlepszą i najbliższą, Taki zabieg miał na celu tylko i wyłącznie przeliczenie punktów w sposób preferujący Wykonawcę WCR. Zamawiający naruszył fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ odstąpił od jednakowego stosowania kryteriów oceny ofert. Wykonawca, który nie spełnił warunków udziału w ocenie tego kryterium (nie przedstawił wymaganych danych i dokumentów), nie powinien otrzymać żadnej punktacji za „koszt transportu odpadów”. Ocena dokonana przez Zamawiającego jest sprzeczna z jednoznacznymi postanowieniami SW Z oraz podstawowymi regułami uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonał oceny oferty, która powinna zostać odrzucona ze względu na niespełnianie warunków zamówienia, dokonywał istotnych zmian treści oferty wykonawcy W CR, a także przyznał punkty w kryterium, w którym Wykonawca W CR nie przedstawił wszystkich wymaganych informacji i dokumentów. Oznacza to, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego faworyzując i wspierając jednego z wykonawców, a tym samym naruszył zasadę równego traktowania wykonawców.”. Pismem z dnia 27 stycznia 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: •oddalenie odwołania w części dotyczącej pkt 1-4 wskazanych powyżej, •dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odpowiedzi lub przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, •zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego zawartych w odwołaniu Zamawiający wnosił o ich oddalenie w całości w zakresie: „ I. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Brak wskazania instalacji do przetwarzania odpadów dla każdego kodu odpadu objętego zamówieniem nie stanowi niezgodności treści oferty wykonawcy Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie, Witaszyczki, ul. Małynicza 1 dalej jako „W CR” wybranej jako najkorzystniejszej z warunkami zamówienia. Oferta złożona przez W CR została złożona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Przede wszystkim należy podkreślić, że przedmiotem zamówienia jest usługa zagospodarowania odpadów segregowanych z terenów nieruchomości zamieszkałych Gminy Mosina oraz Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Mosinie w terminie od dnia 2 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2026 r. Zakres odpadów komunalnych objętych zamówieniem jak również ich szacunkowa ilość przedstawia odpowiednio: „Opis Przedmiotu Zamówienia” stanowiący załącznik nr 3a do SW Z i projekt umowy załącznik nr 4a do SW Z. Tabela zawarta w ww. dokumentach zamówienia została przeniesiona przez Zamawiającego do wzory formularza ofertowego pkt 1.1. jako kosztorys ofertowy. Wykonawca W CR złożył ofertę zawierającą cenę brutto w kwocie 4 398 569,99 zł obliczoną wg poniższego kosztorysu ofertowego: A Rodzaj odpadów B Kod odpadu Opakowania z papieru i makulatury 15 01 01 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02 C D E Szacunkowa Wartość netto Cena ilość odpadów jednostkowa (szacunkowa w Mg Netto za ilość odpadów 1 Mg [Mg] x cena odpadu jednostkowa netto) E=CxD 800,00 309,62 zł 247 696,00 zł 660,00 zł 528000,00 zł 800,00 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 1,00 Opakowania ze szkła kolorowe 15 01 07 700,00 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone 15 01 10* 21,00 Zużyte opony Odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów 16 01 03 17 01 01 80,00 85,00 Materiały izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 i 17 06 03 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03 Szkło tekstylia 17 06 04 25,00 17 09 04 950,00 20 01 02 20 01 11 35,00 120,00 Lampy fluoroscencyjne i inne odpady zawierające rtęć 20 01 21* 1,00 urządzenia zawierające freony 20 01 23* 15,00 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 32 1150,50 zł 1150,50 zł 144,95 zł 101465,00 zł 7032,90 1061,25 zł 147690,90 zł 84900,00 zł 40,23 zł 3419,55 zł 755,65 zł 18891,25 zł 775,65 zł 761,60 zł 736867,50 zł 26656,00 zł 1 000,00 zł 120000,00 zł 7439,65 zł 7439,65 zł 97,35 zł 1460,25 zł 2,50 6 521,00zł 16302,50 zł baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 34 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne 34,47składniki 20 01 34 1,00 20 01 35* 13,00 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35 20 01 36 40,00 zużyte strzykawki ex 20 01 99 0,50 popiół ex20 01 99 300,00 Odpady wielkogabarytowe 20 03 07 1 700,00 97,35 zł 97,35 zł 97,35 zł 1265,55 zł 97,35 zł 3 894,00 zł 13348,00 zł 6 674,00 zł 460,00 zł 138000,00 zł 1106,40 zł 1880880,00 zł Łączna wartość netto: 4 072 750,00 zł 5 690,00 Wszystkie wymagane do zagospodarowania przez wykonawcę rodzaje odpadów zostały wycenione przez W CR w kosztorysie ofertowym. Wbrew zarzutom odwołującego W CR wskazał w pkt 1.2 Formularza ofertowego wszystkie instalacje i stacje przeładunkowe w których nastąpi przyjęcie odpadów w toku realizacji zamówienia i wymienił w pkt 1.2.1. Formularza ofertowego Instalację położoną w Witaszczyczkach prowadzoną przez WCR do zagospodarowania kodów odpadów: 15 01 10* w ilości 21,00 Mg, 17 06 04, w ilości 25,00 Mg; 20 01 02, w ilości 35,00 Mg, 20 01 11, w ilości 120,00 Mg, Ex 20 01 99 (popiół), w ilości 300,00 Mg oraz w pkt 1.2.1. Formularza ofertowego stację przeładunkową położoną w Matuszewie do zbierania następujących kodów odpadów: 15 01 01 w ilości 800,00 Mg, 15 01 02 w ilości 800,00 Mg, 15 01 06 w ilości 1,00 Mg, 1501 07, w ilości 700,00 Mg, 1601 03, w ilości 80,00 Mg, 1701 01, w ilości 85,00 Mg, 17 09 04, w ilości 950,00 Mg, 20 01 21*, w ilości 1,00 Mg, 20 01 23*, w ilości 15,00 Mg; 20 01 32, w ilości 2,50 Mg; 20 01 34, w ilości 1,00 Mg; 20 01 35*, w ilości 13,00 Mg, 20 01 36, w ilości 40,00 Mg; Ex 20 01 99 (zużyte strzykawki), w ilości 050 Mg; 20 03 07, w ilości 1700,00 Mg. zapewniając tym samym realną możliwość przekazania wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia do zagospodarowania. Zgodnie z brzmieniem art. 6d ust. 4 litera „d” Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2025 r., poz. 733) Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; Ustawodawca w ww. przepisie wymaga zawarcia w dokumentach zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości zobowiązania do wskazania w ofercie instalacji do których przekazane zostaną odpady. Przedmiotowe zobowiązanie Zamawiający zawarł w pkt 1.2 Formularz ofertowego określając „Przyjęcie odpadów w toku realizacji zamówienia nastąpi: (…). W CR w zakresie wskazanego zobowiązania podał w Formularzu oferty w pkt 1.2. wszystkie wymagane informacje i wymienił wszystkie kody odpadów objęte zamówieniem wskazując, że przyjęcie odpadów nastąpi w instalacji położonej w Witaszyczkach, prowadzonej przez W CR oraz stacji przeładunkowej położonej w Mateuszewie. Zgodność oferty z warunkami zamówienia potwierdza zarówno fakt zawarcia przez W CR wyceny wszystkich rodzajów odpadów (kodów odpadów) w kosztorysie ofertowym zawartym w pkt 1.1. Formularza ofertowego, jak również wskazanie w pkt 1.2. miejsc przyjęcia wszystkich wymienionych w zakresie przedmiotu zamówienia odpadów i określenie właściwej dla nich instalacji lub stacji przeładunkowej. W tym miejscu wskazać należy również, że nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy są powołane przez Odwołującego orzeczenia KIO, tj. wyrok KIO 2613/21 z 12 października 2021 r. oraz wyrok KIO 2994/21 z dnia 15 listopada 2021 r. ponieważ wskazane orzeczenia zapadły w stanie faktycznym w którym wykonawcy w ogóle nie wskazali w swoich ofertach instalacji do których będą przekazywane odpady, co z oczywistych względów stanowi naruszenie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które wskazuje Odwołujący. W niniejszej sprawie jednak wykonawca W CR wskazał instalację oraz stację przeładunkową do których zostaną przekazane wszystkie odpady objęte zamówieniem. Ponadto, fakt, że W CR będzie realizował zamówienie zgodnie z przepisami prawa i zapewni prawidłowe zagospodarowanie odpadów oraz faktycznie zapewnił sobie „moce przerobowe” do zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem wynika z posiadanych przez ten podmiot decyzji administracyjnych. Dowód: 1.Decyzja wydana przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego z 04.12.2024 r. udzielająca zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie stacji przeładunkowej odpadów komunalnych wraz z punktem selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), zlokalizowanego w m. Mateuszewo; 2.Decyzja wydana przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego z 13.08.2019 r. udzielająca W CR pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych; 3.Decyzja wydana przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego z 28.07.2020 r. zawierającej zezwolenie na zbieranie ex 20 01 99 (igły i strzykawki) bezpośrednio w Instalacji (pkt 22 str. 68 (dotyczy pkt I.6.3.8.5. decyzji). Jak wynika z treści załączonych decyzji, zapewniają one również przyjęcie do zagospodarowania w toku realizacji zamówienia rodzaje odpadów oznaczonych kodami 15 01 10*, 16 01 03, 20 01 21*, 17 06 04, 20 01 11, 20 01 21*; 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 – zużyte strzykawki, którego niezapewnienie zupełnie bezpodstawnie zarzuca Odwołujący. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że W CR wskazał w swojej ofercie wymagane instalacje/stacje przeładunkowe zdolne przyjąć cały wolumen odpadów objętych przedmiotowym zamówieniem. II. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP oraz art. 16 PZP WCR nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. WCR pozostawiając niewypełniony pkt 8 Formularza ofertowego, nie podając nazwy podwykonawcy, a także zakresu rzeczowego podwykonawstwa zrobił to w granicach dopuszczonych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią przywołanego również przez Odwołującego zapisu rozdziału III pkt 4 SW Z (str. 6)Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca mógł powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Zamawiający nie wprowadził obowiązku samodzielnej realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym przetwarzania odpadów, co oznacza, że wykonawca mógł na każdym etapie zamówienia skorzystać z realizacji ww. zakresu przez podwykonawcę, więc ewentualny błąd Wykonawcy przy wypełnianiu formularza oferty w tym zakresie nie mógł wywołać skutku w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego, skoro w tym zakresie Zamawiający pozostawił do decyzji Wykonawcy sposób realizacji zamówienia i swobodę w kształtowaniu sposobu świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Wymagania dotyczące przetwarzania odpadów, pkt 1, załącznik nr 3a do SW Z) dopuścił opcję zbierania i magazynowania wybranych frakcji odpadów zgodnie z posiadanymi przez Wykonawcę decyzjami administracyjnymi, a następnie przekazywanie ich do podmiotów zewnętrznych. Podanie nazwy podmiotu do którego przekazano odpady do dalszego zagospodarowania wymagane było na etapie realizacji umowy, co wynika z dosłownego brzmienia powołanego zapisu, cyt. „przy czym należy podać nazwę podmiotu, do którego przekazano odpady do dalszego zagospodarowania oraz wskazać proces odzysku jakim dany odpad został poddany. Dane te zostaną wykorzystane tylko i wyłącznie do przekazania informacji Marszałkowi Województwa Wielkopolskiego w sprawozdaniu w bazie BDO, które zgodnie z art. 9q ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Zamawiający powyższy wymóg zamieścił we wzorze umowy, czyli na etapie realizacji zamówienia używając sformułowanie w czasie przeszłym „należy podać nazwę podmiotu do którego przekazano odpady” czyli już po dokonaniu przekazania. WCR prawidłowo, zgodnie ze stanem faktycznym oraz warunkami zamówienia wskazał: w pkt 1.2.1. Formularza oferty m.in. kody odpadów 15 01 10*, 17 06 04, 20 01 11 oraz w pkt 1.2.2. Formularza oferty m.in. kody odpadów 16 01 03, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 – zużyte strzykawki, które nie zostały i nie musiały być wymienione w pkt 1.3 Formularza oferty wskazującym kody odpadów, które podlegać mają przetworzeniu w instalacji położonej w Witaszyczkach, prowadzonej przez W CR, jeżeli niewymienione w tym punkcie rodzaje odpadów na etapie realizacji zamówienia miały zostać przetworzone u podmiotów zewnętrznych, a nie w W CR. Właśnie wskazanie w tym punkcie odpadów o kodach 15 01 10*, 17 06 04, 16 01 03, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 – zużyte strzykawki stanowiłoby poświadczenie nieprawdy przez W CR i wprowadzałoby w błąd Zamawiającego. Wymienione powyżej frakcje odpadów oraz odpowiadające im kody, na podstawie postanowień SW Z oraz obowiązujących przepisów, mogą być zbierane i magazynowane zgodnie z posiadanymi przez wykonawców decyzjami administracyjnymi, a następnie przekazywane do podmiotów zewnętrznych. W CR posiadał w dniu składania ofert wszystkie niezbędne decyzje administracyjne, pozwalające na złożenie oświadczenia o treści wskazanej w Formularzu ofertowym, opisane powyżej, które to decyzje jako dowód zostały powołane przez Zamawiającego w pkt 1 niniejszego pisma. Ponadto, zapisy rozdziału III pkt 4 SW Z (str. 6) ostatnie zdanie wyraźnie stanowią, że „w przypadku braku wskazania w Ofercie podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie”. Zamawiający stoi na stanowisku, że informacje w tym zakresie przekazane przez wykonawcę na etapie składania ofert w przedmiotowej sprawie miały charakter informacyjny i nie były wiążące dla wykonawcy poza dwoma wyjątkami. Informacje dotyczące podwykonawców weryfikowane są bowiem na potrzeby ich porównania: 1)z nałożonymi na wykonawcę obowiązkami w zakresie osobistej realizacji kluczowych części zamówienia, jak wskazano powyżej takie obowiązki na wykonawców nie zostały nałożone przez zamawiającego oraz 2)z przestrzeganiem przez wykonawcę wytycznych ustawowych w zakresie obowiązku realizacji zamówienia objętego warunkiem doświadczenia przez podmiot doświadczony, w tym ewentualnie przez podmiot trzeci udostępniający swój potencjał art. 118 PZP, z którego to WCR nie korzystał. Podkreślenia wymaga, że w przedmiotowym postępowaniu W CR samodzielnie spełniał określony w Rozdziale XIX SWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i nie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, więc zmiana oświadczenia W CR w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy nie narusza przepisów ustawy Pzp. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 PZP był uprawniony do wyjaśnienia treści oferty W CR w zakresie informacji zawartych w pkt 1.3 Formularza oferty wskazującego część kodów odpadów podlegających przetworzeniu w instalacji WCR, biorąc pod uwagę całą treść oferty WCR i wskazanie we wcześniejszych punktach 1.2 i 1.2.1 Formularza oferty wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień było uzasadnione, wyjaśnienia nie prowadziły do negocjacji treści oferty między Zamawiającym, a W CR, tym samym czynności podjęte przez Zamawiającego w trakcie bada i oceny ofert dokonywane były z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Wyjaśnienia W CR były spójne i zgodne z informacjami zawartymi w pkt 1.2. Formularza oferty oraz potwierdzały stan faktyczny w szczególności wskazany przez W CR proces realizacji przedmiotu zamówienia oraz posiadanie decyzji administracyjnych uzasadniających złożenie przez W CR wszystkich ww. oświadczeń zawartych w Formularzu oferty. III. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 i ust. 2 PZP Po pierwsze wezwanie W CR przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP nie prowadziło do negocjacji treści oferty złożonej przez W CR, gdyż treść oferty W CR z dnia 03.10.2025 r. w zakresie dotyczącym oświadczenia o przetworzeniu odpadów - pkt 1.3. nie została zmieniona. Zakres przedmiotu zamówienia na jaki Wykonawca złożył ofertę i który wycenił – pkt 1.1. formularza oferty, również nie został zmieniony i jest zgodny z zakresem przedmiotu zamówienia określonym przez Zamawiającego w dokumentach postępowania, tj. zawiera wycenę wszystkich kodów odpadów do zagospodarowania. Wykonawca wskazał również w pkt 1.2. formularza oferty miejsca przyjęcia wszystkich odpadów wskazanych w zakresie przedmiotu zamówienia i określonych w pkt 1.1. formularza oferty. Natomiast, wykonawca WCR nie wymienił w pkt. 1.3. formularza ofertowego części odpadów o kodach 15 01 10*, 17 06 04, 16 01 03, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 do przetworzenia. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w tym zakresie do wykonawcy W CR. Zamawiający wzywając W CR do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, uczynił to również w celu rozwiania wszelkich wątpliwości na które wskazywał Odwołujący w swoim piśmie skierowanym do Zamawiającego w postępowaniu. W wyroku z dnia 2 maja 2023 r. KIO 1014/23 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Przyczyną prowadzenia wyjaśnień z wykonawcą są wątpliwości zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przepis art. 223 ust. 2 p.z.p. dopuszcza nawet dokonanie zmian w treści złożonej oferty, jeżeli zmiany te nie powodują istotnych zmian w treści oferty oraz nie można przypisać tym zmianom efektu negocjacji treści oferty”. W wyjaśnieniach z dnia 04.11.2025 r. wykonawca W CR wskazał, że nie wymienił w pkt. 1.3. formularza ofertowego części odpadów o kodach 15 01 10*, 17 06 04, 16 01 03, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 do przetworzenia, ponieważ na etapie składania ofert nie znał podwykonawców, którym zostaną przekazane te odpady do przetworzenia. Wyjaśnienia wykonawcy W CR potwierdziły tylko przyjęty przez niego sposób realizacji przedmiotu zamówienia, który jak wynika z dokumentów postępowania został również określony przez Zamawiającego. Po drugie, ustawodawca przewidział możliwości poprawiania, uzupełniania i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, był uprawniony do wezwania W CR o uzupełnienie dokumentu JEDZ w zakresie wskazania części procentowej zamówienia, którą W CR zamierza zlecić podwykonawcom w zakresie dotyczącym ww. kodów odpadów. Zamawiający zwraca uwagę, że istotny w tym przedmiocie jest fakt, iż niewymieniona część odpadów stanowi 5,61 % zakresu zamówienia. Okoliczność powyższa, a także zapewnienie rzetelnej i prawidłowej oceny ofert spowodowała, że zamawiający na podstawie złożonych przez W CR wyjaśnień, już po wniesieniu odwołania z dnia 17.11.2025 r. i unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z błędnym wskazaniem punktacji ofert, wezwał W CR do poprawienia dokumentu JEDZ (pismo z dnia 20.11.2025 r.) w cz ęści II sekcji D oraz w Części IV sekcji C pkt 10. Wykonawca W CR 25.11.2025 r. przekazał Zamawiającemu poprawiony JEDZ w którym wskazał łączną część procentową zamówienia, którą W CR zamierza zlecić podwykonawcom tj. 5,61 %. Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej celem art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco (wyrok z dnia 2 czerwca 2022 r., KIO 1292/22) Na ww. podstawie, Zamawiający poprawił następnie w ofercie W CR jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty pkt 8 formularza ofertowego poprzez wskazanie zakresu rzeczowego, który W CR zamierza zlecić podwykonawcom i wskazał w tym punkcie odpady o kodach 15 01 10*, 17 06 04, 16 01 03, 20 01 11, 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35*, 20 01 36, ex 20 01 99 – zużyte strzykawki. Zmiana powyższa nie została również uznana przez Zamawiającego za istotną właśnie z uwagi na zakres części zamówienia zlecany podwykonawcom wynoszący zaledwie 5,61 % wartości zamówienia. Wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 4 398 569,46 zł, a zakres jaki zamierza zlecić podwykonawcy to zaledwie kilka procent w skali całego zamówienia realizowanego przez 12 miesięcy. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie informacji podanych w oświadczeniach zawartych w formularzu oferty W CR (oświadczenie wykonawcy W CR zawarte w pkt 1.3. formularza ofertowego dotyczące przetworzenia odpadów nie zostało zmienione) oraz złożonych przez W CR wyjaśnień i poprawionego dokumentu JEDZ, działając w dozwolonych granicach ustawy Pzp poprawił jako inną omyłkę informacje zawarte w formularzu oferty w pkt 8. Odwołujący błędnie powołuje się na stanowisko przedstawione w wyroku z 15.12.2022 r. KIO 3217/22 dla poparcia niniejszego zarzutu, które dotyczy innego stanu faktycznego, tj. zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnienia do wykonywania działalności. Zmiana oświadczenia, o którym mowa w przywołanym przez Odwołującego wyroku dotyczy podwykonawcy, który jest jednocześnie podmiotem na którego zasoby powołuje się wykonawca, tzw. „podmiot trzeci”, udostępniający swój potencjał na podstawie art. 118 PZP, z którego to W CR nie korzysta w niniejszym postępowaniu, na co Zamawiający zwrócił uwagę w pkt II powyżej. W związku z powyższym, wykonawca W CR mógł dokonać zmiany oświadczenia w zakresie podwykonawcy. Warto tutaj przytoczyć wyrok z 23 września 2024 r. KIO 3024/24 w którym KIO wskazała, że „Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że zawartą w formularzu oferty deklarację w zakresie podwykonawstwa, należy traktować jako element oferty w ścisłym znaczeniu. Oświadczenie w zakresie podwykonawstwa ma charakter jedynie informacyjny. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca może bowiem zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ”. IV. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP W CR złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego i gwarantującą prawidłową realizację przez WCR zagospodarowania wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący zdaje się nie rozumieć zakresu takich pojęć jak zagospodarowanie, zbieranie i magazynowanie czy przetwarzanie odpadów. Nieprawdą jest, że W CR na etapie składania ofert nie wskazał podmiotów, które zagospodarują wszystkie frakcje odpadów, ponieważ w pkt 1.2 Formularza oferty wyraźnie określone zostały instalacje i stacje przeładunkowe w których nastąpi przyjęcie wszystkich wymienionych w przedmiocie zamówienia rodzajów odpadów. Nieprawdą jest również, że dopiero w wyjaśnieniach W CR wskazał, że część frakcji będzie jedynie zbierana i magazynowana, gdyż informacja taka zawarta była w pkt 1.2.2 Formularza oferty wskazującym stację przeładunkową w Mateuszewie do zbierania części kodów odpadów. Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach definiuje pojęcia: 1 ) gospodarowania odpadami przez co rozumie się zbieranie, transport lub przetwarzanie odpadów, w tym sortowanie, wraz z nadzorem nad wymienionymi działaniami, a także późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami; 2) magazynowania odpadów wskazując, że rozumie się przez to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a)wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b)tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c)magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów; 3) przetwarzania przez co rozumie procesy odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie; Natomiast, zgodnie z Art. 27 Ustawy o odpadach, Wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadówmoże zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają: 1) zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub 2) koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - na podstawie odrębnych lub 3) wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 - chyba że działalność taka nie wymaga uzyskania decyzji lub wpisu do rejestru. 3. Jeżeli wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który posiada decyzję wymienioną w ust. 2 pkt 1 lub 2 albo posiada wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. a, odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z chwilą ich przekazania, przechodzi na tego następnego posiadacza odpadów. W związku z powyższym samo zbieranie odpadów jest zagospodarowaniem odpadów, a odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami z chwilą ich przekazania następnemu posiadaczowi odpadów, tak jak w niniejszym postępowaniu W CR, który posiada decyzję zezwalającą na zbieranie wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, na mocy przepisów prawa przechodzi z chwilą ich przekazania na W CR jako następnego posiadacza. W CR jako posiadacz odpadów uprawniony był zgodnie z warunkami zamówienia i postanowieniami wzoru umowy powierzyć przetwarzanie odpadów podwykonawcy. Gwarancja prawidłowości procesu przetwarzania odpadów zapewniona została przez Zamawiającego w postanowieniach wzoru umowy dotyczących podwykonawstwa, wymogów posiadania przez wykonawcę i podwykonawców stosownych zezwoleń oraz obowiązków wykonawcy. Proces przetwarzania odpadów stanowił element umowy, który Zamawiający poddał kontroli, nie ograniczając wykonawcom sposobu jego realizacji. Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 3 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązany jest poddać (wszcząć proces) przyjęte odpady procesom odzysku (R) i/lub unieszkodliwiania (D) niezwłocznie po dniu ostatniego przekazania odpadów komunalnych jednak nie później niż w terminie 70 dni licząc od dnia ostatniego przekazania”. Zamawiający przewidział również we wzorze umowy możliwość magazynowania odpadów i przetworzenia ich w późniejszym terminie, wskazując w § 5 ust. 4 wzoru umowy, że Wykonawca przekaże Zamawiającemu najpóźniej do dnia 15 stycznia po zakończonym roku kalendarzowym na piśmie oraz drogą mailową: a)informację potwierdzającą rodzaj procesu odzysku przyjętych odpadów oraz b)ilości produktów lub odpadów z nich wytworzonych ze wskazaniem ostatecznej instalacji do której trafiły (nazwa, nr BDO wraz z numerem MPD) wraz z podaniem ostatecznego procesu odzysku (recyklingu) jakiemu zostały poddane w tym również ilości odpadów poddanych procesowi unieszkodliwiania na składowisku odpadów; c)ilości odpadów które nie przeszły procesu przetwarzania, lecz zostały zmagazynowane i zostaną poddane przetworzeniu w terminie późniejszym. Tym samym zamawiający dokonując oceny ofert prawidłowo uznał, że oferta W CR jest zgodna z warunkami zamówienia, a wykonawca ten nie podlega wykluczeniu i zapewnia prawidłową, zgodną z prawem realizację przedmiotu zamówienia w szczególności zagospodarowanie przez W CR wszystkich wskazanych przez Zamawiającego rodzajów odpadów. Nieprawdziwy są również zarzuty Odwołującego dotyczące nieprawidłowego skalkulowania ceny zaoferowanej przez W CR z uwagi na fakt, że nieznani byli podwykonawcy zagospodarowania części odpadów. Zamawiający wskazał już wcześniej, że W CR zapewnił zagospodarowanie wszystkich rodzajów odpadów przez ich przyjęcie w toku realizacji zamówienia czy to we wskazanej instalacji czy też stacji przeładunkowej. W CR kalkulując ofertę posiadał wiedzę co do wysokości kosztów związanych ze zleceniem zamówienia podwykonawcom, gdyż na bieżąco w prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej zleca podwykonawcom część zagospodarowania odpadów na podstawie zawieranych z podwykonawcami umów. Wybór podwykonawcy oraz zlecenie jemu zamówienia przez W CR następuje po uzyskania zamówienia przez W CR co jest ekonomicznie uzasadnione i absurdalne są twierdzenia Odwołującego jakoby wykonawcy powinni takie umowy podwykonawcze zawierać jeszcze przed uzyskaniem głównego kontraktu w ramach którego następowało będzie podzlecanie. W CR realizując wcześniejsze, jak i bieżącą umowę dla Zamawiającego i dokonując w jej zakresie zlecania podwykonawcom części zamówienia dotyczącej przetwarzania odpadów miał realną wiedzę opartą na bieżących realiach rynkowych, która pozwala na rzetelną wycenę zagospodarowania wszystkich odpadów objętych przedmiotowym postępowaniem. Dowód: informacja z zagospodarowania odpadów w 2024 r. wskazująca powierzanie przez W CR procesu przetwarzania odpadów podwykonawcom. Brak jest więc podstaw do przyjęcia, że oferta W CR nie obejmowała pełnego zakresu wymaganych przez Zamawiającego świadczeń oraz ich kosztu. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż W CR zgodnie z posiadaną wiedzą, uwzględnił w swojej ofercie wszystkie czynniki cenotwórcze, tym bardziej mając do tego zaplecze w postaci doświadczenia w realizacji zamówień dla Zamawiającego w ten sam sposób, który przyjął w niniejszym postępowaniu. V. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i ust 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP Oferta WCR została wybrana jako najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający poza kryterium ceny oraz poziomu wysortowania surowców przyjął kryterium „kosztu transportu odpadów” (K). Zamawiający wskazał w SW Z, że obliczenie kosztu transportu odpadów (K) nastąpi w oparciu o odległość pomiędzy siedzibą Zamawiającego a miejscem przyjęcie odpadów komunalnych zagospodarowującego wszystkie frakcje odpadów (stacja przeładunkowa / instalacja) wskazanego przez Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany był wskazać w ofercie wszystkie miejsca przekazania odpadów komunalnych, jednakże na potrzeby kryterium „kosztu transportu odpadów (K)” obliczona zostanie suma wszystkich odległości od miejsca przekazania odpadów komunalnych zagospodarowującego poszczególne frakcje odpadów do siedziby Gminy wskazanych przez Wykonawcę w ofercie (instalacji albo stacji przeładunkowej), dla każdego kodu odpadów należy obliczyć zgodnie ze wzorem: K – wartość kryterium transportu dla poszczególnej oferty dla wszystkich kodów odpadów Omin – odległość minimalna Ooce – odległość oceniana Mo – masa odpadów oferowana w danej lokalizacji Mmax – całkowita masa całego strumienia odpadów segregowanych n – index oznacza kolejne lokalizacje odbioru tej samej frakcji, lub kolejnych frakcji 1 – index oznacza pierwszą lokalizację odbioru odpadów tej samej frakcji K = [(Omin1 /Ooce1) x (Mo1/Mmax)] + [(Omin.n /Ooce.n) x (Mo.n/Mmax)] + …x 100 x 15% W związku z powyższym obliczenia kryterium odległości (K) dla: 1. Wielkopolskie Centrum Recyklingu sp. z o.o. w Jarocinie – część I, dokonano w następujący sposób: przyjmując, że całkowita ilość odpadów 5 690,000 Mg dokonując obliczenia dla: 1)Opakowania z papieru i tektury (15 01 01) w ilości 800,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin1): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce1) Obliczenie kryterium (Omin1/Ooce1): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo1/Mmax): 800,000/5 690,000 = 0,1405975395 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin1/Ooce1) x [(Mo1/Mmax)]: 1 x 0,1405975395 = 0,1405985395 2)Opakowania z tworzyw sztucznych (15 01 02) w ilości 800,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin2): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce2) Obliczenie kryterium (Omin2/Ooce2): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo2/Mmax): 800,000/5690,000 = 0,1405975395 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin2/Ooce2) x [(Mo2/Mmax)] : 1 x 0,1405975395 = 0,1405985395 3)Zmieszane odpady opakowaniowe (15 01 06) w ilości 1,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin3): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce3) Obliczenie kryterium (Omin3/Ooce3): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo3/Mmax): 1,000/5 690,000 = 0,0001757469 Iloczyn odległości i masy odpadów[(Omin3/Ooce3) x [(Mo3/Mmax)]: 1 x 0,0001757469 = 0,0001757469 4)Opakowania ze szkła kolorowe (15 01 07) w ilości 700,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin4): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km (Ooce4) Obliczenie kryterium (Omin4/Ooce4): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo4/Mmax): 700,000/5 690,000 = 0,1230228471 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin4/Ooce4) x [(Mo4/Mmax)]: 1 x 0,1230228471 = 0,1230228471 5)Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (15 01 10*) w ilości 21,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin5): 69,40 Punkt przyjęcia odpadów - Witaszyczki odległość: 69,40 km(Ooce5) Obliczenie kryterium (Omin5/Ooce5): 69,40/69,40 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo5/Mmax): 21,000/5 690,000 = 0,0036906854 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin5/Ooce5) x [(Mo5/Mmax)]: 1 x 0,0036906854 = 0,0036906854 6)Zużyte opony (16 01 03) w ilości 80,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin6): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce6) Obliczenie kryterium (Omin6/Ooce6): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo6/Mmax): 80,000/5 690,000 = 0,0140597540 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin6/Ooce6) x [(Mo6/Mmax)]: 1 x 0,0140597540 = 0,0140597540 7)Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów (bez jakichkolwiek zanieczyszczeń) (17 01 01) w ilości 85,000Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin7): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce7) Obliczenie kryterium (Omin7/Ooce7): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo7/Mmax): 85,000/5 690,000 = 0,0149384886 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin7/Ooce7) x [(Mo7/Mmax)]: 1 x 0,0149384886 = 0,0149384886 8)Materiały izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 i 17 06 03 (17 06 04) w ilości 25,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin8): 69,40 Punkt przyjęcia odpadów – Witaszyczki odległość: 69,40 km(Ooce8) Obliczenie kryterium (Omin8/Ooce8): 69,40/69,40 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo8/Mmax): 25,000/5 690,000 = 0,0043936731 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin8/Ooce8) x [(Mo8/Mmax)]: 1 x 0,0043936731 = 0,0043936731 9)Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03 (17 09 04) w ilości 950,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin9): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce9) Obliczenie kryterium (Omin9/Ooce9): 25,80/25,80 = 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo9/Mmax): 950,000/5 690,000 = 0,1669595782 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin9/Ooce9) x [(Mo9/Mmax)]: 1 x 0,1669595782 = 0,1669595782 10)Szkło (20 01 02) w ilości 35,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin10): 69,40 Punkt przyjęcia odpadów – Witaszyczki odległość: 69,40 km(Ooce10) Obliczenie kryterium (Omin10/Ooce10): 69,40/69,40= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo10/Mmax): 35,000/5 690,000 = 0,0061511424 Iloczyn odległości i masy odpadów[(Omin10/Ooce10) x [(Mo10/Mmax)]: 1 x 0,0061511424 = 0,0061511424 11)Tekstylia (20 01 11) w ilości 120,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin11): 69,40 Punkt przyjęcia odpadów – Witaszyczki odległość: 69,40 km (Ooce11) Obliczenie kryterium (Omin11/Ooce11): 69,40/69,40= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo11/Mmax): 120,000/5 690,000 = 0,0210896309 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin11/Ooce11) x [(Mo11/Mmax)]: 1 x 0,0210896309 = 0,0210896309 12)Lampy fluoroscencyjne i inne odpady zawierające rtęć (20 01 21*) w ilości 1,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin12): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce12) Obliczenie kryterium (Omin12/Ooce12): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo12/Mmax): 1,000/5 690,000 = 0,0001757469 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin12/Ooce12) x [(Mo12/Mmax)]: 1 x 0,0001757469 = 0,0001757469 13)Urządzenia zawierające freony (20 01 23*) w ilości 15,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin13): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce13) Obliczenie kryterium (Omin13/Ooce13): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo13/Mmax): 15,000/5 690,000 = 0,0026362039 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin13/Ooce13) x [(Mo13/Mmax)]: 1 x 0,0026362039 = 0,0026362039 14)Leki inne niż wymienione w 20 01 31 (20 01 32) w ilości 2,500 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin14): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km (Ooce14) Obliczenie kryterium (Omin14/Ooce14): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo14/Mmax): 2,500/5 690,000 = 0,0004393673 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin14/Ooce14) x [(Mo14/Mmax)]: 1 x 0,0004393673 = 0,0004393673 15)Baterie i akumulatory ołowiowe (20 01 34) w ilości Odległości minimalna w przetargu (Omin15): 25,80 1,000 Mg Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km (Ooce15) Obliczenie kryterium (Omin15/Ooce15): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo15/Mmax): 1,000/5 690,000 = 0,0001757469 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin15/Ooce15) x [(Mo15/Mmax)]: 1 x 0,0001757469 = 0,0001757469 16)Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki (20 01 35*) w ilości 13,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin16): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce16) Obliczenie kryterium (Omin16/Ooce16): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru (Mo16/Mmax): 13,000/5 690,000 = 0,0022847100 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin16/Ooce16) x [(Mo16/Mmax)]: 1 x 0,0022847100 = 0,0022847100 17)Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35 (20 01 36) w ilości 40,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin17): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km(Ooce17) Obliczenie kryterium(Omin17/Ooce17): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru(Mo17/Mmax): 40,000/5 690,000 = 0,0070298770 Iloczyn odległości i masy odpadów[(Omin17/Ooce17) x [(Mo17/Mmax)]: 1 x 0,0070298770 = 0,0070298770 18)inne nie wymienione frakcje zbierane w sposób selektywny – POPIÓŁ (ex20 01 99) w ilości 300,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin18): 69,40 Punkt przyjęcia odpadów – Witaszyczki odległość: 69,40 km (Ooce18) Obliczenie kryterium(Omin18/Ooce18): 69,40/69,40= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru masa odpadów w danej lokalizacji/masa odpadów całego strumienia (Mo18/Mmax): 300,000/5 690,000 = 0,0527240773 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin18/Ooce18) x [(Mo18/Mmax)]: 1 x 0,0527240773 = 0,0527240773 19)zużyte strzykawki (ex20 01 99) w ilości 0,500 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin19): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km (Ooce19) Obliczenie kryterium (Omin19/Ooce19): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru masa odpadów w danej lokalizacji/masa odpadów całego strumienia (Mo19/Mmax): 0,500/5 690,000 = 0,0000878735 Iloczyn odległości i masy odpadów[(Omin19/Ooce19) x [(Mo19/Mmax)]: 1 x 0,0000878735 = 0,0000878735 20)Odpady wielkogabarytowe (20 03 07) w ilości 1 700,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin1): 25,80 Oferowany punkt przyjęcia odpadów - Mateuszewo odległość: 25,80 km (Ooce20) Obliczenie kryterium (Omin20/Ooce20): 25,80/25,80= 1 Ilość odpadów wieziona do punktu odbioru masa odpadów w danej lokalizacji/masa odpadów całego strumienia (Mo20/Mmax): 1 700,000/5 690,000 = 0,2987697715 Iloczyn odległości i masy odpadów [(Omin20/Ooce20) x [(Mo20/Mmax)]: 1 x 0,2987697715 = 0,2987697715 W związku z powyższym podstawiając do wzoru K = [(Omin1 /Ooce1) x (Mo1/Mmax)] + [(Omin.2 /Ooce.2) x (Mo.2/Mmax)] + [(Omin.3 /Ooce.3) x (Mo.2/Mmax)] + [(Omin.4 /Ooce.4) x (Mo.4/Mmax)] + [(Omin.5 /Ooce.5) x (Mo.5/Mmax)] + [(Omin.6 /Ooce.6) x (Mo.6/Mmax)] + [(Omin.7 /Ooce.7) x (Mo.7/Mmax)] + [(Omin.8 /Ooce.8) x (Mo.8/Mmax)] + [(Omin.9 /Ooce.9) x (Mo.9/Mmax)] + [(Omin.10 /Ooce.10) x (Mo.10/Mmax)] + [(Omin.11/Ooce.11) x (Mo.11/Mmax)] + [(Omin.12 /Ooce.12) x (Mo.12/Mmax)] + [(Omin.13 /Ooce.13) x (Mo.13/Mmax)] + [(Omin.14 /Ooce.14) x (Mo.14/Mmax)] + [(Omin.15 /Ooce.15) x (Mo.15/Mmax)] + [(Omin.16 /Ooce.16) x (Mo.16/Mmax)] + [(Omin.17/Ooce.17) x (Mo.17/Mmax)] + [(Omin.18 /Ooce.18) x (Mo.18/Mmax)] + [(Omin.19 /Ooce.19) x (Mo.19/Mmax)] + [(Omin.20 /Ooce.20) x (Mo.20/Mmax)] x 100 x 15% = = [ 0 + 0 + 0 + 0 + 0,00204907 + 0,01319061 + 0 + 0,00185927 + 0 + 0 + 0,00892451 + 0,00002765 + 0,00087534 + 0,00010796 + 0,00002765 + 0,00075863 + 0,00233424 + 0 + 0,00002159 + 0] x 100 x 15 % = 0,45 pkt 2. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. dokonano w następujący sposób: przyjmując , że całkowita ilość odpadów 5 690,000 Mg dokonując obliczenia dla: 1)Opakowania z papieru i tektury (15 01 01) w ilości 800,000 Mg Odległości minimalna w przetargu (Omin1): 25,80 Punkt przyjęcia odpadów odległość: nie załączono mapy (Ooce1)=0 Obliczenie kryterium(Omin1/Ooce1) : 25,80/…

…Sygn. akt: KIO 5211/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Anetę Ziopaja prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kamień Pomorski przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Sławomira Zinow prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RSK Wolin Sławomir Zinow z siedzibą ​ Wolinie w orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Anetę Ziopaja prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt KIO 5211/25 Uzasadnienie Gmina Kamień Pomorski (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim”; nr postępowania: PIGK.271.13.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu29 sierpnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00397917/01. W dniu 24 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca Aneta Ziopaja prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim (dalej „odwołujący”). Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sławomira Zinow prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RSK Wolin Sławomir Zinow z siedzibą ​ Wolinie (dalej „przystępujący”) oraz wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, mimo że zamawiający powziął wątpliwość lub stwierdził, że podwykonawca w zobowiązaniu podmiotu trzeciego niewystarczająco potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; zamawiający bez wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści dokumentu, przedwcześnie i bezzasadnie odrzucił ofertę; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i bezprawne odrzucenie oferty z powodu niespełnienia warunków udziału, w sytuacji, gdy brak ten miał charakter usuwalny i mógł być sanowany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 3)art. 16 ustawy Pzp (zasada proporcjonalności i równego traktowania wykonawców) przez zaniechanie skorzystania z procedury sanacyjnej (wezwania do uzupełnienia), ​co prowadzi do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania ​i naruszenia uczciwej konkurencji; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne z systematyką ustawy (podstawą odrzucenia z powodu niespełnienia warunków jest art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który dotyczy niezgodności treści oferty z przepisami ustawy sensu stricto, a nie braku spełnienia podmiotowych warunków udziału). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2)dokonania czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia lub poprawy oferty/ dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym w uzasadnieniu (dotyczącym udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego); 3)kontynuowania badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem prawidłowo uzupełnionych na wezwanie dokumentów. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że złożył ofertę, w której w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, polegał n​ a zasobach podmiotu trzeciego, tj. VIABUD sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Czarnkowie, c​ o potwierdził stosownym zobowiązaniem tego podmiotu. Początkowo zamawiający zbadał ofertę odwołującego i zakwalifikował ją do negocjacji (tryb art. 275 pkt 2 ustawy Pzp zakłada negocjacje). Po zakończeniu drugiego etapu negocjacji, gdzie oferta odwołującego plasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bez uprzedniego wezwania odwołującego d​ o wyjaśnienia, uzupełnienia dokumentów lub poprawy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (z powodu niespełnienia warunków udziału ​ postępowaniu) oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (z powodu uznania oferty za niezgodną z przepisami ustawy, co w w kontekście warunków udziału jest błędną podstawą). Zamawiający uznał, że przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie potwierdza w sposób wystarczający udostępnienia wymaganego doświadczenia. Podwykonawca pisemnie zobowiązał się do oddania zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w postaci: „niezbędnych zasobów wiedzy technicznej, referencji i sprzętu ciężkiego w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych”. Sposób wykorzystania ​ w. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: „udostępnienie zamawiającemu referencji, wykonanie w niwelacji terenu i części prac ziemnych”. Charakter stosunku, jaki będzie łączył podwykonawcę z wykonawcą: „umowa cywilno-prawna”. Nawet jeśli w ocenie zamawiającego przekazywane przez podwykonawcę zasoby n​ a potrzeby realizacji zamówienia były niewystarczające, powinien był poinformować o swoich wątpliwościach wykonawcę i wezwać go w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zmiana podmiotu udostępniającego zasoby jest dopuszczalna na etapie oceny ofert, na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Wykonawca może wymienić podmiot na inny lub samemu wykazać spełnienie warunków, jeśli jest to potrzebne do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niedopuszczalna jest jedynie sytuacja, o której mowa w art. 123 ustawy Pzp, gdy wykonawca samodzielnie potwierdził, że spełnia warunki udziału, a na wezwanie d​ o uzupełnienia wprowadza nowy podmiot trzeci, ponieważ jest to niedopuszczalna zmiana oferty, co w zaistniałej sytuacji nie miało miejsca. Wykonawca może całkowicie zastąpić pierwotnie wskazany podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub wykazać spełnianie warunku samodzielnie. Możliwa jest również zmiana (doprecyzowanie, a nawet rozszerzenie, choć w tym drugim przypadku orzecznictwo bywa zróżnicowane) zakresu zasobów udostępnianych przez ten sam podmiot, o ile ma to na celu potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający miał wątpliwości lub stwierdził ich brak. Wezwanie zamawiającego ma na celu umożliwienie wykonawcy doprowadzenia dokumentacji do stanu zgodnego z wymogami, a nie eliminację wykonawcy z postępowania z​ przyczyn formalnych, jeśli jest on w stanie faktycznie spełnić warunki. Wyjaśnienia lub uzupełnienia nie mogą prowadzić do faktycznej zmiany treści oferty ​ sposób, który naruszałby zasady uczciwej konkurencji (np. całkowita zmiana koncepcji realizacji zamówienia), ale w zmiana podmiotowych środków dowodowych jest dopuszczalna. Podsumowując odwołujący twierdził, że wykonawca ma możliwość manewru ​ zakresie podmiotów udostępniających zasoby w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, co wynika z zasady w prymatu merytorycznej oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu nad formalizmami. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie potwierdza możliwość zmiany w podmiotu udostępniającego zasoby (lub rozszerzenia zakresu udostępnianych zasobów) na etapie weryfikacji ofert, w szczególności w trybie wezwania d​ o uzupełnienia dokumentów (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący podał przykłady orzeczeń KIO: wyrok KIO z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23, wyrok KIO z 15 września 2025 r., sygn. akt KIO 784/25, wyrok KIO z 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 505/21. Stanowisko ogólne (wynikające z licznych orzeczeń): Wykonawca ma prawo d​ o zastąpienia podmiotu trzeciego z własnej inicjatywy lub w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (np. gdy podmiot podlega wykluczeniu, jego zasoby są niewystarczające, lub dokumenty są niekompletne). Kluczowe jest, aby zmiany te następowały w ramach procedury weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie stanowiły próby obejścia przepisów przez "żonglowanie” podmiotami bez pierwotnego ich zgłoszenia w ofercie (co do zasady, z zastrzeżeniem wezwań zamawiającego). Generalnie, linia orzecznicza Izby wskazuje, że możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby jest mechanizmem służącym prawidłowemu zakończeniu procedury weryfikacji i ma na celu uniknięcie nieuzasadnionego wykluczenia wykonawcy, o ile zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zostaną naruszone. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby oraz doktryną prawa zamówień publicznych, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek, a nie uprawnienie, wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli stwierdzi, że są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości, a dotyczą m.in. spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w tym dokumentów związanych z poleganiem na zasobach podmiotów trzecich). Fakt, że zamawiający uznał, iż treść zobowiązania podmiotu trzeciego jest niewystarczająca do potwierdzenia spełnienia warunku doświadczenia, obligował go do wezwania odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący miałby wówczas możliwość uzupełnienia dokumentu (np. przez przedłożenie nowego, bardziej precyzyjnego zobowiązania lub dodatkowych wyjaśnień/ dokumentów potwierdzających dostępność zasobów). Odrzucenie oferty, bez wykorzystania tej procedury sanacyjnej, stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp. Zamawiający, dyskwalifikując odwołującego na wczesnym etapie badania dokumentów (przed wezwaniem), działał wbrew zasadzie proporcjonalności i dążenia do wyboru najkorzystniejszej oferty, co jest celem postępowania o zamówienie publiczne. Bezzasadne zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia (niezgodność oferty z ustawą), jest kolejnym błędem proceduralnym. Kwestie podmiotowe (warunki udziału) i przedmiotowe (treść oferty) są w ustawie Pzp rozgraniczone. W dniu 18 grudnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 22 grudnia 2025 r. pismo procesowe złożył przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, pismem procesowym przystępującego a także po wysłuchaniu stanowiska odwołującego i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie i w tym celu złożył swoją ofertę. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i zaniechał czynności wezwania odwołującego do poprawienia złożonej oferty. W przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutów odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który odwołujący zamierza osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim”. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SW Z: „3. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków: (…) 3.2. Ponadto o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące: (…) 2) zdolności technicznej lub zawodowej. Minimalny poziom zdolności: - zamawiający w uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a​ ) wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia, z których każde polegało na: budowie lub przebudowie drogi publicznej z​ budową lub przebudową sieci wodno-kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi o wartości minimum 2 mln zł brutto każde- potwierdzone referencjami i/ lub protokołami odbioru. Przez jedno zamówienie Zamawiający rozumie roboty realizowane n​ a podstawie jednej umowy. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości.” Dalej, zgodnie z pkt 3.4: „3.4. Potencjał podmiotu trzeciego: 1) Wykonawca może ​ celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub w zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie o​ d charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych; 2) W odniesieniu d​ o warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie, do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, ż​ e wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4) Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 5) Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca ​ terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że w samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 6​ ) UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się n​ a zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 7) Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt 3.3 ppkt 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z pkt 3.2 SWZ.” Izba ustaliła także, że odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu VIABUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Czarnowie do oddania odwołującemu do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby wiedzy technicznej, referencji i sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych na potrzeby wykonania niżej wymienionego zamówienia: „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim I” PIGK.271.13.2025. Sposób wykorzystania ww. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: „​ w celu przedstawienia zamawiającemu referencji, wykonania niwelacji terenu i części prac ziemnych. Charakteru stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą: umowa cywilno-prawna.” Jednocześnie w formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że będzie polegał n​ a zasobach podmiotu VIABUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Czarnowie (dalej „Viabud”) wskazując zakres udostępnianych zasobów: „SPRZĘT CIĘŻKI W CELU W YKONANIA ROBÓT ZIEMNYCH.” Ponadto, oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom żadnej części zamówienia. Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, ż​ e spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 3.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Złożył również w tym zakresie oświadczenie własne. W dniu 10 października 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót, wraz z dowodami ich należytego wykonania. Podmiotowe środki dowodowe zostały złożone przez odwołującego w piśmie z​ 15 października 2025 r. Odwołujący wyszczególnił następujące roboty budowlane, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu: 1) „Budowa infrastruktury drogowej na osiedlu Motylewo w Pile” na rzecz Miasta Piła. Zgodnie z dołączonym listem referencyjnym, został on wystawiony dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Viabud. 2) „Rewitalizacja Wielenia szansą rozwoju Gminy - budowa Bulwarów Nadnoteckich w Wieleniu” na rzecz Gminy Wieleń. Zgodnie z dołączonym poświadczeniem, zostało ono wystawione dla podmiotu udostępniającego zasoby Viabud. Pismem z dnia 20 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał między innymi: „Nie ulega wątpliwości, że zarówno z treści formularza ofertowego, jak i zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, ż​ e podmiot ten zamierza - co najwyżej - wykonać niwelację terenu oraz roboty zmienne. ​W zasadzie, z treści formularza ofertowego wynika nawet zakres węższy, aniżeli z treści zobowiązania, gdyż w formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że zakres udostępnionego zasobu to: sprzęt ciężki w celu wykonania robót ziemnych. Niezależnie jednak od tego, czy oświadczenie ofertowego Wykonawcy w tym zakresie jest węższe, od zakresu przedstawionego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, najistotniejsze jest, że obydwa zakresy udziału Podmiotu trzeciego - w skali robót określonych w warunku udziału w postępowaniu (budowa lub przebudowa drogi publicznej z budową lub przebudową sieci wodno -​ kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi) - są nieznaczne. Jest to więc niewystarczające w kontekście treści art. 118 ust. 2 P.z.p.”. Dalej zamawiający zauważył, że: „Zasadniczo przyjmuje się, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 118 ust. 4 P.z.p. podlega uzupełnieniu (zmianie, korekcie) na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 P.z.p. jest zasadniczo dopuszczalne (wyr. KIO z 22 marca 2024 r., KIO 773/24, wyr. KIO z​ 20 marca 2023 r., KIO 596/23). W ocenie jednak Zamawiającego, takie wezwanie jest możliwe co do zakresu udostępnionych zasobów, o ile z treści pozostałych dokumentów składających się na ofertę wykonawcy wynika, że w danym zakresie wykonawca polega n​ a zasobach podmiotu trzeciego. Poprawa zobowiązania podmiotu trzeciego musi bowiem polegać tu jedynie na zapewnieniu zgodności tego podmiotowego środka dowodowego z​ treścią oferty, a nie na rozszerzeniu zakresu, w jakim wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego w stosunku do oferty.”. Zamawiający, na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyroki: z dnia 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 284/23; z dnia 1​ 5 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23 Dalej wskazał, że: „Jednolicie przyjmuje się więc, że wskazanie w ofercie zakresu robót wykonywanych przez podwykonawcę udostępniającego doświadczenie jest elementem treści oferty, który dotyczy sposobu realizacji zamówienia u musi odpowiadać wymaganiom warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem (m.in. wyr. KIO 2245/17, KIO 284/23, KIO 3056/23) zakres podwykonawstwa stanowi element oferty, a jego modyfikacja po terminie składania ofert jest niedopuszczalna. Próba rozszerzenia zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p nie stanowi więc dopuszczalnego uzupełnienia dokumentów, ale byłaby niedozwoloną zmianą treści oferty. Analogicznie w wyroku z 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1174/20 podkreślono, że zakres podwykonawstwa w ofercie jest elementem sposobu spełnienia świadczenia i nie może ulec zmianie po złożeniu oferty, zwłaszcza gdy dotyczy realnego udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Tym samym Zamawiający nie może skutecznie wezwać wykonawcy d​ o uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego w taki sposób, aby zwiększyć zakres jego udziału w realizacji zamówienia. Nie ma również podstaw do zastosowania art. 122 ustawy P.z.p., ponieważ przepis ten dotyczy sytuacji związanej z oceną zdolności lub podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego, a nie nieadekwatnego zakresu zobowiązania. Z kolei art. 123 ustawy P.z.p. jednoznacznie wyklucza możliwość powoływania się na nowe zakresy zdolności po terminie składania ofert. Na przeszkodzie w umożliwieniu Wykonawcy skorygowania złożonego zobowiązania Podmiotu trzeciego w ocenie Zamawiającego stoi na przeszkodzie również wspomniany art. 223 ust. 1 zdanie 2 P.z.p.”. Zamawiający przyznał, że: „Co prawda Wykonawca określił w formularzu ofertowym zakres udziału Podmiotu trzeciego nie w rubryce 5 (dotyczącej podwykonawstwa), lecz ​ rubryce 3 (dotyczącej Podmiotu trzeciego), tym niemniej, z treści tego oświadczenia wynika jednoznaczny zamiar w Wykonawcy, co do zakresu powierzenia tej części zamówienia Podmiotowi trzeciemu, a nadto jest on - przynajmniej częściowo - spójny z samym zobowiązaniem Podmiotu trzeciego. Zamawiający nie może zatem zignorować tej części oferty, uznając, że zamiar Wykonawcy - podmiotu profesjonalnego - kształtował się inaczej. Zobowiązanie Podmiotu trzeciego nie zawiera zarazem wszystkich elementów, o których mowa w art. 118 ust. 4 P.z.p. (m.in. okresu udostępnienia zasobów), natomiast wezwanie d​ o jego uzupełnienia o te elementy i tak nie zmieniłoby ogólnej oceny oferty i nie miałoby wpływu na jej wybór. W konsekwencji skoro zakres udziału Podmiotu trzeciego wskazany ​w treści formularza ofertowego oraz w zobowiązaniu podmiotu trzeciego nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu - a możliwość wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia jest wykluczona, gdyż prowadziłaby do zmiany treści oferty, należy uznać, że wykonawca nie wykazał spełnienia tego warunku a nadto, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z​ przepisami P.z.p.”. Z powyższą decyzją i argumentacją w niej zawartą nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 24 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie Izba przywoła treść przepisów, które mają znaczenie dla rozpoznania ​ przedmiotowej sprawie. w Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym celu, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Art. 123 ustawy Pzp z kolei stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, jeśli ta nie jest zgodna z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu oraz ustalony w toku postępowania stan niniejszej sprawy, Izba doszła do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była trafna, oparta na podstawach i przesłankach wynikających z treści wskazywanych przez zamawiającego w uzasadnieniu z 20 listopada 2025 r. przepisów ustawy Pzp. Poza sporem w niniejszej sprawie było, że odwołujący samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w ust. 3.2. pkt 2 lit. a SW Z, dotyczącego doświadczenia wykonawców o następującej treści: „zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -​ w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia, z których każde polegało na: budowie lub przebudowie drogi publicznej z budową lub przebudową sieci wodno-kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi o wartości minimum 2 mln zł brutto każde -​ potwierdzone referencjami i/ lub protokołami odbioru. Przez jedno zamówienie Zamawiający rozumie roboty realizowane na podstawie jednej umowy. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości”. Powyższe wynika bowiem z treści oświadczenia, które złożył w Formularzu ofertowym wskazując, że polega on na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Viabud spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Czarnkowie. Jako zakres udostępnianych zasobów odwołujący wskazał tam: „Sprzęt ciężki w celu wykonania robót ziemnych”. Do oferty odwołujący dołączył ponadto zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby Viabud oświadczył w nim, że oddaje do dyspozycji odwołującemu, na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia: „niezbędne zasoby wiedzy technicznej, referencji i sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych”. Odnośnie sposobu wykorzystania wymienionych zasobów przez odwołującego przy wykonywaniu zamówienia, podmiot udostępniający zasoby wskazał: „w celu przedstawienia zamawiającemu referencji, wykonania niwelacji terenu i części prac ziemnych”. Nie budzi wątpliwości, gdyż wynika to z przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (w tym przypadku opisanego przez zamawiającego w ust. 3.2 pkt 2 lit. a SW Z) powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, podmiot taki zobowiązany jest d​ o rzeczywistego wykonania robót budowlanych odpowiadających zakresowi tego warunku. Oznacza to, że podmiot udostępniający zasoby powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia w takim zakresie, który obejmował w tym przypadku co najmniej: budowę lub przebudowę drogi publicznej wraz z budową lub przebudową sieci wodnokanalizacyjnych, oświetlenia oraz zagospodarowaniem terenów zielonych. Tak sformułowany opis co do faktycznego zaangażowania podmiotu trzeciego pozwalałby zamawiającemu uznać, że warunek udziału ​ postępowaniu został spełniony, zgodnie z tym czego wymagał on w SWZ. w Co z kolei istotne dla oceny zarzutów rozpoznawanej sprawy, odwołujący w Formularzu oferty, jak też dokumentach złożonych wraz z ofertą skonkretyzował zakres, w jakim zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, przy czym nie budzi wątpliwości, że ograniczył go ​ stosunku do tego, jaki opisany został w treści cytowanego wyżej warunku. Trafnie zamawiający zauważył zatem w w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego, ż​ e z treści formularza ofertowego, jak też ze zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, ż​ e podmiot ten zamierza, co najwyżej, wykonać niwelację terenu oraz roboty zmienne. Przy tym z treści formularza ofertowego wynika nawet zakres węższy, aniżeli z treści samego zobowiązania do udostępnienia zasobów, bowiem zgodnie z tym pierwszym zakres udostępnionego zasobu to: „sprzęt ciężki w celu wykonania robót ziemnych”, z kolei podmiot trzeci zobowiązuje się do udostępnienia zasobów w postaci: „wiedzy technicznej, referencji i​ sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych”. Niezależnie jednak od tego, czy oświadczenie złożone przez wykonawcę w Formularzu oferty jest w tym zakresie węższe od zakresu przedstawionego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, najistotniejsze w sprawie jest, że co wynika z treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności s​ ą wymagane. W tym przypadku, co z kolei trafnie wywnioskował zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też złożonego oświadczenia Viabud, udział wskazanego przez odwołującego podmiotu będzie ograniczony do tych elementów realizowanego zamówienia, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi słowy, nie deklaruje on swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału ​ postępowaniu opisanego w SW Z, a przypomnieć należy, że treścią warunku w zakresie wymaganego doświadczenia w była budowa lub przebudowa drogi publicznej z budową lub przebudową sieci wodno - kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść Formularza oferty, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do zakresu, w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego, i spójny z tym oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania Viabud, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia. Trafne są z kolei spostrzeżenia i wywód zamawiającego zawarty w piśmie informującym odwołującego o​ odrzuceniu jego oferty, który wskazuje, że skoro odwołujący deklaruje, ż​ e wykona swoje zamówienie powołując się na zasoby podmiotu, który będzie udostępniał mu swoje zasoby w takim zakresie, w jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a​ zakres ten ogranicza się wyłącznie do tego, który został wymieniony w treści złożonej oferty, to oświadczenia tego nie może następnie zmienić w drodze uzupełnienia samego dokumentu w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący dostrzega wprawdzie, że tak określony przez niego w treści oferty zakres udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów mógł być niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu twierdzi jednak, że jeśli w ocenie zamawiającego przekazywane przez tego wykonawcę zasoby na potrzeby realizacji zamówienia były niewystarczające - ten powinien poinformować go o swoich wątpliwościach i skorzystać z​ przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wywodzi bowiem, że dopuszczalna jest zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na inny podmiot, czy też doprecyzowanie zakresu zasobów udostępnianych przez ten podmiot. Izba podziela wprawdzie pogląd odwołującego, który wskazuje, że co do zasady zamawiający ma nie tyle uprawnienie, co nawet obowiązek, wezwać do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów, w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, tym niemniej, takie wezwanie jest możliwe co do zakresu udostępnionych zasobów, o ile z treści pozostałych dokumentów składających się na ofertę wykonawcy wynika, że w danym zakresie wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego. Poprawa zobowiązania podmiotu trzeciego nie może bowiem polegać na tym, ż​ e w świetle treści uzupełnionego dokumentu zostanie rozszerzony zakres zasobów, na które wykonawca powołuje się celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy nie może dojść do takiej sytuacji, w której na drodze uzupełnionego zobowiązania podmiot (ten sam, lub inny) zadeklaruje, że udostępni wykonawcy swoje zasoby w zakresie, który wykracza poza deklarację zawartą w treści złożonej oferty. Trafnie też zamawiający przywołuje w tym kontekście przepis art. 123 ustawy Pzp twierdząc, że uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdza w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne z tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z​ dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20). Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony temu podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza ofertowego i​ zadeklarowany w treści zobowiązania złożonego przez Viabud. Taka czynność prowadziłaby do zmiany treści Formularza ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane zostało w jaki sposób odwołujący zamierza zamówienie realizować. Bez znaczenia przy tym jest okoliczność, że co prawda odwołujący określił w Formularzu ofertowym zakres udziału podmiotu trzeciego nie w rubryce dotyczącej podwykonawstwa (poz. 5), ale w dotyczącej podmiotu trzeciego (poz. 3), gdyż z treści oświadczenia złożonego ​ formularzu ofertowym wynika, że będzie on polegał na zasobach podmiotu trzeciego, w t​ j. Viabud. Dodatkowo wskazuje na powyższe treść złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów, jak też fakt, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót, wraz z dowodami ich należytego wykonania, odwołujący w dniu 15 października 2025 r. wskazał w treści wykazu roboty budowlane mające potwierdzić spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu, realizowane przez Viabud. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu wyłącznie poprzez powołanie się n​ a doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - Viabud. Izba nie podzieliła wobec powyższego stanowiska odwołującego, który domagał się aby zamawiający wezwał go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiając mu uzupełnienie dokumentu w postaci zobowiązania lub dodatkowych wyjaśnień/ dokumentów, potwierdzających dostępność zasobów. Odwołujący pomija bowiem całkowicie, że przepis ten ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu. W tym przypadku warunek opisany w SW Z został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma w zastosowania, nie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). W konsekwencji należy dojść do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była trafna. Nie da się bowiem, na mocy cytowanych przez niego przepisów, dokonać zmiany podmiotu na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w Formularzu oferty, a do tego w istocie zmierza odwołujący. Odnosząc się na koniec do przywoływanych przez odwołującego orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które to rzekomo potwierdzają stanowisko zaprezentowane przez odwołującego Izba pragnie stanowczo stwierdzić, że ich analiza prowadzi do wniosku, że formułowane n​ a ich podstawie tezy albo pozostają w oczywistej sprzeczności z rzeczywistym stanowiskiem Izby, wynikającym z treści uzasadnień tych orzeczeń, albo też są całkowicie bez znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż dotyczą odmiennych stanów faktycznych lub problematyki. ​W szczególności trafnie zwrócił uwagę przystępujący, że pierwszy z cytowanych wyroków, wydany przez ten sam skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23) wprost wskazuje, że Izba zwracała uwagę na wiążący charakter oświadczeń złożonych w formularzu oferty oraz składanych ​ treści zobowiązania podmiotu trzeciego, jak też na niedopuszczalność późniejszego rozszerzania zakresu w udostępnianych zasobów. Wyrok ten wprost potwierdza prawidłowość stanowiska zamawiającego, a tym samym nie może stanowić podstawy dla tezy o​ dopuszczalności rozszerzenia zakresu udostępnienia zasobów z zastosowaniem przepisu art. 122 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3216/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 12 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki unieważnienie czynności z 22.07.2025 r. unieważnienia postępowania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty co do „zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, w kontekście sformułowania, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Gminy Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudeckina rzecz Przedsiębiorstwa UsługowoProdukcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o.o.,ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3216/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” (numer referencyjny Zamawiającego: ZP. 271.9.2024), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.10.2024 r. pod nr OJ S 196/2024 604408-2024 przez: Gmina Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudeckizwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „Pzp” albo „ustawy PZP” albo „PZP”. W dniu 22.07.2025 r. (za pośrednictwem portalu e-Zamówienia) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i odrzuceniu m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 Pzp oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o.o. zwanej dalej: „Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Uzasadnienie faktyczne: W wyniku odrzucenia oferty, która otrzymała w przedmiotowym postępowaniu największą liczbę punktów, przystąpiono do czynności badania i oceny oferty nr 2. Zgodnie z treścią pkt. 25 ust. 25.3 SW Z, Zamawiający wymagał, aby Oferent, w przypadku planowanego zaangażowania w realizację przedmiotowego zamówienia podwykonawców, wskazał w treści pkt. 4 Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, które części zamówienia zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom. Oferent uzupełniając udostępniony formularz ofertowy wskazał w treści tabeli, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Mając na uwadze opracowany i udostępniony Opis przedmiotu Zamówienia, wyszczególnione w jego treści czynności składające się na realizację usługi oraz wyszczególniony rzeczowy zakres dróg gminnych z podziałem na poszczególne sołectwa, stwierdza się, że oferent, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor treścią złożonej oferty powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy. Stwierdzony stan faktyczny kwalifikuje złożoną ofertę jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 3)- niezgodność z przepisami ustawy. Uzasadnienie prawne: Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W doktrynie nie ma wątpliwości co do tego, że już z samej literalnej wykładni tych przepisów wynika, że dopuszczalne jest powierzenie jedynie części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, a zakazane jest powierzenie podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia. W tej kwestii wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza oraz sądy powszechne. Warto przywołać w tym miejscu fragment jednego z orzeczeń wydanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie. Zgodnie z jego treścią, z dnia 5 maja 2021 r., o sygn. XXIII Zs 11/21: "Nie ulega wątpliwości, że na gruncie prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem »any share of the contract it may intend to subcontract«, nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci »all of the contract«, a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 roku zarówno w przepisach ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 9b), jak i w przepisach ustawy z 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy, na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej, ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r., jak i w nowelizacji z 11 września 2019 r. w art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której zamawiający poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację Prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia". SO zwrócił uwagę na to, że zakaz powierzenia całości zamówienia podwykonawcy wynika nie tylko z treści art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, ale i z treści art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 539/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy Pzp). Przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Tym samym w przypadku wskazania, że podwykonawca będzie realizował całość świadczenia, oferta, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. (…)”. D n i a 31.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.07.2025 r. złożyła Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. 1. niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z rzekomą niezgodnością oferty z przepisami Ustawy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, podczas gdy nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsca sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, ani też- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika to z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Zakres ten Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z dokumentami oraz z własnymi dokumentami OPZ i SW Z,a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (o czym niżej w kolejnym zarzucie). Dla Odwołującego jest przy tym jasne, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, albowiem po pierwsze, wykonawca nie wskazał, że zamierza wykonawcy powierzyć wykonywanie wszystkich prac, związanych z zimowym utrzymaniem dróg, a po drugie w skład przedmiotu zamówienia, co wynika z samego jego opisu, wchodzą nie tylko prace, związane z zimowym utrzymaniem dróg, ale zgodnie z Tomem III SWZ – Opis przedmiotu zamówienia SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA p. 1 pp. f), g) i h) oraz §1 ust. 1 pp f), g) i h) załącznika nr II do SW Z Projekt umowy, do którego odsyła OPZ także: utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; zamawiający w SWZ w warunkach udziału w postępowaniu w p. 8.1.4 p. 1.b), dot. zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca musi dysponować następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego (do którego odwołuje się następnie w OPZ): -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony– 1 sztuka, (pojazd lekki), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca wskazał podwykonawcę w JEDZ nie w p. C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, ale w p. D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODW YKONAW CÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI W YKONAW CA NIE POLEGA- a zatem z samego tego oświadczenia wynika już jednoznacznie- poza brakiem wskazania w zakresie podwykonawstwa, aby podwykonawca miał wykonywać wszystkie prace związane z ZUD, że wykonawca samodzielnie dostarcza sprzęt do wykonania zamówienia- a zatem utrzymuje go także w okresie realizacji umowy; w ramach wykonywania prac nie mieści się także dostarczenie materiałów uszarstniających i soli, jak również sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej. A zatem oczywistym jest, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, a Zamawiający dokonał błędnego ustalenia, oceniając treść oferty z naruszeniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający bezpodstawnie i pochopnie, a także wbrew treści złożonej przez Odwołującego oferty, dokumentów w postępowaniu oraz wbrew treści własnych dokumentów postępowania OPZ i SW Z uznał więc, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający - zobowiązany do oceny całości złożonych dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, na podstawie niezgodnej z zasadami wykładni oceny pojedynczego sformułowania pojedynczego zapisu w ofercie nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Dokonana ocena przeczy bowiem zasadom oceny złożonych w postępowaniu dokumentów, a jednocześnie jest całkowicie nielogiczne w światle zapisów SWZ i OPZ stworzonych przez samego Zamawiającego. 2. z ostrożności procesowej – Odwołujący wnosił także odwołanie od niezgodnego z przepisami ustawy PZP zaniechania Zamawiającego, polegającego na zaniechaniu zażądania od Odwołującego wyjaśnienia jego oferty- co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Jeśli Zamawiający uznawał, że zakres podwykonawstwa określony jako „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” jest zbyt generalny lub nieprecyzyjny- to miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący powołuje dla tego zarzutu także argumentację, przedstawioną dla I zarzutu, co do zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia w kontekście oceny całości złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, i zarzuca, że zamiast wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, Zamawiający dokonał własnej i pochopnej oceny, niezgodnej z zasadami wykładni pojedynczego sformułowania i pojedynczego zapisu w ofercie, podczas gdy zaniechawszy wezwania do wyjaśnienia treści oferty nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający powinien żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli ma jakieś wątpliwości co do ich treści. Pomimo użycia w treści przepisu sformułowania „może żądać od wykonawców wyjaśnień” prawo to przeradza się w obowiązek, o ile skutkiem wątpliwości może być odrzucenie oferty. Nie korzystając z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający naraża się na zarzut przedwczesności odrzucenia oferty- co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Niezastosowanie trybu wyjaśnień w tym przypadku zaskutkowało przedwczesnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy, na skutek zaniechania oceny treści oświadczenia woli, złożonego przez Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający tym samym naruszył swój obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w poszanowaniu prawdy materialnej - wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego. To, co zrobił Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego nawet bez wezwania go do wyjaśnień, należy uznać za nadmierny formalizm, nie zaś zgodność działań Zamawiającego z przepisami PZP. W kontekście zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty należy także wskazać, że Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił, jako niezgodną z ustawą PZP. 3. niezgodnej z ustawą PZP czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty- co nastąpiło jako konsekwencja naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówieniagdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610c171a45b-0f9c-48fc-b94e52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN – wskutek czego nie zachodzi podana przez Zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania. Zgodnie z p. 19 SW Z KRYTERIA OCENY OFERT, 19.1. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 80%, Termin płatności faktury wykonawcy – 20% Terminy płatności faktur, jak wynika z dokumentu Zamawiającego z dnia 12.11.2024 Informacja o ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu zaoferowali tożsame- 30 dni, a zatem decydujące dla oceny oferty najkorzystniejszej znaczenie ma cena. Oferta Odwołującego, który zaoferował cenę 3.989.979,00 zł jest więc ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu, i jednocześnie mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wskazał, że poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy PZP: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy: a) nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, albowiem nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsce sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, co- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Sformułowanie to Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z innymi dokumentami, oraz wraz z treścią OPZ i SW Z, a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (o czym niżej w kolejnym zarzucie). Dla Odwołującego jest przy tym jasne, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, albowiem po pierwsze, wykonawca nie wskazał, że zamierza wykonawcy powierzyć wykonywanie wszystkich prac, związanych z zimowym utrzymaniem dróg, a po drugie w skład przedmiotu zamówienia z samego jego opisu wchodzą nie tylko prace związane z zimowym utrzymaniem dróg, ale zgodnie z Tomem III SW Z – Opis przedmiotu zamówienia SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA p. 1 pp. f), g) i h) oraz §1 ust. 1 pp f), g) i h) załącznika nr II do SW Z Projekt umowy, do którego odsyła OPZ także: utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; zamawiający w SW Z w warunkach udziału w postępowaniu w p. 8.1.4 p. 1.b), dot. zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca musi dysponować następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego (do którego odwołuje się następnie w OPZ): -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony– 1 sztuka, (pojazd lekki), -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca wskazał podwykonawcę w JEDZ nie w p. C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, ale w p. D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODW YKONAW CÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI W YKONAW CA NIE POLEGA- a zatem z samego tego oświadczenia wynika już jednoznacznie- poza brakiem wskazania w zakresie podwykonawstwa, aby podwykonawca miał wykonywać wszystkie prace związane z ZUD, że wykonawca samodzielnie dostarcza sprzęt do wykonania zamówienia- a zatem utrzymuje go także w okresie realizacji umowy; w ramach wykonywania prac nie mieści się także dostarczenie materiałów uszarstniających i soli, jak również sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej. A zatem oczywistym jest, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, a Zamawiający dokonał błędnego ustalenia, oceniając treść oferty z naruszeniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający bezpodstawnie i pochopnie, a także wbrew treści złożonej przez Odwołującego oferty, dokumentów w postępowaniu oraz wbrew treści własnych dokumentów postępowania OPZ i SW Z uznał więc, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający - zobowiązany do oceny całości złożonych dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, na podstawie niezgodnej z zasadami wykładni oceny pojedynczego sformułowania pojedynczego zapisu w ofercie nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Dokonana ocena przeczy bowiem zasadom oceny złożonych w postępowaniu dokumentów, a jednocześnie jest całkowicie nielogiczne w świetle zapisów SWZ i OPZ stworzonych przez samego Zamawiającego. b) Zamawiający poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sposób przedwczesny i nieproporcjonalny, bez wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, dokonał naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił jako niezgodną z ustawą PZP. 2. Zamawiający naruszył także art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Jeśli Zamawiający uznawał, że zakres podwykonawstwa określony jako „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” jest zbyt generalny lub nieprecyzyjny- to miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący powołuje dla tego zarzutu także argumentację, przedstawioną dla I zarzutu, co do zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia w kontekście oceny całości złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, i zarzuca, że zamiast wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, Zamawiający dokonał własnej i pochopnej oceny, niezgodnej z zasadami wykładni pojedynczego sformułowania i pojedynczego zapisu w ofercie, podczas gdy zaniechawszy wezwania do wyjaśnienia treści oferty nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający powinien żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli ma jakieś wątpliwości co do ich treści. Pomimo użycia w treści przepisu sformułowania „może żądać od wykonawców wyjaśnień” prawo to przeradza się w obowiązek, o ile skutkiem wątpliwości może być odrzucenie oferty. Nie korzystając z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający naraża się na zarzut przedwczesności odrzucenia oferty- co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Niezastosowanie trybu wyjaśnień w tym przypadku zaskutkowało przedwczesnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy, na skutek zaniechania oceny treści oświadczenia woli, złożonego przez Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający tym samym naruszył swój obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w poszanowaniu prawdy materialnej wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego. To, co zrobił Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego nawet bez wezwania go do wyjaśnień, należy uznać za nadmierny formalizm, nie zaś zgodność działań Zamawiającego z przepisami PZP. W kontekście zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty należy także wskazać, że Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił, jako niezgodną z ustawą PZP. Stanowi to o nierównym traktowaniu wykonawców i nieproporcjonalnym działaniu Zamawiającego względem Odwołującego, oraz o prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, z podkreśleniem nierównego traktowania wykonawców wobec faktu, że wobec jednego wykonawcy są stosowane bardzo restrykcyjnie i nieprawidłowo przepisy ustawy PZP, podczas gdy wobec innego Wykonawcy Zamawiający daje mu możliwość składania wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, a nawet samodzielnie prowadzi postępowanie wyjaśniające. oraz Zamawiający naruszył wreszcie 3. art. 255 p. 3 PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej ofertypodczas gdy przesłanka ta nie zachodzi, a unieważnienie postępowania na tej podstawie jest konsekwencją naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta, nie podlegająca odrzuceniu jest najkorzystniejsza i ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia- gdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mpclient/search/list/ocds148610-c171a45b-0f9c-48fc-b94e-52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN. Zgodnie z p. 19 SW Z KRYTERIA OCENY OFERT, 19.1. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 80% Termin płatności faktury wykonawcy – 20% Terminy płatności faktur, jak wynika z dokumentu Zamawiającego z dnia 12.11.2024 Informacja o ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu zaoferowali tożsame- 30 dni, a zatem decydujące znaczenie ma cena. Oferta Odwołującego, który zaoferował cenę 3.989.979,00 zł jest więc ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu, i jednocześnie mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 4. ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty co do „zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, w kontekście sformułowania, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. 5. zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego i unieważniając postępowanie, naruszył powołane w petitum odwołania przepisy PZP. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawia dodatkową argumentację, co do braku podstaw do uznania, że wykonawca zamierza całość zadania powierzyć podwykonawcy EKO KOWARY Sp. z o.o. w Kowarach, a tym samym braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności wobec braku wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Poza argumentacją, zawartą przy podniesionych zarzutach, należy przede wszystkim wskazać, że zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania jakichkolwiek wymagań, dotyczących zakresu podwykonawstwa, nie zastrzegł osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, co mógł zrobić na podstawie art. 121 p. 1) PZP. Zgodnie z art. 462 ust. 1 PZP, wykonawca mógł więc powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Jest to prawo wykonawcy, które wynika z zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej i organizacji własnego przedsiębiorstwa. Ograniczenia w tym zakresie mogą wynikać wyłącznie z wyraźnych postanowień Pzp lub dokumentacji zamówienia. W braku takich postanowień, wszelkie próby kwestionowania przez zamawiającego zakresu podwykonawstwa są bezpodstawne i stanowią naruszenie zasady proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może „domniemywać” istnienia ograniczeń, których sam nie wprowadził w jasny i transparentny sposób na etapie przygotowywania postępowania, nie może także domniemać działania wykonawcy, niezgodnego z ustawą, a w razie powzięcia wątpliwości co do zakresu podwykonawstwa, w sytuacji, gdy wątpliwości mogą doprowadzić do ustalenia, że oferta jest niezgoda z ustawą, winien przed odrzuceniem oferty przeprowadzić procedurę wyjaśnienia treści oferty. Z załączonego dokumentu "Tom I SW Z Instrukcja dla Wykonawców (1).pdf", w sekcji 25. Podwykonawstwo, punkt 25.2. wyraźnie wynika, że: "Zamawiający nie zastrzega obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia." Oznacza to, że zamawiający świadomie zrezygnował z możliwości ograniczenia zakresu podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych zadań. Zamawiający nie ma więc prawa do podważania zakresu podwykonawstwa, wskazanego w ofercie wykonawcy, jeśli sam nie przewidział w dokumentacji postępowania konkretnych ograniczeń w tym zakresie. Takie działanie byłoby sprzeczne z zasadą swobody wyboru podwykonawców, zasadami uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Wykonawcy mają prawo polegać na treści SW Z, a wszelkie wymagania i ograniczenia muszą być określone jasno i precyzyjnie przed upływem terminu składania ofert. W sytuacji, gdy zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, wykonawca ma prawo, w ramach swobody prowadzenia działalności gospodarczej, powierzyć wykonanie całego zakresu zamówienia, o ile nie narusza to innych przepisów. Językowa wykładnia art. 462 ust. 1 Pzp, choć wskazuje na "część zamówienia", musi być a contrario interpretowana w kontekście całości dokumentacji postępowania. Jeśli zamawiający nie określił, co stanowi "część", którą wykonawca musi wykonać osobiście, to nie może arbitralnie zakładać, że doszło do powierzenia całości wykonania, jeśli już z podstawowej analizy sformułowania, zawartego w formularzu, można wyciągnąć wniosek przeciwny (brak słowa „wszystkie” na określenie ilości prac), jak również z analizy zakresu zadań w OPZ wynikaj jasno, że część z nich nie obejmuje „prac”, a zatem nie zostały one z całą pewnością powierzone podwykonawcy. Jeśli chodzi o brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty przed odrzuceniem jej z powodu rzekomej niezgodności z ustawą poprzez wywiedzione w drodze naruszającej przepisy wykładni oświadczenia woli wykonawcy powierzenie całości zadania podwykonawcy, to jest to ze strony zamawiającego szczególnie rażące zaniechanie. Analizując sytuację, gdzie Zamawiający w tym samym postępowaniu w przypadku wykonawcy KAMA R.R. w zakresie jego dokumentów podmiotowych przeprowadza postępowanie wyjaśniające, a nawet sam prowadzi ustalenia, zwracając się do innych podmiotów, a równocześnie w przypadku oferty Odwołującego, odrzuca ją a limine, pomimo, że z treści oferty i załączonego dokumentu JEDZ, przy zastosowaniu podstawowych metod wykładni oświadczenia woli wynika, że z całą pewnością Odwołujący nie powierzył podwykonawcy wykonania całości zadania, prowadzi do jasnej konkluzji, że Zamawiający dyskryminuje Odwołującego przy ocenie ofert. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że zamawiający prowadzi swoje czynności celowo tak, aby za wszelką cenę doprowadzić do unieważnienia postępowania i jego ponownego ogłoszenia. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP oraz p. 20 SW Z TRYB OCENY OFERT, punkt 20.1. dokumentu "Tom I SW Z Instrukcja dla Wykonawców (1), Zamawiający przewidział możliwość wezwania do wyjaśnienia treści oferty: "20.1. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, z zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści." Skoro, pomimo, że z prawidłowej wykładni oświadczenia woli oraz całości złożonych dokumentów wynikało, że zakresem podwykonawstwa nie była objęta całość zadania, zamawiający nabrał wątpliwości co do interpretacji zakresu podwykonawstwa, miał obowiązek wezwania Odwołującego do wyjaśnień. W takich sytuacjach, przed odrzuceniem oferty, w celu ustalenia rzeczywistej treści zobowiązania wykonawcy, zamawiający powinien skorzystać z art. 223 ust. 1 Pzp. Wykonawca powinien przynajmniej otrzymać możliwość wyjaśnienia, czy jego intencją przy składaniu oświadczenia woli było powierzenie podwykonawcy całości zamówienia, czy też doszło do nieprecyzyjnego sformułowania w ofercie, które w świetle braku zastrzeżenia kluczowych zadań, mogłoby być dopuszczalne. Orzecznictwo KIO i doktryna prawa zamówień publicznych zgodnie wskazują, że choć art. 223 ust. 1 Pzp posługuje się sformułowaniem "może żądać", to w pewnych sytuacjach to uprawnienie przekształca się w obowiązek. Dzieje się tak, gdy istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, a ich wyjaśnienie jest niezbędne do prawidłowej oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej (por. wyrok KIO z 01.02.2022 r., KIO 122/22). Celem wezwania do wyjaśnień jest ustalenie rzeczywistej treści oferty i zgodności z warunkami zamówienia (wyrok KIO z 15.10.2021 r., KIO 2874/21), i jest to obowiązek Zamawiającego, co potwierdzają orzeczenia KIO w jednolitej linii, rozpoczętej jeszcze na gruncie poprzedniego PZP(„wątpliwości, wynikające z lakoniczności sformułowań użytych w zobowiązaniu dołączonym do oferty Zamawiający powinien był wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 Pzp" (obecnie art. 128 Pzp) – KIO 1084/16.) Obowiązek wezwania do wyjaśnień jest szczególnie silny, gdy wątpliwości lub niejasności w ofercie mogłyby prowadzić do jej odrzucenia, a wyjaśnienia mają na celu doprecyzować oświadczenie woli wykonawcy, w sytuacji, jeżeli sformułowania użyte w ofercie np. są ogólne, nieprecyzyjne. Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w niniejszym przypadku musi więc zostać uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 04.08.2025 r. (przesłano e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 29.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Zarzut nr 1. W wyniku czynności badania oferty Odwołującego, Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że zgodnie z jej treścią Odwołujący powierzył realizację całości zamówienia Podwykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej niezgodności z przepisami Pzp, a dokładniej z art. 462 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W ofercie Odwołującego brakowało szczegółów dotyczących wskazania, jaką część zamówienia ma wykonać podwykonawca. Zamiast określić konkretną część zamówienia, Odwołujący użył ogólnego sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Takie ogólnikowe określenie nie spełnia wymogu precyzyjności wynikającego z art. 462 ust. 1 Pzp, który nakłada na wykonawcę obowiązek wyraźnego wskazania części zamówienia powierzonej podwykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z przepisami ustawy. Takie odrzucenie jest uzasadnione w sytuacji, gdy oferta narusza przepisy, które w sposób wyraźny regulują zasady wykonania zamówienia, w tym przepisy dotyczące podwykonawstwa. W niniejszej sprawie, oferta Odwołującego nie zawierała precyzyjnych informacji o częściach zamówienia, które miały być wykonane przez podwykonawców, co skutkowało jej niezgodnością z art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z przyjętą wykładnią art. 462 ust. 1 Pzp, wykonawca jest zobowiązany do precyzyjnego wskazania, jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Zatem, użycie ogólnikowego sformułowania dotyczącego "wykonywania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg" nie spełnia wymogu, by oferta zawierała szczegółowe informacje o powierzeniu części zamówienia. To stanowi naruszenie ustawy Pzp, a w konsekwencji – podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie wskazał, jakie konkretne prace związane z zimowym utrzymaniem dróg mają zostać powierzone podwykonawcom, chociaż katalog czynności zawarty został w treści Tomu III SW Z, tj.: Opisu przedmiotu zamówienia. Określenie "wykonywanie prac związanychz zimowym utrzymaniem dróg" nie daje wystarczającej informacji, by Zamawiający mógł ocenić, czy oferta spełnia wymogi ustawowe. Takie podejście Odwołującego prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, ponieważ brak precyzyjności uniemożliwia porównanie ofert w tym zakresie i weryfikację zgodności z wymaganiami postępowania. KIO w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że niedopełnienie obowiązku precyzyjnego wskazania, jaką część zamówienia powierza się podwykonawcom, stanowi podstawę do odrzucenia oferty. W wyroku z 22.05.2023 r. (sygn. KIO 1812/23) Izba stwierdziła, że oferta, w której wykonawca nie wskazał konkretnych części zamówienia przeznaczonych do wykonania przez podwykonawców, nie spełnia wymogu ustawowego i nie może być uznana za zgodną z ustawą Pzp. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyrokuz 17.08.2022 r. (sygn. KIO 1899/22), gdzie zaakceptowano stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, który w ogólnikowy sposób wskazał podwykonawstwo, bez określenia szczegółów zakresu prac. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, zamówienie publiczne powinno być realizowane w sposób zapewniający przejrzystość, uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. W ramach tej zasady, szczególną wagę przykłada się do precyzyjności oferty. Oferta złożona przez wykonawcę musi zawierać wszystkie informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę, czy spełnia ona wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w dokumentacji postępowania. Wszelkie ogólnikowe lub nieprecyzyjne zapisy, takie jak w przypadku oferty Odwołującego, w której użyto sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” zamiast wskazania konkretnych części zamówienia, nie spełniają wymogu precyzyjności, co skutkuje jej odrzuceniem. Zasada przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ściśle związana z zasadą równego traktowania wykonawców, które wymaga zapewnienia wszystkim uczestnikom postępowania dostępu do tych samych informacji i możliwości ubiegania się o zamówienie na równych warunkach. Niedokładne określenie w ofercie zakresu podwykonawstwa (czyli braku precyzyjnego wskazania, jaka część zamówienia ma zostać powierzona podwykonawcom) powoduje, że oferta staje się nieprzejrzysta. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości, ponieważ uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy oferta spełnia wymagania ustawowe oraz wytyczne określone w dokumentacji postępowania. W przypadku oferty Odwołującego brak dokładnych informacji na temat podwykonawstwa skutkuje niejednoznacznością, co mogłoby prowadzić do nieuczciwej konkurencji między wykonawcami, którzy prawidłowo wypełnili te obowiązki. Zgodnie z art. 54 Pzp, oferta powinna być złożona na piśmie i zawierać wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentacji przetargowej. Oferta musi być kompletna, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia wszystkich wymaganych informacji, w tym dokładnego wskazania, które części zamówienia mają zostać powierzone podwykonawcom. Zasada pisemności oferty oznacza również, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i dokładne wypełnienie oferty zgodnie z przepisami prawa oraz wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej. W przypadku Odwołującego, ogólnikowe sformułowanie dotyczące powierzenia wykonania „prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie tylko nie spełnia wymaganej precyzyjności, ale także stanowi naruszenie zasady pisemności, ponieważ oferta nie dostarcza niezbędnych informacji wymaganych przez przepisy Pzp i dokumentację przetargową. Wykonawca, składając ofertę, ponosi pełną odpowiedzialność za jej zgodność z przepisami prawa oraz wymaganiami postępowania. To do wykonawcy należy obowiązek staranności w sporządzaniu oferty w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym precyzyjnego wskazania zakresu podwykonawstwa. W niniejszej sprawie, Odwołujący nie wykonał tego obowiązku w sposób właściwy, gdyż nie określił, jakie konkretne prace związane z zimowym utrzymaniem dróg mają zostać powierzone podwykonawcom. Taki błąd w ofercie skutkował jej niezgodnością z wymaganiami art. 462 ust. 1 Pzp i w konsekwencji jej odrzuceniem przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że odpowiedzialność za dokładność oferty leży wyłącznie po stronie wykonawcy, a Zamawiający nie ma obowiązku korygowania ewentualnych niedopatrzeń w ofercie wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca, składając ofertę, powinien zapewnić, że wszystkie niezbędne informacje są zawarte w ofercie w sposób jasny i precyzyjny, a brak takich informacji skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp . Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, działając zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, prawidłowo uznał ją za niezgodną z przepisami ustawy, przede wszystkim z art. 462 ust. 1, z powodu braku precyzyjnego określenia, jaką część zamówienia powierza się podwykonawcom. Oferent jest odpowiedzialny za sporządzenie oferty zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a w tym przypadku brak precyzji w zakresie powierzenia podwykonawcom wykonania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg spowodował, że oferta nie spełniała wymogów Pzp i w konsekwencji musiała zostać odrzucona. Działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Oferta Odwołującego,w której nie wskazano części zamówienia powierzonej podwykonawcy, nie spełniała wymogów art. 462 ust. 1 Pzp. Z tego powodu, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego. Zarzuty Odwołującego są bezzasadne, a decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty została podjęta na podstawie obiektywnych przesłanek prawnych, w pełni zgodnych z przepisami Pzp. Zarzut nr 2. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, pomimo dostrzeżenia nieścisłości w treści oferty, nie wezwał go do wyjaśnienia jej treści, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera błędy lub niejasności. Odwołujący twierdzi, że w jego ofercie wystąpiły nieścisłości, które mogły zostać wyjaśnione w drodze wezwania. Zamawiający, analizując treść oferty Odwołującego, nie miał wątpliwości co do jej treści, gdyż oferta była jednoznaczna w zakresie braku wskazania, jaką część zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Oferent użył ogólnego sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”, co nie stanowiło wystarczającej podstawy do żądania wyjaśnień. Brak precyzyjnych informacji na temat zakresu podwykonawstwa uniemożliwiał Zamawiającemu przeprowadzenie weryfikacji oferty zgodnie z wymogami Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera wątpliwości lub niejasności, które mogą być przedmiotem wyjaśnienia przez wykonawcę. Jednakże, w przypadku, gdy oferta zawiera elementy sformułowane ogólnikowo, ale jasne w odbiorze, nie ma obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, jeżeli Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z ustawą i nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. W niniejszym przypadku, oferta Odwołującego zawierała ogólnikowe sformułowanie, które nie spełniało wymogu precyzyjności, wymaganej przez art. 462 ust. 1 Pzp, dotyczącego powierzenia części zamówienia podwykonawcom. W ocenie Zamawiającego, brak dokładności w zakresie wskazania podwykonawców nie stwarzał wątpliwości, które musiałyby zostać wyjaśnione przez Odwołującego. Oferent nie wskazał żadnej konkretnej części zamówienia, co oznaczało, że oferta była w tej kwestii niezgodna z przepisami ustawy Pzp i nie wymagała dalszych wyjaśnień. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują, by Zamawiający w takich przypadkach miał obowiązek wzywania do wyjaśnień, gdyż oferta nie spełniała wymogów ustawowych w zakresie precyzyjności (niezgodności). Art. 223 ust. 3 Pzp stanowi, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności poprzez zmianę ceny lub innych warunków, które mogłyby wpłynąć na wybór wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem KIO, wyjaśnienia mają na celu doprecyzowanie wątpliwości dotyczących treści oferty, a nie modyfikację jej istotnych elementów. W wyroku z 11.03.2023 r. (sygn. KIO 1032/23), KIO stwierdziła, że po wezwaniu do wyjaśnienia oferty nie jest dopuszczalne wprowadzanie zmian w zakresie, który wpływałby na podstawowe elementy oferty, takie jak zakres wykonania zamówienia, cena czy terminy wykonania. W przypadku, gdy oferta zawiera istotne braki lub nieprecyzyjności, które mogą wpływać na jej zgodność z wymaganiami Pzp, wezwanie do wyjaśnień może jedynie dotyczyć wyjaśnienia wątpliwości, a nie dodawania nowych elementów. Zamawiający nie miał jednak wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie, brak dokładnego wskazania zakresu podwykonawstwa był istotną niezgodnością oferty z wymaganiami Pzp. Wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii mogłoby jedynie polegać na usunięciu tego braku w sposób ogólny, ale nie mogłoby prowadzić do zmiany treści oferty, ponieważ takie zmiany byłyby sprzeczne z przepisami Pzp, a także mogłyby naruszać zasadę równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie KIO pojawiły się liczne wyjaśnienia dotyczące kwestii wezwania do wyjaśnienia treści oferty. W wyroku z 09.04.2021 r. (sygn. KIO 784/21), skład orzekający podkreślił, że wezwane do wyjaśnienia oferty nie mogą prowadzić do zmiany jej treści w sposób, który wpływa na zasadnicze postanowienia oferty, takie jak cena czy zakres zamówienia. Z kolei w wyroku z 27.09.2022 r. (sygn. KIO 1635/22), Izba stwierdziła, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia nie może skutkować dodaniem nowych elementów do oferty, które nie były zawarte w pierwotnym dokumencie, ponieważ mogłoby to wprowadzić nierówność pomiędzy wykonawcami. Zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zaniechał wezwania do wyjaśnienia treści oferty, jest bezzasadny. Zamawiający, analizując ofertę Odwołującego, nie miał wątpliwości co do jej treści, ponieważ oferta zawierała ogólne sformułowanie, które nie wskazywało szczegółów dotyczących podwykonawstwa. W tej sytuacji, nie zachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty, ponieważ oferta była niezgodna z ustawowymi wymaganiami (brak precyzyjnego wskazania zakresu podwykonawstwa). Ponadto, nawet gdyby takie wezwanie miało miejsce, mogłoby ono prowadzić do zmiany treści oferty w sposób, który miałby wpływ na wybór wykonawcy zatem działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami Pzp, a odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione. Zarzut nr 3. Odwołujący zarzuca, że decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w wyniku błędnego odrzucenia jego oferty. Twierdzi, że cena jego oferty mieściła się w kwocie zabezpieczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a zatem odrzucenie tej oferty było błędne, co w konsekwencji spowodowało niezgodne z ustawą Pzp unieważnienie postępowania. W ocenie Odwołującego, gdyby jego oferta została przyjęta, postępowanie mogłoby zostać zakończone umową na realizację zamówienia. Zamawiający pragnie podkreślić, że odrzucenie oferty Odwołującego było w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Oferta Odwołującego nie spełniała wymogów Pzp, co zostało szczegółowo wyjaśnione w poprzednich częściach odpowiedzi. W wyniku odrzucenia oferty Odwołującego, postępowanie zostało unieważnianie, ponieważ cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła kwotę zabezpieczoną przez Zamawiającego, a tym samym nie było możliwości zawarcia umowy. Oferta Odwołującego się, na tym etapie, jako odrzucona nie mogła podlegać ocenie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, jeżeli oferta najkorzystniejsza przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W przypadku, gdy oferta przekroczy tę kwotę, a żadne złożone oferty nie spełniają wymagań, postępowanie musi zostać unieważnione. Zatem w przypadku, gdy po odrzuceniu oferty Odwołującego cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła środki zabezpieczone przez Zamawiającego na realizację zamówienia, unieważnienie postępowania było obowiązkowe. Oznacza to, że działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione m.in. z uwagi na brak precyzyjnych informacji dotyczących podwykonawców, co stanowiło naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego, oferta Odwołującego nie mogła zostać uznana za ważną, co skutkowało koniecznością oceny pozostałych ofert, w tym oferty, której cena przekroczyła dostępne środki. Zamawiający, stosując przepisy ustawy Pzp, miał prawo odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ oferta była niezgodna z przepisami prawa. W związku z tym, zarzut, że odrzucenie oferty Odwołującego naruszyło przepisy ustawy Pzp, jest bezzasadny, ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty była oparta na obiektywnych przesłankach prawnych. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest obowiązkowe, gdy cena oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W wyroku z 13.09.2022 r. (sygn. KIO 1744/22), KIO stwierdziła,że unieważnienie postępowania jest jedyną dopuszczalną reakcją w sytuacji, gdy żadne oferty nie mieszczą się w kwocie, którą zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W podobnym wyroku z 02.11.2021 r. (sygn. KIO 2143/21) KIO zaznaczyła, że Zamawiający jest zobowiązany unieważnić postępowanie, jeżeli cena ostatniej ważnej oferty przekroczy środki przeznaczone na realizację zamówienia, niezależnie od tego, czy odrzucenie innych ofert miało miejsce na wcześniejszym etapie. Unieważnienie postępowania, mimo odrzucenia oferty Odwołującego, jest także zgodne z zasadą równości wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 Pzp. Zamawiający, zachowując zasady równości, musi wziąć pod uwagę zarówno środki, które zostały przeznaczone na realizację zamówienia, jak i ceny ofert, które zostały złożone. Gdy oferta najkorzystniejsza przekracza kwotę zamówienia, Zamawiający nie ma możliwości zawarcia umowy, co zmusza go do unieważnienia postępowania. Konkludując, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający dokonał niezgodnej z ustawą Pzp czynności unieważnienia postępowania, jest bezzasadny. Zamawiający miał obowiązek unieważnić postępowanie, gdy cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła kwotę zabezpieczoną na realizację zamówienia, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione z uwagi na niezgodność oferty z przepisami ustawy Pzp,a więc unieważnienie postępowania było zgodne z obowiązującymi przepisami. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SW Z” (Instrukcję dla Wykonawców – tom I, Projekt Umowy - tom II, Opis Przedmiotu Zamówienia - tom IIII SW Z), oferty Odwołującego, tj. formularza ofertowego, JEDZ-u oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: ·Informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.03.2025 r., z 28.11.2024 r., z 12.11.2024 r. oraz o unieważnieniu w dniu 17.03.2025 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na okoliczność, że te ogłoszenia nie zawierają negatywnej oceny oferty Odwołującego, a także brak w nich informacji o jej odrzuceniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy: a) nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, albowiem nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsce sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, co- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Sformułowanie to Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z innymi dokumentami, oraz wraz z treścią OPZ i SW Z, a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty; b) Zamawiający poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sposób przedwczesny i nieproporcjonalny, bez wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, dokonał naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił jako niezgodną z ustawą PZP; 2. Zamawiający naruszył także art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”; 3. art. 255 p. 3 PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej ofertypodczas gdy przesłanka ta nie zachodzi, a unieważnienie postępowania na tej podstawie jest konsekwencją naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta, nie podlegająca odrzuceniu jest najkorzystniejsza i ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia- gdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mpclient/search/list/ocds148610-c171a45b-0f9c-48fc-b94e-52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W dalszej kolejności, Izba wskazuje, na Instrukcję dla Wykonawców (Tom I SWZ): Rozdział 8. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „(…) 8.1.4 zdolności technicznej lub zawodowej: 1. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg, o minimalnej wartości 500.000,00 PLN brutto każda, b) dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony – 1 sztuka, (pojazd lekki), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca musi posiadać zróżnicowany tabor ze względu na ograniczenia tonażowe na drogach i mostach na terenie gminy Jeżów Sudecki oraz ich specyfikę. (...)”. Rozdział 20. TRYB OCENY OFERT : „20.1. „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, z zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Rozdział 25 - Podwykonawstwo: "25.1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcy. 25.2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. 25.3. Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia Podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć. Podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych Podwykonawców. 25.4. Powierzenie wykonania części zamówienia Podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. 25.5. Szczegółowe warunki ustalenia dotyczące podwykonawstwa określa Projekt umowy, który stanowi Tom II SWZ.”. Nadto, Izba przywołuje projekt umowy (tom II SWZ) - § 1. Zakres umowy: „(…) 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługę p.n. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją i opisem przedmiotu zamówienia, tj.: a) odśnieżanie dróg gminnych; b) posypywanie jezdni w przypadkach występowania śliskości; c) drogi muszą być odśnieżone i przejezdne do godz. 7:00 rano w każdym dniu tygodnia; d) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; e) likwidację skutków zimy, żywiołu śnieżnego i skutków obniżonej temperatury poprzez przejęcie na siebie obowiązku utrzymania przejezdności dróg, zmniejszenia lub ograniczenia zakłóceń ruchu drogowego wywołanego czynnikami atmosferycznymi; prowadzenie akcji zimowej w dzień i w nocy, w dni robocze i święta, w różnych warunkach atmosferycznych - opady śniegu, marznącego deszczu, zawieje, zamiecie śnieżne, niskie temperatury itp.; f) utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; g) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; h) posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; i) zimowe utrzymanie dróg realizowane jest od 15 listopada do 15 kwietnia danego sezonu z możliwością przedłużenia w zależności od panujących warunków atmosferycznych. 2. Szczegółowy zakres robót przedstawiają stanowiące integralną część umowy: 1) Załącznik nr 1 do umowy, 2) Załącznik nr 2 do umowy, 3) SW Z, 4) oferta Wykonawcy. (…)” oraz § 7. Podwykonawcy: „(…) 1. Wykonawca – zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie –wykona, za wyjątkiem usługi w zakresie –………., które zostaną wykonane przy udziale podwykonawcy/ów w tym, na którego/ych zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe usługi Wykonawca zobowiązuje się wykonać własnymi siłami. 2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 3. W przypadku powierzenia części usługi podwykonawcom, Wykonawca ponosi odpowiedzialność za jej należyte wykonanie oraz odpowiada za zapłatę wynagrodzenia za usługi wykonane przez podwykonawców. Zlecenie wykonania części usługi podwykonawcom nie zmienia zobowiązań Wykonawcy wobec Zamawiającego. Za wykonanie tej części usługi Wykonawca odpowiedzialny jest za działania, uchybienia i zaniechania podwykonawców i ich pracowników jak za własne. 4. Do zawarcia przez Wykonawcę umowy na realizację usługi związane z realizacją przedmiotowego zamówienia w zakresie usług wyszczególnionych w ofercie z podwykonawcą, dalszym podwykonawcą wymagana jest zgoda Zamawiającego. 5. Wykonawca zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem jest usługa wynikające z niniejszej umowy zobowiązany jest, do przedłożenia Zamawiającemu w siedzibie Zamawiającego projektu tej umowy oraz jej zmiany. 6. Zamawiający w terminie 7 dni, zgłasza pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo oraz jej zmiany w szczególności: 1) nie spełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2) terminu zapłaty wynagrodzenia dłuższego niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej usługi. 7. Nie zgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni od przedstawienia przez Wykonawcę projektu umowy uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego. 8. Wykonawca zamówienia przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni o dnia jej zawarcia. 9. Wykonawca niniejszym upoważnia Zamawiającego do zapłaty należności za usługi wykonane przez podwykonawcę na wniosek tego podwykonawcy, jeżeli Wykonawca nie przedstawi Zamawiającemu dowodu potwierdzającego, że zapłacił podwykonawcy za usługi przez niego zrealizowane. 10. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy Zamawiający informuje Wykonawcę o złożonym wniosku przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę dotyczącego zapłaty wynagrodzenia. Wykonawca w terminie 5 dni od dnia doręczenia informacji przedstawia Zamawiającemu pisemne uwagi w tym zakresie. 11. W przypadku zgłoszonych przez Wykonawcę uwag Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty, albo 2) złożyć do depozytu sadowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność tej zapłaty. 12. Dokonanie zapłaty bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, o której mowa w ust. 11 zwalnia Zamawiającego od zapłaty na rzecz Wykonawcy za tę część zamówienia. 13. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszym podwykonawcy dokonywany będzie zgodnie z § 3 umowy. 14. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy, lub dalszemu podwykonawcy, lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości przedmiotu umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. 15. Wprowadzenie podwykonawców nie pociąga za sobą możliwości naliczania dodatkowej zapłaty za generalne wykonawstwo ani dokonania jakichkolwiek zmian warunków umowy. (…)”. Dodatkowo, Izba wskazuje na Opis Przedmiotu Zamówienia (tom IIII SW Z) – pkt 1 lit. a do i):„(…) „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” 1. Przedmiot zamówienia obejmuje: a) odśnieżanie dróg gminnych; b) posypywanie jezdni w przypadkach występowania śliskości; c) drogi muszą być odśnieżone i przejezdne do godz. 7:00 rano w każdym dniu tygodnia; d) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; e) likwidację skutków zimy, żywiołu śnieżnego i skutków obniżonej temperatury poprzez przejęcie na siebie obowiązku utrzymania przejezdności dróg, zmniejszenia lub ograniczenia zakłóceń ruchu drogowego wywołanego czynnikami atmosferycznymi; prowadzenie akcji zimowej w dzień i w nocy, w dni robocze i święta, w różnych warunkach atmosferycznych - opady śniegu, marznącego deszczu, zawieje, zamiecie śnieżne, niskie temperatury itp.; f) utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; g) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; h) posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; i) zimowe utrzymanie dróg realizowane jest od 15 listopada do 15 kwietnia danego sezonu z możliwością przedłużenia w zależności od panujących warunków atmosferycznych. Szczegółowy zakres usług określa projekt umowy stanowiący załącznik do niniejszej specyfikacji. (…)”. W ramach oferty Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał: pkt 10) oświadczam, że zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wraz z podaniem firm Podwykonawców: Nazwa Podwykonawcy: „EKO KOWARY Sp. z o.o., ul. Zamkowa 2a, 58-530 Kowary”; Zakres zamówienia którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom: „Prace związane z zimowym utrzymaniem dróg”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W ocenie Izby rozpatrywane zarzuty Odwołującego są uprawnione. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 Pzp jest przedwczesna. Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem wskazanie w ofercie zakresu podwykonawstwa ma charakter informacyjny. Izba wyjaśnia, iż nie tylko kwestia wskazania przez Wykonawcę nazw podwykonawców ma charakter wtórny: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (wyrok z 12 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1073/18 oraz z 21 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17). /za wyrokiem z 10 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 215/22/. Odnieść należy to także do wskazania zakresu podwykonawstwa. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (wyrok z 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22). Nadto, należy założyć, że brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (wyrok z 2 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1082/19). Dopuszczalne są również zmiany zakresu podwykonawstwa po złożeniu oferty. Do kwestii dopuszczalności wprowadzania przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert odnosi się wyrok KIO z 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22: „Instytucja podwykonawstwa regulowana jest w art. 462 i nast. ustawy P.z.p. I tak, zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl ust. 2, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustępy 5, 6 i 7 regulują sytuację, w których wymagane jest wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy – innym podwykonawcą. Obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę regulowany jest art. 60 i 121 ust. 1 ustawy P.z.p. i wymaga dokonania takiego zastrzeżenia przez zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie zastrzegł takiego obowiązku Z powyższego wynika, że ustawodawca wyraźnie dopuszcza możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę, jak również dopuszcza możliwość dokonywania zmian w tym zakresie. W rozpoznawanym przypadku zamawiający – stosownie do art. 462 ust. 2 ustawy P.z.p. – żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych wykonawców, jeżeli są znani. Wskazywanie przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że odwołujący był uprawniony do dokonywania zmian, zarówno jeśli chodzi o zakres robót, jakie zamierzał powierzyć podwykonawcom, jak i w zakresie samych podwykonawców.”. W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wskazał podwykonawcę oraz zakres podwykonawstwa w formularzu ofertowym: „Prace związane z zimowym utrzymaniem dróg”. Zamawiający zaś, pochopnie uznał, że chodzi o powierzenie całości zamówienia do realizacji podwykonawcy. Nadto, co istotne Zamawiającego nie zastrzegł do osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia, a Odwołujący nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. Jest to o tyle istotne, że w konsekwencji należy uznać, że dokonane przez Odwołującego wskazanie zakresu podwykonawstwa ma charakter informacyjny. W ocenie Izby, uznanie wskazanego zakresu jako powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcy jest przedwczesne, gdyż jak słusznie wskazał Odwołujący w odwołaniu w ramach realizacji zamówienia wchodzą również inne czynności (utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli), więc mające miejsce wskazanie zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego nie ma charakteru wyczerpującego całość zamówienia. Nadto, Izba wskazuje na niekonsekwencje w argumentacji Zamawiającego, któryz jednej strony twierdzi, że z treści oferty Odwołującego wynika, że zamierza on powierzyć do realizacji całość zamówienia wskazanemu podwykonawcy, z drugiej w odpowiedzi na odwołanie odnośnie pierwszego zarzutu Zamawiający podnosi, że wskazanie zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego: „nie daje wystarczającej informacji, by Zamawiający mógł ocenić, czy oferta spełnia wymogi ustawowe”, „Wszelkie ogólnikowe lub nieprecyzyjne zapisy (…) nie spełniają wymogu precyzyjności, co skutkuje jej odrzuceniem”. Wynika więc z tego, że Zamawiający miał wątpliwości co do wskazanego zakresu podwykonawstwa wbrew temu co twierdzi w informacji o odrzuceniu oferty, czy też w odpowiedzi na odwołanie odnośnie zarzutu drugiego. W efekcie, skoro Zamawiający miał de facto wątpliwości co do charakteru wskazanego zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego, a informacja co do tego zakresu miała charakter informacyjny, to czynność odrzucenia oferty Odwołującego miała charakter przedwczesny. Nadto, Izba stoi na stanowisku, że wobec wyrażonych wątpliwości w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie. Izba wskazuje na potwierdzenie takiej możliwości wyrażone w orzecznictwie: „Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia. Uprawnienie Wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Z mocy art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania Wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wnioskówo dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa.” (Wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt: KIO 883/24, KIO 896/24). Izba uznaje, że takie wyjaśnienia Odwołującego, w żaden sposób nie wpłyną na zmianę oferty, gdyż jak było to wskazywane powyżej zakres podwykonawstwa w ofercie ma charakter informacyjny, a Zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. Odwołujący nie korzystał także z zasobów podmiotu trzeciego, tj. wskazanego w ofercie podwykonawcy. Należy także przypomnieć, że to Odwołujący będzie odpowiedzialny za realizacje zamówienia w zakresie przeznaczonym podwykonawcy. W efekcie, Izba uznała, że działanie Zamawiającego jest przejawem nadmiernego formalizmu, i ignorowaniem informacyjnego charakteru wskazania zakresu podwykonawcy, który może ulec zmianie nawet po złożeniu oferty. Zamawiający winien unieważnić czynność unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert w postępowaniu, a w jej ramach wezwać do wyjaśnień Odwołującego odnośnie wskazanego zakresu podwykonawstwa, z uwzględnieniem informacyjnego charakteru powyższego. Uzyskane wyjaśnienia w żaden sposób nie zmienią treści oferty z powodów również wskazanych powyżej. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Odwołujący złożonymi dowodami na rozprawie wykazał, że w ramach wcześniejszych badań i ocen ofert złożonych w tym postępowaniu nie negował oferty Odwołującego, nie stwierdził wobec niej zaistnienia jakichkolwiek przesłanek do odzrucenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego odwołania, Izba uznała za ma on charakter wynikowy, w konsekwencji wobec uwzględnienia pierwszego i drugiego zarzutu, uwzględnieniu podlega również zarzut trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 18 600, 00 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2830/25 WYROK Warszawa, 22 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie 18 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lipca 2025 r. przez wykonawcę A.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Andre.Tau” A.T. z siedzibą w Zgierzu przy ul. Zawiszy Czarnego 7A (95-100 Zgierz) w postępowaniu prowadzonym przez Pabianickie Centrum Medyczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pabianicach przy ul. Jana Pawła II 68 (95-200 Pabianice) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Andre.Tau” A.T. z siedzibą w Zgierzu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy A.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Andre.Tau” A.T. z siedzibą w Zgierzu na rzecz zamawiającego Pabianickiego Centrum Medycznego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pabianicach kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 2830/25 Uzasadnie nie Pabianickie Centrum Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad inwestycją pn. Modernizacja 5 piętra ​ budynku głównym PCM Sp. z o.o. w celu utworzenia oddziału geriatrii w formule zaprojektuj-wybuduj,o numerze w referencyjnym 21/ZP/TP1/U/25, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 czerwca 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00263344/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 8 lipca 2025 r. wykonawca A.T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Andre.Tau” A.T. z siedzibą w Zgierzu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz czynność unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, kiedy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu; 2) art. 255 pkt 3 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji, kiedy oferta odwołującego nie polega odrzuceniu i mieściła się w kwocie jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia; 3) art. 16 pkt 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych oraz bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego mimo braku podstaw prawnych. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dokonanej 4 lipca 2025 r.; - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dokonanej 4 lipca 2025 r; - ponownego badania i oceny ofert; - wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że powyższe uchybienia zamawiającego doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jego zdaniem unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy jego oferta jest ważna i jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia i przez to możliwości osiągnięcia zysku. Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający nie odrzucił oferty jego i nie unieważnił przedmiotowego postępowania odwołujący realizowałby przedmiotowe zamówienie tym bardziej, że 2 lipca 2025 r. jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący podkreślił, że poniósł szkodę w wyniku bezprawnego działania zamawiającego. Dlatego też, spełnia wymogi określone w przepisie art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia (wniesieniu odwołania) oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny do wniesienia odwołania, gdyż jego oferta znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, tym bardziej, że 2 lipca 2025 r. jego oferta została już wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący stwierdził, że ma możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia w przypadku, gdy zamawiający dokona prawidłowej oceny ofert co spowoduje, że jego oferta będzie na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 14 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 7 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia treści SWZ z 10 czerwca 2025 r.; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez odwołującego pismem z 16 czerwca 2025 r.; - informację z 1 lipca 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; - informację z 4 lipca 2025 r. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu; w - informację z 4 lipca 2025 r. o odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania. Izba ustaliła co następuje Rozdział 12 SWZ posiadał następującą treść: Rozdział 12: Informacja na temat Podwykonawców 1. Zamawiający, działając na podstawie art. 462 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), informuje, że nie dopuszcza powierzenia wykonania całości ani żadnej części zamówienia podwykonawcom. 2. W związku z ust. 1, wykonawca jest zobowiązany do samodzielnej realizacji całego zakresu zamówienia. Zamawiający nie przewiduje udziału podwykonawców ani na etapie realizacji usługi, ani na etapie składania oferty. 3. Oferty zawierające zastrzeżenie udziału podwykonawców zostaną odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodne z warunkami zamówienia. 10 czerwca 2025 r. zamawiający opublikował pytania i odpowiedzi do treści SWZ. ​ ramach tych wyjaśnień pytanie 5 i odpowiedź na nie przedstawiały się następująco: W Pytanie 5 Wnosimy o potwierdzenie, że dopuszczalne jest, aby osoby pełniące funkcję inspektorów nadzoru współpracowały z Wykonawcą na zasadzie umów cywilnoprawnych (B2B) w zakresie nadzoru w poszczególnych branżach, zgodnie z rynkową specyfiką świadczenia usług eksperckich. Uzasadnienie: W Rozdziale 12 SW Z Zamawiający wskazuje, że nie dopuszcza udziału podwykonawców, natomiast w Rozdziale 32 jednoznacznie potwierdza, że czynności inspektora nadzoru mają charakter samodzielnych usług eksperckich, niepodlegających zatrudnieniu na podstawie Kodeksu pracy, i są najczęściej realizowane przez niezależnych specjalistów działających na własną odpowiedzialność zawodową. W związku z tym występuje rozbieżność pomiędzy zakazem udziału podwykonawców a​ brakiem wymogu zatrudnienia w oparciu o stosunek pracy. Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że dopuszcza się współpracę Wykonawcy z osobami świadczącymi usługi nadzoru inwestorskiego w oparciu o umowy cywilnoprawne B2B, jako część zespołu Wykonawcy – bez traktowania ich jako podwykonawców w rozumieniu art. 462 Pzp. Taka interpretacja jest zgodna zarówno z praktyką rynkową, jak i z treścią Rozdziału 32 SW Z oraz pozwoli na prawidłowe przygotowanie i złożenie oferty. Odpowiedź Zamawiający potwierdza, że dopuszcza możliwość, aby osoby wykonujące czynności Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w poszczególnych branżach współpracowały z​ Wykonawcą na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym w formule B2B, jako członkowie zespołu Wykonawcy. Takie osoby, działające na rzecz i w imieniu Wykonawcy, w ramach jego organizacji oraz pod jego odpowiedzialnością, nie będą uznawane za podwykonawców w rozumieniu art. 462 ustawy Pzp, o ile nie realizują samodzielnie (na zewnątrz) części przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem 33 SW Z, czynności Inspektora Nadzoru mają charakter samodzielnych usług eksperckich, a ich świadczenie nie wymaga zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Jednocześnie, zakaz udziału podwykonawców odnosi się do sytuacji, w której część zamówienia byłaby powierzana odrębnym podmiotom jako niezależnym wykonawcom. Nie dotyczy on natomiast formy współpracy Wykonawcy z osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą w ramach zespołu Wykonawcy. Tym samym, wskazana forma współpracy (B2B) jest dopuszczalna, pod warunkiem, że osoby te pozostają integralną częścią zespołu Wykonawcy, a całość odpowiedzialności za wykonanie przedmiotu umowy ponosi Wykonawca. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty. W treści formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, w pkt 13, odwołujący wskazał, że przy wykonywaniu zamówienia będzie korzystał z podwykonawców w zakresie: – pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w branży sanitarnej w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych w i​ kanalizacyjnych; – pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w branży elektrycznej w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; w – pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru w branży teletechnicznej w zakresie sieci, instalacji i​ urządzeń teletechnicznych. Przy czym odwołujący zaznaczył, że podwykonawcy nie są znani na etapie składania oferty. W pkt 5 wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z 16 czerwca 2025 r. odwołujący wskazał: 5) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy: Podwykonawcami w przedmiotowym zamówieniu będą: 1) Pan K(…) P(…), który przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu ustalił z moją firmą warunki współpracy na kwotę (…); 2) Pan G(…) W(…), który przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu ustalił z​ moją firmą warunki współpracy na kwotę (…); 3) Pan M(…) G(…), który przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu ustalił z​ moją firmą warunki współpracy na kwotę (…). Załączniki do wyjaśnień stanowiły oświadczenia podwykonawców dotyczące ustalenia warunków współpracy z odwołującym przy realizacji zamówienia. 1 lipca 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejszą wybrał ofertę odwołującego. 4 lipca 2025 r. zamawiający unieważnił ww. czynność. Ponadto zamawiający 4 lipca 2025 r. dokonał odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego sprowadzało się do tego, że zamawiający przytoczył treść rozdziału 12 SW Z oraz wskazał, że odwołujący w formularzu ofertowym i w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny podał, że będzie korzystał z podwykonawców. Tym samym zamawiający uznał, że oferta odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia. W przypadku uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania zamawiający podał: Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający, zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, przed otwarciem ofert przetargowych opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 115 463,61 zł brutto. Mając na uwadze odrzucenie oferty, o którym mowa w pkt l, w miejscu i czasie określonym ​ dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożone zostały trzy oferty, z których najniższa cena – w Wykonawcy CONTIGA Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 70, 00-838 Warszawa – wynosi 219 601,13 zł brutto. Tym samym, cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 255 pkt 3 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że skoro odwołujący zauważył, że podstawą ograniczenia udziału podwykonawców przy realizacji umowy będącej efektem przedmiotowego zamówienia powinien stanowić art. 121 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na usługi lub był przekonany, że zastrzeżenie dokonane przez zamawiającego w rozdziale 12 SW Z narusza przepisy Pzp to powinien wykorzystać przysługujące mu w tym celu środki ochrony prawnej, czyli możliwość wniesienia odwołania na etapie po ogłoszeniu zamówienia. W ramach odwołania rozpoznawanego przez Izbę ​ związku z przedmiotowym postępowaniem odwoławczym odwołujący podważał postanowienia SW Z, które legły u w podstaw odrzucenia jego oferty. Kwestionowanie postanowień SW Z na etapie oceny ofert tj. po upływie terminu składania ofert Izba uznała za spóźnione. Odwołujący popierając zarzuty wskazał m. in. na następujące argumenty: - po pierwsze z góry uznał, że postanowienia rozdziału 12 SW Z naruszały przepisy Pzp, zatem doszedł do przekonania, że nie musi ich skarżyć, ponieważ i tak zamawiający nie będzie mógł ich zastosować; - po drugie omyłkowo w złożonych dokumentach użył zwrotu wskazującego na podwykonawstwo, a tak naprawdę chodziło mu o sposób dopuszczony przez zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytanie 5 z 10 czerwca 2025 r.; - po trzecie powołując na się na odpowiedź na pytanie 5 z 10 czerwca 2025 r. wskazał, że postanowienia SW Z były sprzeczne w zakresie udziału podwykonawców i podkreślił, że te osoby, które wymienił jako swoich podwykonawców będą świadczyć swoje usługi na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym w formule B2B, jako członkowie zespołu wykonawcy, czyli w sposób dopuszczony przez zamawiającego jako zgodny z SWZ w związku z ww. odpowiedzią. W odniesieniu do dwóch pierwszych argumentów odwołującego wskazanych powyżej Izba uznała je za niewiarygodne i podniesione wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Skoro w ocenie odwołującego postanowienia rozdziału 12 SW Z w zakresie wyłączenia udziału podwykonawców naruszały przepisy Pzp to odwołujący miał obowiązek kwestionować je na pośrednictwem odwołania, tak aby zamawiający nie mógł na ich podstawie dokonać czynności wobec wykonawcy na kolejnym etapie postępowania tj. na etapie badania ofert. Ponadto odwołujący dwukrotnie wskazał w złożonych dokumentach, że będzie korzystał z podwykonawców tj. w formularzu ofertowym i w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, stąd nie można było potraktować tej okoliczności jako omyłki lub działania ​ stanie braku wystarczającej wiedzy. W zakresie trzeciego argumentu Izba nie dostrzegła, aby w związku z w odpowiedzią udzieloną 10 czerwca 2025 r. miała miejsce sprzeczność SW Z w zakresie udziału podwykonawców. Zamawiający wykluczył możliwość korzystania z​ podwykonawców, ale dopuścił inna formę współpracy pomiędzy wykonawcą a jego personelem. W dalszej kolejności skład orzekający doszedł do przekonania, że na obecnym etapie tj. po złożeniu ofert, postanowienia rozdziału 12 SWZ mogłyby być oceniane przez Izbę wyłącznie w sytuacji, gdyby postawiony został zarzut związany z art. 255 pkt 6 Pzp i sytuacja wymagałaby rozstrzygnięcia czy w związku z tymi postanowieniami postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki zarzut jednak nie został postawiony i​ w kontekście wady postępowania postanowienia rozdziału 12 SWZ nie były rozpoznawane. Odwołujący podnosił również, że zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ponieważ z ugruntowanego orzecznictwa wynika, że informacja o podwykonawstwie nie stanowi treści oferty, stąd oferty w tym zakresie nie można uznać jako niezgodną z warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego należało tu zwrócić uwagę na dwie kwestie. Po pierwsze, należało się zgodzić z odwołującym, że co zasady wskazania wykonawcy w formularzu ofertowym w zakresie podwykonawstwa nie są treścią oferty. Mają one charakter informacyjny, nie wiążą ściśle wykonawcy z konkretnymi podwykonawcami, ponieważ liczba podwykonawców i zakres podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia może się zmienić. Po drugie jednak, inaczej należy ocenić informację o​ podwykonawstwie jeśli zamawiający zastrzega w SW Z część zamówienia do osobistego wykonania wykonawcy, a z formularza ofertowego wynika, że wykonawca zamierza część zastrzeżoną do osobistego wykonania powierzyć podwykonawcy. W takiej sytuacji informację o podwykonawstwie należy potraktować jako treść oferty ze wszystkimi tego konsekwencjami. Wtedy w zależności od sytuacji, zamawiający powinien albo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty lub odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli z zebranych dokumentów niezbicie wynika, że oferta jest niezgodna z treścią SW Z. Wracając do przedmiotowej sprawy należało wskazać, że zamawiający nie wzywał odwołującego do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Przy czym Izba nie miała podstaw do nakazania zastosowania ww. przepisu w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ odwołujący nie podniósł takiego zarzutu. Stąd też skład orzekający nie mógł rozważyć możliwości zastosowania art. 223 ust. 1 Pzp, ponieważ na przeszkodzie do takiego działania stał art. 555 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na koniec Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy najlepszym rozwiązaniem będzie utrzymanie istniejącego stanu rzeczy, który ukształtował się tak, że ​ związku odrzuceniem oferty odwołującego, zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na to, że oferta z najniższą w ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zamawiający chcąc zrealizować zamówienie będzie musiał ogłosić kolejne postępowanie, w ramach którego będzie mógł rozważyć zasadność wykluczenia podwykonawstwa, a w przypadku utrzymania postanowień w tym zakresie odwołujący, jeśli dalej będzie zainteresowany złożeniem oferty, będzie mógł zakwestionować postanowienia SW Z w tym zakresie przez wniesienie odwołania lub odpowiednio przygotować ofertę. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp, podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania, a także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, który miał charakter wynikowy wobec wcześniejszych zarzutów. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2650/25 WYROK Warszawa, dnia 5 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Joanna Gawdzik-Zawalska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2025 roku przez wykonawcę DTŚ SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: PROKOM CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sosnowcu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny oferty, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy PROKOM CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sosnowcu 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DTŚ SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach na rzecz wykonawcy DTŚ SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 2650/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach,prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 na odc. w m. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice)””, nr referencyjny: OKA.D-3.2410.3.2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2024 r. pod numerem: 402532-2024. W postępowaniu tym wykonawca DTŚ SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 27 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 123 Pzp w zw. z art. 122 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 83 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PROKOM Consulting sp. z o.o. (dalej jako „Prokom”) i uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą w Postępowaniu pomimo tego, że Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW z uwagi na pozorne a nie faktyczne i realne udostępnienie mu zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Prokom jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2.odrzucenie oferty Prokom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, o którym mowa w pkt. 8.2.4. IDW, Prokom powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. spółki Biuro Inżynierskie Via Regia sp. z o.o. (dalej jako „Via Regia”) i w tym celu złożył wraz z ofertą zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści tego dokumentu wykonawca zawarł ogólne oświadczenie co do zakresu oddanych zasobów. Pismem z dnia 28 marca 2025 r., Zamawiający wezwał Prokom do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu osób i wykazu usług. Z treści złożonego w dniu 8 kwietnia 2025 r. wykazu usług jednoznacznie wynikało, że Prokom wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 IDW (warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy) poprzez doświadczenie Via Regia, co było też spójne (zdaniem Odwołującego) z treścią złożonego wraz z ofertą zobowiązania do oddania zasobów. Prokom przedłożył również Zamawiającemu wypełniony wykaz osób celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.2. IDW. Z treści tego złożonego wykazu osób wynikać miało rzekomo, że personel w postaci: a. Inżyniera Kontraktu – G.M., b. Głównego specjalisty ds. roszczeń – T.R., są personelem Via Regia, który zostaje dopiero udostępniony Prokom. Odwołujący zarzucił, że ww. osoby w rzeczywistości nigdy nie były członkiem personelu Via Regia, a przekazanie Zamawiającemu takiej informacji miało na celu jedynie stworzenie mylnego wyobrażenia co do realnego udostępnienia zasobów przez Via Regia, wykreowane po terminie składania ofert, w związku z negatywnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, jaki zapadł sprawie o sygnaturze akt: KIO 763/25, której stronami był Prokom i Zamawiający (DTŚ była Uczestnikiem postępowania). Przedmiotem tamtej sprawy była między innymi kwestia oceny realności udostępnienia zasobów przez Via Regia m.in. w kontekście dysponowania osobami w ramach innego, równolegle prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Odwołujący podkreślił, że: a. treść zobowiązania do oddania zasobów w obu sprawach ma analogiczną treść, b. te same dwie osoby zostały ujęte w wykazie osób złożonych w obu postępowaniach celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.2 IDW. Jedyne co się zmienia to to, że niespodziewanie – osoby te nie są już personelem Prokom, a personelem Via Regia. Odwołujący zarzucił, że zmiana sposobu działania Prokom (korzystanie z personelu podmiotów trzecich) ma charakter jedynie pozorny. W rzeczywistości, podobnie jak w postępowaniu dotyczącym nadzoru nad budową obwodnicy Kroczyc, kluczowy personel konsultanta (wykonawcy) zadania od początku, tj. od momentu złożenia oferty w postępowaniu do momentu wyboru oferty, był personelem własnym Prokom, co z kolei ma istotne znaczenie z punktu widzenie tego, czy wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW, czyli warunku związanego z doświadczeniem wykonawcy. Odwołujący przytoczył treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2025 r., jaki zapadł w sprawie o sygn. akt: KIO 763/25 wskazując, że w niniejszej sprawie, wobec tożsamego brzmienia treści zobowiązania Via Regia, jakie zostało złożone wraz z ofertą w postępowaniu, zasadnym jest zarzucenie, że na potrzeby niniejszego postępowania Via Regia również nie zobowiązała się do realizowania usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW. W szczególności Via Regia nie zobowiązała się świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej, których dotyczył warunek i nie zobowiązała się brać udziału w czynnościach określonych w OPZ, jakie w ramach zamówienia będzie miał wykonywać wykonawca zadania. Odwołujący zwrócił uwagę, że podnoszone przez niego kwestie zostały dostrzeżone przez Zamawiającego. W związku z tym, mając na uwadze treść wyroku, jaki zapadł w sprawie KIO 763/25, Zamawiający wezwał Prokom do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Zamawiający wzywa do wyjaśnień i odniesienia się do wskazanych przez niego aspektów w szczególności jak należy rozumień w niniejszym przypadku wskazane w wykazie osób sformułowanie: „poleganie na poleganie na zasobach PUZ – B.I. Via Regia Sp. z o.o.” Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w wykazie osób złożonym w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78 (nr. Postępowania: O/KA.D-3.2410.1.2024) Wykonawca wskazał: - p. G.M. – na stanowisko Inżynier Kontraktu, - p. T.R. – na stanowisko Główny specjalista ds. roszczeń gdzie w odniesieniu do ww. osób, jako podstawę dysponowania wskazano „dysponowanie bezpośrednie”. Wobec powyższego, Zamawiający wezwał również do złożenia wyjaśnienia i wskazania z jakich powodów w odniesieniu do ww. osób w niniejszym postępowaniu, wskazano podstawę „poleganie na poleganie na zasobach PUZ – B.I. Via Regia Sp. z o.o.” natomiast w innym postępowaniu pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78” wskazano na „dysponowanie bezpośrednie”” . W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Prokom ponownie, analogicznie jak w przypadku prowadzonego równolegle przez Zamawiającego postępowania dotyczącego nadzoru nad budową obwodnicy Kroczyc, wyjaśniał, że: a. zakres udostępnienia zasobów obejmuje nie tylko doświadczenie Via Regia, ale też personel, zastrzegając, że jeżeli Zamawiający ma zastrzeżenia w tym zakresie co do sposobu sformułowania treści zobowiązania, to powinien skierować do Prokom wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, b. osoby wskazane w wykazie – w tym Prezes Zarządu Prokom – nie stanowią zasobu własnego Prokom, tylko personel podmiotu trzeciego (tu: Via Regia), c. jednoczesne udostępnienie potencjału przez osoby wskazane w wykazie osób dwóm różnym podmiotom (raz: Via Regia, raz Prokom) na potrzeby dwóch równolegle toczących się postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie jest niczym zaskakującym, a wynika z tego, że osoby te prowadzą jednoosobowe działalności gospodarcze i mają swobodę w działaniu, d. Via Regia będzie brała udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca wykonując cześć prac określonych w OPZ i będzie zaangażowana we wszystkie zadania określone w OPZ oraz we wzorze umowy na wszystkich etapach zamówienia, e. „Podmiot trzeci zatrudni i oddeleguje do realizacji zamówienia Inżyniera Kontraktu i inne osoby z Kluczowego Personelu, w tym głównego inspektora nadzoru branży drogowej, inspektora nadzoru branży mostowej oraz ich asystentów. Zasady współpracy zostały uzgodnione pomiędzy Wykonawcą a B.I. Via Regia sp. z o.o. w Protokole z negocjacji sporządzonego na etapie sporządzania oferty w który stanowi załącznik do niniejszych wyjaśnień”. Zamawiający nie dał wiary wyjaśnieniom Prokom i doszedł do słusznego przekonania, że Prokom „nie wykazał w niniejszym postępowaniu za pomocą zasobów podmiotu trzeciego (Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o.) spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (pkt. 8.2.4 ppkt 1 TOM I IDW) i osób (pkt 8.2.4. ppkt 2 TOM II IDW) ponieważ Wykonawca nie wykazał, że dysponowanie zasobami ww. podmiotu jest realne (rzeczywiste) i wystarczającego do realizacji niniejszego zamówienia”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że: a. twierdzenia Prokom co do zakresu zobowiązania zawarte w piśmie z dnia 16 kwietnia 2025r. nie znajdują potwierdzenia w przedłożonym do oferty zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, którego Prokom nie może na obecnym etapie zastąpić lub modyfikować oświadczeniem własnym, b. Via Regia zobowiązała się do wykonania jedynie części zakresu zamówienia, c. z treści złożonego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby będzie faktycznie zaangażowany we wszystkie zadania określone w OPZ, a w dodatku treść zobowiązania nie wskazuje, jaki będzie faktyczny zakres podwykonawstwa – w szczególności nie wskazano, że Via Regia będzie podwykonawcą w zakresie nadzoru nad robotami branży drogowej i mostowej, do których odnosił się warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW, d. z treści zobowiązania nie wynika wcale, że Via Regia zatrudni i oddeleguje do realizacji zamówienia m.in. Inżyniera Kontraktu, Głównego specjalistę ds. roszczeń i Technologa – wręcz przeciwnie, z treści zobowiązania wynika wprost, że Via Regia oddeleguje „pozostałych pracowników posiadających wiedzę i doświadczenie”, co (jak słusznie podkreślił Zamawiający) nie jest równoznaczne z delegowaniem i zatrudnieniem Kluczowego Personelu przez Via Regia, e. czynności doradcze i konsultacje wprost wskazane w treści zobowiązania do oddania zasobów nie mogą zostać uznane za wystarczające z punktu widzenia zapewnienia realności udostępnionego zasobu i należytego wykonania zamówienia, ponieważ nie gwarantują, że Prokom zostaną faktycznie udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Ostatecznie Zamawiający doszedł do przekonania, że „analiza przedłożonego do oferty zobowiązania prowadzi do wniosku, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. nie będzie realizował przedmiotowej usługi w pełnym zakresie odpowiadającym warunkom udziału w niniejszym w postępowaniu.”. Odwołujący w pełni zgadza się nie tylko z ww. argumentami podniesionymi przez Zamawiającego co do zakresu udostępnienia zasobów, a w konsekwencji co do braku realności udostępnienia zasobów, ale także z oceną rzekomego dysponowania przez Via Regia personelem w postaci Pana G.M. (Inżynier Kontraktu) i Pana T.R. (Główny specjalista ds. roszczeń), które Zamawiający uznał za pozorne. W ocenie Odwołującego najlepszym dowodem na potwierdzenie, że w rzeczywistości, w momencie składania ofert, Prokom nie zamierzał korzystać z zasobów Via Regia co do personelu i że Pan G.M. oraz Pan T.R. w rzeczywistości nigdy nie był personelem Via Regia jest to, że na potrzeby składania wyjaśnień ceny, oświadczenia co do uzgodnionych stawek i gotowości pełnienie określonych obowiązków deklarowali wobec Prokom, na papierze firmowym Prokom, podobnie jak pozostali członkowie personelu. Od początku bowiem intencją Prokom było korzystanie z własnej kadry, tak samo, jak w przypadku postępowania dotyczącego nadzoru nad budową obwodnicy Kroczyc. W dalszej części odwołania, Odwołujący wskazał, że konsekwencją konkluzji, do jakiej doszedł Zamawiający, było skierowanie do Prokom wezwania w trybie art. 122 Pzp. Prokom odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w ten sposób, że zastąpił zasoby Via Regia zasobami spółki Prokom Construction sp. z o.o. Wykonawca przedłożył więc Zamawiającemu nowe zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że treść zobowiązania Prokom Construction znacząco różni się od treści zobowiązania, jakie złożyła Via Regia. Co więcej, w ślad za tym zobowiązaniem, został również przez Prokom przedłożony nowy wykaz osób i tym razem Pan G.M. wskazany jest jako zasób Prokom Construction, co tylko podkreśla pozorność działań Prokom. Odwołujący zarzucił, że Prokom ponownie w tym postępowaniu podjął próbę rozszerzenia zakresu zobowiązania do oddania zasobów po terminie składania ofert: a. po raz pierwszy próbował to zrobić odpowiadając na wezwanie do wyjaśnień, jakie w tym zakresie skierował do niego Zamawiający, b. a drugi raz – w odpowiedzi na wezwanie skierowane do Prokom w trybie art. 122 Pzp. Takie działanie jest działaniem niedopuszczalnym, na co już zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w powołanym wcześniej wyroku z dnia 21 marca 2025 r., o sygnaturze akt: KIO 763/25. W ww. sprawie Izba doszła więc do przekonania, że: a. Prokom nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4.1. IDW bowiem doświadczenia Via Regia nie zostało udostępnione w wystarczającym zakresie i w sposób realny, b. Prokom (już po złożeniu oferty i po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień) podjął próbę rozszerzenia zakresu polegania na potencjale Via Regia, co jest niedozwolone w myśl art. 123 Pzp, c. Prokom powinien otrzymać możliwość wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDW w trybie art. 122 Pzp, ale będzie mógł skutecznie skorzystać z tej procedury tylko poprzez wykazanie się własnym doświadczeniem. Zdaniem Odwołującego, dokładnie ten sam schemat działania powinien zastosować Zamawiający względem Prokom w niniejszym postępowaniu, tzn. Zamawiający powinien był umożliwić Prokom skorzystanie z procedury, o której mowa w art. 122 Pzp (i to Zamawiający uczynił), ale zastosowanie tej procedury nie mogło prowadzić do rozszerzenia zakresu zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci, względem zakresu udostępnionego na etapie składania ofert. Takie działanie stanowiłoby bowiem naruszenie przepisu art. 123 Pzp. Innymi słowy, Zamawiający powinien był dostrzec, że mając na uwadze ograniczenia wynikające z przepisu art. 123 Pzp i własną ocenę co do zakresu udostępnionego Prokom pierwotnie przez Via Regia zasobu, jedyną możliwością skutecznego wykazania przez Prokom, że spełnia on warunek, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. IDWZ, było wykazanie się doświadczeniem własnym. Pismem z dnia 30 lipca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca PROKOM CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Sosnowcu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 30 lipca 2025 r. Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 na odc. w m. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice). W formularzu ofertowym w pkt. 5 Uczestnik postępowania wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom część nadzoru budowlanego. Uczestnik postępowania w celu wykazania spełniania warunków udziału, o których mowa w pkt 8.2.4. oraz 8.2.3. specyfikacji warunków zamówienia (Tom I Informacja dla wykonawców wraz z formularzami). Uczestnik postępowania przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią zobowiązania Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (dalej: „Via Regia”) zobowiązała się do oddania zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, a mianowicie: zdolności techniczne lub zawodowe oraz zdolności finansowe i ekonomiczne. W treści zobowiązania wskazano sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania zasobów, tj.: Zasoby zostaną wykorzystane jako: - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - wydawanie opinii, - stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, - udzielanie konsultacji, - delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, - udzielenie wsparcia finansowego na potrzeby realizacji zamówienia, w tym w szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań finansowych, udzielanie pożyczek, w razie konieczności przejęcie długu Wykonawcy. Pismem z dnia 13 lutego 2025 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert, w tym m.in. oferty Uczestnika postępowania - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uczestnik postępowania na czynność odrzucenia oferty wniósł odwołanie. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 669/25. Wyrokiem z dnia 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie. Zamawiający mając na uwadze treść wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 669/25, pismem z dnia 26 marca 2025 r. zawiadomił wykonawców o: 1) unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 13.02.2025 r. tj. oferty złożonej przez Wykonawcę: DTŚ S.A. ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice numer KRS: 0000027591 REGON: 271755642 NIP: 6340012519 2) unieważnieniu czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. oferty złożonej przez Wykonawcę: PROKOM Consulting Sp. z o.o. ul. Reymonta 30/1, 41–200 Sosnowiec numer KRS: 0001051056 REGON:526071814 NIP: 6443576475 3) przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 28 marca 2025 r. Zamawiający wezwał Uczestnika postępowania do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu: (…) (c) wykaz usług (…) (d) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (…) Uczestnik postępowania wraz z pismem z dnia 7 kwietnia 2025 r. przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe. W wykazie osób Uczestnik postępowania wskazał: G.M. (Inżynier Kontraktu), T.R. (Główny specjalista ds. roszczeń) oraz J.C. (Technolog), wskazując podstawę dysponowania: poleganie na zasobach PUZ – B.I. Via Regia Sp. z o.o. Pismem z dnia 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający, w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień, wskazując w treści: 1. W formularzu wykaz osób w kolumnie dotyczącej podstawy dysponowania Wykonawca wskazał „poleganie na zasobach PUZ – B.I. Via Regia Sp. o.o.” w odniesieniu do: a) p. G.M. wskazanego na stanowisko Inżynier Kontraktu, b) p. T.R. wskazanego na stanowisko Główny specjalista ds. roszczeń c) p. J.C. wskazanego na stanowisko Technolog Z zobowiązania załączonego do oferty nie wynika, aby B.I. Via Regia Sp. o.o. udostępniło Wykonawcy osoby wskazane na stanowisko Inżyniera Kontraktu, Główny specjalista ds. roszczeń, Technologa. Jednocześnie zgodnie z odpisem z KRS, p. G.M. pełni funkcję Prezesa Zarządu PROKOM Consulting Sp. o.o. Wobec powyższego, Zamawiający wzywa do wyjaśnień i odniesienia się do powyższych aspektów w szczególności jak należy rozumieć w niniejszym przypadku wskazane w wykazie osób sformułowanie: „poleganie na poleganie na zasobach PUZ – B.I. Via Regia Sp. o.o.” Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w wykazie osób złożonym w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78” (nr postępowania: O/KA.D-3.2410.1.2024) Wykonawca wskazał: - p. G.M. - na stanowisko Inżynier Kontraktu; - p. T.R. - na stanowisko Główny specjalista ds. roszczeń gdzie w odniesieniu do ww. osób, jako podstawę dysponowania wskazano „dysponowanie bezpośrednie”. Wobec powyższego, Zamawiający wzywa również do złożenia wyjaśnienia i wskazania z jakich powodów w odniesieniu do ww. osób w niniejszym postępowaniu pn.: Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 na odc. w m. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice)”, wskazano podstawę „poleganie na poleganie na zasobach PUZ – B.I. Via Regia Sp. o.o.” natomiast w innym postępowaniu pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Kroczyce w ciągu drogi krajowej nr 78” - wskazano na „dysponowanie bezpośrednie”. 2. W treści zobowiązania Biura Inżynierskiego Via Regia Sp. z o.o. załączonego do oferty, wskazano, że ww. podmiot zamierza udostępnić PROKOM Consulting Sp. z o.o. swoje zasoby w zakresie: „zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4, zdolność ekonomicznej lub finansowej, o której mowa w pkt 8.2.3.”, a także, że zasoby ww. podmiotu zostaną wykorzystane jako: „udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, wydawanie opinii, stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, udzielanie konsultacji, delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, udzielenie wsparcia finansowego na potrzeby realizacji zamówienia, w tym w szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań finansowych, udzielanie pożyczek, w razie konieczności przejęcie długu Wykonawcy”. Z kolei w pkt 5 w formularzu ofertowym, PROKOM Consulting Sp. z o.o. wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcy „część nadzoru budowlanego”. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do odniesienia się do powyższych aspektów, w szczególności: - W jakim konkretnie zakresie Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. będzie faktycznie uczestniczyć przy realizacji przedmiotowego zamówienia? - W jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Biurem Inżynierskim Via Regia Sp. z o.o. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazywanych zasobów przy realizacji niniejszego zamówienia? Pismem z dnia 16 kwietnia 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do wezwania, wskazując, m.in.: (…) Zgodnie z treścią zobowiązania dołączonego do oferty, B.I. Via Regia sp. z o.o. udostępniła Wykonawcy zasoby m.in. w postaci zdolności technicznej lub zawodowej o której mowa w pkt 8.2.4 SWZ. Punkt ten obejmuje zarówno zdolności dotyczące Wykonawcy (ppkt 1), jak i dotyczące osób (ppkt 2) wymienionych w ppkt a) do c). Są to kolejno: Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. roszczeń oraz Technolog. Wykaz osób, w którym wskazano iż podstawą ich dysponowania jest poleganie na zasobach PUZ – Via Regia sp. z o.o. jest więc zgodny z treścią zobowiązania. Z zobowiązania do udostępniania zasobów jasno i wyraźnie wynika, że przedmiotem udostępnienia są zasoby (w całości) dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, a nie jej pojedyncze części i zakresy. Dokumenty składające się na treść oferty powinny być badane i oceniane zgodnie z ich literalnym, dosłownym brzmieniem. Zamawiający nie posiada uprawnienia do nadawania im brzmienia, które nie zostało wyartykułowane wprost w treści dokumentu. Dalej Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień „jak należy rozumieć w niniejszym przypadku wskazane w wykazie osób sformułowanie: „poleganie na poleganie na zasobach PUZ – B.I. Via Regia Sp. o.o.” Wykonawca wyjaśnia, że sformułowanie należy rozumieć dokładnie tak, jak ono brzmi. Osoby te będą stanowić personel podmiotu trzeciego – dysponowanie pośrednie. (…) W niniejszym postępowaniu wszystkie wymienione osoby znajdują się w dysponowaniu B.I. Via Regia sp. z o.o., która udostępnia je w ramach udzielonego Wykonawcy wsparcia. Bez znaczenia jest, iż w innych postępowaniach osoby te były w bezpośrednim dysponowaniu Wykonawcy lub innych Wykonawców. Nie ma znaczenia również, iż Pan G.M. jest Prezesem Zarządu Wykonawcy. Wszystkie wymienione w wykazie osoby prowadzą własne jednoosobowe działalności gospodarze i w sposób swobodny mają prawo dysponować swoim potencjałem bez obowiązku współpracy z jednym podmiotem. Taką swobodę posiadają również Wykonawcy, niezależnie od tego, w jakiej roli występują w danym postępowaniu. Wyjaśniam, iż osoby wskazane w wykazie osób w ramach niniejszego postępowania swój potencjał oddały do dysponowania B.I. Via Regia sp. z o.o, a ta z kolei udostępnia je Wykonawcy zgodnie z podpisanym zobowiązaniem. Okoliczność, iż w innym postępowaniu przetargowym założono inną strukturę organizacyjną oraz zasady współpracy z podmiotem trzecim, nie wpływa w żaden sposób na badanie zdolności podmiotowej w przedmiotowym przetargu. Każde postępowanie stanowi odrębne zamówienie, a przedmiotem badania i oceny są wyłącznie dokumenty, które zostały złożone w ramach konkretnego przetargu. (…) Wykonawca zamierza powierzyć, zgodnie z deklaracją zawartą ww. zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, podmiotowi trzeciemu świadczenie usługi nadzoru. Podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca wykonując część prac określonych w OPZ. Podmiot trzeci będzie zaangażowany we wszystkie zadania określone w OPZ oraz wzorze umowy na wszystkich etapach zamówienia oraz w ramach każdego z zadań. (…) Pełnienie nadzoru, zgodnie z treścią SW Z, polegało będzie na zarządzaniu, pełnienie kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji. B.I. Via Regia sp. z o.o. będzie brał udział we wszystkich czynnościach opisanych w OPZ. Podmiot trzeci zatrudni i oddeleguje do realizacji zamówienia Inżyniera Kontraktu i inne osoby z Kluczowego Personelu, w tym głównego inspektora nadzoru branży drogowej, inspektora nadzoru branży mostowej oraz ich asystentów. Zasady współpracy zostały uzgodnione pomiędzy Wykonawcą a B.I. Via Regia sp. z o.o. w Protokole z negocjacji sporządzonego na etapie sporządzania oferty a który stanowi załącznik do niniejszych wyjaśnień. Pismem z dnia 20 maja 2025 r. Zamawiający, w oparciu o art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, wezwał Uczestnika postępowania, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4 ppkt. 1 TOM I IDW SW Z (w zakresie dotyczącym Wykonawcy) oraz warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.2.4. ppkt. 2 TOM I IDW SW Z (w zakresie dotyczącym osób), do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in.: wykazu usług oraz wykazu osób. W odpowiedzi na wezwanie, Uczestnik postępowania przedłożył zobowiązanie PROKOM Construction Sp. z o.o. (dalej: „Prokom Construction”), w którym wskazano: Zasoby zostaną wykorzystane jako: W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4 SWZ: •faktyczny udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie zamówienia w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami w branży drogowej i mostowej; •pełnienie nadzoru poprzez zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzór inwestorski oraz współpraca ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji; •faktyczny udział i zaangażowanie we wszystkich zadaniach określonych w OPZ oraz we wzorze umowy na wszystkich etapach zamówienia; •zatrudnienie i delegowanie do realizacji zamówienia: Inżyniera Kontraktu, Technologa, Głównego specjalisty ds. roszczeń, głównych inspektorów nadzoru w branży drogowej oraz mostowej i zapewnienie asystentów tych inspektorów; •udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, •wydawanie opinii, przygotowywanie dokumentów wymaganych w OPZ oraz umowie z inwestorem, •stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, •udzielanie konsultacji. •zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Podwykonawstwo w ww. zakresie, których wskazane zdolności dotyczą –świadczenie usługi nadzoru nad robotami budowlanymi, w tym nad robotami drogowymi i mostowymi. Z kolei w wykazie osób Uczestnik postępowania wskazał: G.M. (Inżynier Kontraktu), K.P. (Główny specjalista ds. roszczeń) oraz W.S. (Technolog), wskazując podstawę dysponowania: poleganie na zasobach PUZ – Prokom Construction Sp. z o.o. Pismem z dnia 17 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wybrana została oferta złożona przez: PROKOM Consulting Sp. z o.o. ul. Reymonta 30/1, 41–200 Sosnowiec. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, choć nie wszystkie podnoszone zarzuty Odwołujący zdołał wykazać. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 123 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Rację miał Odwołujący wskazując, że z treści zobowiązania Via Regia nie wynika, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie będzie zaangażowany we wszystkie zadania określone w specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Podmiot udostępniający zasoby w zobowiązaniu wskazał wprost, że wykona tylko część zakresu zamówienia – nie wskazując przy tym o jaką część chodzi (w wyjaśnieniach Uczestnik postępowania również wskazywał, że podmiot trzeci zrealizuje część zamówienia). Dalej, podmiot udostępniający zasoby nawet nie wspomniał, że będzie świadczyć usługi nadzoru w branży mostowej i drogowej. Nie wspomniał również i o tym, że zatrudni i oddeleguje do realizacji zamówienia: Inżyniera Kontraktu, Technologa, Głównego specjalisty ds. roszczeń, głównych inspektorów nadzoru w branży drogowej oraz mostowej i zapewnienie asystentów tych inspektorów. Te elementy pojawiły się dopiero w zobowiązaniu Prokom Construction. Porównując zobowiązanie Via Regia z zobowiązaniem Prokom Construction Izba stwierdziła, że Uczestnik postępowania rozszerzył zakres wsparcia, który miałby otrzymać od podmiotu udostępniającego zasoby. Zdaniem składu orzekającego dokonana zmiana jest niedopuszczalna na gruncie art. 123 ustawy Pzp. Zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby w oparciu o art. 122 ustawy Pzp nie oznacza, że kolejny podmiot może zmienić zakres realizacji zamówienia, których wskazane zdolności dotyczą. Inaczej rzecz ujmując, skoro wraz z ofertą Uczestnik postępowania przedłożył zobowiązanie Via Regia w zakresie jak w zobowiązaniu, to w odpowiedzi na wezwanie z art. 122 ustawy Pzp wykonawca nie może przedłożyć zobowiązania nowego podmiotu w szerszym zakresie. Skład orzekający w niniejszej sprawie doszedł do podobnych wniosków jak skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 763/25, który zwrócił uwagę, że W rozpoznawanej sprawie doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie zostało udostępnione w wystarczającym zakresie i w sposób realny, co odpowiada dyspozycji art. 122 ustawy Pzp. (…). W ocenie Izby, nawet dostrzegając ograniczenie możliwości skuteczności zastąpienia Via Regia innym podmiotem, ze względu na brak możliwości rozszerzenia zakresu zasobów w stosunku do treści oferty, przepis art. 122 ustawy Pzp, daje wykonawcy możliwość wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie może odstąpić od takiego wezwania na podstawie własnych przewidywań co do tego, czy wykonawca będzie w stanie to zrobić. Dopiero nieskuteczne wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp może być podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec tożsamej treści zobowiązania Via Regia powyższe ma zastosowanie również w niniejszej sprawie. Przy czym, Zamawiający, co było bezsporne, skierował do Uczestnika postępowania wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie, Uczestnik postępowania zastąpił Via Regia innym podmiotem, przedkładając nowe zobowiązanie, z którego wynika szerszy zakres zasobów w stosunku do treści oferty. W konsekwencji ofertę Uczestnika postępowania należało odrzucić. Odnosząc się do wykazu osób, zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał pozorności udostępnienia. Twierdzenia Odwołującego były w tym zakresie lakoniczne, gołosłowne nie poparte żadnym materiałem dowodowym. Odwołujący nie zaprzeczył, że pan Molicki prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, co za tym idzie może on w jej ramach nawiązywać współpracę z różnymi podmiotami, w tym zarówno z Uczestnikiem postępowania stając się jego zasobem własnym, jak również stając się zasobem podmiotu udostępniającego zasoby. Sam ten fakt, choć może budzić wątpliwości, nie oznacza pozorności udostępnienia zasobów. Powyższe nie miała jednak wpływu na rozstrzygnięcie, bowiem ofertę Uczestnika postępowania i tak należało odrzucić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. ………………………..…. ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 2316/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Palędziu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo Wielkopolskie – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Błaszki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Błaszkach, A.M. orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Palędziu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Palędziutytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 2316/25 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Wielkopolskie – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 443 Jarocin Tuliszków na odcinku Gizałki - granica gmin Gizałki/Grodziec – etap II. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Palędziu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na: • wadliwej czynności badania i oceny ofert, • wadliwej czynności badania i oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Błaszki Sp. z o.o. ul. Polna 29, 98-235 Błaszki – Lider konsorcjum P.U.H. "DOMAX" A.M., ul. Grabińska 8, 42283 Boronów - Partner konsorcjum (zwanego dalej łącznie: „Wykonawcą Błaszki” lub „Konsorcjum Błaszki”)”, • zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Błaszki, w sytuacji gdy wykonawca ten wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie udowodnił, że zaoferowana przez tego Wykonawcę cena nie jest rażąco niska i nie wywiązał się z ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny; a także w sytuacji, gdy Wykonawca Błaszki nie udzielił wyjaśnień w zakresie wymaganym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 02.04.2025r. • zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Błaszki pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, • dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy Błaszki jako najkorzystniejszej w tym Postępowaniu z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy w tym samym postępowaniu Zamawiający odrzucił ofertę TRANSBRUK Begier, który zajmując 8 miejsce przedstawił jako wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pismo bez kalkulacji; przyczyną odrzucenia oferty był brak złożenia wystarczających wyjaśnień. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy COLAS z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy: a) oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę Błaszki w piśmie z dnia 11.04.2025 r. nie uzasadniają i nie udowadniają ceny tej oferty, a tym samym Wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i umożliwia wykonanie zamówienia - nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny (a tym samym Zamawiający dokonał błędnej i dowolnej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę); b) wykonawca Błaszki nie udzielił wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 02.04.2025 r., w szczególności nie złożył kalkulacji szczegółowej ceny ofertowej, w szczególności dotyczących kosztów wynagrodzeń osób biorących udział w realizacji zamówienia (..), kalkulacji kosztów materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, kalkulacji kosztów związanych wykorzystaniem sprzętu służącego do wykonania zamówienia, kalkulacji pozostałych kosztów wykonania zamówienia, w tym kosztów transportu i łączności, BHP, ubezpieczenia itp oraz wysokości spodziewanego zysku a na podstawie analizy wyjaśnień nie sposób ustalić w jaki sposób obliczył całą cenę ofertową w tym koszty pośrednie i zysk; c) złożone przez Wykonawcę Błaszki wyjaśnienia nie zawierają informacji co do sposobu skalkulowania oferty w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, d) cena ofertowa wykonawcy Błaszki nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 znku polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Błaszki w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci (zwanej dalej: „uznk” lub „znku”), ewentualnie w razie uznania zarzutów określonych w pkt 1-3 powyżej za przedwczesne – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do dalszych wyjaśnień w zakresie złożenia kalkulacji pełnego zakresu robót potwierdzającej prawidłowość założeń co do kosztów wynagrodzeń, materiałów, sprzętu, kosztów ogólnych budowy i zgodności z SWZ oraz przepisami, 4) art. 239 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Wykonawcę Błaszki z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy Wykonawca Błaszki nie złożył wyjaśnień w zakresie odpowiadającym treści wezwania Zamawiającego z dnia 02.04.2025 r., jego wyjaśnienia są ogólnikowe oraz niepoparte dowodami na potwierdzenie ceny oferty. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Błaszki jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty Wykonawcy Błaszki z powodu rażąco niskiej ceny i złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także z uwagi na to, że Wykonawca Błaszki nie udowodnił, że zaoferowana przez tego Wykonawcę cena nie jest rażąco niska i nie wywiązał się z ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z wyłączeniem oferty Wykonawcy Błaszki oraz ofert: Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. , Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych SA; I.M. Zakład Ogólnobudowlany, Transbruk M.B. SKA. 4) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Niezależnie od powyższego odwołujący wniósł o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach Postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Błaszki sklasyfikowanej na pozycji pierwszej, tj. przed ofertą Odwołującego, gdyż oferta ta zawiera rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a wykonawca nie obalił ciążącego na nim domniemania rażąco niskiej ceny ofert. W przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy Błaszki, oferta Odwołującego plasowałaby się na pierwszym miejscu. Działania i zaniechania Zamawiającego narażają Odwołującego na poniesienie szkody w postaci utraty możliwości uzyskania niniejszego zamówienia i spodziewanych korzyści w związku z jego realizacją. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty Wykonawcy Błaszki, za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów PZP przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Błaszki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Błaszkach, A.M. (dalej także: „przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt. 3 protokołu postępowania wartość zamówienia wynosi 36 917 560,96 zł, co stanowi równowartość 7 961 346,74 euro (dowód: protokół postępowania). Zgodnie z pkt 12.3 protokołu postępowania zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 45 408 599,98 zł (dowód: protokół postępowania). Do upływu terminu składania ofert zostały złożone oferty (dowód: protokół 4postępowania): Wszyscy wykonawcy w zaoferowanej cenie uwzględnili podatek VAT w wysokości 23% (dowody: oferty wykonawców). Zamawiający 1 kwietnia 2025 r. dokonał otwarcia ofert (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 1 kwietnia 2025 roku). W trakcie badania ofert zamawiający stwierdził, iż oferty firm: 1. Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz ul. Noskowska 3-5 62 – 800 Kalisz 2. COLAS Polska sp. z o.o., ul. Nowa 49 62-070 Palędzie 3. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Błaszki Sp. z o.o. ul. Polna 29, 98-235 Błaszki- Lider P.U.H. "DOMAX" A.M. ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów – Partner 4. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o. o., Czartki 60, 98-200 Sieradz-Lider Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe “LARIX” Sp. z o. o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec – Partner Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., ul. Toruńska 200, 62-600 Koło – Partner 5. I.M. Zakład Ogólnobudowlany Dziedzice 59 62-404 Ciążeń 6. STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków 7. Transbruk M.B. Spółka komandytowo-akcyjna ul. Polna 1B 62-330 Nekla zawierają cenę, która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zaoferowana przez ww. podmioty cena brutto jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania,, pomniejszonej o 30%. W związku z powyższym pismem z dnia 2 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawców do wyjaśnienia zaoferowanej ceny (dowód: pismo z dnia 2 kwietnia 2025 roku). W wezwaniu wskazano, co następuje: W odpowiedzi na powyższe przystępujący pismem z dnia 11 kwietnia 2025 r. przedłożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie, wskazując, co następuje: Działając jako Pełnomocnik konsorcjum firm w składzie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Błaszki Sp. z o.o. z/s w Błaszkach, ul. Polna 29, 98-235 Błaszki – Lider konsorcjum, P.U.H. "DOMAX" A.M. ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów Partner konsorcjum, w związku z otrzymaniem wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 roku zobowiązującym do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zawartej w ofercie złożonej w dniu 01.04.2025 roku, w ramach ww. postępowania, na podstawie art. 224 ustawy PZP, wskazuję co następuje: Wykonawca w ww. składzie konsorcjum zaznacza, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, gdy „(…)cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert(…), chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia(…), W tym przypadku średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w ramach w/w postępowania wynosi 26.434.960,11 zł brutto, a do czynienia z rażąco niską ceną byłaby oferta, która opiewałaby na wartość niższą niż 18.504.472,08 zł brutto. Oferta cenowa złożona przez ww. skład konsorcjum w dniu 01.04.2025 roku wynosi 22.286.088,26 zł brutto. Zatem wskazana w ofercie cena nie jest niższa o co najmniej 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy PZP, uzasadniając czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, wskazuję, że: 1) Wykonawca, Lider konsorcjum – spółka PRD BŁASZKI, prowadzi działalność od 2021 roku na terenie całej Polski w zakresie kod "PKD 42.11.Z Roboty związane z budową dróg i autostrad" jako działalność przeważająca. Spółka kontynuuje działalność gospodarczą w obszarze budowy dróg rozpoczętą już w 1994 roku przez H.M. wieloletniego właściciela przedsiębiorstwa p.n. Zakład Budowy Dróg Henryk Mocny. W kwietniu 2024 r. doszło do konsolidacji obydwu przedsiębiorstw (w załączeniu zanonimizowany akt notarialny wraz z załącznikiem nr 1 i 5), które uznały za celowe połączenie ich potencjału z zamiarem umocnienia swojej pozycji rynkowej, przez co spółka posiada duże doświadczenie w realizacji robót w branży budowlano-drogowej. Partner konsorcjum, Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” zostało założone w 1997 roku w miejscowości Boronów w województwie Śląskim przez A.M.. Firma „DOMAX” zajmuje się wykonywaniem kompleksowych zadań budowlanych polegających na projektowaniu, budowie dróg, utrzymaniu zimowym dróg oraz chodników, budowie chodników, wyburzeń budowli, sprzedaży materiałów brukarskich i dostaw materiałów drogowych. Firma P.U.H. „DOMAX” w ciągu całego swojego okresu inwestowała w zasoby ludzkie oraz sprzętowe co teraz procentuje jakością, innowacyjnością, ekonomicznością wykonywanych budów. W związku z powyższym Wykonawca w ww. składzie konsorcjum, składając ofertę na przedmiotowe zadanie spełniał i nadal spełnia warunki określone w SWZ; 2) Przede wszystkim Wykonawca w ww. składzie konsorcjum, na bieżąco gromadzi zapasy materiałowe, które najczęściej są wykorzystywane na inwestycjach drogowych, a które generują najwyższe koszty np. kruszywa/grysy/asfalty. Spółka PRD BŁASZKI odpowiednio kształtując swoje długoletnie relacje z dostawcami materiałów budowlanych oraz należycie wywiązując się z obowiązków wynikających z zasad współpracy, uzyskuje znacznie niższe ceny usług i dostaw, aniżeli inne podmioty nawiązujące współprace sporadycznie, co pozwala m.in na gromadzenie zapasów materiałów zakupionych po niższych cenach. Na potwierdzenie ww. okoliczności, w załączeniu przedstawiam oferty cenowe/faktury: − firmy TELWAT na branżę telekomunikacyjną, elektroenergetyczną, − firmy KAN-MIX na branżę wod-kan/ zarurowania rowów pod zjazdami − firmy INTECH na elementy przepustu − ROSIŃSKI LOGISTICS na zakup mieszanki granitowej/kamień − firmy RAWZNAK na zakup znaków drogowych/słupków/elementy odblaskowe PEO − firmy 3DSI na znaki aktywne − firmy GODAR na bariery/barieroporęcze drogowe − firmy KFOX na zakup galanterii betonowej − firmy GRANIT na kostkę granitową − firmy RUREX na zakup rur − firmy GRANIT na kostkę granitową − firmy OLAN na zakup emulsji asfaltowej − firmy SURTEX na zakup geosiatki. Ponadto Wykonawca w ww. składzie konsorcjum, również w załączeniu przekazuje kalkulacje wytworzenia mas, wraz z przedstawieniem ofert/faktur składnych mas, tj - firmy POLOCHEM na zakup WETFIX- środek adhezyjny, - firmy WKG na zakup wypełniacza wapiennego - firmy UNIMOT na zakup asfaltu drogowego, - firmy LAPIS/ kopalni granodiorytu „LAZANY II” na zakup grysów, - firmy M-DROG na zakup piasku, a także przekazuje kalkulacje wytworzenia stabilizacji oraz betonów wraz z dowodami/fakturami - firmy MARBET na zakup cementu, - ZGKiM za pobór wody, - firmy M-DROG na zakup piasku, - firmy XBETON KRUSZYWA na zakup kruszywa. Ponadto załączamy fakturę firmy AW M W.J. na wykonanie usługi oznakowania poziomego grubowarstwowego w ramach innej inwestycji, z której wynika, że założenie cenowe w kosztorysie ofertowym, potwierdza zastosowanie odpowiedniej ceny, tym bardziej, iż Wykonawca w ww. składzie konsorcjum, wykonana przedmiotowe oznakowanie z wykorzystaniem własnego potencjału osobowego i technicznego. Przestawiam również ofertę firmy BUDAR w kilku wariantach, za pomocą której Wykonawca w ww. składzie konsorcjum, wykazuje zasadność założonej ceny w danym zakresie w ofercie w dniu 01.04.2025 roku, albowiem zaproponowana cena firmy BUDAR na wykonanie kompleksowej podbudowy w technologii MCE, jest niższa aniżeli założenie cenowe Wykonawcy w ww. składzie konsorcjum. Wykonawca, Lider konsorcjum- spółka PRD BŁASZKI nadmienia również, iż zdobył odpowiednie doświadczenie w wykonaniu podbudowy z MCE, realizując w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, wspomniany zakres m.in. na zadaniach pn: - „Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 449, Odcinek - 1 od km ok. 43+500 do km ok. 45+000, Odcinek 2 -od km ok. 50+560 do km ok. 53+100” ,postępowanie W ZP.271-47/24, realizowany dla Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu 61- 623 Poznań, ul. Wilczak 51 - „Modernizacja drogi powiatowej nr 5585P Palaty-Czajków”, postepowanie DP.272.2.5.2023, realizowany dla Powiat Ostrzeszowski z siedzibą Starostwa Powiatowego w Ostrzeszowie ul. Zamkowa 31, 63-500 Ostrzeszów - „Remont drogi wojewódzkiej nr 450 na odcinku Leziona – Sławin”, postępowanie W ZP.271-67/21., realizowany dla Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu 61- 623 Poznań, ul. Wilczak 51, dlatego Wykonawca w ww. składzie konsorcjum, jest w stanie bez udziału podwykonawców wykonać powyższy zakres. Nadmieniam również, iż posiadamy ofertę na frezowanie nawierzchni bitumicznej od firmy BUDAR, w której zaoferowana cena przy udziale podwykonawcy jest niższa aniżeli założenie cenowe Wykonawcy w danym zakresie. Wykonawca zaznacza , iż posiada własny sprzęt ( frezarki), w związku z tym frezowanie nawierzchni wykona bez udziału podwykonawców. Powyżej oraz poniżej opisane przykłady, dowodzą zasadności cen przyjętych w kosztorysie ofertowym z uwzględnieniem zysku Wykonawcy w ww. składzie konsorcjum, jaki przewiduje jest w granicach ok 10 %. 3) Wykonawca w ww. składzie konsorcjum, dysponuje własnym potencjałem technicznym tj. sprzętem takim jak: koparki, frezarki, walce, układarka/rozkładarka mas bitumicznych, skrapiarka, termos do przewozu mas bitumicznych, ciągniki siodłowe z naczepami (wykaz środków trwałych spółki PRD BŁASZKI oraz wykaz sprzętu firmy DOMAX w załączeniu), co stanowi istotny czynnik kształtujący cenę, który daje możliwość znacznego zmniejszenia kosztów w porównaniu do podmiotów korzystających z potencjału technicznego podmiotów trzecich, których wynagrodzenie z tego tytułu, wliczone jest w koszt wykonania zadania. W związku z powyższym Wykonawca wykorzystując do realizacji ww. zadania przede wszystkim sprzęt własny, nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z wynajem/użyczeniem sprzętu. Koszty jakie Wykonawca głownie ponosi to koszt amortyzacji, koszt ubezpieczeń, koszt serwisu. 4) Kolejnym atutem mającym znaczący wpływ na zaoferowanie niższej ceny jest posiadanie przez spółkę PRD BŁASZKI własnej wytwórni mas bitumicznych typu Benninghoven o zdolności produkcyjnej 240t/godz. zlokalizowanej w Błaszkach przy ul. Polna 29 oraz wytwórni betonu, jak również posiadanie nowoczesnego wyposażenia laboratoryjnego, monitorującego wymaganą jakość wytwarzanej masy (w załączeniu wykaz środków trwałych oraz Certyfikat Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji). Wykonawca w ww. składzie konsorcjum, nie korzysta w tym zakresie z dostaw i usług podmiotów trzecich. 5) Wykonawca w ww. składzie konsorcjum, nie polega na zasobach podmiotu trzeciego, co ma istotny wpływ na wysokość ceny zaproponowanej w ofercie w ww. postępowaniu; 6) Wykonawca w ww. składzie konsorcjum przewiduje udział podwykonawców do realizacji ww. zamówienia, przedstawiając oferty potencjalnych podwykonawców, nie mniej jednak Wykonawca w ww. składzie konsorcjum posiadając duże doświadczenie w branży budownictwa drogowego wraz z branżami towarzyszącymi oraz posiadając odpowiednią kadrę pracowniczą, jest w stanie samodzielnie wykonać znaczną część zakresu przedmiotu zamówienia, a ponadto zgodnie z zapisami § 19 projektu umowy „…Wykonawca może: 1) powierzyć realizację części zamówienia Podwykonawcom, mimo niewskazania w ofercie takiej części do powierzenia Podwykonawcom 2) wskazać inny zakres podwykonawstwa, niż przedstawiony w ofercie, 3) wskazać innych Podwykonawców niż przedstawieni w ofercie, 4) zrezygnować z podwykonawstwa…” . 7) Wykonawca w ww. składzie konsorcjum zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę, w tym osoby wykonujące prace robotników drogowych, operatorów sprzętu i maszyn, którzy będą uczestniczyć w realizacji ww. zamówienia (w załączeniu wykaz osób firmy DOMAX oraz wykaz osób spółki PRD BŁASZKI), ze zróżnicowaną stawką godzinową, przy czym stosowana stawka nie narusza Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej (dla udokumentowania powyższego załączam kopię przykładowych dwóch aneksów do umów o pracę spółki PRD BŁASZKI, zanonimizowanych w sposób zapewniający ochronę danych osobowych oraz przykładowe kopie umów z aneksami firmy DOMAX, wykazujących, iż Wykonawca w ww. składzie konsorcjum, stosuje się do zmian wynikających z przepisów ww. rozporządzenia, co do minimalnej stawki godzinowej). Ponadto Wykonawca odprowadza należne składki na ubezpieczenie społeczne do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (w załączeniu zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek spółki PRD BŁASZKI oraz firmy DOMAX); 8) Wykonawca, Lider konsorcjum – PRD BŁASZKI w celu wykazania zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska w załączeniu przedstawia raport z pomiarów emisji zanieczyszczeń do powietrza oraz urzędowe poświadczenie odbioru złożonego sprawozdania o wytwarzanych odpadach BDO, a także zbiorcze zestawienie informacji o zakresie korzystania ze środowiska oraz o wysokości należnych opłat wraz z sprawozdaniem, Partner konsorcjum – firma DOMAX, przedstawia zawiadomienie o nadaniu numeru rejestrowego BDO wraz z programem gospodarowania odpadami. 9) Wpływ na cenę, ma również lokalizacja ww. inwestycji, która znajduje się w odległości ok 70 km od siedziby Wykonawcy - Lidera konsorcjum, który gromadzi zapasy materiałowe na realizację ww. inwestycji, posiadając flotę pojazdów/maszyn, które będą wykorzystywane do realizacji ww. zamówienia. Nadmieniam, iż w momencie uzyskania ww. zamówienia Wykonawca będzie posiadał plac w obrębie inwestycji, gdzie będzie składował materiały sypkie oraz część maszyn budowlanych, które będą wykorzystywane do realizacji ww. zamówienia, a powyższe obniży koszty transportu. Wobec powyższego koszty transportu nie mają, aż tak znaczącego wpływu na cenę (w załączeniu faktura za paliwo ON). 10) Wykonawca w ww. składzie konsorcjum załączając kosztorys ofertowy do oferty złożonej w dniu 01.04.2025 roku, który zawiera poszczególne ceny jednostkowe, wykazał, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy oraz dokumentacji technicznej i projektowej, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. 11) Wykonawca, Lider konsorcjum – spółka PRD BŁASZKI oświadcza, iż korzystała w roku 2024 z pomocy publicznej w formie gwarancji, zgodnie z załączonym wykazem oraz Partner konsorcjum – firma DOMAX korzystała w latach 2022, 2023, 2025 z pomocy publicznej, zgodnie z załączonym wykazem. Powyższe okoliczności oraz doświadczona kadra pracowników sprawiają, że Wykonawca w ww. składzie konsorcjum, jest w stanie wykonać roboty będące przedmiotem w/w zamówienia publicznego w sposób właściwy, zgodny ze sztuką budowlaną oraz po konkurencyjnej cenie przedstawionej w złożonej ofercie. W załączeniu dowody: 1. zanonimizowany akt notarialny wraz z załącznikiem nr 1 i 5 2. firmy TELWAT na branżę telekomunikacyjną, elektroenergetyczną, 3. firmy KAN-MIX na branżę wod-kan/zarurowania rowów pod zjazdami 4. firmy INTECH na elementy przepustu 5. ROSIŃSKI LOGISTICS na zakup mieszanki granitowej/kamień 6. firmy RAWZNAK na zakup znaków drogowych/słupków/elementy odblaskowe PEO 7. firmy 3DSI na znaki aktywne 8. firmy GODAR na bariery/barieroporęcze drogowe 9. firmy KFOX na zakup galanterii betonowej 10. firmy GRANIT na kostkę granitową 11. firmy RUREX na zakup rur 12. firmy GRANIT na kostkę granitową 13. firmy OLAN na zakup emulsji asfaltowej 14. firmy SURTEX na zakup geosiatki 15. kalkulacje wytworzenia mas 16. firmy POLOCHEM na zakup WETFIX- środek adhezyjny, 17. firmy WKG na zakup wypełniacza wapiennego 18. firmy UNIMOT na zakup asfaltu drogowego, 19. firmy LAPIS/ kopalni granodiorytu „LAZANY II” na zakup grysów 20. firmy M-DROG na zakup piasku 21. kalkulacje wytworzenia stabilizacji oraz betonów 22. firmy MARBET na zakup cementu 23. ZGKiM za pobór wody 24. firmy M-DROG na zakup piasku 25. firmy XBETON KRUSZYWA na zakup kruszywa 26. firmy AWM W.J. na wykonanie usługi oznakowania poziomego grubowarstwowego 27. firmy BUDAR na wykonanie podbudowy MCE /frezowanie/sprzęt 28. wykaz środków trwałych spółki PRD oraz wykaz sprzętu firmy DOMAX 29. Certyfikat Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji 30. przykładowe kopie aneksów do umów spółki PRD BŁASZKI oraz przykładowe kopie umów firmy DOMAX 31. wykaz osób firmy DOMAX oraz wykaz osób spółki PRD BŁASZKI 32. zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek spółki PRD BŁASZKI oraz firmy DOMAX 33. raport z pomiarów emisji zanieczyszczeń do powietrza spółki PRD BŁASZKI 34. urzędowe poświadczenie odbioru złożonego sprawozdania o wytwarzanych odpadach BDO spółki PRD BŁASZKI 35. zbiorcze zestawienie informacji o zakresie korzystania ze środowiska oraz o wysokości należnych opłat wraz z sprawozdaniem spółki PRD BŁASZKI 36. zawiadomienie o nadaniu numeru rejestrowego BDO wraz z programem gospodarowania odpadami firmy DOMAX 37. faktura za paliwo ON 38. lista przypadków pomocy spółki PRD BŁASZKI oraz firmy DOMAX 39. odpis z KRS spółki PRD BŁASZKI oraz odpis z CEiDG firmy DOMAX (dowód: pismo z dnia 11 kwietnia 2025 roku). W dniu 28 maja 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej (dowód: pismo z dnia 28 maja 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadnione następujące zarzuty: - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COLAS z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy: a) oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę Błaszki w piśmie z dnia 11.04.2025 r. nie uzasadniają i nie udowadniają ceny tej oferty, a tym samym Wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i umożliwia wykonanie zamówienia - nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny (a tym samym Zamawiający dokonał błędnej i dowolnej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę); b) wykonawca Błaszki nie udzielił wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 02.04.2025 r., w szczególności nie złożył kalkulacji szczegółowej ceny ofertowej, w szczególności dotyczących kosztów wynagrodzeń osób biorących udział w realizacji zamówienia (..), kalkulacji kosztów materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, kalkulacji kosztów związanych wykorzystaniem sprzętu służącego do wykonania zamówienia, kalkulacji pozostałych kosztów wykonania zamówienia, w tym kosztów transportu i łączności, BHP, ubezpieczenia itp oraz wysokości spodziewanego zysku a na podstawie analizy wyjaśnień nie sposób ustalić w jaki sposób obliczył całą cenę ofertową w tym koszty pośrednie i zysk; c) złożone przez wykonawcę Błaszki wyjaśnienia nie zawierają informacji co do sposobu skalkulowania oferty w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, d) cena ofertowa wykonawcy Błaszki nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, - zarzut ewentualny, w razie uznania zarzutów określonych w pkt 1-3 za przedwczesne, naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do dalszych wyjaśnień w zakresie złożenia kalkulacji pełnego zakresu robót potwierdzającej prawidłowość założeń co do kosztów wynagrodzeń, materiałów, sprzętu, kosztów ogólnych budowy i zgodności z SWZ oraz przepisami, - zarzut naruszenia art. 239 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Błaszki z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy wykonawca Błaszki nie złożył wyjaśnień w zakresie odpowiadającym treści wezwania zamawiającego z dnia 02.04.2025 r., jego wyjaśnienia są ogólnikowe oraz niepoparte dowodami na potwierdzenie ceny oferty. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że podstawą prawną wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny był art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W ocenie Izby cena zaoferowana przez przystępującego nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, na co wskazują następujące okoliczności: Izba ustaliła, że średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu wynosi 26.434.960,11 zł brutto. Ceną niższą niż średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert byłaby zatem cena niższa niż 18.504.472,08 zł brutto. Oferta cenowa złożona przez przystępującego w dniu 01.04.2025 roku wynosi 22.286.088,26 zł brutto. Zatem wskazana w ofercie cena nie jest niższa o co najmniej 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Co więcej, zaoferowane w postępowaniu ceny są na zbliżonym poziomie, a różnica między ceną zaoferowaną przez przystępującego a ceną oferty odwołującego wynosi jedynie około 2% (ceny te wynoszą odpowiednio 22 286 088,26 zł oraz 22 827 835,00 zł). Tym samym podstawą faktyczną wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny była okoliczność, iż cena przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że wartość zamówienia wynosi 36 917 560,96 zł. Zgodnie z art. 28 ustawy P.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Z powyższego wynika, że zamawiający oszacował wynagrodzenie wykonawcy na kwotę znacznie wyższą niż ceny zaoferowane przez wykonawców. Biorąc pod uwagę fakt, iż wartość zamówienia jest wartością netto, dla ustalenia wartości stanowiącej podstawę do ustalenia, czy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, koniecznym jest powiększenie wartości zamówienia o wartość podatku VAT. Zważywszy na to, iż wszyscy wykonawcy uwzględnili w swych cenach brutto podatek VAT w wysokości 23%, Izba dokonała we własnym zakresie operacji matematycznej polegającej na doliczeniu do wartości zamówienia wartość stanowiącą 23% wartości zamówienia, tj. kwotę 8 491 039,02 zł, i ustaliła, że wartość ta wynosi 45 408 599,98 zł. Wyliczona przez Izbę wartość odpowiada dokładnie wysokości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Analizując powyższe Izba doszła do przekonania, iż w rozpoznawanej sprawie doszło do znaczącego przeszacowania wartości zamówienia. Podkreślenia wymaga, że spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu zdecydowana większość zawiera cenę nieprzekraczającą 30 mln zł. Jedynie jedna z ofert – oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych SA w Jarocinie zawiera cenę wynoszącą 32 260 786,64 zł i jest to najdroższa oferta w tym postępowaniu. Dysproporcja pomiędzy cenami ofert a wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT jest zatem rażąca. W ocenie Izby, w sytuacji, w której w postępowaniu złożono 6 ofert niepodlegających odrzuceniu i wszystkie te oferty zawierają ceny na zbliżonym poziomie, które jednocześnie w sposób oczywisty odbiegają in minus od wartości szacunkowej powiększonej o wartość podatku VAT, przyjąć należy, że ceny zawarte w ofertach są cenami rynkowymi. Okoliczność tę zauważył również odwołujący, który w złożonych przez siebie wyjaśnieniach z dnia 10 kwietnia 2025 roku podniósł: Należy wskazać, że oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu są zbliżone cenowo, co potwierdza realne wykonanie w powyższych kwotach przedmiotowego zamówienia, natomiast kwota środków przeznaczonych na realizację zamówienia znacznie odbiega od cen rynkowych wskazanych w przedmiotowym postępowaniu. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia jest przeszacowana przez Zamawiającego, co w niniejszej sprawie powinno stanowić okoliczność zwalniającą zamawiającego z obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wyrok KIO z 7.02.2018 r., KIO 131/18). W świetle orzecznictwa: cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych (wyrok SO w Krakowie z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08, wyrok SO w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 209/18). Jak słusznie stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 11 lipca 2014 r. sygn. akt 1272/14 – „Dokonując analizy zaoferowanej ceny należy brać pod uwagę nie tylko szacunkową wartość zamówienia, ale również złożone w danym postępowaniu oferty, które odzwierciedlają sytuację zaistniałą na danym rynku - ceny oferowane na danym rynku są często bardziej realnym i miarodajnym wskaźnikiem w kwestii badania rażąco niskiej ceny niż szacunkowa wartość zamówienia.” W tym miejscu Izba podkreśla, że stanowisko odwołującego zawarte w piśmie z dnia 10 kwietnia 2025 roku uznaje za prawidłowe i przyjmuje za własne. Wobec powyższego Izba pominęła argumentację odwołującego zawartą w odwołaniu, w której kwestionuje on prawidłowość wyjaśnień złożonych przez przystępującego w zakresie zaoferowanej przez niego ceny. W ocenie Izby, w sytuacji, w której cena przystępującego nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, jakiekolwiek wątpliwości w zakresie tego, czy przystępujący wyjaśnił wszystkie elementy ceny oferty, pozostają bez znaczenia dla oceny oferty. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. zamawiający jest obowiązany odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W sytuacji, w której zaoferowana cena nie jest rażąco niska, nawet niedostateczne wyjaśnienie niektórych elementów ceny oferty nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie wskazanego przepisu. Izba uznała za nieuzasadniony art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 znku polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Błaszki w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że powyższy zarzut nie został przez odwołującego w żaden sposób uzasadniony. W treści odwołania odwołujący ani nie wskazał konkretnych faktów na uzasadnienie zarzucanego naruszenia, ani też nawet nie nawiązał do faktów wskazanych jako uzasadnienie innych zarzutów. Izba podkreśla, że nie może domyślać się ani domniemywać intencji odwołującego co do treści podnoszonych przez niego zarzutów, a wadliwość postawienia zarzutu uniemożliwiała jego merytoryczne rozpoznanie. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2256/25 WYROK Warszawa, 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Tymczasowe Drogi Modułowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łukowie, ul. Warszawska 87 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Sokołów Podlaski z siedzibą w Sokołowie Podlaskim, ul. Wolności 44 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca A.W. prowadzący działalność pod firmą P.W. WIKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 2256/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn : „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00206693/01 z dnia 25 kwietnia 2025 r. 29 maja 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 3 czerwca 2025 r. wykonawca Tymczasowe Drogi Modułowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łukowie, ul. Warszawska 87 wniósł odwołanie przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: A/ art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast podmiot, na którego zasoby wykonawca powołał się w ramach postępowania, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. B/ art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. C/ art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako rzekomo niespełniającej warunków zamówienia w sposób lakoniczny i ogólny, jak również nie wyjaśniający przyczyny odrzucenia; D/ art. 16 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.W. W IKRUSZ A.W., ul. Kolonie 1a, 07-106 Miedzna, 3)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania i oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, 4)dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści pisma, 5)obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, przez zasądzenie kwoty 10.000 zł, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, jak również ewentualnych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w przypadku skorzystania przez odwołującego z pomocy profesjonalnego pełnomocnika, na podstawie przedłożonej na rozprawie faktury VAT. W zakresie postępowania dowodowego o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów -pisma zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. - zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, -pisma zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. – informacja o wyniku postępowania, -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 19 maja 2025 r., -pismo wykonawcy z dnia 21 maja 2025 r., -na fakty odrzucenia oferty wykonawcy TDM Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy , zgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zamawiającego, odrzucenia niezgodnie z prawem oferty odwołującego i okoliczności wskazane szczegółowo w uzasadnieniu; 2) zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt postępowania – akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania jako wykonawca, którego oferta wybrana zostałaby w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza, w przypadku uwzględnienia odwołania. Zamawiający poinformował, na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy , odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty P.W. W IKRUSZ A.W.. Zamawiający wskazał, że przedmiotowa oferta uzyskała najwyższą ilość punktów według kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący nie zgodził się z tym rozstrzygnięciem. Niezasadnym było postępowanie zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego i odrzucenie tejże oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy. Odwołujący wskazał, że zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast podmiot, na którego zasoby wykonawca powołał się w ramach postępowania, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. 19 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych szczegółowo wymienionych w treści pisma. 21 maja 2025 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu żądane dokumenty, w tym zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, w którym wskazano, przedstawiając szczegóły w stosunku do zobowiązania wcześniej złożonego, że podmiot udostępniający zasoby, który będzie też podwykonawcą w ramach wykonywania zamówienia, zobowiązał się udostępnić swoje zasoby tj.: referencje dotyczące budowy drogi publicznej, w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Jednocześnie wskazał, że do dyspozycji wykonawcy udostępnia się wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka. W zakresie zaś sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów podkreślono, że podmiot udostępniający zasoby – T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Brukarskie T.B., będzie brał czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Podmiot ten oświadczył, że posiada zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. Okres udostępnienia zasobów jest adekwatny do czasu realizacji zamówienia. Ponadto, podmiot udostępniający zasoby, oświadczył, że: jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będzie realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczą, zakres jego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: wykonaniu robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu, charakter stosunku łączącego go z wykonawcą będzie polegał na podwykonawstwie w zakresie ww. robót drogowych na podstawie zawartej umowy podwykonawczej. T.B. zobowiązał się także, że okres jego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie trwał przez cały okres realizacji zadania. Odwołujący nadmienił, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski obejmującego prace budowlane pn.: Przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający zakres prac do zrealizowania zawarty jest w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr 6 do SWZ oraz w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający w ramach postępowania – pkt. IV SW Z podwykonawstwo, stwierdził, że zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Jednocześnie, w zakresie punktu VIII SW Z - Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2024r. poz. 725 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220 ze zm.), a ponadto w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. W ramach tego postępowania wykonawca miał zatem wykazać, że posiada zarówno potencjał kadrowy i kwestia ta została wykazana przez wskazanie w wykazie osób Kierownika budowy z ramienia odwołującego, ale także miał wykazać, że wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi. Ta kwestia również została wykazana w ramach wykorzystania zasobu podmiotu trzeciego. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. - zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. – informacja o wyniku postępowania, wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 19 maja 2025 r., pismo wykonawcy z dnia 21 maja 2025 r.; Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy , zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Co do zasady, kwestia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w danym postępowaniu, odbywa się, biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z, na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w postępowaniu” (wyrok KIO z 12.01.2023 r., KIO 3468/22, KIO 3498/22, LEX nr 3509596). Biorąc pod uwagę wskazane powyżej warunki udziału w postępowaniu, a także treść zobowiązania podmiotu trzeciego, a zwłaszcza fakt, że odwołujący będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji zamówienia oraz realnie (podmiot ten będzie przecież wykonywał istotne roboty w ramach zamówienia), należy uznać że w sposób zupełnie bezzasadny zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy. Zamawiający niesłusznie przyjął, że „Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.” Zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (tzw. podmiotów trzecich), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Przewidziana w art. 118 ust. 1 ustawy możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do określonych zasobów podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, kluczowe znaczenie ma art. 118 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek doświadczenia, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie polega jednak na realizacji przez podmiot trzeci całości lub lwiej części zamówienia, dlatego po pierwsze warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie powinien zostać tak opisany, że podmiot trzeci będzie zobowiązany do realizacji np. całości zamówienia, a także zamawiający w ramach postępowania nie ma uprawnienia, by tego od wykonawcy oczekiwać. Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia nie może prowadzić do zrównania warunków udziału w postępowaniu z zakresem lub wielkością zamówienia. Należy odróżnić warunek posiadania doświadczenia od zakresu lub wielkości przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca. Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia na zagwarantować zamawiającemu, że wcześniejsze doświadczenie ma dać rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Powierzenie podmiotowi trzeciemu całości realizacji zamówienia, jak oczekuje w stanie faktycznym sprawy zamawiający, należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy . Dodatkowo, odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 835/20, wyrok z 9 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2245/17, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2390/17, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 196/16. Odwołujący podkreślił, że T.B. udostępniający zasoby w ramach postępowania na rzecz wykonawcy, będzie jako podwykonawca aktywnie uczestniczył w realizacji zamówienia wspólnie z wykonawcą. W tym zakresie złożył stosowne oświadczenie, które należy oceniać przy uwzględnieniu zasad oceny oświadczeń woli. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 k.c. Ze złożonego oświadczenia wprost wynika, że tenże podmiot nie będzie dla przykładu co najwyżej udzielał konsultacji przy wykonywaniu zamówienia, ale będzie realnie wykonywał znaczny zakres prac, które składają się na przedmiot zamówienia. Podmiot ten nie musi ich wykonywać przecież sam, przeczyłoby to istocie instytucji zasobu podmiotu trzeciego, zakazowi wykonywania 100% zamówienia przez podwykonawcę, a także byłoby poniekąd absurdalne – przy realizacji zamówienia uczestniczyć też będzie wykonawca. Podmioty te wykonają zamówienie wspólnie. Zamawiający naruszył również art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. W dokumentacji przedłożonej przez wykonawcę szczegółowo wskazano, jakie roboty wykona podwykonawca. Decyzja zamawiającego w sprawie odnośnie oferty odwołującego była uznaniowa – w zasadzie z przekroczeniem tejże uznaniowości, bez uwzględnienia treści złożonych oświadczeń woli, a także nie poparta wyczerpującym uzasadnieniem. Tym samym zamawiający dopuścił się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako rzekomo niespełniającej warunków zamówienia w sposób lakoniczny i ogólny, jak również nie wyjaśniający konkretnej przyczyny odrzucenia. Co budzi także uzasadnione wątpliwości co do bezstronności zamawiającego. Przytoczył treść art. 253 ust. 1 pkt 2 i podniósł, że wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z technicznego punktu widzenia zamawiający powinien dokonać subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do odpowiedniej normy prawnej. Z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego powinien wynikać precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, że w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej (wskazanej precyzyjnie) normy prawnej. Jeżeli zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z uwagi na fakt, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, to „musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, czego w niniejszej sprawie niewątpliwie zabrakło. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem wykonawca złożył ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający był zobowiązany do szczegółowego wyjaśnienia, dlaczego odrzucił ofertę odwołującego, a tego nie wyjaśnił. Uzasadnienie odrzucenia oferty sprowadza się do przytoczenia szeregu orzeczeń bez konkretnego wskazania dlaczego rzekomo wykonawca nie spełnia postawionych warunków. Powołał wyrok KIO z 16.09.2019 r., KIO 1688/19, LEX nr 2740895. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert z dnia 29 maja 2025 r., SWZ; Co również istotne, oferta złożona przez odwołującego spełnia wszelkie wymagania zamawiającego zawarte w dokumentach postępowania, została rzetelnie skalkulowana, i jest najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych ofert w świetle postawionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Oferta odwołującego przedstawia najniższą cenę w postępowaniu. Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przytoczył treść art. 16 ustawy. Przedmiotowy artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z jego przeprowadzeniem. Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą decyzję przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w ustawie zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może odnosić się właściwie do każdego elementu postępowania, wszędzie tam, gdzie następuje różnicowanie szans wykonawców nie tylko w możliwości uzyskania zamówienia, lecz również w możliwości złożenia korzystniejszej oferty. Należy pamiętać, że zamawiający powinien traktować wszystkich wykonawców na równych zasadach, wymagając realizacji zamówienia według tych samych reguł bez różnicowania ich sytuacji np. przez wybór oferty wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nie odrzucenie jego oferty. W tym stanie rzeczy można w istocie mieć wątpliwości co do bezstronności zamawiającego i zachowania zasady uczciwej konkurencji. Nie ulega również wątpliwości, że warunkiem realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest w szczególności zagwarantowanie przejrzystości procedur. Wszelkie działania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych stwierdza się wręcz, że w świetle zasady proporcjonalności, będącej ogólną zasadą prawa wspólnotowego, wszelkie podejmowane przez zamawiających środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia ich celów. Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 16) jest zobligowany do wnikliwej analizy wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, tj. poddania ich badaniu i ocenie, której wynik nie pozostawia wątpliwości, że w świetle postanowień SW Z treść oferty danego wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z, w szczególności spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego sytuacja, która miała miejsce w ramach tego postępowania nie powinna mieć miejsca. Przepis art. 118 ust. 4 ustawy nakazujący konieczność wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci w takim zakresie, w jakim udostępnione zdolności są wymagane do ich realizacji, nie może łamać ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony – byleby wykorzystanie to było realne – co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w realizacji zamówienia. Wobec braku jednoznacznej dyspozycji co do tego, w jakiej formie podmiot trzeci powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia czy to w obowiązujących przepisach, czy to w dokumentach zamówienia, każde zobowiązanie do udostępnienia zasobów winno być badane i oceniane indywidualnie. W przypadku gdy mamy do czynienia z zamówieniem obejmującym wykonanie jedynie robót budowlanych na podstawie gotowej dokumentacji projektowej, zakres robót, jakie będzie wykonywał podwykonawca – przedstawiona przez niego forma zaangażowania nie może zostać uznana jako brak realnego udziału w realizacji zamówienia. Zwłaszcza, że niewątpliwie taki udział będzie brał. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest owszem sformalizowane, ale niezależnie od możliwych różnych ocen, na ile postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, należy mieć na względzie ocenę w jakim zakresie ma służyć zapewnieniu zamawiającemu zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Oferta odwołującego została prawidłowo złożona, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zawiera najkorzystniejszą cenę. Odwołujący w ramach wykonywania umowy jest w stanie zapewnić zamawiającemu zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb w zakresie przebudowy dróg gminnych. 3 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 6 czerwca 2025 r. do postępowania odwoławczego zgłosił się wykonawca A.W. prowadzący działalność pod firmą P.W. W IKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a. Zgłoszenie wniósł właściciel. Do zgłoszenia dołączono dowód jego przekazania stronom. Przystępujący - P.W. W IKRUSZ A.W. wskazał, że jest zainteresowany rozstrzygnięciem na korzyść zamawiającego, tj. strony do której przystępuje, z uwagi na fakt że w przypadku rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Gminy Sokołów Podlaski będzie możliwe udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie złożonej przez nas oferty. Oferta, którą złożył została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Jego oferta oraz podmiotowe środki dowodowe, których wymagał zamawiający w prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski postępowaniu zostały złożone zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Jednocześnie podzielił stanowisko zamawiającego, że wykonawca Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym uznał zarzuty przedstawione we wniesionym odwołaniu za niezasadne. 27 czerwca 2025 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości. 2.orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego w trybie art. 118 ustawy. Potencjał udostępniała mu firma Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Ponieważ treść złożonego pierwotnie oświadczenia o udostepnieniu potencjału w ocenie zamawiającego nie była zgodna z wymogami ustawy zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tego oświadczenia. W wezwaniu zamawiający szczegółowo opisał, dlaczego nie uznał oświadczenia za prawidłowe. Uzupełnione oświadczenie również w ocenie zamawiającego nie było zgodne z przepisami ustawy co szczegółowo opisał Zamawiający z piśmie o wyniku postępowania a do czego odniesie się w dalszej części odpowiedzi. Wykonawca miał się wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Odwołujący skorzystał z potencjału podmiotu udostepniającego zasoby Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, który wykazał się doświadczeniem „Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto- „Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Z treści uzupełnionego oświadczenia o udostępnieniu potencjału wynikało, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował tylko pewien zakres robót. W oświadczeniu o udostępnieniu potencjału, które zostało złożone na wezwanie do uzupełnienia znajdujemy następujący zapis: 4) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Z treści tego oświadczenia wynika wyraźnie, że zakres prac, jakie ma wykonać podmiot udostępniający zasoby nie obejmuje szeregu elementów, które wchodzą w zakres budowy drogi. Przedmiot zamówienia oprócz wskazanych przez podmiot udostepniający zasoby robót obejmuje także: 1. Na odcinku od km 0+000 do km 0+100: -wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm. -wykonanie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16 W PMB 25/55-60 KR2-3, grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm, -wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S PMB 45/80-55 KR 3-4 o grubość po zagęszczeniu 4 cm. 2. Na odcinku od km 0+100 do 0+794 -Wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm dowóz z odległości 10km po zagęszczeniu mechanicznym z pielęgnacją piaskiem i wodą 3. Nawierzchnia od 0+100 do km 0+794 -Wykonanie nawierzchni z betonu wałowanego cementowego C30/37, warstwa o grubości 18cm po zagęszczeniu, układana mechanicznie wraz z pielęgnacją wykonanej nawierzchni oraz wykonaniem teksturowania i szczelin dylatacyjnych z wypełnieniem masą zalewową. Zamawiający przedłożył jako dowód nr 1 kosztorys inwestorski oraz jako dowód nr 2 kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego, gdzie wskazał jakich pozycji nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Dla lepszego zobrazowania przedłożył jako dowód nr 3 zestawienie w ujęciu tabelarycznym, które pokazuje wartości robót, których nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Z tego pliku Excel wynika, że procentowa wartość prac, których nie wykona firma U.b. w odniesieniu do całkowitej wartości zadania wynosi 66%, a to oznacza, że podmiot ten wykona jako podwykonawca prace o wartości zaledwie 34%. Jak więc w takiej sytuacji można mówić o skutecznym udostępnieniu potencjału, skoro podmiot udostepniający zasoby wykona zaledwie 1/3 zakresu robót. Przedłożył też dowód nr 4 – przekrój drogi z projektu dla zobrazowania jakich elementów nie wykona podmiot udostepniający potencjał ( zostały załączone kolorem żółtym). Z analizy przesłanych dokumentów wynika, zatem wyraźnie, że firma Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków nie wykona przebudowy drogi w całości. Tym samym odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Orzecznictwo KIO jasno wskazuje, że w przypadku, kiedy podmiot udostępnia zasoby w postaci doświadczenie to musi zrealizować zadanie w takim zakresie w jakim udostępnia zasoby. Jako przykłady podał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 3056/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 1707/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1602/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2018 r., KIO 764/18 6), Wyrok z 13 grudnia 2021 sygn. akt KIO 3471/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2020r. sygn. akt KIO 201/20, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3761/21, Wyrok KIO z 24.09.2021 r., KIO 2353/21, Wyrok dnia 1 lutego 2021 r., o sygn. akt KIO 3545/20, Sygn. akt KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/21. Także Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu potwierdza, że „W myśl art. 118 ust. 2 pzp wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia.” Najnowszy wyrok wydany w identycznej sprawie, gdzie podmiot udostępniający oświadczył, że wykona tylko część robót objętych potencjałami jaki udostępniał zapadł 30 kwietnia 2025r sygn. akt KIO 1298/25. Reasumując w kwestii zarzutu pierwszego nie zasługuje on na uwzględnienie. Wykonawca nie wykazał bowiem, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Odwołujący twierdzi, że wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby pełnego zakresu zamówienia byłoby sprzeczne z art. 462 ust. 1 i 2 bowiem w myśl tego przepisu wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie podmiotowi trzeciemu całości realizacji zamówienia, jak oczekuje w stanie faktycznym sprawy zamawiający, należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy. Zauważył, że odwołujący nie wskazał w petitum naruszenia artykułu 462 ust.1 a podnosi ten zarzut dopiero w treści uzasadnienia swojego stanowiska. Stanowi to naruszenie zasad opisanych w art. 516 ustawy, które określają kształt i zakres odwołania. Mimo to zamawiający odniesie się do tego zarzutu. Zwrócił uwagę na brzmienie art. 462 ust 1 ustawy pzp: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.” Artykuł stanowi o „części zamówienia” a nie „części robót” co jest kluczowe z punktu widzenia zarzutów jakie stawia odwołujący. Przedmiot zamówienia to coś więcej niż tylko same roboty budowlane. W ramach zamówienia oprócz samych robót budowlanych wchodzą także dostawy niezbędne do realizacji zamówienia, które może wykonać odwołujący. Prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Tym samym ma on możliwość realizacji części zamówienia np. przez dostawę kruszywa, dostawę pisaku czy innych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, czy też wykonanie nowej organizacji ruchu. Z treści oświadczenia o udostepnieniu potencjału wynika, że odwołujący nie będzie korzystał z potencjału firmy Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków w zakresie osób niezbędnych do kierowania robotami jakich wymagał w SW Z zamawiający. A zatem czynności związane z kierowaniem robotami będą wykonywać osoby którymi dysponuje odwołujący. To pokazuje wyraźnie, że w sytuacji, kiedy podmiot udostępniający w całości zrealizowałby budowę drogi to jest szereg czynności związanych z wykonaniem zamówienia, które może wykonać odwołujący i tym samym nie zostaje naruszony art. 462 ustawy pzp. Stanowisko jakie prezentuje zamawiający potwierdza także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2024r. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24 LEX nr 3704985 Ma także na uwadze tezę zawartą w komentarzu UZP „Przepis art. 118 w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 ustawy.” W ocenie zamawiającego przepis ten nie stoi w sprzeczności z 118 ust 2 na który powołuje się zamawiający w uzasadnianiu odrzucenia oferty odwołującego. Przepis art. 118 ust 2 stanowi „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Niezależnie do treści orzeczeń KIO z przepisu art. 118 ust.2. wynika, że podmiot udostępniający swoje zasoby powinien zrealizować zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko powołując się na stronach 9-11 na wyroki 2245/17 oraz 2390/17 oraz 196/16 z których wynika, że udostepnienie potencjału doświadczenia może nastąpić formie doradztwa czy konsultacji. Są już one jednak nieaktualne. W świetle aktualnego orzecznictwa KIO podmiot udostepniający zasoby musi być podwykonawcą nie może udostępniać potencjału w zakresie doświadczenia w formie doradztwa czy konsultacji. Np. tak w wyroku z 26 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1027/21), w Wyroku KIO 1483/22 LEX LEX nr 3434187, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22), w wyroku sygn akt: KIO 211/2018. Także w komentarzu P.G. znajdujemy potwierdzenie tej tezy: „wymóg ten oznacza, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy wykonując roboty budowlane do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego.” Reasumując odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Przepis art. 119 ustawy stanowi, że zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4. Odwołujący stawia taki oto zarzut: W tym stanie rzeczy zamawiający naruszył również art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. Podkreślenia wymaga, że sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Zarzut jest zupełnie nietrafny. Zgodnie z art. 119 ustawy zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. Powołał tezę z wyroku KIO z 28.02.2022 r. (sygn. akt KIO 128/22). P. Granecki w swoim komentarzu stwierdza, że w świetle art. 119 ustawy pzp „Zamawiający ocenia czy udostępnione wykonawcy przez inne podmiot zdolności techniczne (…) pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Odwołujący zdaje się nie rozumieć, czego dotyczy powyższy artykuł. Zamawiający nie doszedł do etapu oceny czy potencjał jaki wykazał podmiot udostępniający spełnia warunki udziału w postępowaniu czy też nie. Zamawiający nie kwestionował czy zadanie „Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów” potwierdza spełnianie warunku, ponieważ nie doszedł do tego etapu procedury. Zamawiający stwierdził, że sposób udostępniania tego potencjału był nieprawidłowy w świetle art. 118 ust.2 ustawy, a zatem wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Czym innym jest czynność badania samego oświadczenia w kontekście art. 118 ust 2 ustawy, a czym innym badanie potencjału w światle art. 119 ustawy. Odwołujący twierdzi, że treść oświadczenia wskazuje, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, ale swojej tezy nie potwierdza żadnymi dowodami w przeciwieństwie do zamawiającego który swoje stanowisko opiera na przepisach ustawy - art. 118 ust 2 oraz na orzecznictwie KIO. Skoro odwołujący nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane zamawiający nie mógł uznać, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał konkretnie, że brakuje podstawy prawnej odrzucenia jego oferty, czy też w jakim zakresie brakuje uzasadnienia czynności, jakie podjął zamawiający. 5W ocenie zamawiającego przy formułowaniu zarzutu mamy do czynienia z pewną próbą wykazania „na siłę” naruszenia przepisu tyle tylko, że ta „próba” nie jest poparta żadnymi dowodami. Zamawiający nie neguje obowiązku wynikającego z powyższego przepisu, to jest wskazania uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty. „Przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.” Wyrok KIO 1084/22 LEX nr 3399635 Trzeba mieć na uwadze czemu służy ten przepis. Otóż wyjaśnia to dość jasno Izba w jednym z wyroków „obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie informacji przekazanej Zgodnie z w/w przepisem, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie, jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego” Wyrok KIO 2818/24 (zob. także sygn. akt. KIO 1084/22 z dnia 12 maja 2022 r.). Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie sprostał wymogom artykułu 253 ust 1 pkt.2. a jednocześnie składa obszerne odwołanie (16 stron) w którym formułuje określone zarzuty. Z treści odwołania nie wynika jakoby odwołujący nie wiedział, dlaczego zamawiający odrzucił jego ofertę. Odwołujący kwestionuje jedynie zasadność samej decyzji twierdząc, że udostępnienie potencjału było skuteczne i że zamawiający niewłaściwie interpretuje artykuł 118 ustawy. Tym samym dla odwołującego treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty była jasna. Czym innym zatem jest brak wystarczającego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty a czym innym jest fakt, że odwołujący się z tą decyzją nie zgadza. W przedmiotowej sprawie co widać czytając treść odwołania samo uzasadnienie odrzucenia było jasne dla odwołującego. W ocenie zamawiającego sprostał on tym wymogom tj. wskazał podstawę prawną odrzucenia art. 226 ust 1 pkt 2 lit b oraz uzasadnił swoją decyzję wskazując na stan faktyczny, który był powodem tej decyzji. Nie jest prawdą to co twierdzi odwołujący, że: Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, jeżeli zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z uwagi na fakt, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, to „musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, czego w niniejszej sprawie niewątpliwie zabrakło. Zamawiający przedstawił 7,5 strony uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający opisał stan faktyczny, wskazał podstawę prawną i poparł swoje stanowisko wyrokami KIO. Nie jest prawdę co pisze odwołujący: Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem wykonawca złożył ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Skoro odwołujący nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane to tym samym nie wykazał skutecznie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Korzystnie z potencjału podmiotu trzeciego w trybie art. 118 ustawy służy właśnie temu, aby wykonawca mógł wykazać, że spełnia określone w SWZ warunki. Zamawiający wyraźnie zapisał to w uzasadnieniu odrzucenia oferty: Reasumując w sytuacji, kiedy podmiot trzeci w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazuje, że wykona tylko część robót objętych zamówieniem, natomiast udostępnił potencjał w postaci doświadczenia na całość robót, które zostały określone jako warunek udziału w postępowaniu, powinien wykonać cały przedmiot zamówienia a nie tylko jego część. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 ustawy odwołujący tak na prawdę ogranicza się do ogólnych twierdzeń i analizy czym jest zasada uczciwej konkurencji. Nie wskazuje jednak na czym konkretnie polega złamanie zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Jedyny fragment odwołania, w którym w sposób podkreślam to jeszcze raz bardzo ogólny próbuje odnieść się do stanu faktycznego sprawy w kontekście zasady uczciwej konkurencji brzmi: Wobec braku jednoznacznej dyspozycji co do tego, w jakiej formie podmiot trzeci powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia czy to w obowiązujących przepisach, czy to w dokumentach zamówienia, każde zobowiązanie do udostępnienia zasobów winno być badane i oceniane indywidualnie. W przypadku gdy mamy do czynienia z zamówieniem Tyle tylko, że SW Z nie musi zawierać zapisów co do formy uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, bo określa to szczegółowo art. 118 ustawy. Stan faktyczny: Z dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego wynika następujący stan faktyczny: SWZ rozdział V Opis przedmiotu zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski obejmującego prace budowlane pn.: Przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający zakres prac do zrealizowania zawarty jest w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr 6 do SWZ oraz w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Rozdział VI. Podwykonawstwo 1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2.Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. 3.Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. Rozdział VIII. Warunki udziału w postępowaniu 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że b)w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Zamawiający informuje, że dla potrzeb spełniania warunków opisanych, powyżej, jeżeli wartości zostaną podane w walutach innych niż zł, Zamawiający w celu przeliczenia waluty na zł/PLN przyjmie średni kurs zł do tej waluty podawany przez NBP na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego niniejszego postępowania w BZP. 3.Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Rozdział XI. Poleganie na zasobach innych podmiotów 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 5.Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 6.Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale X SWZ. 7.Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby przedkłada także podmiotowe środki dowodowe które służą potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby o których mowa w Rozdziale X pkt. ust. 4 pkt 2, 3, 4, 8. Oferta odwołującego - zobowiązanie do udostępnienia zasobów: Wykonawca: Usługi Brukarskie T.B. Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP 8241716218 reprezentowany przez: T.B. -Właściciel Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Ja (My) niżej podpisany (i): T.B. działając w imieniu i na rzecz: Usługi Brukarskie T.B. Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP 8241716218 Zobowiązuję się, zgodnie z postanowieniami art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, do oddania nw. zasobów: Referencje dot. budowy drogi o wartości minimum 700 000,00 zł brutto – zdolność techniczna i zawodowa do dyspozycji Wykonawcy: Tymczasowe Drogi Modułowe Sp.z.o.o , Warszawska 87, 21-400 Łuków na potrzeby realizacji zamówienia pn.: „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” Oświadczam, że: a) udostępnię Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania 19 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych tj. 1. Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Do oferty wykonawca nie załączył wyżej wymienionego dokumentu dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z rozdziałem XI SW Z POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale X SWZ”. 2. Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wystawione przez U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest niezgodne z treścią art. 118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320). W treści przedłożonego dokumentu podmiot udostępniający zasoby oświadcza, że: „a) udostępni Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie jakie zasoby (zdolności techniczne i zawodowe) udostępnia firma U.b. w odniesieniu do wymagań Zamawiającego, które zostały określone w dokumentach zamówienia. Stwierdzenie „referencje dot. budowy drogi” jest stwierdzeniem ogólnym, na podstawie którego Zamawiający nie może domniemywać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. „b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia. „c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych” W treści oświadczenia podmiot udostępniający zasoby nie określa konkretnie jakie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Stwierdzenie „wykonanie robót drogowych: jest stwierdzeniem ogólnym Zamawiający na podstawie przedstawionego oświadczenia nie może domniemywać, o jaki zakres chodzi w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia. „d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania” Zgodnie z orzecznictwem KIO oraz art. 118 ust.4. ustawy Prawo Zamówień Publicznych zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W oświadczeniu brakuje konkretnych informacji jakie zasoby udostępnia wykonawca, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia konkretnie oraz jakie konkretnie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie wiadomo jakie roboty czy usługi będzie realizował podmiot udostępniający potencjał. Zamawiający powołał wyrok KIO z 24.09.2021r. nr KIO 2353/21, wyrok KIO z 20.03.2023 r., sygn. akt KIO 596/23). Reasumując wykonawca powinien złożyć oświadczanie, które będzie zgodne z art. 118 ust 4. ustawy. Z treści oświadczenia musi konkretnie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Uzupełnione oświadczenie podmiotu uzupełniającego zasoby: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp) Ja/My* Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP: 241716218 REGON: 146678186 reprezentowany przez T.B. - Właściciel zobowiązuję/zobowiązujemy* się udostępnić swoje zasoby tj.: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. do dyspozycji wykonawcy tj.: Tymczasowe Drogi Modułowe Sp.z.o.o , Warszawska 87, 21-400 Łuków Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski. W celu oceny przez zamawiającego, czy wykonawca będzie dysponował moimi, wyżej wymienionymi zasobami na potrzeby realizacji ww. zamówienia, oświadczam/my*, że: 1)udostępniam wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka Oświadczamy iż, w okresie od dnia 01.10.2023r do dnia 30.10.2024r byliśmy podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji naszych prac to 1 015 521,21zł brutto) 2) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: Czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Posiadamy zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. W ramach zamówienia jesteśmy w stanie oddelegować pracowników do wsparcia Wykonawcy w realizacji zadania. Okres udostępnienia zasobów będzie adekwatny do czasu realizacji ww. zadania. 3) jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będę realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczą; 4) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. 5) charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący: Podwykonawca na ww. roboty drogowe. Umowa Podwykonawcza. 6) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania. 29 maja 2025 r. zamawiający poinformował, że: wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez: P.W. W IKRUSZ A.W. ul. Kolonie 1a, 07-106 Miedzna NIP 824-15892-57 Cena oferty: 1 649 431,17 zł brutto Gwarancja: 60 miesięcy Oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w SW Z. W kryterium „cena” oferta otrzymała 60,00 pkt, w kryterium „gwarancja” oferta otrzymała 40,00 pkt. Łącznie oferta otrzymała 100,00 pkt. Zamawiający działając w oparciu o art. 308 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawrze umowę nie wcześniej niż 5.06.2025r. Pozostałe ważne oferty: Oferty odrzucone: 1. Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, NIP: 8252173678. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy z dnia z 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2024, poz. 1320 ze zm.). W dniu 19.05.2025r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia: 1) Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Do oferty wykonawca nie załączył wyżej wymienionego dokumentu dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. 2) Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wystawionego przez Usługi Wójt Gminy Sokołów Podlaski Woj. mazowieckie brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby było niezgodne z treścią art. 118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W treści przedłożonego dokumentu podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że: „a) udostępni Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie jakie zasoby (zdolności techniczne i zawodowe) udostępnia firma U.b. w odniesieniu do wymagań Zamawiającego, które zostały określone w dokumentach zamówienia. Stwierdzenie „referencje dot. budowy drogi” jest stwierdzeniem ogólnym, na podstawie którego Zamawiający nie może domniemywać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. „b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia. „c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych” W treści oświadczenia podmiot udostępniający zasoby nie określa konkretnie jakie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Stwierdzenie „wykonanie robót drogowych: jest stwierdzeniem ogólnym Zamawiający na podstawie przedstawionego oświadczenia nie może domniemywać, o jaki zakres chodzi w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia. „d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania” Zgodnie z orzecznictwem KIO oraz art. 118 ust.4. ustawy Prawo Zamówień Publicznych zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W oświadczeniu brakowało konkretnych informacji jakie zasoby udostępnia wykonawca, w jaki konkretnie sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia oraz jakie konkretnie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie wiadomo, jakie roboty czy usługi będzie realizował podmiot udostępniający potencjał. Reasumując wykonawca powinien złożyć oświadczenie, które powinno być zgodne z art. 118 ust 4. ustawy. Z treści oświadczenia musi konkretnie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W wymaganym terminie wykonawca przedłożył za pośrednictwem platformy E-Zamówienia następujące dokumenty: 1. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z, dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, tj. U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. 2. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia wystawione przez U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Treść zobowiązania nie była zgodna z art.118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Podmiot udostępniający zasoby, oświadczył, że: „sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: Czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Posiadamy zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. W ramach zamówienia jesteśmy w stanie oddelegować pracowników do wsparcia Wykonawcy w realizacji zadania. Okres udostępnienia zasobów będzie adekwatny do czasu realizacji ww. zadania. Ponadto podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że zakres jego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: „Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu.” Z treści dokumentu wynika, że firma U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, jako podmiot udostępniający zasoby zrealizuje tylko część robót budowlanych, tj. „wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu”. W związku z powyższym z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika, że podmiot udostepniający zasoby wykona główne elementy przedmiotu zamówienia tj. podbudowę z betonu asfaltowego oraz nawierzchnię z betonu asfaltowego. Przedmiot zamówienia oprócz wskazanych przez wykonawcę kategorii robót obejmuje także: 1. Na odcinku od km 0+000 do km 0+100: - wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm. - wykonanie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16 W PMB 25/55-60 KR2-3, grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm, - wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S PMB 45/80-55 KR 3-4 o grubość po zagęszczeniu 4 cm. 2. Na odcinku od km 0+100 do 0+794 - Wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm dowóz z odległości 10km po zagęszczeniu mechanicznym z pielęgnacją piaskiem i wodą 3. Nawierzchnia od 0+100 do km 0+794 - Wykonanie nawierzchni z betonu wałowanego cementowego C30/37, warstwa o grubości 18cm po zagęszczeniu, układana mechanicznie wraz z pielęgnacją wykonanej nawierzchni oraz wykonaniem teksturowania i szczelin dylatacyjnych z wypełnieniem masą zalewową. Z analizy przesłanych dokumentów wynika, że firma U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków nie wykona przebudowy drogi w całości, tj. nie wykona całego zakresu prac objętych zamówieniem. Zgodnie z orzecznictwem podmiot, który udostępnia potencjał musi zrealizować ten zakres prac, co do którego ten potencjał udostępnia. Kluczowym jest dla całej sprawy art. 118 ust 2 który brzmi: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jasno wskazuje, że w przypadku, kiedy podmiot udostępnia zasoby w postaci doświadczenia to musi zrealizować zadanie w takim zakresie, w jakim udostępnia zasoby. Wskazał na orzeczenia: Wyrok KIO 3056/23 z dnia 2 listopada 2023r. 2) Wyrok KIO 1707/23 z dnia 30 czerwca 2023r. Wyrok KIO 1602/22 z dnia 7 lipca 2022 r. Wyrok KIO 1483/22 z dnia 4 lipca 2022 r. Wyrok KIO 764/18z dnia 11 maja 2018 r. Reasumując w sytuacji, kiedy podmiot trzeci w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazuje, że wykona tylko część robót objętych zamówieniem, natomiast udostępnił potencjał w postaci doświadczenia na całość robót, które zostały określone jako warunek udziału w postępowaniu, powinien wykonać cały przedmiot zamówienia a nie tylko jego część. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca miał się wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Wykonawca składający ofertę tj. Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, skorzystał z potencjału podmiotu udostepniającego zasoby, tj. U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, który oświadczył, że: udostępnia zasoby w postaci doświadczenia „w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka. Oświadczamy iż, w okresie od dnia 01.10.2023r do dnia 30.10.2024r byliśmy podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji naszych prac to 1 015 521,21zł brutto)”. Należy stwierdzić zatem, że podmiot udostępniający zasoby udostępnił zasoby, które miały potwierdzić cały wymagany przez Zamawiającego w SWZ warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej - doświadczenia. To oznacza w myśl art. 118 ust 2 oraz cytowanych wyroków, że wykonawca ten (U.b.) powinien wykonać cały zakres zamówienia, a nie tylko, jak wskazuje w zobowiązaniu potencjału udostępniającego zasoby część robót budowlanych: wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. W związku z powyższym oferta wykonawcy Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, NIP: 8252173678, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy. Zamawiający przedłożył jako dowód nr 1 kosztorys inwestorski oraz jako dowód nr 2 kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego, gdzie wskazał jakich pozycji nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Przedłożył również dowód nr 3 zestawienie w ujęciu tabelarycznym, które pokazuje wartości robót, których nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Z tego pliku Excel wynika procentowa wartość prac, których wykona firma U.b. i procentowa wartość robót, których nie wykonawca. Przedłożył też dowód nr 4 – przekrój drogi z projektu dla zobrazowania jakich elementów nie wykona podmiot udostepniający potencjał ( zostały załączone kolorem żółtym). Dowody: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego. Rozważania KIO: KIO dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawcę Adama Witkowskiego prowadzącego działalność pod firmą P.W. WIKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a. Kio nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy. Zarzut ten nie jest zasadny. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że p.B. (udostępniający zasoby odwołującemu w zakresie doświadczenia zawodowego) nie udostępnił siebie jako podwykonawcy w odniesieniu do robót jakie składają się na roboty związane z budową, przebudową lub rozbudową drogi w części odnoszącej się do wykonania podbudowy z betonu asfaltowego oraz nawierzchni z betonu asfaltowego. KIO zgadza się z odwołującym, że zamawiający w warunku nie sprecyzował wymagań co do rodzaju drogi, jej klasy, czy materiałów z jakich ma być wykonana, nie mógł zatem oczekiwać, że wykonawcy wykażą się drogą o identycznych parametrach jak droga zamawiana. To oznacza, że wskazanie przez zamawiającego konkretnych materiałów dla podbudowy i nawierzchni było nadmierne, jednak rację ma zamawiający, co do rzeczowego zakresu wykonania, a więc wykonania podbudowy i wykonania nawierzchni. Sam odwołujący w odwołaniu wskazał, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie Zatem podbudowa i nawierzchnia wchodzą w zakres robót związanych z wykonaniem drogi. Ten argument powoływał zamawiający wskazując, że p.B. w ramach udostępnianego doświadczenia powoływał się na posiadanie doświadczenia w zakresie dotyczącym budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Doświadczenie to nabył będąc podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji prac przez p.B. to 1 015 521,21zł brutto). Niewątpliwie w zakres nabytego doświadczenia wchodziło nabycie doświadczenia w zakresie wykonywania robót nawierzchniowych. Natomiast p.B. jako przyszły podwykonawca zobowiązał się do czynnego udziału w wykonaniu zadania tj. wykonania robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonania warstw odcinających, wykonania podbudów z kruszyw, wykonania robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. W katalogu czynności, które wykona p.B. mieści się wykonanie podbudowy, w tym zakresie ustalenie zamawiającego o niezgodności zakresu udostępnionego doświadczenia z zakresem podwykonawstwa jest niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Jednak w przypadku robót nawierzchniowych, to mimo, że p.B. nabył doświadczenie w takich robotach, to jednak nie ujawnił zamiaru przekazania tego doświadczenia odwołującemu na etapie realizacji robót. Tym samym zamawiający na podstawie uzupełnionego przez odwołującego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby nie uzyskał potwierdzenia, że podmiot trzeci wykona roboty budowlanego, do realizacji których wymagane są zdolności zawodowe wskazane przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący nie wykazał, że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego było skuteczne. Art. 118 ust. 2 ustawy uzależnia bowiem możliwość powołania się w zakresie doświadczenia na zdolności innego podmiotu, tylko pod warunkiem, że podmiot udostępniający zasób wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tej sprawie odwołujący za pomocą oświadczenia podmiotu trzeciego wykazał jedynie, że doszło do przekazania doświadczenia podmiotu udostępniającego w węższym zakresie niż wynikający z zakresu udostępnianego doświadczenia. Co oznacza, że podmiot trzeci wykona mniejszy zakres robót budowalnych niż ten do którego zdolności wymagał zamawiający. Nie mają tu znaczenia dywagacje stron co do wyczerpywania lub nie zakresem podwykonawstwa całości przedmiotu zamówienia lub jego części. Jeśli bowiem odwołujący uważał, że postawiony warunek jest tożsamy z całością zakresu zamówienia i narusza art. 112 ust. 1 ustawy w takim zakresie w jaki m ten przepis zawiera nakaz takiego sformułowania warunków udziały, aby określały one minimalne poziomy zdolności, to powinien był skarżyć treść warunku przed upływem terminu składania ofert. Podnoszenie na obecnym etapie, że warunek dotyczący budowy, przebudowy rozbudowy drogi wymaga faktycznie wykonania całego zakresu przedmiotu zamówienia jest, w ocenie KIO, argumentacją spóźnioną, która nie może być wzięta pod uwagę na obecnym etapie. Teraz tak zamawiający jak i KIO mogą tylko zbadać to, czy zakres udostępnianego doświadczenia i zakres przyszłego podwykonawstwa gwarantują wykonanie przedmiotu zamówienia w części odpowiadającej wymaganemu doświadczeniu przez podmiot, który to doświadczenie faktycznie nabył. Wynik tego badania jest w tym przypadku niekorzystny dla odwołującego, bo zakres podwykonawstwa jest węższy niż zakres udostępnionego doświadczenia. Nie można zatem ustalić, że odwołujący wykazał warunek udziału w postępowaniu, bo aby można było się powołać na cudze zasoby doświadczenia trzeba sobie zagwarantować podwykonawstwo podmiotu trzeciego. Te elementy są ze sobą powiązane i muszą sobie odpowiadać. To oznacza, że jeśli nie dojdzie do wykazania, że wykonawca może skorzystać z podwykonawstwa w pełnym zakresie udostępnianej zdolności, to nie może powołać się na zdolność innego podmiotu. Skoro nie może się powołać na cudzą zdolność, ergo nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. W efekcie należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo ustalił, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy. Należy zauważyć, że odwołujący nie podnosił zarzutu naruszenia art. 122 ustawy w związku z rozdziałem XI pkt. 5 SW Z, a więc zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. KIO na podstawie art. 555 ustawy pozostaje związana granicami zarzutów i nie może rozpoznać zarzutu, który nie został zawarty w odwołaniu. KIO nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 119 ustawy, bowiem KIO jak wynika z argumentacji podniesionej w rozstrzygnięciu pierwszego z zarzutów odwołania uznała, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. KIO nie znalazła również podstaw do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający wprawdzie zbyt daleko ocenił, że odwołujący nie wykazał realności udostępnienia zasobu w zakresie wykonania podbudowy, jednak trafnie podniósł, że podmiot trzeci nie zobowiązał się do podwykonawstwa w zakresie robót nawierzchniowych. Informacja ta była wprost zawarta w uzasadnieniu odwołania. W ocenie KIO była to faktyczna podstawa odrzucenia oferty odwołującego i została odwołującemu podana w uzasadnieniu umożliwiając ocenę czynności zamawiającego i skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W tej sytuacji nie doszło do naruszenia przez zmawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy był zarzutem wynikowym opartym na tym, że odwołujący uważał, że został nierówno potraktowany, bo złożył ważną ofertę, a została ona odrzucona przez zamawiającego. Skoro KIO nie dopatrzyła się nieprawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, to zarzut naruszenia art. 16 ustawy nie można było uznać za zasadny. W konsekwencji odwołanie należało oddalić w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, zaliczony koszt odwołującego nie podlegał rozliczeniu. Zamawiający przedstawił dowód poniesienia kosztów w postaci wydatków pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej rozporządzeniem wysokości, z tego względu KIO nakazała odwołującym zwrot na rzecz zamawiającego tych poniesionych wydatków. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2031/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 r. przez wykonawcę FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno uczestnik po stronie zamawiającego – Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 3 i 4 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143, co skutkowało brakiem substratu zaskarżenia i uznaniem, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: FIN Sp. z o.o.,Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2031/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku”, nr sprawy: 30/2025/U-OiB, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 22/2025) pod numerem: 67700-2025, dnia 31.01.2025 r. przez: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy pzp” albo „ustawy PZP” albo „Pzp”. W dniu 13.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 5, 6, 13, 26, 28, 30, 43, 46, 57, 68, 78, 85, 93, 94, 100, 101, 102, 124, 130, 143 Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec zwany dalej: „Transfactor Sp. z o.o.” albo „TRANSFACTOR” albo „Przystępującym”. Z kolei (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 20, 25, 27, 32, 50, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 96, 109, 110, 121, 134, 135, 136 NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik zwany dalej: „NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k.” albo „NAVCOM SYSTEMS” . Drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) zajęła oferta: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa zwany dalej: „FIN Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 22.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 09.05.2025 r. złożyła FIN Sp. z o.o. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSFACTOR jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NAVCOM SYSTEMS jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części wskazanych poniżej w punktach 2-5 2.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w częściach 5, 6, 13, 25, 26, 28, 30, 32, 43, 46, 50, 57, 68, 71, 72, 78, 79, 81, 85, 93, 94, 96,100, 101, 102, 109, 110, 121, 124, 130, 135, 143, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 3.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMSw częściach 27, 30, 60, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w części 5, 6, 13, 28, 57, 58, 68, 71, 79, 81, 85, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 124, 130, 135, 143 z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny; 5.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS w części 5, 6, 13, 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 94, 96, 109, 121, 134, 135, 136, 143, z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. 1.Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie pn.: Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku. Postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 411 ustawy PZP. 2.Zamówienie zostało podzielona na 143 części. Oferty (na różne części zamówienia) złożyło 4 wykonawców, wśród nich Odwołujący oraz spółki NAVCOM SYSTEMS oraz TRANSFACTOR. I. W zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia 3.Zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 SWZ: Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. Przy czym, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy (dalej „PPU”) pojęcia „remont” oraz „dokumentacja techniczna” należy rozumieć jako: ·remont (naprawa główna) • zespół czynności mających na celu przywrócenie pełnej sprawności technicznej lub jego resursu przez usuniecie powstałych niesprawności (uszkodzeń) i wykonanie określonych czynności zgodnie z wymaganą technologią, zmierzający do przywrócenia obiektowi funkcjonalności pierwotnej. Polegający na całkowitym demontażu na zespoły, podzespoły i części, ich weryfikacji, naprawie lub wymianie, ·dokumentacja techniczna • usystematyzowany zbiór dokumentów dotyczący SpW, (DT)umożliwiający jego produkcję, certyfikację, nabycie, odbiór, ukompletowanie, wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem, utrzymanie, zabezpieczenie materiałowo-techniczne oraz integrację z innymi systemami (Decyzja Nr 155/MON Dz. Urz. Min. Obr. Nar. z 2024 r. poz. 193) Zgodnie z Rozdziałem V pkt 2 SWZ: Miejsce wykonania zamówienia: siedziba uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Zgodnie z Rozdziałem XII. SWZ dotyczącym Podwykonawstwa: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W treści PPU (§18) Zamawiający dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa: 2.Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………… 2) ………….……….. 3) ………..………….. 3. Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego. Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie co najmniej 14 dni przed zmianą podał pełną nazwę albo imię i nazwisko oraz siedzibę lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania podwykonawcy oraz szczegółowo określił zakres czynności, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. 4. Powyższe oznacza, ze Zamawiający wymagał, aby remont został wykonany w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/Podwykonawcy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Jeśli wykonawca nie posiada uprawnionego Zakładu Remontowego zakres ten powinien wskazać jako ten, który zostanie wykonany przez Podwykonawcę. Warto podkreślić, ze Zamawiający żądał wskazania zakresu podwykonawstwa we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofercie. Dopuścił na tym etapie odstąpienie od podania nazw podwykonawców, jeśli nie są znane. Jednakże postanowienie dotyczące zakresu podwykonawstwa zostało określone kategorycznie nie warunkowo. Zamawiający wymaga wskazania zakresu podwykonawstwa; w tym zakresie nie posługuje się pojęciem „jeśli jest znane na tym etapie”. Dalej w puncie 3 Zamawiający dopuszcza zmianę podwykonawców (nakazując niezwłoczne informowanie o tych zmianach), ale nie dopuszcza zmiany zakresu podwykonawstwa. 5. Powyższe wynika z treści art 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani - w przypadku, w którym wykonawca nie jest zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną w art. 423-430 ustawy PZP. Odpowiednikiem omawianego uprawnienia Zamawiającego po stronie wykonawcy jest obowiązek wskazania w ofercie wszystkich proponowanych podwykonawców wraz z przedmiotem umów, dla których zostali wybrani, zaś na etapie realizacji zamówienia obowiązek informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający ograniczył wymóg do zakresu podwykonawstwa pozwalając na doprecyzowane podmiotu podwykonawcy na późniejszym etapie. 6. Zarówno sama treść przepisu jak i jego cel, wskazują, ze w przypadku postępowań w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności obowiązek wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa oraz samych podwykonawców (jeśli zamawiający tego wymaga) nie ma tylko charakteru informacyjnego. Jak wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wymóg zadania wskazania zakresu podwykonawstwa oraz nazw podwykonawców (jeśli są znani), nie jest obowiązkiem Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował, aby kwestie te badać w sposób określony w art. 409 ustawy PZP, czyli w sposób kwalifikowany. O ile w zakresie art. 462 ust. 2 ustawy PZP, Izba w swoim orzecznictwie wskazuje, że oświadczenie w odnoszące się do podwykonawstwa ma charakter informacyjny (chociaż nie bez wyjątków), o tyle na tle art. 409 ustawy PZP wymóg odnosi się do treści oferty. Wskazuje na to samo sformułowanie użyte w art. 409 ustawy PZP, z którego wynika, ze Zamawiający może określić (...) wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. Inaczej w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, gdzie ustawodawca nie odnosi się do wymagań w zakresie realizacji zamówienia: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, ze przepis art. 409 ustawy PZP referuje do wymagań związane z realizacją zamówienia, które składają się na warunku zamówienia. Stąd tez inaczej niz w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, treść oświadczenia woli wykonawcy dotycząca podwykonawców badana jest w świetle art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP. 7.Jest to szczególnie istotne, gdyż zarówno wykonawca NAVCOM SYSTEMS jak i TRANSFACTOR w stosunku do poniższych zadań nie posiadają uprawnień producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego w zakresie wzmaganym SW Z, to jest remontu/naprawy głównej. Jednocześnie ww. obaj wykonawcy w złożonej ofercie oświadczyli, ze nie zamierzają polegać na zasobach innych podmiotów przy realizacji usługi, jednocześnie oświadczyli również, ze nie zlecą podwykonawstwa innym podmiotom. Deklaracje taką potwierdzili w odpowiedziach na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 8.Oznacza to, ze obaj ww. wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia - w miejscu innym niż uprawniony Zakład Remontowy. Z powyższego wynika, ze nawet w przypadku, gdyby dysponowali dokumentacją producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego (co również jest wątpliwe) nie są w stanie zrealizować usługi zgodnie z warunkami zamówienia. Nie polegając na innych podmiotach oraz nie zlecając podwykonawcom nie mogą zrealizować remontu w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczy najistotniejszego elementu gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 9. Jak wynika z oferty wykonawcy TRANSFACTOR jest mikroprzedsiębiorcą, co oznacza, ze nie zatrudnia więcej niż 10 pracowników w ciągu roku (w przeciągu ostatnich dwóch lat obrotowych). Nie zamierza również zlecić części zamówienia podwykonawcy i jednocześnie nie będąc uprawnionym Zakładem Remontowym podejmuje się wykonania remontu (naprawy głównej). Jego oferta obejmuje również remont agregatów i części do wykonania remontów, których nie ma kompetencji żaden zakład w Polsce. Wykonawca TRANSFACTOR nie posiada własnego zaplecza technicznego pozwalającego wykonać remont oferowanych wyrobów; nie zatrudnia specjalistów zdolnych do wykonania remontów (napraw głównych) jak również nie posiada uprawnień do ich wykonania (uprawnienie PART- 145 bądź rekomendacje/akredytacje producentów). Jest to szczególnie widoczne i zarazem istotne w zakresie części 100, 101, 102 zamówienia dotyczących śmigieł. Śmigła są jednym z krytycznych komponentów wpływających na bezpieczeństwo eksploatacji samolotu. Z tego powodu ich eksploatacja podlega rygorystycznym przepisom obowiązującym tak w lotnictwie wojskowym jak i cywilnym. Z przepisów tych wynika konieczność przeprowadzania regularnych obsług technicznych śmigieł, z których obsługą o największym zakresie jest tzw. remont główny („naprawa główna”, wg. terminologii stosowanej obecnie w lotnictwie SZ RP). Remonty (lub szerzej, obsługi) są wykonywane przez tzw. „zatwierdzone organizacje obsługowe”, tj. warsztaty posiadające wymaganą infrastrukturę techniczną (narzędzia i specjalistyczne oprzyrządowanie), aktualną dokumentację techniczną wydawaną przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł), odpowiednio przeszkolony personel oraz zapas niezbędnych części zamiennych pochodzących z wiarygodnego źródła. Wszystkie te elementy podlegają certyfikacji oraz okresowym audytom prowadzonym przez upoważnione władze. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego w Polsce jest to Urząd Lotnictwa Cywilnego (ULC) będący członkiem EASA (European Aviation Safety Agency) czyli agencji UE zrzeszającą podobne urzędy w innych krajach europejskich, standaryzującej ich pracę oraz wydawane przez nie dokumenty dot. zdatności do lotu statków powietrznych. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa wojskowego w Polsce analogiczną rolę pełni Władza Lotnictwa Wojskowego. Objęte przedmiotem zamówienia śmigła typoszeregu HC-B5MP-3D/M, HC-B5MP-3G/M, HC-D4N- 2DA (istnieją liczne podwarianty) są sprzętem cywilnym (tj. pierwotnie zaprojektowanym do użycia w samolotach cywilnych). Posiadają zatem tzw. cywilny certyfikat typu. Zaznaczył, ze ww. certyfikaty posiadają swoje zakresy, precyzujące dokładnie jakie kategorie i typy sprzętu dana organizacja obsługowa ma prawo obsługiwać I tak, w przypadku śmigieł, dana organizacja musi posiadać zatwierdzenie w kategorii C.16 (śmigła), zaś ich konkretne typy podane są w tzw. Charakterystyce Organizacji Obsługowej. Bez spełnienia powyższych warunków organizacja obsługowa nie ma prawa do wykonywania wspomnianych obsług, w tym remontów głównych. TRANSFACTOR nie spełnia powyższych wymagań. Nie posiada żadnego certyfikatu organizacji obsługowej w ww. zakresie. Nie posiada autoryzacji producenta śmigieł, firmy Hartzell Propeller Inc. do wykonywania jakichkolwiek obsług przedmiotowych śmigieł. Nie posiada technicznych możliwości samodzielnego wykonania remontu przedmiotowych śmigieł. Tym samym powierzenie wykonania przedmiotu umowy TRANSFACTORw szczególności w zakresie zadań 100, 101, 102 nie tylko nie zostanie wykonane zgodnie z warunkami zamówienia, ale stwarza realne zagrożenie dla bezpieczeństwa eksploatacji statków powietrznych, na których przedmiotowe śmigła będą zamontowane. Co istotne, na standardowy remont jednego śmigła należy założyć minimum 60 rbh. Wszystkie niestandardowe operacje (zależnie od stanu technicznego śmigła) wymagają dodatkowych roboczogodzin. Organizacja obsługowa musi posiadać możliwości (lub mieć podwykonawcę) w zakresie wykonywania badan nieniszczących, obróbki powierzchniowej (dodatkowo, w przypadku łopat śmigieł, tzw. kulowania) i nanoszenia powłok lakierniczych. Oczywiście musi posiadać odpowiedni personel inżynieryjny. Personel techniczny musi być przeszkolony przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł Hartzell) lub przez autoryzowaną przez niego organizację szkolącą. Odnosząc się w szczególności do części nr: 30 - RN-01 wskazujemy, Ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESILw załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. TRANSFACTOR nie posiada zatwierdzenia ULC w tym zakresie, a oświadczenia złożone przez TRANSFACTOR wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez TRANSFACTOR w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez TRANSFACTOR jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. 10. Odnosząc się w szczególności do części nr: 27, 30, 60 wskazujemy, ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESIL w załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. Zakres zatwierdzenia firmy NAVCOM SYSTEMS przez ULC nie obejmuje wykonania remontu (napraw głównych) danych agregatów, a oświadczenia złożone przez NAVCOM SYSTEMS wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy w tym w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez NAVCOM SYSTEMS w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez NAVCOM SYSTEMS jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. Dla części 30 (EN-02) wycena wykonania remontu wykonana przez firmę NAVCOM SYSTEMS nie pokrywa nawet kosztów części zamiennych których wymiana jest wymagana zgodnie z procedurami uprawnionego zakładu remontowego. Ze względu na długi czas wykonania remontu Odwołujący z wyprzedzeniem zamówił u producenta a zarazem uprawnionego zakładu remontowego podzespoły celem wykonania przyszłych remontów jak wynika z załączonej faktury ich cena za jeden komplet przewyższa cenę jaką NAVCOM SYSTEMS zaoferował za wykonanie całego remontu co może sugerować, ze przy wycenie nie przewidziano wymiany wszystkich niezbędnych podzespołów lub założono zastosowanie nieautoryzowanych podzespołów. Dodatkowo dla pozycji 27 - AS-04 Odwołujący w roku 2024 zlecał wykonanie remontu takich urządzeń w uprawnionym zakładzie remontowym i już w zeszłym roku koszt wykonania remontu przekraczał wartości ofert zaoferowanych przez firmę NAVCOM SYSTEMS w obecnym postępowaniu o ponad 20%. II. W zakresie rażąco niskiej ceny 11.Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę TRANSFACTOR „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę TRANSFACTOR Sp. z o.o. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 10, 13, 28, 38, 40, 54, 55, 57, 58, 68, 71, 73, 75, 76, 79, 81, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 124, 127, 130, 133, 140, 141, 143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 28, 57, 68, 85, 94, 101, 124, 130, 135, jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W odpowiedzi TRANSFACTOR wyjaśnił, że: „zaoferowane ceny skalkulowane zostały prawidłowo”. Wyjaśniła też, że: Powyższe wynika z faktu, iż firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. funkcjonuje na rynku usług dla lotnictwa już od wielu lat, posiada własne zaplecze oraz możliwości kooperacyjne i tym samym wypracowała korzystne warunki z poddostawcami części oraz łańcuch dostaw technicznych środków materiałowych niezbędnych do wykonywania oferowanych usług. Wieloletnie doświadczenie na specyficznym rynku lotniczym, w tym w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, pozwoliło na wypracowanie efektywnego sposobu zarządzania firmą i tym samym zapewnia oferowania konkurencyjnych cen świadczenia przez nas usług. Firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel oraz uzyskała certyfikaty potwierdzające zdolności obsługowo-remontowe sprzętu, który między innymi jest przedmiotem niniejszego postepowania. Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. Oferta, która została złożona uwzględniała troskę o właściwe spożytkowanie środków publicznych w obliczu niepewnej sytuacji międzynarodowej oraz właściwe zoptymalizowanie zysków z założeniem gwarancji powykonawczej. Wszystkie zaoferowane ceny w zakresie ww. części zamówienia skalkulowane zostały w sposób prawidłowy, który zapewni należyte wykonanie usługi, zgodny ze strategią firmy. Zawierają one wszystkie koszty, jakie spółka musi ponieść podczas realizacji zamówienia, w tym: wynagrodzenie pracowników, które nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, opłacenie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wszystkich należnych podatków, koszty transportu i logistyczne, gwarantując jednocześnie zakładany przez Zarząd dla firmy zysk oraz realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem ochrony środowiska. Jednocześnie należy podkreślić, że zaoferowane ceny nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie odbiegają od cen oferowanych innym kontrahentom, co znajduje odzwierciedlenie w strategii działalności firmy i umożliwia jej wieloletnie funkcjonowanie. Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i ogólnikowe, że z powodzeniem (po dokonaniu kosmetycznych zmian) mogłyby byc wykorzystane w dowolnym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. Nie zawierają one żadnych konkretnych informacji pozwalający na przybliżenie chociażby kwestii wyceny poszczególnych pozycji. W jaki np. sposób na podstawie takich wyjaśnień (i na podstawie, których konkretnie informacji) Zamawiający ustalił, że np. ceny poszczególnych części zamówienia obejmują prawidłowo skalkulowane koszty roboczogodzin niezbędnych do wykonania remontu, wszystkich niezbędnych części, Sam fakt oświadczenie, ze wykonawca wypłaca wynagrodzenia zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego nie oznacza, ze swoją ofertę skalkulował w sposób pozwalający na pokrycie wszystkich niezbędnych kosztów. Co więcej wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z innymi oświadczeniami Wykonawcy TRANSFACTOR, chociażby z tym, ze podmiot ten jest mikroprzedsiębiorcą, czyli zatrudnia mniej niż 10 osób. Dodatkowo ze sprawozdania finansowego spółki za rok 2023 wynika, ze nie posiada ona żadnych środków trwałych (z wyjątkiem budynków). W związku z tym wątpliwa wydaje się informacja, ze spółka „zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel". Nie wskazano także jakiego rodzaju to park maszynowy, urządzenia technologie i personel i czy w ogóle mogą przyczynić się (a jeśli tak to w jakim stopniu), do obniżenia ceny. Ze sprawozdania finansowego wynika, ze w 2023 r. spółka na wynagrodzenia przeznaczyła 473 750,56 zł, co daje 36 479,21 miesięcznie. Uwzględniając minimalne wynagrodzenia za pracę w 2023 r. na poziomie 3490 zł daje 10 etatów. Trudno jednak przyjąć, ze wysoko wykwalifikowana kadra osób, które potrafią wykonać remont części i podzespołów statków powietrznych wykonuje pracę za wynagrodzenia na poziomie minimalnym. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem III pkt 11 SWZ: 11. Na podstawie art. 411 ust. 2 w związku z art. 134 ust. 2 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający informuje o wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w tym (m.in. montaż oraz demontaż sprzętu, wykonywanie przeglądów sprzętu, transport sprzętu oraz jego części składowych przeprowadzanie napraw sprzętu), jeżeli wykonanie tych czynności polegało będzie na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Wykonawca nie zatrudnia więcej niż 10 osób - co wynika z oświadczenia, ze jest mikroprzedsiębiorcą, nie korzysta z podwykonawców. Jednocześnie chce wykonać do dnia 20.11.2025 r. zamówienie w zakresie 108częsci (na tyle złożył ofertę). Sytuacja taka budzi poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zmówienia przez tego wykonawcę, w szczególności w sytuacji, gdy ceny jego ofert w poszczególnych częściach znacząco odbiegają od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Dlatego tak istotne były szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia wykonawcy, który miał szansę wyjaśnić w jaki sposób zamierza zrealizować przedmiot umowy, jakie koszty (osobowe, w zakresie części) uwzględnił i w jakim zakresie. 12. Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 39, 40, 50, 54, 55, 57, 58, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 79, 81, 94, 96, 98, 99, 109,114,121, 127, 133,136, 140, 141,143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 65, 69, 70, 72, 83, 94, 98, 121, 125, 127, 134, 135, 136, 140 jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Odpowiedź wykonawcy NAVCOM SYSTEMS Była jeszcze bardziej lakoniczna: W odpowiedzi na pismo 1026/2025 informujemy, że ceny oferowane przez Navcom Systems Sp. z o. Sp. k. wynikają z kalkulacji naszych kosztów powiększonych wynagrodzenie za usługi wskazane w postępowaniu 30/2025/UOiB. Kalkulacja powyższa w żaden sposób nie odbiega od innych ofert kierowanych do naszych kontrahentów. W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, co ma znaczący wpływ na koszty (cudzej marży i transportu). Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Z wyjaśnień tych Zamawiający nie dowiedział się niczego, czego nie wiedziałby już na podstawie oferty. Jedyną informacją jaka mogłaby w stanowić wstęp do rzeczywistych wyjaśnień jest informacja, ze „usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki (...)". Jednak brak podwykonawstwa został już wskazany w treści samej oferty. Skoro Zamawiający wezwał do wyjaśnień uznał najwyraźniej, ze fakt ten nie jest wystarczający, aby uznać, ze cena jest skalkulowana właściwie. Wykonawca nie wyjaśnia jednak w jaki sposób okoliczność ta miałaby wpływać na cenę. Jaka część kosztów obejmuje „cudza marża i transport", i jak wpływa na koszt wykonania usługi. Nadmienić należy, ze wykonawca oświadczył, że okoliczność ta wpływa na koszt, ale w sferze domysłów pozostaje stwierdzenie, ze pozwala na ich obniżenie - bo informacja taka nie została wprost wyrażona w wyjaśnieniach. Wskazuje również, że: „Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki.". W tym miejscu wskazać należy, że zamówienie podzielone jest na części w wezwanie należy traktować jako wezwanie do wyjaśnienia każdej ze wskazanych części. W związku z tym sformułowanie „istotna liczba spośród oferowanych pozycji" nie pozwala nawet określić do których ze wskazanych części odnosi się powyższe stwierdzenie. Części znajdujące się w dyspozycji Spółki to części, co do których spółka poniosła koszty związane z ich nabyciem. Nie oznacza to zatem, że spółka może zaoferować te części nie doliczając ich ceny do ceny oferty. Jeśli natomiast cena ta jest w związku ze wskazaną okolicznością niższa niż np. cena jaką zaoferowałby wykonawca, gdyby części musiał nabyć obecnie w celu wykonania zmówienia, to okoliczność taką należało wskazać i wykazać. W tym miejscu Odwołujący powołuje się również na argumentację odnoszącą się do cenników oraz kosztów remontów i dowody powołane w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Stanowi ona potwierdzenie, również w zakresie zarzuty rażąco niskiej ceny. 13. Ogólnikowe stwierdzenia Wykonawców nie przybliżają Zamawiającego do ustalenia, czy ceny ich ofert we wskazanych częściach są wiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 14. Jak podkreśla Izba w wyroku z 11.02.2025 r., KIO 178/25, w przepisie art 224 ust. 5 ustawy PZP mowa jest o wykazaniu, czyli udowodnieniu, Ze cena nie jest rażąco niska. Chodzi tu przede wszystkim o przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających później zamawiającemu na realną weryfikację wyceny. Dla wypełnienia obowiązku przez wykonawcę nie wystarczy zatem, aby ograniczył się on wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, że w zaoferowanej cenie wykona zamówienie. Niezależnie od stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, wykonawca nie jest zwolniony z dochowania należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. (tak np. KIO w wyroku z 06.02.2025 r., KIO 217/25). Podobnie Izba w wyroku z 27.02.2025 r., KIO 4892/24, wskazywała, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy tez rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, ze podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 15. W swoim orzecznictwie sądy okręgowe oraz Izba wielokrotnie podkreślała, ze dla oceny, ze wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, ze zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków SO w W-wie wydane: dnia 05.01.2007 r., V Ca 2214/06, dnia 13.02.2014 r., V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22.10.2013 r., KIO 2354/13) oraz dnia 17.02.2014 r., V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 07.10. 2013 r., KIO 2216/13, KIO 2221/13). 16. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z 28.04.2023 r., KIO 983/23: Jeżeli wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z dowodami są bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne, brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny, to zasadnym jest odrzucenie oferty z taką ceną. Taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku. 17. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy PZP. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy - informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, ze Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 18. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, ze Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok SO w Warszawie z 30.07.2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 224 ustawy PZP), a także wskazano na konieczność uznania, ze cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, ze oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ze cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. Musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, ze nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, ale również wszechstronne, szczegółowe i wyczerpujące. 19. W ocenie złożonych wyjaśnień nie chodzi o przekonanie Zamawiającego, o uznanie przez Zamawiającego danych czynności za wystarczające. W ocenie złożonych wyjaśnień chodzi o obiektywne uznanie, że wykonawca wykazał, uzasadnił i udowodnił, że zaoferowana cena pozwala na realizacje danego zamówienia. 20. Jak podkreśla Izba w wyroku z 02.01.2022 r. KIO 3411/22: Samo enumeratywne, zamknięte określenie elementów ceny oferty jakie miałyby stanowić składową całkowitej ceny, a określone przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień mogłyby stanowić nieuprawnione ograniczenie. Zestawiając powyższe z obowiązkiem wykonawcy wykazania (art. 244 ust. 5 ustawy), w zasadzie „udowodnienia", bowiem tak na kanwie orzecznictwa i doktryny odczytywany jest obowiązek wykazania - wezwanie do złożenia wyjaśnień obliguje wykonawcę do konkretnego, jednoznacznego precyzyjnego i pełnego przedstawienia wyjaśnień elementów ceny oferty jakie miały wpływ na jej ukształtowanie w cenie ofertowej. Ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Oznacza to, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Izba podkreśla, że Odwołujący będący profesjonalistą, zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, które w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określało zakres wymaganych wyjaśnień i odnosiło się do wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w dniu 23.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Transfactor Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Transfactor Sp. z o.o. Ponadto Przystępujący informuje, że oprócz działalności handlowej tj. pośrednictwa w dostawach technicznych środków materiałowych zajmuje się działalnością polegającą na prowadzeniu obsługi technicznej części i podzespołów, w tym napraw głównych (remontów) na rzecz zakładów, które produkują oraz obsługują sprzęt lotniczy na terenie Polski i Unii Europejskiej oraz Sił Zbrojnych RP. Zakres działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest poświadczony certyfikatem wydanym przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji, jednąz wiodących jednostek certyfikacyjnych na polskim rynku. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zatwierdzony system zarządzania zgodny z normą ISO 9001:2015, AQAP 2110:2016 oraz Koncesję na wytwarzanie (w którego zakres wchodzi remont, naprawa główna, zgodnie z definicją przytoczoną w treści odwołania) i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, której otrzymanie warunkują rygorystyczne wymogi. Nasza organizacja jest w pełni zatwierdzona do prowadzenia prac obsługowych, w tym remontowych, na potrzeby przemysłu lotniczego, certyfikaty i koncesja, o której mowa powyżej, została przedstawiona w toku postępowania i składa się na treść naszego Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Woskowego (149RPW), w ramach postępowaniaw roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną. Należy również podkreślić, iż wszelkie usługi i dostawy realizowane na rzecz Sił Zbrojnych RP podlegają rygorystycznym procedurom odbioru końcowego a wszelkie wykonane prace muszą znaleźć potwierdzenie w poświadczeniu obsługi technicznej CoC poszczególnych technicznych środków materiałowych i agregatów, a realizując usługi Przystępujący udziela gwarancji na wykonane prace. Przystępujący realizował już wiele umów dotyczących remontów (napraw głównych) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych zarówno dla Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie, jak i innych Zamawiających w Siłach Zbrojnych RP, z których wywiązywał się należycie, czego dowodem są m.in. złożone w toku postepowania referencje. Weryfikacja spełniania wymagań udziału w postępowaniu nastąpiło już na etapie Wniosków o udzielenie o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a Zamawiający zaprosił do składania ofert tylko tych Wykonawców, którzy przedstawione w Specyfikacji Warunków Zamówienia warunki te spełnili. Należy również podkreślić fakt, iż Odwołujący w prowadzonych postępowaniach dotyczących tożsamego przedmiotu zamówienia, konkuruje z Przystępującym od lat i sam fakt złożenia przedmiotowego odwołania stanowi próbę usunięcia konkurencji, tj. pozbawienia firm TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. realizacji części zamówienia wskazanych w piśmie dotyczącym Wyboru ofert najkorzystniejszych, co w opinii Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny pokreślić należy, iż ciężko jest udowodnić fakt, że oferowana cena nie jest rażąco niska w przypadku, gdy Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w cenie kilkukrotnie wyższej niż pozostali oferenci zawyżając tym samym średnią arytmetyczną złożonych ofert. Powyższe wynikać może z faktu, iż Odwołujący np. w wymienionych w Odwołaniu częściach zamówienia 100, 101, 102, gdzie FIN Sp. z o.o. wskazuje firmę CENZIN Sp. z o.o. jako podwykonawcę remontu (naprawy głównej),pomimo iż firma ta jest tylko firmą handlową, co podkreślone jest na jej stronie internetowej, a tym samym nie posiada najważniejszego dokumentu jakim jest Koncesja na wytwarzanie i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, będąc tym samym jedynie pośrednikiem pomiędzy Odwołującym a innym zakładem, który rzeczywiście wykonałby usługę. TRANSFACTOR Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu na wezwanie wyjaśnienia sposobu kalkulacji cen ofertowych w zakresie wskazanych w wezwaniu części zamówienia. Należy bezwzględnie podkreślić fakt, iż Przystępujący jest prywatnym podmiotem gospodarczym, który w sposób naturalny nastawiony jest na uzyskanie zysku z prowadzonej działalności, a tym samym kalkulacje oferowanych cen muszą zawierać przewidywany zysk. Jednocześnie, zważywszy na podobne wartości oferowanych usług przez TRANSFACTOR Sp. z o.o.i NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., należy zauważyć, że ceny oferowanych usług w dużej ilości części zamówienia nie odbiegają znacząco od siebie, natomiast ceny Odwołującego stanowią kilkukrotnie wyższą wartość. Kalkulacja cen i model działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. pozwala na zachowanie konkurencyjności na rynku i umożliwiło złożenie oferty, która okazała się być najkorzystniejszą dla Zamawiającego, spośród wszystkich, biorących udział w postępowaniu. Najlepszym dowodem uczciwego kalkulowania cen Przystępującego są wystawiane przez podmioty referencje, na rzecz których TRANSFACTOR Sp. z o.o. realizował swoje usługi, w tym wielokrotnie na rzecz Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie. Oferta Przystępującego zawiera również kalkulacje ryzyka związane z brakiem możliwości wykonania remontu i dostarczeniem w to miejsce nowych wyrobów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W dniu 09.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części, zawarte w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców TRANSFACTOR Sp. z o.o., oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., których treść - w ocenie Odwołującego - jest niezgodnaz warunkami zamówienia. Ponadto Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentów z prowadzonego postępowania w tym treści SW Z, treści projektowanych postanowień umowy oraz dokumentów potwierdzające dokonanie przez Zamawiającego czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wnosił o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 31.01.2025r na wskazanej w ogłoszeniu platformie zakupowej zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz została udostępniona dokumentacja postępowania, w tym SW Z. Zamawiający dokonując w rozdziale III SWZ opisu przedmiot zamówienia wskazał m.in.: 1.Przedmiotem umowy jest usługa remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych (tśm, sprzętu), w asortymencie, ilościach określonych w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 2.Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. 3.Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 143 części (...) 4.Sprzęt przeznaczony do wykonania usługi w ramach niniejszej umowy winien posiadać zapas resursu technicznego oraz zostać przekazany wraz z dokumentacją, na podstawie której można stwierdzić jego podstawowe parametry (...). 5.W przypadku skierowania przez Zamawiającego do remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych, których pozostały resurs techniczny nie zapewnia nadania przez zakład wykonujący usługę pełnego resursu międzyremontowego, Wykonawca nadaje resurs międzyremontowy w ramach pozostałości resursu technicznego. 6.W przypadku braku możliwości wykonania remontu (naprawy głównej) przekazanego sprzętu, Zamawiający przewiduje możliwość dostawy (w ramach wartości wykonywanej usługi) sprzętu z zapasów magazynowych Wykonawcy tego samego typu: -nowych, z produkcji z roku wykonania usługi lub z produkcji wcześniejszej w przypadku wyrobów nie posiadających resursu kalendarzowego; -po wykonanym remoncie (naprawie głównej), z zapasem pełnego resursu międzyremontowego przy czym pozostałość resursu technicznego nie może być mniejsza niż agregatu skierowanego do remontu (naprawy głównej). W przypadkach zaistnienia ww. okoliczności Wykonawca jest zobowiązany uzyskać w tym zakresie pisemną zgodę Zamawiającego. 7.W przypadku dostawy nowego sprzętu o którym mowa w pkt 7, Wykonawca wraz z wyrobami dostarczy deklarację zgodności OiB wystawioną zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2022 r., poz. 747, tj.) i wskazanym w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1628) - tj. w trybie I oceny zgodności. 8.Po wykonanym remoncie (...) 9.Przedmiot zamówienia podlegał będzie odbiorowi jakościowemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe w zakresie i na zasadach' opisanych w § 9 Projektowanych postanowień umowy (.. . J' 10.(...) 18. Na podstawie art. 411 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że: 1)dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, w odniesieniu do wszystkich części zamówienia - Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części; 2) (...); 11) nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań; (...) W terminie zakreślonym przez Zamawiającego tj. do dnia 4.03.2025 r., do godz. 800 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 5 Wykonawców, w tym Odwołujący oraz dwóch Wykonawców przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający w SW Z w rozdz. IX Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jednoznacznie wskazał warunki, jakie muszą spełnić Wykonawcy w celu zakwalifikowania ich do dalszego etapu postępowania, tj.: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w rozdziale VIII SWZ, są zdolni do należytego wykonania zamówienia i spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym (...) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów W ramach tego warunku Wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia posiadania udzielonej na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 2 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888). 3)sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawca zobowiązany jest do wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż: (...) tabela 4)zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż należycie wykonał (...) w okresie ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania , wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały należycie wykonane lub są wykonywane potwierdzając co najmniej jedną usługę remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych eksploatowanych w SZ RP, na kwotę nie mniejszą niż: (...) tabela W rozdz. XIII Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wskazał dokumenty jakie na potwierdzenie ww. warunków udziału w postępowaniu zobowiązani byli złożyć Wykonawcy, tj.: 1.Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest dołączyć: (...) 1)Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (...). 2)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: (...) 3)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: a)(...) b)udzieloną na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 5 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) potwierdzającą spełnianie warunku opisanego przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 SWZ; c) (...); d) wykaz usług wykonanych, (...) co najmniej jednej usługi remontu (naprawy głównej) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane. Jednocześnie w rozdz. XII Podwykonawstwo Zamawiający określił zasady korzystania z usług podwykonawców, tj.: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Przed otwarciem wniosków Wykonawcy zadawali pytania dotyczące przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyczerpująco odpowiedział na wszystkie pytania Wykonawców. W dniu 17.03.2025 r., podczas posiedzenia, Komisja przetargowa dokonała oceny złożonych Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. Wniosków nw. wykonawców: 1)FIN Sp. z o.o.; 2)TRANSFACTOR Sp. z o.o.; 3)STV POLSKA Sp. z o. o; 4)Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k; 5)Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A. Komisja stwierdziła, że Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy STV POLSKA Sp. z o.o., ubiegającego się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Wobec pozostałych uczestników postępowania na podstawie treści złożonych Wniosków nie stwierdzono przesłanek wykluczenia, nie stwierdzono też przesłanek odrzucenia. Zamawiający w dniu 17.03.2025 r. przekazał uczestnikom postępowania wyniki oceny Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaprosił nw. Wykonawców do złożenia ofert, tj.: 1) FIN Sp. z o.o.; 2) TRANSFACTOR Sp. z o.o; 3) Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k.; 4) Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A.. Podkreślił, iż na tym etapie postępowania żaden z uczestników, w tym Odwołujący FIN Sp. z o.o. nie korzystał z żadnych środków ochrony prawnej dot. zapisów SW Z oraz czynności Zamawiającego. W dniu 25.04.2025 r. Komisja Zamawiającego dokonała czynności otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 13.05.2025 r. odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej, podczas którego dokonane zostały czynności oceny złożonych ofert, wyboru najkorzystniejszych ofert oraz unieważnienia postępowania w częściach zamówienia. W dniu 22.05.2025 r. wniesione zostało przez Wykonawcę FIN sp. z o.o., odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający po analizie dokumentacji dotychczasowych czynności wykonanych w przedmiotowym postępowaniu zdecydował o uwzględnieniu zarzutów Odwołującego zawartych w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczących udzielonych odpowiedzi w kwestii rażąco niskiej ceny, dokonał czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego, oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wobec powyższego Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Jednocześnie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W rozdz. XII pkt. 1 i 2 SW Z Zamawiający jednoznacznie określił, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom) oraz, że Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z Jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani wskazując jednocześnie w pkt 4, że Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. Zamawiający w ww. wskazanych zapisach Specyfikacji warunków zamówienia nie wymagał od Wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wskazanych w treści odwołania certyfikatów. Wymogami potwierdzającymi możliwość realizacji usług będących przedmiotem zamówienia było posiadanie przez Wykonawców koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym (...) oraz wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej według zasad opisanych w SWZ. Zamawiający w rozdz. III (opis przedmiotu zamówienia) w pkt. 18 ppkt. 11) wskazał, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań. Biorąc pod uwagę uregulowania zawarte w rozdziale V ustawy pzp należy wskazać, że brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę. Skoro Zamawiający nie zastrzegł obowiązku. osobistego wykonania przez Wykonawcę, a Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia to uprawnione jest twierdzenie, że może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto - zgodnie zarówno z ugruntowanym w tym zakresie piśmiennictwem oraz orzecznictwem należy wskazać, że jeżeli Wykonawca na etapie składania ofert nie przewidział podwykonawstwa to może zmienić zdanie na etapie realizacji zamówienia i takie podwykonawstwo wprowadzić. Ustawa pzp nie przewiduje bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i nie przewiduje ujemnych sankcji w tym zakresie. Wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie podwykonawcy nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę - dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu - tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy. Obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Zgodnie z zapisami rozdz. XXVI Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pkt 9 SW Z Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator ito. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikającez procesu nadzorowania jakości. Spełniając powyższy wymóg, na wezwanie Zamawiającego z 14.05.2025 r. Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane. W ocenie Zamawiającego wszystkie wątpliwości podniesione przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania winny być wyjaśnione na etapie po opublikowaniu zapisów do SW Z. Jak już wskazał Zamawiający - odpowiedział na wszystkie zadane pytania Wykonawców, jednak Odwołujący nie zadał żadnego pytania w zakresie objętym zarzutami odwołania, tak więc zarzuty należałoby również ocenić pod kątem spóźnionego ich zgłoszenia. Według Zamawiającego wskazana jako podstawa prawna przesłanka żądania zgłoszonego w odwołaniu nie wystąpiła, gdyż treść oferty spełnia wszystkie warunki dotyczące realizacji zamówienia, postawione przez Zamawiającego w SW Z - tak więc zdaniem Zamawiającego brak jest podstawy zarówno faktycznej jak i prawnej dla spełnienia żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. jaki NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. ze względu na ich niezgodność z warunkami zamówienia. W dniu 17.06.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosił o uwzględnienie odwołania. Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 3 i 4 (zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP) w związku z ich uwzględnieniem W związku z uwzględnieniem zarzutów nr 3 i 4 wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. Na dzień sporządzenia niniejszego pisma Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. częściach. W związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie oczekuje w dalszych krokach odrzucenia ofert (o czynności tej Odwołujący nie został jeszcze poinformowany). Nie jest bowiem dopuszczalne dwukrotne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zatem inna decyzja nie jest w okolicznościach niniejszej sprawy możliwa. Z uwagi jednak na oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. Wniosek o niedopuszczenie do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS Dnia 27.05.2025 r. Odwołujący otrzymał pismo zatytułowane „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego”, pismo jest datowane na ten sam dzień i podpisane również 27.05.2025 r. W treści pisma nie wskazano, kiedy NAVCOM SYSTEMS został poinformowany o wniesieniu odwołania i wezwany do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego wynika jednak, że informacje te zostały przekazane dnia 23.05.2025 r. W związku z tym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął dnia 26.05.2025 r. Mając na uwadze, że jest to termin zawity, który nie podlega przywróceniu, wnosimy o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS. Odnosząc się do argumentacji TRANSFACTOR zaprezentowanej w zgłoszonym przystąpieniu wskazał, że: 1.Na stronie 2 pisma TRANSFACTOR odwołuje się do certyfikatu Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji w zakresie ISO 9001-2015, AQAP 2110:2016 oraz koncesji na obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym. Żaden z tych dokumentów nie potwierdza, że podmiot ten jest uprawnionym Zakładem Remontowym. ISO 9001 to norma mająca zastosowanie do wszystkich rodzajów firm w każdej branży, opiera się na szeregu zasad zarządzania jakością. Do głównych wymagań normy ISO 9001 należą m.in.: wprowadzenie nadzoru nad dokumentacją, zaangażowanie kierownictwa w budowanie systemu zarządzania jakością, usystematyzowanie zarządzania zasobami, ustanowienie procesów realizacji wyrobu, dokonywanie systematycznych pomiarów (zadowolenia klienta, wyrobów, procesów). AQAP 2110:2016 zawiera wymagania NATO w zakresie jakości. System zarządzania jakością udokumentowany, stosowany, utrzymywany, doskonalony i oceniany zgodnie z wymaganiami zawartymi w opublikowanych przez NATO wymaganiach. AQAP2110:2016 to publikacja NATO określająca minimalne wymagania jakościowe dla dostawców projektujących, wdrażających i produkujących produkty na potrzeby NATO i Ministerstwa obrony Narodowej. Opiera się na wymaganiach ISO 9001:2015 "Wymagania dla systemu zarządzania jakością". AQAP wymaga, żeby organizacja wiedziała jak zarządzać jakością (miała wdrożone procedury i instrukcje postępowania), ale nie daje dostępu do treści wymagań kontraktowych czy projektowych. Skupia się na tym, jak firma ma pracować, a nie co dokładnie ma produkować. AQAP2110:2016 nie potwierdza, że wyrób spełnia normy techniczne NATO - potwierdza tylko, że firma działa zgodnie z określonym systemem jakości. Zarówno ISO 9001:2015 jak i AQAP2110:2016 zawierają bardzo ogólne wymagania dotyczące systemu zarządzania jakością. Zamawiający stawiał wymagania w tym zakresie. Wskazywał, że System zarządzania jakością Wykonawcy winien spełniać wymagania zawarte w PN-EN ISO 9001:2015. Dla części zamówienia: •2+4, 6+16, 19+29, 33+40, 42, 44+46, 48+54, 56+61, 64+67, 69+71, 74, 77+85, 87, 89+92, 94+96, 98+99, 101+112, 116+128, 130+133, 136+142 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2131 wyd. C wersja 1, •1, 5,17+18,30+32, 41, 43, 47, 55, 62+63, 68, 72+ 73, 75+76, 86, 88, 93, 97,100,113+115,129, 134+135,143 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1. Zarzut Odwołującego nie dotyczy braku wdrożenia systemów zarządzania jakością. Jednocześnie ww. normy nie mogą zastąpić wymogów stawianych w dokumentach zamówienia dotyczącego miejsca spełnienia świadczenia. Spełnienie jednego z wymogów SW Z nie oznacza jednocześnie spełniania wszystkich innych. Z kolei posiadanie koncesji było jednym z wymogów w ramach warunku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W związku z tym sam fakt spełniania warunku nie jest niczym nadzwyczajnym w kontekście oceny oferty, ale wymaganiem brzegowym i minimalnym. Posiadanie koncesji nie oznacza, że wykonawca ma status uprawnionego Zakładu Remontowego i może wykonać każdy remont w każdych okolicznościach. Dlatego powołane przez TRANSFACTOR okoliczności nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Nie mają żadnego znaczenia dla oceny, czy wykonawca ten wykona usługę zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Aby legalnie i zgodnie z wymaganiami realizować dostawy na potrzeby sił zbrojnych (w tym również remonty), konieczna jest dokumentacja techniczna zawierająca rysunki techniczne, specyfikacje materiałowe, wymagania funkcjonalne, procedury badań, odbiorów i testów np. •STANAG (STANdardization AGreement) - Dokument standaryzacyjny NATO •MIL-STD (Military Standard - Norma Wojskowa USA) •NO - "Norma Obronności" (Polska), wydawane przez MON •WT - Warunki T echniczne - wymagania szczegółowe wobec wyrobu (wymiary, materiały, funkcje), Bez dostępu do dokumentacji nie da się wykonać wyrobu zgodnego z wymaganiami wojskowymi i przeprowadzić prawidłowego nadzoru nad jakością. W produkcji lotniczej i wojskowej obowiązują zasady: •identyfikowalności części, materiałów, dostawców, •zarządzania konfiguracją, •kontroli zmian. Nie można ich spełnić bez dokumentacji źródłowej, do której należy się zawsze odnieść. To z AQAP wynika, że żeby produkować lub remontować na potrzeby obronności, trzeba mieć odpowiednią wiedzę, zapewnić kompetencje, dostępność zasobów i infrastrukturę. Dlatego Zamawiający postawił wymogi odnoszące się do norm jakościowych oraz do dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego oraz postawił wymóg wykonywania remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Gdyby wystarczające było wykonanie remontu w siedzibie czy zakładzie wykonawcy, który ma wdrożone normy jakościowe, w SW Z nie byłoby osobnego wymogu miejsca spełnienia świadczenia lub brzmiałby on inaczej. 2. Również na stronie 2 TRANSFACTOR wskazuje, że: „posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Wojskowego (149RPW),w ramach postępowania w roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną." System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego to działania realizowane na podstawie analizy zagrożeń i oceny ryzyka niespełnienia określonych wymagań jakościowych, realizowane w celu zwiększenia pewności, że przedmiot umowy będzie spełniał zawarte w niej wymagania jakościowe. System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego w resorcie obrony narodowej tworzą uczestnicy systemu: Centrum, Agencja Uzbrojenia, zamawiający, instytucja ekspercka, organ logistyczny (OL), użytkownik lub odbiorca sprzętu wojskowego oraz RPW wraz z występującymi między nimi powiązaniami organizacyjnymi i funkcjonalnymi GQAR (Government Quality Assurance Representative) - czyli Rządowy Przedstawiciel ds. Zapewnienia Jakości przeprowadza (wraz z zespołem) ocenę Systemu Zarządzania Jakością (SZJ) już po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Ocena systemu zawsze dotyczy konkretnej umowy. Zakres tej oceny zależy od: •poziomów ryzyka określonych przez Zamawiającego w dokumentacji kontraktowej (każdy obszar otrzymuje poziom: niski / średni / wysoki), •oraz normy AQAP, która została przywołana w klauzuli jakościowej zawartej w umowie. Rejonowe (nie Regionalne jak wskazał TRANSFACTOR) Przedstawicielstwo Wojskowew Rzeszowie (149 RPW) jest jednostką organizacyjną resortu obrony narodowej, podporządkowaną Agencji Uzbrojenia, właściwą w zakresie nadzorowania jakości dostaw wyrobów obronnych, zgodnie z wymaganiami przepisów resortowych dotyczących zapewnienia jakości. RPW nie dokonują abstrakcyjnej oceny zaplecza obsługowego, ale jakości wykonanych usług i dostaw. Wymagania dla wykonawcy dotyczące zapewnienia jakości, a także działania i uprawnienia przedstawiciela RPW/GQAR w procesie nadzorowania jakości GQA określane są w klauzuli jakościowej, której zapisy powinny zostać wprowadzone do umowy zawieranej z wykonawcą, a także umów pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Taką klauzulą jakościową w niniejszym postępowaniu jest § 8 PPU. Jednym z najważniejszych wymagań jakościowych jest wykonanie usługi remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego, tj. (nazwa, numer, identyfikator, itp.). Pomyślny odbiór jednej usługi nie oznacza, że wykonawca nabywa jakieś szczególne uprawnienia. Oznacza tylko tyle, że należycie wykonał umowę zgodnie z jej wymaganiami, w szczególności tymi zawartymi w klauzuli jakościowej. W związku z tym również ta okoliczność w żaden sposób nie przyczynia się do ustalenia, czy wykonawca wykona zamówienie zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu wymaganiami SWZ. 3. Jedynie z ostrożności wskazał, że wniesienie odwołania nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji a przystąpienie do postępowania odwoławczego nie jest miejscem na tego typu rozważania. W związku z tym wnosimy o pominięcie tego typu prób „formułowania zarzutów” pod adresem Odwołującego. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie wskazujemy, że: 4.Zamawiający powołał się na treść Rozdziału XII pkt 1 i 2 SW Z oraz postanowienie o braku zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Dalej powołując się na Rozdział V ustawy PZP (prawdopodobnie chodzi o dział VII Rozdział 5 Podwykonawstwo) wskazał, że: „brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę". Powyższe nie znajduje uzasadnienia w treści SW Z, w szczególności w treści umowy, co Odwołujący szczegółowo wyjaśnił w treści odwołania powołując się na odpowiednie postanowienia umowy oraz przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Podkreślenie wymaga, że postępowanie prowadzone jest według przepisów o postępowaniu w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Również przywołany przez Zamawiającego fragment SWZ wyraźnie wskazuje, że zakres podwykonawstwa należy wskazać NAJPÓŹNIEJ w druku oferty: Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. W związku z tym nie jest zasadne twierdzenie, że wykonawca może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji umowy bez ograniczeń. Jest to możliwe, ale tylko w zakresie podwykonawstwa wskazanym w ofercie (§ 18 PPU). Fakt, że Zamawiający inaczej rozumie przygotowane przez siebie dokumenty zamówienia nie ma znaczenia dla ich interpretacji. Nie jest również zasadne powoływanie się na brak skorzystania przez wykonawcę za środków ochrony prawnej, czy wniosku o wyjaśnienie treści SW Z. Wyjaśnieniu nie podlega bowiem intencja Zamawiającego, ale treść dokumentów zamówienia. Te ostatnie są jasne. Być może nie wyrażają zamiarów Zamawiającego, jednak na tym etapie jest to kwestia bez znaczenia. Reasumując, Zamawiający wymagał wskazania zakresu podwykonawstwa najpóźniej w treści oferty. Następnie w treści umowy wskazał, że: Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………………………………. 2) …………………………………………. 3) …………………………………………. Dalej poprzez sformułowanie: Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego, dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa. 5.Z uwagi na treść art. 409 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów Działu VI, informacja o podwykonawcach - jeśli Zamawiający jej żąda - staje się elementem treści oferty: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: 1) wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani (...). W art. 462 ust. 2 ustawy PZP, odnoszącym się do podwykonawstwa w ogólności („Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani"), ustawodawca nie wskazuje, że chodzi o „wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa”. Dlatego na gruncie art. 462 ust. 2 ustawy PZP można mówić o informacyjny charakterze oświadczenia, inaczej niż w postępowaniach w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Nie można zatem przyjąć, że obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma charakter informacyjny. W postępowaniu prowadzonym na podstawie Rozdziału VI informacja o podwykonawcach (jeśli jest wymagana) ma walor treści oferty. W związku z tym twierdzenia Zamawiającego zmieniają treść SW Z, nadając jej postanowieniom innego charakteru niż wprost wyrażony w jej treści i potwierdzony w przepisach prawa. 6.Co jednak najważniejsze w ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego wskazuje, że ma on świadomość, że Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie są w stanie samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego wskazuje na możliwości powoływania się na podwykonawstwo na każdym etapie realizacji umowy, otwierając niejako furtkę dla dalszego udziału tych wykonawców w Postępowaniu. Umożliwia im zawarcie umowy i wykonanie jej w sposób odmienny niż zaoferowano. 7. Podkreślił, że TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie zamierzają zlecić wykonania zamówienia podwykonawcom. Nie ma zatem znaczenia, czy można podwykonawcę wprowadzić na etapie realizacji umowy, gdyż żaden z ww. wykonawców nie ma takiego zamiaru. NAVCOM SYSTEMS nie zamierza zlecić wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom, co jednoznacznie wskazał w ofercie i potwierdził w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny: W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, (...) Również w treści zgłoszenia przystąpienia wskazano, że: Zaoferowane przez nas ceny zostały skalkulowane racjonalnie, z uwzględnieniem zasobów własnych, efektywnej logistyki oraz własnego zaplecza technicznego, co potwierdza naszą zdolność do realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców Tak też skalkulowano cenę oferty, zatem nie można obecnie bezkrytycznie przyjmować, że oferta niezgodna z warunkami zamówienia, może zostać uznana za najkorzystniejszą tylko dlatego, że w ocenie Zamawiającego mogła być z warunkami zamówienia zgodna, ale wymaga to zmiany tej oferty poprzez zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom. Nawet gdyby przyjąć, że jest to dopuszczalne (co Odwołujący kwestionuje - uzasadniając to szeroko w odwołaniu poprzez powołanie na przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP) istotne jest to w jaki sposób wykonawca sformułował ofertę i czy jest ona zgodna z warunkami zamówienia (a nie czy mogła by być z nimi zgodna). Wykonawca konsekwentnie wskazuje, że nie zamierza zlecać, żadnej części zamówienia podwykonawcom, czym po raz kolejny potwierdza, że wykona przedmiot zamówienia poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, gdyż sam nie jest uprawnionym Zakładem Remontowym. Podobnie TRANSFACTOR wskazał o w swojej ofercie i następnie potwierdził wprost w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny brak zamiaru zlecania zamówienia podwykonawcom: Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. (...) Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Również z przystąpieniu wykonawca powołuje się na prowadzenie działalności w zakresie obsługi technicznej, własny park maszynowy co oznacza, że samodzielnie zamierza wykonać zamówienie. Jasne jest zatem, że obaj wykonawcy oświadczyli, że wykonają przedmiot umowy samodzielnie a zatem poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, czyli niezgodnie z warunkami zamówienia. W taki sposób ofertę kalkulowali i taka jest jej treść odpowiadająca wymaganiom związanym z realizacją zamówienia (co wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). 8. Odnosząc się natomiast do argumentu dotyczącego spełniania przez TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wymagań określonych w Rozdziale XXVI pkt 9 SWZ, wskazał, że: Po pierwsze powyższe wymagania w żaden sposób nie znoszą wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Przeciwnie - wymóg ten uzupełniają i wzmacniają. Zamawiający w żadnej części odpowiedzi na odwołanie nie odnosi się do wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego, nie wskazuje również w jaki sposób ocenił, że wykonawca TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wykona zamówienie w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Skoro jednak Zamawiający powołuje się na treść Rozdziału XXVI SW Z, Odwołujący podkreśla, że również dokumenty przedstawione w ramach wymogu określonego w tym rozdziale świadczą o tym, że Wykonawcy nie są w stanie wykonać zamówienia zgodnie z jego warunkami: Zgodnie z Rozdziałem XXVI pkt 9 SWZ: Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator itp. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikające z procesu nadzorowania jakości. W odpowiedzi na ten wymóg TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS przedstawili jako „listę dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego”, dokumenty, które nie stanowią dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Dla zadania nr 26 obejmującego Dajnik, typ: APTE-51SE-1000-43,3D, Typ SP: MI-28, którego producentem jest Kulite, wykonawca TRANSFACTOR jako dokumentację, według której ma zamiar wykonać remont podał APTE-51SE series Transducer Data Sheet czyli kartę katalogową. Jest to jedynie informacja handlowa o parametrach danego wyrobu i nie ma nic wspólnego z dokumentacją umożliwiającą wykonanie jakichkolwiek czynności na wyrobie a co dopiero jego remontu. Odwołujący przedstawia przykładową kartę katalogową dla podobnego wyrobu od tego samego producenta. Jest ona dostępna na stronach internetowych producenta i opisuje jedynie podstawowe parametry techniczne produktu, które nie pozwalają na wykonanie jego remontu. Dla zadania 30 i 110 (które dotyczą wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego, dla których producentem i uprawnionym zakładem remontowym jest ZESIL - Zakład Elementów Sprężystych i Lotniczych). Oba wyroby są produkowane i obsługiwane przez firmę ZESiL, który nie udostępniał swojej dokumentacji - pismo w tej sprawie Odwołujący załączył do odwołania. Instrukcja remontu RN-01 wskazana przez TRANSFACTOR dla zadania 30 nigdy nie została opracowana przez ZESIL. Wskazana zaś przez NAVCOM SYSTEMS instrukcja dla zadania 110 dotyczy bieżącej eksploatacji a nie remontu. Dokumentacja tego podmiotu nie jest udostępniana, a ZESiL jest jedynym uprawnionym Zakładem Remontowym, który może przeprowadzić remont na warunkach określonych w SWZ. Dla zadania 46 (producent na terenie Federacji Rosyjskiej, obecnie na terenie UE uprawnienia do wykonywania remontów ma LOM Praha) Dokumentacją wskazaną przez TRANSFACTOR jako remontowa jest instrukcja eksploatacji, a co za tym idzie nie jest możliwe wykonanie, na jej podstawie, remontu urządzenia. Co więcej, w wykazie dokumentacji technicznej TRANSFACTOR wskazał„BepTo^eT MH-8 MTB- 1.0000 P^, TupoarperaT TA-6 PyKOBogcTBo no peMOHTy KypcoBbie cucreMbi TMK-1^, ^MK-1A^ (rMK-1AC).” Czyli: Śmigłowiec Mi-8 MTW-1.0000 RE, Urządzenie żyroskopowe GA-6, Instrukcja remontu systemów kursowych GMK-1GE, GMK-1AE (GMK-1AS). Jednak w dokumentacji nie występują nawet rozdziały które są przywołane w opisie, na dowód czego przedstawimy skan pierwszej strony oraz spisu treści na potwierdzenie, że nie występują w niej takie rozdziały. Dla zadanie 78 - (Producent Rockwell Collins uprawnione zakłady remontowe to jedynie OEM producenta). Wskazana w wykazie dokumentacja, zgodnie z podaną nazwą to instrukcja eksploatacji a nie remontu. Ponadto pulpit sterowania wskazany w zadaniu jest elementem systemu komunikacji radiostacji typu AN/ARC-210 więc nie są opracowywane osobne instrukcje eksploatacji dla pojedynczych elementów systemu. Ze względu na stopień skomplikowania budowy i konieczność dostępu do kodu źródłowego procesorów wchodzących w skład urządzenia remonty tych urządzeń wykonywanie są jedynie przez organizacje OEM (czyli Original Equipment Manufacturer) producenta. W związku z tym dokumentacja techniczna pozwalającą na przeprowadzenie remontu miałaby oznaczenie zgodnie z nomenklaturą producenta czyli 622-8761-007 (Rockwell Collins Part Number) a nieC-11898A (Military Nomenclature). Przekazanie innej dokumentacji oznacza, że wykonawca TRANSFACTOR nie ma dostępu do właściwej dokumentacji i nie wykona zamówienia zgodnie z nią. Podobne nieścisłości odnośnie dokumentacji dotyczą prawie wszystkich pozycji dokumentacji, które TRANSFACTOR podał jako dokumentacja remontowa co tylko utwierdza nas w przekonaniu, że firma ta nie zdaje sobie sprawy z powagi zadania jakiego ma zamiar się podjąć. Tym bardziej, że w dwóch pozycjach (zadania 138 i 139) TRANSFACTOR zaoferował remonty wyrobów, których jedynym producentem oraz jedynym uprawnionym zakładem remontowym jest Odwołujący. Dziwi zatem stwierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane”. Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS powołują się w swoich stanowiskach na niższe ceny i konkurencyjność. Jednak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego przestrzegania warunków i wymogów wyrażonych w treści SW Z. Odwołujący składając ofertę dostosował się do tych wymogów i skalkulował cenę z uwzględnieniem konieczności prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Wiąże się to z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów (w tym podwykonawstwa, transportu itp.). TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS złożyli oferty z pominięciem tych warunków przez co kosztów tych nie ponoszą, a mimo tego ich oferty zostały wybrane. Takie działanie Zamawiającego stoi w jaskrawej sprzeczności z ustawą PZP, stanowiąc nic innego jak zmianę warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, poprzez pominięcie jednego z ważniejszych wymogów (prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego), który jest jednym z ważniejszych czynników wpływających na kształt i wycenę całej oferty. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący i Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. nie stawili się prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta zajęła drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte odwołaniem), w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 27.05.2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. Jak wynika z dokumentacji postępowania ww. Wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 23.05. 2025 r. Izba uznała wniesione przystąpienie za nieskuteczne, z uwagi na zgłoszenie przystąpienia po terminie wynikającym z dyspozycji art. 525 ust. 1 Pzp. Zauważyć należy, że termin 3 dniowy liczony od dnia 23.05.2025 r. upłynął w dniu 26.05.2025 r. Nie ulega więc wątpliwości, że przystąpienie zgłoszone w dniu 27.05.2025 r. zostało wniesione z uchybieniem terminu wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji przystąpienie musiało zostać uznane za nieskuteczne. Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, odnośnie zarzutu nr 3 oraz 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego, Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wynika więc z tego, że Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutu nr 3 i 4 odwołania, ale także dokonał w dniu 12.06.2025r. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach m.in. 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143 (dotyczy jedynie części zamówienia wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu). Izba wezwała do sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów (w dniu 17.06.2025 r.), TRANSFACTOR Sp. z o.o. oświadczył (pismem z 18.06.2025 r.), że nie wnosi sprzeciwu, zaś NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. – nikt się nie stawił (prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia – oświadczył telefonicznie, zgodnie z notatką: „Potwierdzam, nikogo nie będzie”) /Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa – brak stawiennictwa jest różnoznaczny z brakiem sprzeciwu - postanowienia KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08. 2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14;z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14,z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12. 2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16, z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17, z 01.02.2023 r., sygn. akt: KIO 187/23 oraz z 05.03.2024 r., sygn. akt: KIO 572/24/. Przy czym, w tym ostatnim wypadku, Izba uznała, że przystąpienie nie jest skuteczne /o czym postanowienie powyżej/ (wezwanie do sprzeciwu zostało wystosowane z uwagi na ekonomikę postępowania). Jednocześnie, wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach w dniu 12.06.2025 r., Izba umorzyła postępowanie, z uwagi na brak substratu zaskarżenia i uznanie, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W tym zakresie, Izba wskazuje, że miał miejsce zbieg podstaw do umorzenia na podstawie art. 568 pkt 2 i 3 Pzp. Przy czym wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach i brak w konsekwencji substratu zaskarżenia, Izba uznała, że nastąpił skutek dalej idący stąd umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 3 i 4 odwołania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w pkt 1 sentencji. Nadto, Izba przypomina za orzecznictwem, że: "zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać podstawy odwołania (...)" (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17). Podobnie, w wyroku 08.04.2021 r., sygn. akt: KIO 826/21. W konsekwencji zarzuty formułowane przez Przystępującego, jak i na rozprawie przez Zamawiającego wobec Odwołującego, Izba nie rozpatrywała. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z (także Projektowanych Postanowień Umowy – zwanych dalej PPU), treści wniosków o dopuszczenie do udziałuw postępowaniu Odwołującego, Przystępującego oraz Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. wraz z załączonymi przez tych Wykonawców do wniosku koncesjami i wykazami wykonanych lub wykonywanych usług z dowodami, ofert (w tym wy…

…Sygn. akt: KIO 1578/25 WYROK Warszawa, 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 2 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: R.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą R.R., 33-388 Gołkowice Górne 56 ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Mikołów z siedzibą w Mikołowie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: RE-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1578/25 Uzasadnie nie Gmina Mikołów z siedzibą w Mikołowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą przy ul. Waryńskiego w Mikołowie ​ ramach zasobów komunalnych” (nr zamówienia PN 3-2024), zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 11 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 755919-2024, numer wydania Dz.U. S: 241/2024. 22 kwietnia 2025 r. wykonawca R.G. prowadząca działalność gospodarczą p​ od firmą R.R., 33-388 Gołkowice Górne 56 (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp także w zw. z art. 118 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania ​ do uzupełnienia braku pisma z 28 lutego 2025 r. tj. niezałączenia do ww. pisma wymienionego w nim dokumentu pt: „poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby” i finalnie przez niezgodne z przepisami odrzucenie oferty wykonawcy w wyniku zaniechania wnikliwego jej badania i zgodnego ​ z przepisami wezwania do uzupełnienia braków; z ostrożności także: 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ​ i ust. 4 Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SWZ przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, ​ że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SW Z podczas gdy Odwołujący należycie i zgodnie z wymogami Pzp wykazał, ​ że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności zaś spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SWZ przez poleganie ​ na zasobach skutecznie i relewantnie udostępnionych przez Remar Budownictwo ​ sp. z o.o. z/s w Gołkowicach Górnych; 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SW Z przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału ​ w postępowaniu, o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SW Z podczas gdy Odwołujący należycie i zgodnie z wymogami Pzp wykazał, że spełnia warunki udziału ​ w postępowaniu, w szczególności zaś spełnia warunek udziału w postępowaniu, ​ o którym mowa w pkt 15.1.1.4 SWZ; 4.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z pkt 15.1.1.4 SW Z przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustaleniu, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje i że podanie przez Wykonawcę informacji wskazanych ​ w piśmie z 19 marca 2025 r. nosiło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji podczas gdy wszelkie informacje wskazane w ww. piśmie były prawdziwe a różnice w ocenie okoliczności wynikłe z korespondencji pozyskanej od innego Inwestora SIM Małopolska sp. z o.o. wynikają z następczo zaistniałego sporu na tle okoliczności, ​ za które Odwołujący nie ponosi odpowiedzialności i w konsekwencji bezzasadności odrzucenia oferty z powołaniem argumentu naruszenia zasad uczciwej konkurencji ​ w trybie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny i obiektywny, że oferta Odwołującego została przygotowana w sposób naruszający ww. przepis i w warunkach nieuczciwej konkurencji; - i w konsekwencji zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego; 5.art. 16 Pzp - zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ​ i przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, gdyż nie została dokonana rzetelna ocena oferty wykonawcy i przedstawionych przez niego dokumentów ​ na podstawie obiektywnych i zgodnych z Ustawą z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ​ i Pzp kryteriów, a jedynie subiektywnej informacji pozyskanej od osób trzecich; 6.art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców ​ i uczciwej konkurencji a także zasad przejrzystości prowadzonego postępowania; 7.art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust 2 Pzp ​ przez uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę RE-Bau spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: Przystępujący) i przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego podczas gdy najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego i inna winna być wybrana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Przystępującego, uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i jej przywrócenie do dalszego postępowania; 2.ewentualnie – unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia Odwołującego i przywrócenie oferty odwołującego do przetargu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3.wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków pisma z 28 lutego 2025 r. przez złożenie wymienionego w ww. piśmie dokumentu z pkt 1 tj. pt.: „poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby”; 4.– w konsekwencji – przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego spośród ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej – dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów w zakresie stanu faktycznego Odwołujący wskazał: Zgodnie z treścią pkt 15.1.1.4 SW Z Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu i posiadania zdolności technicznej l​ ub zawodowej, wymagając wykazania, że: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Odwołująca złożyła wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Remar Budownictwo ​S p. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SW Z i wyjaśniła szczegółowo, że Wykonawca oraz podmiot trzeci, na który się Wykonawca powołuje spełniają wszystkie wymagania SW Z oraz że REMAR BUDOW NICTW O sp. z o.o. zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia. Ponadto w piśmie z 19 marca 2025 r. Odwołujący niezależnie od oświadczenia dot. polegania na zasobach podmiotu trzeciego – oświadczył, że samodzielnie także spełnia warunek udziału w postępowaniu o którym mowa pkt 15.1.1.4 S W Z (tj.: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”) albowiem Wykonawca (Remar R.G.) był wykonawcą (w ramach konsorcjum z Remar Budownictwo Sp. z o.o., z siedzibą w Gołkowicach Górnych) r​ obót budowlanych polegających „Budowie nowego budynku Szkoły Podstawowej n​ r 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto. Zgodnie bowiem z​ instrumentarium Pzp, w tym, art. 445 ust. 1 Pzp, „Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy”. Oznacza to, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, z którymi została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, także po zaprzestaniu działalności, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego są zobowiązani w zakresie zobowiązań wynikających z tej umowy (art. 366 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 445 ust. 1 p.z.p.). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za prawidłową uznać należy sytuację, w której każdy lub niektórzy z tych wykonawców bądź nawet podmiot trzeci wniosą zabezpieczenie w jednej lub kilku z form wskazanych w art. 450 ust. 1 p.z.p. Na podstawie art. 445 ust. 1 p.z.p. zamawiający może zatem żądać wykonania umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z tych wykonawców zwalnia pozostałych. Przepis art. 445 ust. 1 p.z.p. ma charakter bezwzględnie obowiązujący i jego stosowanie nie podlega wyłączeniu na podstawie umownego postanowienia stron ograniczającego solidarną odpowiedzialność. Bez znaczenia jest więc, czy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne łączy nienazwana umowa konsorcjum, czy też kodeksowa umowa spółki cywilnej (zob. wyrok KIO z 10.04.2012 r., KIO 588/12, LEX nr 1148311). Co ważne zwłaszcza w ramach niniejszej sprawie i wykazania samodzielnego wykazania przez Wykonawcę Remar R.G. warunku udziału w postępowaniu (j.w.) sprawy, także wzajemny podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych pomiędzy nimi (arg. z art. 376 § 1 k.c.). W takim przypadku zamawiający może żądać wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia tylko od niektórych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Do sytuacji, gdy przedmiot zamówienia będzie wykonywany tylko przez niektórych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, może dojść już na etapie realizacji zamówienia podstawowego. W takim przypadku w dalszym ciągu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Innymi słowy, na gruncie przepisów prawa, praktyki i faktów Remar R.G. nabył doświadczenie – jako Wykonawca – w zakresie robót polegających na „Budowie nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto” – w zakresie własnej faktycznej j prawnej odpowiedzialność za całość wykonania ww. robót (ww.). Przypomnieć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza 18 września 2017 r. wydała wyrok w sprawie KIO 1854/17, w którym określiła, że zakaz wykazywania się doświadczeniem konsorcjum jako doświadczeniem własnym wykonawcy ma jedynie miejsce w przypadku, gdy zamawiający określi go w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – co nie miało miejsca w ramach niniejszego postępowania i w SW Z. Na gruncie krajowego orzecznictwa zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, został ugruntowany pogląd, że wykonawcy przysługuje uprawnienie do wykazania się doświadczeniem w realizacji całego zamówienia, nawet jeśli zostało zrealizowane w konsorcjum z innym podmiotem, a wykonawca tylko w pewnym zakresie rzeczowym uczestniczył w jego realizacji. Organy, orzekając, przyjmują bowiem, że będąc uczestnikiem konsorcjum, wykonawca chociażby z tytułu ciążącej na nim odpowiedzialności solidarnej jest zaangażowany w pełni przy realizacji zamówienia i nabywa wiedzę oraz doświadczenie co do całości prac (np. KIO 913/14; KIO 915/14; KIO 917/14). Powyższe wynika dokumentacji zamówienia, w której posiadaniu jest Zamawiający a szczególności z referencji i pisma Miasta Ruda Śląska – dokumenty w posiadaniu Zamawiającego. Niezaleznie jednak od wskazanego wyżej dowodu samodzielnego spełnienia przez Wykonawcę warunków postępowania o Zamówienie, jeżeli Zamawiający uznał, że nie dstyponuje odpospoweinią dokumentacją i Wykonawca nie złożył ze swymi wyjaśnieniami odpowieniego zobowiązania, wówczas Zamawiający, powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu, ponieważ brakujący załącznik nie był wcześniej przedmiotem wezwania. Nie jest to zatem naruszenie zasady jednokrotności wezwania bowiem nie odnosi się do sytuacji, w której Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego dokumentu, a zaistniała nowa okoliczność (np. brak załącznika), co oznacza, że Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. Krajowe orzecznictwo KIO potwierdza, że zasada jednokrotności dotyczy tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów, ale jeśli pojawia się nowa przesłanka, Zamawiający może ponownie wezwać Wykonawcę, a ponadto (Wyrok KIO 1648/16) Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeśli ich brak wpływa na ocenę oferty. Stwierdzić zatem nalezy, że w ramach dokumentowanego w poświadczeniu zamówienia publicznego Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako Lider Konsorcjum należycie wykonał część robót wymienionych w ofercie, natomiast Wykonawca zrealizował pozostałą część robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej, tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach. Wykonawca z ostrożności procesowej i całkowicie dodatkowo wykazała Zamawiającemu, że Remar R.G. jako Wykonawca wraz Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako podmiot udostępniający do oddania Wykonawcy niezbędne zasoby w zakresie uzupełniającym, wymienionym w Poświadczeniu na potrzeby realizacji Zamówienia, są w pełni przygotowanymi podmiotami do realizacji Zamówienia i spełniają wszystkie wymagania PZP do udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, tj. odnośnie do ew. braku w pierwotnym oświadczeniu zapisu o wykonaniu przez Remar Budownictwo Sp. z o.o. także robót murarskich i udostępnieniu zasobów także i w tym zakresie. Zgodnie z bowiem z art. 126 ust. 2 pzp i nawet cytowaną w zarzutach Zamawiającego zasadą jednokrotności wezwania – wezwanie zawsze winno być konkretne i wyraźne a także ukierunkowane na wyraźnie wskazany podmiot (w tym przypadku „Budownictwo sp. z.o.o.” – jako nieistniejący wg wskazania Zamawiającego z ww. pisma. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający zobowiązany był zatem zarówno do szczegółowego opisu braków oraz sprecyzowaniu żądania dotyczącego zakresu prawidłowego uzupełnienia. Odwołująca w swoich dotychczasowych wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego wykazała należycie, że także samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o​ którym mowa w 15.1.1.4 SW Z (tj.: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o​ wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”) w ten sposób, ż​ e oświadczyła, że na podstawie umowy nr 1/ZP/2023 z 22 listopada 2023 r., w okresie o​ d ww. dnia do 14 lutego 2025 r. wykonała robotę budowlaną polegającą na „Budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną na działce n​ r 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów” o wartości brutto 2​ 2 788 888,88 zł. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w postaci wykonania ww. roboty budowlanej Odwołujący złożył następujące dokumenty: (a) Ogłoszenie o wyniku postępowania; (b) Odpis informację o wyborze najkorzystniejszej oferty; (c) Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; (d) Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z 28 stycznia 2025 r., wraz z​ oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora). Z wymienionych powyżej dokumentów wprost i wyraźnie wynika, że przedmiotem ww. umowy było kompleksowe wykonanie ww. robót budowlanych, co też nastąpiło. Roboty budowlane zostały zrealizowane/wykonane) w terminie do 28 stycznia 2025 r. co udokumentowano wpisem do Dziennika Budowy Nr 500/2023 (wyciąg z Dziennika Budowy stanowi Załącznik do odwołania), zgodnie z art. 47l ust. 1 z Ustawy Prawo budowlane: „W przypadku zakończenia robót budowlanych kierownik budowy zamyka wpisem dziennik budowy”. Przedmiotowa Inwestycja została wykonana zgodnie z wymaganiami umowy nr 1/ZP/2023 z​ 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem, a w szczególności zgodnie z: Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót, dokumentacją projektową, SWZ wraz z załącznikami i​ 21 lutego 2025 r. złożono wniosek do PINB o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji. Dlatego też na dzień składania wyjaśnień przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, Remar R.G. ujawniła wszystkie faktyczne informacje i działania, Zamawiający nie ma zatem podstaw oskarżać Wykonawcę, że „podał nieprawdę”. Zamawiający dopuścił się więc naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, braku obiektywności w procesie weryfikacji referencji i przejrzystości postępowania (art. 16 Pzp). Zamawiający, zamiast stosować transparentne i jednolite zgodne z SW Z kryteria oceny wszystkich ofert, swoje pytania skierowane do SIM Małopolska formułował w sposób sugerujący wątpliwości wobec doświadczenia odwołującego. Zamawiający nie ograniczył się do sprawdzenia zgodności doświadczenia Odwołującego z wymogami przetargu, lecz celowo kreował pytania tak, aby podważyć ich wiarygodność. Zamiast neutralnej weryfikacji, doszło do celowego tworzenia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący uznaje ten fakt, za stronnicze działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji Zamawiającego. Zamawiający miał obowiązek działać w sposób zapewniający konkurencyjne warunki wszystkim wykonawcom. Stronnicza weryfikacja doświadczenia, polegająca n​ a celowym podważaniu ich wartości, mogła być próbą eliminacji określonego wykonawcy z​ postępowania, co godzi w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Zamawiający nie może kierować się subiektywną oceną ani stosować działań wskazujących na uprzedzenia wobec konkretnego wykonawcy. Dowodem takiego działania Zamawiającego jest przedstawiona w jego piśmie argumentacja, cyt: „Bazując na ograniczonym zaufaniu, c​ o do prawidłowości składanych oświadczeń przez wykonawcę oraz mając na uwadze fakt, że załączone dokumenty w ocenie zamawiającego nie potwierdzają zakończenia robót budowlanych i zupełnie pomijają aspekt ich jakości, terminowości i należytości zamawiający zwrócił się do inwestora – zamawiającego tej inwestycji tj. SIM Małopolska sp. z o.o. z​ następującymi pytaniami: 1.czy realizacja zamówienia została ukończona? 2.czy wykonawca wykonał wszystkie roboty budowlane i zostały one odebrane? 3.czy wykonawca występował o wystawienie referencji i czy zostały one wystawione?” Zauważyć należy, że sposób sformułowania ww. pytań uniemożliwia wyciągnąć obiektywne wnioski, a w szczególności nie dowodzi spełnienia warunków i wymagań postawionych Wykonawcom w postępowaniu o przedmiotowe Zamówienie. Zamawiający sformułował wymagania w SWZ w sposób bardzo ogólny, zaś do SIM ​ Miechowie sp. z o.o. zwrócił się za zapytaniami szczegółowymi, uniemożliwiającymi wykazanie zarówno spełnienia w przez Odwołującego się warunku udziału w postepowaniu, jak i oceny czy robota budowlana została wykonana należycie. Warunkiem udziału w postępowaniu nie była realizacja zamówienia, ale realizacja robót budowlanych obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla prawidłowego funkcjonowania i​ obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto. Zauważyć należy, że uzyskanie odpowiedzi na pytanie: „czy realizacja zamówienia została ukończona?”, nie wykaże zarówno spełnienia warunku udziału w postepowaniu przez Odwołującego, jak i oceny czy robota budowlana została przez niego wykonana należycie. Ponadto pytanie: „czy wykonawca wykonał wszystkie roboty budowlane i zostały one odebrane?”, nie udokumentuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem ważnym było wykazanie, że Wykonawca wykonał roboty ww. budowlane, a nie warunek odbioru tych robót przez Inwestora, bądź zakończenie całości Przedmiotu Umowy. ​C o na dzień składania wyjaśnień Wykonawca uzasadnił, bowiem był w trakcie procedur odbiorowych. Zatem tak sformułowane pytanie po raz kolejny wykazuje naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, braku obiektywności w procesie weryfikacji referencji i przejrzystości postępowania (art. 16 Pzp). Zadając w ten sposób zapytania, Zamawiający wykazał się niezrozumieniem i ignorowaniem wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę. W szczególności, pytanie: „czy wykonawca występował o wystawienie referencji i czy zostały one wystawione”, było niezasadne bowiem Wykonawca nie napisał, że wystąpił do SIM Małopolska sp. z o.o. o referencje, ale oświadczył że: „nie jest w stanie złożyć referencji, albowiem z uwagi na termin zakończenia wykonywania robót Wykonawca obecnie oczekuje na ich uzyskanie zaś inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie”, gdyż oczywistym jest fakt, że po uzyskaniu pozwolenie na użytkowanie, Wykonawca oczekuje i w kolejnym kroku zwraca się do Inwestora o wydanie dokumentu w postaci Poświadczenia wykonania zamówienia publicznego, niejednokrotnie tożsamego z referencjami. Jednocześnie istotnym, dla wykazania braku obiektywnej oceny oferty Wykonawcy przez Zamawiającego pozostaje fakt zignorowania przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Wykonawcę (całkowicie dodatkowo i z najdalej idącej ostrożności procesowej) wraz z​ wyjaśnieniami zapewniających, że Wykonawca samodzielnie dysponuje także zasobami udostępnionymi na potrzeby realizacji Zamówienia przez: zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby - tj. oświadczenie konsorcjum pn. „zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” poświadczenie potwierdzające, że: Konsorcjum firm Remar Budownictwo s​ p. z o.o. i Odwołujący zrealizowali zamówienie publiczne pn.: „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39 949 291,96 zł brutto, co do posiadania odpowiedniego doświadczenia i zdolności do wykonania robót budowlanych wymaganych do realizacji Zamówienia. 5 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Fakty związane z ofertą i dalszymi oświadczeniami Odwołującego: 1.fakt 1: Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu samodzielnie; 2.fakt 2: Odwołujący powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. Remar Budownictwo sp. z o.o. przy czym oświadczenie podmiotu trzeciego wskazywało jednoznacznie na udostępnienie następujących zasobów: robót ziemnych, konstrukcji żelbetowych i izolacji (Remar Budownictwo sp. z o.o. nie wskazał na udostępnienie doświadczenia przy robotach murowych); 3.fakt 3: w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia poprawnego – spełniającego wymogi opisane w art. 118 ust. 4 Pzp zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Odwołujący pismem z 28 lutego 2025 r. wskazał, że przesyła „w załączeniu” poprawione zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby ​ tj. Remar Budownictwo Sp. z o.o. oraz załączył poświadczenie Urzędu Miasta w Rudzie Śląskiej potwierdzające należyte wykonanie zamówienia obejmującego budowę budynku użyteczności publicznej tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach przez „Konsorcjum Firm Lider: Remar Budownictwo ​ sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych wraz z Partnerem Konsorcjum: Firmą Remar R.G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych”; 4.fakt 4: uzyskane od Gminy Ruda Śląska dokumenty w tym umowa konsorcjum (załączona zresztą na dalszym etapie tez przez samego Odwołującego), potwierdzają, że Odwołujący wykonał samodzielnie przy tym zamówieniu publicznym roboty ​ w postaci: konstrukcji dachu z pokryciem dachowym, instalacji wewnętrznych/ zewnętrznych, stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, prac wykończeniowych, zagospodarowania terenu. Odwołujący nie wykonał samodzielnie robót murarskich; 5.fakt 5: Zamawiający po wezwaniu Odwołującego o którym mowa w pkt 3, nie dysponował żadnym dowodem na to, że Odwołujący, występujący w postępowaniu samodzielnie, posiada doświadczenie w robotach murarskich. 6.fakt 6: z uwagi na powyższe, Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia Remar Budownictwo Sp. z o.o., która dla tego zamówienia nie złożył zobowiązania ​ do oddania zasobów w postaci doświadczenia przy robotach murarskich, innym podmiotem; 7.fakt 7: Odwołujący w odpowiedzi dosłał niezałączony wcześniej załącznik w postaci oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o., że ten podmiot zobowiązuje ​ się udostępnić też doświadczenie w zakresie robót murarskich, a Odwołujący wskazał ponadto, że samodzielnie posiada odpowiednie doświadczenie na co powołał samodzielne wykonanie robót objętych przedmiotem zamówienia na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. z siedzibą w Brzesku; 8.fakt 8: Zamawiający weryfikując wskazane samodzielne doświadczenie odwołującego zdobyte rzekomo przy realizacji robót na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. zwrócił się do tego zamawiającego i uzyskał od niego informacje zaprzeczające aby Odwołujący wykonał i zakończył roboty, a następnie Zamawiający uzyskał jeszcze jednoznaczne oświadczenie z dnia 10 kwietnia 2025 r., w którym SIM Małopolska sp. z o.o. zaprzeczył oświadczeniu Odwołującego o wykonaniu robót budowlanych w terminie wskazanym Zamawiającemu przez Odwołującego to do 28.01.2025 r. Fakty wymienione powyżej jednoznacznie wskazują, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż ten na etapie składania oferty nie dysponował wymaganym doświadczeniem. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Warunek udziału w postępowaniu będący podstawą sporu brzmi: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy Posiadają zdolność techniczną lub zawodową: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Odwołujący wskazał, że część przedmiotu zamówienia powierzy podwykonawcy Remar Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych. Odwołujący w swojej ofercie ​ następujący sposób określił zakres podwykonawstwa: w „Zakres zasobów udostępnianych przez podmiot wskazany w kol. 1: Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”. W zobowiązaniu podmiotu Remar Budownictwo sp. z o.o. złożonym wraz z ofertą ​ następujący sposób został określony zakres udostępnionego potencjału: w „Oświadczam, że: a)udostępnię Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie, b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: podwykonawstwo, c)zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: -roboty ziemne -konstrukcja żelbetowa -izolacje”. 24 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: „określonych w: - pkt 16.1.2.1 ppkt 1) potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 15.1.1.4 pkt 1), tj.: Wykazu robót budowlanych (wskazanych w 15.1.1.4 p​ kt 1) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”. W odpowiedzi z 28 lutego 2025 r. Odwołujący złożył wykaz robót obejmujący zadanie Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach. ​Na potwierdzenie należytej realizacji ww. zadania Odwołujący złożył referencje, z których wynikało, że podmiotem który zrealizował roboty budowlane było konsorcjum w składzie: Odwołujący oraz Remar Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Gołkowicach Górnych (czyli podmiot trzeci na którego potencjał powołał się Odwołujący w postępowaniu). Z referencji nie wynikało jaki był podział zadań pomiędzy partnerami konsorcjum. 24 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „Działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 Prawo zamówień publicznych (​ Dz.U. z 2024, poz. 1320) wzywam do złożenia (…) poprawnego – spełniającego wymogi opisane w art. 118 ust. 4 cyt. ustawy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Uzasadnienie Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Budownictwo Sp. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SWZ nie wcześniej n​ iż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – ​ tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie w l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 cyt. ustawy, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotu udostepniającego zasoby w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, jeżeli podmiot udostepniający zasoby wykona roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane. Podmiot udostępniający musi wykonać wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji zamówienia, skoro wykonawca nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu. Zapisy przedłożonego zobowiązania dotyczące udziału przy realizacji zamówienia: „roboty ziemne, konstrukcje żelbetowe, izolacje” są niewystarczające i sprzeczne z wymogami wynikającymi z treści art. 118 ust.4 cyt. Ustawy”. Odwołujący nie kwestionował powyższego wezwania, a w odpowiedzi z 28 lutego 2025 r. wskazał: „W celu udokumentowania, że Wykonawca oraz podmiot, na który się powołujemy, spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz że Remar Budownictwo Sp. z o.o. zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia, w załączeniu przesyłamy: 1)poprawione zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby 2)poświadczenie potwierdzające, że: Remar Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Gołkowicach Górnych jako Lider Konsorcjum wraz z Partnerem Konsorcjum: Firmą R.R. z siedzibą w Gołkowicach Górnych zrealizowali zamówienie publiczne pn.: „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto. Załączone dokumenty, a w szczególności poświadczenie dokumentują dotychczasowe osiągnięcia zarówno Wykonawcy, jak i podmiotu, na którego zdolność w zakresie wymienionym w ofercie Wykonawca się powołuje i potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunku określonego w pkt 15.1.1.4 SWZ: „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto” co do posiadania odpowiedniego doświadczenia i zdolności do wykonania robót budowlanych wymaganych do realizacji Zamówienia. ​W ramach dokumentowanego w poświadczeniu zamówienia publicznego Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako Lider Konsorcjum należycie wykonał część robót wymienionych w ofercie, natomiast Wykonawca zrealizował pozostałą część robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej, tj. nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej ​ Bielszowicach. w Mając na uwadze powyższe, wykazujemy, że Remar R.G. jako Wykonawca wraz Remar Budownictwo Sp. z o.o. jako podmiot udostępniający do oddania Wykonawcy niezbędne zasoby w zakresie uzupełniającym, wymienionym w Poświadczeniu na potrzeby realizacji Zamówienia, są w pełni przygotowanymi podmiotami do realizacji Zamówienia i​ spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych d​ o udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia”. Do powyższych wyjaśnień Odwołujący ponownie załączył złożone wcześniej referencje, nie przesłał jednak wzmiankowanego w wyjaśnieniach poprawionego zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby. 13 marca 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne wezwanie: „Działając w trybie art. 122 ustawy z 11.09.2019 Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024, poz. 1320) wzywam do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby – Remar Budownictwo Sp. z o.o. – innym podmiotem, lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, opisany w pkt 15.1.1.4 ppkt 1). Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Remar Budownictwo ​ p. z o.o., który udostępnia wiedzę i doświadczenie wskazane w pkt 15.1.1.4 SWZ: S „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie l​ ub rozbudowie obiektów kategorii IX lub XIII lub XVII wraz z infrastrukturą towarzyszącą d​ la prawidłowego funkcjonowania i obsługi tego obiektu o wartości całego zadania inwestycyjnego min. 15 500 000,00 zł brutto”. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 cyt. ustawy, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, jeżeli podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane. Podmiot udostępniający musi wykonać wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji zamówienia, skoro wykonawca nie spełnia tego warunku udziału w postępowaniu. Zapisy przedłożonego zobowiązania dotyczące udziału przy realizacji zamówienia: „roboty ziemne, konstrukcje żelbetowe, izolacje” są niewystarczające i​ sprzeczne z wymogami wynikającymi z treści art. 118 ust. 4 cyt. ustawy (…). W odpowiedzi na wezwanie wykonawca, pomimo że w treści odpowiedzi zadeklarował przekazanie nowego zobowiązania, to jednak takowego nowego zobowiązania nie złożył, wyjaśnił jedynie, ż​ e podmiot udostępniający zasoby to Remar Budownictwo Sp. z o.o., wskazując na omyłkę pisarską w firmie tego podmiotu zaistniałą w pierwotnym zobowiązaniu. Na odrębne wezwanie w trybie art. 126 ust. 2 cyt. ustawy złożył podmiotowe środki dowodowe – wykaz robót wykaz osób wraz z referencjami wystawionymi przez Gminę Ruda Śląska. ​Z treści referencji jednoznacznie wynika, że zamówienie w Rudzie Śląskiej było realizowane przez konsorcjum w składzie: 1. Remar Budownictwo Sp. z o.o. – Lider 2. R.G. – Członek konsorcjum Z przedstawionych referencji nie można było jednakże ustalić, jaki był zakres robót wykonanych przez Lidera konsorcjum a jaki przez Członka konsorcjum. Kwestia ta jest bowiem decydującą przy ocenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż w postępowaniu w Gminie Mikołów oferty nie złożyło konsorcjum tylko samodzielnie Członek konsorcjum realizujący prace w Rudzie Śląskiej tj. R.G. prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, któremu zasobu wiedzy i doświadczenia użycza Lider konsorcjum z zamówienia w Rudzie Śląskiej tj. Remar Budownictwo Sp. z o.o. W tym stanie rzeczy zamawiający zwrócił się do inwestora – Gminy Ruda Śląska o udzielenie informacji jaki był zakres robót budowlanych wykonanych przez ówczesnego Lidera (Remar Budownictwo Sp. z o.o.) a jaki przez Członka konsorcjum (R.G.). ​ odpowiedzi Gmina Ruda Śląska udostępniła: W 1.Kopię umowy konsorcjum 2.Załącznik do oferty konsorcjum – oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy. Dokumenty powyższe są ze sobą spójne i wykazują: 1.Lider konsorcjum – Remar Budownictwo Sp. z o.o. wykonał: -roboty ziemne, -konstrukcje żelbetowe i murowe, -izolacje 2.Partner konsorcjum – R.G. wykonał: -konstrukcja dach z pokryciem dachowym, -instalacje wewnętrzne/zewnętrzne, -stolarka i ślusarka okienna i drzwiowa, -prace wykończeniowe, -zagospodarowanie terenu. W świetle powyższych faktów zamawiający skonfrontował złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (Remar Budownictwo Sp. z o.o.) z doświadczeniem nabytym przez uczestnika konsorcjum (R.G.) i stwierdził: Remar Budownictwo Sp. z o.o. udostępnił Remar R.G. zasoby wiedzy i doświadczenia ​ niepełnym zakresie doświadczenia nabytego przy realizacji Szkoły Podstawowej w Rudzie Śląskiej, gdyż nie w udostępnił wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu robót murowych. Wykonawca, który ofertę złożył (R.G.) nie nabył z kolei przy podczas budowy Szkoły w Rudzie Śląskiej wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu robót murowych. Stan faktyczny potwierdził zatem wątpliwości zamawiającego, co do spełniania p​ rzez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 15.1.1.4. ppkt 1) SWZ, a​ co za tym idzie zamawiający wezwał do zastąpienia udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania spełniania warunku udziału samodzielnie (...)”. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba potwierdziła ustalenia zamawiającego opisane w zacytowanym wyżej wezwaniu. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania 19 marca 2025 r. Odwołujący złożył następującą odpowiedź na powyższe wezwanie: „2. Niezależnie od powyższego, Wykonawca Remar R.G. niniejszym wykazuje, ​że także samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (…) w ten sposób, ż​ e oświadcza, że: Wykonawca na podstawie umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r., w okresie od w/w dnia do dnia 14 lutego 2025 r. wykonał robotę budowlaną polegającą n​ a „Budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną n​ a działce nr 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów” o wartości brutto 22.788.888,88 zł. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału ​ postępowaniu w postaci wykonania w/w roboty budowlanej niniejszym Wykonawca przedkłada następujące w dokumenty: (a)Ogłoszenie o wyniku postępowania; (b)Odpis informację o wyborze najkorzystniejszej oferty; (c)Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; (d)Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z dnia 28 stycznia 2025 r., wraz z oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora) Z powyższych dokumentów wprost i wyraźnie wynika, że przedmiotem w/w umowy było kompleksowe wykonanie w/w robót budowlanych, co też nastąpiło. Roboty budowlane zostały zrealizowane /wykonane – zakończone) w terminie do dnia 28 stycznia 2025 r. Wykonawca nie jest w stanie przedłożyć referencji, albowiem z uwagi na termin zakończenia wykonywania robót Wykonawca obecnie oczekuje na ich uzyskanie zaś inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie, niemniej nie ma to znaczenia, albowiem elementem warunku udziału w postępowaniu było wykonanie robót (co nastąpiło do dnia 2​ 8 stycznia 2025 r. i co potwierdza oświadczenia kierownika budowy wraz z oświadczeniami projektantów i przedstawiciela Inwestora – tj. Inspektora Nadzoru Budowlanego) nie zaś uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla tych robót (obiektu). Tym samym, w sposób niebudzący wątpliwości w/w zrealizowana przez Wykonawcę robota budowlana spełnia w/w warunek udziału w postępowaniu – ergo Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (…). Wykonawca uzupełnia brak formalny pisma z dnia 28 lutego 2025 r. polegający n​ a nieprzedłożeniu wprost wymienionego w w/w piśmie dokumentu w postaci: zobowiązanie ww. podmiotu udostępniającego swoje zasoby (tj. zobowiązania Remar Budownictwo ​S p. z o.o.” jako podmiotu udostępniającego zasoby) w ten sposób, że przedkłada niniejszy dokument – oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o. pn. „zobowiązanie podmiotu d​ o oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót (obydwa w/w dokumentu w załączeniu) - a to w celu udokumentowania (potwierdzenia udokumentowania), że Wykonawca oraz podmiot, na który się powołujemy, spełniają wszystkie wymagania opisane w art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz że w/w podmiot tj. konsorcjum zapewni rzeczywisty dostęp Wykonawcy do swoich zasobów przez czas niezbędny do realizacji Zamówienia (…). Tym samym Wykonawca uzupełnia brak formalny w/w pisma z dnia 28 lutego 2025 r. (…). Wykonawca wyraźnie podnosi, że udostępnienie zasobów, o których mowa w piśmie dotyczyło wszystkich robót wykonanych przez Remar Budownictwo Sp z o.o. w zakresie robót budowlanych wykonywanych w ramach konsorcjum firm Remar Budownictwo Sp. z o.o. i​ ReMar R.G. a polegających na budowie „Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach” o wartości 39.949 291,96 zł brutto., ​ tym także robót murowych, co explicite, kontekstowo i funkcjonalnie wynika z przedłożonych dokumentów jak i w dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego (w tym dokumentu ​ postaci zał. do oferty) (…). w Załączniki /wszystkie dokumenty wymienione w piśmie a to: 1)Ogłoszenie o wyniku postępowania; 2)Odpis umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. wraz z aneksem; 3)Odpis oświadczenia kierowania budowy o zrealizowaniu robót budowlanych z dnia ​ 28 stycznia 2025 r., wraz z oświadczeniem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego (przedstawiciela Inwestora) 4)Pochodzące od Remar Budownictwo Sp. z o.o. zobowiązanie podmiotu do oddania ​ do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót; 5)Pochodzące od Konsorcjum Remar Budownictwo Sp. z o.o. i Remar R.G. zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów ​ na potrzeby realizacji zamówienia wraz z dokumentem w postaci poświadczenie wykonania robót 6)Oświadczenie Remar Budownictwo Sp. z o.o. 7)umowę konsorcjum z dnia 10 czerwca 2021 r. wraz z aneksem”. Wskazany w punkcie 3 odpis oświadczenia kierowania budowy zgodnie z twierdzeniem Odwołującego potwierdzał, że kierownik budowy oświadczył, że 28 stycznia 2025 r. zrealizowana została budowa inwestycji wykonywanej na rzecz SIM Małopolska sp. z o.o. z​ siedzibą w Brzesku (dalej: SIM Małopolska). Zamawiający zwrócił się do SIM Małopolska o udzielenie informacji na temat powołanej przez Odwołującego inwestycji. W odpowiedzi z 10 kwietnia 2025 r. podmiot ten wskazał m. in.: „Faktem jest, że przedsiębiorca Remar R.G. został wybrany w postępowaniu przetargowym dotyczącym przedmiotowej inwestycji, jednak pozostałe jego oświadczenia mijają się z prawdą. Nie jest prawdą, że roboty objęte wyżej wskazaną umową zostały zrealizowane do dnia 28.01.2025. Oświadczenie kierownika budowy, na które powołuje się R.G. jest łącznie oświadczeniem, które składa kierownik budowy w zakresie jego treści, pozostałe osoby podpisane w oświadczeniu to jest architekt, inspektor nadzoru potwierdziły jedynie dokonanie zmian nieistotnych w stosunku do rozwiązań projektu. Wbrew twierdzeniom oferenta, inspektor nadzoru, nie potwierdziła zakończenia robót budowlanych do dnia 28.01.2025 r. Ponadto, już po podpisaniu tego oświadczenia, pojawiły się nowe okoliczności wskazujące na istnienie wad istotnych uniemożliwiających odebranie robót i co za tym idzie uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Miesiąc później to jest 26.02.2025 r. wykonawca wzywał Sim Małopolska sp. z o.o. do zawarcia kolejnego aneksu przedłużającego termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy, co jest jawnie sprzeczne z jego oświadczeniem o tym, że całość robót została zakończona w dniu 28.01.2025 r. Wykonawca do dziś nie wykonał zakresu określonego umową, której przedmiotem była realizacja budynku mieszkalnego wraz z​ infrastrukturą towarzyszącą, to jest nie zgłosił Zamawiającemu do odbioru całości robót budowlanych określonych umową, nie przekazał Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej, nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Nie jest prawdziwe twierdzenie, które znalazło się piśmie z dnia 19.03.2025 r., skierowanym do Urzędu Miasta Mikołów i podpisanym przez R.G., że „inwestor jest w trakcie końcowej fazy uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie”. Należy podkreślić, że obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie zgodnie z łącząca Sim Małopolska i Remar umową, której jedynie wyciąg został przedłożony Państwu, spoczywa wyłącznie na Wykonawcy. ​D o dziś taki wniosek nie został przez Remar nawet złożony. Wykonawca nie jest w stanie przedłożyć referencji nie dlatego, że jak twierdzi obecnie na nie oczekuje, ale dlatego, że dnia złożenia niniejszego pisma, roboty objęte umową nie zostały zgodnie z umową zakończone. W dniu 03.04.2025 Wykonawca został przez nas wezwany, aby w terminie najpóźniej do dnia 24 kwietnia 2025 r., dopełnił wszelkich formalności związanych zakończeniem realizacji przedmiotu umowy, to jest zakończył wszystkie roboty objęte umową w sposób umożliwiający dokonanie odbioru końcowego, zgłosił Inwestorowi gotowości do odbioru robót końcowych z​ jednoczesnym doręczeniem mu wszystkich dokumentów wymaganych przepisami art. 57 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane oraz dokumentacji powykonawczej wraz z powykonawczą inwentaryzacją geodezyjną, oraz przekazał Inwestorowi prawomocne pozwolenie n​ a użytkowanie pod rygorem odstąpienia od umowy, co do dnia dzisiejszego nie nastąpiło. Wskazujemy, że wszystkie roboty wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie winny zostać zakończone do dnia 28.02.2025 r. Od tego czasu naliczamy Wykonawcy karę umowną z​ a zwłokę. Mając na uwadze powyższe stanowczo zaprzeczamy oświadczeniu R.G., ż​ e zrealizowała ona przedmiot umowy nr 1/ZP/2023 z dnia 22 listopada 2023 r. w zakresie budowy budynku wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną na działce nr 1405/39 przy ulicy Osiedle Parkowe w miejscowości Miechów”. 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, uznając, że zaistniały przesłanki wymienione w: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp – oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu Zamawiający w zakresie podstawy z art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp opisał swoje dotychczasowe ustalenia, które doprowadziły go do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie podstawy z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający powołał się na informacje uzyskane od SIM Małopolska uznając przy tym, ż​ e Odwołujący wprowadził go w błąd: „Przekazanie zamawiającemu nieprawdziwych informacji (wskazanych powyżej, dotyczących samodzielnego spełniania warunku) wypełnia w ocenie zamawiającego nadto znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 cyt. ustawy, a ponadto może on odpowiedzieć na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego oraz jego wnioski były w pełni prawidłowe. Odwołujący prawdopodobnie spełniłby warunek udziału w postępowaniu gdyby ofertę złożył ​ ramach konsorcjum razem z podmiotem na którego potencjał się powołał – referencje wprost dotyczyły inwestycji w zrealizowanej w takim układzie i zamawiający ich nie kwestionował jako takich. Ocena w tym zakresie ma oczywiście wymiar wyłącznie hipotetyczny, ale ma ona znaczenie wobec stanowiska Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę samodzielnie, powołując się przy tym na potencjał i doświadczenie podmiotu trzeciego (członka konsorcjum, z którym zrealizował zadanie na rzecz Gminy Ruda Śląska), a to miało istotne skutki dla sposobu oceny jego oferty. Zamawiający musiał w tej sytuacji zbadać jaki zakres prac z powołanego zadania zrealizował osobiście Odwołujący, a​ jaki podmiot trzeci. Następnie musiał porównać zakres udostępnionego doświadczenia przez podmiot trzeci z doświadczeniem własnym Odwołującego. To dlatego Zamawiający wyjaśniał kwestię tego kto wykonał prace murowe – mimo, że faktycznie wprost nie były one objęte warunkiem udziału w postępowaniu. Warunek dotyczył roboty budowlanej, a sam Odwołujący wskazał na realizację takiej roboty, która obejmowała ten rodzaj robót. Stąd wynikała konieczność ustalenia kto legitymuje się doświadczeniem w poszczególnych rodzajach prac – warunek dotyczył wykonania roboty budowlanej, co rozumieć należy jako wykonanie pewnej całości, a nie poszczególnych, dowolnych dla wykonawców prac. Dlatego Zamawiający p​ o ustaleniu, że roboty murowe wykonał podmiot trzeci – podwykonawca oraz, że tego rodzaju prac podwykonawca nie będzie wykonywał w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, musiał żądać, by Odwołujący samodzielnie wykazał się odpowiednim doświadczeniem, bądź złożył odpowiednie dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego i właściwego zakresu udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Jest to działanie w pełni normalne w sytuacji, g​ dy wykonawca w określonej części polega na zasobach podmiotu trzeciego, nie zaś przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Odwołujący na wezwanie uzupełnił brakujące dokumenty, ale w sposób nieskuteczny – ​ pewnym sensie zaanonsował zamiar uzupełnienia dokumentów podmiotowych i właściwego zobowiązania do w udostępnienia zasobów, ale dokumentu tego nie złożył. Zamawiający nie mógł już dalej wzywać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, bo naruszałoby to zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Nie miał tu racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający nie wezwał go do złożenia konkretnego dokumentu, zatem winien to zrobić – Zamawiający w wezwaniu określił rodzaj dokumentów i wskazał jakiej okoliczności miały one dotyczyć. To po stronie wykonawcy j​ est złożenie dokumentów w taki sposób, by wykazać spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. w Uzupełnienie i poprawienie dokumentów dotyczących udostępnienia Odwołującemu zasobów podmiotu trzeciego nastąpiło po wyznaczonym terminie zatem Zamawiający słusznie nie wziął ich pod uwagę w ocenie oferty Odwołującego. W konsekwencji zadanie zrealizowane dla Gminy Ruda Śląska nie stanowiło potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał też samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołując się na zadanie zrealizowane na rzecz SIM Małopolska. Wykazując zakończenie robót Odwołujący oparł się na oświadczeniu kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych – oświadczenie (abstrahując od innych okoliczności tego postępowania) b​ yło nieprzydatne dla wykazania należytej realizacji określonego zadania. Mogło być ono c​ o najwyżej dowodem na zakończenie robót w danym terminie, ale nic ponadto – czym innym jest wykazanie zakończenia realizacji robót, a czym innym, że zostały one należycie wykonane. Dlatego Zamawiający nie miał potrzeby dalszego badania zadania dla SIM Małopolska – Odwołujący nie wykazując należytej realizacji zadania, nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. Dowód w postaci kopii strony Dziennika Budowy złożony przez Odwołującego do odwołania, dotyczy potwierdzonego przez inspektora nadzoru należytego wykonania prac, ale został złożony na etapie postępowania odwoławczego – był on zatem spóźniony. Zamawiający nie mógł tego dokumentu badać w ramach procedury oceny ofert. Dowód ten miał jednak istotne znaczenie dla oceny zasadności odrzucenia oferty jako złożonej w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie dokument wykazał okoliczność przeciwną do ustaleń Zamawiającego – Zamawiający po zapoznaniu się ze stanowiskiem SIM Małopolska uznał, ż​ e Odwołujący przedstawił mu informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd. ​ postępowaniu nie przewidziano możliwości wykluczenia z postępowania na podstawie W a​ rt. 108 ust. 1 pkt 8 Pzp, ale jasnym jest, że Zamawiający uznając, że oferta została złożona w ramach czynu nieuczciwej konkurencji referował do przesłanek określonych w art. 109 u​ st. 1 pkt 8 Pzp. Odrzucając ofertę Zamawiający poprzestał w tym zakresie jedynie n​ a stanowisku SIM Małopolska, nie dał zaś Odwołującemu możliwości złożenia odpowiednich wyjaśnień. Biorąc pod uwagę dowód złożony przez Odwołującego (dziennik budowy) Izba uznała, że Odwołujący miał pełne podstawy twierdzić, że 28 stycznia 2025 r. zakończył roboty budowlane, bo wprost wynika to z ostatniego wpisu w dzienniku budowy. Niezależnie więc o​ d dalszych losów inwestycji na rzecz SIM Małopolska, Odwołujący twierdząc, że zakończył roboty budowlanenie wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób analogiczny do art. 109 ust.1 pkt 8 Pzp – ze złożonego przez Odwołującego dowodu wprost wynika, że 28 stycznia 2025 r. Inspektor nadzoru potwierdził zakończenie robót budowlanych i zamknął Dziennik Budowy. Nieistotna jest przy tym kwestia, czy dowód ze strony Dziennika Budowy byłby wystarczający do wykazania należytej realizacji przedmiotu zamówienia – Zamawiający ocenił zadanie na rzecz SIM Małopolska wyłącznie w zakresie podstawy do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zatem ocenie podlegała tylko kwestia ewentualnego posłużenia się przez Odwołującego nieprawdziwymi informacjami. By Zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nie powinien oprzeć się wyłącznie na twierdzeniach SIM Małopolska – Zamawiający dysponował przecież oświadczeniem kierownika budowy, z którego wprost wynikało, że realizacja robót zakończyła się 28 stycznia 2025 r. Dowód ten stał w sprzeczności z twierdzeniami SIM Małopolska, a​ zatem stan faktyczny ustalony przez Zamawiającego nie był jednoznaczny. Skoro Zamawiający mimo dokumentów złożonych przez Odwołującego skłonny był uznać, że doszło do celowego wprowadzenia w błąd to winien wezwać Odwołującego do wyjaśnień. Wezwanie takie nie zmieniłoby już ustaleń Zamawiającego co do niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, ale dałoby możliwość jednoznacznego ustalenia, c​ zy Odwołujący rzeczywiście dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Dopiero wtedy Zamawiający mógłby w sposób należyty ocenić działania Odwołującego i uznać, c​ zy rzeczywiście doszło do wypełnienia przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba oddaliła jednak odwołanie w całości uznając, że co do kierunku decyzja Zamawiającego była zasadna – oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z postępowania. Izba nie mogła więc uwzględnić zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ nie zmieniałoby t​ o wyniku postępowania. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp było zasadne i pozostaje w mocy. Z kolei odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oparte zostało na niewystarczających ustaleniach, a zatem nie powinno ​ okolicznościach sprawy wystąpić, ale art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp stoi na przeszkodzie uwzględnienia odwołania tylko po w to, by nakazać Zamawiającemu usunięcie jednej z podstaw prawnych zawartych w słusznej decyzji o odrzuceniu oferty z postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1366/25 WYROK Warszawa, dnia 12 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę G.F., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Rzeszowski – Zarząd Dróg Powiatowych w Rzeszowie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Powiatowi Rzeszowskiemu – Zarządowi Dróg Powiatowych w Rzeszowie – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy G.F. i dokonanie ponownej oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Powiat Rzeszowski – Zarząd Dróg Powiatowych w Rzeszowie : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę G.F. tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego – Powiatu Rzeszowskiego – Zarządu Dróg Powiatowych w Rzeszowie – na rzecz wykonawcy G.F. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1366/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Rzeszowski – Zarząd Dróg Powiatowych w Rzeszowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty remontowe i utrzymaniowe rowów, poboczy i dróg powiatowych administrowanych przez Zarząd Dróg Powiatowych w Rzeszowie – zamówienie z podziałem na 2 zadania: Zadanie nr 1: Roboty remontowe i utrzymaniowe poboczy dróg powiatowych Zadanie nr 2: Roboty remontowe i utrzymaniowe rowów i dróg powiatowych - Zadanie nr 2: Roboty remontowe i utrzymaniowe rowów i dróg powiatowych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 9 kwietnia 2025 r. wykonawca G.F. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na: 1. odrzuceniu oferty odwołującego, 2. dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust.1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie jest niezgodna z przepisami ustawy, 2. naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, że odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy, 3. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty bez uwzględnienia oferty odwołującego, a w konsekwencji zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej odwołującego. Wobec powyższego odwołujący wniósł o: 1. zobowiązanie zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, do powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg obowiązujących przepisów. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, że złożył ofertę w ww. przetargu. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym odrzucenie oferty odwołującego oraz uznanie innej oferty za najkorzystniejszą, spowodowało, że oferta odwołującego, która posiadał niższą cenę niż cena kontr-oferenta i nie została uznana za najkorzystniejszą. Zaskarżone czynności zamawiającego uniemożliwiają zatem odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego wykonanie – co wyczerpuje przesłankę posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że dla zadania nr 2 ofertę złożył: Usługi Koparko-ładowarką M.J. oraz odwołujący. W swojej ofercie odwołujący powołał się na zasoby w zakresie spełnienia warunku doświadczenia. W toku postępowania odwołujący został wezwany wezwaniem nr ZDP–DZ–6/373/1/225 z dnia 11 marca 2025 r. do wyjaśnień w celu ustalenia, jaki zakres zamówienia zamierza podzlecić podmiotowi wskazanemu jako zasób. Odwołujący w odpowiedzi na wyjaśnił, że zgodnie z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasób doświadczenia J.L. oraz zgodnie z art. 118 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, będzie on realizował jako podwykonawca usługi w zakresie koszenia traw, oczyszczania rowów oraz nawierzchni dróg, tj. część pozycji cz. I poz. od 1 do 9, cz. II poz. 1, cz. III poz. 1. Zamawiający uznał powyższe za obejście przepisów ustawy art. 462 ust. 1 P.z.p. i odrzucił ofertę odwołującego. Odwołujący podniósł, że zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu na wysokim poziomie, dla którego brak jest jakiegokolwiek logicznego uzasadnienia, co także rzutuje na ocenę działania zamawiającego. Odwołujący ma doświadczenie w realizacji usług wymaganych SWZ, jednak w mniejszej ilości niż wymagana warunkiem w związku z powyższym zawarł porozumienie z posiadającym wymagane doświadczenie podmiotem, by ten udostępnił mu swoich pracowników. W ramach umowy podmiot ten zobowiązał się oddać do dyspozycji pracowników posiadających doświadczenie - odpowiednie praktyczne umiejętności, wyuczone i ugruntowane w praktyce. Jakkolwiek zamawiający uznał, że podmiot udostępniający zasoby oddając odpłatnie swoje zasoby daje gwarancję spełnienia wymagania zamawiającego, to uznał, że doszło do obejścia przepisu 462 ustawy P.z.p. Zdaniem odwołującego nie jest takie stanowisko miarodajne: pracownicy zasobu będą wykonywać wraz z pracownikami odwołującego, na sprzęcie odwołującego, na materiałach odwołującego, usługi, do których wymagał doświadczenia zamawiający, a także część innych usług. Umowa z zasobem będzie miała charakter objęty czasem dziennym pracy, stąd jeśli w tym czasie nastąpi zlecenie przez zamawiającego wykonania pozycji, dla których nie wymagał zamawiający doświadczenia, to oddelegowani pracownicy także będą ją wykonywać. Z pewnością powyższe oznacza, że odwołujący nie podzleci całości (bądź prawie całości) zamówienia. Odwołujący wyjaśnił. że w zakresie kosztorysowym (kosztorys ofertowy) takie uregulowanie stosunku z podmiotem udostępniającym zasoby powoduje, że zasób realnie uczestniczy w realizacji zadania ale przy wskazaniu kosztowym pozycji kosztorysowej to jedynie część tej pozycji będzie zlecona. Zamawiający uznał taką okoliczność za niewystarczającą i jako zmierzającą do obejścia ustawy - niezgodną z ustawą. Nawet gdyby z ostrożności procesowej przyjąć, że rzeczywiście z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika zakaz powierzania podwykonawcom całości zamówienia, to aby zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę w oparciu o taką normę, musiałby wykazać wykonawcy, że naruszył on ten zakaz czyli powierzy całość zamówienia podwykonawcy. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Zamawiający miał wiedzę, że wykonawca wykona część zamówienia sam, a istnienie podejrzenia chęci obejścia przepisu nie jest podstawą do przyjęcia istnienia niezgodności z ustawą. Odwołujący stwierdził, że w przypadku podstawy prawnej z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. nie ma miejsca na swobodę. Ta przesłanka jest zero – jedynkowa, albo oferta jest zgodna z ustawą, albo jest z nią niezgodna i zamawiający chcąc ją zastosować musi wskazać, z jakim przepisem ustawy jest sprzeczna i w przypadku, kiedy odwołujący wyraźnie wyjaśnił, że nie zamierza podzlecić całości zamówienia - nie może kwestionować tego oświadczenia wskazując, że zmierza do obejścia przepisu 462 ustawy P.z.p. Nawet jeśli - znów idąc dalej z ostrożności procesowej – uznać za niedopuszczalne powierzenie podwykonawcom części zamówienia, które łącznie stanowiłyby prawie całość wielkości lub wartości zamówienia, to takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. tylko wówczas, kiedy wykonawca nie zamierza realizować zamówienia ale dochodzi do de facto udzielenia zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. Z takim przypadkiem zaś nie mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Z całości stanu faktycznego ewidentnie widać, że odwołujący zamierza wykonywać zamówienie, a powodem udziału podmiotu trzeciego w zamówieniu jest obowiązek ustawowy udziału podmiotu udostępniającego zasób w sposób faktyczny w zamówieniu. Powołany jako zasób będzie podwykonawcą części pozycji. Jego doświadczeni w zakresie wymaganym przez zamawiającego pracownicy będą pod nadzorem odwołującego i na jego odpowiedzialność, na sprzęcie, materiałach i innych kosztach odwołującego wykonywać pozycje wymagane przez zamawiającego jako realizowane przez doświadczonego wykonawcę a także część innych pozycji. W ocenie odwołującego nie sposób uznać, że zamawiający miał podstawę faktyczną do zastosowania sankcji art. 226 ust.1 pkt 3 ustawy P.z.p. i odrzucenie oferty odwołującego, w konsekwencji nieprawidłowo nie uwzględnił oferty odwołującego przy badaniu i ocenie ofert i nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający stwierdził, że przy badaniu i ocenie oferty brał pod uwagę informacje zawarte w złożonej ofercie i wyjaśnieniach wykonawcy i na ich podstawie ustalił, że wykonawca zamierza zlecić podwykonawcy realizację zamówienia o wartości stanowiącej ponad 96% wartości całego zamówienia. Zakres zamówienia będzie więc realizował praktycznie podwykonawca, a nie wykonawca. Działanie takie jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. i wskazuje na pozorność złożenia oferty. Mając powyższe na uwadze: 1) Zamawiający odrzucił ofertę w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w związku z tym, że jest niezgodna z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. 2) Zamawiający zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp dokonał wyboru wykonawcy spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Pzp. W postępowaniu zastosowano „procedurę odwróconą” określoną w art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którą zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy obowiązani byli złożyć ofertę na Formularzu Oferty, stanowiącym Załącznik nr 1.2 do SW Z. Pkt 6 formularza zawierał następującą treść: 6. Zamierzamy powierzyć wykonanie części zamówienia n/w Podwykonawcom: L.p. Część zamówienia Firma Podwykonawcy UWAGA 1 Tabelę należy wypełnić w przypadku: - powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obowiązkowo; - gdy Wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia Podwykonawcy nie będącego podmiotem na zasoby którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – jeśli znany jest już podwykonawca. UWAGA 2 W trakcie realizacji zamówienia Wykonawca może : - wskazać innych niż w ofercie Podwykonawców; - zrezygnować z podwykonawstwa; - wskazać inny niż w ofercie zakres podwykonawstwa; - wykonać zamówienie przy udziale Podwykonawców, chociaż w ofercie zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia (dowód: Formularz Oferty) Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. W punkcie 6 oferty odwołujący wskazał: L.p. 1 Część zamówienia Firma Podwykonawcy Remont i utrzymanie rowów i dróg Jerzy Liput Utrzymanie dróg 38-422 Krościenko Wyżne ul. Strażacka 4 Koszenie traw NIP 6841581435 (dowód: oferta odwołującego) Wraz z ofertą odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, Pana J.L., do oddania odwołującemu niezbędnych zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. W zobowiązaniu wskazano, co następuje: 1.Zakres udostępnianych wykonawcy zasobów: Doświadczenie wykonawcy w zakresie: Koszenie traw w pasach drogowych dróg publicznych w ilości powyżej 1200 ha, Oczyszczania rowów przydrożnych z namułu w ilości powyżej 50 000,00 mb Oczyszczania nawierzchni dróg publicznych w ilości powyżej 600 000,00 m2 2.Sposób i okres udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywa niu zamówienia: Bezpośrednie podwykonawstwo na części zadania przez cały okres obowiązywania umowy Konsultacje i nadzór nad prawidłowym wykonaniem zadania przez cały okres obowiązywania umowy 3.Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający te zasoby zrealizuje roboty budowalne lub usługi Zrealizuje część usługi jako bezpośredni podwykonawca oraz będzie sprawował nadzór nad prawidłowym wykonaniem zadania (dowód: zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 19 lutego 2025 roku w ofercie odwołującego) Pismem z dnia 11 marca 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. do wyjaśnienia treści oferty, wskazując, co następuje: Z pkt 6 Formularza oferty wynika, że Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy: REMONT I UTRZYMANIE ROWÓW I DRÓG UTRZYMANIE DRÓG KOSZENIE TRAW. Prosimy o wskazanie pozycji kosztorysu ofertowego, które zrealizuje podmiot udostępniający zasoby (dowód: pismo z dnia 11 marca 2025 roku). W odpowiedzi z dnia 14 marca 2025 roku odwołujący wskazał, co następuje: W odpowiedzi na wezwanie nr ZDP–DZ–6/373/1/2025 z dnia 11.03.2025 r. wyjaśniam, że zgodnie z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasób doświadczenia J.L. oraz zgodnie z art. 118 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, będzie on realizował jako podwykonawca usługi w zakresie koszenia traw, oczyszczania rowów oraz nawierzchni dróg tj. część pozycji cz. I poz. od 1 do 9, cz. II poz. 1, cz. III poz. 1 (dowód: pismo z dnia 14 marca 2025 roku). Pismem z dnia 3 kwietnia 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 2, tj. oferty złożonej przez wykonawcę M.J.. W tym samym piśmie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, podając następujące uzasadnienie: UZASADNIENIE FAKTYCZNE: Zgodnie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć Podwykonawcy wykonanie częścizamówienia. Wykonawca wykazał, że nie ma własnego doświadczenia w zakresie niezbędnym do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w żadnej części zamówienia. Każdą część zamówienia będzie realizował podwykonawca, tj. l. REMONT I UTRZYMANIE ROW ÓW I DRÓG - 96,91% wartości zamówienia, Il. UTRZYMANIE DRÓG - 100% wartości zamówienia, III. KOSZENIE TRAW- 100% wartości zamówienia, co jest sprzeczne z ustawą Pzp. Roboty określone w Kosztorysie ofertowym w Części I REMONT I UTRZYMANIE ROW ÓW I DRÓG, poz. 10 i 11, które stanowią szczątkowy zakres całości zamówienia mogą być ewentualnie wykonane przez Wykonawcę. Powyższe prowadzi do pozorności udziału Wykonawcy w realizacji zamówienia, a tym samym narusza art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Taki sposób realizacji zamówienia narusza również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. PODSTAWA PRAWNA: Art. 226 ust 1 pkt 3 ustawy PZP — oferta jest niezgodna z ustawą. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp — zapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców(dowód: pismo z dnia 3 kwietnia 2025 roku) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., tj. z powodu jej niezgodności z przepisami ustawy. W ocenie zamawiającego owa niezgodność polegała na naruszeniu art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez powierzenie podwykonawcy realizacji każdej części zamówienia, tj. w części I – 96,91% wartości zamówienia, w części II – 100% wartości zamówienia, w części III – 100% wartości zamówienia. Powyższe prowadzi do pozorności udziału odwołującego w realizacji zamówienia, a tym samym narusza art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. Jednakowoż z przeprowadzonej przez Izbę analizy treści udzielonych przez odwołującego wyjaśnień treści oferty z dnia 14 marca 2025 roku nie wynika, że odwołujący zamierzał powierzyć podwykonawcy realizację niemal całości zamówienia. Nie bez znaczenia dla dokonanej analizy jest treść wystosowanego do odwołującego wezwania z dnia 11 marca 2025 roku. I tak, w wezwaniu zamawiający poprosił o wskazanie pozycji kosztorysu ofertowego, które zrealizuje podmiot udostępniający zasoby. Treść wezwania pozostaje w tym zakresie w sprzeczności z oświadczeniem zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, iż „Zamawiający w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty poprzez wskazanie konkretnego zakresu zamówienia, który zrealizuje Podwykonawca (Podmiot udostępniający zasoby)” (odpowiedź na odwołanie str. 4, akapit drugi od góry). W treści wezwania zamawiający sfomułował bowiem żądanie wskazania pozycji kosztorysu, nie zaś konkretnego zakresu zamówienia. Tym samym treść ta nie odzwierciedlała rzeczywistych intencji zamawiającego. Żądanie wskazania pozycji kosztorysu ofertowego, które zrealizuje podmiot udostępniający zasoby, w istocie zobowiązywało odwołującego do wskazania numerów pozycji kosztorysu odnoszących się do konkretnych czynności składających się na przedmiot zamówienia, jednakże bez doprecyzowania, jaki zakres tych czynności zostanie przez podwykonawcę wykonany. Mimo tak sformułowanego wezwania odwołujący udzielił odpowiedzi, że podwykonawca wykona usługi w zakresie koszenia traw, oczyszczania rowów oraz nawierzchni dróg tj. część pozycji cz. I poz. od 1 do 9, cz. II poz. 1, cz. III poz. 1. Użycie przez odwołującego sformułowania „część pozycji” wskazuje, że odwołujący nie zamierzał powierzać podwykonawcy całości bądź prawie całości czynności. Zamawiający nie miał zatem podstaw do takiej interpretacji treści wyjaśnień, z której wynikałoby, że podwykonawca wykona ponad 96% przedmiotu zamówienia, a – tym samym – wykona niemal całość czynności opisanych we wskazanych pozycjach. Tym samym wskazana przez zamawiającego podstawa faktyczna odrzucenia oferty odwołującego w istocie nie miała miejsca. Izba wskazuje, że w sytuacji, w której po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień treści oferty, zamawiający nadal posiada wątpliwości w tym zakresie, jest on uprawniony do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Z dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. nie wynika zakaz ponownego żądania od wykonawcy tego rodzaju wyjaśnień. Stwierdzić natomiast należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. ewentualne wątpliwości. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że w danej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy. Podkreślenia również wymaga, że w rozpoznawanym przypadku podstawą powierzenia podwykonawcy części zakresu zamówienia nie jest w istocie art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p., dotyczący zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, ale art. 118 ust. 2, zgodnie z którym udostępnienie zasobów musi łączyć się z powierzeniem realizacji części zamówienia podmiotowi trzeciemu. Liczy się bowiem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Wskazując na powyższe Izba nakazała zamawiającemu m.in. dokonanie ponownej oceny oferty odwołującemu. Izba nie nakazała przy tym ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia zamawiającemu. Zamawiający jest natomiast obowiązany przeprowadzić dogłębną i wszechstronną analizę oferty wykonawcy, z wykorzystaniem tych instrumentów wskazanych w ustawie P.z.p., które okażą się pomocne i niezbędne dla dokonania oceny. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…sygn. akt: KIO 827/25 WYROK Warszawa, 27 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2025 r. przez wykonawcę Shenzhen Star Instrument Co., Ltd., Longgang District, Shenzhen, Guangdong, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - FOXYTECH sp. z o.o. z siedzibą ​ Świdnicy, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd., orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Shenzhen Star Instrument Co., Ltd., Longgang District, Shenzhen, Guangdong i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Shenzhen Star Instrument Co., Ltd., Longgang District, Shenzhen, Guangdong, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie,tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co., Ltd., Longgang District, Shenzhen, Guangdongna rzecz zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą ​w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie,stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 827/25 Uzasadnienie Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie,prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A.”. 7 marca 2025 roku, wykonawca Shenzhen Star Instrument Co., Ltd., Longgang District, Shenzhen, Guangdong(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: wadliwej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. (dalej: „Shenzhen Kaifa”) w zakresie zadania nr 1 i 2, mimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagań określonych w art. 224 Pzp, co w konsekwencji powoduje, że oferta Shenzhen Kaifa jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w konsekwencji wadliwym wyborze oferty Shenzhen Kaifa jako oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty Shenzhen Kaifa w zakresie zadania nr 1 i 2 mimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Pzp, co w konsekwencji powoduje, że oferta Shenzhen Kaifa jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 i 2, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1 i 2, 3)odrzucenie oferty Shenzhen Kaifa w zakresie zadania nr 1 i 2, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę ​ i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg. przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący złożył drugą najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2. W związku z powyższym, niewniesienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (w zakresie zadania nr 1 i 2) spowoduje poniesienie przez odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę odwołującego, uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. W ocenie Odwołującego, Wyjaśnienia rnc wykonawcy Shenzhen Kaifa nie potwierdzają prawidłowości oraz realności wyceny oferty Shenzhen Kaifa, z uwagi na poniższe kwestie: 1)Shenzhen Kaifa wyjaśniając zasadniczą część ceny ofertowej (tj. koszty materiałów stanowiące ponad 82% ceny ofertowej), oparła się na ogólnej ofercie rzekomego poddostawcy komponentów części elektronicznych – Kaifa Metering Technology (H.K.) Ltd. (dalej: „Kaifa Metering”) – co stanowi niedopuszczalną praktykę „tłumaczenia oferty przez ofertę”; 2)Shenzhen Kaifa, w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, miała możliwość przedłożenia szeregu innych wiarygodnych dowód dotyczących zakupu komponentów części elektronicznych (potrzebnych do produkcji liczników pomiarowych), przykładowo: faktur za zakup określonych komponentów, dowodów płatności, not księgowych, itp.; 3)poddostawca komponentów części elektronicznych – Kaifa Metering – jest spółką powiązaną ze spółką Shenzhen Kaifa. Shenzhen Kaifa sprawuje 100% kontrolę nad spółką Kaifa Metering; 4)oferta poddostawcy komponentów części elektronicznych (Kaifa Metering) jest niewiarygodna – ww. spółka zajmuje się sprzedażą, marketingiem i wsparciem serwisowym dla inteligentnych terminali pomiarowych (liczników), a nie sprzedażą komponentów do produkcji liczników. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia dotyczące zasadniczej części ceny oferty Shenzhen Kaifa, opierają się na ofercie poddostawcy komponentów części elektronicznych – Kaifa Metering Technology (H.K.) Ltd. Wraz z Wyjaśnieniami rnc została przedłożona oferta na dostawę zestawów do produkcji liczników: (…). Dokonując porównania z kalkulacjami przystępującego złożonych wraz z wyjaśnieniami rnc dla zadania nr 1 i nr 2, oferta Kaifa Metering (dotycząca kosztów materiałów) stanowi ponad 82% ceny oferty dla zadania nr 1 oraz ponad 82% ceny oferty dla zadania nr 2. Powyższy udział oferty Kaifa Metering w cenie oferty Shenzhen Kaifa wynika z zestawienia Kosztu materiałów (BOM) dla jednego licznika – 16,63$ z łącznym kosztem produkcji jednego licznika – 20,13$. Tak więc koszty materiałów stanowią ponad 82% wszystkich kosztów produkcji liczników, będących przedmiotem zamówienia. Pozostałe (w zasadzie pomijalne) koszty to koszty np. oprogramowania (licencji), transportu czy gwarancji i serwisu. Nie ulega zatem wątpliwości, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z​ nieuprawnionym działaniem Shenzhen Kaifa, polegającym na wyjaśnianiu ceny oferty z​ odwołaniem się do oferty poddostawcy (czyli z „tłumaczeniem oferty przez ofertę”). Wykonawca Shenzhen Kaifa zamiast przedstawić szczegółową kalkulację wszystkich kluczowych elementów składających się na cenę oferty, w zakresie najistotniejszej (​ tj. najdroższej) pozycji kosztorysu (tj. kosztów materiałów) odwołał się do ogólnej i​ nieweryfikowalnej oferty poddostawcy. Co kluczowe w niniejszej sprawie, oferta Kaifa Metering zawiera jedynie ogólny opis przedmiotu oferty (Zestawy elektroniki do licznika jednofazowego; Zestawy obudów do licznika jednofazowego; Zestawy przekaźników i zacisków do licznika jednofazowego). Oferta nie zawiera natomiast podstawowych danych kalkulacyjnych, takich jak: − wykazu konkretnych komponentów składających się na wymienione zestawy; − konkretnych (wymiernych) kosztów produkcji komponentów; − konkretnych (wymiernych) kosztów transportu (dostawy) komponentów. Kaifa Metering wszystkie koszty produkcji i dostawy komponentów ujęła w jednej cenie jednostkowej. Taki sposób kalkulacji uniemożliwia Zamawiającemu odpowiednią weryfikację wyceny (kosztorysu). Tego rodzaju działanie jest niedopuszczalne, albowiem de facto stanowi próbę obejścia konieczności szczegółowego wyjaśnienia elementów kosztotwórczych składających się na cenę ofertową. Gdyby przyjąć odmienną tezę, prowadziłoby to do istotnych nadużyć, albowiem wykonawcy posługujący się ofertami podwykonawców (poddostawców) mogliby „zasłaniać” się takimi ofertami i skutecznie zwalniać się z obowiązku szczegółowego wyjaśnienia cen własnych ofert. Taka praktyka natomiast doprowadziłaby do istotnego wypaczenia procedury badania rażąco niskiej ceny, czyniąc tę procedurę iluzoryczną. Zauważenia wymaga również to, że wyjaśnienia ws. ceny służą weryfikacji tego, czy przy założonych kosztach wykonawca jest w stanie w sposób należyty wykonać przedmiot zamówienia. Tymczasem wykonanie przedmiotu zamówienia zależne jest także od tego, czy prawidłowo została skalkulowana cena podwykonawców (poddostawców) i czy cena ta gwarantuje możliwość należytego wykonania zamówienia. Oczywiste jest bowiem, ż​ e nienależyte wykonanie prac przez podwykonawców (poddostawców) ma wpływ na całe zamówienie, szczególnie gdy realizują oni niejako podstawowe prace (czyli w tym przypadku dostawę kluczowych komponentów do produkcji liczników elektrycznych). Z tych właśnie powodów nie jest możliwe wyjaśnianie ceny oferty poprzez przekładania lakonicznych oraz nieweryfikowalnych ofert podwykonawców (poddostawców). Konkludując, nie można wyjaśniać ceny własnej oferty cudzą ofertą (tzw. „wyjaśnienie oferty przez ofertę”). Konieczne jest bowiem realne wyjaśnienie przez wykonawcę podstaw własnej wyceny i wskazanie, że zamówienie jest możliwe (realne) do wykonania w danym koszcie. Tymczasem samo złożenie oferty przez podwykonawcę (poddostawcę) poświadcza jedynie, że oferuje on taką cenę, ale nie poświadcza, że zakres jego prac jest możliwy do wykonania w tej cenie. Należy także wyraźnie podkreślić, że Shenzhen Kaifa, w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, miała przecież możliwość przedłożenia szeregu innych wiarygodnych dowód dotyczących zakupu komponentów części elektronicznych (potrzebnych do produkcji liczników pomiarowych), przykładowo: faktur za zakup określonych komponentów, dowodów płatności, not księgowych, itp. Zamiast tego posłużyła się lakoniczną i nieweryfikowalną ofertą poddostawcy (swojej spółki córki), co czyni wyjaśnienia rnc całkowicie niewiarygodnymi. Liczniki pomiarowe, będące przedmiotem niniejszego zamówienia, są seryjnym produktem Shenzhen Kaifa. Nie jest to produkt o specyficznych (wyjątkowych) cechach, odbiegający od seryjnych produktów ww. wykonawcy. Zatem koszt ich wytworzenia powinien być od początku znany i nietrudny do wykazania. Odwoływanie się natomiast do lakonicznej i nieweryfikowalnej oferty poddostawcy powoduje, że wyjaśnienia rnc są niewiarygodne i nieprzekonywające. Powyższe potwierdza jednolite oraz ugruntowane stanowisko prezentowane w wyrokach KIO oraz sądów okręgowych. Poza kwestią dotyczącą niedopuszczalnej praktyki „tłumaczenia oferty przez ofertę”, należy także zwrócić uwagę na brak wiarygodności oferty Kaifa Metering. Ze szczegółowej analizy przeprowadzonej przez odwołującego wynika, że nie jest możliwe, aby Kaifa Metering dostarczała (sprzedawała) Shenzhen Kaifa komponenty elektryczne do produkcji liczników. Jednoznacznie potwierdzają to następujące okoliczności, znajdujące poparcie w oficjalnych (urzędowych) dokumentach. Spółka Kaifa Metering jest spółką zależną (spółką córką) spółki Shenzhen Kaifa. Przedmiotem działalności Kaifa Metering jest sprzedaż, marketing i wsparcie serwisowe dla inteligentnych terminali pomiarowych (liczników), a nie sprzedaż komponentów do produkcji liczników. Powyższe informacje wynikają z danych opublikowanych w prospekcie emisyjnym spółki Shenzhen Kaifa (dalej: „Prospekt”), stanowiącym załącznik nr 7 do odwołania (strona 45 Prospektu, strona 161 Prospektu (tłumaczenie na język polski)). Zgodnie z informacjami o zamówieniach i głównych dostawcach Shenzhen Kaifa, o​ d stycznia 2021 r. do czerwca 2024 r. ww. spółka nabywała komponenty do produkcji liczników od szeregu dostawców. Wśród tych dostawców ani razu nie została wymieniona spółka Kaifa Metering. Co więcej, Shenzhen Kaifa nabywała komponenty, a nie gotowe zestawy jak wynika z oferty Kaifa Metering. Co równie istotne dla niniejszej sprawy, wszystkie wymienione komponenty służą do produkcji elektrycznych liczników pomiarowych (strona 129-135 Prospektu (tłumaczenie na język polski). Zgodnie z informacjami o transakcjach z podmiotami powiązanymi Kaifa Metering (jako przedsiębiorstwo powiązane z Shenzhen Kaifa) jest zaangażowana jedynie w sprzedaż głównych produktów Shenzhen Kaifa. Transakcje Kaifa Metering nie dotyczą sprzedaży towarów i usług na rzecz spółki matki - Shenzhen Kaifa (strona 175-177 Prospektu (tłumaczenie na język polski)). W związku z powyższymi informacjami, w pełni uzasadniony jest wniosek, że oferta Kaifa Metering została przygotowana wyłącznie na potrzeby wyjaśnień rnc wykonawcy Shenzhen Kaifa i nie prezentuje realnych cen dostawy komponentów do produkcji liczników pomiarowych. Jak wynika z przedstawionego materiału dowodowego, nie jest możliwe, aby Kaifa Metering sprzedawała (dostarczała) na rzecz Shenzhen Kaifa komponenty do produkcji liczników. Kaifa Metering jest spółką z grupy kapitałowej Shenzhen Kaifa (w 100% kontrolowaną przez Shenzhen Kaifa), która zajmuje się sprzedażą, marketingiem i wsparciem serwisowym dla inteligentnych terminali pomiarowych (liczników), a nie sprzedażą komponentów do produkcji liczników. Dodatkowo należy zauważyć, że oferta Kaifa Metering nie została ze strony poddostawcy opatrzona żadnym podpisem czy pieczęcią. Fakt ten również podważa wiarygodność omawianej oferty. Należy także zwrócić uwagę, że w treści wezwania ws. wyjaśnienia ceny oferty, zamawiający wprost wskazał, iż oczekuje od Shenzhen Kaifa przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny: „(…) zwraca się do Wykonawcy z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta Wykonawcy złożona w przedmiotowym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (w zakresie zadania nr 1,2). Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p., Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu” (dowód: wezwanie z 7.10.2024 r. do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny (w aktach Postępowania). Shenzhen Kaifa dla zasadniczej części oferty (tj. dla dostawy komponentów do produkcji liczników pomiarowych), nie przedłożyła żadnego wiarygodnego dowodu. Natomiast brak wiarygodnego dowody oznacza brak jakiegokolwiek dowodu. Wobec tego w pełni uzasadniony jest wniosek, że ww. wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu i nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Na potrzeby odwołania należy odnieść się do znaczenia dokumentu prospektu emisyjnego, który stanowi główny materiał dowodowy w niniejszej sprawie. Zgodnie z prawem Chińskiej Republiki Ludowej, prospekt emisyjny to dokument, który ​ najbardziej kompleksowy sposób prezentuje informacje na temat spółki publicznej (obejmuje m.in. strukturę kapitałową, w dane finansowe, realizowane projekty inwestycyjne). Po zatwierdzeniu wniosku emitenta o dopuszczenie do obrotu przez odpowiednie organy, opublikowany prospekt emisyjny staje się prawnie wiążący. Zgodnie z art. 154 Prawa spółek Chińskiej Republiki Ludowej (dostęp: https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202312/content_6923395.htm), spółka, która publicznie pozyskuje akcje, musi być zarejestrowana w organie regulacyjnym ds. papierów wartościowych Rady Państwa i ogłosić prospekt emisyjny. Jak wynika natomiast z art. 11 Prawa papierów wartościowych Chińskiej Republiki Ludowej (dostęp: https://www.gov.cn/xinwen/201912/29/content_5464866.htm): Utworzenie spółki akcyjnej w celu publicznej oferty akcji musi być zgodne z warunkami określonymi w prawie spółek Chińskiej Republiki Ludowej i innymi warunkami określonymi przez Komisję Regulacji Papierów Wartościowych Rady Państwowej zatwierdzoną przez Radę Państwową oraz złożyć wniosek o subskrypcję akcji i następujące dokumenty do Komisji Regulacji Papierów Wartościowych Rady Państwowej: - Statut; - Umowa promotorów; - Imiona i nazwiska promotorów, liczba akcji subskrybowanych przez promotorów, rodzaje wkładów kapitałowych i certyfikaty weryfikacji kapitału; - Prospekt emisyjny; - Nazwa i adres banku przyjmującego wpływy z akcji; - nazwę instytucji gwarantującej emisję i stosowne umowy. Podobne znaczenie jak prospekt emisyjny posiada również drugi z materiałów dowodowych, tj. Odpowiedź na pierwszą informację zwrotną dotyczącą wniosku o​ dopuszczenie do obrotu giełdowego spółki Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. (załącznik nr 8 do odwołania). Co więcej, oba z wymienionych dokumentów zostały opatrzone pieczęciami urzędowymi oraz podpisami. W związku z powyższym, prospekt emisyjny spółki Shenzhen Kaifa oraz odpowiedź na pierwszą informację zwrotną dotyczącą wniosku o dopuszczenie do obrotu giełdowego (jako dokumenty urzędowe), należy uznać za w pełni wiarygodny materiał dowodowy, potwierdzający zasadność zarzutów odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub wskazanych bądź przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu lub w dacie powołania się na te okoliczności ​ postępowaniu przed Izbą; oddalenie na podstawie art. 506 ust. 2 PZP wniosków w o​ przeprowadzenie dowodu z dokumentów oznaczonych jako „Załącznik nr 7” i „Załącznik nr 8” dołączonych do odwołania z uwagi na brak ich tłumaczenia na język polski; zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający wskazał, iż zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne. Czynności podjęte przez zamawiającego w zakresie oceny wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. (dalej jako „Przystępujący”) były bowiem ​ pełni prawidłowe. Przystępujący dostatecznie szczegółowo wyjaśnił sposób kalkulacji zaoferowanej ceny. Do w wyjaśnień dołączono dowody, których wiarygodność nie mogła budzić wątpliwości. Ponieważ udzielona zamawiającemu odpowiedź dotycząca sposobu obliczenia ceny była spójna, podparta dowodami i potwierdzała, że przystępujący uwzględnił wszystkie elementy cenotwórcze związane z realizacją dostaw zgodnie z warunkami zamówienia, zatem nie zachodziły podstawy do ich dalszego kwestionowania. Pomimo pozornie obszernej argumentacji odwołujący nie wykazał, dlaczego wyjaśnienia przystępującego rzekomo nie potwierdzały, iż jego oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną. Wywody odwołania w przeważającej mierze opierają się na spekulacjach odwołującego jako konkurenta obecnie wybranego wykonawcy, jak i sztucznie wykreowanych, subiektywnych oczekiwaniach odnośnie do stopnia szczegółowości takich wyjaśnień (których to oczekiwań zresztą nie spełnia sam odwołujący, o czym niżej). Na wstępie też należy podkreślić, że nie istnieje jeden modelowy sposób przygotowania wyjaśnień składanych w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Z kolei stopień wymaganej szczegółowości jest wyznaczany przez wezwanie Zamawiającego. W orzecznictwie spójnie podkreśla się, że „wyjaśnienia należy analizować przede wszystkim w odniesieniu do treści wezwania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ 20 kwietnia 2022 r., KIO 913/22). W omawianym przypadku celowo zredagowano treść wezwania do przystępującego ​ możliwie zwięzły sposób. W istocie bowiem zaoferowana przez niego cena nie budziła wątpliwości zamawiającego. w Ponieważ jednak dyspozycja art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP jest jednoznaczna i w odniesieniu do oferty przystępującego przepis ten musiał znaleźć zastosowanie, zatem zamawiający skierował to wezwanie – a w odpowiedzi otrzymał dostateczne, korespondujące z nim wyjaśnienia wykonawcy. Również przedmiot zamówienia, tj. dostawa gotowych urządzeń pełniących funkcję aparatury pomiarowej, oznaczał, że stopień szczegółowości wyjaśnień mógł być zupełnie inny niż w przypadku zamówień na roboty budowlane czy usługi, w przypadku których praktyka i​ orzecznictwo wypracowały określone standardy stopnia szczegółowości wyjaśnień (znamienne zresztą jest, że wszystkie cytowane w odwołaniu orzeczenia dotyczą właśnie przetargów na roboty budowlane bądź usługi, a nie dostaw gotowych urządzeń). W tej sprawie kluczowe jest zaś podkreślenie, że umowa, która będzie zawarta w wyniku postępowania, nie jest incydentalnym zamówieniem, zaś sam przetarg – pierwszym prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. na tego rodzaju urządzenia. Przeciwnie, zamówienie jest częścią dużego projektu wymiany istniejącej aparatury pomiarowej na liczniki zdalnego odczytu w obszarze działalności zamawiającego, a postępowanie kolejnym przetargiem na zakup liczników, w którym bierze udział ten sam, stały krąg wykonawców. W ramach tego przedsięwzięcia zamawiający obserwuje trend polegający na oferowaniu dostaw liczników w technologii GSM/LTE w coraz niższych cenach. Trend ten nie doznaje wyjątku, dotyczy zarówno liczników jedno- oraz trzyfazowych i znajduje potwierdzenie ​ każdym kolejnym postępowaniu zakupowym. w Powyższe opiera się na danych przedstawionych w załączonym do pisma zestawieniu postępowań prowadzonych przez zamawiającego od 2023 r., w którym wyszczególniono nazwy postępowań i ceny jednostkowe zaoferowanych liczników. Dodatkowo załączono również zestawienie zawierające wszystkie informacje o wszystkich złożonych ofertach w tych postępowaniach, które potwierdza omawiany trend (dowód: Zestawienia cen oferowanych ​ postępowaniach zamawiającego na dostawę liczników zdalnego odczytu). w Trend ten ma znaczenie z kilku powodów. Po pierwsze, zamawiający szacuje wartość zamówienia z uwzględnieniem już wcześniej otrzymanych ofert. W konsekwencji szacunki (na bazie danych „historycznych”) okazują się zawyżone w stosunku do ostatecznie składanych (nowych) ofert, które opierają się na jeszcze niższych cenach. Tymczasem podstawą wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień była właśnie rozbieżność 30% względem szacunkowej wartości zamówienia, a nie średniej złożonych ofert. Po drugie, wskutek tego trendu zamawiający nie ma podstaw ku wątpliwościom co do oferowanych przez wykonawców cen, skoro trend dotyczy w równym stopniu wszystkich wykonawców oferujących liczniki wyprodukowane w Chinach – co dotyczy nie tylko odwołującego i przystępującego, ale również Foxytech sp. z o.o. Ponadto, w przypadkach skierowania wezwań na podstawie art. 224 ust. 2 PZP, to otrzymywane wyjaśnienia na ogół cechował podobny poziom szczegółowości. Stąd też można wywodzić tezę o pewnym przyjętym poziomie staranności w zakresie wyjaśnień, który ​ równym stopniu spełnił przystępujący i odwołujący. Wobec tego na podstawie wiedzy w z​ powyższych postępowań zamawiający stanowczo stwierdza, że: - w każdym kolejnym przetargu na dostawę liczników wykonawcy oferują coraz niższe ceny; - wezwania kierowane do wykonawców do wyjaśnienia zaoferowanej ceny są rezultatem wyłącznie brzmieniem art. 224 ust. 2 PZP, a nie obiektywnymi wątpliwościami zamawiającego; - stopień szczegółowości wyjaśnień zaoferowanej ceny składanych przez wykonawców (włączając w to odwołującego) jest na podobnym poziomie. Odniesienie się do wyjaśnień odwołującego złożonych w poprzednim postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia jest szczególnie wskazane. W istocie opierają się one – tak samo jak wyjaśnienia przystępującego – na pewnych ogólnych twierdzeniach zawartych ​ piśmie przewodnim. Natomiast w niejawnej, lecz kluczowej, części tych wyjaśnień zawarto jedynie ogólną kalkulację w kosztów dostaw oraz sporządzone przez przedstawicieli odwołującego „oświadczenia” o cenach poszczególnych komponentów. Jedynymi ofertami pochodzącymi od podmiotów zewnętrznych była oferta od przewoźnika, ubezpieczyciela, przedstawiciela w Polsce oraz oferty na certyfikację i test licznika (ale akurat są te dwa ostatnie koszty są wspólne dla wszystkich dostaw, a zatem inny wykonawca je mógł ponieść w związku z wcześniejszą dostawą takich samych liczników) (dowód: wyjaśnienia odwołującego [tajemnica przedsiębiorstwa]). Podsumowując, wiarygodność dowodów składanych przez odwołującego, obejmujących własne oświadczenia o cenach poszczególnych komponentów, z pewnością nie jest wyższa niż wiarygodność oferty poddostawcy przystępującego, którą zakwestionowano w odwołaniu. Można wręcz z powodzeniem zaryzykować twierdzenie, że dowody przystępującego są nawet bardziej przekonujące, skoro pochodzą formalnie od innego podmiotu, a nie stanowią oświadczeń własnych wykonawcy (jego pracowników), jak w przypadku odwołującego. Tymczasem trzon argumentacji odwołującego zasadza się wyłącznie na rzekomym niedopuszczalnym tłumaczeniu „oferty przez ofertę”, czego miał dopuścić się przystępujący. Argumentacja ta nie wytrzymuje jednak krytyki w świetle praktyki przyjętej przez samego odwołującego, który ofertę (formalnie) innego podmiotu zastępuje oświadczeniami własnymi, sporządzonymi odrębnie dla poszczególnych komponentów. Jakkolwiek prima facie takie wyjaśnienia mogą sprawiać wrażenie staranniej przygotowanych, to w istocie są one jeszcze mniej wiarygodne. Co więcej, w istocie wszystkie zastrzeżenia wobec wyjaśnień przystępującego sprowadzają się do zakresu działalności prowadzonej przez Kaifa Metering Technology (H.K.) Ltd., który rzekomo ma nie obejmować „sprzedaży komponentów do produkcji liczników” (str. 11 odwołania), a co ma pośrednio wynikać z prospektu emisyjnego przystępującego (a nie samego poddostawcy!) i wynikającej stąd informacji, jakoby przystępujący nie nabywał od tego podmiotu komponentów do produkcji liczników. Nawet jeżeli informacje przedstawione w tym prospekcie są wiarygodne i aktualne, to jednak nie może jednak przesądzić, że nie uległy zmianie. Nie ma więc jakiegokolwiek uzasadnienia, aby na tej jednej podstawie uznać, że oferta poddostawcy jest w jakimkolwiek zakresie nieprawidłowa. Zresztą do odwołania nie załączono tłumaczenia prospektu, a jedynie w piśmie przedstawiono wybrane jego fragmenty. Stąd też niemożliwa jest prawidłowa ocena tego dokumentu jako dowodu, bowiem musiałaby zostać dokonana wyłącznie w oparciu o​ selektywnie wybrane przez odwołującego fragmenty i przez niego przetłumaczone w piśmie procesowym. Z tej przyczyny dowód ten powinien zostać przez Izbę pominięty jako niezgodny z wymogami art. 506 ust. 2 PZP, w świetle, którego wszystkie dokumenty przedstawia się ​ języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, w który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba nie może bowiem polegać na tłumaczeniu wybranych fragmentów zawartych ​ piśmie procesowym w sytuacji, gdy inne istotne dla sprawy treści mogą znajdować się w ​ nieprzetłumaczonej części prospektu. Ma to tym większe znaczenie, że dokument jest sporządzony w języku w chińskim, a zatem nie jest możliwa pobieżna weryfikacja i zorientowanie się, czego dotyczą nieprzetłumaczone fragmenty (wyrok z 15 marca 2023 r., KIO 592/23). ​ e same zastrzeżenia dotyczą dokumentu oznaczonego jako załącznik 8 do odwołania. T Natomiast poza tą jedną wątpliwością związaną z ofertą Kaifa Metering Technology (H.K.) Ltd. odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek innych twierdzeń i dowodów potwierdzających, że wyjaśnienia są błędne, niekompletne, wewnętrznie sprzeczne czy też niepotwierdzające realności zaoferowanej ceny. Jakkolwiek art. 537 pkt 1 PZP przenosi na przystępującego ciężar udowodnienia, że jego cena nie jest rażąco niska, to jednak odwołujący nie jest całkowicie zwolniony z odpowiedniej inicjatywy dowodowej. Trafnie stwierdziła Izba w wyroku z 2 czerwca 2022 r., KIO 1225/22: „Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż Odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 wskazanej ustawy, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub Zamawiającego” (wyrok z 14 lutego 2020 r. KIO 218/20). Tymczasem poza zastrzeżeniami co do posłużenia się ofertą głównego poddostawcy nie przedstawiono jakichkolwiek argumentów, które uprawdopodabniały tezę o rażąco niskiej cenie oferty przystępującego. Z odwołania nie sposób dowiedzieć się, dlaczego oferta przystępującego, niższa na poszczególne trzy zadania objęte postępowaniem jedynie o 7-10% od oferty odwołującego, została błędnie skalkulowana i na czym istotnie polega ten błąd. Odwołanie jest więc jedynie polemiką z przyjętym przez przystępującego sposobem wyjaśnienia zaoferowanej ceny, który 1) odpowiadał zakresowi skierowanego wezwania, a​ nadto 2) nie odbiegał poziomem szczegółowości i wiarygodności od analogicznych wyjaśnień odwołującego z wcześniejszego postępowania na zakup tych samych liczników. Z kolei zamawiający stanowczo potwierdza, że taki sposób wyjaśnień, jak uczynił to przystępujący, jest w pełni wystarczający. Co więcej, zamawiający nie ma podstaw, aby podważać wiarygodność przystępującego jako dostawcy LZO w technologii LTE/GSM również z tej przyczyny, że wykonawca ten już obecnie z powodzeniem realizuje wcześniejszą umowę dostawy takich samych liczników, co obecnie zamawiane (zawartą w wyniku postępowania, ​ którym wówczas odwołujący zaoferował niższą od przystępującego cenę, zaś jego oferta nie została wówczas w ostatecznie wybrana wyłącznie z przyczyn formalnych). Na obecnym etapie już realizowanej umowy przystępujący dostarczył zamawiającemu próbki liczników, które pozytywnie przeszły badanie i nie zachodzą jakiekolwiek podstawy do przypuszczeń, ż​ e kontrakt nie zostanie zrealizowany bądź dostarczone liczniki nie będą odpowiadały wymogom zamawiającego. Jeżeli zaś chodzi o same kwestionowane wyjaśnienia przystępującego, to na koniec należy szerzej zacytować adekwatny do rozstrzyganej sprawy wyrok Izby z 8 października 2024 r., KIO 3408/24: „(…) przepisy ustawy Pzp nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny tylko i​ wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach szczególnie, że w tym przypadku mamy do czynienia z producentem urządzeń. Z kolei ta okoliczność jest już wystarczającym powodem, dla którego należało stwierdzić, że podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi, jakimi dysponuje sprzedawca tj. faktury, oferty poddostawców czy też innymi, które w tym przypadku stanowią najczęściej spotykany sposób dowodzenia. Stawianie tego rodzaju wymagań, jakie formułuje w treści odwołania odwołujący względem wykonawcy będącego producentem danego rodzaju urządzeń, byłoby nadmierne”. Tak też właśnie jest w niniejszej sprawie: przystępujący jako producent liczników, mógł poprzestać na przedstawieniu kalkulacji kosztu produkcji i dostawy licznika, w tym z​ powołaniem się na ofertę kluczowego producenta istotnych komponentów (który z kolei niewątpliwie polega na dalszych poddostawcach, a ci – na jeszcze kolejnych podmiotach; tak bowiem są skonstruowany każdy łańcuch dostaw). Oczekiwanie jakichkolwiek dalszych czy bardziej szczegółowych wyjaśnień byłoby w tym przypadku nadmiarowe i nieuzasadnione przepisami PZP. Jednak nawet gdyby uznać, że obecne wyjaśnienia są niedostateczne – co zamawiający stanowczo kwestionuje – to również odrzucenie oferty przystępującego byłoby przedwczesne, a co najwyżej zamawiający powinien wezwać do dodatkowych, bardziej precyzyjnych wyjaśnień (choć zapewne i na nie udzielona odpowiedź byłaby dalej kwestionowana przez odwołującego, zaś cel jakim jest nie tylko zawarcie tej jednej umowy, ale realizacja całego projektu jedynie ulegałyby dalszym opóźnieniom, grożąc powodzeniu całego przedsięwzięcia wymian LZO na obszarze działalności Tauron Dystrybucja S.A.). Podsumowując, treść wyjaśnień zaoferowanej przez przystępującego ceny słusznie została uznana za dostateczną – w świetle zarówno treści skierowanego wezwania oraz okoliczności obecnego i wcześniejszych przetargów. Stosując tę samą miarę zamawiający za dostateczne ocenił wyjaśnienia odwołującego z poprzedniego postępowania, jakkolwiek i wobec nich można by podnosić tożsame, choć bezzasadne zastrzeżenia, co zawarte w odwołaniu. W ocenie zamawiającego zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby w ten sam sposób traktować te same działania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w tym w zakresie wyjaśnień ceny) – szczególnie w sytuacji, gdy na tak wąskim rynku to wykonawcy współkształtują praktykę co do sposobu prawidłowego postępowania i​ wzajemnej konkurencji. Pismo procesowe w sprawie złożył również uczestnik (przystępujący) Shenzhen Kaifa Technology, który poparł stanowisko zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. Odwołanie zostało skonstruowane jak dla postępowania na usługi. Całość argumentacji odwołującego – tj. oparcie się na nieistniejącej instytucji poddostawcy, która została nieprawidłowo zrównana przez odwołującego z podwykonawcą (o czym szerzej w dalszej części pisma), powoływanie się na wyroki dotyczące wyłącznie postępowań na usługi – wszystko to wskazuje na fakt, że odwołujący albo nie zauważył różnicy pomiędzy postępowaniem na dostawy a postępowaniem na usługi, albo też różnicę tę co prawda widzi, ale celowo ją ignoruje i stara się oba te rodzaje postępowań zrównać. Tymczasem specyfika postępowania – tj. dostawa liczników przez producenta liczników skutkuje tym, w jaki sposób przystępujący – jako producent oferowanych liczników – najpierw skalkulował cenę oferty, a następnie w wyjaśnieniach przedstawił sposób, w jaki tę cenę obliczył. Model funkcjonowania Przystępującego – producenta liczników. Kluczowe dla rozpoznania odwołania jest podkreślenie, że przystępujący jest producentem oferowanych liczników. Wynika to wprost z dowodu załączonego przez samego odwołującego, tj. prospektu emisyjnego. Jest to dowód, który został złożony przez odwołującego i którego treść przeczy wszystkim tezom odwołania. Odwołujący powołał się na pewne wyrwane z​ kontekstu twierdzenia – pomijając istotę działalności przystępującego oraz sposób prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. Tymczasem już z dokumentu Prospektu emisyjnego wynika, że przystępujący stosuje następujący model prowadzenia działalności: - przystępujący jest producentem liczników, - liczniki są sprzedawane jako wyroby gotowe lub w modelu „knock-down”, - przystępujący od wielu lat dokonuje znaczących zakupów podzespołów do produkcji liczników w Hongkongu, - przystępujący planował, aby spółka zależna z Hongkongu zajmowała się realizacją międzynarodowego łańcucha dostaw. Poniżej zostaną omówione powyższe zagadnienia oraz przedstawione dowody. Przystępujący - Producent liczników: W prospekcie emisyjnym wskazano (str. 1-1-89), (dowód: załącznik 00 – Tłumaczenie z prospektu i raportu). Jak wynika z powyższego – podstawowym produktem oferowanym przez przystępującego jest inteligentny terminal pomiarowy (czyli inteligentny licznik). Przystępujący przyjął model sprzedaży inteligentnych liczników, które sam produkuje, jako wyrobów gotowych lub jednostki centralnej i komponentów, w modelu „knock-down”. Stosowany model „Knock-down” to model powszechnie stosowany – jak wskazano ​ Wikipedii: „Zestaw typu knock-down (również knockdown kit, knocked-down kit lub po prostu knockdown lub KD) to w zbiór części wymaganych do złożenia produktu. Części są zazwyczaj produkowane w jednym kraju lub regionie, a następnie eksportowane do innego kraju lub regionu w celu ostatecznego montażu” (dowód: załącznik 04 – Wikipedia). Źródła zaopatrzenia przystępującego – Hongkong: W prospekcie emisyjnym wskazano, ż​ e przystępujący zaopatruje się w materiały do produkcji również na rynkach zagranicznych (średnio blisko 30% zakupów), w tym głównie w Hongkongu - zał. 8 (Pierwszy Raport), strona 91 (dowód: załącznik 00 – Tłumaczenie z prospektu i raportu). Pod tabelami z listami dostawców zagranicznych (str. 93 Pierwszego Raportu) wskazano „W okresie sprawozdawczym zagraniczne zakupy Spółki obejmowały głównie bezpośrednie zakupy na rynku międzynarodowym oraz zakupy od pośredników na rynku międzynarodowym. Wśród nich bezpośrednie zakupy na rynku międzynarodowym odnoszą się do bezpośrednich zakupów Spółki od międzynarodowych dostawców surowców. Zaopatrzenie przez pośredników na rynku międzynarodowym odnosi się do trybu pośredniego zaopatrzenia za pośrednictwem zagranicznych podmiotów”. Spółka Kaifa Metering – dedykowana do obsługi międzynarodowego łańcucha dostaw: Jak wynika z powyższego – przystępujący w okresie sprawozdawczym styczeń 2020 – lipiec 2022 w zakresie importu materiałów zaopatrywał się na rynkach zagranicznych, głównie w Hongkongu. Mając na uwadze właśnie ten fakt – tj. zaopatrywanie się w głównej mierze ​ Hongkongu, przystępujący postanowił, że w uzasadnionych ekonomicznie przypadkach będzie dokonywał zakupów w importowych za pośrednictwem dedykowanej do tego spółki ze swojej grupy kapitałowej, mającej siedzibę w Hongkongu, tj. spółki Kaifa Metering. Fakt ten został już nawet ujęty w Prospekcie emisyjnym – gdzie wskazano na taki m.in. cel powołania tej spółki, wskazując na plany: (…). Zał. 8 (Pierwszy Raport), strona 10 (dowód: załącznik 00 – Tłumaczenie z prospektu i raportu). Przystępujący wskazuje, że zapewnienie międzynarodowego łańcucha dostaw to nie tylko sprzedaż wyrobów przystępującego na rynku światowym, ale również organizowanie na rzecz przystępującego łańcucha dostaw, z wykorzystaniem własnej logistyki oraz powierzchni magazynowych. Takie rozwiązanie właśnie pozwala na uzasadnienie ekonomiczne operacji zakupu materiałów za pośrednictwem Kaifa Metering: zakupy dokonywane są na rynku lokalnym dla Kaifa Metering, a zatem rynku, który ta firma zna najlepiej. Ponadto dzięki rozwiniętej logistyce obniża się koszty frachtu i magazynowania, ułatwione są również rozliczenia walutowe, co także obniża koszty. Reasumując – kupowanie w Hongkongu za pośrednictwem spółki zależnej z siedzibą w Hongkongu jest jak najbardziej uzasadnione ekonomicznie. Reasumując – już z dokumentu dołączonego do odwołania jako załącznik wynika, że: - przystępujący od lat dokonuje zakupów w Hongkongu; - w Prospekcie emisyjnym wskazano już, że planem przystępującego jest, aby spółka zależna z Hongkongu zapewniała „zasoby międzynarodowego łańcucha dostaw” – czyli po prostu w uzasadnionych przypadkach dokonywała zakupów u poszczególnych dotychczasowych i nowych dostawców i dostarczała do przystępującego komponenty i​ zestawy komponentów dotychczas zakupywane u kilku dostawców. Powyższe, wynikające wprost z treści dowodu przedstawionego przez samego odwołującego, potwierdza w sposób niezbity, że sposób szacowania ceny przedstawiony przez przystępującego jest zwykłym sposobem szacowania ceny stosowanym w standardowej działalności gospodarczej przystępującego. Nie ma w nim ani nic nadzwyczajnego, ani też – wbrew twierdzeniom odwołującego – nie został on spreparowany na potrzeby wyjaśnień. Przystępujący podkreśla, że dołączony do odwołania dowód, przedstawiony przez samego odwołującego – obala hipotezy odwołania, a tym samym odwołanie powinno zostać oddalone. Zakres działalności spółki zależnej Kaifa Metering Technology (H.K) LTD Odwołujący kwestionuje też zakres działalności Kaifa Metering, wskazując w pkt 39 odwołania, że spółka ta zajmuje się tylko sprzedażą, marketingiem i wsparciem serwisowym. Odwołujący ustalając powyższe oparł się jedynie na prospekcie emisyjnym Przystępującego, pomijając dowody dotyczące samej spółki Kaifa Metering. Jest to ze strony odwołującego (będącego przecież podmiotem chińskim, czyli mającym dostęp do wszystkich dokumentów i rejestrów publicznych w Chinach) co najmniej brak dołożenia należytej staranności, jeśli wręcz nie próba tendencyjnego przedstawienia sytuacji gospodarczej Kaifa Metering. W rejestrze przedsiębiorców Kaifa Metering wskazano: Rodzaj prowadzonej działalności SPRZEDAŻ, MARKETING I USŁUGI WSPARCIA ​ ZAKRESIE RÓŻNYCH LICZNIKÓW (dowód: załącznik 01 – Rejestr przedsiębiorstw). W W raporcie rocznym złożonym w 2024 roku wskazano na rodzaj działalności (odpowiednik polskiej PKD) Rodzaj działalności - Kod 45 - HANDEL IMPORTOWY I EKSPORTOWY (dowód: załącznik 02 – Raport roczny). Z kolei zgodnie z obowiązująca w Chinach klasyfikacją działalności – działalność o kodzie 45 obejmuje: Handel importowy i eksportowy (dowód: załącznik 03 – Klasyfikacja działalności). Jak zatem wynika z powyższych dowodów zakres działalności Kaifa Metering obejmuje – wbrew twierdzeniom odwołującego – handel importowy i eksportowy. Zatem całkowicie bezpodstawne i sprzeczne z w/w dowodami są twierdzenia odwołującego, że Kaifa Metering nie zajmuje się w ogóle handlem, a głównie marketingiem. Przystępujący wskazuje, że prospekt emisyjny, który jest jedynym dowodem przedstawionym przez odwołującego, to dokument dotyczący przystępującego i opisujący ​ głównej mierze sytuację przystępującego. Nie może on być jednak jedynym dowodem, w z​ którego wywodzone byłyby jakieś okoliczności dotyczące Kaifa Metering. Jak wynika z​ powyższych dowodów – Kaifa Metering w oficjalnych dokumentach wyraźnie wskazuje, ż​ e podstawowym zakresem jej działalności zgodnie z klasyfikacją działalności jest handel importowy i eksportowy. Przystępujący wskazuje, że nawet sam Prospekt emisyjny wskazuje na zastosowaną procedurę – tj. procedurę sprzedaży w modelu „knock-down” do klienta zewnętrznego liczników w postaci podzespołów do ich montażu – na stronach 1-1-178 wskazano na wcześniej zastosowany taki model (dostawy do TPV, Brazylia). W ramach tego kontraktu podzespoły do montażu liczników dostarczane są przez Kaifa Metering do spółki dokonującej montażu liczników (TPV) – załączono przykładowe zamówienia z TPV składane do Kaifa Metering (z okresu marzec 2024 – luty 2025) (dowód: załącznik 05 - Zamówienia TPV Brasil). Operacje dostaw podzespołów do produkcji dokonywane przez Kaifa Metering bezpośrednio do przystępującego dokumentują z kolei przykładowe deklaracje celne z okresu kwiecień 2024 – luty 2025. Deklaracje te mają postać elektroniczną, a ich autentyczność można zweryfikować na platformie internetowej “China International Trade Single Window” dostępnej pod adresem https://app.singlewindow.cn/qspserver/sw/qsp/query/view/iePortNetwork po podaniu numeru danej deklaracji uwidocznionego w jej nagłówku (dowód: załącznik 07 - Dokumenty celne). Powyższe potwierdza, że operacje dostaw komponentów do produkcji liczników miały miejsce wcześniej i mają miejsce w działalności bieżącej spółek z grupy kapitałowej Kaifa a​ zatem oferta Kaifa Metering nie jest incydentalnie przygotowana na potrzeby wyjaśnienia ceny w niniejszym postępowaniu, co sugeruje odwołujący. Zakres wezwania do złożenia wyjaśnień. W świetle powyższego – oczywistym jest, że wyjaśnienia, jakie złożył przystępujący są prawidłowe oraz obejmują wszystkie elementy szacowania ceny oferty. Niemniej jednak – z​ ostrożności procesowej przystępujący wskazuje, że zakres wyjaśnień, jakie ma złożyć wykonawca, zawsze jest pochodną treści wezwania. Tymczasem zamawiający nie wskazał ​ wezwaniu, że oczekuje jakiś szczegółowych danych, w tym np., że oczekuje ceny zakupu dla każdego w poszczególnego komponentu. Zakres wezwania wprost wykazuje, że zarzuty odwołania dotyczące oferty przystępującego są niezasadne. Zarzut mógłby bowiem podlegać uwzględnieniu wyłącznie wtedy, gdyby odwołujący wykazał, że przystępujący nie zrealizował treści wezwania zamawiającego i nie odpowiedział na jakieś konkretne pytania z tego wezwania. Jednakże odwołujący nie potrafi wskazać, którego zakresu wezwania rzekomo przystępujący nie zrealizował. Przedmiotowe wezwanie nie zawiera bowiem żadnego szczególnego zapytania o kwestię cen, jakie producent otrzymuje od dostawców poszczególnych elementów niezbędnych do wyprodukowania przedmiotu zamówienia. Tym samym przystępujący nie mógł spodziewać się, że akurat w tym zakresie powinien przedstawić jakąś dodatkową, wyjątkowo szczegółową treść czy też dowody – zaś obecnie odwołujący nie może w tym zakresie skutecznie podnosić zarzutów. Zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień RNC jest całkowicie bezpodstawny, gdyż nie znajduje żadnego umocowania w treści wezwania. Podkreślić też należy, że nawet gdyby uznać, że poziom szczegółowości wyjaśnień RNC jest niewystarczający (czemu przystępujący przeczy) i do oceny wyjaśnień RNC konieczne jest uzyskanie dalszych informacji – to jedynym zarzutem, jaki odwołujący mógłby skutecznie podnosić, to zarzut zaniechania wystąpienia o dodatkowe wyjaśnienia w tym zakresie. Takiego zarzutu jednak nie podniesiono. W stanie faktycznym postępowania, mając na uwadze treść wezwania zamawiającego – nie jest bowiem możliwe, aby odrzucić ofertę przystępującego tylko dlatego, że nie przedstawiono dowodu czy też wyliczenia, o które zamawiający nie wzywał. Skutek w postaci odrzucenia oferty byłby możliwy tylko w przypadku, gdyby zamawiający w wezwaniu wymagał szczegółowego pokazania np. kosztów, jakie ponosi dostawca lub też dowodów w tym zakresie. Przystępujący pragnie podkreślić, że to treść zapytania wystosowanego przez zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, determinuje zakres udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała na tę kwestię. Zamawiający na etapie oceny ofert zobowiązany jest do analizy treści wyjaśnień w zakresie ceny wyłącznie w zgodzie z treścią wezwania – i takiej też oceny zamawiający dokonał. Jeżeli więc zamawiający nie sprecyzował konkretnych oczekiwań – tj. nie wskazał, że należy przedstawić szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wskazywanym obecnie w odwołaniu – to obecne odrzucenie oferty przystępującego na podstawie tego, że w wyjaśnieniach RNC nie przedstawiono wyjaśnień w jakimś zakresie, co do którego oczekiwania nie zostały nigdy przez zamawiającego przedstawione, pozbawione jest jakiejkolwiek logiki i stanowi przykład zarzutu zbudowanego w kontrze do treści dokumentacji postępowania. Reasumując – odwołujący nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec przystępującego wyłącznie w sytuacji, gdy przystępujący dokonał wyjaśnienia składników ceny w sposób inny niż jakiś konkretny sposób oczekiwany wyłącznie przez odwołującego. Przystępujący nie był bowiem zobowiązany w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. A właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszego postępowania. Podwykonawca a dostawca – dwie odmienne instytucje prawa cywilnego Odwołanie opiera się na zrównaniu dwóch różnych instytucji prawa cywilnego – otóż odwołujący wprowadza instytucję „poddostawcy” i traktuje ją na równo z „podwykonawcą”. Jest to działania całkowicie nieuzasadnione i nie mające żadnego umocowania w dokumentacji postępowania. Po pierwsze – przystępujący w ogóle w ofercie nie wskazał na „poddostawcę”. Nie uczynił tego, gdyż taka instytucja w ogóle nie istnieje, a przystępujący nie będzie korzystał z poddostawcy. Po drugie – przystępujący w ramach swojej działalności gospodarczej korzysta z dostawców. Jest to oczywiste. Przedmiotowe zamówienie to zamówienie na dostawy, co już zostało omówione powyżej. Każdy producent dostarczanego sprzętu korzysta z różnego rodzaju komponentów, które zakupuje u podmiotów zewnętrznych – i są to dostawcy (ale nie są to ani poddostawcy, ani też podwykonawcy). To, czy komponenty te zakupuje u​ 1 dostawcy, czy u kilku dostawców – jest irrelewantne z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. Po trzecie – przystępujący wskazał w ofercie, że będzie korzystał z usług podwykonawcy, ale nie z usług poddostawcy. Nota bene zakres podwykonawstwa w ofercie odwołującego i przystępującego jest analogiczny. Tymczasem cała argumentacja odwołania prowadzona jest z całkowitym pominięciem stanu faktycznego niniejszego postępowania i opiera się na nieistniejącej instytucji „poddostawcy”, którą odwołujący zrównuje z podwykonawcą. Opierając się na hipotezie zrównania poddostawcy z podwykonawcą wykorzystano ​ odwołaniu istniejące w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zagadnienie, czy dopuszczalne jest wyjaśnianie cen w ofert opartych na usługach wyłącznie ofertą podwykonawczą, obejmująca całość usług objętych zamówieniem. Przy czym w celu próby zastosowania tego zagadnienia odwołujący po prostu zrównał podwykonawcę z poddostawcą. Zarzuty dotyczące oferty Kaifa Metering – pkt 28 i 40 odwołania W pkt 28 odwołania wskazano: „28. Co kluczowe w niniejszej sprawie, oferta Kaifa Metering zawiera jedynie ogólny opis przedmiotu oferty (Zestawy elektroniki do licznika jednofazowego; Zestawy obudów do licznika jednofazowego; Zestawy przekaźników i zacisków do licznika jednofazowego). Oferta nie zawiera natomiast podstawowych danych kalkulacyjnych, takich jak: wykazu konkretnych komponentów składających się na wymienione zestawy; konkretnych (wymiernych) kosztów produkcji komponentów; konkretnych (wymiernych) kosztów transportu (dostawy) komponentów”. Powyższe elementy wymienione przez odwołującego wcale nie są – jak to twierdzi odwołujący – „podstawowymi danymi kalkulacyjnymi”. Po pierwsze – Kaifa Metering nie ponosi żadnych kosztów produkcji komponentów. Kaifa Metering kupuje te komponenty od ich producentów a następnie dostarcza do producenta liczników. Nie jest zatem zrozumiałe, jakie właściwie „koszty produkcji” miałaby wskazywać. Po drugie – nie są prawdziwe twierdzenia odwołującego, że nie podano kosztów transportu. Otóż w ofercie Kaifa Metering wskazano warunki dostawy wg Incoterms jako DDP Kaifa Chengdu – co oznacza, że koszt transportu i​ ewentualnego cła jest ujęty w cenie towaru. Po to w handlu międzynarodowym ustalono zasady Incoterms, aby strony nie musiały za każdym razem szczegółowo opisywać, a​ wystarczające było powołanie się na daną regułę Incoterms, co uczyniono. Odnośnie zaś braku wykazu konkretnych komponentów – to wskazać należy, że w celu uproszczenia procesu ofertowego elementy do produkcji w modelu „knock-down” zostały zgrupowane w trzy zestawy: elementy elektroniki, elementy obudowy, elementy przekaźników i zacisków. Jak wskazano w treści oferty Kaifa Metering zawartość tych zestawów jest zgodna ze specyfikacjami dostarczonymi przez przystępującego. Taką ofertę przystępujący otrzymał od Kaifa Metering – to i taką dołączył do wyjaśnień. Skoro zamawiający nie wymagał w wezwaniu wyjaśnień z dokładnością do każdego najdrobniejszego elementu, to wyjaśnienia bazujące na cenie zestawów części są zgodne z​ wezwaniem, zaś zarzuty odwołania w tym zakresie nie znajdują umocowania w treści wezwania i wykraczają istotnie poza treść wezwania. Z kolei w pkt 40 odwołania wskazano: „Dodatkowo należy zauważyć, że oferta Kaifa Metering nie została ze strony poddostawcy opatrzona żadnym podpisem czy pieczęcią. Fakt ten również podważa wiarygodność omawianej oferty”. Przystępujący wyjaśnia, że w korporacji Kaifa przyjęty jest taki sposób komunikacji – tzn. komunikacja odbywa się mailem, w postaci standardowych formularzy kwotacji (wyceny oferty). Oferta zawiera wszystkie dane identyfikacyjne nadawcy i odbiorcy wiadomości. Podkreślić też należy, że autentyczność oferty potwierdził „za zgodność z oryginałem” pełnomocnik wykonawcy (złożony załącznik do wyjaśnień był podpisany cyfrowo przez pana (…). Nie są zatem zasadne zarzuty co do rzekomego „podważenia wiarygodności” oferty Kaifa Metering. Sposób wyjaśnienia ceny liczników przez odwołującego – jako producenta liczników. Na zakończenie przystępujący pragnie zauważyć, że odwołujący stawia przystępującemu szereg zarzutów co do sposobu szacowania ceny przedstawionego w wyjaśnieniach – podczas gdy sam odwołujący, także będący producentem liczników – stosuje taką samą metodykę (dowód: załącznik 06 – Wyjaśnienia RNC). W treści w/w wyjaśnień wymieniono załączniki – nie ma jednak wśród tych załączników najważniejszego dowodu, tj. odwołujący nie przedstawił żadnej oferty na zakup komponentów. Dołączono ofertę przewoźnika czy ubezpieczyciela, jednak nie złożono dowodów na koszty zakupu komponentów. Kwestię kosztów zakupów komponentów wyjaśniono oświadczeniem własnym odwołującego. Co więcej – w samej treści wyjaśnień – odwołujący wprost wskazał, że po prostu nie poda źródeł pochodzenia komponentów. Mamy zatem do czynienia z​ sytuacją, w której sam odwołujący nie podaje w wyjaśnieniach żadnych informacji o źródłach pochodzenia komponentów, zaś w zakresie kosztów zakupów – ogranicza się do oświadczenia własnego. A jednocześnie ten sam odwołujący w przedmiotowym odwołaniu opiera całą argumentację odwołania na tym, że przedstawiona oferta jest oferta od spółki zależnej, a przez to jest niewiarygodna. Gdyby argumentację odwołującego uznać za słuszną, to skutkiem tego byłoby przyznanie, że lepsze jest oświadczenie własne co do wysokości kosztów, niż oferta zakupu komponentów. Wskazać przy tym należy, że oświadczenie własne w ogóle nie jest dowodem. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez odwołującego i przystępującego Shenzhen Kaifa, stwierdzając, że potwierdzają one okoliczności, na które zostały powołane (prospekty emisyjne, dokumenty rejestrowe). Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez przystępującego po stronie odwołującego – wykonawcy FOXYTECH sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy stwierdzają, iż dowód ten nie dotyczy zarzutów odwołania (odwołujący nie kwestionował ceny ofertowej przystępującego Shenzhen Kaifa w kontekście różnic kursowych, będących podstawą rozliczenia). Tym samym, na podstawie przepisu art. 541 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, ż​ e dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki postępowania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego oraz uczestnika Shenzhen Kaifa Technology (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”) wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza pozostając w zakresie zarzutów postawionych w odwołaniu, działając na zasadzie wynikającej z przepisu art. 555 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu stwierdziła, że zarzuty odwołującego są niezasadne, w szczególności odwołujący nie udowodnił zasadności wniesionego odwołania. Odwołujący w swoim odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty Shenzhen Kaifa w zakresie zadania nr 1 i 2 mimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ustawy Pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis powyższy o charakterze stricte sankcyjnym musi zatem zostać bezwzględnie i​ jednoznacznie wykazany (udowodniony) za pośrednictwem dostępnych wykonawcy odwołującemu środków dowodowych. Co również istotne, pomimo tego, że zgodnie z​ przepisem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, nie wyklucza obowiązku zastosowania przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący, w ramach zakreślonych treścią odwołania oraz na rozprawie, zasadniczo argumentację swoją ograniczył do powiązań handlowych istniejących pomiędzy przystępującym Shenzhen Kaifa a jego spółką zależną Kaifa Metering Technology wywodząc z tego powiązania oraz ze złożonych w ramach wyjaśnień RNC określone skutki prawne. Nie mniej Izba stoi na stanowisku, że wykazywane przez odwołującego okoliczności nie dotyczą stricte okoliczności związanych z RNC. Przepis, na którego naruszenie powołuje się odwołujący dotyczy bowiem ceny ofertowej a nie powiązań lub ich brak pomiędzy wykonawcą, którego oferta stanowi przedmiot odwołania i jego dostawcami. Wskazać bowiem należy, ż​ e o cenie rażąco niskiej, do której odnosi się przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, możemy mówić tylko wtedy, „(…) gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczna kwotę” (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Ponadto „przez cenę rażąco niską należy rozumieć cenę znacząco odbiegającą od cen rynkowych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 6 września 2002 r. sygn. akt V Ca 1020/02). Tymczasem zarzuty odwołującego w ogóle nie dotyczą kwestii związanych z ceną ofertową przystępującego. Cała argumentacja odwołującego ukierunkowana na sposób i model współpracy pomiędzy firmami powiązanymi kapitałowo zdaje się być irrelewantna z punktu widzenia zarzutów odwołania. Wskazać bowiem należy, że odwołujący nie wykazał, że cena ofertowa przystępującego nie pozwala na prawidłową realizację zamówienia, tzn., że cena za jaką zamierza zrealizować zamówienie przystępujący jest niewystarczająca, tj. nie pokrywa wszelkich kosztów związanych z zamówieniem i nie zakłada osiągnięcia godziwego zysku. Wszelkie wątpliwości odwołującego dotyczą jedynie zakresu prospektu emisyjnego przystępującego, z którego, wg. odwołującego ma wynikać, że spółka Kaifa Metering Technology nie mogła dostarczać przystępującemu elementów składowych do produkcji licznika, gdyż zakres jej działalności takich czynności handlowych nie przewiduje. Jednakże odwołujący nie zwrócił uwagi, że w raporcie rocznym ww. spółki, złożonym ​w 2024 roku wskazano na rodzaj działalności (odpowiednik polskiej PKD) Rodzaj działalności - Kod 45 - HANDEL IMPORTOWY I EKSPORTOWY (dowód: Raport roczny). Z kolei zgodnie z obowiązująca w Chinach klasyfikacją działalności – działalność o kodzie 45 obejmuje: Handel importowy i eksportowy (dowód: Klasyfikacja działalności). Jak zatem wynika z powyższych dowodów zakres działalności Kaifa Metering obejmuje – wbrew twierdzeniom odwołującego – handel importowy i eksportowy. Tym samym model działalności, jaki przyjął przystępujący potwierdza okoliczność, ż​ e spółka Kaifa Metering Technology organizuje (kupuje) określone komponenty składające się na licznik (co wynika z wyceny z 30 sierpnia 2024 roku – stanowiącej załącznik do wyjaśnień RNC), w skład których wchodzą: 1) Zestawy elektroniki do licznika jednofazowego, 2) Zestawy obudów do licznika jednofazowego, 3) Zestawy przekaźników i zacisków do licznika jednofazowego, które następnie przekazuje do przystępującego, który ostatecznie wytwarza produkt finalny – gotowy licznik. Zdaniem Izby, przy przedmiocie zamówienia, który został opisany jako dostawa, nie jest konieczne, aby wykonawcy, posiłkujący się dostawami elementów składowych musieli szczegółowo wykazywać zamawiającemu detaliczne koszty poszczególnych części czy podzespołów składających się na zestaw. Wystarczającym jest, co zresztą przystępujący wykazał stosownymi dowodami załączonymi do wyjaśnień RNC, sposób pozyskania części, ich cenę oraz dostawcę tych elementów. Okoliczność, iż dostarczającą te elementy jest spółka zależna od przystępującego jest irrelewantny z punktu widzenia oceny czy cena ofertowa jest rażąco niska. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 320/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: GrupaAlfa Sp. z o.o. Sp.K., Alfa Guard Security Sp. z o.o., Rokocin 4d, 83-200 Starogard Gdański w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ​Kociewskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Balewskiego 1, 83-200 Starogard Gdański, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: GrupaAlfa Sp. z o.o. Sp.K., Alfa Guard Security Sp. z o.o., Rokocin 4d, 83-200 Starogard Gdański, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: GrupaAlfa Sp. z o.o. Sp.K., Alfa Guard Security Sp. z o.o., Rokocin 4d, 83-200 Starogard Gdański tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… KIO 320/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Kociewskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o.z siedzibą w Starogardzie Gdańskim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) w przedmiocie: „Świadczenie kompleksowej ochrony mienia Kociewskiego Centrum Zdrowia Sp. z o.o.”Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 grudnia 2024 r. pod nr 2024/BZP nr pozycji: 00663364. W dniu 24 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: GrupaAlfa Sp. z o.o. Sp.K., Alfa Guard Security Sp. z o.o., z siedzibą w Rokocinie wniósł odwołanie wobec wobec 1. wyboru oferty Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. jako najkorzystniejszej, mimo niespełnienia warunków udziału w postpowaniu, 2. zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz art. 224 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k.do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ASKAMA, 2. odrzucenia oferty Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. jako niekompletnej i niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, 3. wykluczenia Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k.z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. 4. ponownego badania i ocenę ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu, 5. niepodpisywanie umowy z Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. do czasu rozstrzygnięcia odwołania, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zarzut - Niespełnienie warunków udziału w postępowaniu — brak grupy interwencyjnej W myśl Załącznika nr 1 do SW Z pkt 2.2 SW Z, wykonawca zobowiązany był do zapewnienia grupy interwencyjnej z czasem reakcji do 5 minut na terenie Starogardu Gdańskiego. Tymczasem Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. nie posiada grupy interwencyjnej ani podwykonawcy w tym zakresie, co zostało potwierdzone brakiem wskazania podwykonawcy w ofercie, mimo że zamierza skorzystać z usług innej firmy oraz prośbą skierowaną do lokalnych firm, w tym Odwołującego, o przejęcie zadań grupy interwencyjnej, co stanowi dowód na niespełnienie warunków udziału w momencie składania oferty. Odwołujący podkreślił, że wskazał ten fakt Zamawiającemu pismem z dnia 05.01.2025r. oraz pismem z dnia 28.01.2025r., tj. że Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie grupy interwencyjnej z czasem reakcji do 5 minut na terenie Starogardu Gdańskiego. Poddał również w wątpliwość posiadanie przez Konsorcjum ASKAMA. własnego centrum monitorowania alarmów. Zarzut - Rażąco niska cena Odwołujący wskazał, że cena ofertowa Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. wynosi 1 210 083,84 PLN brutto, a analiza ekonomiczna wykazała stratę na 1 roboczogodzinie w wysokości -14,98 PLN oraz stratę na całym kontrakcie na poziomie -526 489,51 PLN. Pomimo tych rażących rozbieżności, Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp, co narusza art. 224 ust. 1 Pzp i zasady rzetelności i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 05.01.2025 r. skierowanym do Zamawiającego podniósł argument poważnych wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Warunk6w Zamówienia oraz obowiązującymi przepisami, w szczególności ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, wnosząc o uznanie rażąco niskiej ceny. Na potwierdzenie Odwołujący przedstawił wyliczenie minimalnych kosztów związanych z umowami o pracę w 2025 roku, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, w odniesieniu do Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. Stawka wykonawcy generuje zaniżone koszty zatrudnienia pracowników ochrony. Oferowane ceny są nisze od minimalnych kosztów pracy, co budzi wątpliwości, czy wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (np. wyposażenie, nadzór, koszty utrzymania grupy interwencyjnej, pomieszczenie socjalne). Dodatkowo, Konsorcjum ASKAMA nie posiada statusu Zakładu Pracy Chronionej w związku z czym nie otrzymuje dofinansowania do pracowników ochrony posiadających stopień niepełnosprawności. Potwierdzają wykazy Zakładów Pracy Chronionej w województwie pomorskim. Konsorcjum AskamaService Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. nie ma zatem możliwości obniżenia kosztów, poprzez dofinansowanie z PFRON. Odwołujący załączył do odwołania: - Kopię oferty Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k.; - Korespondencję potwierdzającą brak własnej grupy interwencyjnej; - Analizę kosztową wykazującą stratę na roboczogodzinach. Pismem z dnia 10 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w treści odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów postępowania na okoliczność wykazania faktu prawidłowości postępowania Zamawiającego w trakcie udzielania zamówienia publicznego. Ustosunkowując do postawionych zarzutów, wskazał co następuje: Ad. 1) Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, z którego wynika, że oferta złożona przez Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że sformułował warunki udziału w postępowaniu w rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia. W toku postępowania, w terminie składania ofert, Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. złożyło ofertę oraz oświadczenie, które stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, zgodnie z załącznikiem nr 3 do SW Z, aktualną koncesję wydaną przez MSW na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, zgodnie z wymogami ustawy z dn. 22.08.1997r. o ochronie osób i mienia (tj. Dz.U. z 2016r., poz.1432), dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości nie mniejszą niż 150 000,00 zł, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Dokumenty te zostały ocenione przez Zamawiającego jako zgodne z wymaganiami SW Z. Wątpliwości Odwołującego, podnoszone na etapie badania i oceny ofert, jakoby wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu są zatem bezzasadne. Zamawiający wyjaśnił, że stosownie do art. 462 ust. 2 Pzp — żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych wykonawców, jeżeli są znani. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok KIO z 23 września 2024 r., sygn. akt KIO 3024/24) potwierdza, że oświadczenie o podwykonawstwie zawarte w formularzu ofertowym ma charakter informacyjny i nie stanowi elementu oferty w ścisłym znaczeniu. Wykonawca na etapie realizacji zamówienia może zmienić zakres podwykonawstwa, pod warunkiem zachowania zgodności z umową, przepisami prawa oraz postanowieniami SWZ. W treści formularza ofertowego Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. oświadczyło, że zamierza powierzyć realizację części zamówienia (grupy interwencyjnej) podwykonawcy. Zgodnie z dokumentami zamówienia, wykonawca powinien podać nazwy podwykonawców, jeśli były mu one znane na danym etapie postępowania. Należy zauważyć, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie skorzystał z uprawnienia zawartego w art. 121 Pzp i nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, w tym np. grupy interwencyjnej. W związku z tym nie było przeszkód, aby wykonawca powierzył tę część zamówienia podwykonawcom. Na obecnym etapie postępowania, tj. przed podpisaniem umowy w sprawie udzielenia zamówienia, nie ma podstaw, aby żądać od wykonawcy ostatecznej informacji w sprawie podwykonawstwa. Podsumowując, Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia tych warunków w zakresie grupy interwencyjnej jest nieuzasadniony. W związku z tym, że oferta Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. została najwyżej oceniona, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem VI ust. 2, wezwał wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca odpowiedział na wezwanie w wyznaczonym terminie i przedłożył żądane dokumenty, które potwierdziły brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków. Zamawiający wskazał, że Odwołujący odniósł się do wymagań grupy interwencyjnej, jednak nie sprecyzował skąd je wywodzi. Cytowane wymagania nie wynikają z dokumentów postępowania. Zgodnie z punktem III ust. 1 i 2 SW Z, przedmiotem zamówienia jest zapewnienie przez Wykonawcę kompleksowej ochrony mienia Kociewskiego Centrum Zdrowia Sp. z o. o. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i zakres świadczonych usług, stanowi Załącznik nr 1 do SW Z (dalej jako: „OPZ”).W punkcie 2 OPZ wskazano, żeWykonawca będzie wykonywać przedmiot zamówienia w zakresie ochrony w formie bezpośredniej ochrony fizycznej: 1)stałej, prowadzonej w systemie patrolowo-obchodowym, całodobowo, przez wszystkie dni w roku, za pomocą pracownika ochrony znajdującego się stale na terenie obiektu Zamawiającego w liczbie: co najmniej dwóch — od godz. 7.00 do godz. 19.00, co najmniej dwóch — od godz. 19.00 do godz. 7.00, 2)doraźnej, poprzez pozostający w gotowości przez całą dobę i wszystkie dni w roku, patrol interwencyjny, dostępny na każdorazowe wezwanie Zamawiającego lub pracownika ochrony Wykonawcy albo sygnał przesłany z systemu alarmowego Zamawiającego, czas dotarcia patrolu na miejsce interwencji nie może przekraczać 5 min. od chwili wezwania, 3)polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych podłączonych do centrum monitorowania Wykonawcy. W zakresie nazywanej przez wykonawców „grupy interwencyjnej”, gdzie Zamawiający posługuje się sformułowaniem „patrol interwencyjny” Zamawiający stawia jedynie wymóg dotyczący dyspozycyjności na każde wezwanie przez całą dobę i wszystkie dni w roku oraz czas reakcji. Na etapie składania ofert Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 135 Pzp i nie zwracał się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. W związku z faktem, iż Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. wykazało brak podstaw do wykluczenia z postępowania, zaś jego oferta została oceniona najwyżej w oparciu o przewidziane w niniejszym postępowaniu kryteria oceny ofert, uzasadniony był wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. jako zgodną z wymaganiami, a jej odrzucenie byłoby sprzeczne z przepisami Pzp, zatem zarzut jest nietrafiony. Ad. 2) Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 Pzp oraz zasady rzetelności i uczciwej konkurencji jest również niezasadny. Zamawiający wyjaśnił, że ustalając wartość zamówienia, dochował należytej staranności. Jak wskazuje się w doktrynie, podstawą ustalenia wartości zamówienia mogą być aktualne powszechnie stosowane katalogi, cenniki i taryfikatory lub ceny w realizowanych lub zrealizowanych umowach. (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 28.). Wartość zamówienia określona w niniejszym postępowaniu jest pochodną ustaleń Zamawiającego dokonywanych na podstawie analizy rynku i jest związana z rzeczywistymi cenami, jakie na rynku są oferowane i możliwe do uzyskania. Zamawiający ustalił wartość w oparciu o ceny w realizowanych umowach, jako średnią z faktur z 9 ostatnich miesięcy od stycznia 2024 r. do września 2024 r., uwzględniając wzrost cen towarów i usług na poziomie 15%. Szacunkowa wartość zamówienia wyniosła 1 192 016,68 zł brutto (969 119,25 netto). Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosi 1 192 016,68 zł. Informację o tej kwocie Zamawiający udostępnił na stronie prowadzonego postępowania niezwłocznie po otwarciu ofert. W przedmiotowym postępowaniu, w terminie składania ofert, oferty złożyło 4 wykonawców: MICROS GROUP sp. z o.o. za cenę 805 955,04 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TS SERVICE Sp. z o.o. (lider), ST PLUS sp. z o.o.,PROTEcrOR PLUS sp. z o.o., PROTECT TECHNOLOGY sp. z o.o. za cenę 1 292 545,01 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GrupaAlfa Sp. z o.o. Sp.K., Alfa Guard Security Sp. z o. o. za cenę 1 243 361,15 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ASKAMA SERVICE Sp. z o.o., HS Security sp. z o.o. sp.k. za cenę 1 210 083,84 zł. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. O rażąco niskiej cenie mówimy w sytuacji, gdy zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W niniejszym postępowaniu szacunkowa wartość zamówienia wynosi 1 192 016,68 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 1 137 986,26 zł. W toku badania ofert, Zamawiający w oparciu o ww. kryteria ustalił, że jedynie zaoferowana przez MICROS GROUP Sp. z o.o. cena na poziomie 805 955,04 zł jest rażąco niska w stosunku do wartości zamówienia. W związku z czym, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień. Wykonawca MICROS GROUP Sp. z o.o. w wyznaczonym terminie nie złożył wyjaśnień, zatem jego oferta została odrzucona. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zaoferowana przez Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. cena w wysokości 1 210 083,84 zł nie wypełniała żadnej z przesłanek, o których mowa powyżej, uzasadniających konieczność wzywania do wyjaśnień. Zaoferowana przez Odwołującego cena jest jedynie o 33 277,31 zł wyższa. Okoliczność, iż Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. nie posiada statusu Zakładu Pracy Chronionej nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, bowiem Zamawiający nie przewidział takiej konieczności w dokumentach zamówienia i w warunkach ubiegania się o zamówienie. W związku z powyższym, zarzut jakoby Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp i zaniechał wezwania Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznych i prawnych. Zamawiający nie naruszył zasady rzetelności i uczciwej konkurencji, Zamawiający działał zgodnie z prawem i w graniach prawa, a przedmiotowe odwołanie stanowi jedynie niczym nieuzasadnioną polemikę z decyzją Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba nie stwierdziła w przedmiotowym postępowaniu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k.jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu – w odniesieniu do dysponowania „grupą interwencyjną”. Zarzut powyższy nie znajduje oparcia w okolicznościach faktycznych i prawnych tej sprawy. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jednoznaczne postanowienia SW Z w powyższym zakresie wskazują, że Zamawiający nie sformułował w SW Z warunku udziału w postępowaniu, który w jakikolwiek sposób odnosiłby się do dysponowania przez wykonawcę „grupą interwencyjną”. W związku z tym Zamawiający nie wymagał od wykonawców w ramach podmiotowych środków dowodowych lub w ofercie potwierdzenia okoliczności, że wykonawca taką grupę interwencyjną posiada lub nią dysponuje. Skoro zatem Zamawiający nie określił w przedmiotowym postepowaniu warunku działu w postępowaniu dotyczącego dysponowania „grupą interwencyjną”, to Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k., jak i pozostali wykonawcy nie mieli obowiązku takiej okoliczności potwierdzać lub wykazywać za pomocą dokumentów bądź oświadczeń. W danym stanie faktycznym zarzut Odwołującego, jakoby ww. wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu we wskazanym w odwołaniu zakresie należy uznać za nieuzasadniony. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu kwestii dotyczącej wskazania przez Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k.w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, tj. w zakresie „grupy interwencyjnej”, Izba wskazuje, że oświadczanie powyższe jest zgodne z postanowieniami SW Z. Zamawiający dopuścił bowiem możliwość korzystania przez wykonawców z podwykonawców przy realizacji zamówienia, gdyż nie zastrzegł w SW Z, że wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę jakiejkolwiek części zamówienia. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie skorzystał z uprawnienia określonego w art. 121 Pzp. Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k.oświadczyło w formularzu ofertowym, że zamierza powierzyć realizację części zamówienia (grupy interwencyjnej) podwykonawcy, nie określając nazwy konkretnego podmiotu. Zgodnie jednak z postanowieniami SW Z, wykonawca podaje nazwy podwykonawców, tylko w przypadku, jeśli były mu one znane na etapie składania oferty. Oświadczenie o podwykonawstwie zawarte w formularzu ofertowym ma jedynie charakter informacyjny, zatem powyższe działanie Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. jest dopuszczalne i nie narusza przepisów ustawy Pzp. Ponadto, Izba wskazuje, że podane przez Odwołującego w treści odwołania wymagania dotyczące tzw. „grupy interwencyjnej” nie wynikają z treści SW Z tego postępowania, co jednoznacznie wykazał Zamawiający. W Opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) Zamawiający użył określenia „patrol interwencyjny”, któremu postawiono w SW Z wymóg dotyczący dyspozycyjności na każde wezwanie przez całą dobę i wszystkie dni w roku oraz czas reakcji. Zgodnie z pkt 2.2 Załącznika nr 1 do SW Z,„Wykonawca będzie wykonywać przedmiot zamówienia w zakresie ochrony w formie bezpośredniej ochrony fizycznej […] 2) doraźnej, poprzez pozostający w gotowości przez całą dobę i wszystkie dni w roku, patrol interwencyjny, dostępny na każdorazowe wezwanie Zamawiającego lub pracownika ochrony Wykonawcy albo sygnał przesłany z systemu alarmowego Zamawiającego, czas dotarcia patrolu na miejsce interwencji nie może przekraczać 5 min. od chwili wezwania,” Treść SW Z nie zawiera zatem jakichkolwiek innych wymagań dotyczących patrolu interwencyjnego, w szczególności przytoczonych przez Odwołującego w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt przedłożenia przez Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, których Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba nie stwierdziła zatem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp, na podstawie którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - oferta Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. nie podlega odrzuceniu. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest, w ocenie Izby, również niezasadny. Odwołujący wskazywał w uzasadnieniu tego zarzutu, że przeprowadzona przez niego analiza ekonomiczna ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. wykazała stratę na 1 roboczogodzinie w wysokości -14,98 PLN oraz stratę na całym kontrakcie na poziomie -526 489,51 PLN. Odwołujący przedstawił tabelę z wyliczeniami kosztów pracy na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący podnosił, że stawka zaoferowana przez Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. generuje zaniżone koszty zatrudnienia pracowników ochrony, a oferowana cena jest nisza od minimalnych kosztów pracy, co budzi wątpliwości, czy wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (np. wyposażenie, nadzór, koszty utrzymania grupy interwencyjnej, pomieszczenie socjalne), w szczególności zważywszy, że Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. nie posiada statusu zakładu pracy chronionej, a zatem nie ma możliwości obniżenia kosztów, poprzez dofinansowanie z PFRON. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zasadności tego zarzutu. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 969 119,25 zł, co stanowi kwotę 1 192 016,68 zł brutto (z uwzględnieniem podatku VAT). W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców: MICROS GROUP sp. z o.o. z ceną 805 955,04 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TS SERVICE Sp. z o.o., ST PLUS sp. z o.o., PROTEcrOR PLUS sp. z o.o., PROTECT TECHNOLOGY sp. z o.o. z ceną 1 292 545,01 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: GrupaAlfa Sp. z o.o. Sp.K., Alfa Guard Security Sp. z o. o. z ceną 1 243 361,15 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k.z ceną 1 210 083,84 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 1 137 986,26 zł. Zaoferowana przez Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k.cena w wysokości 1 210 083,84 zł nie wypełniała zatem żadnej z ustawowych przesłanek dotyczących procentowej różnicy w stosunku do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, o których mowa w art. 224 ust. 2 Pzp, a które obligowałyby Zamawiającego do wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zauważyć także należy, że oferta Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k.jest niższa od oferty Odwołującego jedynie o 33 277,31 zł. Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający w ramach czynności badania i oceny ofert stwierdził, że cena oferty Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powyższa ocena, jak wyjaśnił Zamawiający, wynikała z porównania cen złożonych ofert, przy czym oferta z najniższą ceną złożona w postępowaniu została odrzucona przez Zamawiającego na skutek braku złożenia wyjaśnień przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. Pomimo pisma złożonego Zamawiającemu przez Odwołującego z dnia 05.01.2025 r. zwracającego uwagę na wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z oraz obowiązującymi przepisami, w szczególności ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, wnoszącego o uznanie rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. Zamawiający nie zdecydował o wezwaniu ww. wykonawcy do wyjaśnień. Zamawiający ocenił, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie budzi wątpliwości w kontekście art. 224 ust. 1 Pzp, gdyż jest wyższa o ok. 102 % niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, a także jest o wyższa o 106 % niż średnia arytmetyczna cen ze wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający oprócz kryteriów wskazanych w art. 224 Pzp, wziął też pod uwagę, że cena ta nie odbiega od poziomu cen pozostałych ofert (z wyłączeniem odrzuconej oferty firmy MICROS GROUP Sp. z o.o. W tym miejscu należy wskazać na marginesie, że pisma wnoszone w toku postępowania do zamawiającego przez wykonawców dotyczące innych ofert mają charakter jedynie sygnalizacyjny, wobec czego zamawiający nie ma obowiązku uwzględnienia wniosków składanych w takiej formie przez wykonawców, co nie oznacza jednocześnie, że nie powinien zbadać przedłożonych mu informacji. W niniejszej sprawie brak jest podstaw do twierdzenia, że Zamawiający nie badał informacji złożonych mu przez Odwołującego w piśmie z dnia 5 stycznia 2025 r. Ostatecznie, to Zamawiający dokonuje oceny ofert w postępowaniu na podstawie własnych ustaleń, a dokonana przez niego ocena ofert może być kwestionowana przez wykonawców w postępowaniu odwoławczym, poprzez wniesienie odwołania, jako środka ochrony prawnej przysługującego wykonawcom. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego w formie tabeli wyliczonych jako „minimalnych” kosztów pracy, Izba wskazuje, że wyliczenia powyższe nie dowodzą okoliczności, że cena oferty Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. jest rażąco niska lub, że wystąpiły okoliczności uzasadniające wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że koszty te zostały przedstawione przez Odwołującego rzeczywiście na poziomie minimalnym, uwzględniającym warunki działalności dostępne Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. przy realizacji tego zamówienia. Odwołujący, przedstawiając powyższą kalkulację, nie wyjaśnił przyjętych do kalkulacji założeń, nie wykazał, że przyjęte do kalkulacji założenia odnoszą się do organizacji, sposobu działalności i ponoszonych kosztów przez tego konkretnego wykonawcę, tj. że wyliczenia te są adekwatne w stosunku do oferty Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k. Przedstawione przez Odwołującego wyliczenia kosztów pracy w formie tabeli nie zostały opatrzone przez Odwołującego jakimkolwiek komentarzem ani uzasadnieniem. W związku z powyższym, w danych okolicznościach faktycznych i prawnych tej sprawy oraz wobec braku wykazania przez Odwołującego, że wystąpiły okoliczności, które powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, uzasadniające w sposób obiektywny wezwanie do wyjaśnień ceny, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Askama Service Sp. z o.o., HS Security Sp. z o.o. Sp.k.do złożenia wyjaśnień, nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji brak jest także podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …