Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 274/25 WYROK Warszawa, 17 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 stycznia 2024 roku przez wykonawcę Wiesława Koszkula, prowadzącego działalność pod nazwą W.K. ARCHEO-EXPLORERS z siedzibą w Krakowie, Al. Kijowska 33/41 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca 4D Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Piotra Czajkowskiego 71/7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 274/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w pasie drogi ekspresowej S8 Wrocław (Magnice) – Kłodzko, odcinek III: Wrocław (Magnice) –Łagiewniki z podziałem na 3 zadania” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: OJ S 162/2024 21 sierpnia 2024 r. 17 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 27 stycznia 2025 r. wykonawca W.K., prowadzący działalność pod nazwą W.K. ARCHEO-EXPLORERS z siedzibą w Krakowie, al. Kijowska 33/41 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 25 stycznia 2025 r. udzielonego przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 28 lutego 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Odwołanie zostało opłacone i dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołanie wniesiono w zakresie Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy w zw. z Tomem I Instrukcji dla Wykonawców, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW), ust. 8, pkt. 8.2.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia przez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty wykonawcy 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów podczas gdy, wykonawca przedkładając podmiotowe środki dowodowe oraz referencje z dnia 15 października 2024 roku udzielone przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu, a także wyjaśnienia z dnia 20 grudnia 2024 roku z całą pewnością nie wykazał, aby wykonał opracowanie wyników badań wykopaliskowych na powierzchni co najmniej 1000 arów, a sam fakt wykonania badań budzi również poważane wątpliwości czy zostały w ogóle wykonane przez tego wykonawcę. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to przez przedłożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w postaci m.in. wykazu zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług, a także wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2024 roku, w którym wykonawca oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów podczas gdy, z w/w podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień nie wynika, aby wykonawca ten wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań, czyli element bezwzględnie wymagany przez zamawiającego w ramach posiadanego doświadczenia wykonawcy. 3. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy oraz art. 17 ust. 2 ustawy w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty wykonawcy w sytuacji, gdy jego zachowanie wskazuje na naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie czynność taka stoi w sprzeczności z przepisami ustawy. Wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako KIO) niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 3.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem); 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w Postępowaniu w zakresie Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem); 5.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert; 6.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia Odwołania, a to dlatego, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego Zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę wykonawcy, mimo tego, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą z uwagi na fakt, że oferta odwołującego została oceniona na drugim miejscu – co przesądza o naruszeniu interesu odwołującego. Tym samym, gdyby zamawiający postąpił prawidłowo oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a on mógłby uzyskać zamówienie. W konsekwencji w wyniku błędnych czynności zamawiającego (w tym jego zaniechań) odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ramach Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem) ofertę złożyli następujący wykonawcy: 1.Fundacja Nauki „Archeologia Silesiae” – 10.114.308,51 zł; 2.4D Media Sp. z o.o. (wykonawca) – 4.642.648,99 zł; 3.Pryncypat M.P. – 8.350.393,84 zł; 4.W.K. ARCHEO-EXPLORERS (Odwołujący) – 4.812.632,57 zł; 5.Galty Usługi Ziemno-Inżynieryjne P.M. – 5.460.690,12 zł; 6.Fundacja Ab Terra – 5.501.976,53 zł. Zamawiający odrzucił ofertę Fundacji Nauki „Archeologia Silesiae” oraz w dniu 17 stycznia 2025 roku Zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2. Dowód: - Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 stycznia 2025 roku – Zadnie 2. W ramach czynności poprzedzających wybór najkorzystniejszej oferty zamawiający pismem z dnia 19 listopada 2024 roku wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy W ramach tego wezwania zamawiający w pkt. 2 poinformował, że w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu należy przedłożyć: a)wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; Okres 5 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. b)wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wyżej wymienione dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.2.4. IDW Dowód: - Wezwanie z dnia 19 listopada 2024 roku do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy W wyniku pytań wykonawców zamawiający zmienił treść SW Z w zakresie rodzaju badań jakie wykonawca musiał wykonać, aby spełniać warunki udziału w postępowaniu w okresie ostatnich 5 lat. Zmiana ta dotyczyła pierwotnie określonych badań jako sondażowe na wykopaliskowe. Dowód: - zmiana SWZ w zakresie rodzaju badań. Pkt 8.2.4. Specyfikacja Warunków Zamówienia, Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako IDW) stanowi natomiast, że o udzielenie zamówienia mogą starać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej wykonawcy: wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej: •dla Zadania 1: 1500 arów •dla Zadania 2: 1000 arów •dla Zadania 3: 2000 arów Uwaga: Jako wykonanie usługi należy rozumieć badania doprowadzone co najmniej do wystawienia protokołu odbioru usług podpisanego przez obie strony, protokołu wojewódzkiego konserwatora zabytków lub innego równoważnego dokumentu. Dokumentacja przetargowa w pkt 8.2.4. IDW jednoznacznie wskazywała zatem, że aby móc ubiegać się o udzielenie zamówienia należy wykazać, że w rzeczywistości wykonawca wykonał w okresie 5 poprzedzających lat badania wykopaliskowe na powierzchni minimum 1000 arów oraz wykonał opracowanie wyników tych badań. Są to zatem dwa osobne elementy, które się uzupełniają, jednakże samo wykonanie badań nie świadczy o tym, że wykonano opracowanie tych badań, a zamawiający wprost uzależnia możliwość udziału w postępowaniu również od wykonania przedmiotowego opracowania. Wykonawca uzupełniając podmiotowe wnioski dowodowe przedłożył formularz – Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług. Z dokumentu tego wynika, że jedyne doświadczenie jakie nabył wynika z referencji udzielonych przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu i dotyczy wykonania archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadnie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła). Zadanie to obejmowało 1041 arów i zostało wykonane w dniu 9 października 2024 roku. Na tą okoliczność Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego wydała referencje w dniu 15 października 20204 roku. Dowód: -Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług – formularz wykonawcy; - Referencje z dnia 15 października 2024 roku. Ponieważ zamawiający powziął wątpliwości co do faktycznego podmiotu, który wykonał w/w zadanie w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zwrócił się do wykonawcy pismem z dnia 16 grudnia 2024 roku o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Zamawiający wyraźnie wskazał, że z posiadanej przez niego wiedzy to nie wykonawca wykonał w/w zadanie a wykonała je właśnie Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego samodzielnie bez żadnych podwykonawców. Co więcej zamawiający ustalił, że to wyłącznie Fundacja przebadała 1041 arów oraz to wyłącznie Fundacja opracowała wyniki tych badań. Dowód: - Wezwanie z dnia 16 grudnia 2024 roku w trybie art. 128 ust. 4 ustawy W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 20 grudnia 2024 roku złożył wyjaśniania, które zdaniem odwołującego są niejasne, nieprecyzyjne i nie wykazują, aby to wykonawca wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań, czyli element bezwzględnie wymagany przez zamawiającego w ramach posiadanego doświadczenia wykonawcy. Do wyjaśnień wykonawca załączył m.in. plik faktur i dowodów przelewów, umowę z dnia 31 maja 2022 roku zawartą z Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego, odpisy pełne z KRS, wydruk 2 wiadomości email. Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 20 grudnia 2024 roku, umowa z dnia 31 maja 2022 roku; odpis pełny KRS dla Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego; email z dnia 9 grudnia 2022 roku; email z dnia 27 stycznia 2023 roku Pomimo nieprecyzyjnych wyjaśniań wykonawcy zamawiający dokonał wyboru jego oferty w dniu 17 stycznia 2025 roku. Zgodnie z treścią art. 125 ust. 1 ustawy do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto ust. 3 w/w przepisu wskazuje, że oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. W ramach postępowania zamawiający wymagał, aby przy Zadaniu 2 wykonawca wykazał się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów. Co odwołujący ponownie podkreślił to, że dokumentacja przetargowa w pkt 8.2.4. IDW jednoznacznie wskazywała zatem, że aby móc ubiegać się o udzielenie zamówienia należy wykazać, że w rzeczywistości wykonawca wykonał w okresie 5 poprzedzających lat badania wykopaliskowe na powierzchni minimum 1000 arów oraz wykonał opracowanie wyników tych badań. Są to zatem dwa osobne elementy, które się uzupełniają, jednakże samo wykonanie badań nie świadczy o tym, że wykonano opracowanie tych badań, a zamawiający wprost uzależnia możliwość udziału w postepowaniu również od wykonania przedmiotowego opracowania. Dowód: -Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) z sierpnia 2024 roku, znak: O/WR.D-3.2411.17.2024; - zmiana SWZ w zakresie rodzaju badań. Wykonawca wskazał w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w dokumencie JEDZ, że spełnia wszystkie kryteria kwalifikacji, a nadto, że nie istnieją w stosunku do niego podstawy wykluczenia, w tym z art. 109 ust. 1 pkt. 5-10 ustawy Dowód: dokument JEDZ wykonawcy; oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu. Wykonawca podał, że jedyne doświadczenie jakie nabył wynika z realizacji zadania dotyczącego „Archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadnie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”. Prace zostały, według oświadczeń wykonawcy, wykonane w całości przez wykonawcę na rzecz Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu, która to fundacja wystawiła wykonawcy referencje. Dowód: Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług – formularz wykonawcy; Referencje z dnia 15 października 2024 roku. Ponieważ zamawiający powziął, uzasadnione zdaniem odwołującego, wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń wykonawcy, to wezwał go do złożenia wyjaśnień. Zamawiający uzyskał bowiem bezpośrednio z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku informacje, że w/w zadanie objęte było umową nr 64/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 roku, a wykonawcą zamówienia była wyłącznie w/w Fundacja, która działała samodzielnie bez udziału podwykonawców. Zamawiający z Gdańska wskazał jeszcze na bardzo istotną kwestię, która powinna zwrócić uwagę zamawiającego, a mianowicie fakt, że to fundacja opracowała wyniki badań. W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 20 grudnia 2024 roku udzielił odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego. Zdaniem jednak odwołującego wykonawca ani w oświadczeniach składanych w ramach dokumentacji przetargowej w trybie art. 125 ust. 1 ustawy, ani w późniejszych wyjaśnieniach zawierających załączniki w postaci dokumentów, nie wykazał, aby to właśnie on wykonał badania przy budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a tym bardziej że wykonał opracowania tych badań. O tym, że wyjaśniania wykonawcy z dnia 20 grudnia 2024 roku nie stanowią dowodu na fakt spełnienia warunków udziału w postepowaniu świadczą następujące fakty: 1.wykonawca wskazuje, że zakres prac został przez zamawiającego okrojony, podczas gdy pierwotne zamówienie obejmowało badania na 594 arach, a w rezultacie Fundacja przebadała aż 1.041 arów. wykonawca zdaje się nie wiedzieć zatem w ogóle jaki zakres prac był objęty umową nr 64/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 roku i czy został on okrojony czy też rozszerzony. Co więcej wykonawca nie wie nawet do jakiej umowy rzekomo wykonywał badania archeologiczne, ponieważ zgodnie z wiedzą posiadaną przez odwołującego zadanie 1 przy budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej było objęte umową nr 63/I-2/2022 a nie umową nr 64/I-2/2022. 2.W związku z powyższym wykonawca powołuje się na umowę z dnia 31 maja 2022 roku zawartą z Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego, która rzekomo dotyczy umowy nr 64/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 roku, co nie polega na prawdzie. Nie wiadomo zatem jakie zadanie rzekomo wykonał wykonawca, ponieważ jeśli dotyczyło umowy nr 64 to z całą pewnością referencje tego nie potwierdzają. 3.wykonawca powołuje się na umowę z dnia 31 maja 2022 roku zawartą z Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego, jednakże umowa ta stanowi oczywiste ominięcie prawa przez podmioty ją zawierające. Przepis art. 462 § 1 ustawy stanowi bowiem, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu jak i ugruntowanym orzecznictwem KIO przepis ten jest jasny i stanowi zakaz powierzania całości zamówienia podwykonawcy. § 1 ust. 1 w/w umowy wprost określa natomiast, że wykonawca ma rzekomo wykonać badania archeologiczne na stanowiskach archeologicznych zlokalizowanych na terenie wskazanej inwestycji. Jasno z tego zapisu wynika, że wykonawca miał wykonać całość prac a nie ich część, w szczególności nie polegają na prawdzie twierdzenia, że miał rzekomo wykonać 50% tego zamówienia, co niby ma wynikać z ustalonej kwoty wynagrodzenia. § 1 ust. 3 podaje natomiast wyłącznie kwotę odnosząc się do całości wynagrodzenia z umowy, a nie wskazuje na zakres rzeczowy, a więc do niezgodnego z przepisami prawa zlecania całości prac w ramach zamówienia publicznego. O tym, że twierdzenia wykonawcy nie polegają na prawdzie, że za 50% ceny z zamówienia ma zrobić 50% zadania, świadczy również fakt, że nigdy podwykonawca nie otrzymuje od wykonawcy pełnej kwoty za dane zadanie, tylko jest ona okrojona. Jest to zasada, która obowiązuje przy korzystaniu z podwykonawców, w przeciwieństwie do zawieranych konsorcjów, gdzie strony umowy mają równe prawa. Poza tym z umowy nie wynika w ogóle, aby wykonawca miał rzekomo wykonać 50% zadania, ponieważ odnosi się ona do całości prac w danym terenie. 4.wykonawca podaje jako podstawę braku zgłoszenia podwykonawcy przyjęcie ryzyka z art. 647(1) ust 1 k.c., który to przepis nie ma nic wspólnego z udzielonym zamówieniem w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej. Przepis ten odnosi się bowiem wyłącznie do umowy o roboty budowlane, z którą wykonawca nie miał nic wspólnego. Co najmniej dziwi zatem, że wykonawca przez ten przepis usiłuje wykazać to, że wykonał dane zadanie, co z całą pewnością nie polega na prawdzie. 5.Wskazane powiązania osobowe wykonawcy i Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego jedynie nakazują dokładniejsze zbadanie prawdziwości twierdzeń, ponieważ wynika z nich jedynie to, że te same osoby pełniły funkcje w dwóch podmiotach, co bezspornie wpływało na ocenę zamawiającego z którym podmiotem współpracuje. Takie świadome działania, a sam wykonawca potwierdza, że działał z pełną świadomością i rozeznaniem nieujawniania podwykonawstwa, świadczy z całą pewnością, że osoby występujące w stosunku do zamawiającego z Gdańska występowały w imieniu Fundacji i co najważniejsze na jej rzecz, tym samym zdobywając doświadczenie dla Fundacji a nie wykonawcy. 6.wykonawca wskazuje, że załączone dwa maile z dnia 9 grudnia 2022 roku oraz z dnia 27 stycznia 2023 roku wysłane przez Pana A.M. mają rzekomo wykazywać, że to wykonawca wykonał zadanie przy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej. Zdaniem jednak odwołującego te dwa maile wskazują na coś zupełnie odwrotnego, co zostało zasygnalizowane powyżej w pkt 5. Otóż Pan A.M. był w zarządzie Fundacji do dnia 14 marca 2024 roku, a z wiadomości mailowych absolutnie nie wynika kogo reprezentuje Pan Mostek. Można zatem domniemywać z prawdopodobieństwem równym pewności, że zamawiający w Gdańsku pozostawał w mylnym przekonaniu, że koresponduje z przedstawicielem Fundacji a nie wykonawcy. Potwierdza to również sam wykonawca twierdząc, że zamawiający GDDKiA w Gdańsku nie mógł wiedzieć o podwykonawcy, ponieważ ten nie został nigdy zgłoszony. 7.W świetle powyższego bez znaczenia i zupełnie niezrozumiałe są dywagacje na temat tego, że Pan Mostek wysyłał jakieś wiadomości do zamawiającego, skoro robił to w imieniu Fundacji a nie wykonawcy. Co więcej świadczy to wyłącznie o tym, że to jednak Fundacja wykonała to zadanie a nie wykonawca. 8.Dlaczego wykonawca nie przedkłada kolejnych maili tylko przypadkowe dwa, skoro komunikacja między wykonawcą a zamawiającym w Gdańsku rzekomo była bezpośrednia i trwała dwa lata. 9.Przedłożone przez wykonawcę faktury i potwierdzenia przelewów stanowią wyłącznie dokumenty księgowe i zgodnie z przepisami prawa nie stanowią w ogóle o tym czy ktoś wykonał prace czy też nie, są zatem irrelewantne w świetle oceny spełniania warunków udziału wykonawcy w postepowaniu. Odwołujący podniósł, że wykonawca nie przedłożył zamawiającemu kluczowego z punktu widzenia tego postępowania dowodu świadczącego o tym, że wykonał opracowanie badań archeologicznych w ramach zadania pn. „Archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”. A skoro zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wprost wskazał, że opracowanie wykonała Fundacja, to obowiązkiem wykonawcy było przedstawić dowód przeciwny. Dowodem przeciwnym powinno być zatem samo opracowanie z badań, z którego jasno by wynikało, kto jest jego autorem. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku poszukiwania dowodów na rzecz wykonawcy, szczególnie jeśli posiada dowód przeciwny. Tak też uznała KIO w wyroku z dnia 27 lutego 2024 roku, sygn. akt KIO 438/24. Odwołujący podkreślił również, że doświadczenie nabywa konkretny, zindywidualizowany podmiot, który wykonał dane prace. W przypadku osób prawnych doświadczenie zdobywa zatem podmiot a nie osoby go reprezentujące. W tym przypadku zamawiający zupełnie pominął fakt, że osoby wskazywane przez wykonawcę, które miały wykonać prace przy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, tak naprawdę reprezentowały Fundację Dziedzictwa Archeologicznego, co wynika bezpośrednio z wyjaśnień wykonawcy. Należy zatem bezsprzecznie uznać, że to Fundacja zdobyła doświadczenie, a nie wykonawca. Odwołujący stwierdził, że już na podstawie dokumentów, dowodów i informacji obecnie posiadanych przez zamawiającego powinien on odrzucić ofertę wykonawcy, ponieważ ten z całą pewnością nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów. Tym samym zamawiający nie odrzucając oferty wykonawcy naruszył treść art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy w zw. z Tomem I Instrukcji dla Wykonawców, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW), ust. 8, pkt. 8.2.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia. Kolejno odwołujący wskazał, że w przypadku wprowadzenia do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, określonych w art. 109 ustawy, zamawiający ma obowiązek ich stosowania w całym postępowaniu i w stosunku do wszystkich oferentów. Takie interpretowanie implementowania przesłanek fakultatywnych jest zgodne ze stanowiskiem doktryny prawnej, w którym stwierdzono, że: „Wykluczenie wykonawcy na podstawie komentowanego przepisu dotyczy przesłanek fakultatywnych wykluczenia. Charakter tej fakultatywności wynika z tego, że zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tych przesłanek w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Niemniej jednak, w sytuacji gdy zamawiający przewiduje wykluczenie na podstawie którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1, a następnie ona zaistnieje w postępowaniu, jest on obowiązany do wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 109. Co więcej jest to również zgodne z linią orzeczniczą KIO, gdzie np. w wyroku z dnia 14 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 575/23. Bezspornym na gruncie niniejszego postepowania jest natomiast to, że zamawiający w pkt 9.2. IDW wprowadził fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy na m.in. podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10). Tym samym badanie ich spełniania przez zamawiającego stało się obligatoryjne. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) z sierpnia 2024 roku, znak: O/WR.D-3.2411.17.2024. Z kolei przesłanką, która powinna zaistnieć, aby można było mówić o tym, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z koniecznością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy jest przedstawienie informacji, które są nieprawdziwe co jest równoznaczne z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd. Powołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 576/17, w wyroku z dnia 25 września 2017 r., sygn. KIO 1901/17, w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2543/17. Z powyższego wynika, że pierwsza przesłanka sprowadzająca się do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd odnosi się do przypadku, gdy wykonawca poda nieprawdziwe informacje, co w niniejszej sytuacji z całą pewnością miało miejsce, o czym szczegółowo wskazano powyżej w uzasadnieniu zarzutu 1. Drugą istotną przesłanką jest okoliczność, że przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego. Z całą pewnością przesłanka ta jest spełniona – wykonawca oświadczył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego oraz że nie podlega wkluczeniom z art. 109 ust. 1 ustawy, a jego oświadczenia w tym zakresie były podstawą do dokonania niezwykle istotnej czynności przez zamawiającego, a więc dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zresztą w orzecznictwie Izby utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym „O istotnym wpływie przedstawionych przez przystępującego zamawiającemu informacji w zakresie (...) świadczy fakt wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej” (tak KIO w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. 2386/16). Tym samym w tej sprawie z pewnością mamy do czynienia ze spełnieniem się drugiej z przesłanek. Odnosząc się do trzeciej przesłanki, a to konieczności wystąpienia lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie wykonawcy składającego oświadczenie zauważenia wymaga, co następuje. Po pierwsze wskazania wymaga, że jak czytamy chociażby w publikacji autorstwa Hanna Gajewska Kraczkowska, M. Wojciechowski, Zamówienia publiczne: fakultatywne przesłanki wykluczenia, Rzeczpospolita, z dnia 15 listopada 2016 r. w przypadku obecnego art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy (stanowisko przedstawione na gruncie ówcześnie obowiązującego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jednakże nadal aktualne w świetle ustawy z 2019 roku) „nie ma już potrzeby wykazywania zamiaru wykonawcy. Dla zastosowania tego przepisu wystarczy bowiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (kiedy jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje nawet nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Tym samym nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, o ile błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Odwołujący zauważył, że ocena czy zachowanie miało cechy lekkomyślności lub niedbalstwa musi być dokonywana w odniesieniu do treści art. 355 § 2 KC, a więc z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy składającego oświadczenie. Profesjonalizm podmiotu, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. np. wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., sygn. IV CK 100/05) winien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi, jak już było to wcześniej wskazane, uwzględnić zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych umiejętności skorzystania z niej. Obejmuje również znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r., sygn. I ACa 1018/05). W konsekwencji badanie czy podmiot zobowiązany do postępowania zgodnie z art. 355 § 2 KC spełnił warunki tamże opisane musi być przeprowadzone z uwzględnieniem faktu, że mamy do czynienia z podmiotem, od którego wymaga się działania profesjonalnego, który posiada stosowną wiedzę i który tak winien zorganizować swoją działalność, aby można było mówić o niej w kategoriach profesjonalnej. Co jednakże najważniejsze – w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy wystarcza samo niedbalstwo, a więc podanie nieprawdziwych informacji bez jakiegokolwiek zamiaru w wyniku zwykłego błędu. W sprawie natomiast wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – pkt, 8.2.4. IDW. Tym samym można zarzucić mu przynajmniej działanie niedbałe, polegające na zaistnieniu przynajmniej niezamierzonego błędu po jego stronie, a związanego z brakiem działania starannego, wymaganego od profesjonalisty, w zakresie ustalenia, czy złożone przez niego oświadczenia są prawdziwe – i to jeszcze w tak kluczowych kwestiach, jak spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie nabytego doświadczenia. Reasumując odwołujący podał, że w tym stanie faktycznym może być zastosowany: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy, ponieważ wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje; 2.art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, ponieważ wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia W konsekwencji powyższych zarzutów, mając na uwadze fakt, że wykonawca oświadczył, przez przedłożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci m.in. wykazu zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług, a także wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2024 roku, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów podczas gdy, z w/w podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień nie wynika, aby wykonawca ten wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań, czyli element bezwzględnie wymagany przez zamawiającego w ramach posiadanego doświadczenia wykonawcy, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z obiektywnym stanem faktycznym, winien zostać oceniony przez zamawiającego z uwzględnieniem art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy względnie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy zamawiający natomiast nie dokonał takiej weryfikacji względem wykonawcy 4D Media sp. z o.o. czym naruszył przepisy ustawy Odwołujący podkreślił, również że wykonawca składając oświadczenia o aktualności informacji zawartych w dokumencie JEDZ, zrobił to z pełną świadomością i rozeznaniem potencjalnych konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd. Dowód: dokument JEDZ wykonawcy; oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu. Powyższe w pełni koreluje ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 918/22. Zgodnie z treścią art. 16 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postepowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty. Powyższy przepis stanowi nadrzędną zasadę postępowań prowadzonych na kanwie ustawy Jest to fakt uznawany przez doktrynę prawną oraz jednolitą linie orzecznicza KIO. W komentarzu A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16, podano: „Komentowany artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z jego przeprowadzeniem. Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą czynność w postępowaniu przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. „Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji”. W świetle powyższego zamawiający doprowadził w tym postepowaniu do sytuacji, w której wykonawca jest faworyzowany względem pozostałych oferentów przez fakt, że świadomie podając nieprawdę w dokumentach przetargowych i tak zostaje wybrany na wykonawcę. Zamawiający powinien zatem zbadać ofertę wykonawcy również pod kątem naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Tak uznała KIO w wyroku z dnia 15 maja 2023 roku, sygn. akt KIO 1160/23. Treść dokumentów, w tym SW Z jest bezwzględnie wiążąca dla zamawiającego i stron postępowania. Nie ma tutaj miejsca na dowolność w jego interpretacji przez zamawiającego w stosunku do poszczególnych oferentów. A skoro Zamawiający wprowadził do zamówienia fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty to winien stosować się do własnych postanowień i je wypełniać. Za takim stanowiskiem opowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 720/23, w wyroku z dnia 16 marca 2023 roku, sygn. akt 560/23. Bez znaczenia jest natomiast to w jaki sposób zamawiający pozyskał informację na temat danego oferenta. Powinien on bowiem każdą informację, mającą chociażby potencjalne znacznie dla wyników postepowania, dokładnie sprawdzić, czego w niniejszym postępowaniu Zamawiający świadomie albo przez niedbalstwo zaniechał. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2023 roku, sygn. akt 832/23. stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 30 stycznia 2025 r. wykonawca 4D Media Spzoo z siedzibą we Wrocławiu, ul. Piotra Czajkowskiego 71/7 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Oferta 4D Media Sp. z o.o. została wyłoniona przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu, ponieważ złożył ofertę ocenioną z największą ilością punktów w rankingu wszystkich złożonych ofert, spełnia ona wszystkie warunki określone w SWZ. Zarzuty, które zawarte są w odwołaniu dotyczą bezpośrednio 4D Media Sp. z o.o. i są bezpodstawne. Natomiast jeżeli zostałyby uwzględnione, to oferta zostałaby odrzucona, co pozbawiłoby 4D Media Sp. z o.o. możliwości uzyskania zamówienia publicznego. W związku z powyższym posiada interes prawny w tym, aby odwołanie zostało oddalone. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. 7 lutego 2025 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Wskazał, że odwołujący główny nacisk kładzie w odwołaniu na zagadnienie wykonania opracowania wyników badań. Wyjaśniając w kilku słowach – standardowe badania archeologiczne w GDDKiA składają się zawsze z dwóch etapów: archeologiczne badania wykopaliskowe i opracowanie wyników badań (nawet w przedmiotowym postępowaniu takie etapy badań wyróżniono – na dowód chociażby pkt. 7.2.1) i 7.2.) przedmiotowej SW Z). Bez wątpienia są to dwa niezależne etapy badań, posiadające swoją własną specyfikę, jednakże nadrzędny jest etap wykopaliskowy jako ten, który generuje konieczność wykonania opracowania. Bez archeologicznych badań wykopaliskowych wykonanie opracowań byłoby niemożliwe. W tym kontekście – chociaż są to dwa osobne elementy zamówienia – odwołujący podkreśla to na s. 6 – to opracowanie wyników badań jest etapem towarzyszącym badaniom wykopaliskowym – nie odwrotnie. Dlatego w zapisie wymagań do przedmiotowego postępowania przetargowego, czytamy: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej: - (…) dla Zadania 2: 1000 arów (…)” (8.2.4. SWZ) Badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań. Słowo „wraz” oznacza „razem, wspólnie” (z kimś, z czymś) (Słownik poprawnej polszczyzny PW N, 1980, red. W. Doroszewski; w przypadku wątpliwości co do interpretacji zapisów zgodnie z prawem sięgać należy do słownika PW N). Sformułowanie „wraz z” jest frazą przyimkową, którą należy rozumieć: „razem”, „łącznie z czymś, co należy do większej całości” (https://sjp.pwn.pl/szukaj/wraz.html). Z językowego punktu widzenia, głównym i centralnym obiektem w wyżej zacytowanym zdaniu jest wykonanie badań wykopaliskowych na powierzchni co najmniej – dla zadania 2: 1000 arów. Natomiast opracowanie wyników badań jest elementem występującym łącznie z badaniami wykopaliskowymi, towarzyszącym, ale, zgodnie z językową logiką tego wyrażenia, nie jest to odrębny i równie centralny składnik zdania, a co za tym idzie – zadania. Takie integralne rozumienie zapisu badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań potwierdza fakt, że zamawiający żąda wykazania doświadczenia w zakresie jednego zadania, które zostało zakończone. Podchodząc w ten sposób do zagadnienia, zamawiający stawia wymogi zgodne z przepisami o ochronie zabytków: w każdej decyzji administracyjnej wydawanej na badania archeologiczne danego stanowiska archeologicznego, W UOZ wskazuje oprócz zakresu badań wykopaliskowych, także konieczność wykonania: sprawozdania z badań oraz opracowania wyników badań (w załączeniu przykładowa decyzja z badań na jednym ze stanowisk na OMT1). Wykonawca nie może zatem wykazać się doświadczeniem w badaniach, które nie zostały zakończone (wskazując np. zakres terenowy badań z jednej umowy a zakres opracowań z innej). Podkreślił, wynikający ze specyfiki badań archeologicznych. Sformułowanie badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań odzwierciedlając rzeczywistość związaną z kompleksowym wykonywaniem badań archeologicznych, kształtuje także relację nadrzędno-dopełniającą: na pierwszym miejscu są badania wykopaliskowe, bez ich wykonania nie można wykonać opracowania zabytków, one generują konieczność wykonania opracowania, a więc są nadrzędne. Z drugiej strony w pozycji dopełniającej, znajdują się opracowania wyników badań, ponieważ przedmiotem opracowań są wyniki wykopalisk. Zależnie od ich wyniku, wykopaliska determinują rodzaj i elementy składowe opracowania, określają jego ramową specyfikę, konieczność zatrudnienia specjalistów z takiej a nie innej dziedziny nauki (nauki pomocnicze archeologii, także analizy specjalistyczne) czy okresu chronologicznego. Zamawiający organizując przetargi na wykonanie badań archeologicznych na inwestycjach drogowych ma na celu uwolnienie obszaru inwestycji od materii zabytkowej. Polskie prawo nakłada taki obowiązek na każdego inwestora, który prowadzi prace mogące doprowadzić do zniszczenia lub uszkodzenia zabytku. Celem nadrzędnym, co dotyczy także GDDKiA jest więc wykonanie archeologicznych badań wykopaliskowych – po których zakończeniu można wykonywać prace budowlane w miejscu stanowiska archeologicznego. Natomiast wykonanie opracowania wyników badań nie ma faktycznego wpływu na realizację inwestycji drogowej i w żaden sposób nie koresponduje z zapotrzebowaniem GDDKiA w tym przypadku; nie jest ona placówką badawczą. Opracowanie wyników badań jest realizowane, ponieważ badania archeologiczne muszą zostać wykonane zgodnie z decyzjami W UOZ – a to one nakładają obowiązek wykonania opracowań. Obowiązek ten obciąża inwestora, który pokrywa koszt ich wykonania przez wykonawców badań. Pełnią one jednak – funkcję dopełniającą: zarówno w stosunku do samych wykopalisk jak i w odniesieniu do zapotrzebowania zamawiającego. W tym miejscu można przytoczyć pewną okoliczność z przeszłości: podczas badań archeologicznych na inwestycji Budowa drogi S5 (odcinek Korzeńsko (bez węzła) do węzła Widawa), realizowanych na rzecz GDDKiA we Wrocławiu, Na jednym z trzech zadań wykonawca realizujący badania (Pracownia Archeologiczna Wioletta Słota) zbankrutowała i nie zakończyła badań wykopaliskowych. Zamawiający zlecił ich dokończenie innemu podmiotowi, który zakończył wykopaliska i opracował ich wyniki – ale tylko ze swojego odcinka. Wyniki badań wykopaliskowych z odcinka zrealizowanego przez wspomnianego wykonawcę nie zostały opracowane w ogóle wg wiedzy 4D Media. Powyższą inwestycję zrealizowano i oddano do użytku. Odnosząc się do kontekstu, którym są wymagania postawione wykonawcom w przedmiotowym przetargu (cyt. powyżej), przystępujący zwrócił uwagę, że wielkość i specyfika badań archeologicznych (rozumianych jako badania wykopaliskowe wraz z opracowaniem wyników) została określona poza opisem, trzema jednostkami miary: miarą ilości umów (1 umowa), miarą czasu (5 lat) i miarą powierzchni (1000 arów). Ma to swoje uzasadnienie w specyfice działalności GDDKiA: najważniejsze jest dla zamawiającego sprawne zrealizowanie archeologicznych badań wykopaliskowych w terenie. Są one realizowane w trakcie prac budowlanych, jeśli nie zostaną wykonane sprawnie, np. dojdzie do opóźnień, to zamawiającego obciążają roszczenia wykonawców robót budowlanych, które mogą opiewać na kwoty porównywalne do budżetu na całe badania archeologiczne. Natomiast w przypadku nieterminowej realizacji opracowań wyników badań nie ma mowy o zagrożeniach dla inwestycji drogowej. Naszym zdaniem zamawiający prawidłowo nie konkretyzuje szczególnych wymagań dla zagadnienia wykonania opracowania wyników badań, opisując doświadczenie, jakim mają się wykazać wykonawcy – chociaż mógłby wprowadzić np. wymóg posiadania doświadczenia w wykonaniu opracowania wyników badań np. zarówno dla stanowisk o charakterze osadniczym (osada) jak i stanowisk sepulkralnych (cmentarzysko), albo posiadania doświadczenia w opracowaniu stanowisk z każdej epoki chronologicznej, albo tzw. stanowisk wielowarstwowych, itp. Ostatecznie bowiem charakter realizowanych opracowań jest konsekwencją badań wykopaliskowych i zależy od rodzaju poczynionych odkryć. W tym kontekście wymagania zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu należy rozumieć w następujący sposób: Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem polegającym na tym, że w ciągu 5 lat zrealizował w ramach jednej umowy badania archeologiczne na powierzchni co najmniej 1000 arów, które były badaniami wykopaliskowymi (nie powierzchniowymi lub sondażowymi) i których wyniki zostały opracowane. Z ostrożności wskazał, że w przypadku braku lub nieprecyzyjnych zapisów zamawiającego, rozstrzygane są one zawsze na korzyść wykonawcy. 4D Media Sp. z o.o. (dalej: 4D Media) wykonała na zlecenie Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego (dalej: FDA) badania archeologiczne na OMT1. Na potwierdzenie otrzymało referencje, których treść niemalże odzwierciedla treść referencji, które sporządziła GDDKiA w Gdańsku dla FDA za wykonanie umowy na OMT1 (w załączeniu referencje 4D Media oraz referencje FDA). Zamawiający (GDDKiA we Wrocławiu) oceniając referencje 4D Media, nie miał żadnych wątpliwości co do faktu, że badania na OMT1 zostały wykonane prawidłowo, w całości (badania wykopaliskowe i opracowania) oraz w zakresie obszaru, terminów i informacji o ilości umów. Potwierdza to zarówno treść referencji – zostały zredagowane przez FDA zgodnie ze stanem faktycznym i panującymi w GDDKiA wzorcami, gdzie wskazuje się przede wszystkim obszar wykonanych badań wykopaliskowych, jako miarę zrealizowanej umowy (w załączeniu inne przykładowe referencje z GDDKiA) jak i informacje, którymi dysponował zamawiający pozostając w integralnej łączności z Oddziałem w GDDKiA w Gdańsku. Zamawiający nie miał także wątpliwości, że złożone referencje odpowiadają wymaganiom określonym w SW Z, oraz potwierdzają zakres obszaru badań. Wątpliwości zamawiającego dotyczyły jedynie faktu, że badania wraz z opracowaniem wyników zostały w pełni wykonane przez podwykonawcę, o czym nie wiedział Oddział GDDKiA w Gdańsku, ale i te wątpliwości skutecznie zostały rozwiane w wyjaśnieniach 4D Media, czego dowodem jest wyłonienie złożonej przez spółkę 4D Media oferty jako najkorzystniejszej. Przystępujący do odwołania zastanawiał się, na jakiej podstawie odwołujący kwestionuje treść dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, w tym przypadku referencji. Jakie odwołujący ma na to dowody, skoro nie przedstawił ich w odwołaniu? GDDKiA zawsze wystawia referencje rzetelnie i zgodnie ze stanem faktycznym. Tylko w pełni zrealizowana umowa daje gwarancję, że wykonawca uzyskał odpowiednie doświadczenie, zaś referencje wystawione przez zlecającego stają się gwarancją jakości usług wykonawcy. Jeśli odwołujący kwestionuje treść złożonych przez 4D Media referencji, to znaczy że analogiczne zarzuty powinien mieć w stosunku do referencji wystawionych przez GDDKiA w Gdańsku na rzecz FDA. Jeśli działania odwołującego podparte są autentycznym przekonaniem o nieprawidłowości wystawionych referencji i posiada na to dowody, to naszym zdaniem powinien zawiadomić prokuraturę o tym, że GDDKiA w Gdańsku wystawiła na rzecz FDA referencje, potwierdzające nieprawdziwy stan faktyczny. Jeżeli odwołujący przekonany jest o prawdziwości swoich twierdzeń i posiada dowody, to powinien zawiadomić organy ścigania. W odpowiedzi na wezwanie z 19 listopada 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, 4D Media przedstawił (m.in.) referencje wystawione przez FDA. Następnie pismem z 16 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał 4D Media do złożenia wyjaśnień, które następnie złożono pismem z 20 grudnia 2024 r. Przytoczone dokumenty w załączeniu, ostatnie wymienione pismo wraz z wszystkimi załącznikami (odwołujący cytuje je bez załączników). Wskazane referencje od FDA potwierdzają wykonanie badań archeologicznych, które wskazano w formularzu oferty pt. Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług. Wątpliwość zamawiającego wzbudził fakt, że z Oddziału w Gdańsku otrzymał informację o samodzielnym wykonaniu wskazanego zadania przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego. Przystępujący zacytował poniżej cały akapit (pkt. 1) pisma zamawiającego nr O/W R.D3.2411.17.2024.17.ap, z 16 grudnia 2024 r., dotyczący tego zagadnienia, ponieważ odwołujący manipuluje jego sensem i na tych manipulacjach buduje narrację całego odwołania: „Zamawiający (…) wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień (…) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 1. w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, o której mowa w pkt. 8.2.4 ppkt. 1 Instrukcji dla Wykonawców (zwanej dalej IDW) wskazał zadanie pn. „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, realizowane dla Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego ul. W. Jagiellończyka 36/6, 50-239 Wrocław. Z uwagi na pozyskane z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku informacji jednoznacznie wynika, że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego realizowała umowę nr 64/I2/2022 z dnia 30 maja 2022 r. samodzielnie bez udziału podwykonawców, a wykonawca 4D MEDIA nie był zaangażowany w realizację przedmiotowej umowy. W ramach ww. umowy Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego przebadała 1041 arów powierzchni wraz z poszerzeniami i opracowała wyniki badań. Na jakiej podstawie wykonawca 4D MEDIA wykonał całość ww. umowy? Wzywamy do ustosunkowania się do zaistniałej sytuacji i złożenia wyjaśnień rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia, a dokumentami pozyskanymi przez zamawiającego.” Zamawiający jak wynika z treści cytowanego wyżej pisma nie miał wątpliwości, że badania obejmowały zarówno etap wykopaliskowy jak i etap opracowania wyników badań, nie miał również wątpliwości, że obydwa etapy badań archeologicznych zostały wykonane zgodnie z umową zawartą przez FDA z GDDKiA w Gdańsku, co potwierdził referencjami wystawionymi na rzecz FDA. W odpowiedzi 4D Media Sp. z o.o., stwierdził na wstępie swoich wyjaśnień: „Oświadczamy, że zadanie „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła) Firma 4D Media Sp. z o.o. ul. P. Czajkowskiego 71/7; 51-147 Wrocław (zwana dalej 4D Media) wykonała (…)”. Podkreślił, że mowa jest w powyższym oświadczeniu o wykonaniu badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań. W dalszej części wyjaśnień wskazano, że 4D Media Sp. z o.o. realizowała badania na Obwodnicy Metropolitalnej Trójmiasta zad. 1 (dalej OMT1) w oparciu o umowę zawartą z FDA. W umowie tej – została ona załączona do wyjaśnień – w §1, ust. 3 umowy czytamy: „Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania badania archeologiczne wraz z opracowaniem wyników badań za kwotę 1858008,77 zł brutto (vat 23%).” To właśnie z tego powodu zamawiający ostatecznie nie miał wątpliwości, że oprócz badań wykopaliskowych 4D Media Sp. z o.o. wykonała opracowania wyników badań. Umowa dotyczyła bowiem wykonania badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem ich wyników. W wyjaśnieniach 4D Media potwierdziła treść referencji i fakt wykonania zarówno badań wykopaliskowych jak i opracowań wyników, nie tylko oświadczeniem własnym ale także dowodem – w postaci umowy pomiędzy 4D MediaFDA. W wyjaśnieniach załączono także faktury za realizację badań – wraz z potwierdzeniami przelewów za te faktury. Niezależnie od tego jak odwołujący nazywa ten rodzaj dokumentów przedstawionych jako dowody – próbując je zdyskredytować w pkt. 9 odwołania na s. 10, przystępujący podkreślił, że mają one obiektywny charakter, ponieważ są autentyczne i zdaniem przystępującego nie można „sfabrykować” czy podrobić tego rodzaju dokumentów – nie zna takich sposobów. Pewnie dlatego odwołujący – cytując wyjaśnienia 4D Media w załącznikach do odwołania – nie zawarł załączników do tych wyjaśnień (w tym umowy 4D Media-FDA, faktur i przelewów). Przedstawione faktury i płatności opiewają na całą kwotę realizacji badań na OMT1 (w załączeniu wraz z wyjaśnieniami). I właściwie już w tym miejscu należałoby uznać wszystkie dywagacje Odwołującego za obalone, przystępujący ustosunkował się jednak z ostrożności szczegółowo do pozostałych wywodów odwołania. Zarzuty w odwołaniu, w pkt. 1 na s. 9 zostały sformułowane w oparciu o błędne przesłanki, ponieważ w umowie nie pojawia się jednostka powierzchni jako jednostka rozliczeniowa. Z wyjaśnień złożonych przez 4D Media 20.12.2024 r. wynika jasno, że umowa zawarta na realizację badań z FDA dotyczyła pierwotnie tylko części zakresu umowy zawartej na ww. zadanie przez GDDKiA w Gdańsku i FDA. Odnosiła się ona do zakresu finansowego badań a nie przestrzennego czy skorelowanego z liczbą stanowisk. Takie manipulowanie przez odwołującego danymi jest błędne i daje błędne rezultaty – co można dowieść przykładowym twierdzeniem wykorzystującym zastosowaną „metodykę” i przedstawione dane: jeśli zakres umowy zawartej przez FDA z GDDKiA w Gdańsku opiewał na kwotę 3716017,54 zł brutto, to przy zwiększeniu powierzchni badań z 594 do 1041 arów, kwota umowna powinna się teoretycznie podwoić, tymczasem ona się zmniejszyła o połowę. Odwołujący w wyniku oparcia się na nieprawidłowych danych, zbudował błędną narrację, która nie wiadomo czemu ostatecznie służy i czego ma dowodzić. W tym kontekście wskazywanie błędnie wpisanego numeru umowy z GDDKiA jest nieistotne, ponieważ dla zadania nr 2 przy budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, 4D Media Sp. z o.o. także posiada umowę zawartą z FDA na realizację badań – doszło do omyłki pisarskiej w trakcie redakcji tekstów umów – obydwie były podpisywane w tym samym czasie, podobnie jak umowy z GDDKiA, które zawarto w tym samym terminie: zarówno umowa nr 63 jak i 64/I2/2022. Odwołujący próbuje sugerować, że nie wiadomo czego dotyczy przedstawiona umowa (chociaż jej strony nie mają co do tego wątpliwości, podobnie zamawiający), tymczasem sam wykazuje się bałaganem w myśleniu i brakiem logiki. W pkt. 3, s. 9 odwołania, odwołujący nie chce zrozumieć faktu, że zawarta na realizację badań umowa 4D Media-FDA, nie miała w swoim zamierzeniu powierzenia całości wykonania badań podwykonawcy – taką sugestię sformułowano w odwołaniu. Przedmiotowa umowa dotyczyła połowy zakresu planowanych prac w odniesieniu do ich wartości finansowej. Ostateczny stan rzeczy, w tym zakresu jej wykonania był okolicznością, na którą strony umowy nie mogły mieć wpływu. Specyfiką badań archeologicznych jest to, że nigdy nie wiemy które stanowiska archeologiczne powiększą swój zakres, które zmniejszą zakres w stosunku do planowanego (z powodu braku zabytków), ile będzie nowych stanowisk odkrytych w trakcie wykonania prac ziemnych na inwestycji drogowej (o których nie ma wiedzy na etapie przetargu, a do badania których często wraca się już po zakończeniu badań podstawowych), itd. Odwołujący jako profesjonalista ma tego doskonałą świadomość, ale sugeruje „oczywiste ominięcie prawa”. W dalszej części tego punktu wskazuje, że „Wykonawca miał wykonać całość prac a nie ich część, w szczególności nie polegają na prawdzie twierdzenia, że miał rzekomo wykonać 50% tego zamówienia (…)”. Nie przedstawia jednak dowodów na poparcie tego twierdzenia. Odwołujący opiera się na §1, ust. 1 umowy 4D Media-FDA, w którym ogólnie zakreślono ramy badań: „W związku z zawarciem przez zamawiającego umowy na wykonanie badań archeologicznych na budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej zadanie nr 1, które to badania będą wykonywane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku (zwana dalej: GDDKiA w Gdańsku). Zamawiający zleca, a wykonawca przyjmuje do wykonania badania archeologiczne na stanowiskach archeologicznych zlokalizowanych na terenie wskazanej inwestycji.” Nie chce jednak zauważyć, że poniżej w ust. 3 tego samego paragrafu określono wartość prac do wykonania. Natomiast w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu, 4D Media wskazał wyraźnie jakiego zakresu badań dotyczyła umowa. W tym kontekście KIO powinno zważyć, że racja jest po stronie sygnatariusza umowy, który ją sporządzał i wie co miał na myśli – wie jak realizował umowę (i potwierdza to dowodami tj. fakturami i przelewami) – a nie po stronie odwołującego, który na podstawie dywagacji niepopartych dowodami, kreuje swój własny obraz rzeczywistości w celu uzyskania zamówienia publicznego. Na początku s. 10 odwołujący – kontynuując powyższe twierdzenia – brnie w gąszczu spekulacji i wskazuje, w odniesieniu do 4D Media Sp. z o.o., „O tym, że twierdzenia wykonawcy nie polegają na prawdzie, że za 50% ceny za zamówienie ma zrobić 50% zadania, świadczy również fakt, że nigdy podwykonawca nie otrzymuje od wykonawcy pełnej kwoty za dane zadanie (…)”. W tym miejscu należałoby zadać pytanie: skąd odwołujący powziął informację, że za 50% ceny 4D Media miała wykonać 50% zadania, skoro umowa nie opiewa na obszar czy ilość stanowisk, tylko na kwotę.? Zarówno z umowy 4d Media-FDA, jak i złożonych wyjaśnień wynika jasno, że realizacja prac miała się zakończyć wraz z wykonaniem przedmiotu umowy za określoną kwotę – nie ma tu żadnych odniesień do „50% zadania” rozumianego w wymiarze obszarowym czy jakimkolwiek innym. W pkt. 4, s. 10 odwołania, odwołujący próbuje narzucić błędne myślenie, że odniesienie do art. 647 ust. 1 k.c. w wyjaśnieniach 4D Media jest próbą wykazania realizacji badań, cyt.: „Wykonawca poprzez ten przepis usiłuje wykazać to, że wykonał zadanie, co z pewnością nie polega na prawdzie.” W wyjaśnieniach 4D Media wyartykułowano wyraźnie, że podstawą braku zgłoszenia podwykonawcy były powiązania osobowe: „Osobowe powiązania pomiędzy 4D Media Sp. z o.o. (dawniej Silbermann Sp. z o.o.) i Fundacją Dziedzictwa (odpisy pełne KRS Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego i Silberman/4D Media w załączeniu) były dodatkową podstawą nie dokonania zgłoszenia spółki jako podwykonawcy.” To one powodowały, że 4D Media nie musiała starać się o zgłoszenie jako podwykonawca do zamawiającego, ponieważ jej interesy były zabezpieczone na poziomie takim samym, jak interesy FDA. Celem w tym przypadku nie była zatem chęć potwierdzenia wykonania zadania – jak narzuca tą narrację odwołujący– ale chęć uzasadnienia, dlaczego podwykonawca nie został zgłoszony – jak to wskazano w wyjaśnieniach. W pkt. 5 odwołania – s. 10, pojawiają się insynuacje związane z powiązaniami osobowymi, które istniały pomiędzy 4D Media-FDA, przez znaczny okres realizacji umowy na OMT1. Przystępujący podkreślił, że zawsze podczas realizacji umów na badania archeologiczne z GDDKiA, osobami do kontaktu z zamawiającym (także osobami uprawnionymi np. do podpisywania stosownych dokumentów powstających w trakcie realizacji badań archeologicznych) są tylko i wyłącznie osoby wskazane jako osoby do kontaktu w umowie z GDDKiA, lub sygnatariusze umowy z GDDKiA – reprezentanci ze strony wykonawcy. Nawet w przypadku wykonawcy, który zgłosił podwykonawcę do zamawiającego, rola podwykonawcy w zakresie kontaktu z zamawiającym jest z formalnego punktu widzenia znikoma a także niepotrzebna. Odgrywa on rolę jako podwykonawca wykonawcy umowy z zamawiającym (jego zgłoszenie do zamawiającego praktykowane jest głównie po to, aby jego interesy były chronione). Jeśli osoby występujące przed zamawiającym reprezentowały FDA – trudno, żeby było inaczej – to nie stoi to w kolizji z faktem, że 4D Media wykonała dla Fundacji badania archeologiczne wraz z opracowaniem wyników badań na podstawie umowy zawartej pomiędzy tymi dwoma podmiotami. Nawet jeśli podwykonawca wykonał całość zamówienia na podstawie podpisanej z wykonawcą umowy, to nie można wykluczyć udziału wykonawcy w jej realizacji chociażby ze względu na czynności formalno – prawne czy nadzór nad jej wykonaniem bo za realizację umowy z podwykonawcą odpowiada wykonawca. Nie można jednak twierdzić, że przedmiotowe badania nie zostały wykonane, tylko dlatego, że zamawiający nie wiedział o realizacji umowy przy udziale i przez podwykonawcę. Zbieżność osób, które stanowiły przez pewien okres realizacji badań na OMT1 personel zarówno FDA jak i 4D Media w świetle powyższego nie może być podstawą do twierdzeń, że „W przypadku osób prawnych doświadczenie zdobywa zatem podmiot, a nie osoby go reprezentujące.” (s. 11 odwołania). Osoby te były w okresie realizacji umowy zatrudnione przez 4D Media Sp. z o.o., która wykonywała badania na OMT 1 na rzecz FDA i zdobywały także na jej rzecz doświadczenie – nie tylko jako zarząd spółki, ale także jako kadra kierownicza. Zaistniała zbieżność osobowa na linii 4D Media-FDA nie może być powodem do uznania, że 4D Media nie wykonała zadania i nie nabyła doświadczenia skoro to zadanie faktycznie wykonała (czego dowodzą m.in. faktury i potwierdzenia przelewów). Na początku realizacji umowy z GDDKiA, FDA i 4D Media były powiązane osobowo, ale już na etapie realizacji opracowań były to podmioty niezależne. W kontekście powyższego, zarzuty z pkt. 6 i 7 – s. 10 odwołania – są abstrakcyjne. W ramach składanych wyjaśnień, 4D Media przedstawiła 2 wiadomości mailowe. Jak wskazano – były to wiadomości przykładowe. Korespondencja prowadzona z centralą w Warszawie często zawiera załączniki graficzne (mapy) na potrzeby rozliczeń odbiorowych. Po zakończonych pracach, ze względu na wielkość/ciężar załączników, skrzynka mailowa jest oczyszczana, dlatego przedstawiono tylko nieliczne z pozostałych maili. Poza tym w centrali GDDKiA w Warszawie zatrudnionych jest obecnie tylko dwóch archeologów, uczestniczących w procedurach odbiorowych i znają oni dobrze większość wykonawców badań archeologicznych realizowanych dla GDDKiA w Polsce (pracownicy GDDKiA od kilkunastu lat). Bez wątpienia zamawiający (Oddział Wrocław i jego archeolog) także pozostają w łączności z centralą i następuje tu systematyczna wymiana informacji, czego dowodem jest fakt, że zamawiający powoływał się na informacje z GDDKiA w Gdańsku (szerzej o tej kwestii na s. 10). Zamawiający w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do środków dowodowych składanych na potwierdzenie podmiotowych środków dowodowych, także ma możliwość do zwrócenia się do podmiotu, który te informacje posiada – na podstawie art. 128, ust. 5 ustawy. Mnożenie zatem wiadomości mailowych w załącznikach, aby potwierdzać oczywiste stany rzeczy jest czynnością zbędną. Na podstawie tych dwóch przedstawionych, przykładowych wiadomości, odwołujący twierdzi z „prawdopodobieństwem równym pewności”, że „Zamawiający pozostawał w mylnym przekonaniu, że koresponduje z przedstawicielem Fundacji a nie Wykonawcy.” Nic bardziej mylnego. Zamawiający pozostawał w wiedzy i poprawnym przeświadczeniu, że koresponduje z przedstawicielem Fundacji, nie wiedząc jednak, że jest on także przedstawicielem wykonawcy 4D Media Sp. z o.o. Taka okoliczność faktyczna jest dowodem, że wykonawca realizował umowę z GDDKiA (badania na OMT 1) i nabywał doświadczenie. A więc twierdzenia pkt. 7 na s. 10 i i na s. 11 („Należy zatem bezsprzecznie uznać, że to Fundacja zdobyła doświadczenie, a nie wykonawca”) są błędne. Na s. 10 w ostatnim akapicie i dalej na stronie 11ej odwołania, przystępujący przeczytał: „(…) Wykonawca nie przedłożył zamawiającemu kluczowego z punktu widzenia niniejszego postępowania dowodu świadczącego o tym, że wykonał opracowanie badań archeologicznych (…)”. A skoro zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wprost wskazał, że opracowanie wykonała Fundacja, to obowiązkiem wykonawcy było przedstawić dowód przeciwny. Dowodem przeciwnym powinno być zatem samo opracowanie z badań, z którego jasno by wynikało, kto jest jego autorem.” Przystępujący stwierdził: -W wezwaniu zamawiający wyraźnie sformułował o co pyta (zacytowano wyżej na s. 4 pisma cały fragment). Zamawiający wskazał, że posiada wiedzę, że badania archeologiczne wraz z opracowaniami zostały wykonane w ramach wskazanego zadania. Istotą zapytania była kwestia, jako mogło dojść do faktu, że wykonawcą badań była spółka 4D Media w całości – cytując ponownie zamawiającego: „Na jakiej podstawie wykonawca 4D MEDIA wykonał całość ww. umowy?”, w związku z faktem, „(…) że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego realizowała umowę nr 64/I2/2022 z dnia 30 maja 2022 r. samodzielnie bez udziału podwykonawców (…)”. Forma zapytania nie daje jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że przedmiotem dociekań zamawiającego była kwestia wykonania opracowań. -Zamawiający nie wskazał „wprost” że opracowania wykonała Fundacja, tylko wskazał, że: „(…) Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego przebadała 1041 arów powierzchni wraz z poszerzeniami i opracowała wyniki badań”, co potwierdza powyższe. -Autorami opracowań były osoby a nie podmioty. Zawsze tak jest. Z opracowania nie musi wynikać, kto zapłacił autorowi za wykonanie jego pracy i dla kogo pracował. Dlatego nie istnieje praktyka przedstawiania opracowań na dowód ich wykonania. Opracowania wykonują autorzy, których dobiera się w zależności od specyfiki odkryć, zgodnie z ich specjalizacjami. Są to zawsze osoby a nie podmioty. Sporządzone opracowania są czytane przez dwóch samodzielnych pracowników nauki, którzy sporządzają ich recenzje, podobnie muszą one uzyskać pozytywne opinie Narodowego Instytutu Dziedzictwa. Wówczas opracowania składane są do W UOZ. Następnie wraz z kompletem dokumentów: potwierdzenie złożenia do W UOZ i trzy wymienione recenzje, są przedstawiane GDDKiA do rozliczenia. Zamawiający może posiadać i mieć dostęp do wszystkich opracowań. Oddział GDDKiA w Gdańsku posiada wszystkie opracowania z zadania OMT1. W tym miejscu, (nawiązując także do wywodu na s. 4 oraz do wskazania na s.8/9 pozostawania w stałej łączności pomiędzy Oddziałami GDDKiA i Centralą w Warszawie), przystępujący wskazał, że Oddziały GDDKiA są w rzeczywistości jednym podmiotem. Dała temu wyraz sama GDDKiA w niedawnym postępowaniu prowadzonym przez Oddział w Szczecinie, w którym stwierdza (korespondencja GDDKiA Oddział w Szczecinie do UZP, w związku z prowadzoną kontrolą, pismo nr GDDKiA O/Sz.D-3.2421.15.2024.41.ig z 15.10.2024 r., w załączeniu) tłumacząc posiadaną przez siebie wiedzę: „(…) zostało zrealizowane na rzecz zamawiającego (GDDKiA Oddział Kielce), dlatego zamawiający z urzędu (jako strona) posiada wiedzę w tym zakresie”. W tym kontekście zamawiający nie miał potrzeby „poszukiwania dowodów”, jak kreuje to odwołujący na s. 11 odwołania. GDDKiA jest urzędem administracji rządowej w Polsce powołanym w resorcie transportu jako urząd centralny do zarządzania drogami krajowymi i realizacji budżetu państwa w tym zakresie. Obsługuje i działa pod bezpośrednim kierownictwem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, który jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach dróg krajowych. Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad podlega centrala GDDKiA w Warszawie i 16 oddziałów terenowych, których obszar działania pokrywa się z województwami. Oddziały mają w swej strukturze rejony dróg krajowych zarządzające drogami w terenie. Podstawę prawną działania GDDKIA stanowi art. 18a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 645 z późn.zm.) oraz nadany na podstawie art. 18a ust. 6 w/w ustawy Zarządzeniem nr 5 Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 9 lutego 2017 r. (Dz.Urz.MIiB z 2017 r. poz. 6), Statut GDDKIA, określający jej wewnętrzną organizację. Zgodnie z art. 18a ust. 4 ustawy o drogach publicznych „Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad powołuje i odwołuje dyrektorów oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.” Dyrektorzy Ci działają w granicach zakresu czynności ustalanego przez Dyrektora Generalnego GDDKIA (§2 ust. 2 Statutu GDDKIA), na podstawie pełnomocnictw do dokonywania określonych czynności cywilnoprawnych, udzielanych na podstawie §2 ust. 3 Statutu GDDKIA. Ramowy Regulamin Organizacyjny oddziałów GDDKIA został ustanowiony Zarządzeniem nr 6 Generalnego Dyrektora GDDKIA z dnia 23 lutego 2017 r. Zgodnie z Regulaminem, którego treść zawiera Załącznik nr 1 do w/w Zarządzenia, „Oddział GDDKiA w .......... - zwany dalej „Oddziałem” - wchodzi w skład Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad zwanej dalej „Generalną Dyrekcją” będącej centralnym urzędem administracji rządowej wykonującym zadania zarządu dróg krajowych oraz obsługującym Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad zwanego dalej „Generalnym Dyrektorem” (§1 ust. 1 Regulaminu). §1 ust. 28 Regulaminu Ramowego stanowi, że Komórki organizacyjne oddziału – w zakresie swojego działania m.in.: przygotowują materiały przetargowe w zakresie zadań komórki organizacyjnej (pkt 4), współpracują z komórkami organizacyjnymi Centrali Generalnej Dyrekcji (pkt 5), udzielają pełnej, terminowej i rzetelnej informacji (pkt 5), współpracują z innymi organami administracji publicznej oraz innymi instytucjami i organizacjami współpracującymi z Generalną Dyrekcją (pkt 6), identyfikują zagrożenia, ryzyka i problemy w zakresie swojej działalności oraz rekomendują ich rozwiązanie przełożonym (pkt 19); Z powyższego jednoznacznie wynika, że oddziały GDDKIA jako terenowe komórki organizacyjne nie mają samodzielnego bytu, i prowadzą działalność mającą na celu wykonywanie zadań Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Stanowisko takie, jako nie budzące wątpliwości jest również poparte orzecznictwem. I tak m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 30.05.2007 r., sygn. akt I SA/Wa 218/07, Sąd Okręgowy w Białymstoku, Postanowienie z dnia 27.11.2013 r., sygn. akt II Ca 1173/13, (wyrok KIO z 15.09.2020 r., sygn. akt 1996/20). Ten ostatni określając „Oddział” Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad jako komórkę organizacyjną, „(…) nie mającą samodzielnego bytu prawnego” odsyła także do W SA w Warszawie; I SA/Wa 218/07, wyrok z dnia 30.05.2007 r., LEX nr 346987. Jest ona pełnomocnikiem Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (co w obecnym postępowaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji przetargowej). W przedmiotowej sytuacji jest naturalnym, że GDDKiA Oddział we Wrocławiu posiadał wiedzę, że badania archeologiczne na OMT1 zostały zakończone – a więc wykonano także ich opracowania. Posiadał także wiedzę o ilości i jakości opracowań – oraz na temat ich autorów. Na zakończenie rozdziału II. Ad. Zarzutu nr 1, odwołujący sugeruje, że „(…) na podstawie dokumentów, dowodów i informacji obecnie posiadanych przez zamawiającego powinien on odrzucić ofertę wykonawcy, ponieważ ten z całą pewnością nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (…)”. Przystępujący wskazał, że odwołujący nie ma żadnych podstaw ani dowodów do takiego twierdzenia. W świetle powyższego, zarzuty nr 2 i 3 odwołania mają w zasadzie wymiar teoretyczny i edukacyjny. Jest to wywód, w którym odwołujący, „obficie” opierając się na orzecznictwie KIO, wskazuje jakie działania powinien podejmować zamawiający w sytuacji naruszenia ustawy przez wykonawcę. Oczywiście odwołujący przemyca w tych pozornie obiektywnych wywodach retoryczne ataki na ofertę 4D Media (cyt.: „(…) gdy wykonawca poda nieprawdziwe informacje, co w niniejszej sytuacji z całą pewnością miało miejsce (…)” – s. 12, „(…) Tym samym w niniejszej sprawie z pewnością mamy do czynienia ze spełnieniem się drugiej z przesłanek.” – s.13, „(…) Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (…)” – s. 13, „(…) z w/w podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień nie wynika, aby wykonawca ten wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań (…)” – s.14). Cytowane stwierdzenia przystępujący nazwał atakami retorycznymi, ponieważ są one nieprawdziwe i nie są poparte żadnymi dowodami, co wykazał obalając argumentację dla zarzutu nr 1. Należy je rozpatrywać jako przedłużenie konfabulacyjnej narracji odwołującego. Odwołujący postawił w odwołaniu swoje dywagacje ponad tak niepodważalne dowody, jak referencje czy faktury z potwierdzeniami przelewów. Posłużył się także metodyką polegającą na manipulacji danymi i zakrzywianiu, zaklinaniu rzeczywistości. Przystępujący nie zgadza się z taką retoryką i na zakończenie ponownie oświadczył, że 4D Media spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zadanie wykazane na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonaliśmy na podstawie umowy podpisanej z wykonawcą/FDA wraz z opracowaniem wyników, zgodnie ze sztuką i wszystkimi standardami. 12 lutego 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.obciążenie kosztami postępowania odwołującego; 3.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego na podstawie rachunku, który zostanie przedstawiony podczas rozprawy z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego radcy prawnego w kwocie 3.600 zł. Odpowiedź na zarzut nr 1. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że oferta wykonawcy 4D Media sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów. Zamawiający w postępowaniu zgodnie z pkt. 8.2.4 ppkt. 1 SW Z. wymagał od wykonawców wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań sondażowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej (dla Zadania 2): 1000 arów. W wyniku pytań wykonawców, zamawiający zmienił wymagania poprzez wykreślenie „badań sondażowych” a wprowadzenie „badań wykopaliskowych”. Wykonawca 4D Media sp. z o.o. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przedłożył wykaz usług, w którym wskazał, że wykonał zadanie polegające na „Wykonaniu archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”. A w ramach zadania wykonał badania wykopaliskowe wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1041 arów, które zostały zakończone 09.10.2024r. Zamawiający z uwagi na pozyskane z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku informacje co do podmiotu wykonującego zamówienie zlecone przez tamtejszy Oddział i zakresu przedmiotu umowy, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił że zadanie „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła) wykonał, ale tylko część badań archeologicznych określonych w ramach umowy zawartej na ww. zadanie przez GDDKiA Oddział w Gdańsku i Fundację Dziedzictwa Archeologicznego (dalej zwana jako: Fundacja). Umowa z Fundację Dziedzictwa Archeologicznego w związku z wyłonieniem tego podmiotu na wykonawcę badań archeologicznych na Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej została zawarta z GDDKiA Oddział w Gdańsku w dniu 30 maja 2022r. Na potwierdzenie swojego stanowiska, wykonawca przedłożył umowę jaką zawarł z Fundacją na realizację części przedmiotowych badań archeologicznych na budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiasta – zadanie nr 1. Przedłożona umowa pomiędzy wykonawcą a Fundacją została zawarta w dniu 31 maja 2022r. Umowa ta dotyczyła wykonania badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań. Wykonawca wyjaśnił również, że umowa zawarta pomiędzy 4D Media (wcześniej Silbermann Sp. z o.o.) i Fundacją opiewała na kwotę 1 858 008,77 zł brutto co stanowiło 50% wartości umowy zawartej pomiędzy Fundacją i GDDKiA. W związku ze zmniejszeniem (ograniczeniem) zakresu umowy przez GDDKiA w Gdańsku, 4D Media wykonała prace o wartości 1 563 423,02 zł brutto, co odpowiadało całemu zakresowi, jaki został wykonany umową nr 63/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 r., zawartą pomiędzy GDDKiA Oddział w Gdańsku i Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego. Powyższe było spowodowane zawężeniem zakresu badań a tym samym wartości umowy przez GDDKiA Oddział w Gdańsku na co wykonawca nie miał jednak wpływu, bowiem była to decyzja jedynie GDDKiA Oddział w Gdańsku. Zgodnie z zawartą umową z Fundacją, wykonawca miał wykonać część zakresu przedmiotu umowy zawartej pomiędzy Fundację z GDDKiA w Gdańsku. Na potwierdzenie realizacji badań wykonawca przedstawił faktury wraz z potwierdzeniami przelewów na łączną kwotę 1 563 423,02 zł. Wykonawca wyjaśnił, że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego nie zgłosiła podwykonawcy zamawiającemu (GDDKiA w Gdańsku), dlatego nie mógł wiedzieć, że badania realizowane są przez podwykonawcę. Wszystkie złożone przez wykonawcę dokumenty zamawiający oceniał łącznie co doprowadziło do wniosku, że dokumenty te potwierdzają spełnienie przez wykonawcę warunku w zakresie wykazania się wiedzą i doświadczeniem tym samym spełniony został warunek wskazany w pkt. 8.2.4 ppkt. 1 SW Z. Wykonawca przedstawił wykaz zdolności technicznej lub zawodowej, referencje i umowę, która obejmowała zarówno wykonanie badań wykopaliskowych jak i opracowanie wyników badań. Dokumenty pozostaje spójne z referencjami oraz fakturami i potwierdzeniami przelewów. W zakresie twierdzeń odwołującego, że Wykonawca nie wie nawet jaką umowę realizował, bo wskazuje na numer 64/I2/2022, a w rzeczywistości realizował umowę 63/I-2/2022, zamawiający wskazał, że w wykazie zdolności zostało wskazane zadanie jakie Wykonawca zrealizował i nie został tam wskazany numer umowy, podobnie wskazano w referencjach. Zamawiający błąd ten potraktował jako omyłkę pisarską a dodatkowo błędna numeracja może wynikać z błędnie wskazanej przez zamawiającego numeru umowy w wezwaniu skierowanym do wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień. Powyższe nie może jednak negatywnie wpływać na wynik postępowania bo jest to zwykła omyłka pisarska, a przedłożone dokumenty przez wykonawcę potwierdzają właściwą umowę i zrealizowanie zadania, na którego wykonanie powołuje się wykonawca celem wykazania spełnienie warunku w zakresie wykazania się wiedzą i doświadczeniem. Odnosząc się do zarzutu nie zgłoszenia podwykonawcy, a w związku z tym twierdzeniem odwołującego, że wykonawca nie realizował zadania, zamawiający wskazał, że w dokumentach postępowania GDDKiA Oddział w Gdańsku nie dokonał na mocy art. 121 ustawy zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia, pozostawiając tym samym dowolność wykonawcom w strategii oraz strukturze wykonania planowanego zamówienia, ograniczoną wyłącznie przepisami prawa. Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, wykonawca nie jest zobowiązany do tego, aby wskazanie podwykonawcy (nie będącego podmiotem trzecim) nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę – dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu – tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy tak wskazuje m.in. KIO w wyr. z 2.7.2019 r., KIO 1082/19. Podobnie, w wyroku z 16.9.2019 r. (KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19) KIO podkreśliło, że obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Zamawiający wskazał, że art. 462 ust. 2 ustawy upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawcy określenia w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, jednak informacja w sprawie zakresu przewidywanego podwykonawstwa nie wyznacza treści oferty, a niedopełnienie obowiązku podania zarówno zakresu, jak i firm podwykonawców nie jest obwarowane sankcją odrzucenia (wyrok KIO z 2.07.2019 r., KIO 1082/19). Prawo cywilne hołduje zasadzie, że dłużnik nie jest zobowiązany do osobistego wykonania zobowiązania. Zgodnie z art. 356 § 1 k.c. wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Dłużnik może zatem wyręczyć się osobą trzecią przy wykonaniu zobowiązania i to bez konieczności uzyskiwania zgody wierzyciela. Swoboda przyjęta na gruncie kodeksu wynika z faktu, że dłużnik każdorazowo odpowiada za działania i zaniechania osób, przy pomocy których wykonuje zobowiązanie, jak za działania i zaniechania własne (por. art. 474 k.c.). Niezależnie zatem od tego, czy dłużnik świadczy osobiście, czy też powierza osobie trzeciej wykonanie zobowiązania, w każdym przypadku tak samo odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Wykonanie zobowiązania przy pomocy osób trzecich nie osłabia pozycji wierzyciela. Jedynie wówczas, gdy strony umownie wyłączą możliwość podwykonawstwa, gdy obowiązek osobistego wykonania świadczenia płynie z ustawy czy wynika to z właściwości zobowiązania, dłużnik obowiązany jest świadczyć osobiście (W.D. Komentarz do Pzp.). Oświadczenie o zamiarze wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców zyskuje walor treści zobowiązania wykonawcy w przypadku, gdy zamawiający wskaże w dokumentach zamówienia konkretne zakresy przedmiotu zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę. Gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny ustanawia wymóg, aby określone zakresy rzeczowe były wykonane osobiście przez wykonawcę, w konsekwencji ustanawia wobec nich umowny zakaz podwykonawstwa. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie podwykonawstwa jest ugruntowane. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje „Skoro z SW Z nie wynikało bezwzględne wymaganie Zamawiającego co do przedstawienia podwykonawców już na etapie złożenia oferty, a tylko w przypadku, gdy na tym etapie wykonawca podejmie decyzję co do osoby podwykonawcy, to nie można uznać, aby brak wskazania osoby podwykonawcy na tym etapie przez Wykonawcę miał skutkować koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy (KIO 3615/21 z 27.12.2021r.)”. Uwzględniając powyższe nie można zgodzić się z odwołującym, że nie zgłoszenie przez Fundację podwykonawcy tj. spółki 4D Media Sp. z o.o. w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku automatycznie powoduje brak możliwości korzystania z podwykonawcy przy realizacji zamówienia. Takim twierdzeniom zaprzecza aktualne stanowisko doktryny i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że istnieje zasada zgodnie z którą „nigdy podwykonawca nie otrzymuje od wykonawcy pełnej kwoty za dane zadanie tylko jest ona okrojona.”, zamawiający wskazał, że taka zasada nie jest mu znana i nie wynika również z przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, bowiem ustawa nie precyzuje w jakiej wysokości można zlecić realizację zamówienia podwykonawcy, wskazując jedynie, że „wykonawca może zlecić część zamówienia”. Dokonując oceny dokumentów i wyjaśnień złożonych przez wykonawcę należy zwrócić uwagę, że zawarta umowa pomiędzy GDDKiA Oddział w Gdańsku a Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego wskazywała kwotę wynagrodzenia w wysokości 3.716.017,54 zł brutto. Zaś umowa zwarta między Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego a wykonawcą została zwarta na kwotę 1.858.008,77 zł brutto. Nie można zatem zgodzić się z odwołującym, że w zadaniu realizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku Podwykonawca zrealizował całe zadanie. Strony umowy tj. Wykonawca (Fundacja) i Podwykonawca (4D Media Sp. z o.o.) określiły realizację zadania na poziomie 1.858.008,77 zł brutto, zatem zakres ten został wskazany zgodnie z przepisami ustawy. Następnie decyzją GDDKiA Oddział w Gdańsku zakres umowy został zmniejszony, na co ani Fundacja ani podwykonawca nie mieli wpływu. Zamawiający nie może się również zgodzić z odwołującym, że faktury oraz potwierdzenia przelewu, nie stanowią dowodu, że usługa została wykonana. Dokumenty te należy analizować łącznie z umową z 31 maja 2022r. i wystawionymi przez Fundację referencjami. Wystawione faktury oraz daty przelewów potwierdzają, że zarówno badania wykopaliskowe jak i wykonanie opracowania wyników badań zostało wykonane przez firmę 4D Media Sp. z o.o. Badania wykopaliskowe, prowadzone są na podstawie decyzji pozwalającej na ich prowadzenie. Decyzja wydawana jest indywidualnie dla każdego stanowiska archeologicznego. Na podstawie sporządzonej dokumentacji z przeprowadzonych badań wykopaliskowych wykonywane są następnie opracowania wyników badań dla poszczególnych stanowisk archeologicznych. Faktury i potwierdzenia zapłaty a w szczególności daty wystawienia tych dokumentów potwierdzają, że wykonawca 4D Media Sp. z o.o. zrealizował zadanie, które wskazał w wykazie zdolności technicznej lub zawodowej. Powołał wyrok z dnia 24 czerwca 2013 r., KIO 1348/13. Zamawiający zatem uważa, że wszystkie dokumenty analizowane łącznie potwierdzają spełnienie warunku przez wykonawcę i nie można się zgodzić z odwołującym, że wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i jego oferta powinna zostać odrzucona. Odpowiedź na zarzut nr 2. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołującego, że oferta wykonawca powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający potwierdził, że w postępowaniu przewidział możliwość wykluczenia wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy, jednak w przypadku wykonawcy 4D Media Sp. z o.o. powyższe przepisy nie mają zastosowania. Wbrew twierdzeniem odwołującego, wykonawca nie wprowadził w błąd zamawiającego. Wykonawca przedstawił dokumenty, z których wynika, że spełnia warunki zamówienia, a w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przesłał wyjaśnienia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Granecka Komentarz do Pzp 2024r.). W przedmiotowej sprawie zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienie spełnienia warunku, co zostało przez wykonawcę wykazane. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Zamawiający podkreślił, że w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy ustawodawca posługuje się określeniem w formie dokonanej „wprowadził w błąd”. Podstawą wykluczenia nie może być zatem sama próba bądź zamiar wprowadzenia w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Jako wprowadzenie w błąd zamawiającego należałoby zakwalifikować wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych Informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie "zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych. Jednocześnie nie każdy brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu może być utożsamiany z zajściem okoliczności uprawniających do wykluczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd. Inny sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje nieprawdziwe będzie podawał w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Niezbędne do podjęcia czynności wykluczenia jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie – z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd – lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Dla zastosowania omawianego przepisu niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Skutkiem zaś powinno być pozostawanie przez zamawiającego w błędnym, przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Jednocześnie błędne przekonanie zamawiającego powinno mieć przełożenie na przebieg postępowania – istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (wyr. KIO z 2.1.2018 r., KIO 265/17). Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien ograniczyć się do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Dla uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami, jest brak ich zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia oraz weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą. W sytuacji kiedy wykonawca na wezwanie zamawiającego przedłożył spójne wyjaśnienia wraz z dokumentami na poparcie swoich oświadczeń to nie można powiedzieć, że wykonawca swoim działaniem lub rażącym niedbalstwem wprowadził zamawiającego w błąd lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Mając na uwadze powyższe, za chybione zamawiający uznał stanowisko odwołującego co do wystąpienia przesłanek nakładających na zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 czy też na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy. Odpowiedź na zarzut nr 3. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołującego, że w związku z dokonaniem wyboru oferty wykonawcy doszło do naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, że wykonawca w dokumentach podał nieprawdziwe informacje. Wszystkie dokumenty złożone przez wykonawcę zostały przeanalizowane, a zamawiający celem dochowania należytej staranności zwrócił się również do GDDKiA Oddział w Gdańsku z wnioskiem o przekazanie informacji związanych z realizacją zadania pn. „Wykonaniu archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)” przez Fundację i Wykonawcę. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący poza zacytowaniem komentarzy do przepisów dotyczących zasad prowadzenia postępowania poza stwierdzeniem, że wykonawca w dokumentach podał nieprawdziwe informacje, nie uzasadnił tego zarzutu i nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez zamawiającego art. 16 i 17 ustawy, dlatego zamawiającemu trudno jest się odnieść do twierdzeń odwołującego. Powołał wyrok z 20 lutego 2024r. KIO 345/24. Zamawiający wskazał, że dokonał oceny ofert w sposób drobiazgowy i nie może zgodzić się z zarzutem odwołującego, że wykonawca w dokumentach podał nieprawdziwe informacje. W związku z wystąpieniem wątpliwości czy wykonawca wykonał zadanie na którego doświadczenie się powoływał, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia podmiotowych środków podmiotowych, co wykonawca uczynił przesyłając zarówno wyjaśnienia jak i dowody na ich poparcie. Łączna analiza wszystkich dokumentów uzyskanych przez zamawiającego dokumentów zaprzecza twierdzeniom odwołującego, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Mając na uwadze powyższe zarzut odwołującego jest nie zasadny. Uwzględniając powyżej wskazane argumenty, zdaniem zamawiającego w tej sprawie nie doszło do naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy. Tym samym, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 12 lutego 2025 r. odwołujący przedłożył dodatkowe stanowisko procesowe wraz z wnioskami dowodowymi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: Odwołujący podkreślił, że wykonawca słusznie zauważa, na 2 stronie swojego pisma, na wstępie pkt. I, że „standardowe badania archeologiczne w GDDKiA składają się zawsze z dwóch etapów: archeologiczne badania wykopaliskowe i opracowanie wyników badań”, co zostało również określone w ramach tego postępowania. Wykonawca prawidłowo również odczytuje elementy zamówienia, wprost potwierdzając, że „są to dwa osobne elementy zamówienia”. Z powyższego wynika, że zarówno odwołujący jak i wykonawca, a także zamawiający, nie mają żadnych wątpliwości co do faktu, że pkt 8.2.4.SW Z Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako IDW) stawiał jasny i zrozumiały warunek, że o udzielenie zamówienia mogą starać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej i w tym zakresie wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów. W tym zakresie dokumentacja przetargowa jest jasna i jednoznaczna. Gdyby bowiem jakikolwiek oferent miał jakiekolwiek wątpliwości co do tego, że należy się wylegitymować doświadczeniem zarówno w zakresie przeprowadzonych badań wykopaliskowych na obszarze co najmniej 1000 arów jak i w zakresie opracowania tych badań obejmujących obszar co najmniej 1000 arów, to zapewne składane by były pytania do SWZ w tym zakresie albo można było skorzystać ze środków ochrony prawnej przed KIO. W związku z powyższym nie mają absolutnie żadnego znaczenia wywody wykonawcy na temat definicji czy też rozumienia wyrazu „wraz”, ponieważ nikt nie kwestionuje tego jaki stosunek względem siebie mają badania wykopaliskowe oraz opracowanie tych badań. Oczywistym jest bowiem, że bez badań nie ma opracowań, ponieważ musi istnieć przedmiot tych opracowań. Irrelewantne są również dywagacje wykonawcy na temat tego, że tak naprawdę dla zamawiającego GDDKiA, ważne w sumie są tylko prace wykopaliskowe, ponieważ to one wpływają na możliwość realizacji inwestycji drogowej. Wykonawca zauważył bowiem równocześni…

…Sygn. akt: KIO 2965/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2020 r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20- 109 Lublin, przy udziale wykonawcy: TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznańzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ​ ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówna rzecz zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2965/20 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lubin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 214-523303. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 k.c., inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 2.art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na: 1)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; 2)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; 3)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego. Zgodnie z § 16 ust. 9 i 10 Zamawiający może wstrzymać czynności odbioru końcowego w przypadku nieprzekazania dokumentacji i tym samym wykonawca nie dotrzyma terminu końcowego. W takiej sytuacji zgodnie z zapisami umowy, wykonawca zostanie obciążony trzema niezależnymi karami, które wynikają w istocie z jednej przyczyny i skutkują niedotrzymaniem terminu końcowego; 4)zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. Brak limitu kar umownych może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem wykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 3.art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu. Nieprawidłowość w tym zakresie polega na nadmiernej ilość poprzednich zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. Zgodnie z pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj’, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert, a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane, tj. od początku do końca realizacji kontraktu. W ocenie Odwołującego, konieczność legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu jako warunek uzyskania maksymalnej ilości punktów jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. przyznanie punktów związanych z zapewnieniem jakości wykonania zamówienia. Wystarczającym i proporcjonalnym wymogiem byłoby przyznanie maksymalnej ilości punktów za legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 2 kontraktów. Założenie realizacji 3 kontraktów jako kierownik/dyrektor kontraktu w formule „projektuj i buduj”, z ograniczeniem do budynków użyteczności publicznej o określonej kubaturze oznacza, biorąc pod uwagę czas trwania takiego kontraktu od początku do końca (ofertowanie, projektowanie, uzyskanie pozwoleń, realizacja, rozliczenie) wynoszący około 3-3,5 lat, że osoba, która miałaby spełniać to kryterium punktowe, od 10 lat nie wykonywałaby innych funkcji lub zadań niż opisane w kryterium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 8 do SIW Z wzór umowyw sposób opisany poniżej: Ad. Zarzut nr 1 - Zmiany § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego w przypadku braku wad istotnych i tym samym wyeliminowanie odbioru bezusterkowego czy też wyeliminowanie uznaniowości Zamawiającego w dokonaniu odbioru końcowego i dostosowanie zapisu do art. 647 k.c. nakładającego obowiązek dokonania odbioru końcowego. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 14.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady nieistotne nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku dokona odbioru końcowego podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu potwierdzenie usunięcia stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem usunięcia wad. 15.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady istotne nadające się do usunięcia Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku może odmówić dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad istotnych. Po usunięciu wad istotnych Wykonawca ponownie zgłosi ponownie gotowość do odbioru końcowego. Odbiór robót nastąpi w terminie 7 dni od daty pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad istotnych i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego. Ad. Zarzut nr 2 - Zmiany § 19 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy w zakresie kar umownych związanych z nieprawidłowościami dotyczącymi podwykonawców - Odwołujący zaproponował redukcję kar do wysokości odpowiadającej skali uchybień z uwzględnieniem, że kara umowna za niedotrzymanie terminu końcowego wynosi 3.000 zł za dzień, tj. np. kwoty od 1.000-2.000 zł. W zakresie kary związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców Odwołujący zaproponował, aby kara była ustalona nie kwotowo, ale jako % od kwoty niezapłaconego na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Odwołujący zaproponował wykreślenie kar wskazanych w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Dodatkowo Odwołujący zaproponował wprowadzenie limitu kar umownych. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: - § 19 ust. 9 pkt 7 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 9, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7” - § 19 ust. 9 pkt 8 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 10, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8” - § 19 ust. 9 pkt 13 - „za wprowadzenie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na teren budowy i powierzenie mu do wykonania robót objętych zakresem niniejszej umowy bez zaakceptowania umowy o podwykonawstwo przez Zamawiającego, w wysokości 2.000 zł (słownie dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek", - §19 ust. 9 pkt 14 - „za wykonywanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, którego umowa została zaakceptowana, robót innych niż zadeklarowane do podwykonawstwa w zawartej umowie o podwykonawstwo lub w przypadku realizowania części lub całości robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę innego niż Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, którego umowa została zaakceptowana przez Zamawiającego w wysokości 2.000 zł (słownie: dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek”, - § 19 ust. 9 pkt 15 - „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom w wysokości 0,1% wartości niezapłaconego w terminie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia w zapłacie”, - § 19 ust. 19 pkt 16 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu umowy jej zmiany w wysokości 1.000 zł (słownie jeden tysiąc złotych) za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia projektu umowy lub jej zmiany”, - § 19 ust. 9 pkt 17 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu, w terminie określony w § 7 ust. 8 i/lub 11, poświadczonej „za zgodność z oryginałem” kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia kopii umowy lub jej zmiany”’ - § 19 ust. 9 pkt 18 - „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 7 ust. 5, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy przypadek braku zmiany”, - dodanie w § 19 po dotychczasowej treści nowego ustępu oznaczonego numerem 15 o następującej treści: „§19 ust. 15 Łącznie kary umowne przewidziane w niniejszej umowie, do których zapłaty zobowiązany będzie Wykonawca lub Zamawiający nie przekroczą 10% wartości brutto wynagrodzenia wskazanego w § 9 ust. 1 umowy." Ad. Zarzut nr 3 - Zmiany w pkt 13.3.3 SIW Z w ten sposób, aby punkty za doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu były przyznawane za wykazanie maksymalnie dwóch kontraktów. Z uwagi na okoliczność, że dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu jest zgodnie z pkt 5.5.2.3 SIW Z warunkiem udziału w postępowaniu, zmiana może polegać bądź na wykreśleniu pkt 5.5.2.3, tj. dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu nie byłoby warunkiem udziału w postępowaniu, ale w razie dysponowania taką osobą przyznawane byłby punkty za realizację jednego lub dwóch kontraktów lub też pozostawienie pkt 5.5.2.3 SIW Z przy jednoczesnym punktowaniu realizacji dwóch lub więcej kontraktów (punktowanie realizacji jednego kontraktu byłoby bezcelowe gdyż każdy z wykonawców otrzymałby punkty skoro jest to warunek udziału w postępowaniu). Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ powinna być następująca: Wariant I 5.5.2.3 - skreślony 13.3.2 - w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie jednego kontraktu kierowanego przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 50 pkt x waga kryterium -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium Wariant II 13.3.3- w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium. Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zapisy zawarte w SIW Z, a w szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SIW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i k.c. Formułując postanowienia wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.), gdyż w sposób niezgodny z k.c. wprowadza odbiór bezusterkowy oraz w sposób sprzeczny z k.c. zastrzega rażąco wygórowane kary umowne. Ponadto, Zamawiający formułując kryteria punktowe oceny ofert zastrzegł nadmierne i ograniczające kryteria, które w realiach rynkowych uniemożliwiają uzyskanie maksymalnej ilości punktów. Zarzut nr 1 Zamawiający, wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 k.c. we wzorze umowy, wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależy uznanie, czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonania odbioru końcowego. Postanowienia umowy stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c. Zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie, poprzez odmowę dokonania odbioru, inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, w których Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 k.c. inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (patrz: wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). Powyższe oznacza, że treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy narusza art. 647 k.c., gdyż pozostawia Zamawiającemu dowolność w uznaniu czy wady stwierdzone w trakcie odbioru końcowego umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego. W ocenie Odwołującego, uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 k.c., tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. Zarzut nr 2 W § 19 ust. 9 pkt 7-8, pkt 13-18 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne, związane z: 1)uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców, które są rażąco wygórowane, 2)uchybieniami w zapłacie na rzecz podwykonawców, które są rażąco wygórowane i oderwane od skali uchybień w zakresie zapłaty wynagrodzenia, 3)przekazaniem dokumentów potrzebnych do dokonania odbioru końcowego, które dublują się z karą nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy, jak również nie przewidział żadnego limitu kar umownych. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej, jako rażąco wygórowanej, Odwołujący przywołał pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17. Odwołujący zwrócił uwagę, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z art. 143b - art. 143d Pzp, statuującymi m.in. obowiązek terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, obowiązek przedkładania zamawiającemu projektów umów o podwykonawstwo oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem umów o podwykonawstwo a także nakazujących wprowadzenie w umowę o realizację zamówienia publicznego sankcji za uchybienie tym obowiązkom. Przepisy te zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Jak dowiedzieć się można z uzasadnienia do powyższej ustawy, postanowienia te wprowadzone zostały mając na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Projektodawca wskazał, że:„W celu zapewnienia skuteczności proponowanych rozwiązań konieczne jest wprowadzenie wymogów w zakresie przewidzenia przez zamawiającego w umowie o zamówienie publiczne obowiązków wykonawcy związanych z wymaganiami dotyczącymi podwykonawstwa oraz kar umownych z tytułu ich niewykonania lub nienależytego wykonania (...) Obowiązek przedkładania tych umów ma służyć realizacji celu projektowanej ustawy, jakim jest ochrona podwykonawców, i umożliwiać zamawiającemu pozyskanie informacji na ich temat, ich akceptacji i zawartych z nimi umów, sprawdzania wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od swoich zleceniodawców.”. Dodatkowo odwołać należy się do poglądów doktryny, zgodnie z którymi: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Intencją unormowań zawartych w art. 143b - art. 143d Pzp jest więc przede wszystkim zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, a nie zrekompensowanie szkody zamawiającego. Konstrukcja tych przepisów zakłada, że podwykonawcy na bieżąco będą zgłaszani przez wykonawców do zamawiających i dzięki temu zostaną objęci ochroną w ramach solidarnej odpowiedzialności a jednocześnie wykonawca będzie zobowiązany do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, czemu ma służyć obowiązek przedkładania dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynikający z art. 143a Pzp. W celu zapewnienia prawidłowej realizacji tych obowiązków ustawodawca zobowiązał zamawiających do ustanowienia w umowach o roboty budowlane kar umownych zabezpieczających realizację tych obowiązków. Istotne jest to, że kary te w istocie nie mają w pierwszym rzędzie zabezpieczać interesów zamawiającego, ale - interesy podwykonawców. W ocenie Odwołującego, zastrzeżone ww. kary mają charakter wygórowany i poprzez ich wysokość nie mają charakteru prewencyjnego, ale charakter represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłyby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który w przypadku uchybienia w obowiązkach wykonawcy dotyczących zgłaszania podwykonawcy nie ponosi szkody - szkodą nie są kwoty zapłacone podwykonawcom w ramach solidarnej odpowiedzialności, gdyż wykonawca jest zobowiązany do zwrotu zamawiającemu takich kwot zgodnie z art. 376 § 2 k.c. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone przez Zamawiającego kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za niedotrzymanie terminu końcowego realizacji zamówienia, co jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dot. podwykonawców. W § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary umownej w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Kara ta jest zastrzeżona w stałej wysokości 10.000 zł i jest niezależna od tego, jaka kwota nie została zapłacona rzecz podwykonawcy ani od tego, jaka była wielkość opóźnienia w zapłacie. Oznacza to, że może dojść do sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z zapłatą wynagrodzenia o 1 dzień jakiejkolwiek kwoty, a pomimo tego zostanie obciążony karą, która przekracza wartość niezapłaconego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, kara w tym punkcie powinna być powiązana z wysokością niezapłaconego wynagrodzenia jako procent wartości wynagrodzenia niezapłaconego na rzecz podwykonawcy i być naliczania za każdy dzień barku zapłaty w ustalonym terminie. Taka konstrukcja kary będzie motywować wykonawcę do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, a w przypadku zaistnienia opóźnienia do jak najszybszej zapłaty zaległości. Przy karze zaproponowanej przez Zamawiającego, po tym jak wykonawca nie dokona zapłaty w terminie, w zasadzie przestaje być zmotywowany do uregulowania wynagrodzenia podwykonawcy, gdyż niezależnie od tego, czy opóźnienie wynosi 1 dzień, czy 100 dni kara pozostanie taka sama. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Jednocześnie w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 - nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania określonej dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia odbioru. W § 16 ust. 9 i 10 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość przerwania czynności odbiorowych z powodu nie przekazania w/w dokumentacji. W ocenie Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe w większości przypadków spowoduje to, że odbiór końcowy się przesunie i tym samym termin końcowy nie zostanie dotrzymany, a w efekcie tego zostaną naliczone kary umowne za niedotrzymanie terminu końcowego. Wykonawca dwa razy zostanie ukarany za to samo - raz karą umowną za nieprzekazanie dokumentów w terminie i przerwanie czynności odbiorowych a drugi raz - za niedotrzymanie terminu końcowego. W ocenie Odwołującego, brak ustalenia limitu kar umownych stanowi naruszenie przepisów Pzp. W tym zakresie powołał się na orzeczenia KIO: wyrok z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1270/20, wyrok KIO z dnia 22 listopada 2019 r. sygn. akt: KIO 2228/19, KIO 2249/19, wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r. sygn. akt: KIO 1601/18. Odwołujący stwierdził, że brak limitu kar umownych stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i skutkuje zbyt jednostronnymi zapisami umowy, zwłaszcza biorąc pod uwagę ilość przypadków, w których Zamawiający może nałożyć kary na wykonawcę (ponad 30 przypadków). Zwrócił uwagę, że w nowym Pzp, które ma obowiązywać od 1.01.2021 r. ustawodawca wprost w art. 436 pkt 3 nakazał aby w umowach o zamówienie publiczne ustalić łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Odwołujący ma świadomość, że analogicznego przepisu nie ma w aktualnie obowiązującej ustawie Pzp, nie mniej jednak obowiązek ustanowienia takiego limitu można wyprowadzić z zasady proporcjonalności zawartej w art. 7 Pzp. W uzasadnieniu projektu ustawy nowego Pzp wskazano, że: Zmiany w obszarze przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych (dalej „umowa”) mają zasadniczo trzy cele: Ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających. Kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, postanowienia umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (no. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). (...) W art. 436 projektu ustawy wskazuje się postanowienia, które obligatoryjnie powinna zawierać każda umowa, takie jak kwestie terminu jej wykonania oraz warunków płatności czy limitowanie kar umownych” (s. 82-83 uzasadnienia projektu ustawy nowego Pzp). Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, że na gruncie już obowiązujących przepisów ustawodawca uznał, że zapisy umów są kształtowane przez zamawiających w sposób nieproporcjonalny i jednostronny. W celu eliminacji tego zjawiska ustawodawca uznał, że koniecznym jest, aby umowy w zamówieniach publicznych zawierały limit kar umownych. Z uwagi na to, że w obecnym Pzp obowiązuje zasada proporcjonalności, to już na bazie obowiązującego art. 7 Pzp można stwierdzić, że brak limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności, a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna. Zarzut nr 3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu przy kierowaniu realizacją 3 obiektów, jako kryterium niezbędne do uzyskania maksymalnej ilości punktów jest nieproporcjonalne dla efektu jakościowego, jak również jest kryterium nadmiernie ograniczającym konkurencję. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Na bazie tego przepisu Zamawiający sformułował kryterium punktowe, gdzie warunek przyznania punktów jest następujący: „13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: - nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest, aby osoba z personelu wykonawcy legitymowała się doświadczeniem w realizacji trzech takich kontraktów. Zdaniem Odwołującego, jest to kryterium nadmiernie ograniczające konkurencję. Odwołujący ma świadomość, że realizowanie kontraktu w formule „projektuj i buduj” odbiega swoją specyfiką od realizacji kontraktu w formule „budu”j. Przemawia to za tym, aby doświadczenie w realizacji takich kontraktów było czy to warunkiem udziału w postępowaniu, czy to kryterium oceny ofert. Nie mniej jednak, przy ocenie, czy postawione w SIW Z kryterium oceny ofert nie ogranicza nadmiernie konkurencji, trzeba wziąć pod uwagę następujące okoliczności: - kontraktów w formule „projektuj i buduj” realizuje się znacznie mniej niż kontraktów w formule „buduj”, co powoduje ograniczenie ilości osób, które mogą się legitymować doświadczeniem w realizacji tego typu kontraktów. Odwołujący wskazał, że w tej formule znacznie częściej niż budynki użyteczności publicznej w sektorze zamówień publicznych realizowane są kontrakty drogowe, a w sektorze prywatnym - kontrakty na budowę obiektów przemysłowych; - okres realizacji kontraktu w formule „projektuj i buduj” jest znacznie dłuższy niż w formule „buduj”, np. w przypadku niniejszej umowy jest to przedłużenie realizacji o około 1,5 roku. Zgodnie z zapisami umowy, etap opracowywania projektów budowlanych ma trwać 12 miesięcy, opracowanie projektów wykonawczych ma trwać 4 miesiące, a realizacja kontraktu zajmuje zatem około 2,5-3 lat. Zestawiając to z wymogiem, że okresem odniesienia dla wykazania się doświadczeniem jest 10 lat, to w tym okresie możliwe jest w zasadzie zrealizowanie maksymalnie 3 kontraktów w tej formule; - Zamawiający wymaga, aby doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika/dyrektora kontraktu było „nieprzerwane”, tj. musi on pełnić funkcję od początku do końca realizacji kontraktu. Zatem z doświadczenia eliminowane są te kontrakty, w trakcie których doszło do zmiany kierownika/dyrektora kontraktu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że kierownik/dyrektor kontraktu angażuje się zwykle w dany projekt już na etapie przetargu i przygotowywania oferty oraz jest zaangażowany jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu realizacji na etapie usuwania wad odbiorowych oraz dokonywania rozliczenia kontraktu czy to z inwestorem, czy to z podwykonawcami, co powoduje, że do czasu realizacji kontraktu wynoszącego, jak wskazano powyżej 2,5-3 lat, doliczyć należy jeszcze kilka miesięcy zaangażowania na etapie pozyskania kontraktu oraz na etapie jego rozliczenia; - sformułowany przez Zamawiającego wymóg zakłada w istocie, że dana osoba od 10 lat realizowała kontrakty wyłącznie w formule „projektuj i buduj” nie realizując w tym czasie żadnych innych kontraktów. Co więcej zakłada, że osoba kierownika/dyrektora kontraktu będzie miała prawie 100% skuteczność w pozyskiwaniu nowych kontraktów i po zakończeniu jednego płynnie będzie przechodzić do realizacji nowego kontraktu. Powyższe okoliczności wskazują, że legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w formule zaprojektuj i buduj na przestrzeni ostatnich 10 lat powoduje, znaczące ograniczenie konkurencji. Wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Odwołującego. Poparł w całości stanowisko przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.stwierdzenie, że odwołanie nie podlega rozpatrzeniu na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. zawiera nieusuwalny brak formalny w postaci braku potwierdzenia reprezentacji jednej z osób, które podpisały oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2019 r. oraz brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania; 2.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu na brak podstaw faktycznych i prawnych podnoszonych zarzutów; 3.orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego; 4.dopuszczenie następujących dowodów: 1)kopii umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; 2)kopii umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; 3)kopii umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną ; 4)kopii umowy Nr 29/tR/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF 5)kopii umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie 6)zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj” - na potwierdzenie zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Zamawiający podniósł, że w oparciu o przesłany mu egzemplarz odwołania wraz z załącznikami, stwierdził brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania. Ponadto, przedłożony dokument pełnomocnictwa nie pozwala na ustalenie, kto złożył podpis jako druga osoba umocowana do złożenia oświadczenia w imieniu Odwołującego. Pieczęć jest nieczytelna, podobnie jak podpis. Zatem, nie można zidentyfikować imienia ani nazwiska osoby, więc nie jest możliwe skonfrontowanie danych osobowych tej osoby z wypisem KRS Odwołującego, zgodnie z treścią którego, ustanowiony został obowiązek współdziałania dwu osób łącznie przy składaniu oświadczeń woli w imieniu spółki. Stąd należy przyjąć, że Odwołujący nie wniósł odwołania, ponieważ nie wykazał prawidłowości ustanowienia pełnomocnika, zgodnie z reprezentacją, wynikającą z odpisu KRS, dołączonego do odwołania. Zatem zgodnie z treścią art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie nie podlega rozpoznaniu ze względu na nieusuwalne braki formalne, uniemożliwiające rozpatrzenie odwołania. W odniesieniu do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c.: Zdaniem Zamawiającego, treść postanowień wzoru umowy potwierdza dbałość Zamawiającego o niedopuszczenie do sytuacji zaniechania odbioru przedmiotu zamówienia. W myśl § 16 ust. 14 i 15 zasadą jest dokonanie odbioru. Zamawiający ograniczył swoje prawo do wstrzymania odbioru jedynie w przypadku wystąpienia tak istotnych wad, że niemożliwym staje się dalsze prowadzenie odbioru, innymi słowy - do sytuacji, w której stan przedmiotu zamówienia właściwie niweczy uprzednie zgłoszenie przedmiotu umowy do odbioru. Zamawiający podkreślił, że proponowane przez Odwołującego zapisy są mniej korzystne dla wykonawcy i niezgodne z powyższą intencją Zamawiającego. Odczytanie zapisów umowy, jako ustanawiających prawo Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru w przypadku zaistnienia każdej wady, jest nieuprawnione w świetle brzmienia zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, że w art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór, tj. wyłączającym normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad (braków lub nieprawidłowości) stanowiła będzie o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru przedmiotu umowy. W treści art. 647 k.c. nie ma też mowy o wadach istotnych bądź nieistotnych. Wynika z niego obowiązek dokonania odbioru, ale wykonanego przedmiotu umowy. W § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia, powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyrok SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 k.c.: Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby kary ustanowione we wzorze umowy były wygórowane. Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania. Zgodnie z art. 353 1 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując SIW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona — przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowy wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Przede wszystkim zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych. Tak też KIO w wyroku z dnia 29 listopada 2019 r sygn. akt KIO 2311/19. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nawet z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W niniejszej sprawie postanowienia umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą wyłącznie okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, która odnosi się wyłącznie do okoliczności za które odpowiada wykonawca, zatem jest on w stanie mieć wpływ na ostateczną wartość kar umownych oraz może skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. Ponadto nie dyscyplinowałoby wykonawcy do przerwania zwłoki, a prowokowałoby do ostatecznego zaniechania spełnienia świadczenia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w takim przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). Nadto, strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tyko zawinione zachowanie wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy postanowienia o karach umownych są ustanowione w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów udzielonego zamówienia. Zamawiający wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, LEX nr 1293724, oraz wskazał że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1706/13). Zamawiający podkreślił, że ustanawiając we wzorze umowy zasady naliczania kar umownych nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie, a jedynie za zwłokę, co całkowicie potwierdza zgodność przyjętej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z tym zarzuty odwołania, a w ślad za nimi - żądanie „Ad II.2 powyżej, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" jest sprzeczne z treścią wzoru umowy oraz z zasadami przyjętymi przez Zamawiającego, jest również niekorzystne dla Odwołującego i obarczone większym ryzykiem w stosunku do zapisów określonych przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że żaden z przepisów Kodeksu cywilnego o karach umownych, a w szczególności przepisy wskazane w petitum odwołania, nie ustała wysokości kar umownych ani nie wskazuje poziomu kar umownych, powyżej którego karę umowną można by uznać za rażąco wygórowaną. Wskazywane przez przepisy Kodeksu cywilnego, tj. art. 353, 647, 473, 483 i 484 §1 nie odnoszą się do wysokości kary umownej. Jedynie art. 484 § 2 k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, to dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Kara umowna stanowi z góry ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełni więc przede wszystkim funkcję kompensacyjną. Na gruncie ustawy Pzp, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy. Kompetencja do ustalenia, czy kara jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego, na etapie realizacji umowy. „Rażące wygórowanie” jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Dlatego wskazanie jako naruszonego przez Zamawiającego przepisu art. 484 § 2 k.c. należy uznać za chybione na tym etapie, gdy umowa nie jest jeszcze realizowana. Zamawiający przytoczył stanowisko zawarte w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, w którym Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym, a brak jednoznacznego wskazania kryteriów rozstrzygających o nadmiernej wysokości kary ma na celu uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania. Sąd ma zatem możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących postanowień kontraktowych dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W związku z powyższym zarzuty dotyczące postanowień umownych wskazanych powyżej są całkowicie bezpodstawne. Odwołujący nie uzasadnił naruszenia przepisów art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp. Zamawiający wskazał, że w zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17, 18 oraz § 19 ust. 9 pkt 15, a także § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy stanowisko Odwołującego jest błędne. Zamawiający podniósł, że w umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. Terminom tym zostały przyporządkowane obowiązki wykonawcy w zależności od etapu realizacji umowy oraz w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego na poszczególne dokumenty na danym etapie realizacji inwestycji. Zatem, w przypadku niedochowania każdego z terminów lub niedopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego. Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od działania bądź zaniechania wykonawcy. Ewentualna konieczność naliczenia dwu kar umownych powstanie w wyniku rozdzielenia poszczególnych podstaw prawnych, a nie w wyniku ich zdublowania. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu umożliwienie monitorowania przez Zamawiającego postępów w realizacji inwestycji oraz dyscyplinowanie wykonawcy. W wyroku SN z 17.12.2008 r., I CSK 240/08, Legalis wskazano, że do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zalicza się określenie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej (tak wyrok SA w Łodzi z 210.2015 r., I ACa 383/15. Legalis). W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 15, 16, 17, 18 wzoru umowy Zamawiający podniósł, że ustalenie wysokości zastrzeżonych kar umownych zostało poprzedzone analizą porównawczą w oparciu o przyjęty poziom analogicznych kar umownych zastrzeżonych przez Zamawiającego w kilku innych poprzednio prowadzonych postępowaniach przetargowych zakończonych zawarciem umów w sprawie zamówienia publicznego (i zrealizowanych bądź będących na ukończeniu) oraz w jednym z obecnie procedowanych (przełom lat 2016 — 2020). W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców tj. postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł, stanowi 0,0129% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) -kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanej kary umownej związanej z brakiem zapłaty lub nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w zakresie odnoszącym się do § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. Zdaniem Zamawiającego, analiza porównawcza wysokości kar umownych j.w. potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane, biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a przy tym kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie niż analogiczne kary umowne w powołanych dla przykładu umowach w sprawie zamówienia publicznego czy w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym. Zamawiający podkreślił także, że Odwołujący składał oferty w niektórych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, był wykonawcą robót budowlanych oraz składa zapytania w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym, a więc należy przyjąć, że jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia publicznego. W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8, § 19 ust. 9 pkt 7 wzoru umowy przewiduje się karę w przypadku nieprzekazania Zamawiającemu w określonych w umowie terminach kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i w § 16 ust. 91 w wysokości 2 000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych) jednorazowo. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 64 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek bieżącego opracowywania, kompletowania i najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego przekazania Zamawiającemu, wszelkiej dokumentacji niezbędnej do odbioru zrealizowanych robót, zgodnej z wymogami obowiązujących w tej materii przepisów prawa zawierającej w szczególności rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań, protokoły dotyczące przyłączy i instalacji podlegających przekazaniu odpowiednim służbom eksploatującym, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty niezbędne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji (w tym dokumenty niezbędne do zawarcia przez Zamawiającego umów na dostawę mediów), a w przypadku wystąpienia wad, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 65 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek przygotowania i przekazania Zamawiającemu najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego, kompletnej dokumentacji powykonawczej obejmującej także inwentaryzację geodezyjną w postaci opracowania powykonawczego sporządzonego przez uprawnionego geodetę i inwentaryzację organizacji ruchu, zajęcia terenu (w tym pasa drogowego), przy czym dokumentacja ta musi zawierać dane umożliwiające wniesienie zmian na mapę zasadniczą, do ewidencji gruntów i budynków (wykaz zmian gruntowych) oraz ewidencji sieci uzbrojenia terenu. Postanowienie §16 ust. 9 wzoru umowy zobowiązuje wykonawcę by najpóźniej na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego robót, wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami prawa, pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności: dziennik budowy (do wglądu), rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły wykonanych pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, operat geodezyjny zawierający geodezyjną inwentaryzację powykonawczą, „Instrukcję użytkowania i eksploatacji obiektu”, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty konieczne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji, a w przypadku ujawnienia wad przedmiotu umowy, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Wykonawca zobowiązany jest również do przekazania inspektorowi nadzoru dziennika budowy po dokonaniu wpisu o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego. Nieprzekazanie Zamawiającemu dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w zadaniu pierwszym, wstrzymuje podjęcie przez niego czynności odbiorowych, co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7. Postanowienia § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy zawierają zatem definicję i określają zakres dokumentacji niezbędnej do odbioru. Kara przewidziana w § 19 ust. 9 pkt 7 jest karą jednorazową, mającą na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, by możliwe było jego sprawne przeprowadzenie. Chodzi tu nie tylko o odbiór końcowy robót budowlanych od wykonawcy, ale o odbiór inwestycji szeroko rozumiany, zatem także przez wszelkie służby i ograny czy podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym, w także przyszłego użytkownika. Postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postepowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Zamawiający wskazał, że ustalił we wzorze umowy termin cząstkowy na przekazanie jednego z elementów przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacji niezbędnej do odbioru, który przypada na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego rozumiany jako termin wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą, tj. wykonanie robót budowlanych i tożsamy z terminem wykonania przedmiotu umowy, o których mowa w §5 wzoru umowy. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 8 wzoru umowy przewiduje karę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych lub przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, (zdefiniowanej postanowieniami § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy) b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w wysokości 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Zgodnie z § 16 ust. 10 wzoru umowy, w dniu przekazania Zamawiającemu dziennika budowy z wpisem o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego, Zamawiający rozpocznie czynności odbiorowe, o ile wykonawca przekaże mu kompletną dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w ust. 9. Czynności odbiorowe mogą zostać przerwane z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, co skutkować będzie naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8. Jest to zatem kara nakładana na wykonawcę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu wystąpienia sytuacji wynikających nie tylko z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, zarówno tej, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, jak i tej, o której mowa w § 16 ust. 9, ale także z innych powodów (np. nie udostępnienia obiektu podlegającego odbiorowi, nieobecność przedstawicieli wykonawcy, wystąpienie zdarzeń losowych zawinionych bądź niezawinionych przez wykonawcę, awarii, prowadzenia robót na obiekcie pomimo wpisu do dziennika o zakończeniu prac itp.) oraz przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Zatem, sytuacje opisane w § 19 ust. 9 pkt 7 oraz pkt 8 wzoru umowy są odmienne. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy przewiduje kolejną odmienną od powyższych sytuację. Wzór umowy przewiduje tu karę za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6 tj. do dnia 30.09.2023 r. w wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem, że łączna kwota kary za zwłokę nie może przekroczyć 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 - 6. Ponieważ wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz służby straży pożarnej, sanepidu, nadzoru budowlanego i inne uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie (7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego) stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie — stąd jednorazowa kara dyscyplinująca określona w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Jeśli w tym siedmiodniowym terminie kompletna dokumentacja niezbędna do odbioru zostanie przekazana, nie będzie problemu z dochowaniem terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, wykonawca zostanie ukarany tylko karą jednorazową. Jednakże w przypadku, gdy wykonawca zakończy roboty budowlane w umownym terminie (30.09.2023 r. - §5 pkt 6 wzoru umowy) i dokona wpisu do dziennika budowy, a nie wykona i nie przekaże w tym terminie Zamawiającemu istotnego element przedmiotu umowy, tj. kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, to wówczas będziemy mieli do czynienia z niewykonaniem bądź nieterminowym wykonaniem przedmiotu umowy, a tym samym powstanie podstawa do naliczenia kary umownej za niedotrzymanie terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, o której mowa w § 19 ust 9 pkt 5 wzoru umowy, zatem jest to kara za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w określonej wysokości za każdy dzień zwłoki licząc od terminu określonego w §5 pkt 6 wzoru umowy tj. 30.09.2023r., odmienna od kary dyscyplinującej określonej w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Ponadto, wstrzymanie przez Zamawiającego czynności odbiorowych, o którym mowa w § 16 ust 9 i ust. 10, nie wpływa na niedotrzymanie terminu końcowego przez wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest tak realizować swoje obowiązki by wykonać wszystkie zobowiązania wynikające z umowy w określonych w umowie terminach. Ewentualne wstrzymanie czynności przez Zamawiającego może być wyłącznie wynikiem zaniedbań wykonawcy, za które przewidziano kary umowne. Każda z kar określonych w § 19 ust 9 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 dotyczy innej sytuacji. W zakresie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp: Zamawiający wyjaśnił, że w SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu, posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj", którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w kryteriach oceny ofert Zamawiający przyznaje punkty za większe doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia. Kryterium to ma wagę 15 % - im bardziej doświadczona osoba, tym więcej punktów przyznaje Zamawiający. Za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium. Tak określone kryterium nie jest wadliwe, gdyż preferuje większe doświadczenie, co stanowi gwarancję sprawnej realizacji inwestycji i dobrego wykonania umowy. Wykonawca nie musi uzyskać w tym kryterium maksymalnej ilości punktów, podobnie jak ma to miejsce przy kryterium ceny czy okresu gwarancji. Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów. Wyższe punktowanie 3 kontraktów, zdaniem Zamawiającego, nie jest nadmierne w zestawieniu ze skalą problemów, jakie występują przy inwestycjach realizowanych w formule „projektuj i buduj”, a także w zestawieniu z charakterem i lokalizacją inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia - niewielka działka, utrudniona organizacja placu budowy, brak powierzchni na magazyn materiałów, wąskie ulice dojazdowe, bliskie sąsiedztwo budynków, w szczególności mieszkalnych, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji, presja prasy i opinii publicznej oraz związana z tym sprawozdawczość, ciągły kontakt z Zamawiającym. Zamawiający wyjaśnił, że w okresie ostatnich 10 lat realizował kontrakty w formule „projektuj i buduj", stąd posiada doświadczenie i wiedzę, że doświadczony kierownik/dyrektor kontraktu ma bardzo duże znaczenie przy realizacji inwestycji oraz zakończeniu jej z sukcesem oraz sprawnym dokumentowaniem i rozliczeniem. Udział takiej osoby w sukcesie inwestycyjnym Zamawiający oszacował na poziomie 15%, stąd taka waga kryterium. Takie ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert oraz określenie punktacji nie narusza zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Z uwagi na istotę poszczególnych kryteriów przydzielona została im stosowna waga w zależności od udziału w kosztach i sukcesie inwestycji. Ponadto, Zamawiający wskazał, że działa w interesie publicznym, zatem w pełni uzasadnione jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego poprzez preferowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy najbardziej doświadczonego i przyznawania mu dodatkowych punktów za jego większe doświadczenie. Zamawiający wyjaśnił, że analizował sytuację rynkową i rozszerzył okres, w którym kierownik/dyrektor kontraktu mógł nabyć preferowane większą punktacją doświadczenie do 10 lat, mając świadomość, że kontrakty „projektuj buduj" trwają dłużej niż sama realizacja robót budowlanych. Przy założeniu, że jeden kontrakt będzie trwał około 3 lat oraz przy założeniu, że do 10-cio letniego terminu należy zaliczyć także doświadczenie w nadzorowaniu kontraktu rozpoczętego wcześniej niż ten okres, a zakończonego w terminie mieszczącym się w okresie 10 lat. W ciągu tych 10 lat można było nadzorować jeden po drugim co najmniej 4 kontrakty, a zakładając, że możliwe jest jednoczesne nadzorowanie kilku kontraktów, liczba ta może być większa. Stąd zarzut wadliwego skonstruowania kryterium i punktacji wydaje się niezasadny. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca TORPOL S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutów formalnych podniesionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na posiedzeniu. W ocenie Izby, przesłanie Zamawiającemu dokumentu odwołania w formie elektronicznej, prawidłowo podpisanego podpisem elektronicznym, spełnia wymogi przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Izba zważyła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie elektronicznej, tj. jako plik podpisany elektroniczne oraz w tej samej formie został on przekazany Zamawiającemu. Nie budził wątpliwości fakt, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania w terminie do jego wniesienia, które zostało przesłane Zamawiającemu na adres e-mail wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu. Podpis elektroniczny złożony na odwołaniu i pełnomocnictwie jest tożsamy z podpisem uwidocznionym na kopii przekazanych Zamawiającemu dokumentów, co Zamawiający mógł m.in. zweryfikować poprzez wgląd do akt odwoławczych. Izba stwierdziła, że na dokumencie pełnomocnictwa złożonym do Prezesa KIO treść wymaganych danych jest uwidoczniona. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie. Zakres zamówienia obejmuje: wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, składającą się z 4 etapów: - Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej na budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, - Przygotowanie dokumentacji środowiskowej, w tym raportu oddziaływania na środowisko oraz przeprowadzenie procedur środowiskowych, - Pełnienie kompleksowych nadzorów autorskich, - Pełnienie nadzoru autorskiego na etapie wykonania robót budowlanych - wybudowanie zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą. Szczegółowy zakres robót objętych przedmiotem zamówienia określony został w programie funkcjonalno — użytkowym oraz wytycznych funkcjonalnych — załącznik Nr 1 do SIWZ. W okolicznościach tej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Treść §16 ust. 14 jest następująca: „Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Jeśli Zamawiający uzna, że pomimo stwierdzenia tych wad, możliwe jest dokonanie odbioru końcowego, dokona tego odbioru podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem.” Treść §16 ust. 14 wzoru umowy jest następująca: „Jeśli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy, które w ocenie Zamawiającego uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w terminie nie dłuższym niż 14 dni, który będzie jednocześnie nowym terminem odbioru końcowego. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad oraz podpisanie protokołu odbioru końcowego robót, nastąpi w ciągu 7 dni od pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego.” Zgodnie z art. 647 k.c., który określa istotę umowy o roboty budowlane, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający wbrew art. 647 k.c. wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależałoby uznanie czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonanie odbioru końcowego oraz że postanowienia te „stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c.” Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego (inwestora) w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót, który stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia przez wykonawcę, uprawniające go do otrzymania wynagrodzenia. Nie budzi wątpliwości Izby także fakt, że często na etapie odbioru końcowego dochodzi do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą w kwestii stwierdzonych wad w wykonanych robotach w związku z czym następuje odmowa dokonania odbioru robót przez inwestora. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtował się pogląd, że w świetle art. 647 k.c. inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, a jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. wówczas gdy wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. Odmowa odbioru jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia może być zakwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. W przypadku natomiast, gdy wady są nieistotne mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania, co powoduje, że inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego oraz wyznaczyć wykonawcy termin do usunięcia ujawnionych wad. (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, wyrokSądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97,wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). W postanowieniach § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Zamawiający określił sytuacje, które mogą wystąpić w trakcie odbioru końcowego robót, co oznacza, że Zamawiający przyjął jako zasadę odbiór robót. W § 16 ust. 14 Zamawiający opisał procedurę odbioru, gdy w trakcie odbioru końcowego ujawnią się wady robót, które Zamawiający oceni jako nieuniemożliwiające odbioru, tj. nieistotne. Natomiast w § 16 ust. 15 zostało określone prawo Zamawiającego do wstrzymania odbioru w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. takich, gdy niemożliwe jest dokonanie odbioru obiektu z uwagi na stan przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że żądania Odwołującego w zakresie tego zarzutu są mniej korzystne dla wykonawcy niż regulacje przewidziane przez Zamawiającego we wzorze umowy. W art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór tj. wyłączający normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad stanowiła będzie o niewykonaniu lub będzie nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru. Wady istotne i nieistotne nie posiadają definicji legalnej, która ułatwiałaby zakwalifikowanie wad do ww. kategorii. Tymczasem w § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, a zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyr. SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). Wobec powyższego, treść postanowień § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy umożliwia dokonanie oceny w sposób obiektywny, a zatem nie przyznaje Zamawiającemu dowolności w uznaniu czy dane wady stwierdzone w trakcie końcowego odbioru robót umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego, a tym bardziej nie formułują we wzorze umowy zasady tzw. „odbioru bezusterkowego”. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 647 k.c. oraz w związku z tym zarzutem – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c., poprzez: - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego; - zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący wnioskując o obniżenie kar umownych w § 19 ust. 9 pkt 13, 14 i 15 do wysokości 2.000 zł za każdy stwierdzony przypadek nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego proponowana kwota jest adekwatna w przeciwieństwie do kwoty określonej przez Zamawiającego. Podobnie nie przedstawił też żadnego uzasadnienia dla kwoty kary umownej proponowanej w § 19 ust. 19 pkt 16, 17 i 18 w wysokości 1 000 zł. Zauważyć należy, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z obowiązkami wynikającymi z art. 143b - art. 143d Pzp, które to przepisy zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający ma obowiązek wprowadzić do umowy postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. Powyższe postanowienia wzoru umowy wypełniają dyspozycję ww. przepisu ustawy Pzp i jako takie mają na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Jak wskazuje się w doktrynie: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Wysokość kar musi zapewniać mobilizowanie i dyscyplinowanie wykonawcy do spełnienia zobowiązań spoczywających na nim w przypadku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, zwłaszcza gdy odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu jest uzależniona od okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nadużył swojego uprawnienia do konstruowania zapisów umownych i do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych. Odwołujący, podnosząc, że zastrzeżone kary mają charakter wygórowany i represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, wskazywał, że zastrzeżone kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za przekroczenie terminu zakończenia wykonywania przedmiotu zamówienia, którego niedotrzymanie jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dotyczące podwykonawców. W ocenie Izby, nie można jednak przyjąć automatycznie, tj. w oderwaniu od analizy wysokości określonych kar w okolicznościach danej sprawy – w kontekście charakteru, wartości oraz warunków realizacji konkretnego zamówienia publicznego, że dana wysokość kar umownych jest wygórowana. Ustalenie kary umownej na wysokim poziomie nie stanowi bowiem samo w sobie o tym, że kara jest rażąco wygórowana. Należy wziąć przy tym pod uwagę rozmiar, koszt i wagę przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że kompetencja do ustalenia, czy kara umowna jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego na etapie realizacji umowy. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, wskazał, że najbardziej ogólnym kryterium oceny, czy kara umowna jest rażąco wygórowana jest „stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania głównego i dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Sąd zwrócił również uwagę, że dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela." Zgodnie z art 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający kształtuje warunki realizacji zamówienia, w tym warunki umowy z wykonawcą, przygotowując SIW Z, przy czym przed terminem składania ofert wykonawca może składać propozycje co do brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami może uwzględnić. Zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych, a wykonawca nie ma obowiązku przystąpienia do danego stosunku umownego (składania oferty) jeśli nie odpowiadają mu postanowienia umowy lub warunki realizacji zamówienia. Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje cenę za realizację zamówienia, w której może i powinien uwzględnić i skalkulować warunki wykonania zamówienia narzucone przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, wskazał także, że przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy Pzp. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. […] Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353 [1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 sygn. akt KIO 1706/13). Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). W oparciu o przepis art. 473 § 1 k.c. strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Zatem w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że Zamawiający ustanowił kary umowne w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów zamówienia. Postanowienia wzoru umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą w okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, tj. okoliczności za które odpowiada wykonawca. Tym samym to wykonawca ma bezpośrednio wpływ na ostateczną wartość kar umownych, jak również jest w stanie skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie Zamawiający ustanawiając we wzorze umowy kary umowne nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie a jedynie za zwłokę, co potwierdza zgodność tej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym zarzuty i żądania odwołania, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" nie uwzględnia zasad przyjętych przez Zamawiającego oraz byłoby niekorzystne dla wykonawcy w porównaniu z obecnym brzmieniem tych postanowień. W umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. W przypadku niedochowania każdego z terminów lub nie dopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego, Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od wykonawcy. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy, zwłaszcza biorąc pod uwagę wielkość i wagę inwestycji, będącej przedmiotem zamówienia. Zauważyć też należy, że zgodnie z art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Jak Zamawiający wyjaśnił, w odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 – 18 wzoru umowy, ustalenie kar umownych oparł na ostatnio realizowanych umowach. Zamawiający wskazał, że w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania, w zakresie postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. W zakresie § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. Powyższe potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt, 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a biorąc pod uwagę inne realizowane przez Zamawiającego kontrakty - kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Zamawiającego załączone do odpowiedzi na odwołanie: - kopię umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; - kopię umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; - kopię umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną; - kopię umowy Nr 29/1R/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF; - kopię umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie; - zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj”, na okoliczność zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Odwołujący nie kwestionował powyższych dowodów i nie przedstawił argumentacji przeciwnej stwierdzonym w nich okolicznościom. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego w wysokości odpowiednio 2 000 zł jednorazowo i 1 000 zł za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że nieterminowe przekazanie dokumentacji Zamawiającemu nie musi łączyć się z niedotrzymaniem terminu końcowego realizacji umowy i naliczeniem z tego tytułu kary umownej. W odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 Odwołujący wnosił o wykreślenie tych postanowień, jednak nie przedstawił uzasadnienia do takiego żądania. Jak wynika z regulacji kary przewidzianej w § 19 ust. 9 pkt 7 jest to kara jednorazowa mająca na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do dokonania odbioru, a jak wyjaśnił Zamawiający, postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postępowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Kara przewidziana natomiast w § 19 ust. 9 pkt 8 dotyczy przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa m.in. w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz w § 16 ust. 9, a także przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz odpowiednie służby uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji, jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie, co w pełni uzasadnia regulacje dotyczące ww. kar umownych. W odniesieniu do braku określenia we wzorze umowy limitu kar umownych, Izba nie stwierdziła naruszenia zasady proporcjonalności i jednostronności postanowień umownych określających naliczanie kar umownych. Izba podziela stanowisko uwzględnione w nowelizacji ustawy Pzp, aby w umowach o zamówienie publiczne była ustalona łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Zauważyć jednak należy, że w aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mają takiego obowiązku, zatem uzasadnienie do wprowadzenia takiego postanowienia powinno wynikać z argumentacji i wniosków dowodowych przedstawionych przez Odwołującego, jako stronę, która wywodzi skutki prawne z określonych twierdzeń. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający w § 19 ust. 9 pkt 5 przewidział górny limit kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6, w wysokości 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 — 6 wzoru umowy. Dodatkowo należy podkreślić, że w takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie (zwłoka) ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zatem, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ukształtował zbyt jednostronnie postanowienia umowy, zbyt restrykcyjnie i nieproporcjonalnie do rodzaju i wartości zamówienia publicznego, przerzucając w sposób nieuprawniony większość ryzyk na wykonawcę oraz np. nie uwzględniając okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi itp. Izba zważyła, że w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw do automatycznego uznania, że brak określenia przez Zamawiającego limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu – w zakresie ustalenia nadmiernej ilość zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. W treści SIW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu: 5„ .5.2.3 dysponowanie minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj buduj', którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Ponadto, Zamawiający ustalił w pkt 13.3 SIW Z kryterium pozacenowe z wagą 15% Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia: „13.3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia — 15 %. 13.3.1Ocena w powyższym kryterium zostanie dokonana na podstawie wykazu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o doświadczeniu tych osób - załącznik nr 6 do SIW Z. W punktacji zostaną uwzględnione tytko te osoby które zostały wskazane jednocześnie w powyższym wykazie oraz w wykazie (załącznik nr 3) wymaganym w pkt. 6.1.1.2 SIW Z spełniające wymagania określone w pkt 5.5.23 SIW Z. W przypadku wskazania w wykazie więcej niż 1 osoby do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający do oceny przyjmie pierwszą osobę w wykazie spełniającą warunki udziału w postępowaniu. 13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj i buduj'* którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. 13.3.3W odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: - za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, - za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium, 13.4 Łączna ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę będzie sumą punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. 13.5 Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów.” Zgodnie zatem z postanowieniem pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane tj. od początku do końca realizacji kontraktu. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby, wymóg legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu dla uzyskania maksymalnej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert nie jest warunkiem nadmiernym lub nieproporcjonalnym w kontekście zapewnienia najwyższej jakości wykonania przedmiotowego zamówienia. Istotą tego pozacenowego kryterium jest wyłonienie wykonawcy, który w sposób najwyższy będzie spełniał wymagania Zamawiającego ukierunkowane na zapewnienie dobrej jakości realizacji zamówienia. Powyższe kryterium powoduje dodatkowe punktowanie wykonawców, którzy w sposób najwyższy spełniają wymagania określone w ramach warunku udziału w postępowaniu. Kryterium to dotyczy bowiem większego doświadczenia w wykonaniu tożsamych kontraktów, jak opisane w warunkach udziału w postępowaniu, których spełnienie umożliwia udział wykonawcy w ubieganiu się o udzielenie tego zamówienia. Zauważyć należy, że Zamawiający wprowadził odpowiednią gradację punktacji przyznawanej w ramach omawianego kryterium, punktując także doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu w realizacji dwóch referencyjnych kontraktów. Wykonawca nie jest zatem pozbawiony dodatkowych punktów, gdy nie dysponuje osobą z najwyższym doświadczeniem, a jedynie z doświadczeniem w realizacji dwóch kontraktów. Określone w ten sposób kryterium preferuje większe doświadczenie w stosunku do minimalnego (określonego w ramach warunku udziału), co czyni to kryterium proporcjonalnym oraz prowadzi do osiągnięcia celu kryterium w postaci zagwarantowania możliwie najwyższego jakościowo wykonania umowy. Powyższe kryterium należy przy tym odnosić do charakteru i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, w szczególności, że obejmuje ono inwestycję realizowaną w formule „projektuj i buduj”, która będzie zlokalizowana, jak wyjaśnił Zamawiający, na niewielkiej działce, w bliskim sąsiedztwie budynków, w tym mieszkalnych, co stanowi utrudnienie dla organizacji placu budowy, powoduje brak powierzchni na magazyn materiałów, do której prowadzą wąskie ulice dojazdowe, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji oraz związana z tym sprawozdawczość, itp. Odwołujący sam też przyznał w odwołaniu, że ma świadomość, iż realizowanie kont…

…Sygn. akt: KIO 3528/25 WYROK Warszawa, dnia 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD sp. z o.o., Wola Węgierska 1, 37-560 Pruchnik, w postępowaniu prowadzonym przez: Powiat Jarosławski - Powiatowy Zarząd Drógw Jarosławiu, ul. Jana Pawła II 17, 37-500 Jarosław, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 1 137 zł 64 gr (słownie: jeden tysiąc sto trzydzieści siedem złotych sześćdziesiąt cztery grosze) tytułem dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę, 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 737 zł 64 gr (słownie: cztery tysiące siedemset trzydzieści siedem złotych sześćdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 3528/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Powiat Jarosławski - Powiatowy Zarząd Dróg w Jarosławiu, ul. Jana Pawła II 17, 37-500 Jarosław, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie renowacji rowów przydrożnych w ciągu dróg powiatowych”, numer referencyjny: ZP.271.1.25.202. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 03.07.2025 r., nr 2025/BZP 00307549/01. W dniu 19.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD sp. z o.o., Wola Węgierska 1, 37-560 Pruchnik (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Budowa Dróg i Mostów Gospodarstwo Agroturystyczne „SW OBODA” sp. z o.o. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i dokonanie wyboru oferty, która nie ma przymiotu najkorzystniejszej wg określonych kryteriów oceny ofert, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego nie będącej rażąco niską z argumentacją odrzucenia, że „(…) nieuzasadnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia”, 3)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie i żądanie wyjaśnień treści oferty Odwołującego w kwestii wyłącznie ceny jednostkowej zamiast żądania odnoszącego się do całości zaoferowanego wynagrodzenia, czyli poprzez nieprawidłowe wezwanie, 4)art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, 5)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców i przejrzystości, a w konsekwencji odrzucenie oferty przedwcześnie i po błędnym żądaniu wyjaśnienia treści oferty. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W dniu 22.09.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniach 24 i 25.09.2025 r. Strony przekazały wzajemne pisemne repliki. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie renowacji rowów przydrożnych w ciągu dróg powiatowych. W rozdziale 15 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ”) Zamawiający wskazał: 1. Wykonawca podaje ceny jednostkowe oraz łączną wartość za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wzorem Formularza oferty, stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Załącznik nr 2 do SW Z - Kosztorys ofertowy i winna obejmować całość czynności i prac oraz innych kosztów koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia. 2. Kosztorys ofertowy, o którym mowa w ust. 1 należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym kosztorysie, a następnie wyliczy podatek VAT i ostateczną wartość brutto - cenę oferty. Wartość szacunkowa zamówienia wyniosła 481.707,32 zł netto, co stanowi 592.500,00 zł brutto. Zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cenę – 60% i okres gwarancji – 40%. Jednocześnie w formularzu oferty Zamawiający wymagał podania tylko cen jednostkowych oraz łącznej ceny jednostkowej za: ·odmulenie rowu przydrożnego mechanicznie wraz z wywozem urobku (ziemi, mułu) - za 1 mb, ·odmulenie rowu przydrożnego mechanicznie wraz z wywozem urobku (ziemi, mułu) oraz odtworzeniem poboczy - za 1 mb, ·odtworzenie poboczy (profilowanie i zagęszczenie) - za 1 mb. Również w uproszczonym kosztorysie ofertowym składanym wraz z ofertą wykonawcy mieli podać ww. ceny jednostkowe i łączną cenę jednostkową. Odwołujący złożył ofertę, w której podał ceny jednostkowe: ·4,92 zł brutto - odmulenie rowu przydrożnego mechanicznie wraz z wywozem urobku (ziemi, mułu) - za 1 mb, ·22,14 zł brutto - odmulenie rowu przydrożnego mechanicznie wraz z wywozem urobku (ziemi, mułu) oraz odtworzeniem poboczy - za 1 mb, ·1,23 zł brutto - odtworzenie poboczy (profilowanie i zagęszczenie) - za 1 mb. Podał także łączną wartość cen jednostkowych - 28,29 zł brutto. Pismem z dnia 21.07.2025 r. Zamawiający, „na podstawie art. 224” ustawy Pzp, wezwał Odwołującego „do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny jednostkowej w zakresie pozycji 2.1 formularza oferty: „Odmulenie rowu przydrożnego mechanicznie wraz z wywozem urobku (ziemi, mułu)” – cena jednostkowa: 4,92 zł / 1 m”. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że: „Cena ta znacząco odbiega od cen zaproponowanych przez innych wykonawców, co może wskazywać na rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. W związku z powyższym, prosimy o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w terminie niżej wymienionym, w szczególności w zakresie: 1.Szczegółowej kalkulacji ceny tej pozycji, obejmującej m.in. koszty sprzętu, robocizny, transportu urobku, materiałów, kosztów pośrednich oraz zysku; 2.Wskazania, czy przyjęta kalkulacja uwzględnia wszystkie obowiązujące przepisy, normy techniczne oraz wymagania określone w dokumentacji przetargowej; 3.Wskazania, czy wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę jest możliwe bez poniesienia straty oraz przy zachowaniu należytej staranności; 4.Wszelkich dodatkowych informacji, które potwierdzą, że oferowana cena nie jest rażąco niska.” W odpowiedzi z 24.07.2025 r. Odwołujący zapewnił o rzetelnym skalkulowaniu ceny oraz o zamiarze osiągnięcia zysku. Ponadto wskazał: „Informujemy także, że jesteśmy małym przedsiębiorstwem, które nie generuje dużych kosztów pośrednich związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem zakładu, posiadamy kadrę kierowniczą w osobie prezesa firmy, który bierze również udział w wykonywaniu poszczególnych robót budowlanych co znacząco obniża koszty. Zakład ma siedzibę na terenie powiatu jarosławskiego co minimalizuje koszty dojazdu i mobilizacji sprzętu. Posiadamy własny sprzęt: koparki, samochody samowyładowcze itp. co pozwala zminimalizować koszty najmu maszyn budowlanych oraz wynajęcia podwykonawców. Nasza firma posiada ustabilizowany poziom kosztów swojej działalności osiągając niskie wskaźniki narzutów. Systematycznie kontrolujemy poziom swoich kosztów i swoje oferty cenowe przygotowujemy w oparciu o analizy zrealizowanych zleceń na podobne roboty, oraz przewidywane na dany rok wskaźniki kosztów. Nie bez znaczenia dla wyceny przedmiotu zamówienia i określeniu poziomu kosztów jest fakt, że posiadamy własne zaplecze techniczne i biurowe zlokalizowane na terenie powiatu, co powoduje po pierwsze brak konieczności ponoszenia kosztów najmu pomieszczeń, a po drugie skutkuje obniżeniem kosztów transportu. Oświadczamy jednocześnie, że pozycja 2.1 formularza oferty tj. ”Odmulenie rowu przydrożnego mechanicznie wraz z wywozem urobku (ziemi, mułu)” nie jest cena rażąco niską. Skalkulowana cena jednostkowa uwzględnia wszystkie obowiązujące przepisy, normy techniczne oraz wymagania określone w dokumentacji przetargowej oraz zapewnia wykonanie robót z należytą starannością zgodnie z załączoną do postępowania przetargowego STWiORB bez poniesienia straty. Ponadto zamierzamy realizować zamówienie przy wydłużonym czasie pracy co pozwoli na większą wydajność oraz zoptymalizowanie robót i zmniejszenie kosztów do minimum”. Odwołujący dołączył do wyjaśnień „kalkulację szczegółową ceny jednostkowej”: W dniu 14.08.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budowa Dróg i Mostów Gospodarstwo Agroturystyczne „SW OBODA” sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z powodu nieuzasadnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oferta „M-BUD” zawierająca cenę jednostkową za odmulenie rowu przydrożnego mechanicznie wraz z wywozem urobku (ziemi, mułu) w wysokości 4,92 zł brutto/mb, odbiega w sposób znaczący od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Analiza wykazała, że: - średnia arytmetyczna cen jednostkowych pozostałych ofert wynosi 16,42 zł brutto/mb, - cena zaoferowana przez „M-BUD” jest o 70,04 % niższa od tej średniej, - cena ta jest również o 55,56 % niższa od najniższej ceny spośród pozostałych ofert (11,07 zł brutto/mb). W toku postępowania Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, która – zdaniem Zamawiającego – nosiła cechy rażąco niskiej w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi Wykonawca przedłożył stosowne wyjaśnienia, jednak po ich analizie Zamawiający uznał, że: ·nie zawierają one wystarczająco precyzyjnych i wiarygodnych informacji pozwalających na ocenę realności i rzetelności kalkulacji ceny, ·wyjaśnienia opierają się na ogólnikowych, niczym nie popartych, twierdzeniach i zapewnieniach Wykonawcy, są lakoniczne, hasłowe, nie zawierają żadnych konkretnych okoliczności, ·z wyjaśnień nie da się wywieść w jaki sposób i przy jakich założeniach cena oferty została skalkulowana, ·brak jest należytego uzasadnienia zastosowanych stawek i kosztów w odniesieniu do zakresu robót oraz warunków rynkowych, ·przedstawione dane budzą wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia w sposób należyty przy zaoferowanej cenie, ·podane ceny są zaniżone w odniesieniu do Katalogu Nakładów Norm Rzeczowych, ·wyjaśnienia wykonawcy stanowią jedynie formalną odpowiedź na wezwanie zamawiającego, zawierające ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami, ·wyjaśnienia nie przedstawiają sposobu w jaki została skalkulowana cena oferty, nie wskazują na konkretne czynniki, które miałyby mieć faktyczny wpływ na obniżenie ceny oferty, brak konkretnych danych, które wynikałyby z treści wyjaśnień, i które pozwoliłyby na ich pozytywną ocenę. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co skutkowało jej odrzuceniem, bowiem Wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia wyroku. Zgodnie z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na zasady obowiązujące w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wpływają na sposób, w jaki powinno być skonstruowane odwołanie i na sposób rozpoznania zarzutów przez Izbę. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Oznacza to, że zarzut to nie tylko przepisy wraz z krótkim opisem zamieszczane zwyczajowo we wstępnej części odwołania (petitum), ale także cała dalsza argumentacja, czyli okoliczności faktyczne i prawne zawarte zwykle w uzasadnieniu tego odwołania. I tylko tak rozumiane zarzuty zawarte w odwołaniu podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Jeżeli zatem odwołujący na dalszym etapie postępowania odwoławczego np. w kolejnych pismach procesowych lub na rozprawie, będzie chciał podnieść nową argumentację (czyli nowe okoliczności faktyczne lub prawne) niezawartą wcześniej w odwołaniu, argumentacja ta nie będzie mogła być wzięta przez Izbę pod uwagę, gdyż stanowi już nowe zarzuty. Tym samym po wniesieniu odwołania odwołujący może jedynie składać dowody na poparcie zarzutów zawartych w odwołaniu (do zamknięcia rozprawy – art. 535 ustawy Pzp) i odnosić się do stanowiska zamawiającego lub przystępującego po stronie zamawiającego. Nie może natomiast rozszerzać swojej argumentacji faktycznej i prawnej zawartej w odwołaniu, np. z tego powodu że dopiero po wniesieniu odwołania zorientował się, że dobrze byłoby podnieść kolejny argument lub dobrze byłoby zmienić coś w dotychczasowej argumentacji. Takie nowe lub zmienione argumenty stanowią w istocie nowe zarzuty, które zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie mogą być przez Izbę rozpoznane. Dlatego niezwykle istotne jest, aby odwołujący pisząc odwołanie ujął w nim wszystkie argumenty faktyczne i prawne w sposób przemyślany, ponieważ na dalszych etapach postępowania odwoławczego nie będą one mogły być już zmieniane czy rozszerzane. Argumenty te, rozumiane jako zarzuty, stają się bowiem wiążące zarówno dla odwołującego, jak i dla Izby. Powyższa zasada po pierwsze, ma na celu niedopuszczenie do sytuacji, w której odwołujący przedstawiając nowe zarzuty po wniesieniu odwołania w istocie wydłużałby sobie ustawowy termin na jego wniesienie. Po drugie, należy zwrócić uwagę, że jeśli zamawiający np. dopiero na rozprawie dowiadywałby się o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, uniemożliwiłoby mu to przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego zakaz rozpoznawania przez Izbę zarzutów niezawartych w odwołaniu ma charakter nie tylko formalny, ale służy też respektowaniu zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Powyższe znajduje potwierdzenie w konsekwentnym orzecznictwie Izby i sądów, w tym np. w wyroku z dnia 09.05.2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 16/24, w który Sąd Okręgowystwierdził: „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę (…). Stosownie zaś do treści art. 535 ustawy PZP odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, natomiast okoliczności faktyczne, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą z uwagi na treść wspomnianego już art. 555 ustawy PZP”. Reasumując, w świetle art. 555 ustawy Pzp Izba rozpoznaje tylko zarzuty zawarte w odwołaniu, co oznacza, że okoliczności faktyczne i prawne podnoszone przez odwołującego już po złożeniu odwołania, jako nowe zarzuty, nie mogą zostać przez Izbę rozpoznane. Dlatego bardzo ważne jest, aby odwołanie zostało sformułowane w sposób przemyślany, szczegółowy, z podaniem wszystkich okoliczności faktycznych i argumentów istotnych dla sprawy, z rozważaniem, czy niektóre zarzuty nie powinny być postawione jako ewentualne, jak też z uwzględnieniem ustawowego terminu na ich wniesienie. W niniejszej sprawie Odwołujący postawił w istocie trzy zarzuty: 1)naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe wezwanie go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ wezwanie dotyczyło ceny jednostkowej, a powinno dotyczyć całościowej ceny oferty, 2)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, mimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, z powołaną przez Zamawiającego argumentacją „(…) nieuzasadnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia”, 3)naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Ad. 1) W zakresie zarzutu dotyczącego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących jednej z cen jednostkowych w jego ofercie w dniu 21.07.2025 r. Oznacza to, że zgodnie z ww. przepisem (oraz art. 509 ust. 2 ustawy Pzp) termin na wniesienie odwołania na czynność wezwania do złożenia wyjaśnień upływał w dniu 28.07.2025 r. Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie dopiero 19.08.2025 r. Tym samym odwołanie w zakresie ww. zarzutu jest spóźnione. Innymi słowy: jeżeli Odwołujący uważał, że wezwanie go do złożenia wyjaśnień było nieprawidłowe, powinien był wnieść odwołanie w ciągu 5 dni od dnia otrzymania tego wezwania (z uwzględnieniem dni wolnych od pracy). Natomiast wniesienie go prawie miesiąc później oznacza przekroczenie ustawowego terminu. Zgodnie zaś z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Skoro zatem w niniejszej sprawie odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień zostało wniesione z uchybieniem terminu, to w tym zakresie podlega ono odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzut ten w ogóle nie może być rozpoznany przez Izbę. Ad. 2) Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego należy zwrócić uwagę na dwie kwestie. Po pierwsze, jako podstawa prawna tego zarzutu został wskazany art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Natomiast oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Różnica w tym zakresie jest bardzo istotna. Ustawa Pzp przewiduje bowiem dwie podstawy odrzucenia oferty związane z rażąco niską ceną: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - jeżeli wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w jego ofercie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pierwsza z ww. podstaw prawnych dotyczy sytuacji, gdy w oparciu o złożone przez wykonawcę wyjaśnienia zamawiający jest w stanie stwierdzić, że cena podana w ofercie została ustalona wadliwie i nie da się za nią prawidłowo wykonać zamówienia. Druga podstawa prawna dotyczy natomiast sytuacji, gdy wykonawca mimo wezwania albo w ogóle nie złożył wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty albo gdy złożył wprawdzie wyjaśnienia, ale są one tak ogólnikowe, niespójne, niekompletne lub niepotwierdzone dowodami, że nie sposób na ich podstawie ustalić, czy cena oferty została ustalona prawidłowo. Innymi słowy: różnica między tymi przepisami polega na tym, że w pierwszym przypadku (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) zamawiający na podstawie wyjaśnień stwierdza, że cena jest rażąco niska, zaś w drugim przypadku (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy cena jest czy nie jest rażąco niska, bo treść wyjaśnień lub ew. brak dowodów na to nie pozwalają. Mimo to w tym drugim przypadku wykonawca musi ponieść konsekwencje złożenia niewystarczających wyjaśnień, dlatego jego ofertę traktuje się jak ofertę z rażąco niską ceną, mimo że w zasadzie rażąco niskiej ceny nie da się w tym wypadku wykazać (stąd jako podstawę prawną odrzucenia oferty podaje się wówczas albo art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 albo tylko art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Zatem w zależności od zastosowanej podstawy prawnej zamawiający w inny sposób uzasadnia odrzucenie oferty: §przy zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający musi wykazać, dlaczego uznał, że cena oferty jest rażąco niska, np. jakich elementów zamówienia wykonawca w niej nie ujął, jakich kosztów nie przewidział, jakie koszty zaniżył i na podstawie czego zamawiający uważa, że koszty te zostały zaniżone, a w efekcie – dlaczego zamawiający uznał, że za podaną w ofercie cenę nie da się należycie wykonać zamówienia, §przy zastosowaniu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (lub art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) zamawiający musi wykazać jakimi brakami dotknięte są wyjaśnienia wykonawcy, np. jakich informacji brakuje w tych wyjaśnieniach, które z nich są zbyt ogólne albo niejasne, jakie zachodzą sprzeczności między nimi, które z tych informacji nie zostały potwierdzone dowodami, jakiego rodzaju dowodów generalnie brakuje. W niniejszej sprawie zatem Zamawiający odrzucił ofertę nie z powodu rażąco niskiej ceny, tylko z powodu złożenia przez Odwołującego niewystarczających wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Dlatego podał jako podstawę prawną odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a na końcu informacji o odrzuceniu raz jeszcze - art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania powołując podstawę prawną w ogóle pominął istotę odrzucenia swojej oferty, czyli art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Niemniej jednak Izba może w przypadkach nie budzących wątpliwości samodzielnie przypisać odpowiednią normę prawną do wskazanych okoliczności faktycznych (czyli dokonać subsumpcji) i w tym wypadku opierając się na zawartym w odwołaniu cytacie: „(…) nieuzasadnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia”, uznać że Odwołującemu w istocie chodziło art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Po drugie jednak, nawet po dokonaniu przez Izbę samodzielnej subsumpcji w tej sprawie, nie można pominąć kolejnego braku w odwołaniu, tj. braku uzasadnienia dla zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty. Odwołanie zawiera bowiem uzasadnienie dotyczące dwóch kwestii: niezasadnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i braku uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Treść odwołania (głównie zresztą oparta na cytowaniu orzeczeń Izby, co nie zastępuje argumentacji własnej) jest skonstruowana w taki sposób, jakby Odwołujący uznał, że wystarczy wskazać, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było nieprawidłowe i konsekwencją tego będzie automatyczne uznanie, że odrzucenie oferty też było nieprawidłowe. Takie założenie jest jednak błędne. Czym innym jest czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, a czym innym czynność odrzucenia oferty. Każda z nich wymaga odrębnego uzasadnienia. W tym wypadku, skoro oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z powodu niewystarczających wyjaśnień, uzasadnienie powinno skupiać się na wykazaniu, dlaczego wyjaśnienia Odwołującego były szczegółowe, rzetelne, spójne i dawały podstawę do uznania ceny oferty za realną. Jednak takiej argumentacji w odwołaniu w ogóle nie ma. Zamiast tego w odwołaniu jest argumentacja dotycząca tego, że Zamawiający nie mógł wezwać do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowej, gdyż powinien badać cenę całościową oferty. Pomijając niezasadność takiej argumentacji w świetle konkretnych postanowień specyfikacji i konstrukcji ceny ofertowej w tej sprawie, przede wszystkim należy podkreślić, że: §argumentacja ta w ogóle nie odnosi się do powodów odrzucenia oferty Odwołującego, §została podniesiona jako uzasadnienie do innego zarzutu, tj. zarzutu nieprawidłowego wezwania do złożenia wyjaśnień, który to zarzut - jak wskazano już wyżej - został postawiony z uchybieniem terminu i w tym zakresie odwołanie zostało odrzucone, czyli w ogóle nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. W efekcie tak skonstruowanej argumentacji, do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty nie ma w odwołaniu żadnego uzasadnienia. Cały opis zarzutu sprowadza się do jednego z punktów w petitum odwołania o treści: „naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego nie będącej rażąco niską z argumentacją odrzucenia, że „(…) nieuzasadnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia””. Na podstawie takiej zdawkowej informacji Izba nie może uznać tego zarzutu za zasadny. W tym miejscu należy przytoczyć stanowiska sądów i Izby, w których podkreślano konieczność zawarcia w odwołaniu uzasadnienia faktycznego dla powoływanych zarzutów, przykładowo: §w wyroku Sądu Okręgowy w Gliwicach z 29.06.2009 r. o sygn. akt X Ga 110/09 stwierdzono: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” [pomijając, że w tej sprawie Odwołujący błędnie podał nawet podstawę prawną i Izba musiała samodzielnie dokonać subsumpcji – dop. KIO] §w wyroku Izby z 27.06.2023 r. o sygn. akt KIO 1678/23 stwierdzono: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu”. Jak wskazano już wyżej, w odwołaniu nie zawarto żadnej argumentacji odnoszącej się do powodów odrzucenia oferty, dlatego zarzut ten musiał zostać uznany za gołosłowny i bezpodstawny. Odwołujący podniósł natomiast na rozprawie, że Zamawiający nie powinien badać ceny jednostkowej, ale cenę całkowitą oferty, a także że koszty wykonania tego zamówienia obejmują tylko pracę samochodu i koparki, którymi kieruje prezes zarządu spółki osobiście i kierowca, dlatego cena może być niska. Po pierwsze, kwestia badania ceny jednostkowej zamiast ceny całkowitej w ogóle nie dotyczy powodów odrzucenia oferty Odwołującego (czyli złożenia przez niego niewystarczających wyjaśnień). Po drugie, oba te argumenty nie zostały zawarte w odwołaniu. Pierwszy został bowiem podniesiony do innego zarzutu, tj. zarzutu dotyczącego niezasadnego wyjaśnień do złożenia wyjaśnień, a drugi nie znalazł się w odwołaniu w ogóle. Jak już wyżej wskazano, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów niezawartych w odwołaniu, zatem argumentacja podniesiona dopiero na rozprawie nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. W konsekwencji odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego musiało zostać oddalone. Ad. 3) Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku uzasadnienia faktycznego w informacji o odrzuceniu oferty, należy zauważyć, że w odwołaniu poza przytoczeniem fragmentów tej informacji znalazło się tylko stwierdzenie, że uzasadnienie było lakoniczne oraz podsumowanie o treści: „Zamawiający najpierw nieprawidłowym wezwaniem zobowiązał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a następnie w uzasadnieniu odrzucenia przywołał ogólne i lakoniczne motywy nie mające żadnego potwierdzenia w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego”. Zanim Izba oceni uzasadnienie Zamawiającego w świetle tak skonstruowanego zarzutu, należy przypomnieć, że z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że odrzucając ofertę zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie prawne oraz uzasadnienie faktyczne tego odrzucenia. Należy przy tym podkreślić, co Izba wielokrotnie wskazywała już w swoich wyrokach, że podanie konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty służy realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasady jawności (art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odpowiada bowiem jednocześnie prawu wykonawców do poznania prawnych i faktycznych podstaw odrzucenia ofert. Prawo to ma szczególne znaczenie w przypadku wykonawcy, którego oferta została odrzucona, bowiem dzięki uzyskaniu informacji o powodach odrzucenia jego oferty, może on dokonać analizy stanowiska zamawiającego i podjąć decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania w celu ochrony swoich interesów i przywrócenia oferty do postępowania. Dlatego też wymagane przez ustawodawcę w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty, nie może się ograniczać do podania przepisów i ogólnego wskazania okoliczności faktycznych - na przykład: „oferta niezgodna z OPZ”, „nie złożył wymaganych dokumentów”, „niewystarczające wyjaśnienia”, „rażąco niska cena”, „nienależyte wykonanie umowy”. Obowiązkiem zamawiającego, zarówno w świetle art. 253 ust. 1 pkt 2, jak i art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest podanie szczegółowego, konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty, dającego wykonawcy pełną wiedzę o motywach, jakimi kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę. Nie jest bowiem rolą wykonawcy domyślać się, jakie były powody odrzucenia jego oferty. Natomiast jest obowiązkiem zamawiającego podać uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty w sposób szczegółowy, konkretny i wyczerpujący. W niniejszej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, które częściowo rzeczywiście nie jest wystarczające w świetle ww. przepisów. O ile bowiem Izba zgadza się z Zamawiającym, że: §„wyjaśnienia opierają się na ogólnikowych, niczym nie popartych, twierdzeniach i zapewnieniach Wykonawcy, są lakoniczne, hasłowe, nie zawierają żadnych konkretnych okoliczności”, §„z wyjaśnień nie da się wywieść w jaki sposób i przy jakich założeniach cena oferty została skalkulowana”, §„brak jest należytego uzasadnienia zastosowanych stawek i kosztów w odniesieniu do zakresu robót oraz warunków rynkowych”, i w tym zakresie trudno byłoby bardziej szczegółowo uzasadnić odrzucenie oferty, o tyle w pozostałym zakresie uzasadnienie Zamawiającego jest dość lakoniczne. W szczególności: §„nie zawierają one wystarczająco precyzyjnych i wiarygodnych informacji pozwalających na ocenę realności i rzetelności kalkulacji ceny” – Zamawiający powinien wskazać, które informacje w wyjaśnieniach Odwołującego są dla niego nieprecyzyjne i niewiarygodne, a zwłaszcza dlaczego są niewiarygodne: czy z powodu jakichś znanych Zamawiającemu informacji o działalności Odwołującego, czy z powodu ich zaniżenia (trzeba byłoby podać w stosunku do jakichś wartości i skąd wziętych) czy z powodu ich sprzeczności z jakimiś innymi danymi - powinno to być sprecyzowane w uzasadnieniu, §„przedstawione dane budzą wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia w sposób należyty przy zaoferowanej cenie” – podobnie jak Izba wskazała już wyżej - Zamawiający powinien podać, które konkretnie dane budzą jego wątpliwości i dlaczego je budzą, §„podane ceny są zaniżone w odniesieniu do Katalogu Nakładów Norm Rzeczowych” – Zamawiający powinien wskazać, które ceny są zaniżone (np. robocizny, kosztów pośrednich?) i dlaczego uważa, że są zaniżone, do jakich konkretnych wartości je porównuje, §„wyjaśnienia wykonawcy stanowią jedynie formalną odpowiedź na wezwanie zamawiającego, zawierające ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami” – przede wszystkim Zamawiający nie żądał w wezwaniu z dnia 21.07.2025 r. żadnych dowodów, więc nie może obecnie zarzucać wykonawcy, że ich nie złożył, §„wyjaśnienia nie przedstawiają sposobu w jaki została skalkulowana cena oferty, nie wskazują na konkretne czynniki, które miałyby mieć faktyczny wpływ na obniżenie ceny oferty, brak konkretnych danych, które wynikałyby z treści wyjaśnień, i które pozwoliłyby na ich pozytywną ocenę” – Zamawiający powinien wskazać, które informacje zawarte w wyjaśnieniach Odwołującego i dlaczego nie są dla niego konkretne, jakich szczegółów by oczekiwał. O ile zatem Zamawiający prawidłowo wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego były ogólnikowe, lakoniczne, nie zawierały informacji, na podstawie których można byłoby ustalić, skąd wzięły się takie a nie inne stawki w jego kalkulacji ceny oferty, o tyle sam częściowo również napisał uzasadnienie odrzucenia oferty w sposób lakoniczny i hasłowy. Część uzasadnienia odrzucenia oferty wygląda tak, jakby Zamawiający przekopiował jakieś tezy z wyroków Izby, ale bez przełożenia ich na treść konkretnych wyjaśnień tego Odwołującego. Dopiero na rozprawie Zamawiający przywoływał dane z KNR, w świetle których stawki Odwołującego były zaniżone, jak też wskazywał na konieczność ujęcia w kosztach wykonania zamówienia pracy dodatkowych osób, które będą kierowały ruchem i zabezpieczały roboty. Taka argumentacja jednak w ogóle nie była zawarta w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Wobec powyższego należy podkreślić, że tak jak odwołujący w myśl art. 555 ustawy Pzp nie może w toku postępowania odwoławczego powoływać się na argumenty niezawarte wcześniej w odwołaniu, tak samo zamawiający nie może w toku postępowania odwoławczego rozszerzać podstaw odrzucenia oferty. Izba rozpoznaje bowiem odwołanie w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp, a zgodnie z tym przepisem odwołanie przysługuje na czynność bądź zaniechanie zamawiającego. Zakres czynności odrzucenia oferty jest określony poprzez wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia. Zatem tylko w takim zakresie, w jakim czynność ta została dokonana (czyli tylko w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych podanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty) Izba może dokonać oceny zgodności tejże czynności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.07.2011 r. sygn. akt XXIII Ga 416/11, w którym Sąd stwierdził: „Z punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać podstaw faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych”. Ww. wyrok został wydany w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 29.01.2004 r. i dotyczy czynności wykluczenia, ale zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów i związanej z nimi uniwersalnej zasady równości stron w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym. Z zasady tej wynika, że nie wolno w toku postępowania odwoławczego rozszerzać podstaw faktycznych (i prawnych) odrzucenia oferty, i co za tym idzie – Izba nie może rozpoznać takiej rozszerzonej argumentacji (w istocie nowych zarzutów wobec oferty). Skoro zatem Zamawiający w niniejszej sprawie w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie przywoływał argumentów podniesionych dopiero na rozprawie, to nie podlegają one rozpoznaniu przez Izbę. Podsumowując, zarzut dotyczący lakonicznego uzasadnienia przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego jest częściowo zasadny. Jednocześnie nie ma on wpływu na wynik postępowania (czyli na wybór najkorzystniejszej oferty), ponieważ Izba oddaliła zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego. Innymi słowy: skoro zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała za niezasadny, to znaczy, że odrzucenie jego oferty pozostaje w mocy i nie zmieni się wybór najkorzystniejszej oferty w tej sprawie, a zatem samo ewentualne doprecyzowanie przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty też nie zmieni tego wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z przepisu tego wynika, że Izba uwzględnia odwołanie tylko wtedy, gdy stwierdzi takie naruszenie przez Zamawiającego przepisu ustawy Pzp, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, czyli na wybór najkorzystniejszej oferty. Jeżeli natomiast Izba stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego jakichś przepisów, ale nie ma ono wpływu na wynik postępowania, to nie może tego odwołania uwzględnić, ale musi je oddalić. W tej sprawie, jak wskazano już wyżej, częściowo niewystarczające uzasadnienie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego nie ma wpływu na wynik postępowania, bo oferta Odwołującego i tak musi zostać odrzucona. Dlatego również w zakresie naruszenia ar. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba oddaliła odwołanie. Reasumując: 1)odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego wezwania do złożenia wyjaśnień zostało odrzucone z powodu wniesienia go po terminie wskazanym w ustawie, 2)odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego zostało oddalone z powodu braku w odwołaniu jakiegokolwiek uzasadnienia dla tego zarzutu, 3)odwołanie w zakresie lakonicznego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego zostało uznane za zasadne, ale nie ma ono wpływu na wynik postępowania, bo oferta Odwołującego i tak pozostaje odrzucona, zatem również zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Do kosztów postępowania odwoławczego zasądzonych na rzecz Zamawiającego Izba zaliczyła: 3.600,00 – wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego oraz 1.137,64 zł – dojazd pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę (53,19 zł – dojazd na lotnisko, 1014,45 zł – lot na trasie Rzeszów – Warszawa – Rzeszów, 70 zł – dojazd z lotniska do siedziby Izby, co razem daje kwotę 1.137,64 zł). . Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn.akt KIO: 3046/24;3056/24 Sygn.akt KIO 3046/24 Sygn. akt KIO 3056/24 WYROK Warszawa dnia 23 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 16 września 2024r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 r. przez odwołujących: 1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03-982 Warszawa (KIO 3046/24), 2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. ul. Na Grobli 19, 50-421Wrocław z udziałem przystępującego: Terlan sp. z o.o. ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań (KIO 3046/24 KIO 3056/24) po stronie odwołujących orzeka: 1. oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uznanych przez zamawiającego 2. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03982 Warszawa (KIO 3046/24), 2.2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24), i: 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03-982 Warszawa (KIO 3046/24), 2. Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24), przez każdego z odwołujących w kwocie po 20.000,00zl (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania 4. zasądza od odwołujących: 1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03-982 Warszawa (KIO 3046/24), 2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24) kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 3.600,00 zł na rzecz zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. ul. Na Grobli 19, 50-421Wrocław, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: uzasadnienie Złożone odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 2", znak sprawy nadany wewnętrznie przez zamawiającego: PN/0123/B/2024/1, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; Numer publikacji ogłoszenia: 485842-2024; Numer wydania Dz.U. S: 157/2024; Data publikacji: 13/08/2024. Odwołanie z dnia 23 sierpnia 2024 r. Instal Warszawa S.A. z s. w W-wie Sygn.akt KIO 3046/24 Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie udzielonego pełnomocnictwa (w załączeniu), niniejszym na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: "ustawa Pzp") składam odwołanie od: 1. czynności opisu w pkt 8.5.2 ust. 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ") warunku udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2. czynności opisu w pkt 8.5.3 ust. 5) (Kierownik robót elektrycznych) SWZ warunku udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisania w pkt 8.5.2 ust. 1) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2. art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisania w pkt 8.5.3 ust. 5) (Kierownik robót elektrycznych) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia przez wykonawcę w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; W związku z powyższym, w imieniu Odwołującego wnoszę o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) zmianę treści pkt. 8.5.2 ust. 1 SWZ przez zastąpienie treści „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 25 000 m3/d" treścią „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 20 000 m3/d i/tub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM*" oraz dodanie wyjaśnienia o następującej treści: „Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 Lipca 2017 r. - Prawo wodne"; 2) zmianę treści 8.5.2 ust. 1 SWZ przez zastąpienie w pkt b) sformułowania „urządzenia" na „urządzeń systemu". tj. nadanie mu treści: 8. 5.2 w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia), wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 205 000 m3/d i/fub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM* zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej: a) budowę zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3, b) dostawę i montaż urządzeń systemu napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow=6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2000 m3/h, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3 Ww. zakres określony w pkt. a) - c) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. [...] *Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne". 3) Zmianę treści pkt. 8.5.3 ust. 5) SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającą co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót - elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji" ewentualnie na następującą treść: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającą co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy, w tym przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji" Wniosek o zasądzenie kosztów: Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem jest wykonawcą, który zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia i zaoferować jego wykonanie na rzecz Zamawiającego. W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp Odwołujący nie może zaoferować w Postępowaniu realizacji zamówienia z uwagi na to, że Odwołujący nie spełnia wadliwie i w sposób nieproporcjonalny określonych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Tym samym, wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia i złożenia konkurencyjnej oferty. W konsekwencji, Odwołujący poniesie szkodę odpowiadającą stratą w postaci nieuzyskanych przychodów z realizacji zamówienia, które mógłby uzyskać, gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania oraz opis sposobu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp należy czytać łącznie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania, które obrazują okoliczności faktyczne i prawne naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje także, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania należy rozpatrywać również jako dążenie do zapewnienia zgodności postępowania Zamawiającego z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Wymaga wskazania, że w kontekście interesu prawnego na etapie przed składaniem ofert, w szczególności w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, ocena interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody ogranicza się właściwe do badania zainteresowania danego podmiotu udziału w postępowaniu. Wymaga wskazania, że wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości zaoferowania w postępowaniu wykonania zamówienia. Nie ulega wątpliwości zatem, że Odwołujący posiada i wykazał - także w świetle treści uzasadnienia odwołania - legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. Termin na wniesienie odwołania: Ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ zostały opublikowane w dniu 13 sierpnia 2024 r. W świetle powyższego termin na złożenie odwołania upływa w dniu 23 sierpnia 2024 r., a więc należy uznać, że Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Dowód 1: Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 13 sierpnia 2024 r. - w załączeniu UZASADNIENIE I. Stan faktyczny 1 .Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 2 w zakresie: Części nr 1 - układu technologicznego oczyszczania ścieków (bloków biologicznych i stacji dmuchania) Części nr 2 - osadników wtórnych z komorami ścieków i osadów oraz pompowni osadów Części nr 3 - instalacji defosfatacji Części nr 4 - laguny osadowej Dowód 2: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach Postępowania) 2. Zamawiający określił w pkt 17.1 SWZ, iż nie dopuszcza składania ofert częściowych i oczekuje podania ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 4. Zgodnie z pkt 8.5.2 ust. 1) oraz 8.5.3 ust. 5) SWZ Zamawiający wskazał następujące warunki udziału w postępowaniu (dalej „Warunek Udziału"): 8.5. Zamawiający uzna za spełnione warunki, o których mowa w pkt 8.1, jeżeli Wykonawca: 8.5.2. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia). wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 25 000 m3/d, zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej: a) budowę zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3, b) dostawę i montaż urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2 000 m3/h, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3, Ww. zakres określony w pkt. a) - c) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. 8.5.3. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia), wykaże następujące osoby, które będą skierowane do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości: 5) Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadająca co najmniej 5letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji, 5. Zdaniem Odwołującego określony w SWZ Warunek Udziału w Postępowaniu jest nadmiarowy, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. II. Uzasadnienie zarzutów II. 1 Podstawowe zasady opisu warunków udziału w postępowaniu 6. Należy wskazać w pierwszym rzędzie, że zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Wymaga to wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Istotne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. 7. Przepisy ustawy Pzp nie definiują warunków udziału w postępowaniu, jednak przez nie należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. 8. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 885/22) „zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art 112 ust 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: ”zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego." W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97) Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r.( sygn. akt KIO 1922/17).". 9. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do cech zawodowych wykonawcy, których posiadanie jest konieczne, a zarazem wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Postawione warunki nie mogą zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być brana pod uwagę przy stawianiu warunków udziału w postępowaniu. 10. Nadto, w stosunku do zasady adekwatności i proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wykazaniem się takim doświadczeniem, które jest tożsame z przedmiotem zamówienia. Opis warunku udziału w postępowaniu dokonywany jest odrębną instytucją od opisu przedmiotu zamówienia. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia (patrz Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 20/18). Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (patrz uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 76/12, KIO/KD 66/15). Określenie warunku powinno polegać na wyznaczeniu "minimalnych poziomów zdolności”, a wiec nawiązywać do posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można zatem wyprowadzać wniosku o wymogu legitymowania się przez wykonawcę dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia o które się ubiega. Opis warunku nie może więc przenosić na zasadzie 1:1 opisu przedmiotu zamówienia. W postępowaniu mają wziąć udział wykonawcy, którzy rzeczywiście są w stanie zrealizować zamówienie, a nie tylko wykonawcy w przeszłości wykonujący dokładnie takie samo zamówienie. Wykonawcy powinni mieć możliwość wykazania się doświadczeniem w zakresie czynności podobnych do tych, które są objęte zakresem danego zamówienia, a nie identycznych (tak A. Gawrońska-Baran, Komentarz, Prawo Zamówień Publicznych). Jak wskazała Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 834/21): "Warunek udziału w postępowaniu nie musi i nie powinien obejmować zamówienia identycznego, bo też nie taka jest rola wykazania warunków udziału w postępowaniu. Powinien umożliwiać on ocenę zdolności (potencjału) wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto warunki udziału w postępowaniu powinny być określane z zachowaniem zasady proporcjonalności." II.2 Postępowanie na wykonanie Etapu I 11. W kwietniu 2024 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 1" obejmujący Część 1 - budowę Instalacji Deamonifikacji oraz Część 2 - przebudowę oczyszczalni ścieków w zakresie obiektów podczyszczania wstępnego (od komory wlotowej do osadników wstępnych włącznie) wraz z infrastrukturą towarzyszącą. 12. W pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ określił następujący warunek udziału w postępowaniu: 8.5.2. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia, wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Q&«F 50 000 m3/d, zakończoną pozytywnym rozruchem mechanicznym i hydraulicznym, której zakres obejmował co najmniej: a) budowę minimum dwóch obiektów o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 3 000 m3 każdy, b) dostawę i montaż urządzeń systemu napowietrzania ścieków oraz mieszadeł w obiekcie o kubaturze co najmniej 3 000 m3, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 2 000 m3, d) dostawę i montaż systemu mechanicznego oczyszczania ścieków opartego o kraty o przepływie maksymalnym nie mniejszym niż 500 l/s, przenośniki skratek oraz prasopłuczki, e) dostawę i montaż pompy o wydajności co najmniej 1200 m3/h. Ww. zakres określony w pkt. a) - e) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. Należy wskazać, że był to jeden z pięciu warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a poprzez zgodę Zamawiającego na wykazanie podpunktów a) - e) w ramach oddzielnych inwestycji należy uznać, że w tym zakresie Zamawiający postawił Wykonawcy aż 10 warunków do spełnienia. Nie licząc warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Dowód 3: Specyfikacja Warunków Zamówienia (wyciąg)(w załączeniu) 13. Ponieważ Odwołujący nie spełniał powyższego warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że wykonane przez Odwołującego roboty oraz dostawy wraz z montażem odbywały się na oczyszczalniach ścieków o mniejszej średniodobowej przepustowości wniósł on wniosek o wyjaśnienie i zmianę SWZ, w tym zakresie. Dowód 4: wnioski o wyjaśnienie SWZ (w załączeniu) 14. Zamawiający uchylił się jednak od udzielenia odpowiedzi na pytania Odwołującego oraz nie dokonał zmiany SWZ, wskutek czego Odwołujący nie był w stanie złożyć oferty. Natomiast w postępowaniu oferty złożyło zaledwie dwóch wykonawców: Inżynieria Rzeszów S.A. oraz Control Process S.A. Inżynieria Rzeszów i Control Process S.A. z powołaniem się na zasoby podmiotów trzecich. Dowód 5: Informacja z otwarcia ofert z dnia 5 lipca 2024 r. (w załączeniu) Dowód 6: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (w załączeniu) 15. Tym samym Zamawiający wskutek wyśrubowania warunków udziału w postępowaniu otrzymał zaledwie 2 oferty przekraczające budżet. Świadczy to dobitnie, o rażącym ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego, właściwie sprowadzając postępowanie do sytuacji, w której wyłącznie jedna spółka z polskiego rynku samodzielnie spełniała określony warunek udziału w postępowaniu. II.3. Nieproporcjonalność warunku oraz utrudnianie uczciwej konkurencji - doświadczenie wykonawcy 16. Odwołujący wskazuje, że według Warunku Udziału wykonawcy mają wykazać się wykonaniem robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków (...) których zakres obejmował co najmniej elementy wskazane w lit. a), b) i c), zakończonych pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym. Zamawiający wymaga w punkcie a) - c) elementów zawierających szczegółowo określone parametry, takie jak: konstrukcja i kubatura dla zbiornika (pkt. a), wydajność systemu napowietrzania oraz mieszadeł (pkt. b), oraz kubatury obiektu w której zostały zamontowane zgarniacze (pkt c). 17. Przy tak dokładnie określonych parametrach szczegółowych dla oceny posiadania doświadczenia we wskazanym zakresie bez znaczenia jest przepustowość oczyszczalni, ponieważ nie determinuje ona sposobu realizacji wskazanych robót. Budowa zbiornika o określonej konstrukcji i kubaturze na oczyszczalni ścieków jest przy tym, takim samym wyzwaniem konstrukcyjnym i technologicznym niezależnie od tego, jaką przepustowość ma oczyszczalnia ścieków. Wykonanie zbiornika o parametrach wskazanych przez Zamawiającego da takie samo doświadczenie, gdy 'wykonany zostanie na oczyszczalni ścieków o przepustowości10 000 m3/d czy 25 000 m3/d. Dalej jest to „budowa zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3". 18. Zbiornik o konstrukcji żelbetowej na oczyszczalni ścieków to generalnie obiekt, który służy realizacji procesów technologicznych. Może to być reaktor biologiczny, w którym zachodzą procesy biologicznego oczyszczania ścieków, osadnik wstępny albo wtórny, w którym zachodzą procesy oddzielenia osadów/części stałych od ścieków, ale również zbiorniki retencyjne ścieków i/lub osadów, zbiorniki przetwarzania osadów jak zamknięte komory fermentacyjne itp. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest budowa osadnika wtórnego. Poniżej Odwołujący prezentuje przykładowy obraz zbiorników żelbetowych o kubaturze powyżej 5000 m3, które zastosowano na oczyszczalni ścieków o przepustowości poniżej 25 000 m3/d, a spełniające wymagania Zamawiającego określone w punkcie a) (oczyszczalnia ścieków w Chrzanowie Dużym). Zamieszczone zdjęcie 19. Analogicznie, w zakresie lit b) Warunku Udziału Zamawiający wymaga by wykonawca wykazał się dostawą i montażem urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2 000 m3/h, a tymczasem, dostawa i montaż takich urządzeń jest równie skomplikowana konstrukcyjnie i technologicznie niezależnie od przepustowości oczyszczalni ścieków. To samo tyczy się wymagania w lit c) według którego wykonawca ma wykazać się dostawą i montażem zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3. 20. Urządzenia do napowietrzania ścieków jest to zespół urządzeń i instalacji, które mają na celu wprowadzenie odpowiedniej ilości tlenu do ścieków dla realizacji biologicznych procesów oczyszczania ścieków. Urządzenia to dmuchawy lub aeratory, a elementy instalacji to rurociągi sprężonego powietrza, ruszty napowietrzające, dyfuzory. Dla spełnienia funkcji napowietrzania konieczny jest zespól urządzeń i instalacji. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest dostawa i montaż nowych dmuchaw, modernizacja rusztów napowietrzających poprzez dołożenie dyfuzorów. Zdjęcie prezentuje układ systemu napowietrzania w reaktorach biologicznych, który zastosowano na oczyszczalni ścieków o przepustowości poniżej 25 000 m3/d, a spełniających wymagania Zamawiającego określone w punkcie b) (oczyszczalnia ścieków w Chrzanowie Dużym). 21. Odnosząc się do lit. b) Warunku Udziału należy również podkreślić jego nieprecyzyjność. Urządzeniem do napowietrzania ścieków może być: dmuchawa, aerator powierzchniowy, a elementami systemu są np. ruszty napowietrzające i/lub dyfuzory. Zatem wskazanie przez Zamawiającego w lit b) Warunku Udziału, iż wykonawca ma wykazać się dostawą i montażem urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h wskazuje na konieczność wykazania dostawy i montażu jednego urządzenia o żądanej wydajności. W złożonych układach określone wydajności uzyskuje się przez zespól urządzeń współpracujących ze sobą, co w przedmiotowym postępowaniu odzwierciedla opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien więc zmodyfikować odpowiednio Warunek Udziału, by był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i weryfikował zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia 22. Mieszadła w procesach oczyszczania ścieków i przetwarzani osadów mają na celu utrzymanie osadów w formie zawieszonej, i/lub wymuszenie ruchu ścieków, i/lub homogenizację i wymieszanie objętości zbiornika. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest dostawa i montaż mieszadeł pompujących w reaktorach biologicznych. Foto: mieszadła w reaktorze biologicznym 23. Zgarniacze na oczyszczalniach ścieków stosowane są głównie jako elementy wyposażenia technologicznego osadników wstępnych i wtórnych mające za zadanie zgarnianie i usuwanie osadów sedymentujących na dnie zbiorników oraz flotujących na powierzchni ścieków. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest dostawa i montaż zgarniacza do osadnika wtórnego. Zdjęcie prezentuje montaż zgarniacza w osadniku wtórnym który zastosowano na oczyszczalni ścieków o przepustowości poniżej 25 000 'm3/d. W ramach przedmiotowego zamówienia osadnik wtórny projektuje się jako zbiornik o średnicy wewnętrznej 48,0 m. W projekcie realizowanym przez Odwołującego w Oczyszczalni ścieków w Elblągu (22 000 m3/d) - osadniki miały 50 m (obiekt wskazany na zdjęciach), a przy montażu wielkość elementów ma znaczenie, więc widać, że na wielkość urządzenia w osadniku nie wpływa bezpośrednio przepustowość oczyszczalni. Należy też podkreślić, że osadniki te miały kubaturę ponad 6000 m3. Oznacza to, że pomimo realizacji prac na oczyszczalni o mniejszej przepustowości Odwołujący posiada doświadczenie w zakresie punktu c) dające rękojmie należytego wykonania wskazanego zakresu. Foto: zgarniacz w osadniku wtórnym 24. Zamawiający określił szczegółowe parametry każdego elementu oraz dopuścił wykazanie punktów a) - c) w ramach odrębnych inwestycji, co potwierdza, że najistotniejsze dla weryfikacji doświadczenia wykonawcy w tym zakresie jest doświadczenie w realizacji poszczególnych elementów i by realizacja odbyła się na oczyszczalni ścieków, a nie kompleksowa realizacja oczyszczalni. Należy wskazać również, że jest to jeden (zawierający trzy podpunkty) z ośmiu warunków postawionych wykonawcy w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, a uznając, że punkty a) - c) można wykazać w ramach oddzielnych realizacji łącznie wykonawca musi wykazać się spełnieniem aż 10 warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 25. Odwołujący posiada doświadczenie w każdym z wymaganych przez Zamawiającego elementów określonych w punkcie a) - c) - nawet na więcej niż jednej inwestycji na każdy podpunkt. Każdy z zakresów realizowany był na budowie, rozbudowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków. Jednak były to oczyszczalnie o przepustowościach od 13 500 m3/d do 22 000 m3/d oraz powyżej 100 000 RLM (a więc spełniające wymagania technologiczne takie jaki Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków). Jednak żadna z nich nie spełnia kryterium wymaganej przez Zamawiającego przepustowości. Oznacza to, że pomimo spełniania przez Odwołującego szczegółowych warunków udziału, a więc posiadania doświadczenia w wymaganym zakresie, które daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, Odwołujący nie może wziąć udziału w postępowaniu. Wskazać też należy, że skoro dla zdobycia doświadczenia w poszczególnych punktach a) - c) wystarczająca była realizacja prac na oczyszczalniach o mniejszych parametrach, a Zamawiający zobowiązany jest określić warunku udziału na minimalnym poziomie, który jest konieczny, a zarazem wystarczający, to należy uznać, że parametr 25 000 m3/d jest nadmiarowy, a wystarczającym będzie 20 000 m3/d. 26. Podkreślenia wymaga, że warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest je określić na minimalnym poziomie, który pozwoli na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zrealizowanie budowy zbiornika określonym w lit a) oraz dostawą i montażem urządzeń, o których mowa w lit b) i c) będzie polegała na wykonaniu tych samych czynności i będzie analogicznie skomplikowana, niezależnie od tego, jaką przepustowość ma określona oczyszczalnia ścieków. Przedmiotem weryfikacji doświadczenia w tym zakresie nie jest budowa oczyszczalni ścieków, ale konkretne roboty zrealizowane w ramach rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków. 27. Przepustowość, a więc wielkość oczyszczalni, na której realizowane są roboty nie ma znaczenia dla prac wskazanych w poszczególnych podpunktach. Jest istotna pod względem technologicznym, a więc osiągnięcia efektu oczyszczania ścieków. Jednak kryterium, które determinuje obowiązujące przepisami prawa wymogi dla poszczególnych oczyszczalni wyrażone jest nie w przepustowości wyrażonej liczbowo, ale wielkości wyrażonej za pomocą RLM. W tym zakresie wymaga wskazania, że zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (dalej „Rozporządzenie") oczyszczalnie ścieków podlegają kategoryzacji według RLM. Stosownie do § 2 pkt 1) Rozporządzenia przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne. Według pkt 3) RLM oczyszczalni - rozumie sią przez to projektowe obciążenie oczyszczalni ścieków wyrażone równoważną liczbą mieszkańców RLM; a w przypadku braku projektowej wartości RLM, rozumie sią przez to wartość ustaloną na podstawie maksymalnego projektowego ładunku pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania na tlen (BZT5), gdzie 1 RLM oczyszczalni równy jest ładunkowi BZT5 w ilości 60 g tlenu na dobą. Zatem według przepisów Rozporządzenia istotne w kontekście kategoryzacji oczyszczalni ścieków jest jej wielkość wyrażona w liczbie RLM, a nie średniodobowa przepustowość oczyszczalni. Wskazujemy, że punktem granicznym jest wartość RLM powyżej 100 000. Oznacza to, że oczyszczalnia ścieków, niezależnie od przepustowości wyrażonej liczbowo, a obsługująca ponad 100 000 RLM będzie musiała spełniać wyższe wymagania w zakresie oczyszczania ścieków. Do tej kategorii, a więc oczyszczalni obsługujących ponad 100 000 RLM zalicza się Wrocławska Oczyszczalni Ścieków. W związku z powyższym zasadnym wydaje się by wyrazić przepustowość oczyszczalni również za pomocą RLM. 28. Mając na względzie, że dla zdobycia szczegółowego doświadczenia wystarczająca była realizacja prac na oczyszczalniach o przepustowości 20 000 m3/d oraz że Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków zalicza się do oczyszczalni, które muszą spełnić wymagania uzyskania efektu ekologicznego dla oczyszczalni o wydajności ponad 100 000 RLM, zdaniem Odwołującego najbardziej miarodajnym, koniecznym ale przede wszystkim wystarczającym do weryfikacji doświadczenia wykonawcy byłoby wymaganie by wykonawca wykazał się realizacją prac określonych w punkcie 1 Warunku Udziału na oczyszczalni ścieków o średniodobowej przepustowości nie mniejszej niż 20 000 m3/d i/lub o wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM. Należy podkreślić, że wymagane elementy mają określone szczegółowe parametry minimalne, zatem średniodobowa przepustowość w oczywisty sposób nie determinuje sposobu ich wykonania. 29. Określony przez Zamawiającego Warunek Udziału nie tylko jest nadmiarowy, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. zakresu robót budowlanych i dostaw wraz z montażem objętych przedmiotem zamówienia (czego nie należy mylić z budową oczyszczalni ścieków), ale także drastycznie ogranicza konkurencję. W tych warunkach, Zamawiający praktycznie wyeliminował konkurencję pomiędzy wykonawcami, określając w Warunku Udziału wymóg średniodobowej przepustowości oczyszczalni, który w żaden sposób nie weryfikuje zdolności wykonawców do realizacji robót i dostawy wraz z montażem urządzeń będących przedmiotem zamówienia. II.4. Nieproporcjonalność warunku oraz utrudnianie uczciwej konkurencji - doświadczenie personelu 30. Odwołujący wskazuje, że wymaganie stosownie do pkt 8.5.3 ust. 5) SWZ od osoby dedykowanej na Kierownika robót elektrycznych 5 letniego doświadczenia na jednej inwestycji przemysłowej o wartości instalacji elektrycznych nie mniejszej niż 5 000 000 zł jest nadmiarowe i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił w pkt. 6.1 SWZ termin wykonania zamówienia na 24 miesiące. Wymaganie, aby Kierownik robót elektrycznych posiadał 5 lat doświadczenia na jednej inwestycji przemysłowej jest nieproporcjonalne i nie znajduje więc uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Podkreślić wymaga także, że Odwołujący właściwie nie spotkał się z inwestycją komunalną (a taką stanowi przedmiot zamówienia), która trwałaby nieprzerwanie przez 5 lat, z zastrzeżeniem inwestycji wstrzymanych lub gdy przekroczono termin realizacji zamówienia z uwagi na nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę lub inwestycji wykazywanych przez firmę, która złożyła ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 1", czyli Inżyniera Rzeszów S.A. (analogiczne zapisy dot. doświadczenia Kierownika robót elektrycznych). Niezrozumiałe jest wprowadzenie do wymagań inwestycji przemysłowej, a nie oczyszczalni ścieków czy inwestycji komunalnej oraz wprowadzenie długiego okresu doświadczenia na tylko jednej inwestycji. Są to wymagania silnie ograniczające udział wykonawców w postępowaniu, a nie niezbędne do zapewniania doświadczonego personelu w realizacji zadań na oczyszczalni ścieków. Zamawiający albo winien ograniczyć wymaganie do 12 miesięcznego doświadczenia na takiej inwestycji (analogicznie do wymogów dla doświadczenia wymaganego dla kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych) albo wymagać 5-letniego doświadczenia ogółem, w tym na jednej inwestycji o wskazanych w Warunku Udziału parametrach. Żądanie tak specyficznego doświadczenia (identycznego jak w etapie I), akurat w zakresie Kierownika robót elektrycznych (którego wymagane doświadczenie jest nawet bardziej rygorystyczne niż Kierownika budowy), niespójnego z wymaganiami dla pozostałego personelu kluczowego, może wskazywać na celowe ograniczanie możliwości złożenia oferty przez innych wykonawców Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów niniejszego odwołania stosownie do art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a Izba będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z § 7 ust. 3 i 4 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.2020.2437 t.j.) nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim Izba merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Odpowiedź zamawiającego z dnia 9 września 2024r. na odwołanie KIO 3046/24 Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej: „ustawa Pzp”, po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego przez ww. Odwołującego, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w części. Uzasadnienie ZARZUT 1, pkt 1): Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisaną w pkt 8.5.2. ust. 1) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1 ) zmianę treści pkt 8.5.2. ust. 1 SWZ przez zastąpienie treści „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred - 25 000 m3/d" treścią „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 20 000 m2/d i/lub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM*” oraz dodanie wyjaśnienia o następującej treści: „*Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne”; Stanowisko Zamawiającego dotyczące Zarzutu 1 pkt 1): Zamawiający nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w zakresie zarzutu określonego w pkt 1), a dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawców opisanego w pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ. Zamawiający oświadcza, iż warunek ten zostały ukształtowany w granicach i na podstawie prawa, jest uzasadniony i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w zakresie kwestionowanym w odwołaniu (w zarzucie 1 pkt 1), wskazał, iż „uzna za spełnione warunki, o których mowa w pkt 8.1, jeżeli Wykonawca: 8 .5.2 w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia), wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 25 000 m3/d, zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej (...) Wymaganie to zostało sformułowane po szczegółowej analizie cech planowanego obiektu, dla którego budowy doświadczenie jest badane. Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków jest jedną z pięciu największych oczyszczalni ścieków w Polsce. Obecny etap budowy dotyczy budowy instalacji do odzysku fosforu, przebudowa laguny osadowej - zbiornik o pojemności 30 784 m3, rozbudowy części biologicznej oczyszczalni w tym przebudowy 7 szt. osadników wtórnych i budowy nowego osadnika o kubaturze 14 252 m3 oraz wymiany urządzeń do napowietrzania ścieków w postaci 5 dmuchaw o wydajności 15 000 m3/h każda, a wartość robót oszacowana jest na więcej niż 100 mln zł. Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, określił je adekwatnie do skali planowanych robót, jednakże, by nie naruszyć zasady proporcjonalności, obniżył je w stosunku do cech obiektu wznoszonego, są to więc warunki: - proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, bo uwzględniają minimalne (znacznie mniejsze od parametrów rozbudowywanych elementów oczyszczalni ścieków) parametry obiektów wykonaniem których wykonawca powinien się wykazać - parametry podane w warunkach są znacznie mniejsze od parametrów obiektów i urządzeń budowanych na oczyszczalni, - określające minimalny poziom zdolności wykonawcy w stosunku do przedmiotu zamówienia, - uwzględniające sytuację rynkową w zakresie potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie. Zgodnie z wykonaną przez zamawiającego analizą danych z VI aktualizacji Krajowego Programu Oczyszczania Ścieków Komunalnych (VI AKPOŚK) ilość oczyszczalni o parametrach przepustowości 25 000 m3/d. (a więc o parametrze takim jak w treści warunku) wynosi ponad 50 w Polsce. - dane te pochodzą ze stron Ministerstwa Infrastruktury - („VI aktualizacja Krajowego programu oczyszczania ścieków komunalnych - załącznik nr 3”, dokument ten (wersja XLSX) stanowi zał. nr 3 do niniejszego pisma), - nie można także pominąć faktu, że zamawiający celem zwiększenia konkurencji ustalił aż 15 letni okres honorowanego doświadczenia. Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania dokumenty, z treści których wynikają parametry planowanej do rozbudowy Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków (WOŚ), które zostały podane w poniższej tabeli. Tabela ta pokazuje także porównanie parametrów WOŚ z parametrami ujętymi przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ i zmiany parametrów zaproponowane przez Odwołującego. Tabela porównująca parametry określone w warunkach udziału w postępowaniu i propozycji Odwołującego w stosunku do parametrów rozbudowywanej Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków (WPS) Nazwa obiektu, urządzenia lub systemu urządzeń Nazwa parametru Wartość parametru podana w warunkach udziału w postępowaniu Udział procentowy parametru podanego w warunku w stosunku do parametru WOŚ Parametr obiektu/ urządzenia lub WOŚ po przebudowie Liczba obiektów/ urządzenia lub systemu WOŚ po przebudowie Miejsce w OPZ opisujące parametry obiektów, urządzeń lub system urządzeń Parametr proponowany przez Odwołującego w złożonym odwołaniu Udział procentowy parametru proponowanego przez Odwołującego stosunku do parametru WOŚ - proponowany do zmiany lub dodania OCZYSZCZALNA ŚCIEKÓW Średniodobowa przepustowość Q średnie mniejsza niż 25000 m3/d 17% 147000 m3 Ad (analiza techniczno- ekonomiczna) pkt. 3.1 str. 9 1 ATE proponowany do zmiany nie mniejsza niż 20 000 m3Aj, 14% OCZYSZCZALNA ŚCIEKÓW RLM - równoważna liczba mieszkańców w rozumieniu Art. 86 ust 3 pkL 2 Ustawy z dnia 20bpca2017 - Prawo wodne brak 1400000 RUM załącznik do Projektu budowanego, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia strona Ł proponowany do wprowadzenia 100 000 RLM 7% Zbiornik o konstrukcji żelbetowej kubatura/objętość 5000 m3 35% 14 252 m3 1 Projekt architektoniczno - budowlany w zakresie osadników wtórnych str. 49 bz. bz. Urządzenie do napowietrzania ścieków - dmuchawa Wydajność Qpow 6500m3/h 43% 15 000 m3/h 5 Bloki Biologiczne - Projekt wykonawczy, branża technologiczna TOMl/V. pkt. 3.3.21 pkt 3.3.3 proponowany do usunięcia usunięcie Urządzenia systemu napowietrzania ścieków Wydajność Qpow brak - 130500 m3/h 10 Bloki Biologiczne - Projekt wykonawczy, branż technologiczna TOM- l/V. pkt 3.321 pkt 3.3.3 proponowany do wprowadzenia 6 500 m3/h 5% Mieszadła wydajność 2000 m3/h 63% 3200 m3/h 12 Bloki BiologiczneProjekt wykonawczy. branż technologiczna TOM- uy pkt 32.2.1 i pkt 32.4.1 bz. bz. Obiekt, w którym zamontowano zgarniacze kubatura/objętość 5000 m3 35% 14 252 m3 1 Projekt architektoniczno - budowlany w zakresie osadników wtórnych str. 49 bz. bz. Pod tabelą Z podanych powyżej danych wynika, że parametry obiektu i urządzeń określone przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu, będącym przedmiotem Odwołania, określają minimalny poziom zdolności Wykonawcy potrzebny do zrealizowania przedmiotowego zamówienia. Podana w warunku średniodobowa przepustowość oczyszczalni o wielkości nie mniejsza niż 25 000 m3/d została ustalona przez Zamawiającego na poziomie przepustowości jednego ciągu procesowego w układzie podlegającym rozbudowie, która wynosi 28 000 m3/d. Wśród wszystkich warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy najważniejsze znaczenie dla sprawdzenia niezbędnego doświadczenia i minimalnego poziomu zdolności Wykonawcy, jest doświadczenie w realizacji obiektów o przepustowości oczyszczalni ścieków, na której Wykonawca wykonywał roboty. To podstawowy parametr, który mówi o wielkości obiektu i instalacji na nim zamontowanych, złożoności układu oczyszczalni i co najważniejsze o objętości ścieków znajdujących się w układzie w trakcie wykonywania prób i sprawdzeń oraz rozruchu oczyszczalni, przeprowadzanych przez Wykonawcę. Nie jest prawdą, jak to pisze wykonawca w Odwołaniu, że przepustowość oczyszczalni liczona w m3/d nie ma znaczenia dla wielkości budowanych na oczyszczalni ścieków obiektów, ponieważ jest to główny parametr, na podstawie którego projektowane są np. ilości, wielkości i moce elektryczne urządzeń, ilości i kubatury zbiorników, średnice rurociągów i armatury. Dodanie do warunku dodatkowego parametru wydajności oczyszczalni podanego w RLM w wysokości 100 000 RLM, jak proponuje Odwołujący, nie jest prawidłowym parametrem, który pozwalałby Zamawiającemu sprawdzić potrzebne doświadczenie Wykonawców. RLM-y nie są jedynym parametrem określającym wydajność dobieranych urządzeń, rurociągów, skomplikowania automatyki itp., a przy tych samych wartościach RLM, przepustowość oczyszczalni, i co za tym idzie kubatury obiektów i wielkości urządzeń, mogą być różne. Dlatego też Równoważna Liczba Mieszkańców nie jest wymiernym wskaźnikiem do budowania warunku udziału w postępowaniu warunkującego potrzebne doświadczenie dla wykonawcy robót. Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków pracuje obecnie na wydajności RLM 1 050 000, a docelowo 1 400 000. Wnioskowana przez Odwołującego zmiana, dotycząca wprowadzenia do warunku wydajności oczyszczalni ścieków o wartości 100 000 RLM, jest nieadekwatna do skali przedmiotu zamówienia. Ustalone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej (Dz.U. 2019 poz. 1311) kategorie oczyszczalni uzależnione od RLM (równoważnej liczby mieszkańców) opisują wymagania dotyczące skuteczności usuwania zanieczyszczeń (parametrów jakościowych ścieków oczyszczonych odprowadzanych do środowiska), a nie ustalają typów układów technologicznych, wielkości zbiorników, urządzeń czy instalacji oraz sposobu ich współpracy. To, że Odwołujący wykonywał zbiorniki o podobnych gabarytach lub montował urządzenia o zbliżonych parametrach do podanych w warunku, ale w oczyszczalni o mniejszej przepustowości nie daje mu wymaganego doświadczenia do zrealizowania tak skomplikowanych robót jakie są przedmiotem zamówienia na jednej z największych oczyszczalni ścieków komunalnych w Polsce. Dopuszczona przez zamawiającego możliwość zebrania potrzebnego doświadczenia poprzez budowę zbiornika, dostawę i montaż zgarniaczy i dostawę i montażu mieszadeł w ramach jednej umowy kompleksowo jak i w ramach odrębnych umów, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalni ścieków o przepustowości nie mniejszej niż 25 000 m3/d potwierdza, że najistotniejsze dla weryfikacji potrzebnego doświadczenia wykonawcy w tym zakresie jest realizacja wymienionych robót na oczyszczalni ścieków o wymaganej przepustowości, a nie tylko wykonanie poszczególnych elementów robót jw. Z podanych powyżej parametrów jednoznacznie wynika, iż przedmiot zamówienia jest złożony i wymaga od wykonawców, zainteresowanych jego realizacją, bardzo dużego doświadczenia i umiejętności w wykonywaniu robót na tak dużym obiekcie. Nie jest prawdą, iż przepustowość oczyszczalni nie ma znaczenia dla posiadanego przez danego wykonawcę doświadczenia. W ocenie Zamawiającego doświadczenie w realizacji określonych robót dotyczących oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Posiadanie przez Wykonawcę wymaganego doświadczenia pozwoli Zamawiającemu na wstępną weryfikację czy Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia będzie w stanie poradzić sobie m. in. z realizacją prac przy tak dużym napływie ścieków (po rozbudowie WOŚ na każdy ciąg ściekowy - 5 ciągów biologicznych - przypada przepustowość ok. 30 000 m3/d w pogodzie suchej, a 40 000 tys. m3/d w pogodzie deszczowej). Jednocześnie doświadczenie w realizacji zamówień dotyczących oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości służyć ma także potwierdzeniu, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania wielobranżowych robót budowlanych na obiektach o dużym stopniu skomplikowania, gdzie występują budowle o dużej kubaturze, proces oczyszczania ścieków wymaga większej powierzchni (więcej ciągów ściekowych), rurociągi i instalacje oraz zamontowana na nich armatura posiadają znacznie większe średnice niż na obiektach o mniejszej przepustowości, układ automatycznej regulacji jest bardzie skomplikowany i rozbudowany, a nadto występują większe urządzenia. Doświadczenie wykonawcy w wykonaniu rozruchu mechanicznego, technologicznego i hydraulicznego daje mu umiejętność rozumienia jak przebiega proces technologiczny oczyszczani i gwarancję, że będzie umiał poradzić sobie z prawidłowym jego przeprowadzeniem i osiągnięciem niezbędnych parametrów urządzeń i procesu oczyszczania ścieków. Takiego doświadczenia nie daje same wybudowanie obiektów kubaturowych np. zbiorników czy dostawa i montaż urządzeń. Brak tego doświadczenia może doprowadzić nawet do katastrofy ekologicznej spowodowanej wylaniem podczas prób nieoczyszczonych ścieków do środowiska, wtedy gdy wykonawca nie będzie umiał sobie poradzić z bardzo dużą ilością ścieków jakie będzie musiał obsłużyć podczas prowadzonych prób i rozruchu oczyszczalni. Dlatego prowadzenie rozruchu jest jednym z najważniejszych umiejętności Wykonawcy. Prowadzenie robót na czynnym obiekcie, nie zakłócając przy tym pracy oczyszczalni, wymaga od wykonawców bardzo dużych umiejętności organizacyjnych, technicznych i posiadania dużego zaplecza osobowego i sprzętowego. Biorąc pod uwagę, iż rezultatem przedmiotowego postępowania będzie rozbudowana oczyszczalnia ścieków do przepustowości Qśred = 147 000 m3/d, wymaganie dotyczące posiadania doświadczenia z uwzględnieniem przepustowości oczyszczalni ścieków na poziomie Qśred = 25 000 m3/d, nie jest wymaganiem nadmiernym ani nieproporcjonalnym. Warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych zostały ukształtowane przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem sytuacji faktycznej i prawnej na rynku zamówień publicznych z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Jak sam Wykonawca pisze w odwołaniu: „Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia (patrz Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 20/18). Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (patrz uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 76/12, KIO/KD 66/15). Określenie warunku powinno polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można zatem wyprowadzać wniosku o wymogu legitymowania się przez wykonawcę dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Opis warunku nie może więc przenosić na zasadzie 1:1 opisu przedmiotu zamówienia.” Zamawiający zastosował się do zasad określonych w ustawie i nie zastosował w warunkach wymagań wykazania się doświadczeniem 1:1, w stosunku do przedmiotu, analizując także rynek w zakresie wykonanych inwestycji, o czym świadczy fakt, że parametry podane w warunkach w stosunku do przedmiotu zamówienia są znacznie mniejsze, co pokazuje powyższa tabela. Fakt, iż Odwołujący nie posiada wymaganego doświadczenia, które pozwoliłoby mu wziąć udział w postępowaniu nie oznacza, że Zamawiający nieprawidłowo określił te warunki. Warunki udziału w postępowaniu służą określeniu kręgu wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia w tym prawidłowego wykonania rozruchu oczyszczalni po wykonanych pracach. Ważne jest przy tym, aby były powiązane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne oraz pozwalały na wyłonienie wykonawcy, który zapewni osiągnięcie celu postępowania. Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, aby nie ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania. Odwołujący nie wykazał przy tym, iż na rynku nie były zrealizowane zamówienia o skali podobnej do przedmiotowego zamówienia czy też skali określonej w warunkach udziału w postępowaniu w okresie ostatnich 15 lat. Zamawiający zwraca uwagę, iż wymagana przepustowość Qśred = 25 000 m3/d nie jest wygórowana, także przy uwzględnieniu faktu, iż w Polsce występuje kilkadziesiąt oczyszczalni ścieków o przepustowości min. Qśred = 25 000 m3/d i w ciągu ostatnich 15 lat większość z nich została poddana rozbudowie. W związku z powyższym, mając na uwadze bardzo duży i skomplikowany zakres robót jaki obejmuje przedmiot zamówienia, zdaniem Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu zostały ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamawiania, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a jednocześnie dające Zamawiającemu rękojmię wyłonienia wykonawcy z dużym, niezbędnym do realizacji przedmiotowego zamówienia, doświadczeniem. ZARZUT 1 pkt 2): W związku z Zarzutem 1 Odwołujący wniósł również o nakazanie Zamawiającemu: 2) zmianę treści 8.5.2. ust. 1 SWZ poprzez zastąpienie w pkt b) sformułowania „urządzenia” na „urządzeń systemu”, tj. nadanie mu treści: „8 .5.2. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia), wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 205 000 m3/d i/lub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM* zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej: a) budowę zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3, b) dostawę i montaż urządzenia systemu napowietrzenia ścieków o wydajności co najmniej QPow=6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2000 m3/h, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3 ww. zakres określony w pkt a) - c) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. [...] *Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne”. Stanowisko Zamawiającego dotyczące Zarzutu 1 pkt 2): Zamawiający nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego z zakresie zarzutu określonego w pkt 2), a dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawców opisanego w pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ. Zamawiający oświadcza, iż warunek ten zostały ukształtowany w granicach i na podstawie prawa, jest uzasadniony i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustalając treść warunku i odnosząc wymaganą wydajność do doświadczenia w dostawie i montażu pojedynczego urządzenia (a nie sumy urządzeń systemu) o określonej wydajności, miał na uwadze wielkość planowanych do zamontowania dmuchaw (urządzeń), które są o bardzo dużej wydajności aż 15 000 m3/h każda, a w całym przebudowywanym systemie napowietrzania będzie aż 5 szt. dmuchaw. Łącznie więc urządzenia systemu będą posiadały wydajność 75 000 m3/h. Oczekiwanie Odwołującego iż wystarczające w tym zakresie będzie doświadczenie w dostawie i montażu systemu urządzeń o łącznej wydajności 6 500 m3/h, tj. 12 krotnie mniejszej, nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający zwraca uwagę, że już obecny (objęty odwołaniem) warunek określa wymaganie co do wydajności urządzenia referencyjnego o ponad 50% niżej parametry urządzenia planowanego do nabycia w postępowaniu (6 500 m3/h versus 15 000 m3/h). Proponowana przez Wykonawcę zmiana nie pozwoliłaby Zamawiającemu na uzyskanie Wykonawcy, który posiadałby umiejętności adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednocześnie informuje, że wprowadził w pkt. 8.5.2 ust. 1) b) SWZ, w celu doprecyzowania definicji „urządzenie” w zapisie warunku „b) dostawę i montaż urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2 000 m3/h”, na końcu warunku zdanie: „Przez sformułowanie „urządzenie do napowietrzania ścieków” należy rozumieć dmuchawę sterowaną poprzez układ automatycznej regulacji zamontowaną w ramach systemu napowietrzania ścieków służącą do napowietrzania ścieków w procesie oczyszczania ścieków.”. ZARZUT 2: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisania w pkt 8.5.3. ust. 5) (Kierownik robót elektrycznych) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia przez wykonawcę w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców i wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt 8.5.3. ust. 5) SWZ przez nadanie mu następującej treści: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadająca co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji” ewentualnie na następującą treść: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy, w tym przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji”. Stanowisko Zamawiającego dotyczące Zarzutu 2: Zamawiający uznaje za zasadne wprowadzenie zmiany w warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt. 8.5.3 SWZ, którego treść jest przedmiotem zarzutu Odwołującego określonego w pkt 2). Zamawiający jednocześnie informuje, że wprowadził zmianę warunku opisanego w pkt. 8.5.3 SWZ w dniu 6.09.2024 r. zmieniając go zgodnie z żądaniem Odwołującego na następujący: „8.5.3. ust. 5) w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia), wykaże następujące osoby, które będą skierowane do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości: Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych na obiektach przemysłowych, w tym przy budowie, rozbudowie, przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto w ramach jednej inwestycji.” Zamawiający uwzględnia więc żądanie Odwołującego by doświadczenie kierownika robót elektrycznych nie w całym 5 letnim okresie doświadczenia w kierowaniu robotami było uzyskane wyłącznie przy kierowaniu robotami przy dużych inwestycjach w obiektach przemysłowych i uzna doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi (kierowanie budową) we wszelkich obiektach przemysłowych, o ile choćby w części doświadczenie to było nabyte w obiekcie przemysłowym o wartości inwestycji jak wskazana w warunku. Zamawiający wybrał jeden z wariantów zmiany warunku zaproponowanych przez Odwołującego i adekwatny do intencji Odwołującego. W tym stanie rzeczy zamawiający, składając odpowiedź na odwołanie, wnosi o oddalenie odwołania. W dniu 13 września 2024r. odwołujący przedstawił stanowisko w sprawie, powołując się na okoliczność, że wykonywane roboty budowlane będą prowadzone w systemie „buduj”, a nie „projektuj i buduj”, co w jego ocenie ma znaczenie dla określenia odpowiedzialności wykonawcy robót jak i związanej z tym poziomem koniecznego doświadczenia zawodowego wykonawcy robót budowlanych (pismo w akrach sprawy). odwołanie z dnia 23 sierpnia 2024 r. Budimex S.A. z s. w Warszawie (Sygn.akt KIO 3056/24) Działając w imieniu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący") na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp"), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1) art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art.654, art.5 i art.3531 KC w zw. z art.16 ustawy Pzp przez wprowadzenie do Wzoru Umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od obioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp, w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 5 KC przez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego braku możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku braku możliwości przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac w czasie zawarcia umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także dopuszcza zbyt dużą uznaniowość działań Zamawiającego (zarzut nr 2); 3) art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz przez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy w zakresie zobowiązania wykonawcy do zabezpieczenia przed uszkodzeniem lub zaginięciem wszelkiego mienia znajdującego się na terenie budowy i tym samym naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych (zarzut nr 3); 4) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp i w zw. z art. 455 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 5 KC przez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego możliwości zmiany zakresu zamówienia bez podania limitu, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także dopuszcza zbyt dużą uznaniowość działań Zamawiającego (zarzut nr 4); 5) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp i w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 5 KC przez ustalenie możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego (przekraczającego) wysokość kar umownych do wysokości nie tylko rzeczywiście poniesionej szkody, ale również utraconych korzyści, do wysokości aż 70% wynagrodzenia umownego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także narusza zasadę proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań i praktyk rynkowych (zarzut nr 5). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Zachowanie terminu i wymogów formalnych: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Uwagi ogólne Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane zarzuty dotyczą treści Umowy udostępnionej przez Zamawiającego w ramach załączników do treści SWZ, na wstępie wskazujemy, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę1. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia2. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy (art. 3531 KC). 2. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy3. Odnośniki: 1 Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05. 2 Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13. 3 KIO w wyrokach o sygn. KIO 1910/11 i KIO 1918/11. I. Zarzut dotyczący odbioru bezusterkowego - zarzut nr 1 1. Zamawiający w ramach projektowanych postanowień Umowy, wprowadził w §6 i §7 Umowy m.in. następujące postanowienia regulujące procedurę odbioru robót: • §6 Umowy: Sposób zapłaty 1. Zapłata wynagrodzenia nastąpi: 6) fakturą końcową w wysokości nie mniej niż 10% kwoty wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy, po zakończeniu, bezusterkowym odebraniu i przekazaniu przedmiotu Umowy, wystawioną po podpisaniu Świadectwa końcowego wykonania robót sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy i Protokołu Odbioru Końcowego przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 7 ust. 3 Umowy. • §7 Umowy: 4. Strony ustalają, iż przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie całego przedmiotu Umowy. Potwierdzeniem dokonania odbioru końcowego będzie Protokół Odbioru Końcowego potwierdzający bezusterkowe wykonanie całego przedmiotu Umowy, podpisany przez komisję odbiorową powołaną przez Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza wykonanie odbioru końcowego odrębnie dla części 1, części 2, części 3, części 4. Zamawiający może dopuścić odbiór końcowy bez drobniejszych zaległych prac lub z wadami, których dokończenie czy też usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem i nie będzie konieczne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W takim przypadku Zamawiający zatrzyma z faktury końcowej kwotę odpowiadającą wartości zaległych prac do czasu ich wykonania oraz wyznaczy Wykonawcy termin do wykonania tych prac. Zakończenie tych prac będzie potwierdzone podpisaniem protokołu odbioru prac zaległych. 2. Należy zaznaczyć, że ustalając w taki sposób procedurę odbiorową Zamawiający wprowadził bezusterkowy odbiór końcowy, jednoznacznie sankcjonowany i wyłączony na gruncie ugruntowanego orzecznictwa w tym zakresie i praktyki realizacyjnej projektów wykonywanych w reżimie zamówień publicznych. Powyższe postanowienia generują sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego i pomimo istnienia nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę zostaje on pozbawiony należnego mu wynagrodzenia, finansując de facto dane przedsięwzięcie powyżej uzasadnionych ram czasowych. Zgodnie z zamierzeniem Zamawiającego i treścią cytowanych postanowień umownych wykonawca nie mógłby uzyskać należnego mu wynagrodzenia i zobowiązany byłby do ponoszenia kosztów utrzymania obiektu, pomimo możliwości jego prawidłowego użytkowania. 3. Zatem w przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca nie przewidział w tym zakresie fakultatywności umożliwiającej przyjmowanie przez Zamawiającego dowolnie obranej przez siebie daty odbioru. Każdorazowo jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji projektowej i umożliwia zamawiającemu korzystanie z obiektu, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata. W taki bowiem sposób - przez odniesienie do przedmiotowego znaczenia danej wady i jej przełożenia na funkcjonowanie przedmiotu umowy - definiowana jest „istotność" uchybień zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy. 4. Co istotne, tożsame zasady, nakazujące dokonanie odbioru i wypłatę wynagrodzenia w sytuacjach zidentyfikowania w przedmiocie umowy wad nieistotnych, obowiązują tak w przypadku dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych. Co w przypadku odbioru częściowego jest uzasadnione tym bardziej, że odbiór częściowy powinien być wręcz traktowany bardziej liberalnie i nie wszystkie wady, które umożliwiałyby odmowę dokonania odbioru końcowego, stanowiłyby uzasadnienie dla odmowy dokonania odbioru częściowego (należy tu wziąć bowiem pod uwagę fazę realizacji, w której znajdują się roboty i możliwość pewnej korekty na dalszym etapie prac). Niektórzy komentatorzy wskazują wręcz, że odbiór częściowy wypełnia raczej rolę „finansowego" kwitowania prac, niż oceny ich jakości, która przeprowadzana jest zasadniczo w ramach odbioru końcowego (tak: Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. ucz. UW dr hab. Konrad Osajda; jak również Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski). Co za tym idzie, również w przypadku odbioru częściowego, warunkiem wypłaty wynagrodzenia częściowego, nie może być ocena wykonania danego odcinka robót bez jakichkolwiek wad (tak istotnych jak i nieistotnych). 5. Wszelkie nieistotne wady zidentyfikowane w ramach czynności odbiorowych i kwestia „rozliczenia" wykonawcy z ich usuwania odbywa się w ramach rękojmi i gwarancji, zabezpieczając więc w sposób wystarczający interesy Zamawiającego w tym przedmiocie. Należy bowiem zauważyć, że odebranie przedmiotu umowy (nawet z wadami nieistotnymi) rozpoczyna jednocześnie bieg okresu rękojmi i gwarancji. Wynika to chociażby ze stosowanych w drodze analogii przepisów dotyczących rękojmi i gwarancji przy sprzedaży (art. 577§4 KC, art. 568§1 KC) wiążących rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji z momentem wydania rzeczy kupującemu. Co za tym idzie, w takiej sytuacji to właśnie roszczenia z rękojmi czy gwarancji są reżimem właściwym dla wywodzenia i egzekwowania uprawnień Zamawiającego z zakresu usuwania wszelkich nieprawidłowości dotyczących przedmiotu umowy (art. 638 §1 KC). Dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający w sposób dowolny blokuje wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień, pomimo, iż jego interesy i uprawnienia zabezpieczone są poprzez ustawowe instrumenty, nie ma nic wspólnego ani z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, ani z zasadą współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wprost wyartykułowaną w ramach ustawy Pzp (art. 431 ustawy Pzp). 6. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że poprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, w szczególności przy odbiorach końcowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. 7. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych: Wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt II CNP 70/06 „Oddanie dzieła nie powoduje wymagalności wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie, gdy oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, należy uznać, że jego oddanie powoduje, w myśl art. 642 § 1 KC wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie za dzieło." Wyrok SA w Białymstoku z 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13: „Wykonanie robót budowlanych z wadami nie może być utożsamiane z ich niewykonaniem i nie rodzi po stronie zamawiającego uprawnienia do odmowy odbioru robót. Przyjmuje się, że odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Wobec zgłoszenia zakończenia robót i braku uzasadnionych podstaw do odmowy odbioru, a także do skorzystania z uprawnienia do domagania się obniżenia wynagrodzenia strona jest zobowiązana do odbioru robót i do świadczenia pełnego wynagrodzenia wynikającego z umowy." Wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; sygn. akt I ACa 1302/13: „Jedynie w sytuacji, gdy oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie, zamawiający może odmówić jego odebrania. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, zamawiający nie może skutecznie uchylić się od odebrania dzieła. Te uwagi należy odnieść także do umowy o wykonanie robót budowlanych czy też umowy o wykonanie remontu budynku." Wyrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. I ACa 1046/12: „Przez wykonanie - oddanie dzieła (odpowiednio robót budowlanych) rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadania przez dzieło lub wykonane roboty budowlane, nieistotnych wad, usterek i niedoróbek. Nawet ujawnienie wad robót budowlanych nie zwalnia inwestora od obowiązku dokonania odbioru robót (wynika on z art. 647 KC), z tą bowiem chwilą nabywa on uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 KC i art. 638 KC. Możliwość odstąpienia od umowy przewidziana jest jedynie wtedy, kiedy dzieło (roboty budowlane) posiada wady istotne. Zgłaszane zarzuty odnoszące się do wad nieistotnych, nie stanowią podstawy, ani do odmowy sporządzenia protokołu końcowego odbioru robót powierzonych stronie powodowej, ani też do odstąpienia od umowy. Ewentualnie mogłyby rodzić, o ile byłyby zasadne roszczenia z rękojmi i gwarancji." Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19): „Stosownie do 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowanie robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z powyższego przepisu wynika, iż jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych przez wykonawcę robót. W sytuacji, zatem, gdy obiekt zostanie wykonany zgodnie z projektem, obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną oraz gdy zostanie wydana pozytywna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, to w przypadku zgłoszenia obiektu do odbioru zamawiający winien do niego przystąpić. Gdy natomiast w toku odbioru zostaną ujawnione nieistotne wady (usterki), które nie wpływają na możliwość użytkowania obiektu i są możliwe do ich niezwłocznego usunięcia, nie powinno to uniemożliwiać odbioru obiektu, zwłaszcza, gdy jest możliwe przejecie obiektu i jego wykorzystywanie zgodnie z jego celem. Zamawiający winien w takim przypadku dokonać odbioru i zakreślić termin na ich usunięcie. Trudno, w sytuacji bardzo dużych obiektów i o dużej ich wartości, jak objęty przedmiotowym zamówieniem, przyjąć, aby w sytuacji, gdy obiekt jest w stanie umożliwiającym jego wykorzystywanie zgodnie z przeznaczeniem, z powodu drobnych usterek, niewpływających w żadnej mierze na możliwość korzystania z niego zgodnie z jego przeznaczeniem (np. w sytuacji usterkowego osadzenia drzwi do pomieszczenia gospodarczego, co nie uniemożliwia, ani ich otwierania i zamykania, ani wykorzystania tego pomieszczenia zgodnie z przeznaczeniem i jest znikomej wartości na tle całego zamówienia) i np. obiekt zostanie przejęty do użytkowania, co jest częstym zjawiskiem, odmówić racji wykonawcy, iż jest podstawa do jego odbioru końcowego. Celem i zamiarem konstruowania stosunku prawnego powinno być bowiem wywiązanie się każdej ze stron z jej obowiązków kontraktowych, ukształtowanych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa i celu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybudowanie obiektu służącego do założonych celów (...)." 8. Reasumując, przedmiotowe postanowienia Umowne zatem z jednej strony cechują się niespójnością, co godzi w dyrektywę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, z drugiej zaś dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających, prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne tak z praktyką budowlaną jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Przy czym takie uregulowanie procedury odbioru końcowego ma dalej idące konsekwencje, gdyż od bezusterkowego protokołu odbioru końcowego przedmiotu Umowy zaczyna biec termin okresu gwarancji oraz zwrot części wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Podkreślić należy ponownie, że Zamawiający nie tylko nie ma prawa do dowolności podejmowanych działań przy stwierdzeniu wad o charakterze nieistotnym, ale też nie ma uprawnienia do wstrzymywania wypłaty jakiejkolwiek części wynagrodzenia przy ich wystąpieniu, dążąc do konieczności uzyskania przez wykonawców protokołów bezusterkowych. Jednocześnie, w związku z tym, że kwestia odbioru robót i wypłaty wynagrodzenia jest jednym z najistotniejszych elementów związanych z uprawnieniami wykonawcy dotyczącymi realizacji inwestycji, postanowienia Umowy w tym przedmiocie nie mogą pozostawać niespójne i nieczytelne co do realnych intencji Zamawiającego, stwarzając pole do dowolnej ich interpretacji. Sprzeciwiałoby się to bowiem nie tylko omówionym powyżej zasadom odbioru prac w ramach umowy o roboty budowlane, ale też podstawowym zasadom przyświecającym udzielanie zamówień publicznych, w tym zasadzie przejrzystości i proporcjonalności. Tym samym Wykonawca postuluje o usunięcie/korektę postanowień związanych z procedurą odbioru by dostosować ją do wymogów prawa i zapewnić, że z chwilą podpisania protokołu odbioru końcowego Wykonawca otrzyma należne wynagrodzenie oraz zwrot części zabezpieczenia, a także rozpocznie się okres gwarancji, w trakcie którego zostaną usunięte usterki. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności Odwołujący wnosi o modyfikację treści SWZ poprzez usuniecie „bezusterkowych" odbiorów i nadanie jej następującego brzmienia: §6 Umowy: Sposób zapłaty 1. Zapłata wynagrodzenia nastąpi: 6) fakturą końcową w wysokości nie mniej niż 10% kwoty wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy, po zakończeniu, i przekazaniu przedmiotu Umowy, wystawioną po podpisaniu Świadectwa końcowego wykonania robót sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy i Protokołu Odbioru Końcowego przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 7 ust. 3 Umowy. §7 Umowy: 4. Strony ustalają, iż przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie całego przedmiotu Umowy. Potwierdzeniem dokonania odbioru końcowego będzie Protokół Odbioru Końcowego potwierdzający - wykonanie całego przedmiotu Umowy, podpisany przez komisję odbiorową powołaną przez Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza wykonanie odbioru końcowego odrębnie dla części 1, części 2, części 3, części 4. Zamawiający może dopuścić odbiór końcowy bez drobniejszych zaległych prac lub z wadami, których dokończenie czy też usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem i nie będzie konieczne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W takim przypadku Zamawiający zatrzyma z faktury końcowej kwotę odpowiadającą wartości zaległych prac do czasu ich wykonania oraz wyznaczy Wykonawcy termin do wykonania tych prac. Zakończenie tych prac będzie potwierdzone podpisaniem protokołu odbioru prac zaległych. II. Zarzut dotyczący zastrzeżenia przez Zamawiającego braku możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego – zarzut nr 2 1. w ramach § 4 ust.4. Umowy Zamawiający przewidział, że: Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w ust.1, chociażby nie można było w czasie zawarcia umowy przewidzieć rozmiary lub kosztów prac. Wykonawca oświadcza, że miał wszelkie informacje niezbędne do prawidłowej wyceny wartości robót. 2. Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem 17 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ"): 17.8. Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby nie można było w czasie zawarcia umowy przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. 3. We wskazanych postanowieniach dokumentacji postępowania Zamawiający przewidział ograniczenie, czy też właściwie całkowitą eliminację sytuacji, w której wykonawca może domagać się podwyższenia wynagrodzenia, gdy zakres prac i/lub też ich koszt ulega zmianie, chociaż nie można było takich okoliczności przewidzieć w czasie zawarcia umowy. Co więcej, Zamawiający wymusza na wykonawcy złożenie oświadczenia o posiadaniu przez wykonawcę wszystkich informacji niezbędnych do dokonania prawidłowej wyceny wartości robót. Tym samym Zamawiający przewiduje wprost zmiany zakresu czy terminu realizacji robót (w szczególności wydłużenie), także z przyczyn zupełnie niezależnych od wykonawcy, bez adekwatnego wynagrodzenia wykonawcy. W ramach tego postanowienia Zamawiający przerzuca zatem na wykonawcę ryzyko, którego zgodnie z prawem wykonawca nie powinien ponosić, co wprost narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp przez przerzucenie na wykonawcę ryzyka: Art. 433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. 4. Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, że swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 5. Przykładowo w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 6. Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Nierównym rozkładem ryzyka kontraktowego jest przede wszystkim obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością za działania i zaniechania podmiotów, za które, zgodnie z prawem odpowiedzialności nie ponosi, czy też odpowiedzialnością za elementy, o których nie miał szansy się dowiedzieć w czasie zawarcia umowy i bez swojej winy. Takie postanowienia naruszają też wprost obowiązujący w ustawie Pzp art. 433 pkt 3, zgodnie z którym ustawodawca zakazał Zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Z powyższego wynika jasno, że to Zamawiający ma odpowiadać za to, co zgodnie z zasadami kontraktowania powinno leżeć po stronie jego odpowiedzialności, bez obarczania za to Wykonawcy. Bezsprzecznie zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. Niezgodne z powyższym będzie zatem przerzucenie na wykonawcę ryzyka za okoliczności wprost leżące po stronie Zamawiającego i takiego naruszenia wykonawca upatruje w postanowieniach z § 4 ust. 4 Umowy, jak również Rozdziału 17, ust. 17.8 SWZ. 7. W tych właśnie postanowieniach Za…

…Sygn. akt: KIO 2346/23 WYROK z dnia 25 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k.,Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, przy udziale wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4IDEA K.S., ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, 2.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 4, 3.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. odwołującego, 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, na rzecz odwołującego BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 2346/23 UZASADNIENIE Zamawiający – SIM Wrocław sp. z o.o., ul. Fabryczna 10, 53-609 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1”, numer referencyjny: SIM/1/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.12.2022 r. nr 2022/S 239-689631. W dniu 07.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego wskutek bezprawnego uznania, że względem odwołującego wystąpiły przesłanki wykluczenia, 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4IDEA K.S.jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a sam wybór był co najmniej przedwczesny, 3)art. 126 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 4IDEA w sytuacji, gdy oferent ten podlega wykluczeniu w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd wskutek co najmniej lekkomyślności, co nie tylko mogło mieć, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, 5)ewentualnie - art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, mimo że podstawa taka nie była wprost wyrażona w decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty, poprzez błędne uznanie, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do istnienia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, gdy o wszystkich okolicznościach związanych z tą przesłanką zamawiający został przez odwołującego poinformowany, a odwołujący przeprowadził skuteczną procedurę samooczyszczenia, czego zamawiający nie zakwestionował, 6)ewentualnie - art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 4IDEA w sytuacji, gdy oferent ten dokonał modyfikacji treści oferty w sposób nieuprawniony, skutkujący przyjęciem przez zamawiającego innej punktacji jego oferty niż wynikająca z pierwotnego jej brzmienia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „W związku z uznaniem odwołania przez Izbę [sprawa KIO 865/23 – przyp. KIO],Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowił procedurę badania i oceny ofert. W wyniku ponownej oceny, Zamawiający kolejny raz wybrał ofertę 4IDEA, przyznając wykonawcy 90 pkt, a Odwołującego uznając za podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp i odrzucając jego ofertę z tego powodu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że decyzję są opiera na następujących argumentach: 1) poinformowaniu Zamawiającego w piśmie z dnia 6 lipca 2023 r. o fakcie odstąpienia przez kilku zamawiających od umów zawartych z Odwołującym: a)Umowa dotycząca opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę „Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki” Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna. b)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej” – w zakresie tej okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 665/22 orzekła, że okoliczność ta nie stanowi podstawy do wykluczenia BBC z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; c)Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji inwestycji pn. „Pomoc Techniczna – Inżynier Kontraktu” dla projektu pn. „Gospodarka wodno- ściekowa w mieście Żyrardów – Etap III”. d)Umowa dotycząca wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego na budowę „Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie”. Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego, e)Umowa dotycząca opracowania dok. Projektowo – kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz przy ul. Potockiej 1 w Warszawie w ramach zad. Inwestycyjnego pn. „Modernizacja Ośrodka Sportu i Rekreacji przy ul. Potockiej 1”– Etap I, które to pismo Zamawiający ocenił w oderwaniu, a nawet wbrew dokumentom złożonym z ofertą, 2) tezie, że Zamawiający nie jest uprawniony do weryfikacji zasadności odstąpień oraz skutków procesowych podejmowanych przez Wykonawcę działań oraz oświadczeniu, że uznaje istnienie przesłankę wykluczenia jedynie na podstawie tego, że: a) do odstąpienia od w/w umów doszło, b) zamawiający powoływali się na przyczyny leżące po stronie Wykonawcy. 3) niezgodnym z prawdą stwierdzeniu, że w ramach rozpoznania sprawy o sygn. KIO 665/22 Izba nie dokonała rozstrzygającej oceny merytorycznej dla potrzeb kolejnych postępowań w odniesieniu do skutków prawnych odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w ramach przedmiotowego zadania, gdy w rzeczywistości taka ocena przez Izbę została wnikliwie dokonana, 4) niezgodnym z prawdą stwierdzeniu, że wyjaśnienia Odwołującego złożone w pliku „Wyjaśnienia_JEDZ_BBC” dotyczą wyłącznie przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, a nie dotyczą w ogóle przesłanki z pkt 7) tego przepisu, gdy w rzeczywistości Odwołujący informował o fakcie naliczenia mu kar umownych przez określonych zamawiających przedstawiając jednocześnie korespondencję z tymi zamawiającymi, która potwierdza, że kary umowne zostały naliczone bezzasadnie, 5) nieznajdującym poparcia w prawie stwierdzeniu, że Odwołujący zobowiązany jest informować w JEDZ o każdej okoliczności odstąpienia od umowy z wykonawcą, 6) uznaniu, że wobec Odwołującego wystąpiły przesłanki wykluczenia, w sytuacji, gdy Zamawiający ograniczył swoją ocenę wyłącznie do okoliczności odpowiednio naliczenia kary lub odstąpienia od umowy, bez refleksji nad tym, czy skutek taki wynikał z okoliczności leżących po stronie Odwołującego, co jest warunkiem koniecznym zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. (…) Odwołujący nie kwestionuje, że w niewielkim procencie zawieranych w toku działalności umów wystąpił skutek w postaci odstąpienia lub wypowiedzenia kontraktu przez określonego zamawiającego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie bierze jednak pod uwagę faktu najistotniejszego dla oceny sytuacji, a mianowicie że powody niewykonania umowy nie leżały po stronie Odwołującego. We wszystkich postępowaniach Odwołujący jest w sporze z zamawiającymi. Powyższe oznacza, że Zamawiający bez żadnej refleksji nad zaistniałymi okolicznościami, niejako automatycznie uznaje, że wystarczającym uzasadnieniem dla wykluczenia Odwołującego jest fakt, że w oświadczeniach o odstąpieniu lub rozwiązaniu umowy, składający oświadczenie zamawiający oświadczył, iż podyktowane jest to zawinionym działaniem Odwołującego. W tym miejscu należy wyjaśnić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy (…) Obowiązkiem ustawowym Zamawiającego w procesie udzielenia zamówienia publicznego jest dążenie z należytą starannością do ustalenia czy wystąpiły przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w ramach posiadanych możliwości prawnych i narzędzi jakie mu przyznał ustawodawca. Jednocześnie Zamawiający zobowiązany jest wszelkie wątpliwości w zakresie stwierdzonego stanu faktycznego, których nie może rozwiać z wykorzystaniem dostępnych mu narzędzi, rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Wynika to również z faktu, że wystąpienie przesłanek do negatywnej oceny oferty Odwołującego przez Zamawiającego musi zostać udowodnione. Brak konkretnych, jednoznacznych podstaw do przyjęcia negatywnej oceny oferty Odwołującego nie może zostać zastąpiony domniemaniami, czy też założeniem, że oświadczenia podmiotu publicznego zasługują na szczególne uznanie. Kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7) ma charakter stricte sankcyjny. (…) Sankcyjny charakter omawianej regulacji nakazuje ścisłą jej interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Jakiekolwiek wątpliwości należy w związku z tym rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki katalog dowodów i oświadczeń, które pokazują okoliczności składania oświadczeń o odstąpieniu przez zamawiających. Z dowodów tych jasno wynika, że odstąpienia były dokonywane w sytuacji istnienia sporu pomiędzy stronami kontraktu, a przypadku wypowiedzenia SGGW, na które powołuje się Zamawiający w odrzuceniu oferty, czynność tego zamawiającego była następcza względem oświadczenia o odstąpieniu, które złożył Odwołujący, a które wynikało z okoliczności obiektywnych. (…) Odwołujący podnosi również, że Zamawiający niezgodnie z prawdą twierdzi, że mimo potwierdzenia w JEDZ, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, to nie przedstawił okoliczności z tym oświadczeniem związanych. Odwołujący obok JEDZ złożył szereg dokumentów, z którymi widocznie Zamawiający się nie zapoznał lub zapoznał jedynie wybiórczo. W dokumentach tych wskazano: (…) Z tego powodu fałszywe jest twierdzenie Zamawiającego, że dopiero 6 lipca 2023 r. Odwołujący o okolicznościach takich poinformował. Zamawiający od samego początku miał szeroką wiedzę co do potencjalnych podstaw wykluczenia Odwołującego i stanowisku jakie Odwołujący zajmuje w tym przedmiocie. Co istotne dla okoliczności niniejszej sprawy, problematyka dotyczy realnego problemu z jakim wykonawcy spotykają się w ramach uzupełniania JEDZ. Pytanie wiązane z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp brzmi inaczej niż sam przepis. Nie zawiera bowiem odniesienia do przyczyn prowadzących do zerwania umowy lub zasądzenia odszkodowania (a ściślej – do tego czy przyczyny te obciążają wykonawcę czy zamawiającego). Wykonawca uzupełniając zatem JEDZ odpowiada w szerszym zakresie niż dyspozycja powołanego przepisu. W tym zakresie Odwołującemu nie może być stawiany zarzut błędnego złożenia oświadczenia w formie JEDZ. Odwołujący odpowiedział bowiem zgodnie z prawdą, że okoliczności wskazane w pytaniu jako takie wystąpiły, a dodatkowo okoliczności te opisał i podjął szeroko zakrojone działania zmierzające doi udowodnienia, że mimo twierdzącej odpowiedzi w JEDZ, nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania. Co ważne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Odwołujący nie uznaje się za podlegającemu wykluczeniu, a działania wyjaśniające nie są samooczyszczeniem sensu stricte (to wymaga przyznania się do tego, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za określone skutki kontraktowe, do których przepis ten referuje). Odwołujący, dochowując należytej staranności informuje jedynie o okolicznościach, których dotyczy pytanie w JEDZ i składa stosowne wyjaśnienia w tym zakresie. (…) W zakresie dodatkowych wyjaśnień złożonych po terminie składania ofert, Odwołujący podnosi, że żaden z przepisów nie zabrania takiego działania, zwłaszcza, że wyjaśnienia te jak wskazano nie są procedurą samooczyszczenia w zakresie dotyczącym art. 109 ust. 1 pkt 7), a mają jedynie charakter informacyjny. Wyjaśnienia te pozostają spójne z treścią oświadczenia złożonego w JEDZ, jak również z podtrzymywanym w toku całego postępowania stanowiskiem Odwołującego, że nie wystąpiła sytuacja, w której skutek określony w powołanym przepisie wynikał z przyczyn leżących po jego stronie. Jednocześnie nie podnoszą okoliczności nowych, które istniały w chwili złożenia oferty, a o których Odwołujący nie poinformował w tamtym czasie Zamawiającego. Są to jedynie aktualizacje stanu tych spraw. Jedyną okolicznością nową, która zaistniała po terminie składania ofert, a jest związania z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jest odstąpienie zamawiającego od umowa dotyczącej opracowania dok. Projektowo – kosztorysowej modernizacji kompleksu sportowego OSiR Żoliborz. Jednakobok samej informacji o takim fakcie Odwołujący przedstawił obszerne wyjaśnienia z dowodami, dlaczego nie uznaje się za winnego w tym zakresie. (…) Tym samym, argumentacja Zamawiającego w zakresie podlegania przez Odwołującego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jest wadliwa i opiera się w całości na tezach niezgodnych ze stanem faktycznym jaki wynika z przedstawionych w toku postępowania dokumentów. Jak wskazano w petitum odwołania, z ostrożności kwestionujemy również wystąpienie domniemanej przesłanki podlegania wykluczeniu, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Zamawiający powołuje ją co prawda w treści uzasadnienia odrzucenia, jednak uzasadnienie to nie wskazuje na fakt jej realnego zastosowania jako kolejnego powodu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. (…) Ocena Zamawiającego o możliwym wprowadzeniu go w błąd wynika z rażących zaniedbań Zamawiajacego związanych z niedbałą analizą dokumentów, które Zamawiający otrzymał od Odwołującego. Zamawiający twierdzi, że Odwołujący nie przedstawił kompletnych informacji dotyczących odstąpień od umów. Tymczasem wszystkie twierdzenia Zamawiającego, podniesione w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego potwierdzają, że Zamawiający nie zapoznał się z treścią dokumentów, którymi dysponował. W zakresie okoliczności związanych z występowaniem przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) Odwołujący dodatkowo przedstawił obszerne wyjaśnienia z dowodami w zakresie samooczyszczenia, które później aktualizował po terminie składania ofert, jeżeli po tym terminie ujawniły się okoliczności przemawiające z podjęciem takich kroków. (…) Odwołujący w tym zakresie wskazuje, że część przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, uległa zatarciu w chwili rozstrzygania postępowania przez Zamawiającego: 1) wykluczenie z udziału w postępowaniu „Kompleksowa budowa obiektów palmiarnii poznańskiej”- Miasto Poznań, 2) wykluczenie z udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; 3) wykluczenie z udziału w postępowaniu przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy; 4) wykluczenia z udziału w postępowaniu przez GDDKiA Oddział w Lublinie. W każdym z przypadków minął już okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym, okoliczności związane z tymi postępowaniami w ogóle nie mogą być rozpatrywane przez Zamawiającego dla oceny sytuacji Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił żadnych argumentów i dowodów na ich poparcie, które potwierdziłyby, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, jak również nie obalił skuteczności przeprowadzonej w tym zakresie procedury samooczyszczenia. Odwołujący z kolei, dochowując należytej staranności przedstawił w postępowaniu wszelkie okoliczności i dowody na poparcie swoich twierdzeń. (…) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp wskazuję, że Zamawiający wybrał ofertę 4IDEA wyłącznie wskutek bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. (…) Dodatkowo Odwołujący podnosi, że ocena oferty 4IDEA obarczona jest błędem Zamawiającego i została dokonana w sposób sprzeczny z wnioskami wskazanymi przez Izbę w wyroku KIO 865/23. Izba oceniając okoliczności faktyczne i oświadczenia 4IDEA zawarte w formularzu ofertowym orzekła – Zatem Zamawiający miał punktować doświadczenie poniżej minimalnego wymaganego w pkt VI.4.la SW Z. Na podstawie wcześniejszych ustaleń, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący powinien otrzymać w tym kryterium zero punktów, dlatego, że z pominięciem zadania nr 2, którego nie można wziąć pod uwagę z przyczyn wymienionych wyżej w uzasadnieniu, tylko jedno inne zadanie nr 1 w formularzu ofertowym Przystępującego spełnia minimum (rodzaj budynków, ich powierzchnia). Brak zatem jakiegokolwiek zadania powyżej opisanego w SW Z minimum, które mogłoby być ocenione w kryterium pozacenowym. Mimo jednoznacznej oceny Izby, Zamawiający w wyniku ponownej oceny przyznał 4IDEA 10 pkt, zamiast w ogóle odstąpić od punktowania oferty w ramach kryterium. Po wyroku Izby, 4IDEA złożyło Zamawiającemu oświadczenie, które modyfikuje treść oferty zastępując: 1) wskazane pierwotnie doświadczenie dodatkowe Głównego Projektanta, doświadczeniem wskazywanym jako minimalne, 2) wskazane doświadczenie minimalne Głównego Projektanta w części doświadczeniem pierwotnie wskazanym jako dodatkowe, a w części powołując się na inwestycję (Budynek mieszkalny wielorodzinny z garażem podziemnym oraz niezbędną infrastrukturą techniczną w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego), która pierwotnie w ogóle w ofercie nie została uwzględniona, a co więcej, dla której 4IDEA nie wskazał okresu realizacji, co nie odpowiada warunkom zamówienia, gdyż formularz ofertowy wskazywał na wymóg podania takich informacji. Akceptację powyższego działania 4IDEA przez Zamawiającego należy ocenić jako szczególnie naganną. Zamawiający nie tylko dopuścił modyfikację treści oferty, ale w zakresie tej modyfikacji nie pokusił się o rzetelna analizę przedstawianych informacji. Wskazując kolejne uchybienia Zamawiającego informuję, że Zamawiający zaniechał czynności wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, do czego był zobowiązany na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz sekcji VIII pkt 8 SW Z, zgodnie z którymi Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Nawet nieprawidłowo uznając ofertę 4IDEA za najwyżej ocenioną (co Odwołujący neguje), Zamawiający był zobowiązany skierować do wykonawcy wezwanie w przedmiocie złożenia określonych środków dowodowych. Bez znaczenia pozostaje okoliczność złożenia tych środków z ofertą. Jak wskazuje art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawca może odstąpić od złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli środki te zamawiający posiada, a wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do badania podmiotowych środków dowodowych „na własną rękę”, lecz wyłącznie w odpowiedzi na określone działanie wykonawcy. (…) Oferent ten złożył w postępowaniu ofertę, w ramach której próbował wykazać doświadczenie Projektanta Głównego w oparciu o inwestycję nr 2: (…) W niniejszej sprawie wykonawca 4IDEA złożył oświadczenie, że inwestycja ta dotyczyła budynków należących do kategorii 112 PKOB w sytuacji, gdy w rzeczywistości, co nie było okolicznością skomplikowaną do ustalenia biorąc pod uwagę charakter działalności wykonawcy, były to budynki (w zakresie budynków wliczanych do powierzchni objętej kryterium) należące do kategorii 111 PKOB. (…) Oceniając działanie wykonawcy należy uwzględnić zawodowy charakter działalności jaki wykonuje. 4IDEA prowadzi działalność w zakresie usług projektowych, co niejako przesądza, że wiedza o klasyfikacji obiektu budowlanego jest podstawową jaką wykonawca się posługuje. Przy staranności właściwej dla charakteru działalności wykonawca powinien był w procesie składania ofert ustalić bez cienia wątpliwości, że obiekty budowlane wymienione w zadaniu nr 2, nie stanowią obiektów należących do kategorii 112 PKOB. Dokonanie innych ustaleń nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia. Następcze przedstawienie takiej informacji zamawiającemu jest efektem niedbalstwa 4IDEA i to mogącego być uznanym za rażące. (…) Mając na uwadze przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny oraz dokumentację przedstawioną w postępowaniu, wszystkie zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. Wybór oferty najkorzystniejszej w kształcie przyjętym przez Zamawiającego nie może się utrzymać. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, gdy nie wykazał w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej, a swoją ocenę oparł w praktyce jedynie na fakcie wystąpienia wybranych przesłanek stosowania art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a nie wszystkich, których spełnienie jest warunkiem koniecznym do jego zastosowania.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z uznaniem, że podlega on wykluczeniu, 3)ponowienia procedury badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)odrzucenia oferty 4IDEA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, 5)ewentualnie - odrzucenia oferty 4IDEA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 09.08.2023 r. wykonawca K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 4IDEA K.S., ul. Złota 15/U5, 25-015 Kielce (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 22.08.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 23.08.2023 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie, w tym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 4. W trakcie posiedzenia Odwołujący cofnął zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie w trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnego opracowania projektowego w ramach realizacji zadania pn.: Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla osiedla Wojszyce 1 (Wrocław obręb ewidencyjny nr 26, dz. ew. nr 1/90) obejmującego projekty budowlane we wszystkich branżach oraz projekty wykonawcze we wszystkich branżach wraz z załącznikami. W pkt VII.2.2) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. W pkt VI.4.1) SW Z Zamawiający opisał warunek zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że: „1) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy a)wykonał co najmniej trzy zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB, w tym co najmniej jedno zamówienie o powierzchni całkowitej projektowanych budynków powyżej 20 000 m2, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę. b)wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na opracowaniu dokumentacji składającej się z: projektu budowlanego, projektu wykonawczego, kosztorysów inwestorskich oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót.” W pkt VI.4.2.a) SW Z Zamawiający opisał warunek zdolności zawodowej w zakresie kadry, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać m.in., że: „2) dysponuje osobami, które będą wykonywać zamówienie (również podstawie zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia tych osób), następującymi osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia: a)Projektant główny – posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, który w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert sprawował funkcję projektanta głównego, przy realizacji min. trzech zamówień, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB.” W pkt XII SWZ Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: Lp. Opis kryteriów oceny ofert 1 Cena (C) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K) Kwalifikacje Głównego Projektanta w projektowaniu zespołu budynków (KGP) 2 3 Maksymalna Waga kryterium liczba punktów do w% uzyskania 60 60 20 20 20 20 Sposób oceny Zamawiający dokona oceny w oparciu o przyznaną liczbę punktów Ostatnie dwa kryteria oceny ofert miały być stosowane wg następujących zasad: 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (K) - znaczenie 20 %. Zamawiający dokona oceny w skali od 1 do 20 punktów. Przez kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia rozumie się minimalny zakres kwalifikacji, którymi musi legitymować się personel wykonawcy skierowany do realizacji niniejszego zamówienia. Zamawiający punktował będzie dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia kwalifikacji wyższych niż niezbędne minimum. Osoby zastępujące personel wskazany w ofercie powinny więc posiadać co najmniej takie same kwalifikacje jak osoby, które zastępują. Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli skieruje do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Projektanta Głównego (PG) (ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4.2a) SW Z, posiadającą udokumentowane doświadczenie, ponad minimum wskazane w SW Z, przy realizacji zamówień, polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2 (dotyczy osoby wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu): §Przy braku wykazania dodatkowego doświadczenia – Zamawiający przyzna 0 punktów. §Za jedno opisane wyżej zamówienie – Zamawiający przyzna 10 punktów. §Za dwa i więcej opisane wyżej zamówienia – Zamawiający przyzna 20 punktów 3) Kwalifikacje Głównego Projektanta w projektowaniu zespołu budynków (KGP) - znaczenie 20 %. Zamawiający dokona oceny w skali od 1 do 20 punktów. Przez kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia rozumie się przez to minimalny zakres kwalifikacji, którymi musi legitymować się personel wykonawcy skierowany do realizacji niniejszego zamówienia. Zamawiający punktował będzie dodatkowo posiadanie przez personel wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotowego zamówienia kwalifikacji wyższych niż niezbędne minimum. Osoby zastępujące personel wskazany w ofercie powinny więc posiadać co najmniej takie same kwalifikacje jak osoby, które zastępują. Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty, jeżeli skieruje do wykonania przedmiotowego zamówienia co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Projektanta Głównego (PG) (ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4. 2 a) SW Z, posiadającą udokumentowane doświadczenie, w projektowaniu zespołu budynków. Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie Projektanta Głównego w realizacji co najmniej jednego zamówienia, polegającego na wykonaniu dokumentacji projektowej zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB składającego się z wielu budynków. Przy czym, w przypadku wykazania przez Wykonawcę zespołu budynków składającego się z: 1)2 budynków – Zamawiający przyzna 0 punktów, 2)3-4 budynków – Zamawiający przyzna 5 punktów, 3)5-6 budynków – Zamawiający przyzna 10 punktów, 4)6-7 budynków – Zamawiający przyzna 15 punktów, 5)8 i więcej budynków – Zamawiający przyzna 20 punktów. Zamawiający przyzna punkty na podstawie oświadczenia Wykonawcy złożonego w ofercie. W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” ocena ofert będzie dokonana w oparciu o „Wykaz personelu kluczowego” stanowiącego element formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SWZ. Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. JEDZ, w którym na pytanie: „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Jako opis ww. sytuacji wpisał: „Wyjaśnienia w pliku "Wyjaśnienia_JEDZ_BBC"”. Ponadto zaznaczył odpowiedź: „TAK” w zakresie samooczyszczenia wskazując jako jego opis: "Wyjaśnienia_JEDZ_BBC". W analogiczny sposób odwołujący wypełnił JEDZ dotyczący podmiotu udostępniającego zasoby, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z. ("Wyjaśnienia JEDZ ŁZ"). Do wyjaśnień Odwołujący dołączył dokumentację dotyczącą ich treści. Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał siebie jako Projektanta Głównego i przedstawił następujące doświadczenie: Poziom doświadczenia Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych Czas realizacji SWZ Początek Koniec dzień/miesiąc/rok dzień/miesiąc/rok Wymagane minimalne Nazwa zadania 1: 03.02.2020r. 31.07.2020r. doświadczenie Budowa siedemnastu budynków mieszkalnych 1 robota wielorodzinnych na dz. nr 11/1, 11/2, 12/1 i 12/2 obr. 2 w Rumii Rodzaj zamówienia(obiekt):Budynki mieszkalne wielorodzinne zakres zamówienia (powierzchnia): 21 797,05m2 Wartość brutto: 799 500,00 zł Wymagane minimalne Nazwa zadania 2: 02.11.2021r. 30.10.2022r. doświadczenie NM4-zespół budynków dwulokalowych składającą się z 164 2 robota budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 160 budynków w zabudowie szeregowej i 4 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 19 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi NM5-zespół budynków dwulokalowych składający się z 148 budynków mieszkalnych jednorodzinnych, w tym 142 budynków w zabudowie szeregowej i 6 budynki w zabudowie bliźniaczej oraz 7 garaży dwustanowiskowych wraz z komunikacją wewnętrzną, miejscami postojowymi i wewnętrznymi instalacjami gazowymi, zlokalizowanej w miejscowości Słomin, ul.Piaseczyńska Rodzaj zamówienia(obiekt):Zespół budynków mieszkalnych dwulokalowych zakres zamówienia (powierzchnia): 31 200,21m² Wartość brutto: 627300,00 zł Wymagane minimalne Nazwa zadania 3: 01.10.2021r. 30.11.2022r. doświadczenie Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem 3 robota podziemnym przy ul. Piekoszowskiej w Kielcach Rodzaj zamówienia(obiekt): Budynek mieszkalny wielorodzinny zakres zamówienia(powierzchnia): 5 604,33 m2 Wartość brutto: 267137,55 zł Dodatkowe 01.10.2020r. 31.05.2021r. Nazwa zadania 4: doświadczenie- 4 Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami w parterze i garażem podziemnym na dz. nr ewid. 974/1,973/2, robota (+……pkt) 976/3, 975/1, w obr. 0010 przy ul. Koziej w Kielcach Rodzaj zamówienia(obiekt): Budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami zakres zamówienia (powierzchnia): 4 921,90 m2 Wartość brutto: 233700,00 zł Dodatkowe 01.04.2022r. 12.01.2023r. Nazwa zadania 5: doświadczenie- 5 Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i częścią garażową w parterze oraz garażem podziemnym wraz robota z instalacjami wewnętrznymi: wody, kanalizacji sanitarnej, (+……pkt) centralnego ogrzewania, wentylacji i klimatyzacji, kanalizacji deszczowej, elektryczną i teletechniczną oraz niezbędną infrastrukturą: zewnętrznymi instalacjami elektrycznymi i kanalizacją deszczową raz ze zbiornikiem retencyjnym na wody opadowe o pojemności 40m3. parkingiem na 12 stanowiska postojowych, na działce w Częstochowie, przy Al. Wolności 20 o nr ewidencji gruntów 63, obręb 182. Rodzaj zamówienia(obiekt):Budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami zakres zamówienia (powierzchnia): 6 669,81 m 2 Wartość brutto: 393 600, 00 zł Przystępujący wskazał też, że Projektant Główny posiada doświadczenie, w projektowaniu zespołu budynków, składającego się z: „8 i więcej budynków – (Zamawiający przyzna 20 punktów)”. Pismem z dnia 16.03.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, która uzyskała 100 pkt w kryteriach oceny ofert, zaś oferta Odwołującego – 99,73 pkt. W dniu 27.03.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty Przystępującego, które zostało uwzględnione (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt KIO 865/23) i Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie badania i oceny ofert. Pismem z dnia 01.06.2023 r. Przystępujący przesłał do Zamawiającego pismo z propozycją oceny jego oferty, która doprowadziłaby do uznania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu i że jego ofercie przysługuje 10 pkt w kryterium oceny ofert nr 2. Pismem z dnia 06.07.2023 r. Odwołujący przysłał do Zamawiającego pismo z kolejnymi wyjaśnieniami w sprawie odstąpienia od dotychczas zawieranych umów. Ponadto w dniu 18.07.2023 r. przesłał do Zamawiającego pismo zawierające samooczyszczenie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, w oparciu o który był wykluczany w poprzednich postępowaniach, w których ubiegał się o zamówienie. Pismem z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego (90 pkt) oraz o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Przystępujący podniósł, że w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego jest wystarczające do tego, by oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wynika z faktu uznania przez Zamawiającego, że w poszczególnych kryteriach oceny ofert oferta Odwołującego powinna uzyskać odpowiednio 59,73 pkt, 20 pkt i 20 pkt, co łącznie daje tej ofercie większą liczbę punktów niż ofercie Przystępującego. Zatem, zdaniem Przystępującego, Odwołujący nie ma interesu w domaganiu się odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż samo unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest wystarczające do tego, by jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba stwierdziła, że wprawdzie na obecnym etapie postępowania Zamawiający rzeczywiście uznał, że w poszczególnych kryteriach oceny ofert oferta Odwołującego uzyskuje taką punktację, którą łącznie daje jej przewagę nad ofertą Przystępującego (choć nie podał tej łącznej liczby, wskazując jedynie, że oferta zostaje odrzucona), niemniej jednak nie można stracić z pola widzenia, że w razie uwzględnienia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności oceny ofert, Zamawiający może zmienić swoje stanowisko i przyznać ofercie Odwołującego mniejszą liczbę punktów niż dotychczas i jednocześnie mniejszą niż przyznał Przystępującemu. Jednocześnie ewentualne wniesione dopiero wtedy odwołanie, w którym Odwołujący kwestionowałby punktację przyznaną ofercie Przystępującego, w zależności od konkretnie sformułowanych zarzutów, mogłoby zostać uznane za spóźnione i odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący wcześniej znał już tę punktację i okoliczności faktyczne będące podstawą jej przyznania. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Odwołujący ma obecnie interes w kwestionowaniu liczby punktów uzyskanych przez ofertę Przystępującego, a co za tym idzie – ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp dotyczących oceny ofert. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 4, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy podlega on wykluczeniu w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd wskutek co najmniej lekkomyślności, co nie tylko mogło mieć, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Stawiając ww. zarzut Odwołujący wskazywał, że Przystępujący wykazując doświadczenie Projektanta Głównego przedstawił zadanie nr 2, które wbrew wymogom Zamawiającego obejmowało budynki należące do kategorii 111 PKOB, zamiast do kategorii 112 PKOB. Powyższe okoliczności jednak, jak słusznie wskazał Przystępujący, były już powoływane przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu 27.03.2023 r. w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z powyższym były one już przedmiotem rozstrzygnięcia Izby (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt KIO 865/23). Zgodnie zaś z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Tym samym zachodzi przesłanka odrzucenia obecnego odwołania w zakresie zarzutu nr 4, gdyż jest on oparty na tych samych okolicznościach, które były już powoływane w odwołaniu w sprawie KIO 865/23. Dlatego Izba odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego w trakcie rozprawy Izba ustaliła, że mimo wydania w dniu 14.04.2023 r. wyroku o sygn. akt KIO 865/23, w którym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, Zamawiający nie dokonał formalnie czynności unieważnienia ww. wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wyboru z dnia 16.03.2023 r. Innymi słowy: Zamawiający powtórzył czynności badania i oceny ofert, a także dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 27.07.2023 r., jednakże nie poinformował wykonawców o unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty z dnia 16.03.2023 r. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie zaś z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła, że nie mogą istnieć w danym postępowaniu w tym samym czasie dwie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Stan taki prowadziłby do chaosu prawnego z uwagi na niejasny status kolejnych czynności dokonywanych przez zamawiającego po wydaniu wyroku Izby, który nie został zaskarżony do Sądu. Oceniając też zaistniałą sytuację nie można ignorować ww. faktów, tj. prawomocnego wyroku Izby nakazującego unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. i podjętych następnie przez Zamawiającego czynności w zakresie badania i oceny ofert, łącznie z nową czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. Stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie doprowadził zatem w ocenie Izby do sytuacji, w której pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty został unieważniony drogą faktycznie dokonanych czynności. W szczególności ponowny wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. w istocie należy uznać za derogujący pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. Tym samym czynność późniejsza z dnia 27.07.2023 r. zastępuje w tym wypadku czynność wcześniejszą z dnia 16.03.2023 r. Oznacza to, że na obecnym etapie w mocy pozostawała tylko czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r. i tylko ona podlegała ocenie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dlatego Izba uznała czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.03.2023 r. za pozbawioną mocy prawnej i rozstrzygnęła odwołanie z uwzględnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r., zgodnie z postawionymi w odwołaniu zarzutami. Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w piśmie z dnia 27.07.2023 r. informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający w różnych miejscach wskazywał różne podstawy prawne wykluczenia Odwołującego, niemniej jednak w sumie wskazał je dwie, tj. art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 8 został wskazany jedynie jako warty „rozważenia”, co nie pozwala na uznanie, że był on podstawą wykluczenia). Tym samym, niezależnie od niekonsekwentnego sposobu sformułowania ww. pisma, uznać należy, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z obu ww. podstaw prawnych, czyli: art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, co potwierdza także treść odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający na str. 3 stwierdził: „Po pierwsze Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty jednoznacznie wskazywał również na wprowadzenie w błąd, jako przesłankę odrzucenia oferty : (…)”. Przechodząc zatem do kwestii wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy zauważyć, że zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wszystkie określone tym przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Przepis ten stanowi implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zwanej dalej: „dyrektywą klasyczną”. W art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również w przypadku ww. przepisu dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia czy wypowiedzenia wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że doszło do tego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwale. Brak wystąpienia którejkolwiek przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie wykonawcy jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogóle nie wykazał przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (poza niekwestionowalnym odstąpieniem), w tym przede wszystkim nie wykazał przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Już na str. 3 pisma z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał: „W tym miejscu należy zauważyć, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie jest uprawniony do weryfikacji zasadności odstąpień oraz skutków procesowych podejmowanych przez Wykonawcę działań. Niewątpliwym jest, że do odstąpienia od w/w umów doszło, zaś Zamawiający powoływali się na przyczyny leżące po stronie Wykonawcy”. Ten fragment pokazuje, że Zamawiający w istocie uznał się za zwolnionego z obowiązku wykazania, że odstąpienia od umów miały miejsce z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Tymczasem każdy zamawiający jest zobowiązany do wykazania ziszczenia się każdej przesłanki zawartej w przepisie dotyczącym wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty, zatem także w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany był do wykazania ziszczenia się przesłanki przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W dalszej części pisma z dnia 27.07.2023 r. na str. 6 Zamawiający odniósł się m.in. do umowy zawartej z SGGW i w tym fragmencie wskazał, co jego zdaniem świadczy o długotrwałym nienależytym wykonywaniu przez Odwołującego zobowiązań, a także odniósł się do kwestii samooczyszczenia. We fragmencie tym Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, dlaczego uznaje, że odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W szczególności nie można uznać, że samo długotrwałe wg Zamawiającego niewykonywanie zobowiązań jest tożsame z przyczynami leżącymi po stronie Odwołującego, gdyż po pierwsze, są to dwie odrębne przesłanki w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zatem każdą z nich należy wykazać niezależnie od siebie, a po drugie, długotrwałe niewykonywanie zobowiązań może wynikać także z różnorakich przyczyn leżących po stronie danego zamawiającego (np. brak współpracy, brak dostarczenia określonych materiałów lub informacji). Tym samym nie wystarczy napisać, że dany wykonawca długotrwale nie wykonywał zobowiązań, żeby automatycznie dopuszczalne było uznanie, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących po jego stronie. Tak też w niniejszej sprawie nie sposób automatycznie uznać długotrwałego wg Zamawiającego niewykonywania zobowiązań za leżące po stronie Odwołującego przyczyny odstąpienia od umowy. Również co do pozostałych zawartych w tym fragmencie zdań odnoszących się do samooczyszczenia, jasnym jest, że nie stanowią one wykazania przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do okoliczności i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w tej sprawie, w tym m.in. do tego, że Odwołujący jako pierwszy odstąpił od umowy z SGGW. Na str. 6 pisma z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał także na odstąpienie od umowy i obciążenie Odwołującego z tego tytułu karami przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o. Podobnie, jak w przypadku umowy z SGGW, Zamawiający nie wskazał, z jakich okoliczności wywodzi, że do odstąpienia doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Ponadto na tej samej str. 6 ww. pisma Zamawiający powołał się też na odstąpienie od umowy przez Wojskową Akademię Techniczną, ograniczając swoją argumentację tylko do faktu odstąpienia, co oczywiście nie stanowi wykazania, że doszło do niego z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający ponownie także nie odniósł się do argumentacji i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w obu tych sprawach. Z powyższych względów Izba stwierdziła, że Zamawiający w niniejszej sprawie nie wykazał zaistnienia przesłanki, zgodnie z którą odstąpienie od umowy musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp było bezzasadne. W tym miejscu należy także odnieść się do kwestii samooczyszczenia uregulowanej w art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej, a wskutek wdrożenia do porządku krajowego – w art. 110 ustawy Pzp, zgodnie z którym: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Należy podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Powstaje zatem pytanie, jak powinien zachować się wykonawca, który doświadczył sytuacji odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, ale który mimo to uważa, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.08.2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 (zachowujące aktualnośćw obecnym stanie prawnym) i zauważa, że treść pytania zawartego w formularzu JEDZ nie odnosi się do tego, po czyjej stronie leżały przyczyny odstąpienia lub wypowiedzenia umowy i czy nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny lub długotrwały. Pytanie zawarte w JEDZ odnosi się jedynie do samego faktu rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Tym samym wypełniając dokument JEDZ wykonawca ma obowiązek zgodnie ze stanem faktycznym podać informacje dotyczące tego, czy doszło do rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Jeżeli okoliczność taka miała miejsce, należy wpisać „TAK”. Dodatkowo, zgodnie z formularzem JEDZ, w sytuacji wpisania „TAK” należy podać szczegółowe informacje, czyli opisać okoliczności rozwiązania umowy/nałożenia sankcji. Powyższe nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca przedstawił swoje stanowisko w tej sprawie. Tym samym nawet uznając rozwiązanie umowy za bezpodstawne, obowiązkiem wykonawcy jest podać w dokumencie JEDZ informację prawdziwą co do faktu rozwiązania umowy lub nałożenia sankcji choćby po to, by uniknąć sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast zbadać podane w tej sytuacji informacje, ocenić je w świetle art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a następnie dokonać stosownych do tej oceny czynności, przy czym w razie podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy zamawiający zobowiązany jest, jak już wyżej wskazano, wykazać każdą z przesłanek zawartych w tym przepisie. W razie braku wystarczających informacji zamawiający może korzystać w tym zakresie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, czyli wezwać wykonawcę do złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień. W świetle powyższego należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego, który zaznaczył w JEDZ odpowiedź: „TAK” i dołączył, a następnie uzupełnił z własnej inicjatywy, informacje o umowach, od których odstąpiono, było właściwe. Niewłaściwe było natomiast działanie Zamawiającego, który w tych okolicznościach bezpodstawnie uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, a ponadto nie dokonał oceny wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w oparciu o udostępnione mu informacje i dokumenty i w efekcie niezasadnie wykluczył Odwołującego na podstawie tegoż przepisu. Odnosząc się do drugiej podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W piśmie z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie poinformował go w JEDZo nienależytym wykonaniu zamówień w znacznym stopniu i o naliczaniu kar umownych, a sam Zamawiający nie jest w stanie ocenić całkowitej skali przypadków odstąpienia (str. 5 i 7). Pomijając to, że Zamawiający nie wyjaśnił, w przypadku których umów i dlaczego w jego ocenie doszło do nienależytego wykonania zamówień w stopniu znacznym oraz jakie niewskazane przez Odwołującego umowy świadczą o większej skali odstąpień mogących skutkować ewentualnym wykluczeniem z postępowania, przede wszystkim należy podkreślić, że stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne ze stanem faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie. Odwołujący odpowiadając w JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wyraźnie zaznaczył odpowiedź „TAK” i wskazał nazwy plików, w których znajdują się jego wyjaśnienia w tej sprawie. Do wyjaśnień dołączył także dokumenty na potwierdzenie opisanych przez siebie okoliczności. Dodatkowo w dniu 06.07.2023 r. z własnej inicjatywy przedłożył kolejne wyjaśnienia wraz z dokumentami dotyczące częściowo tych samych przypadków odstąpienia od umów, co wskazane przy składaniu JEDZ, a częściowo nowych. Tym samym Zamawiający od chwili otwarcia ofert dysponował wiedzą o czterech przypadkach odstąpienia od umów zawartych z Odwołującym, a o kolejnych dwóch Odwołujący poinformował go w lipcu 2023 r. czyniąc to z własnej inicjatywy, a nie dopiero w sytuacji, gdy zostałby już „złapany” przez Zamawiającego na nieujawnieniu takich informacji. Powyższe dowodzi transparentnego działania po stronie Odwołującego i nie daje podstaw do uznania, że wprowadził on Zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym odstąpienia od zawartych z nim umów. Już tylko te okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp było bezzasadne. Dodatkowo w piśmie z dnia 27.07.2023 r. Zamawiający odniósł się do kwestii samooczyszczenia, jakiego Odwołujący dokonał w lipcu 2023 r. w związku z ww. przesłanką wykluczenia zaistniałą wobec niego w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał jednak w ww. piśmie, dlaczego samooczyszczenie dokonane przez Odwołującego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp uznaje za nieskuteczne. Należy zauważyć, że środki naprawcze określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, muszą być wykazane łącznie, ale jednak adekwatnie do naruszeń, jakich dopuścił się wykonawca. Tym samym ich spełnienie przez wykonawcę musi być każdorazowo oceniane w świetle konkretnych okoliczności faktycznych, tj. w zależności od tego, czy przykładowo: wykonawca działał w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp), czy skazano jego członka zarządu za finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), czy naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska (art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy Pp), czy poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), czy wprowadził zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp). Ze względu bowiem na różnorodność okoliczności faktycznych, jakie kryją się w podstawach wykluczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, podjęte przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia środki zaradcze siłą rzeczy również będą musiały mieć różny charakter. Rolą zamawiającego jest więc dokonanie oceny ich skuteczności w świetle konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących danej podstawy wykluczenia. Tymczasem Zamawiający na str. 5 pisma z dnia 27.07.2023 r. powołał się na „skalę” umów, od których odstąpiono, na brak kompletnych informacji o odstąpieniach i częstość odstąpień, która nie pozwala uznać, że podejmowane przez Odwołującego środki zaradcze są skuteczne, a dodatkowo w przypadku umowy z SGGW Zamawiający na str. 6 dodał, że: „Nie sposób jednak znaleźć w w/w dokumentacji jakichkolwiek śladów na okoliczność podjęcia konkretnych, miarodajnych działań, które poprawiłyby sposób pracy z Zamawiającymi, aby do kolejnych tego typu sytuacji w przyszłości nie dochodziło”. Zamawiający nie dokonał jednak oceny okoliczności wskazywanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach i dokumentach, nie wskazał też, dlaczego przedstawione przez Odwołującego informacje nie są wystarczające, a podjęte działania – niemiarodajne, jak też nie wyjaśnił, dlaczego wg niego „skala” i częstość odstąpień jest rzeczywiście duża w działalności gospodarczej Odwołującego. Tak ogólnikowe stanowisko Zamawiającego, niezależnie od wyżej poczynionych przez Izbę ustaleń, również nie pozwala na stwierdzenie, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było zasadne. Nie ma również znaczenia, że Odwołujący złożył dokumenty dotyczące samooczyszczenia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp dopiero w lipcu 2023 r. Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący zrobił to z własnej inicjatywy, przed ujawnieniem jakichkolwiek okoliczności w tym zakresie przez Zamawiającego. Ponadto z przepisów ustawy Pzp, ani z SW Z nie wynika, aby wymagane było dokonanie samooczyszczenia z chwilą złożenia oferty. Tymczasem zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14.01.2021 r. w sprawie C-387/19 RTS infra BVBA, Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA przeciwko Vlaams Gewest: „Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2170 z dnia 24 listopada 2015 r., należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentacji zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy, zmienionej rozporządzeniem delegowanym 2015/2170, nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany”. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących niezasadnego wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp i nakazała m.in. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 lipca 2023 r. i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących punktacji przyznanej w kryterium nr 2 ofercie Przystępującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z opisem tego kryterium punktowane miało być w nim doświadczenie Projektanta Głównego przekraczające minimum określone w SW Z i polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2. W opisie kryterium znajduje się informacja o tym, że „ocena dotyczy osoby wykazywanej jako spełniającej warunek udziału, o którym mowa w dziale VI. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 4.2a) SW Z”, ale oznacza to tyle, że Projektant Główny musiał być tą samą osobą wskazaną zarówno na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry, jak i na potrzeby kryterium oceny ofert nr 2. Natomiast doświadczenie punktowane w ramach ww. kryterium miało być odnoszone nie do minimalnego doświadczenia Projektanta Głównego z opisu warunku kadrowego (pkt VI.4.2.a) SW Z), ale do minimalnego doświadczenia wykonawcy z pkt VI.4.1.a) SW Z. Taką interpretację przyjęła też Izba w wyroku KIO 865/23, który nie został zaskarżony do Sądu. Zatem minimum potrzebne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z to wykazanie co najmniej trzech zamówień polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB, w tym co najmniej jedno zamówienie o powierzchni całkowitej projektowanych budynków powyżej 20 000 m2, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę (Zamawiający opisał też warunek doświadczenia w pkt VI.4.1.b), który dotyczył dwóch zamówień, zatem łącznie wykonawca musiał wykazać pięć zamówień w ramach swojego doświadczenia). Natomiast w kryterium nr 2 punktowane było doświadczenie polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej budynku lub zespołu budynków z grupy 112 wg PKOB o łącznej powierzchni całkowitej powyżej 20 000 m2 wykraczające ponad minimum wynikające z ww. warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z, przy czym wykonawca mógł uzyskać 10 punktów za jedno zadanie ponad ww. minimum oraz 20 pkt za dwa lub więcej zadań ponad ww. minimum. W Formularzu oferty Przystępujący wskazał 5 zadań zlokalizowanych: - w Rumii (zadanie nr 1, powierzchnia powyżej 20 000 m2), - w Słominie (zadanie nr 2, powierzchnia powyżej 20 000 m2), - w Kielcach przy ul. Piekoszowskiej (zadanie nr 3), - w Kielcach przy ul. Koziej (zadanie nr 4), - w Częstochowie (zadanie nr 5). W wyroku KIO 865/23 Izba orzekła, że w zadaniu nr 2 nie uzyskano pozwolenia na budowę, stąd Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1. SW Z, gdyż nie wykazał łącznie pięciu zadań koniecznych do spełnienia warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy. W ww. wyroku Izba uwzględniła zatem zarzut dotyczący niespełnienia warunku udziału przez Przystępującego, jednocześnie wskazując, że „Przystępujący na obecnym etapie, bez wcześniejszego wezwania do uzupełnienia dokumentów bądź wyjaśnień, nie może podlegać wykluczeniu”. Pomijając w tym miejscu kwestię spełniania warunku udziału w postępowaniu, należy zauważyć, że po wyeliminowaniu zadania nr 2 (Słomin) w Formularzu oferty Przystępującego zostało tylko jedno zadanie o powierzchni przekraczającej 20 000 m2 (zadanie nr 1 w Rumii). Pismem z dnia 01.06.2023 r. Przystępujący, nie czekając na wezwanie Zamawiającego, z własnej inicjatywy przekazał pismo, w którym przedstawił analizę wskazanego doświadczenia i punktację należną w związku z tym jego ofercie. W piśmie tym Przystępujący wskazał nowe zadania, które nie znalazły się uprzednio w Formularzu oferty, w tym m.in. zadanie zlokalizowane w Kielcach przy ul. Wojska Polskiego, przy czym odniósł je do warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.2.a) SWZ (warunek kadrowy) zamiast do warunku opisanego w pkt VI.4.1.a) (warunek doświadczenia wykonawcy). W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają wykonawcy uzupełnienia brakujących czy niekompletnych/błędnych podmiotowych środków dowodowych z własnej inicjatywy (tzw. „samouzupełnienie”), czyli bez uprzedniego wezwania ze strony zamawiającego. Orzecznictwo wypracowało w tym zakresie stanowisko, zgodnie z którym jeśli mimo braku wezwania, wykonawca w prawidłowy sposób uzupełni dokumenty, zamawiający nie powinien go już wzywać w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż po pierwsze, stanowiłoby to przejaw nadmiernego formalizmu, po drugie – nie zachodziłaby już przewidziana w tym przepisie przesłanka braku złożenia dokumentów lub złożenia dokumentów niekompletnych/zawierających błędy. Odmienna sytuacja zachodzi, gdy wykonawca z własnej inicjatywy uzupełni dokumenty w sposób nieprawidłowy – wtedy zamawiający ma obowiązek wezwać go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zachodzi przesłanka braku złożenia dokumentów lub złożenia dokumentów niekompletnych /zawierających błędy, a wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania bez uzyskania uprzednio informacji, jaka zachodzi wadliwość w zakresie złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych i bez możliwości złożenia/uzupełnienia/poprawienia tych środków. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że opisana wyżej możliwość samodzielnego uzupełnienia czy poprawienia dokumentów i ich uwzględnienia przez zamawiającego, dotyczy wyłącznie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (przede wszystkim JEDZ i podmiotowe środki dowodowe), natomiast nie dotyczy dokumentów składających się na ofertę wykonawcy. Temu bowiem na przeszkodzie stoi art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Tym samym ustawodawca jednoznacznie zakazał (z podanymi wyjątkami) dokonywania zmian w treści oferty, a treścią oferty są m.in. informacje wskazywane przez wykonawców na potrzeby oceny w kryteriach oceny ofert. Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, należy wskazać, że Przystępujący mógł samodzielnie uzupełnić zadania wykazywane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, natomiast uzupełnienie to nie może wpłynąć na zmianę zadań ocenianych przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert, gdyż taka zmiana jest niedopuszczalna w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Z pisma Przystępującego z dnia 01.06.2023 r. wynika, że nawet po uzupełnieniu doświadczenia o nowe zadania, tylko zadanie w Rumii ma powierzchnię przekraczającą 20 000 m2. Tym samym zadanie to jest niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VI.4.1.a) SW Z (wymagane trzy zadania z kategorii 112 PKOB, w tym co najmniej jedno o powierzchni powyżej 20 000 m2). Tymczasem należy ponownie przypomnieć, że do oceny w kryterium nr 2 potrzebne były dodatkowe zadania wykraczające ponad minimum określone w warunku z pkt VI.4.1.a), a nie w warunku z pkt VI.4.2.a) SW Z. Tym samym skoro zadanie w Rumii jest niezbędne do wykazania warunku doświadczenia z pkt VI.4.1.a), to nie ma żadnego dodatkowego zadania (ponad minimum) o powierzchni powyżej 20 000 m2, które nadawałoby się do przyznania punktów w kryterium oceny ofert nr 2. Stąd też Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Przystępującemu 10 pkt w tym kryterium. Do powyższego wniosku Izba doszła już w wyroku KIO 865/23,w którym wskazała: „Na podstawie wcześniejszych ustaleń, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący powinien otrzymać w tym kryterium zero punktów, dlatego, że z pominięciem zadania nr 2, którego nie można wziąć pod uwagę z przyczyn wymienionych wyżej w uzasadnieniu, tylko jedno inne zadanie nr 1 w formularzu ofertowym Przystępującego spełnia minimum (rodzaj budynków, ich powierzchnia). Brak zatem jakiegokolwiek zadania powyżej opisanego w SW Z minimum, które mogłoby być ocenione w kryterium pozacenowym. Dlatego nie było żadnej podstawy do przyznania punktów w tymże kryterium. (…) Trzeba również zauważyć, że ewentualne uzupełnienia czy wyjaśnienia Przystępującego odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone ewentualnie w toku dalszego postępowania o udzielenie zamówienia nie będą miały wpływu na przyznaną punktację w kryteriach pozacenowych”. Zatem Izba już w ww. wyroku jednoznacznie stwierdziła, że w kryterium nr 2 oferta Przystępującego nie może uzyskać żadnych punktów i nawet przewidując uzupełnienia/wyjaśnienia Przystępującego w zakresie podmiotowych środków dowodowych koniecznych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba wprost zastrzegła, że takie uzupełnienia czy wyjaśnienia nie będą mogły mieć wpływu na punktację przyznawaną w kryteriach oceny ofert. Natomiast zawarta w tymże wyroku uwaga Izby o pewnej możliwości przyznania ofercie Przystępującego 10 pkt w kryterium nr 2 miała na celu jedynie zauważenie, że nawet gdyby zadanie nr 2 mogło być uwzględnione do oceny, to wobec konieczności zaliczenia zadania nr 1 w Rumii na potrzeby spełnienia minimalnego warunku z pkt VI.4.1.a) oraz wobec wymogu punktowania w kryterium nr 2 tylko zadań wykraczających ponad minimum opisane w tym warunku, tylko jedno zadanie - czyli właśnie zadanie nr 2 nadawałoby się do przyznania punktów, zatem oferta Przystępującego mogłaby za nie dostać co najwyżej 10 pkt, a nie 20 pkt, które Zamawiający przyznał przy pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty. Powyższa uwaga Izby odnosiła się zatem do hipotetycznej sytuacji uwzględnienia zadania nr 2 i była poczyniona niejako na marginesie, ponieważ jednocześnie Izba jednoznacznie orzekła, że zadanie nr 2 (Słomin) nie może zostać uwzględnione do oceny. Reasumując, w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie może dopuścić do zmiany oferty, w tym - w zakresie zadań wpisanych pierwotnie do Formularza ofertowego w celu dokonania oceny w kryteriach oceny ofert. Skoro jedyne pozostałe w Formularzu ofertowym zadanie o powierzchni przekraczającej 20 000 m2 (zadanie nr 1 w Rumii) musi zostać zaliczone na poczet spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nie ma żadnego innego zadania ponad minimum określone w tymże warunku, za które możliwe byłoby przyznanie punktów w kryterium nr 2. Tym samym Zamawiający niezasadnie przyznał ofercie Przystępującego 10 pkt za zadanie w Rumii w ww. kryterium. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, która w świetle ustaleń poczynionych w toku postępowania odwoławczego powinna otrzymać 0 pkt w kryterium oceny ofert nr 2 i nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Izba nakazała zatem unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27.07.2023 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (także w zakresie przyznawanej w kryteriach oceny ofert punktacji) z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…sygn. akt: KIO 2299/22 WYROK z dnia 26 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Emil Kuriata Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 i 22 września 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2022 r. przez wykonawcę KOLiN in§aat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim §irketi, Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/Turcja, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i w części zarzutu nr 5. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOLiN in§aat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim §irketi, Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/Turcja i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KOLiN in§aat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim §irketi, Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/Turcja, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy KOLiN in§aat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim §irketi, Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/Turcja na rzecz zamawiającego Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 2299/22 Uzasadnienie Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót budowlanych pt: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 PiaskiHrebenne, Odcinek nr 9. Tomaszów Lubelski (koniec obwodnicy) - Hrebenne (początek obwodnicy), długości ok. 17,3 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2021 r., pod nr 2021/S 248-655242. Dnia 23 sierpnia 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 2 września 2022 roku, wykonawca KOLiN in§aat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim ęirketi, Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/Turcja (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na wyborze dnia 23 sierpnia 2022 r. najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S.A. (dalej jako: „Budimex”), w sposób sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, a także wobec zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był zobowiązany, w zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz do złożenia wyjaśnień, w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A. oraz w zakresie zaniechania wykluczenia tego wykonawcy, zaniechania wezwania wykonawcy Budimex do złożenia dalszych wyjaśnień, zaniechana wezwania wykonawcy Budimex do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 7 pkt 17) p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 57 pkt 2) p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) p.z.p. w zw. z art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 126 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 127 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) p.z.p. w zw. z art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Budimex w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wezwania Wykonawcy Budimex do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a w szczególności referencji, w zakresie wykonania przez Wykonawcę bezpośrednio robót w ramach konsorcjum dla zamówienia pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn-Olsztynek, pododcinek Ostróda Północ - Ostróda Południe w ciągu drogi S7 wraz z budową obwodnicy Ostródy w ciągu drogi krajowej nr 16 (pododcinek "B")" celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy na podstawie pkt. 8.2.4.1 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcja dla Wykonawców i w efekcie zaniechanie odrzucenia tej oferty, do czego Zamawiający był zobowiązany, pomimo iż Wykonawca Budimex nie wykazał przedmiotowej okoliczności w drodze przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, a w szczególności nie wynikało to z przedstawionych referencji wystawionych przez GDDKiA, a Zamawiający nawet jeśli posiadał podmiotowe środki dowodowe w tym zakresie, np. umowę konsorcjum, to stosownie do art. 127 ust. 2 p.z.p. wykonawca ma obowiązek w wykonaniu wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych wskazać te środki oraz potwierdzić ich prawidłowość i aktualność, czego nie uczynił, poprzestając na przedstawieniu referencji, a zamawiający nie wezwał Wykonawcy Budimex do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., co w efekcie doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 7 pkt 17) p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 57 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) p.z.p. w zw. z 109 ust. 1 pkt 3) p.z.p. w zw. z art. 126 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) p.z.p. w zw. z art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w. zw. z § 4 ust. 1 pkt 1) ww. Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w zw. z art. 1a ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (dalej: „u.k.r.k.”) w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 5a u.k.r.k. w zw. z art. 7 ust. 1a u.k.r.k. poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Budimex w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i zaniechanie wezwania Wykonawcy Budimex do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podstaw wykluczenia Wykonawcy związanych z niekaralnością nowego członka Rady Nadzorczej Spółki Budimex S.A. - M. M. M. M., obywatela Hiszpanii - państwa członkowskiego Unii Europejskiej, zamieszkałego w Madrycie, poprzez przedstawienie zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego Europejski z uwzględnieniem załączanej do tego zaświadczenia odpowiedzi na zapytanie z Centralnego Rejestru Osób Skazanych (Registro de Penados) w ramach Systemu Przekazywania Informacji z Rejestrów Karnych (ECRIS European Criminal Records Information System), co spowodowało, że Zamawiający zaniechał weryfikacji niekaralności tego członka organu nadzorczego i wykluczenia Wykonawcy Budimex; 3. art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 7 pkt 17) p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 57 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) p.z.p. w. zw. z art. art. 109 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 1)-3) p.z.p. w zw. z art. 110 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 126 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i ca) p.z.p. w zw. z art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Budimex w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, bowiem nienależyte wykonanie zobowiązania i wprowadzenia w błąd zamawiającego skutkowało w przeszłości wykluczeniem Wykonawcy Budimex z kilku przetargów przez GDDKiA na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) p.z.p., a wprowadzenie w błąd polegało na tym, że Wykonawca Budimex twierdził, że nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p., a mianowicie, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia polegająca na tym, że „z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Z dokumentacji przedstawionej przez Wykonawcę Budimex jasno wynika, że w przeszłości nie wykonał wielu zamówień publicznych, w związku z czym naliczono mu kary umowne, stanowiące w zamówieniach publicznych standardowe i efektywne zryczałtowane odszkodowanie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie niepieniężnego przedmiotu świadczenia, względnie rozwiązano umowy przed czasem, a Wykonawca Budimex zamiast dokonać w tym zakresie samooczyszczenia, zaprzecza podstawom naliczenia przez zamawiających kar umownych, wskazuje, że są one sporne i nienależne, względnie nie odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jako członek konsorcjum, jednocześnie nie przedstawiając jakichkolwiek dokumentów przedstawiających stanowisko zamawiających w sprawie zasadności naliczenia tych kar, rozwiązania umów przed czasem, względnie umowy konsorcjum, a jedynie przedstawia jednostronną wersję wydarzeń, niepopartą odpowiednimi dowodami i gołosłowną, co jest sprzeczne z istotą instytucji samooczyszczenia. W konsekwencji Budimex zaprzecza podstawom wykluczenia, co skutkuje brakiem możliwości uznania samooczyszczenia za skuteczne, a także nie przeprowadził w ogóle procedury samooczyszczenia w zakresie z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p., wprowadza w błąd Zamawiającego swoimi wyjaśnieniami, co wyczerpuje tezę art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. i z tych powodów podlega wykluczeniu w niniejszym postępowaniu; 4. art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 7 pkt 17) p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. względnie art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., względnie wezwanie do dalszych wyjaśnień Wykonawcy Budimex w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie odpowiedział na część pytań Zamawiającego lub też odpowiedział jedynie na część pytania, a więc zaniechał wyjaśnienia treści oferty; 5. art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 7 pkt 17) p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. oraz art. 224 ust 1. p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i Zamawiający dwukrotnie (zamiast jednokrotnie) wzywał Wykonawcę Budimex do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny w zakresie kosztów wykonania nasypów, zaś Wykonawca Budimex nie złożył wyczerpujących wyjaśnień i nie przedstawił dowodów uzasadniających prawidłowe wskazanie ceny w ofercie, co oznacza, że nie wykazał, aby jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a więc ziszczona została przesłanka obligatoryjnego odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. przez zamawiającego; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zarzucam naruszenie: art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 7 pkt 17) p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 224 ust 1. p.z.p. poprzez jego niezastosowania i zaniechanie wezwania Wykonawcy Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., tj. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny lub kosztów, lub ich istotnych części składowych, pomimo, że istniały uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem Zamawiający wprost takie wątpliwości co kosztów wykonania nasypów wyrażał w wezwaniach, przy czym wartość zaniżenia ceny jest wyższa niż różnica w cenie ofert Odwołującego i Wykonawcy Budimex; z ostrożności wraz z naruszeniem art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 7 pkt 17) p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 223 ust 1. p.z.p. poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji treści i zmianę treści oferty w zakresie kosztów wykonania nasypów w ciągu drogi ekspresowej, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty w jej pierwotnym kształcie; 6. art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 7 pkt 17) p.z.p. w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 226 ust 1. Pkt 5) p.z.p. wobec braku odrzucenia oferty niezgodnej z PFU na skutek trwałego zaburzenia stosunków wodnych na skutek budowy obiektu WS-28. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) w każdym przypadku unieważnienie czynności zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex, a także: 2) odrzucenie oferty wykonawcy Budimex z uwagi na: - nieprzedłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - nieprzedłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia, - przedłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających istnienie podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. i jednocześnie potwierdzających brak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przed złożeniem oferty oraz zaprzeczanie podstawom wykluczenia; - naruszenie konkurencji poprzez złożenie oferty zawierającej rażąco niższą cenę; - niezgodność treści oferty z SWZ, tak na skutek zaniechania wyjaśnień jak i zmiany treści oferty na skutek negocjacji oraz nieuwzględnienia wszystkich zjawisk krasowych; względnie nakazanie zamawiającemu: 3) wykluczenia wykonawcy Budimex i odrzucenia jego oferty; względnie nakazanie zamawiającemu: 4) wezwania wykonawcy Budimex do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i złożenia wyjaśnień w zakresie braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 5) wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny wykonania nasypów; 6) wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie, których tych wyjaśnień wykonawca Budimex zaniechał; Odwołujący wniósł również o orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 557 p.z.p. Na podstawie art. 536 p.z.p. odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego GDDKiA do przedłożenia dokumentu istotnego dla sprawy w postaci: Umowy konsorcjum lub innej odpowiedniej umowy łączącej wykonawcę Budimex i Ferrovial Agroman w ramach realizacji zamówienia „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn-Olsztynek, pododcinek Ostróda Północ - Ostróda Południe w ciągu drogi S7 wraz z budową obwodnicy Ostródy w ciągu drogi krajowej nr 16 (pododcinek "B")” oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu na okoliczność, iż: wykonawca Budimex nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z uwagi na fakt, że nie brał udziału bezpośrednio w realizacji całości objętych ww. zamówieniem robót z uwagi na charakter rzeczowy umowy konsorcjum lub innej odpowiedniej umowy. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem jego oferta nie została odrzucona i w ramach badania i oceny ofert została uznana zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty za drugą w kolejności co do korzystności , zaraz po ofercie wykonawcy Budimex. Z kolei wady czynności zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz jego zaniechania w zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jak i wady tych środków pozwalające uznać, że wykonawca Budimex nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, pozwalają sądzić, że oferta wykonawcy Budimex winna zostać odrzucona, względnie wykonawca ten winien zostać wykluczony. W takim przypadku oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza i to odwołującemu udzielono by zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wykonawca Budimex S.A. złożył pismo procesowe wraz ze stanowiskiem w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wycofał w części zarzut nr 5, tj. w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na okoliczność, iż skoro zamawiający nie przeprowadził badania rażąco niskiej ceny, brak jest możliwości postawienia zarzutu w tym zakresie oraz w całości zarzut nr 1. Zarzut nr 2. Odwołujący wskazał, co następuje. Wykonawca Budimex złożył podmiotowe środki dowodowe na wezwanie zamawiającego, jednakże były one nieprawidłowe w zakresie zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności nowego członka Rady Nadzorczej Budimex - M. M. M. M., obywatela Hiszpanii, zamieszkałego w Madrycie. W sposób wadliwy przedstawiono w przypadku tej osoby wyłącznie zaświadczenie z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, bez załącznika w postaci odpowiedzi na zapytanie z Centralnego Rejestru Osób Skazanych (Registro de Penados) w ramach Systemu Przekazywania Informacji z Rejestrów Karnych (ECRIS European Criminal Records Information System). Spowodowało to, że zamawiający zaniechał weryfikacji niekaralności tego członka organu nadzorczego i wykluczenia wykonawcy Budimex. W przypadku członków organów spółki posiadającej siedzibę w Polsce zamieszkałych za granicą właściwym podmiotowym środkiem dowodowym jest albo zaświadczenie z lokalnego rejestru karnego albo zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego uwzględniające odpowiedź na zapytanie z bazy ECRIS, jeśli miejsce zamieszkania członka organu znajduje się na terenie państwa członkowskiego UE. Stosownie do art. 7 ust. 1a u.k.r.k. „Każdemu obywatelowi Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej oraz każdej osobie, która mieszka lub mieszkała w jednym z tych państw, przysługuje prawo do złożenia do Rejestru wniosku o wystąpienie z zapytaniem o informację dotyczącą jego osoby zawartą w rejestrze karnym innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jeżeli jest lub była obywatelem państwa, do którego kierowane jest zapytanie, lub mieszka albo mieszkała na jego terytorium”. Zgodnie z art. 1a ust. 1 pkt 3) u.k.r.k. przez system ECRIS należy rozumieć „zdecentralizowany system teleinformatyczny oparty na bazach danych rejestrów karnych, służący do wymiany informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich Unii Europejskiej poprzez zabezpieczoną sieć teleinformatyczną”. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5a) u.k.r.k. do zadań biura informacyjnego należy „występowanie do organów centralnych państw członkowskich Unii Europejskiej, zgodnie z prawem danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, z zapytaniem o udzielenie informacji z rejestru karnego tego państwa o osobie będącej jego obywatelem, w przypadku, gdy osoba ta złożyła wniosek o udzielenie informacji z Rejestru”. Przedstawienie zaświadczenia z polskiego Krajowego Rejestru Karnego wraz z informacją w ramach systemu ECRIS jest obligatoryjne na podstawie § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z powodu zamieszkiwania p. M. M. M. M. poza terytorium Polski. Wynika to z faktu, że polskie przepisy o Krajowym Rejestrze Karnym umożliwiają pozyskanie takiej informacji i powinna być ona pozyskana. Może ona zostać zastąpiona wyłącznie zaświadczeniem z odpowiedniego rejestru karnego w Hiszpanii (Centralnego Rejestru Osób Skazanych - Registro de Penados). W świetle powyższego, podmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę Budimex w zakresie podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2) p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt 3) p.z.p. nie zostały zbadane zgodnie z wymogami prawa, a zamawiający nie wezwał do ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi na powyższą argumentację zamawiający wskazał, co następuje. Odwołujący pomijając treść § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, błędnie wskazuje, że w przypadku członków organów spółki posiadającej siedzibę w Polsce zamieszkałych za granicą właściwym środkiem dowodowym jest albo zaświadczenie z lokalnego rejestru karnego albo zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego uwzględniające odpowiedź na zapytanie z bazy ECRIS, jeśli miejsce zamieszkania członka organu znajduje się na terenie państwa członkowskiego UE oraz, że przedstawienie zaświadczenia z polskiego Krajowego Rejestru Karnego wraz z informacją w ramach systemu ECRIS jest obligatoryjne na podstawie § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. Odwołujący uzasadniając swoją tezę wyjaśnia, że powyższy obowiązek (równoważnie zaświadczenie z odpowiedniego rejestru karnego w Hiszpanii) wynika jedynie z faktu umożliwiania przez polskie przepisy o Krajowym Rejestrze Karnym pozyskanie takiej informacji i dlatego też, w jego ocenie, winna zostać ona pozyskana. Tymczasem jak wynika to z § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1; Z powyższego postanowienia wprost wynika, że tak jak w przypadku przystępującego, mającego siedzibę w Polsce (w Warszawie), winien on przedłożyć informacje z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, bez względu na obywatelstwo czy miejsce zamieszkania osoby, której takie zaświadczenie ma dotyczyć. Zdaniem przystępującego, odwołujący bezpodstawnie żąda i wywodzi, aby BUDIMEX składał dokument niewynikający z przepisów prawa na potwierdzenie niekaralności członka Rady Nadzorczej, obywatela Hiszpanii, tam też zamieszkałego. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że zgodnie z obecnie obowiązującym rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia niekaralności członka organu nadzorczego wykonawcy mającego siedzibę w Polsce składa się informację z Krajowego Rejestru Karnego. Ustawodawca nie czyni w tym zakresie jakiegokolwiek rozróżnienia, wskazując na konieczność składania innych, dodatkowych dokumentów przez osoby wchodzące w skład organu nadzorczego, mające miejsce zamieszkania poza granicami Polski. Decydujące znaczenie ma miejsce siedziby wykonawcy, a w przypadku wykonawcy mającego siedzibę w Polsce, rozporządzenie w takiej sytuacji jednolicie wskazuje w odniesieniu do członków organu takiego wykonawcy, na konieczność przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego (tożsamy dokument należy więc składać tak dla członków organu nadzorczego mających miejsce zamieszkania w Polsce, jak i poza jej granicami). Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, co następuje. Zgodnie z wyrokiem Izby, z dnia 26 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 55/22, „W pierwszej kolejności należy wskazać, że wraz z wejściem w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych z dniem 1 stycznia 2021 r., zmieniły się także akty wykonawcze do tej ustawy. Z uwagi na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będące przedmiotem niniejszej sprawy opublikowane zostało już pod rządami nowego prawa zamówień publicznych, mają do niego także zastosowanie reguły wynikające z nowych aktów wykonawczych do tej ustawy. Nowe zasady związane ze składaniem podmiotowych środków dowodowych zostały opisane w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r, w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415, zwanym dalej: "Rozporządzeniem”). Ujęty w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia podmiotowy środek dowodowy w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o osobie lub podmiocie zbiorowym służy potwierdzeniu odpowiednio, że: 1) wykonawca będący osobą fizyczną lub osoba pełniąca u wykonawcy funkcję kierowniczą nie została prawomocnie skazana za przestępstwo określone w art. 108 ust. 1 pkt 1 i art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP; 2) wykonawca będący osobą fizyczną lub osoba pełniąca u wykonawcy funkcje kierownicze nie została prawomocnie skazana na karę aresztu za wykroczenie określone w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP; 3) wobec wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym nie orzeczono tytułem środka karnego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Przepis § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi odpowiednik § 5 pkt 1 dotychczasowego rozporządzenia uchylonego wraz z wejściem w życie nowego prawa. Regulacja ta różni się od poprzedniej przede wszystkim tym, że okres ważności informacji z KRK został powiązany z datą jej złożenia, a nie z terminem składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak dotychczas, co w całej rozciągłości należy odnieść do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...). Zmiana bowiem ustawy PZP pociągnęła za sobą zmianę zapisów aktów wykonawczych do tej ustawy, w tym rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, także w zakresie rodzajów dokumentów potwierdzających brak karalności w stosunku do wykonawcy jak i osób wchodzących w skład jego organów zarządczych, nadzorczych i prokurentów, co oznacza to, że w odniesieniu do osoby będącej członkiem Rady Nadzorczej Wykonawcy przepisy rozporządzenia przewidują, na zasadach ogólnych, przedłożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego”. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Z powyższego postanowienia wprost wynika, że tak jak w przypadku Przystępującego, mającego siedzibę w Polsce (w Warszawie), winien on przedłożyć informacje z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, bez względu na obywatelstwo czy miejsce zamieszkania osoby, której takie zaświadczenie ma dotyczyć. § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w zw. z art. 108 ust. 2 PZP w odniesieniu do członków organów, w tym Rady Nadzorczej, jak w przedmiotowej sprawie, mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej wprost wskazuje na złożenie informacji z odpowiedniego rejestru kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, co oznacza, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna być wystawiona przez instytucję właściwą dla miejsca prowadzenia działalności wykonawcy (siedziby). W związku z powyższym zarzut powyższy uznać należało za bezzasadny. Zarzut nr 3. Odwołujący wskazał, co następuje. Wykonawca Budimex w ramach przedłożenia wraz z ofertą oświadczenia wskazanego w art. 125 ust. 1 p.z.p. (JEDZ), ani przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 p.z.p. nie wykazał, że należycie przeprowadził tzw. procedurę samooczyszczenia (self-cleaningu) w trybie art. 110 ust. 2 p.z.p. w zakresie zaistnienia wobec niego przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) p.z.p. Co istotne, wykonawca Budimex w sposób nieprawidłowy, sprzeczny z istotą instytucji samooczyszczenia zaprzeczył, iż występuje w jego przypadku przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p., związana z istotnie wadliwym wykonaniem w przeszłości zamówień publicznych i to w wielu przypadkach, co wiązało się z naliczeniem przez zamawiających wielomilionowych kar umownych lub rozwiązaniem umowy o zamówienie publiczne przed czasem. W szczególności, wykonawca Budimex nie przedstawia żadnych dowodów pochodzących od zamawiających, w których zamawiający ci argumentują naliczenie kar umownych. Wykonawca zatem nie tylko kwestionuje przesłankę swojego wykluczenia sprzecznie z zasadą samooczyszczenia, ale przedstawia również nieobiektywną, jednostronną wersję wydarzeń, wprowadzając zamawiającego w błąd i podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. Podkreślić przy tym należy, iż dokonanie obiorów przez zamawiających, a nawet wystawienie referencji w zakresie należytego wykonania przedmiotu umowy (braku istotnych wad zrealizowanych robót budowlanych) nie oznacza, że zamówienie publiczne zostało wykonane należycie w zakresie terminu jego realizacji. Zwłoka wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy jest jednym z kluczowych elementów jego nienależytego wykonania, za które w większości przypadków zostały wykonawcy Budimex naliczone kary umowne. Dokonanie odbioru przedmiotu zamówienia (obiektu) na podstawie art. 647 k.c. stanowi podstawowy obowiązek zamawiającego (inwestora), a w razie odmowy odbioru przy braku wad istotnych robót budowlanych inwestor popada w zwłokę wierzyciela w rozumieniu art. 486 § 2 k.c. Aktualizacja obowiązku odbioru robót powstaje nawet wtedy, gdy wykonawca pozostawał w zwłoce w stosunku do terminu wynikającego z umowy. Wykonawca Budimex nie może zatem twierdzić zasadnie, że wykonał należycie zamówienie w aspekcie terminu wykonania, ponieważ zamawiający wystawił dokumenty odbioru potwierdzające brak wadliwości robót, bowiem terminowe wykonanie jest innym aspektem należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie wykonawca Budimex świadomie nie przedstawia jakichkolwiek dokumentów zamawiających związanych z naliczeniem kar umownych i zawierających uzasadnienie ich naliczenia. Zamiast tego przedstawia tylko całkowicie gołosłowną argumentację, pozbawioną jakichkolwiek dowodów, że opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od wykonawcy Budimex. Jak wskazują komentatorzy: „Inicjatywa w zakresie wszczęcia procedury samooczyszczenia należy co do zasady do wykonawcy. To podlegający wykluczeniu wykonawca ma być stroną aktywną procedury selfcleaning, od niego bezpośrednio zamawiający powinien dowiedzieć się o podjętych przez wykonawcę działaniach, które mają jednoznacznie zmierzać do uniknięcia wykluczenia z postępowania. Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany. W dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zdarzały się jednak także przypadki, gdy uznawano, że inicjatorem procedury samooczyszczenia może być zarówno zamawiający, jako podmiot posiadający wiedzę o zamiarze wykluczenia danego wykonawcy, jak i sam wykonawca. Nie zmienia to faktu, że samą procedurę samooczyszczenia ma przeprowadzić wykonawca i nie jest obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez wykonawcę” (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany). W przedmiotowym zakresie wskazania wymaga, że ani wykonawca Budimex nie przeprowadził prawidłowo procedury samooczyszczenia, ani zamawiający nie wzywał go do przedłożenia uzupełniających dowodów, ani złożenia wyjaśnień (nie miał przy tym takiego obowiązku). W tym kontekście należy zwrócić uwagę, iż orzecznictwo KIO wyraźnie podkreśla, że zaprzeczanie przez wykonawcę przesłance wykluczenia jest sprzeczne z istotą instytucji samooczyszczenia. W szczególności, zgodnie z procedurą uregulowaną w art. 110 ust. 2 p.z.p. warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest to, że wykonawca „naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne”. W przypadku spełnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. wykonawca winien zatem zapłacić karę umowną, stanowiącą powszechnie stosowane w zamówieniach publicznych, efektywne, zryczałtowane odszkodowanie za nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (nie jest zatem przy tym zasadna teza wykonawcy Budimex, że naliczona kara umowna nie stanowi odszkodowania w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p.). W przedmiotowym zaś przypadku wykonawca dokonał samooczyszczenia w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p. w zakresie wprowadzenia w błąd, a wprost zakwestionował zaistnienie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca Budimex w razie naliczenia kary umownej przez zamawiającego nie może się skutecznie ekskulpować z tego zarzutu, twierdząc, że kara umowna jest sporna, a nawet że jest przedmiotem sporu sądowego. W zasadzie każda kara umowna jest sporna i nie można bazować w ocenie tak istotnej przesłanki wykluczenia, podważającej rzetelność wykonawcy i rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia na subiektywnej ocenie wykonawcy zasadności naliczenia kary umownej. Tym bardziej, że w przypadku kar umownych za zwłokę w warunkach długoterminowych, złożonych kontraktów budowlanych opóźnienia mają zwykle charakter współbieżny, zależny od stron i niezależny od nich i tylko specjalistyczna analiza terminowa może doprowadzić do potwierdzenia lub zaprzeczenia okoliczności czy wykonawca był w zwłoce. W literaturze opisuje się różnorodne metody przeprowadzania tego typu specjalistycznych analiz. Wyjaśnienia wykonawcy Budimex, wskazujące na to, że wszystkie opóźnienia, za które naliczono mu kary umowne, są przez niego niezawinione, są nie tylko mało wiarygodne, ale też nie stanowią dowodu, że w istocie tak było i nie było żadnych opóźnień współbieżnych, zawinionych przez wykonawcę Budimex. Wykonawca Budimex nie przedstawia przy tym żadnych dokumentów pochodzących od zamawiających, które uzasadniają naliczenie kar umownych za zwłokę. Tematyką braku dopuszczalności zaprzeczenia przesłankom wykluczenia w ramach samooczyszczenia zajmowała się kompleksowo KIO w wyroku z dnia 16 czerwca 2021 r. KIO 1219/21. Z „Informacji o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury self- cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp” (dalej: „Informacja”) oraz dowodów załączonych do tego pisma, przedłożonych wraz z ofertą i oświadczeniem JEDZ wynika, iż wbrew wymogom procedury samooczyszczenia wykonawca Budimex nie zadośćuczynił szkodzie wynikającej z nienależytego wykonania zamówienia, bowiem nie uiścił naliczonych kar umownych i konsekwentnie podważa ich zasadność. Tym samym nie może skorzystać z dobrodziejstwa procedury self-cleaningu. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z przedstawionymi informacjami wykonawca Budimex został wykluczony z postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: A. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-10 Bydgoszcz- Toruń odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25”, Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, decyzja o odrzuceniu oferty wykonawcy z dnia 8 lutego 2022 r., B. „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73, Odcinek II Morawica - Wola Morawicka (realizacja w systemie Projektuj i Buduj)”, Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, decyzja o odrzuceniu oferty wykonawcy z dnia 23 marca 2022 r., C. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz-Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec”, Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, decyzja o odrzuceniu oferty wykonawcy z dnia 24 marca 2022 r. Wykonawca został wykluczony z ww. przetargów, bowiem zataił w formularzu JEDZ, iż w ramach umowy zawartej z Urzędem Miasta Tarnowa, pn.: „Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich - Przebudowa Hali Sportowo -Widowiskowej Jaskółka przy ul. Traugutta 3a”, w toku realizacji, której zamawiający w związku z naruszeniem przez Budimex S.A. warunków umowy - z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, w dniu 5.06.2019 r. naliczył wykonawcy karę umowną. We wskazanej wyżej Informacji wykonawca Budimex tak przedstawia uzasadnienie i sposób przeprowadzenia przez siebie self-cleaningu, które zostanie przytoczone in extenso (.). W świetle powyższej Informacji, wykonawca Budimex ewidentnie potwierdza, że dokonuje procedury samooczyszczenia tylko w odniesieniu do przesłanki wprowadzenia w błąd na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) p.z.p., a w odniesieniu do przesłanki nienależytego wykonania zamówień na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. już samooczyszczenia nie dokonuje, bowiem kwestionuje zastosowanie wobec siebie tej przesłanki. Twierdzi, że to zamawiający powinien przeanalizować jej spełnienie, jednakże nie wykazuje, że dokonał samooczyszczenia. Niezależnie od powyższego, odwołujący zaprzecza, iż wobec wykonawcy Budimex nie zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) p.z.p., bowiem wykonawca Budimex prezentuje fakty związane z nienależytym wykonaniem zamówień publicznych wybiórczo, nie prezentuje dowodów w zakresie stanowiska zamawiających co do naliczenia kar umownych, a cała argumentacja wykonawcy Budimex może w sposób istotny wprowadzać zamawiającego w błąd i mieć wpływ na wynik niniejszego przetargu. W odniesieniu do zamówienia związanego z wprowadzeniem w błąd i wykluczeniem z tego tytułu we wskazanym uprzednio przetargach, dla zadania pn.: „Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich - Przebudowa Hali Sportowo -Widowiskowej Jaskółka przy ul. Traugutta 3a” wykonawca w Informacji wyjaśnia (.). Skoro zatem opóźnienie (któremu wykonawca Budimex nie przeczy) powstało wyłącznie z przyczyn od niego niezależnych, to miał obowiązek przedstawić dowody w zakresie zasadności naliczenia kary umownej przez zamawiającego, względnie dowodów przeciwnych. Dlaczego wykonawca nie przedstawia pisma zamawiającego w przedmiocie naliczenia kar umownych, które zawierałoby uzasadnienie w tym względzie? Twierdzenia wykonawcy Budimex o braku zawinienia w zakresie opóźnienia są całkowicie gołosłowne, a wystawione referencje nie podważają, że umowa nie została wykonana w terminie z winy wykonawcy. Mogły występować opóźnienia współbieżne, zawinione przez wykonawcę Budimex, stanowiące podstawę do naliczenia kary umownej. Referencje dotyczą zaś wyłącznie braku wadliwości robót, a nie zwłoki w ich realizacji: „Generalny Wykonawca Budimex S.A. wykonał prace zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, wytycznymi nadzoru inwestorskiego, projektanta i Inwestora z należytą starannością w sposób nie budzący zastrzeżeń co do jakości”. Jak można zrozumieć z Informacji, zamawiający nadal dochodzi kary umownej przed sądem, zatem pomimo wystawienia referencji, uważa ją za zasadnie naliczoną. Nie zmienia powyższej oceny zawarta w referencjach standardowa formułka, iż "Przy realizacji w/w obiektu firma wywiązywała się z obowiązków Generalnego Wykonawcy w sposób rzetelny i kompetentny". Zapis ten nie przesądza, że nie doszło do zwłoki z winy wykonawcy, a realizacja obowiązków mogła być rzetelna i kompetentna, a pomimo to opóźniona w sposób zawiniony. Jednocześnie podkreślić należy, iż naliczona kara umowna jest znaczna w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, co oznacza, że naruszenie było bardzo poważne i uzasadnia zastosowanie przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. Odwołujący ponownie podkreśla, że przeciwne twierdzenia Budimexu, nie mogą zastąpić dowodów. Następnie wykonawca Budimex wskazuje w Informacji, że (...). Wykonawca zatem konsekwentnie, w stosunku do wszystkich wymienionych sytuacji zidentyfikowanych w ramach audytu i systemu raportowania kwestionuje zaistnienie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. i nie dokonuje w tym zakresie jakiegokolwiek samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 p.z.p. W zakresie zamówienia w zakresie rozbudowy Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Ostrowie Wielkopolskim Wykonawca wyjaśnia (...). W szerokich wyjaśnieniach Budimex przytacza (być może) cytaty z dokumentów. Ponownie jednak wykonawca Budimex nie przedstawia jakichkolwiek pism zamawiającego w przedmiocie skorzystania z gwarancji oraz rękojmi, ani naliczenia odszkodowania. Nie przedstawia też dowodów, jakoby nawierzchnia uległa uszkodzeniu z winy zamawiającego. Podkreślić należy, iż zarzucenie zamawiającemu korzystania z obiektu niezgodnie z gwarancją jest niezmiernie częstą strategią obronną wykonawców, co powinno uruchomić szczególną czujność GDDKiA w niniejszym przetargu w odniesieniu do rzetelności wykonawcy Budimex i rękojmi należytego wykonania przez niego zamówienia. Tezy wykonawcy Budimex są w tym zakresie całkowicie gołosłowne, a dokumenty odbiorowe nie wykluczają, że po ich wystawieniu doszło do uszkodzenia nawierzchni w wyniku wad w niej tkwiących w dacie odbioru, a które ujawniły się dopiero później. Podobnie, w odniesieniu do inwestycji w zakresie Zakładu Brachyterapii wykonawca Budimex wskazuje, że (...). Również i w przedmiotowym przypadku wykonawca w pełni kwestionuje, że odpowiada za jakiekolwiek opóźnienie, twierdząc, że odpowiada za nie wyłącznie zamawiający, albo że są to okoliczności całkowicie niezależne od stron (.). Analogicznie jak w pozostałych przypadkach, wykonawca nie przedstawia pisma zamawiającego wraz z uzasadnieniem naliczenia kary umownej, całkowicie gołosłownie przypisując całą winę za opóźnienie zamawiającemu albo okolicznościom od wykonawcy niezależnym, co jest wręcz nieprawdopodobne, by nie nastąpiły żadne opóźnienia współbieżne, za które odpowiada wykonawca. Rzekomo zależne od zamawiającego przyczyny opóźnienia także budzą wątpliwości co do zasadności ich podnoszenia. Co zaś się tyczy wskazanych przyczyn rzekomo niezależnych od wykonawcy, to są to takie przyczyny, które stanowią ryzyko wykonawcy i wykonawca Budimex winien im aktywnie przeciwdziałać, o ile nie mają charakteru nadzwyczajnego. Normalne wahania rynkowe, trudności w dostępie do siły roboczej, czy materiałów, stanowią standardowe ryzyko gospodarcze. Odwołujący zwraca uwagę na okres tych rzekomych problemów - jeszcze przed pandemią. W tym zakresie również brak jest podstaw do ekskulpowania się wykonawcy Budimex. W żadnej mierze powyższych konstatacji nie podważa wystawienie protokołu odbioru robót, bowiem jak już wskazano, ten dotyczy przede wszystkim ich wadliwości (wady występowały), a nie terminu wykonania zamówienia. Innymi słowy ocena zamawiającego już nawet w oparciu o wskazane twierdzenia, powinna prowadzić do uznania, że wykonawca Budimex podlega wykluczeniu, bowiem nie wykazał, że nie ponosi winy uzasadniającej karę umowną, a jednocześnie zaprzeczył podstawom swojej odpowiedzialności i nie dokonał samooczyszczenia. W odniesieniu z kolei do zamówienia w zakresie Inwestycji pn. „Budowa Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica” wykonawca wyjaśnia, iż (.). Analogicznie jak w pozostałych przypadkach, wykonawca Budimex nie przedstawia żadnych pism zamawiającego w zakresie zasadności naliczenia kar umownych za zwłokę. Z protokołu końcowego odbioru inwestycji z 7 września 2018 r. jasno wynika, iż „Termin zakończenia Inwestycji objętej Umową nr 1/2015 z dnia 24 lutego 2015 został opóźniony o 156 dni. Zakres odpowiedzialności za opóźnienie pozostaje sporny pomiędzy Stronami”. Wykonawca Budimex nie oferuje żadnego kontr dowodu w tym zakresie, a jedynie całkowicie gołosłownie twierdzi, że do opóźnienia doszło bez jego winy. Następnie, w toku postępowania przetargowego wykonawca Budimex złożył jeszcze informacje wraz z dowodami w zakresie trzech przypadków mogących się kwalifikować jako przesłanka wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. Najpoważniejszym przypadkiem, świadczącym o ziszczeniu się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p., jest naliczenie bardzo wysokiej kary umownej w kwocie aż (.) zł w zakresie realizacji kontraktu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie w formule „pod klucz” bloku energetycznego w Oddziale Zamawiającego Elektrownia Turów”. Wykonawca Budimex realizował przedmiotowe zamówienie w ramach Konsorcjum firm w składzie: (.). Jak wyjaśnia wykonawca (.). W istocie jedynym i mało wiarygodnym twierdzeniem ekskulpującym wykonawcy jest to, że nie uczestniczył bezpośrednio w robotach objętych nienależytym wykonaniem z uwagi na rzeczowy podział w ramach konsorcjum (nota bene wyjaśnienia wykonawcy w tym miejscu, w którym dokładnie rozgranicza roboty wykonane przez siebie od robót wykonanych przez innych konsorcjantów zaprzeczają możliwości powoływania się wykonawcy Budimex na całość doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum, co stanowi treść zarzutu nr 1). Jednocześnie wykonawca Budimex do pisma nie załączył jakichkolwiek dowodów, zasłaniając się poufnością rozmów z uwagi na bezpieczeństwo energetyczne. Nie przedstawił także umowy konsorcjum, która rzekomo miałaby potwierdzać podział rzeczowy między wykonawcami. Jeśli jednak takowego podziału rzeczowego nie było, to znaczy, że wykonawca Budimex realizował zamówienie w całości, w sposób niepozwalający wyodrębnić poszczególnych części (w szczególności uczestniczył w nadzorze i zarządzaniu kontraktem), jak też nabył doświadczenie w tym zakresie w całości. Podstawowe wątpliwości budzi również teza, jakoby Budimex wykonał jedynie „roboty budowlane oraz niektóre pomocnicze układy technologiczne, których praca nie wpływa w sposób krytyczny na dyspozycyjność Bloku”. Powyższe oznacza, że wykonawca Budimex może potencjalnie wprowadzać zamawiającego w błąd, przedstawiając swój udział w inwestycji w sposób nieodpowiadający rzeczywistości. Wyjaśnienia wykonawcy są w tym zakresie niezwykle enigmatyczne i pozbawione merytorycznej treści, jak i jakichkolwiek dowodów. Wysokość kary umownej winna zaś u zamawiającego wzbudzić podejrzenia co do rzetelności wykonawcy Budimex. Niewątpliwie, przedmiotowy przypadek winien bezwzględnie być podstawą uznania przez zamawiającego, jak i KIO, że zachodzi wobec wykonawcy Budimex przesłanka wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p., a wykonawca nie dokonał samooczyszczenia, gdyż kwestionuje przesłanki swojej odpowiedzialności i nie zadośćuczynił szkodzie zamawiającego. W literaturze i orzecznictwie jasno wskazano, że wdanie się przez wykonawcę w spór co do kar umownych może zagrażać prawidłowości wykonania przezeń zamówień w przyszłości i wskazuje na brak gotowości do odcięcia się od przeszłych zachowań w ramach procedury samooczyszczenia. Jednocześnie we wskazanych wyżej przypadkach nie doszło do zawarcia ugody między wykonawcą Budimex a zamawiającym. We wskazanych zatem przypadkach wykonawca Budimex nie dokonał skutecznie samooczyszczenia i podlega w tym zakresie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. Stanowisko zamawiającego. Zamawiający pragnie wskazać na rozbieżności i nieścisłości zawarte w treści zarzutu sformułowanego przez odwołującego powodujące jego nieczytelność i faktyczny brak możliwości odczytania rzeczywistego zakresu zaskarżenia. Na stronie 4 odwołania odwołujący zarzuca naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy p.z.p, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania (...), natomiast dalsza treść zarzutu (strona 4 1 5 odwołania) nie wskazuje (poza ograniczonym zakresem, o którym mowa poniżej) jakie czynności zamawiającego doprowadziły do naruszeń szeregu przepisów wskazanych przez odwołującego w zakresie wskazanym przez odwołującego w pkt. 3 odwołania (zdanie pierwsze). Na stronie 5 odwołania wykonawca starając się powiązać wskazane podstawy naruszenia z okolicznościami niniejszej sprawy wskazuje (...). Ze wskazanego powyżej fragment zarzutu odwołującego nie sposób jednoznacznie odczytać jakiego zakresu naruszeń dotyczy, zamawiający może domniemać, iż chodzi wyłącznie o nieskuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia przez wykonawcę Budimex w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP a więc naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP czego odwołujący podając podstawy prawne naruszeń ustawy PZP nie wskazuje. Na konieczność prawidłowej konstrukcji zarzutów, które powinny zawierać wskazanie naruszonego przepisu Prawa zamówień publicznych oraz wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego z uwagi na fakt, iż zarzut to określona okoliczność, na którą powołuje się odwołujący w związku z zachowaniem się zamawiającego, które zdaniem wnoszącego odwołanie prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów, wielokrotnie wskazywała Izba, przykładowo w wyroku z dnia 31 lipca 2012r, sygn. KIO 1495/12. Wobec powyższego w przedmiotowym stanie faktycznym nie sposób uznać za prawidłową konstrukcję zarzutu dokonaną przez odwołującego, która sprowadza się do wymienienia wszelkich możliwych artykułów bez wskazania ich faktycznych powiązań, gdyż za takie nie można uznać próby przyporządkowania wzajemnych powiązań naruszeń artykułów wskazanych przez odwołującego, występujących następczo (obok siebie) oraz brakiem powiązania domniemanych naruszeń przepisów Pzp z czynnościami lub zaniechaniami zamawiającego. Przykładowo wskazane przez odwołującego naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7). 8) i 10) p.z.p. w. zw. z art. art. 109 ust. 3 p.z.p. bez jakiegokolwiek wskazania przez odwołującego sposobu naruszenia tych przepisów przez zamawiającego na etapie wniesienia odwołania czyni ten zarzut całkowicie nieskutecznym i uniemożliwia odniesienie się zamawiającemu do potencjalnego naruszenia (dodać należy, iż w tym przypadku, jak i w zakresie innych naruszeń artykułów odwołujący nie odnosi się do nich także w uzasadnieniu) z uwagi na chociażby mnogość potencjalnych naruszeń, których może dopuścić się zamawiający w związku z tymi artykułami (zamawiający może zastosować art. 109 ust. 3 do przypadków, o których mowa w art. 109 ust. 8 i 10 lub stosując art. 109 ust. 3 w sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 7 dokonać nieprawidłowej oceny nieproporcjonalności braku wykluczenia wykonawcy). Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 14 marca 2022r. sygn. KIO 508/22: „Nie jest rolą Izby domyślanie się, co do istoty zarzutów zarzuty mają być sformułowane w sposób jasny i nie budzący wątpliwości. Nie mogą one być skutecznie rozszerzone w toku posiedzenia czy rozprawy. Skoro Odwołujący BBC nie podjął nawet minimalnego wysiłku w celu uzasadnienia przyczyn, dla których uznał działanie Przystępującego ECM za niezgodne z przepisami Pzp to Izba musiała oddalić przedmiotowy zarzut”. Drugą i zarazem ostatnią próbą wskazania czynności zamawiającego skutkującym naruszeniem szeregu przepisów wskazanych przez odwołującego jest stwierdzenie (.), które całkowicie nie daje zamawiającemu możliwości do jednoznacznego określenia jakiego naruszenia określonego na wstępie zarzutu nr 3 dotyczy. Ponadto w ocenie zamawiającego niezrozumiałe jest stwierdzenie „nie przeprowadził w ogóle procedury samooczyszczenia w zakresie z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p.” w sytuacji gdy zakres procedury samooczyszczenia reguluje art. 110 ust. 2 Pzp, natomiast w zakresie jedynego konkretnego art. wskazanego przez odwołującego tj. art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p, odwołujący nie wskazuje jakich wyjaśnień wskazane naruszenie dotyczy, praktycznie nie poruszając tej kwestii w treści uzasadnienia przedmiotowego zarzutu (nie wspominając już o innych niezbędnych przesłankach możliwości zastosowania tego przepisu wynikających wprost z jego treści, które odwołujący powinien udowodnić, tymczasem w treści odwołania całkowicie je pomija). Treść uzasadnienia w żadnej mierze nie koresponduje z treścią postanowionych przez odwołującego zarzutów (strony 4-5). W treści uzasadnienia odwołujący uzasadnia wyłącznie brak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w sytuacji wykazania przez Budimex S.A. przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. oraz lakonicznie fakt nieskutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W zakresie nieskutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, odwołujący na stronach od 20 do 22 wskazuje (.). Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w sposób niemający uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy łączy samooczyszczenie dokonane przez Budimex S.A. w związku z naruszeniami art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP z samooczyszczeniem związanym z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 7). Niewątpliwie taki związek istnieje w niniejszej sprawie, niemniej nie w zakresie wskazanym przez odwołującego. Odwołujący powiązuje skuteczność dokonania procedury samooczyszczenia dokonanej przez Budimex S.A. w związku z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 10 z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 7 tymczasem taki związek nie wynika z przepisów ustawy Pzp, a zatem każde samooczyszczenie dokonane do konkretnej przesłanki wykluczenia powinno się rozpatrywać indywidualne w zakresie wynikającym z przepisu ustawy. Nie powielając okoliczności i podstaw samooczyszczenia wskazanych przez Budimex S.A. w piśmie „Informacja o przeprowadzeniu przez Wykonawcę procedury self- cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp” należy zauważyć, że odwołujący w ogóle nie odniósł się do czynności dokonanych przez Budimex S.A. przeprowadzonych zgodnie art. 110 ust. 2 Pzp oraz dowodów potwierdzających dokonanie tych czynności wskazanych w powyższym piśmie. Nie sposób uznać za próbę uzasadnienia swoich twierdzeń stwierdzenia odwołującego: „iż wbrew wymogom procedury samooczyszczenia Wykonawca Budimex nie zadośćuczynił szkodzie wynikającej z nienależytego wykonania zamówienia, bowiem nie uiścił naliczonych kar umownych i konsekwentnie podważa ich zasadność. Tym samym nie może skorzystać z dobrodziejstwa procedury self-cleaningu” w sytuacji, gdy samooczyszczenie dotyczyło przeczącej odpowiedzi na wskazane pytanie z części III sekcja C JEDZ. Poza powyższym, pozostała treść uzasadnienia koncentruje się wyłącznie w zakresie braku przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w związku z wystąpieniem przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p. (co jak wskazano powyżej nie wynika z treści zarzutu). Wskazywane przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania naruszenia mają związek z ukształtowaną w ostatnim czasie linią orzeczniczą KIO w zakresie właściwego wypełniania Część III, Sekcja C dokumentu JEDZ. Dotychczas wykonawcy opierając się Instrukcji Wypełnienia Jednolitego Dokumentu Zamówienia JEDZ dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie przy pytaniu: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? instrukcja wskazuje, że „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje” uznawali, iż powinni wpisywać tylko takie przypadki, które uznają, że mają znaczenie w kontekście umożliwienia zamawiającemu dokonania weryfikacji, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez zamawiającego w SWZ. Powyższe znajdowało także odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO np. w wyroku z dnia 12 października 2020 r., KIO 2117/20, w wyroku z dnia 30 października 2020 r., KIO 2535/20, w wyroku KIO z 5 listopada 2020 r., KIO 2706/820, a także w wyroku z dnia 17 lipca 2020 r., KIO 1013/20. Jednakże w wyniku zmiany linii orzeczniczej KIO zmieniła się także interpretacja sposobu wypełniania dokumentu JEDZ przez wykonawców (o której wspomina Budimex S.A., gdyż w związku z tą zmianą dokonuje procedury samooczyszczenia), co całkowicie zostało pominięte przez odwołującego. W związku z powyższym w chwili obecnej, zgodnie z najnowszą linią orzeczniczą, Izba odpowiadając na pytanie jakie okoliczności zobowiązują wykonawcę do udzielenia odpowiedzi "TAK" w dokumencie JEDZ na pytanie dotyczące podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. wskazuje, iż aby wykluczenie wykonawcy na jego podstawie było możliwe - muszą wystąpić łącznie następujące przesłanki: wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Natomiast ostatnim elementem, jaki musi wystąpić, by można było wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., jest okoliczność, że wskazane wyżej przesłanki wystąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. A więc aby dokonać wykluczenia na podstawie powyższej przesłanki zamawiający musi wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich. W związku z powyższym w ocenie Izby, wykonawca winien przekazać zamawiającemu przypadki nie wykonywania, nienależytego wykonywania lub długotrwałego niewykonywania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego tak aby zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust, 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Orzecznictwo motywuje to tym, że o ile przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Mając na uwadze powyższe, należy uznać za błędny zarzut wynikający z treści uzasadnienia odwołującego, iż wykonawca pomimo wskazania przypadków nienależytego wykonania umowy nie dokonał procedury samooczyszczenia, gdyż odpowiadając pozytywnie na treść pytania zawartego w części III sekcja C JEDZ, zgodnie z powyższą interpretacją Izby wykonawca, jeżeli zachodzą wobec niego takie sytuacje powinien udzielić szczegółowych informacji na ten temat tak, aby zamawiający mógł dokonać oceny w zakresie trzeciej przesłanki wykluczenia co w niniejszym postępowaniu wykonawca Budimex uczynił a zamawiający dokonał pozytywnej oceny jego wyjaśnień. Wobec tego, zarzut odwołującego o konieczności dokonania procedury samooczyszczenia w każdym przypadku gdy wykonawca wskazuje i opisuje nienależyte wykonanie umowy nie znajduje żadnych podstaw prawnych. Należy podkreślić, że z zgodnie rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym obowiązek wykazania wszystkich przesłanek wykluczenia spoczywa na odwołującym (art. 535 Pzp). W omawianej sprawie odwołujący poza wyłącznie subiektywną oceną wyjaśnień Budimex oraz ciągłym wskazywaniu, iż nie dokonano procedury samooczyszczenia, nie przedstawił żadnych twierdzeń i dowodów uzasadniających wykluczenie. Jak wskazano powyżej odwołujący podnosi, że Budimex nie objął procedurą samooczyszczenia okoliczności i skutków nienależytego wykonania wskazanych zobowiązań. Całkowicie pomijając i nie odnosząc się merytorycznie do okoliczności przez niego przytoczonych przedstawiających sporny charakter roszczeń, z którymi występują zamawiający. W ocenie zamawiającego w tych okolicznościach podejmowanie jakichkolwiek czynności lub procedur nie miało podstaw, a podjęcie jakichkolwiek czynności naprawczych w tym zakresie - w obliczu trwającego między stronami sporu - mogłoby być uznane za przyznanie się do winy. Jak wskazuje się w doktrynie wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Jeżeli umowa została niewykonana lub wykonana nienależycie z przyczyn innych niż leżące po stronie wykonawcy, nie można uznać, że wykonawca jest nierzetelny i istnieje ryzyko nienależytego wykonywania przez niego umowy, która ma być zawarta w wyniku prowadzonego postępowania. Trzeba przy tym pamiętać, że zgodnie z art. 433 Pzp do klauzul niedopuszczalnych w zamówieniach publicznych zalicza się odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie (a nie zwłokę) oraz za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Ponadto nie każde nienależyte wykonanie będzie stanowiło podstawę do wykluczenia, lecz tylko takie, które wskazuje na utratę rzetelności wykonawcy, a więc nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązań (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109.). Ponadto odwołujący w treści uzasadnienia odwołania porusza w nieznacznym stopniu kwestię związaną z wypełnieniem się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże nie popiera swoich twierdzeń żadnymi dowodami dokonując wyłącznie subiektywnej oceny wyjaśnień wykonawcy Budimex, podważając ich treść, wskazuje jedynie na potencjalną możliwość ich naruszenia przez wykonawcę podając przykładowe okoliczności, które w ocenie odwołującego mogą zachodzić na kontrakcie, co w jego ocenie jest wystarczającym do uznania, iż w stosunku do Budimex zaszła przesłanka skutkująca koniecznością zastosowania normy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Izby, analizując treść odwołania, zarzutem odwołującego jest de facto naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Budimex, gdyż wykonawca ten w sposób nieprawidłowy przeprowadził procedurę samooczyszczenia (cyt. z odwołania „We wskazanych zatem przypadkach Wykonawca Budimex nie dokonał skutecznie samooczyszczenia i podlega w tym zakresie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p.”). Zarzut powyższy należało uznać za bezzasadny z jednej podstawowej przyczyny przystępujący Budimex w ramach przedmiotowego postępowania procedury samooczyszczenia nie przeprowadzał, stąd zarzut ukierunkowany na wadliwą ocenę dokonaną przez zamawiającego nie miał zarówno podstaw faktycznych jak i prawnych. Okoliczności przedmiotowej sprawy prowadzą co najwyżej do wniosku, iż Budimex, co do zasady kwestionuje fakt naliczenia kar umownych oraz ich wysokość w innych postępowaniach, w których zamawiający wystawili odpowiednie noty obciążeniowe. Jednocześnie, w odniesieniu do niektórych z nich, Budimex legitymuje się referencjami wystawionymi przez tych zamawiających, które potwierdzają prawidłową realizację zadania inwestycyjnego - pod kątem warstwy techniczno-budowlanej. Odwołujący zaś wskazuje, że sam fakt naliczenia kar umownych stanowiących, w ocenie odwołującego, substytut odszkodowania, winien doprowadzić do wniosku, iż Budimex winien się samooczyścić w tym zakresie, a w przypadku wadliwej czynności, zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z przedmiotowego postępowania. Zdaniem Izby, aby móc ocenić prawidłowość dokonanej czynności to musi ona mieć miejsce. Skoro Budimex nie przeprowadził postępowania z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, to i ocena w tym zakresie nie może być dokonana. Samoistne wywodzenie przez odwołującego, stawianie określonych tez, bez powoływania stosownych wniosków dowodowych w tym zakresie musiało powodować oddaleniem tego zarzutu. W powyższym zakresie Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, uznając je za własne. Niemniej za przystępującym podnieść należy, iż wyjaśnienie Budimex składane w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp (dalej jako „Wyjaśnienie”) mają zaś za zadanie wypełnienie ciążącego na wykonawcach obowiązku informacyjnego umożliwiającego zamawiającemu ocenę podstaw do wykluczenia, nie stanowią jednak samooczyszczenia. Przedstawianie wyjaśnień o takiej treści i zakresie odpowiada oczekiwaniom wyartykułowanym w ramach wyroku o sygn. KIO 449/22, w ramach którego BUDIMEX był stroną, co sygnalizowane było zresztą w ramach pism przedstawionych przez Przystępującego. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 28.02.2022 r., sygn. akt KIO 315/22 „Skład orzekający, podziela przy tym stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 3467/21, iż wykonawca wypełniając cz. III JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" winien zaznaczyć odpowiedź TAK i przedstawić stosowne informacje, jeśli był stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego która została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, czyli w zakresie wystąpienia przesłanek obiektywnych z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast kwestia, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma charakter ocenny i ta ocena nie należy do wykonawcy lecz do Zamawiającego - żeby była możliwa do przeprowadzenia konieczne jest podanie odpowiednich informacji przez wykonawcę.”. Odwołujący zdaje się celowo pomijać stanowiska orzecznicze, mimo, że są one powszechnie znane, stanowiąc podstawę dla wypracowanej i akceptowanej przez GDDKiA ścieżki działania przez wykonawców funkcjonujących na rynku. W konsekwencji odwołujący wykazuje się niezrozumieniem relacji istniejącej pomiędzy przepisami art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp a przyznaniem przez wykonawcę w JEDZ, że znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Samo oświadczenie w JEDZ, że takie sytuacje miały miejsce, nie tworzy podstaw do wykluczenia i tym samym samooczyszczenia. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazuje wyraźnie, że podlega wykluczeniu wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło m.in. do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania. Aby przepis ten mógł być więc zastosowany (i koniecznym byłoby wdrożenie samooczyszczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp) wszystkie przesłanki w tym przepisie wymienione musiałyby zostać spełnione łącznie, co w przypadku wykonawcy BUDIMEX nie miało miejsca, do czego odnosił się on w treści przedkładanych w toku postępowania dokumentów i oświadczeń. W konsekwencji, rozważenia odwołującego zaprezentowane w ramach uzasadnienia odwołania są całkowicie bezprzedmiotowe. Krytyka samooczyszczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp nie może odnieść jakiegokolwiek skutku - wykonawca nie przeprowadzał bowiem samooczyszczenia na tej podstawie, nie będąc w konsekwencji zobowiązanym do przedkładania dowodów (udawadniania) okoliczności narzuconych treścią art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący złożył samooczyszczenie wyłącznie w związku z podstawą wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Tym samym ewentualna ocena czy BUDIMEX „należycie przeprowadził procedurę samooczyszczenia”, czego chce odwołujący na str. 15 odwołania, może dotyczyć tylko złożonego przez BUDIMEX samooczyszczenia. Tymczasem odwołujący w żaden sposób do owego samooczyszczenia nie referuje, nie podaje jakichkolwiek argumentów, w szczególności odnoszących się do art. 110 ust. 2 Pzp określającego wymagania samooczyszczenia, w oparciu, o które to argumenty przedmiotowe samooczyszczenie mogłoby zostać uznane za niewystarczające. Podkreślić przy tym należy, że przystępujący w JEDZ i załączonych do niego informacjach i dokumentach poinformował zamawiającego, że znalazł się w sytuacji, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem i gdy naliczono mu kary umowne. Przystępujący szczegółowo i rzetelnie wyjaśnił zamawiającemu okoliczności tych spraw, umożliwiając tym samym zamawiającemu samodzielną i niezależną ocenę przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. BUDIMEX wypełnił w ten sposób obowiązki notyfikacyjne względem zamawiającego w tym zakresie. Konsekwentnie w ramach składanych oświadczeń BUDIMEX wskazywał także, że nie zachodzą względem niego przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Jeżeli zatem nie zachodzi podstawa do wykluczenia BUDIMEX z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, to tym samym nie ma podstaw do składania przez BUDIMEX samooczyszczenia. Jeśli jednak odwołujący ocenił że poszczególne kary umowne notyfikowane przez BUDIMEX w ramach przedkładanych Wyjaśnień świadczyć miałyby o sytuacji wypełnienia wszystkich przesłanek zdefiniowanych w ramach art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp to winien przedstawić szczegółową argumentację i dowody wskazujące na ich wypełnianie, uwzględniając, że omawiany przepis, będąc regulacją o charakterze skutkowym, sankcję wykluczenia przewiduje więc w sytuacjach, w których konsekwencja w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi była następstwem określonego zachowania wykonawcy, tj. sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy (.). Sam fakt naliczenia kary umownej nie determinuje bowiem możliwości uznania, że wypełnione są wszystkie przesłanki zdefiniowane w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a taki znak równości zdaje się czynić odwołujący wskazując w ramach uzasadnienia odwołania przykładowo, że: „naliczona jara umowna jest znaczna w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, co oznacza, że naruszenie było bardzo poważne i uzasadnia zastosowanie przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) p.z.p”. Należy przy tym podkreślić, że w niniejszej sprawie odwołujący nie podjął nawet próby dowodzenia, że przystępujący podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, nie przedstawia bowiem jakichkolwiek rzeczowych argumentów (a tym bardziej dowodów) mających świadczyć o rzekomej nieprawidłowości w oświadczeniach składanych przez przystępującego, opisujących okoliczności faktyczne każdej ze spraw świadczących o braku wystąpienia „przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” w odniesieniu do poszczególnych zdarzeń. Reasumując, Izba stwierdziła, że przystępujący BUDIMEX nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, tj. w historii działalności spółki nie wystąpiły sytuacje, które wypełniałyby łącznie wszystkie przesłanki wymienione w treści ww. przepisu. Zarzut nr 4. Odwołujący podniósł, co następuje. Zamawiający w piśmie z dnia 17 maja 2022 r. zwrócił się do wykonawcy Budimex o wyjaśnienie czy oferta złożona przez ww. wykonawcę uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, Specyfikacjach na Projektowanie oraz WWiORB, a także wprost poprosił o potwierdzenie, że w cenie oferty wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją czynności wypunktowane w w/w piśmie zamawiającego. Wykonawca złożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 maja 2022 r., jednakże po ich przeanalizowaniu zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2022 r. w celu rozwiania wszelkich wątpliwości zwrócił się do wykonawcy o udzielenie dalszych wyjaśnień co do ceny wskazanej w ofercie, w szczególności co do ceny wykonania nasypów. Wykonawca odpowiedział na powyższe pismem z dnia 17 czerwca 2022 r. Treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie rozwiała jednak wątpliwości zamawiającego, który w dniu 28 czerwca 2022 r. zwrócił się do wykonawcy z prośbą o udzielenie wyjaśnień po raz trzeci i ponowne dogłębne przeanalizowanie ceny oferty. Nieudzielanie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty powoduje, że zamawiający podejmuje decyzję na podstawie wiedzy, jaką dysponuje, bez wyjaśnień wykonawcy. Zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp (zob. wyroki z dnia 3 stycznia 2012 r., KIO/UZP 1327/09, z dnia 5 listopada 2009 r., KIO/UZP 1443/09, z dnia 13 października 2010 r., KIO/UZP 2145/10). Odwołujący w większości pokrótce wyjaśni swoje zarzuty w odniesieniu do konkretnych pytań. Wskazać przy tym trzeba, że niezależnie od oceny zasadności czynności zamawiającego nie została ona zaskarżona, a więc wykonawca Budimex był obowiązany do udzielenia odpowiedzi. Pytania zamawiającego dotyczące zgodności treści oferty z SWZ, zatem brak odpowiedzi (w odróżnieniu od ewentualnych zastrzeżeń do treści odpowiedzi) nakazuje przyjąć, że wykonawca Budimex nie podjął próby wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SWZ. W wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2022 r. Pytanie nr 6 - Prosimy o szczegółowe przedstawienie ryzyk i zagrożeń, jakie zostały założone w Ofercie zarówno dla etapu opracowywania dokumentacji projektowej, jak i prowadzonych na ich podstawie robót budowlanych oraz środków zaradczych określonych przez Wykonawcę na podstawie przekazanych przez Zamawiającego danych, własnego doświadczenia Wykonawcy oraz obserwacji i monitoringu rynku, wizji lokalnej w terenie mających wyeliminować te ryzyka. W odpowiedzi wykonawca de facto zanegował zasadność pytania, jednak wskazał przy tym, że (.). Odwołujący wskazał, że czym innym są środki zaradcze, czym innym zaś działania zaradcze jak je opisuje wykonawca Budimex. Zamawiający pyta bowiem o to, w jaki sposób wykonawca Budimex zapobiegnie materializacji ryzyka, otrzymuje zaś odpowiedź, że jeżeli już dojdzie do materializacji ryzyka, to będzie na bieżąco reagował. W dalszej części pytania zamawiający wskazuje, iż w dokumencie „Wykaz Płatności" (TOM IV SWZ) wartość pozycji punkt II. „Dokumenty Wykonawcy", podpunkt 11.1 „Dokumenty Wykonawcy" wynosi (...) zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej Ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając przedstawioną wartość pozycji. Tymczasem odpowiedź wykonawcy Budimex informuje jedynie, że uwzględnił wszystkie dokumenty - do czego przecież był zobowiązany na podstawie Prawa zamówień publicznych, nie wskazuje w żaden sposób, jak tego dokonał. W pytaniu nr 7 wykonawca Budimex nie odpowiedział, czy i jakie zespoły angażuje na etapie budowy, nie kwestionując zasadności pytania. Co więcej, wykonawca w ogóle nie odniósł się do części pytania dotyczącej węzła „Lubycza Królewska”, gdzie zamawiający wskazuje na potrzebę wykonania dokumentacji w szerszym zakresie (na przykład Koncepcji Programowej). W zakresie pytania nr 9, które sprowadza się do analizy ryzyka zatrudniania podwykonawców wykonawca Budimex w ogóle nie odpowiedział na pytanie, jego odpowiedź w żadnym stopniu nie dotyczy ryzyk związanych z podzleceniem umowy. W zakresie pytania nr 21, w którym zamawiający dopytuje o przewidziane odstępstwa i ich wpływ na harmonogram (termin na uzyskanie decyzji ZRiD), wykonawca Budimex zignorował zupełnie część dotyczącą wpływu na harmonogram, którego dotrzymanie przecież musi być celem zamawiającego, szczególnie w obliczu naliczania temu wykonawcy kar umownych za nieterminowość. W zakresie pytania nr 36 z odpowiedzi nie wynika, jaki potencjał kadrowy będzie w dyspozycji wykonawcy Budimex w celu osobistego wykonania części zamówienia, co jest o tyle istotne, że wykonawca ten prowadzi dużą ilość robót, część z nich kończąc nieterminowo. Stąd też zasadne jest tu pytanie zamawiającego. Z kolei w zakresie pytania 41 o ile wykonawca Budimex wskazał na źródła pozyskiwania mieszanki, o tyle nie podał kluczowych parametrów wytwórni, do czego był zobowiązany. W zakresie pytania 43 wykonawca Budimex nie potwierdził ani nie wyjaśnił, czy jest w stanie nabyć materiały w cenach przyjętych do kalkulacji oferty. W wyjaśnieniach z dnia 17 czerwca 2022 r., niezależnie od pozostałych kwestii zamawiający powziął wątpliwość związaną z przyjęciem rozwiązań minimalizujących zjawiska krasowe. Kwestia ta jest o tyle istotna, że koszty związane z występowaniem takich zjawisk mogą być liczone w dziesiątkach milionów złotych. Tymczasem wykonawca Budimex w odpowiedzi, pomimo pytania zamawiającego nie potwierdził, iż wziął pod uwagę inną dokumentację niż pkt 1.1 PFU. Dodatkowo wykonawca Budimex nie wskazał, jakie działania minimalizujące ryzyko zamierza podjąć. Odwołujący zwraca uwagę na Dokumentację Geologiczno-Inżynierską, gdzie w pkt 5.1 Budowa geologiczna stwierdzono, iż: W głębokich otworach dla słupa WN w km 1+710 (OR9) i w km 8+160 (OR9) stwierdzono występowanie zjawisk krasowych, które objawiają się poprzez występowanie pustek w obrębie masywu, w których mogą występować wody podziemne, częściej jednak jako liczne pustki wypełnione materiałem gliniastym (...) W wyniku przeprowadzonych badań, w podanych niżej lokalizacjach stwierdzono wysoki poziom wód podziemnych związany z ryzykiem występowania podtopień i podmokłości: na odcinku 9 w km 2+400-2+670 oraz km 7+078, 14+250, 15+300-17+240 oraz na drogach dojazdowych: DD-12L w km 4+320, DD-13L w km 1+450-1+600, 2+630 - 2+930. Wysoki poziom wód jest jednym z objawów zjawisk krasowych, zatem pominięcie ryzyka w tym miejscu, co wprost przyznał wykonawca Budimex prowadzi do niezgodności treści oferty z SWZ i skutkuje koniecznością jej odrzucenia. Co więcej, w odpowiedzi nr 46 z dnia 31 maja wykonawca Budimex wskazał, że przewidział zabezpieczenie/przebudowę drenażu, należy jednak zwrócić uwagę, że w pytaniu zamawiający wprost odwołuje się do zjawisk krasowych, przy czym Dokumentacja Geologiczna Inżynierska wskazuje ryzyka zjawisk krasowych na większej ilości miejsc. Stanowisko zamawiającego. Zamawiający podniósł, iż błędnie odwołujący wskazuje, że przystępujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomijając, że wyjaśnienia te zostały złożone, jednakże w ocenie zamawiającego nie były wystarczająco skonkretyzowane, dlatego też przystępujący został wezwany do ich uzupełnienia i dopiero na podstawie kompleksowych wyjaśnień, które rozwiązały wątpliwości zamawiającego, dokonał on oceny zgodności złożonej przez przystępującego oferty z SWZ. Odniesienie się do konkretnych pytań zawartych w piśmie zamawiającego z dnia 17 maja 2022 r. wskazanych przez odwołującego: 1) pytanie nr 6: a) zamawiający wskazuje, że przystępujący w swoim piśmie z dnia 31 maja 2022 r., stanowiącym odpowiedź na pismo zamawiającego z dnia 17 maja 2022 r., przedstawił szereg ryzyk i planowanych środków zapobiegawczych obniżających prawdopodobieństwo ich wystąpienia, które ujął w swojej ofercie (m.in. odpowiedzi na pytania nr 8, 11, 12, 13, 24, 29, 30, 34 czy 43; wskazując m.in. wewnętrzne procedury spółki, w tym konkretne dokumenty i Instrukcje, organizowanie cyklicznych spotkań w ramach wewnętrznej koordynacji i nadzoru prac projektowych, wielostopniowe sprawdzanie rozwiązań projektowych ze względu na posiadaną strukturę organizacyjną, założenie czasowego buforu bezpieczeństwa poprzez działania wyprzedzające w stosunku do terminów wynikających ze ścieżki krytycznej, zaangażowanie własnego biura projektowego do koordynacji i weryfikacji prac przy przygotowaniu dokumentacji projektowej oraz pozyskiwaniu niezbędnych decyzji i pozwoleń, posiadanie zawartych umów ramowych ponad 300 w zakresie usług jak i dostaw różnych asortymentów materiałów). Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 6 wskazał, iż uwzględnił (przyjął i wycenił) ryzyka opisane w dokumentacji przetargowej, w tym określone w PFU i Warunkach Kontraktu (m.in. w Subklauzuli 1.9, 8.5, 8.6, 18), co potwierdza zgodność oferty z SWZ. Wskazał także, że w celu zminimalizowania ryzyk zamierza skierować do realizacji najlepszy doświadczony personel projektowy, którego doświadczenie gwarantuje wysoką jakość oraz terminowość wykonywanych prac. W ocenie zamawiającego informacje przedstawione przez wykonawcę Budimex w ramach wyjaśnień do oferty winny być traktowane całościowo (kompleksowo), a nie w sposób wyrywkowy, jak ma to miejsce w odwołaniu, w ten też sposób zamawiający dokonał oceny zgodności oferty przystępującego z SWZ. Wychodząc więc z ww. założenia, błędnie wskazuje odwołujący, jakoby przystępujący nie wskazał na środki zaradcze, a jedynie na działania. b) odnosząc się do drugiej części pytania (Dokumenty Wykonawcy) przystępujący w załączniku nr 6 do pisma z 31 maja 2022 r. wykazał koszt przygotowania poszczególnych opracowań projektowych związanych z realizacją Kontraktu, wykazując tym samym sposób oszacowania wartości części oferty pod pozycją 11.1 Wykazu Płatności, co całkowicie pomija odwołujący w treści swojego odwołania, ograniczając się jedynie do samej odpowiedzi przystępującego, z której wynika, że uwzględnił on wszystkie dokumenty jakie jest zobowiązany przygotować zgodnie z Subklauzulą 5.2. SWK oraz pkt 2.2.1, 2.2.2 PFU, co czyni niezasadnym zarzut odwołującego dotyczący braku wykazania przez przystępującego w jaki sposób uwzględnił on wszystkie dokumenty. 2) Pytanie nr 7: Przystępujący w odpowiedzi na pytanie nr 7 zawartej w piśmie z dnia 31 maja 2022 r. potwierdził, że będzie dysponował branżowymi zespołami projektowymi, gdzie skład osobowy będzie dostosowany do zakresu prac. Dodatkowo, analogicznie jak wcześniej przy pytaniu nr 6, należy zauważyć, że w odpowiedziach przystępującego na pytania nr 8 i 34 wskazał również, że posiada stosowne procedury dot. zarządzania projektem, swoje własne biuro projektowe weryfikujące prace projektantów opracowujących dokumentację oraz osobę Koordynatora sprawującego nadzór nad prowadzeniem prac projektem i prowadzącego stały monitoring ich realizacji m.in. względem ustalonych harmonogramów. Przystępujący potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 34, że w celu terminowego osiągnięcia Kamienia Milowego nr 1 i 2 założył odpowiednią ilość poszczególnych zespołów umożliwiającą wykonanie dokumentacji z dotrzymaniem terminów kamieni milowych określonych przez zamawiającego. Skład osobowy poszczególnych zespołów projektowych będzie zawierał personel o odpowiednich kwalifikacjach dla danej branży i będzie dostosowany do potrzeb projektu, przy czym przystępujący w odpowiedzi na pytanie 34 wskazując szczegółowo na terminy dokonania poszczególnych czynności, wykazał, że planując ilość zespołów projektowych, uwzględnił w zakresie prac projektowych opracowanie Koncepcji Programowej, projektu budowlanego oraz materiałów niezbędnych do złożenia wniosku o uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia dla potrzeb rozbudowy przedmiotowego odcinka drogi ekspresowej S17 polegającej na budowie w jej ciągu węzła drogowego „Lubycza Królewska”. Powyższe oznacza, że przystępujący, wbrew twierdzeniom odwołującego udzielił zamawiającemu odpowiedzi na zadane pytanie, które pozwoliły na kompleksową, z uwzględnieniem wszystkich wymogów, ocenę jego oferty pod kątem zgodności z SWK. 3) Pytanie nr 9: Odwołujący zarzuca, że w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 9 zawarte w piśmie zamawiającego z dnia 17 maja 2022 r., przystępujący w ogóle nie odpowiedział na pytanie, gdyż jego odpowiedź nie dotyczyła ryzyk związanych z podzleceniem umowy. Wykonawca na etapie postępowania przetargowego nie jest zobligowany do określenia jaki zakres przedmiotu zamówienia zostanie zlecony podwykonawcom (metodyka i identyfikacja ryzyk wynika poniekąd z rodzaju zleconego asortymentu robót, co wynika z treści pytania). Za właściwe należy uznać założenie, że roboty wykonawca planuje realizować po części siłami własnymi (obligatoryjnie te, co do których zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę), a w części za pomocą podwykonawców. Daje to możliwość sprawnego realizowania robót i odpowiedniego reagowania w przypadku problemów z podwykonawcami (odpowiednio mniejszy zakres podwykonawstwa pozwala łatwiej znaleźć podmiot zastępczy bądź przejęcie wykonania tego zakresu siłami własnymi). Jednocześnie zgodnie z odpowiedzią przystępującego na pytanie 34 zawarte w piśmie zamawiającego z dnia 17 maja 2022 r. wskazał on, że „Zakładamy dokonanie wyboru podwykonawców i dostawców oraz częściową mobilizację sprzętu jeszcze przed wydaniem decyzji ZRID, a także odpowiednie przyspieszenie mobilizacji środków oraz otworzenie frontów robót w pierwszych miesiącach realizacji w stopniu zapewniającym osiągnięcie Kamienia Milowego nr 3”. Należy też zwrócić uwagę, że ryzyka związane z zakresem umowy planowanym do podzlecenia w zakresie wykonania prac projektowych, opisanie metodyki ich identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia zostały szczegółowo opisane w odpowiedzi przystępującego na pytanie nr 8 zawarte w piśmie zamawiającego z dnia 17 maja 2022 r. Mając na uwadze powyższe, odpowiedzi przystępującego należy uznać za wystarczające zaś zarzut odwołującego, nie uwzględniający uprawnienia wykonawców do podzlecania prac podwykonawcom w toku realizacji umowy oraz odpowiedzi przystępującego na pytanie 8 za niezasadny. 4) Pytanie nr 21: Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego zignorowania przez przystępującego część pytania zamawiającego dotyczącą wpływu odstępstwa na harmonogram, zamawiający ponownie wskazuje, że odpowiedzi udzielane przez przystępującego winny być odczytywane kompleksowo. W tym przypadku przystępujący w odpowiedzi na pytanie nr 11 wskazał sposoby działania w zakresie prac projektowych uwzględniające tryby i procedury m.in. organów administracji publicznej, które to wydają decyzje o odstępstwie od przepisów technicznobudowlanych, zakładając w związku z tym czasowy bufor bezpieczeństwa poprzez działania wyprzedzające w stosunku do terminów wynikających ze ścieżki krytycznej. Przystępujący nadto w odpowiedzi na pytanie 21 wskazał jakie konkretne odstępstwa przewidział do uzyskania przy realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 34 widnieje wskazanie dotyczące osiągnięcia Kamienia Milowego nr 1 (wniosek o wydanie decyzji ZRiD). Co wymaga także podkreślenia, zgodnie z Warunkami Kontraktu Subklazula 8.3 „W terminie 21 dni od Daty Rozpoczęcia, Wykonawca przedłoży Inżynierowi oraz Zamawiającemu szczegółowy Harmonogram dla etapu prac projektowych [.]” przy czym „Data Rozpoczęcia” oznacza datę zawarcia Umowy przez obie Strony. Zatem wykonawca (przystępujący) nie jest zobowiązany do posiadania na tym etapie szczegółowego planu działania w zakresie projektowania inwestycji; pytanie zaś zamawiającego dotyczyły przedstawienia sposobu i harmonogramu działań związanych z koniecznością uzyskania odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych oraz analizy wpływu uzyskania odstępstwa na terminowe uzyskanie decyzji ZRID, nie zaś szczegółowego opisania wpływu odstępstw na harmonogram, którego przedłożenia wymaga zamawiający dopiero w terminie 21 dni od dnia zawarcia Umowy. 5) Pytanie nr 36: W celu weryfikacji potencjału kadrowego przystępującego, jaki zamierza on skierować do osobistego wykonania części zamówienia zamawiający uwzględnił zarówno jego odpowiedź na pytanie nr 36 (w którym to przystępujący wskazuje na Oddział Usług Sprzętowych, specjalistyczne zespoły bitumiczne), ale także odpowiedzi na pytania nr 34 (zapewnienie odpowiedniej liczby zespołów dla osiągnięcia Kamieni Milowych), nr 35 (w której wskazano konkretne liczby osób zaangażowanych do wykonywania robót drogowych, mostowych i branżowych z podziałem na kadrę fizyczną, operatorów i kierowców, kadrę inżynierskokierowniczą i obsługę wytwórni mas bitumicznych, w tym laborantów) i nr 37 (odnoszący się do stałego personelu). Nadto mobilizacja wykonawcy zgodnie z twierdzeniami zawartymi w piśmie z dnia 31 maja 2022 r, rozpocznie się przed uzyskaniem decyzji ZRID, a więc około 1,5 roku po ewentualnym zawarciu umowy, w momencie, gdy w większości gotowe będą już projekty wykonawcze wraz z częścią przedmiarową, co pozwoli na precyzyjne określenie niezbędnych zasobów do realizacji robót budowlanych, w tym kluczowych części zamówienia. W ocenie zamawiającego dane przedstawione przez przystępującego pozwalają pozytywnie ocenić potencjał wykonawcy oraz zweryfikować zgodność jego oferty z SWK, a stopień szczegółowości przedstawionych informacji jest odpowiedni dla obecnego etapu przedsięwzięcia. 6) Pytanie 41: Odwołujący zarzuca, że przystępujący nie podał kluczowych parametrów wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych i betonowych, podczas gdy wprost wskazał na najważniejszy parametr WMB (wytwórni mas bitumicznych), a więc jej wydajność (min. 200 t/h), poprzez podanie wartości minimalnej. Pozwala to na uznanie zarzutu odwołującego za bezprzedmiotowy. 7) Pytanie 43: Odwołujący zarzuca, że przystępujący nie potwierdził ani nie wyjaśnił, czy jest w stanie nabyć materiały w cenach przyjętych do kalkulacji, podczas gdy wprost wskazał on na podpisane umowy ramowe (załączając przykładowe do składanych wyjaśnień) oraz, że dysponuje ponad 300 umowami ramowymi zarówno w zakresie usług, jak i dostaw różnych asortymentów. Dodatkowo przystępujący wskazał na postanowienia waloryzacyjne, redukujące do pewnego stopnia ryzyko kosztowe wykonawcy. Wykonawca wykazał zatem, iż skalkulował w ofercie ryzyko wzrostu cen oraz możliwego braku dostępności na rynku głównych materiałów do realizacji zamówienia, co w ocenie zamawiającego wyjaśnia nabycie przez przystępującego materiałów w cenach przyjętych do kalkulacji oferty, co z kolei oznacza, że jego oferta zgodna jest z SWZ. Odniesienie się do wyjaśnień przystępującego z dnia 17 czerwca 2022 r. dotyczących rozwiązań minimalizujących zjawiska krasowe. W ocenie odwołującego przystępujący nie wskazał, jakie działania minimalizując ryzyko zamierza podjąć oraz nie potwierdził, że wziął pod uwagę inną dokumentacje niż pkt 1.1 PFU, podczas gdy przystępujący wskazał wprost, że „Wykonawca potwierdza, że na etapie składania ofert wziął pod uwagę dane zawarte w dokumentach przekazanych przez Zamawiającego (w tym. PFU - pkt 1.2, podpunkt 2) i na etapie przygotowania oferty nie stwierdził, na podstawie przekazanych danych, konieczności wzmocnienia podłoża gruntowego w związku ze zjawiskami krasowymi w innych lokalizacjach [...]”. Zgodnie z pkt 1.2 PFU „Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: [...]’ zatem wykonawca oświadczając, że uwzględnił w ofercie dokumenty przekazane przez zamawiającego (Dokumentacja Geologiczno-lnżynierska, Opinia geotechniczna, dokumentacja badań geofizycznych), potwierdził tym samym jej zgodność z SWZ. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 75 przystępujący oświadczył, że uwzględnił w ofercie postanowienia pkt 15.8 Tom I SWZ. Należy przy tym wskazać, że cytowane w odwołaniu fragmenty Dokumentacji Geologiczno-Inżynierskiej stanowią odrębne punkty podsumowania tegoż opracowania i dotyczą osobnych kwestii warunków gruntowych. Zauważenia wymaga, że Dokumentacja Inżyniersko-Geologiczna została dodatkowo doprecyzowana m.in. przez badania geofizyczne (metoda grawimetryczna), w którym to opracowaniu skonfrontowano „udokumentowane formy krasu wg Dokumentacji Geologiczno-lnżynierskiej z wynikami pomiarów geofizycznych, grawimetrycznych i elektrooporowych”. W związku z powyższym istnieje wysoce prawdopodobne jest jakoby teza odwołującego została oparta bądź na przypuszczeniach, bądź na wąskim fragmencie dokumentacji badań podłoża gruntowego ujętego w SWZ i dostępnych tam innych danych. Samo stwierdzenie ryzyka niepoparte rzetelną analizą udostępnionych opracowań i informacji tam zawartych nie może zostać uwzględnione za zasługujące na uznanie. Co wymaga podkreślenia, inwestycja prowadzona jest w systemie Projektuj i Buduj, co oznacza, że do obowiązków wykonawcy należy opracowanie dokumentacji projektowej, przyjęcie rozwiązań zgodnych z PFU oraz obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej (zapewniających przy tym funkcjonalność i bezpieczeństwo użytkowania), jednakże przyjęte rozwiązania projektowe na etapie przetargu nie ograniczają wykonawcy do wprowadzenia kolejnych rozwiązań, zgodnych z przepisami prawa, wymaganiami zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją, które mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania. Podzielając w pełni stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, Izba wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż charakter prowadzonego postępowania ma zasadniczy wpływ na ocenę składanych wyjaśnień oraz możliwość stwierdzenia, że treść oferty jest sprzeczna z treścią SWZ. Wskazać bowiem należy, iż na etapie postępowania po złożeniu ofert, w systemie „zaprojektuj-wybuduj” zamawiający ma ograniczony zasób wiedzy co do metodologii i założeń, jakie przyjął wykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia. Jednakże w trakcie procedury badania ofert zamawiający ma prawo do żądania od wykonawców złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Oczywistym jest, że obszar wyjaśnień doznaje pewnego ograniczenia, a co za tym idzie zamawiający zawsze może dojść do przekonania, że udzielona przez wykonawcę odpowiedź, jest wystarczająca, nawet jeżeli jest bardzo ogólna, ale jednocześnie potwierdza wszystkie założenia przyjęte przez zamawiającego do realizacji całego przedmiotu zamówienia. Stawianie przez odwołującego zarzutów względem niepełnych wyjaśnień pozostaje irrelewantne względem oceny dokonanej przez zamawiającego, gdyż to zamawiający, który jest autorem pytań posiada wiedzę czy odpowiedź udzielona przez wykonawcę jest wystarczająca, w sposób dostateczny wyjaśnia wszystkie wątpliwości zamawiającego. Nadto podnieść należy, iż w postępowaniu prowadzonym w systemie „zaprojektuj-wybuduj” utrudnione jest jednoznaczne stwierdzenie o niezgodności treści oferty z SWZ, gdyż jest to etap wstępny, który charakteryzuje się (w postępowaniu) dużą dozą ogólności, precyzowaną dopiero na etapie projektowania i realizacji inwestycji. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący złożył taką ofertę. Nie jest również wskazane, nakazywanie zamawiającemu dalsze wyjaśnianie treści oferty, gdyż to zamawiający jako dysponent pytań, jest władny stwierdzić, czy i w jakim zakresie odpowiedzi wykonawcy są wystarczające i zupełne. Ocena dokonywana przez odwołującego jest jedynie jego subiektywnym oglądem na stan sprawy, jednakże nie wystarczającym do uznania zarzutu za zasadny. Wybrany przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia, kiedy dopiero na etapie wykonania kontraktu strony uzgodnią ostateczny kształt realizacji celu udzielenia zamówienia publicznego, powoduje dodatkową trudność i czyni przeprowadzenie badania ofert pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, procesem wymagającym niezwykle rozważnego podejścia. Zamawiający musi bowiem uwzględnić sam sposób zdefiniowania przedmiotu zamówienia, który pozostawia wykonawcy znaczną elastyczność w tym, jak zostaną zrealizowane ustalone warunki zamówienia. Na obecnym etapie opieramy się na programie funkcjonalnoużytkowym, czyli brak jest bardzo szczegółowych opracowań koncepcyjnych odnoszących się do planowanej inwestycji, a z drugiej strony możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z powodu niezgodności z warunkami zamówienia wymaga jednoznacznego, klarownego wskazania, z którą treścią dokumentacji postępowania oferta wykonawcy jest sprzeczna. Zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., niezależnie od przyjętej formuły realizacji umowy, wymaga wskazania przez zamawiającego, z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu. (.). Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe. (…

…Sygn. akt: KIO 1539/22 WYROK z dnia 21 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez wykonawcę R. S., K. S. TRONIX s.c., ul. J. Olbrachta 58a/173, 01-111 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa, przy udziale wykonawców P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P. oraz K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J., prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz zawiadomienie o wyniku postępowania zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z podaniem pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa, na rzecz odwołującego: R. S., K. S. TRONIX s.c., ul. J. Olbrachta 58a/173, 01-111 Warszawa, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1539/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie prac związanych z konserwacją trzech fontann, trzech sieci zraszających, czterech pomp zdrojowych, jednego hydrantu oraz instalacji wodnokanalizacyjnych”, numer referencyjny: ZTP-IV.26.9.2022.MBO Zp-p/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31.03.2022 r., nr 2022/BZP 00104859. W dniu 08.06.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę R. S., K. S. TRONIX s.c., ul. J. Olbrachta 58a/173, 01-111 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień ceny oferty odwołującego oraz bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a złożone przez odwołującego wyjaśnienia ceny oferty uzasadniają zaoferowaną cenę, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący zwraca uwagę, że jak wynika z treści pisma informującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp uzasadnienie tej decyzji w zasadniczej części ograniczyło się do przytoczenia przepisów prawa w zakresie art. 226 ust .1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Natomiast samo uzasadnienie faktyczne tej decyzji sprowadzone zostało jedynie do następującego stwierdzenia Zamawiającego: - „[.....] przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zostały uznane przez komisję przetargową w toku badania ofert za niewystarczające oraz w ocenie zamawiającego, nie dające gwarancji należytego wykonania umowy za zaoferowaną cenę”. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest przedstawienie uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty. Zdaniem Odwołującego przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktycznego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp jest niewystarczające. Uniemożliwia ono Odwołującemu polemikę z oceną Zamawiającego, w szczególności nie jest wiadomym dla Odwołującego dlaczego Zamawiający uznał wyjaśnienia ceny oferty za niewystarczające i nie dające gwarancji należytego wykonania zamówienia. Stwierdzenie Zamawiającego, że wyjaśnienia ceny oferty uznane zostały za niewystarczające właściwie sprowadzone zostało do zacytowania art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu podlega oferta jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (...) Odwołujący podnosi, że nie można od niego oczekiwać, aby domyślał się, na czym według Zamawiającego polega wadliwość jego oferty, w tym wadliwość złożonych przez niego wyjaśnień ceny oferty. (...) Równocześnie, przedstawiona wyżej argumentacja czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Skoro Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji, wbrew wymaganiom art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego uznaje wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego za niewystarczające, to tym samym automatycznie wadliwa jest jego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. O wadliwości tej decyzji przesądza już sam brak przedstawienia jej uzasadnienia faktycznego. W konsekwencji zasadne jest żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. (...) Z kolei w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty Odwołującego o której mowa w art. 226 ust. 1 ppkt 2 lit. a ustawy Pzp Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie tej decyzji: - „W trakcie prowadzenia procedury o zamówienie publiczne Zamawiający uzyskał informację o nie należytym wykonaniu przez wykonawcę umowy dotyczącej zamówienia publicznego i jej wcześniejszym rozwiązaniu. Powyższy stan faktyczny wypełnia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp". Uzasadniając zarzut naruszenia 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w tym zakresie Odwołujący powołuje się na analogiczne uzasadnienie przedstawione w treści odwołania w odniesieniu do zarzutu nr 1. (...) Zamawiający nawet nie wskazał jaką umowę o zamówienie ma na myśli. W konsekwencji Odwołujący nie wie na jakiej podstawie Zamawiający ustalił, że spełnione zostały przesłanki: „nie wykonania z winy wykonawcy”; „w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania”; „doprowadzenia do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Analogicznie należy się odnieść do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający nawet nie wskazał w zakresie której z przedstawionych informacji Odwołujący miał wprowadzić Zamawiającego w błąd lub zataić informacje. Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia dlaczego uznaje, że po stronie Odwołującego doszło do zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, jak również dlaczego uznaje, że wskutek działania Odwołującego doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Żadna zatem z przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie została uzasadniona. Uwzględniając powyższe Odwołujący nie jest w stanie w żaden sposób podjąć jakiejkolwiek polemiki z decyzją Zamawiającego. Bezsprzecznie decyzja w powyższym zakresie nie zawiera uzasadnienia faktycznego, które odnosiłoby się do określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz pkt 8) ustawy Pzp przesłanek wykluczenia z postępowania. Brak ten czyni zasadnym zarzut naruszenia 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i uzasadnia żądanie unieważnienia decyzji Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp. Skoro decyzje o odrzuceniu oferty Odwołującego na tej podstawie nie zawierają uzasadnienia faktycznego, to tym samym decyzje te są automatycznie wadliwe. Zasadne jest zatem żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia tych decyzji.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2) unieważnienia odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Pismem z dnia 13.06.2022 r. wykonawcy: P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine P. P. oraz K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Aqualine K. J., prowadzący działalność w formie spółki cywilnej o nazwie: AQUALINE K. J., P. P. s.c., ul. Powstańców 60A/303, 05-091 Ząbki (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 21.06.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac związanych z konserwacją trzech fontann, trzech sieci zraszających, czterech pomp zdrojowych, jednego hydrantu oraz instalacji wodno-kanalizacyjnych. Pismem z dnia 20.04.2022 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny jego oferty, przy czym poza przytoczeniem treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wskazał konkretne pozycje w wycenie prac odwołującego, które budziły jego wątpliwości jako rażąco niskie. Pismem z dnia 25.04.2022 r. odwołujący udzielił wyjaśnień zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 26.05.2022 r. zamawiający poinformował o częściowym uznaniu zastrzeżenia za nieskuteczne. W aktach sprawy znajduje się korespondencja z innymi zamawiającymi oraz z przystępującym w sprawie dotychczasowego wykonywania umów przez odwołującego. Pismem z dnia 19.05.2022 r. zamawiający zapytał odwołującego, czy jego oświadczenia w zakresie podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu są nadal aktualne. Pismem z dnia 03.06.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, iż odrzucił Państwa ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 oraz wyklucza Wykonawcę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a”. Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 wskazując, iż przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zostały uznane przez komisję przetargową w toku badania ofert za niewystarczające oraz w ocenie zamawiającego, nie dającej gwarancji należytego wykonania umowy za zaoferowaną cenę. Zgodnie z art. 224 ust 5 Obowiązek wykazania ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Odrzuceniu, jako Oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej ofert. Powyższe w ocenie Zamawiającego wypełnia przesłanki art. 226 ust 1 pkt 8. Zamawiający w SWZ wskazał fakultatywne przesłanki wykluczeni na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 oraz 6-9 ustawy pzp. Wykonawcy dla potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie art. 109 ust. 1 pkt. 6-9, mają przedłożyć zamawiającemu oświadczenie, według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W trakcie prowadzenia procedury o zamówienie publiczne Zamawiający uzyskał informację o nie należytym wykonaniu przez wykonawcę umowy dotyczącej zamówienia publicznego i jej wcześniejszym rozwiązaniu. Powyższy stan faktyczny wypełnia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku uzasadnienia faktycznego w piśmie z dnia 03.06.2022 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że podanie takiego uzasadnienia służy realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasady jawności (art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odpowiada bowiem jednocześnie prawu wykonawców do poznania prawnych i faktycznych podstaw odrzucenia ofert. Prawo to ma szczególne znaczenie w przypadku wykonawcy, którego oferta została odrzucona, bowiem dzięki uzyskaniu informacji o powodach odrzucenia jego oferty, może on dokonać analizy stanowiska zamawiającego i podjąć decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania w celu ochrony swoich interesów i przywrócenia oferty do postępowania. Dlatego też wymagane przez ustawodawcę w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty, nie może się ograniczać do podania przepisów i ogólnego wskazania okoliczności faktycznych typu: „niewystarczające wyjaśnienia”, „rażąco niska cena”, „nienależyte wykonanie umowy”. Obowiązkiem zamawiającego, zarówno w świetle art. 253 ust. 1 pkt 2, jak i art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest podanie szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty, dającego wykonawcy pełną wiedzę o motywach, jakimi kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie nie tylko w ugruntowanym orzecznictwie Izby (np. wyrok z dnia 20.07.2015 r. o sygn. akt KIO 1429/15 zachowujący swoją aktualność mimo stanu faktycznego opartego na przepisach obowiązujących do 31.12.2020 r.), ale także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 28.01.2010 r. w sprawie C-406/08 stwierdził m.in.: „30. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. 31. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.” Podsumowując zatem, należy podkreślić, że podanie przez zamawiającego pełnego i wyczerpującego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, w tym pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, jest niezbędne do tego, by wykonawcy mogli realnie korzystać ze środków ochrony prawnej, a w konsekwencji jest też niezbędne do tego, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegane były podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Brak wskazania takiego uzasadnienia stanowi zatem naruszenie nie tylko art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale także ww. zasad. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie wskazał uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego. W szczególności powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający nie wskazał przykładowo: w jakim zakresie uznaje wyjaśnienia odwołującego za niewystarczające, czego w tych wyjaśnieniach brakuje, na które pytania zawarte w wezwaniu do wyjaśnień wykonawca nie odpowiedział, które konkretnie informacje zawarte w wyjaśnieniach dowodzą wadliwej kalkulacji ceny oferty, dlaczego zamawiający uznaje tę kalkulację za wadliwą, które informacje zawarte w wyjaśnieniach są ze sobą sprzeczne, które nie zostały poparte dowodami, itp. Z kolei w zakresie, w jakim zamawiający powołał się na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, zamawiający przede wszystkim nie wskazał umowy, której nienależyte wykonanie zarzucił odwołującemu. Ponadto zamawiający w ogóle nie odniósł się do przesłanek wykluczenia zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, a zatem nie wskazał, dlaczego uznaje: - że odwołujący nienależycie wykonał wcześniejszą umowę, że nienależyte wykonanie miało miejsce w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwałe, że wynikało z przyczyn leżących po stronie odwołującego, na podstawie czego wnioskuje, że doszło do wypowiedzenia /odstąpienia od umowy /odszkodowania /wykonania zastępczego /realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), - że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd, że wprowadzenie w błąd było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego, że odwołujący zataił jakieś informacje (jakie?), że odwołujący nie jest w stanie przedstawić podmiotowych środków dowodowych (jakich?) (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Zamawiający nie wskazał zatem pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dokonanej przez siebie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Z pewnością za takie pełne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne nie można uznać zdawkowych informacji ograniczających się do wskazania, że: „wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zostały uznane przez komisję przetargową w toku badania ofert za niewystarczające oraz w ocenie zamawiającego, nie dającej gwarancji należytego wykonania umowy za zaoferowaną cenę” oraz że: „W trakcie prowadzenia procedury o zamówienie publiczne Zamawiający uzyskał informację o nie należytym wykonaniu przez wykonawcę umowy dotyczącej zamówienia publicznego i jej wcześniejszym rozwiązaniu” (nawet bez wskazania samej umowy). Tak sformułowane przez zamawiającego uzasadnienie nie daje wykonawcy żadnej informacji o tym, co rzeczywiście było powodem odrzucenia jego oferty i żadnej możliwości dokonania oceny zasadności tego odrzucenia, a w konsekwencji - żadnej możliwości podjęcia decyzji co do ewentualnego wniesienia odwołania. W istocie pismo z dnia 03.06.2022 r. nie zawierało żadnego uzasadnienia faktycznego, co jednoznacznie przesądza o naruszeniu przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji - o wadliwości czynności odrzucenia oferty odwołującego. Należy także podkreślić, że okoliczności podnoszone przez zamawiającego i przystępującego na rozprawie nie zwalniają zamawiającego z obowiązku podania pełnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty. W szczególności nie zwalnia z tego obowiązku: 1) fakt, że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał konkretne pozycje, których cena budzi jego wątpliwości. Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie jest tym samym dokumentem, co informacja o odrzuceniu oferty, więc treść tego wezwania nie wyłącza stosowania art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto wskazanie jakichkolwiek pozycji czy pytań w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, nie przesądza o tym, że z powodu wyjaśnień w zakresie tych właśnie pozycji czy pytań zamawiający odrzuca ofertę. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia, że w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień odwołujący powinien domyślić się, dlaczego jego oferta została odrzucona. Podkreślenia zresztą wymaga, że nie jest rolą wykonawcy domyślać się, co było podstawą odrzucenia jego oferty, gdyż pełne i wyczerpujące poinformowanie go o tym jest obowiązkiem zamawiającego; 2) domniemanie, że skoro zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty nie wskazał konkretnych kwestionowanych pozycji kosztorysu, to znaczy, że kwestionuje wszystkie te pozycje. Po pierwsze, należy zauważyć, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zamawiający wskazał nie tylko konkretne pozycje, ale też inne kwestie wymagające wyjaśnień, zatem nie ma podstaw do przyjęcia, że podstawą odrzucenia oferty były wyjaśnienia dotyczące wyłącznie ww. pozycji. Po drugie, jak wskazano już wyżej, fakt że zamawiający w ogóle wskazał w wezwaniu do złożenia wyjaśnień jakiekolwiek pozycje, nie przesądza o tym, że właśnie wyjaśnienia dotyczące wszystkich tych pozycji muszą być podstawą odrzucenia oferty. Po trzecie, to zamawiający ma obowiązek przekazania pełnej i wyczerpującej informacji o podstawach odrzucenia oferty, zatem sytuacja, w której wykonawca musi domniemywać, co było taką podstawą, dowodzi naruszenia ww. obowiązku przez zamawiającego; 3) przyjęcie, że odwołujący powinien sam wiedzieć, które umowy nienależycie wykonał i na podstawie których zostały na niego nałożone kary umowne. Po pierwsze, kolejny raz należy podkreślić, że to nie wykonawca ma się sam domyślać, dlaczego jego oferta została odrzucona, tylko zamawiający ma go o tym w pełni i wyczerpująco poinformować. Po drugie, należy zauważyć, że do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp nie wystarczy samo nienależyte wykonanie umowy. Przepisy te zawierają także inne przesłanki, których zamawiający nie wskazał w piśmie z dnia 03.06.2022 r. i nie wiadomo nawet, czy w ogóle je analizował przed odrzuceniem oferty odwołującego. Odwołujący mógłby natomiast ziszczenie się tych przesłanek zakwestionować, gdyby w ogóle wiedział, o którą umowę chodzi i jak okoliczności jej realizacji w świetle ww. przepisów ocenia zamawiający. Tymczasem brak uzasadnienia faktycznego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty, pozbawił odwołującego wiedzy w tym zakresie i uniemożliwił ustosunkowanie się do decyzji zamawiającego; 4) możliwość zapoznania się przez odwołującego z dokumentacją postępowania, dzięki czemu poznałby korespondencję zamawiającego z innymi podmiotami dotyczącą wykonywania przez niego dotychczasowych umów i domyśliłby się, z powodu realizacji których umów zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia i odrzucenia oferty. Raz jeszcze należy podkreślić, że wykonawca nie ma obowiązku podejmowania żadnych działań w celu dowiedzenia się, co spowodowało odrzucenie jego oferty. Obowiązki informacyjne w tym zakresie ciążą natomiast na zamawiającym i w tej sprawie nie zostały dopełnione; 5) fakt, że zamawiający w piśmie z dnia 19.05.2022 r. zapytał odwołującego, czy jego oświadczenia w zakresie podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu są nadal aktualne. Należy zauważyć, że w ww. piśmie zamawiający nie wymienił ani umowy ani żadnych innych okoliczności wskazujących na jakikolwiek związek tego pisma z podstawami wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp. Ponadto, nawet gdyby ww. pismo zawierało wskazanie jakichś okoliczności w tym zakresie, nie przesądzałoby to automatycznie, że właśnie te okoliczności stoją u podstaw odrzucenia oferty odwołującego. Tymczasem, co wskazywano już wyżej wielokrotnie, nie jest rolą wykonawcy domyślać, dlaczego odrzucono jego ofertę. Rolą i obowiązkiem zamawiającego jest przekazać w tym zakresie pełne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne; 6) to, że w piśmie z dnia 03.06.2022 r. przez omyłkę wskazano „umowę” w liczbie pojedynczej, podczas gdy zamawiającemu chodziło o nienależyte wykonanie większej ilości umów. Należy wskazać, że treść pisma informującego o odrzuceniu oferty jest wiążąca dla zamawiającego, dlatego również w jego własnym interesie jest przygotowanie go z należytą starannością. Treść pisma z dnia 03.06.2022 r. nie daje zatem podstaw do przyjęcia, że zamawiający miał na myśli więcej niż jedną umowę (pomijając już fakt, że wykonawca w ogóle nie powinien być zmuszony do domyślania się, o jakie umowy chodzi, ile było tych umów i jakie okoliczności ich realizacji zamawiający uznał za wypełniające przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp). Reasumując, Izba uznała zarzuty dotyczące braku uzasadnienia faktycznego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty z dnia 03.06.2022 r., za zasadne. Brak uzasadnienia faktycznego w tymże piśmie stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2, a także art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, co czyni wadliwą również samą czynność odrzucenia oferty. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz zawiadomienie o nowym wyniku postępowania (w tym o ewentualnym ponownym odrzuceniu oferty odwołującego, o ile zamawiający podejmie taką decyzję) zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, tj. z podaniem pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Uwzględnienie odwołania w zakresie ww. zarzutów nie stanowi przy tym nadmiernego formalizmu, jak twierdził przystępujący na wypadek wydania takiego rozstrzygnięcia, ale wynika z obowiązujących przepisów prawa i stanowi wyraz respektowania podstawowych zasad udzielania zamówień. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i pkt 8 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzuty te są przedwczesne. Odwołujący nie ma bowiem na obecnym etapie wiedzy, z jakiego powodu zamawiający odrzucił jego ofertę, ponieważ - jak już wyżej wskazano - pismo zamawiającego z dnia 03.06.2022 r. poza wskazaniem przepisów, nie zawiera uzasadnienia faktycznego. Dopiero w sytuacji, gdy zamawiający ponownie odrzuci ofertę odwołującego oraz przedstawi pełne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne (i prawne) odrzucenia, odwołujący będzie mógł dokonać analizy stanowiska zamawiającego i podjąć decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania od czynności odrzucenia jego oferty. Natomiast na obecnym etapie postępowania, tj. bez znajomości faktycznych podstaw odrzucenia oferty w świetle pisma z dnia 03.06.2022 r., zarzuty podniesione przez odwołującego są w tym zakresie przedwczesne. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez przystępującego na rozprawie, ponieważ dotyczą one wyjaśnień odwołującego w zakresie ceny jego oferty oraz realizowanych przez niego dotychczas umów, natomiast nie dotyczą zarzutów rozpoznawanych w tej sprawie, tj. zarzutów dotyczących braku uzasadnienia faktycznego w piśmie z dnia 03.06.2022 r. informującym o odrzuceniu oferty odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wydając postanowienie o kosztach Izba nie uwzględniła kosztów wynikających z faktury złożonej przez przystępującego, ponieważ w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie zaistniała żadna z sytuacji, o których mowa w szczególności w § 7 ust. 1 pkt 2 i 3, ust. 2 pkt 2 i 3, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z ww. przepisami, koszty poniesione przez przystępującego są brane pod uwagę w postanowieniu o kosztach tylko wtedy, gdy zamawiający uwzględni odwołanie, a przystępujący po jego stronie wykonawca zgłosi sprzeciw wobec tego uwzględnienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie uwzględnił odwołania, zatem przystępujący nawet nie mógł skorzystać z możliwości zgłoszenia sprzeciwu, a co za tym idzie - nie zaistniała sytuacja, w której koszty przystępującego mogłyby być uwzględnione przy rozliczaniu kosztów przez Izbę. Przewodniczący ..................................... KIO 1539/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 10/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. IIIpkt 2.13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (Rozdz. III pkt 2.13 SIWZ) oraz Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ), z uwagi na uwzględnienie pierwszego z nich przez Zamawiającego, przy braku zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego i wycofaniu drugiego przez Odwołującego po zmianie postanowień SIWZ z 28.01.2019 r. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum);2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 10/19 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „wykonanie usługi całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w Zamościu” (nr postępowania: ZPO/PO/36/2018), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 152 - 350053 z 09.08.2018 r., przez 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 28.12.2018 r. (e-mailem) Zamawiający zaprosił do składnia ofert w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9 przekazując równocześnie postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W dniu 04.01.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)- Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Ekspert” wniosło odwołanie na postanowienia SIW Z – w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.01.2019 r. (faxem). Zarzucił naruszenie: a) art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwana dalej: „Kc") oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353(1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich naruszeń wskazanych w treści niniejszego odwołania, w tym w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIW Z wraz z załącznikami w tym poprzez: modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane w umowie naruszenia zgodnie z uzasadnieniem poniżej oraz usunięcie postanowień naruszających zasady uczciwej konkurencji i zaburzających równowagę stron umowy; 3) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Pismem z 28 12.2018 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia ofert w zakresie cz. 5, 6, 7, 8, 9, do którego załączył SIW Z. Wykonawca zauważyłw SIW Z szereg nieprawidłowości, w szczególności dotyczących określonych we wzorze Umowy niezgodności z obowiązującymi przepisami m.in. rażąco wysokich kar umownych oraz postanowień, które naruszają równowagę stron umowy. W ocenie Konsorcjum działania i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają przepisy Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w celu uniemożliwienia Odwołującemu (a także potencjalnie innym wykonawcom) uzyskania zamówienia. I. Kary umowne. Zamawiający przygotował jako załączniki do SIW Z umowy w zakresie cz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10. Zamawiający nie dokonał numeracji załączników. Wskazał, że wzory umów zostały przygotowane według co do zasady analogicznego wzoru, z tym zastrzeżeniem, że z uwagi na fakt, iż dla cz. 1, 9 nie jest wymagane posiadanie Grupy Interwencyjnej nie są oczywiście przewidziane kary umowne związane z koniecznością jej posiadania. a) Kara umowna z § 16 ust 6 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. W ocenie Wykonawcy, określenie kary umownej w przypadku palenia wyrobów tytoniowych przez pracownika ochrony poza wyznaczonym miejscem w wysokości 500 zł za każde zdarzenia jest rażąco wysoka w stosunku do ewentualnej szkody, którą mógłby z tego tytułu ponieść Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że nałożenie kary umownej z tego punktu ma jedynie wymusić na Wykonawcy, aby jego pracownicy palili jedynie w wyznaczonych do tego miejscach. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że nawet przy uwzględnieniu iż koniecznym byłoby dokonanie sprzątania obiektów Zamawiającego koszty w tym zakresie byłyby takie wysokie. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny czy cały teren chronionych obiektów należy traktować jako miejsce nie wyznaczone do palenia czy też będą wyznaczone do tego pewne strefy. Powoduje to brak jednoznaczności w określeniu kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. b) Kara umowna z § 16 ust 7 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. § 16 ust 7 przewiduje, że stwierdzenie przez Zamawiającego braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia. Zgodnie z cz. III pkt 2.10 SIW Z wyposażenie indywidualne obejmuje uzbrojenie, środki przymusu bezpośredniego oraz inne wyposażenie określone w niniejszym opisie przedmiotu zamówienia. Nawet bowiem brak jednego elementu wyposażenia nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie; kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że szkoda poniesiona przez Zamawiającego byłaby tak wysoka. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. Nie można bowiem uznać za takie sformułowania mówiącego o stwierdzeniu braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych. c) Kara umowna z § 16 ust 10 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. Zamawiający we wzorach Umów, w §16 każdej z nich opisał kary umowne. W § 16 ust. 10 Umów dotyczących cz. 5, 6, 7, 8 Zamawiający wskazał, że: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia (działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym) nie więcej jednak niż 3000 zł.". Odwołujący podnosił, iż wysokość kar umownych wskazanych przez Zamawiającego jest rażąco wygórowana i niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. W ocenie Konsorcjum, wysokość kary umownej za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia w wysokości 100 zł jest rażąco wygórowana przede wszystkim z uwagi na treść cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z (str. 18 SIW Z), zgodnie z którą na czas realizacji usług ochrony Wykonawca zobowiązany jest do „Zagwarantowania Zamawiającemu możliwości dokonania, minimum 2 razy w miesiącu, nieodpłatnego sprawdzenia czasu dojazdu do ochranianego kompleksu i gotowości do działania Grupy Interwencyjnej na niezapowiedziany sygnał alarmowy spowodowany przez osobę uprawnioną z ochranianego kompleksu, w tym sprawdzenia indywidualnego wyposażenia i dokumentów pracowników ochrony wchodzących w skład grupy ” Oznacza to, że nawet w przypadku wykorzystywania przez Zamawiającego minimalnej liczby nieodpłatnych sprawdzeń i opóźnienia w dojeździe wynoszącego minimum 30 minut (co uprawnia już do nałożenia kary w maksymalnej wysokości 3.000,00 zł) Wykonawca byłby obowiązany do uiszczenia kary w wysokości 6.000,00 zł miesięcznie. Podkreślił przy tym, dwie najważniejsze kwestie: a) określona jest jedynie minimalna liczba możliwości sprawdzenia czasu dojazdów, zatem mogą one mieć miejsce w zasadzie dowolna ilość razy, czyli nawet codziennie albo kilka razy dziennie; b) sprawdzenie przez Zamawiającego czasu dojazdu Grupy Interwencyjnej następuje nieodpłatnie. Dodatkowo w tym kontekście, omówienia wymaga także kolejna kwestia. Zgodnie z powołanym § 5 ust 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi 10 minut. Przy takim sformułowaniu ww. postanowienia Umów już po 30 minutach opóźnienia osiągnięty zostanie pułap maksymalnej kary przewidzianej za takie uchybienie. Istotnym jest także, że Zamawiający przewidział, że nie zachowuje on prawa do naliczania kar umownych, jedynie w przypadku gdy do opóźnienia doszło z przyczyn dotyczących Zamawiającego (§ 16 ust. 24). Tym samym pomijane są wszelkie inne, niezależne od Wykonawcy zdarzenia, jak chociażby sytuacja na drodze. Zauważyć także należy, że niejednokrotnie możliwe jest, że warunki drogowe czy zdarzenia losowe mogłyby doprowadzić do nałożenia na Wykonawcę kar umownych za zdarzenia, na które zupełnie nie ma on wpływu. W przypadku ochrony obiektów objętych przedmiotem zamówienia szybki czas reakcji i dojazd Grupy Interwencyjnej jest oczywiście ważny. Jednakże nie może to przekładać się na wprowadzenia tak wygórowanych i nieadekwatnych wysokości kar umownych, szczególnie, że Zamawiający nie przewidział możliwości miarkowania tych kar w stosunku do stopnia zawinienia Wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak zastrzeżona kara umowna nie ma na celu zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania zamówienia, lecz raczej umożliwienie Zamawiającemu wypracowania dodatkowego zysku. Zaznaczyć należy, iż dzięki tak skonstruowanej klauzuli kary umownej Zamawiający mógłby niemalże codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania Wykonawcy karą umowną, gdyż przy potencjalnie tak częstym sprawdzaniu czasu dojazdu oraz tak krótkim czasie dojazdu nietrudno o znikome uchybienia, które Zamawiający na podstawie tychże zapisów może interpretować jako podstawa do nałożenia kary umownej. Odwołujący wskazał, iż KIO przy analizie analogicznych zarzutów w innych rozpatrywanych sprawach zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego powyżej i nakazała zmodyfikowanie umowy poprzez zmniejszenie kar umownych (wyrok KIO z 04.12.2015 r. o sygn. akt: KIO 2546/15, wyrok KIO z 23.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1117/17). Przy założeniu zatem, że taki czas dojazdu byłby sprawdzany codziennie i za każdym razem występowałoby opóźnienie uprawniające Zamawiającego do nałożenia kary maksymalnej w wysokości 3.000,00 zł. łączna kara umowna jedynie za tego rodzaju przewinienie wynosiłaby 90.000,00 zł. Wykonawca ponosiłby zatem stratę na nieodpłatnym sprawdzaniu dojazdu, znacznie przekraczająca wysokość wynagrodzenia przysługującego mu w danym miesiącu. Konsorcjum szacuje bowiem, że średniomiesięczny zysk na obiektach określonych w cz. 5, 6, 7, 8 wynosić będzie około 1.500,00 zł. Podobny sposób określenia kar umownych, przy analogicznym przedmiocie zamówienia jak w niniejszym postępowaniu można znaleźć w następujących SIWZ. • postępowanie organizowane przez 41 BLSz w Radomiu - sprawa 32/PODOiB/2018 - kara za 1 minutę spóźnienia 50 zł; • JW 3964 - sprawa nr 7/2018/Z - kara za spóźnienie GI naliczana co 5 minut Odwołujący zwrócił także uwagę, że obecne brzmienie § 16 ust. 10 Umów jest niejednoznaczne i niedookreślone. W ocenie Wykonawcy należy go interpretować w ten sposób, że nałożenie kary umownej za opóźnienie możliwe jest jedynie w przypadku Grup Interwencyjnych spełniających łącznie dwie przesłanki, tj.: a) przyjazd nastąpił w 11 minucie lub później od zgłoszenia; b) Grupa Interwencyjna przyjechała w mniejszym składzie osobowym niż wskazany w § 5 ust. 3 pkt 1) Umów (nie składała się z co najmniej dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony) Zatem w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia Grupy Interwencyjnej, jeżeli jednak przyjechałaby ona w zgodnym z umową składzie, to nie byłoby podstaw do nałożenia kary umownej. Niemniej, Konsorcjum nie wyklucza, że interpretacja tego postanowienia dokonana przez Zamawiającego będzie odmienna. Równie dobrze bowiem, Zamawiający może uznać, że ww. przesłanki należy stosować rozłącznie. W związku z powyższym, jeżeli interpretacja tego postanowienia byłaby zgodna z przedstawioną przez Odwołującego, to w celu usunięcia jego wieloznaczności pożądanym byłoby usunięcie nawiasu zastosowanego w § 16 ust. 24 Umów oraz obniżenie zastosowanych kar, aby jego nowa treść brzmiała: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym, nie więcej jednak niż 3000 zł." II. Postanowienia SIWZ wymagające zmiany w ocenie Odwołującego a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z. Zgodnie z cz. III pkt 2.13 SIW„W Z trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości.". Natomiast przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) z cz. III SIW Z odnosi się jedynie do obowiązku posiadania: 1) legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, 2) legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni - dotyczy pracownika realizującego lub przewidzianego do realizacji zadań ochronnych z bronią. Nie znajduje zatem uzasadnienia, a także powoduje wewnętrzną sprzeczność w SIW Z wymaganie od pracowników ochrony, aby posiadali dodatkowo dokument tożsamości, szczególnie że pkt 2.9 ppkt 2) i 3) SIW Z nie zawierają wymogu jego posiadania. Pokreślił, że zgodnie z art. 38a ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia pracownik ochrony podczas wykonywania zadań ochrony osób i mienia jest obowiązany posiadać przy sobie legitymację, o której mowa w art. 9a ust. 1 lub art. 20 ust. 1 pkt 3, oraz okazywać ją na żądanie osoby, której czynności dotyczą w taki sposób aby zainteresowany miał możliwość odczytać i zanotować imię i nazwisko pracownika ochrony, numer legitymacji, dane podmiotu wystawiającego oraz zapoznać się z treścią pouczenia, o którym mowa w art. 9a ust. 2 pkt 5 lub art. 20 ust. 3 pkt 5. Niezbędnym elementem legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony lub legitymacji kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego jest m.in. indywidualny numer, zgodny z prowadzoną przez przedsiębiorcę ewidencja legitymacji (zawierającą wszelkie dane pozwalające na jednoznaczną identyfikację pracownika ochrony), aktualne zdjęcie pracownika ochrony czy imię i nazwisko pracownika ochrony. Dane te pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie tożsamości pracownika ochrony, zatem wymóg posiadania jeszcze jednego dokumentu potwierdzającego tożsamość pracownika ochrony jest w ocenie Odwołującego zbędny. Na brak spójności w wymaganych dokumentach (a także brak konieczności wymagania od pracownika ochrony posiadania także dowodu tożsamości) wskazywałby także § 16 ust. 17 umowy (w zakresie cz. 5, 6, 7, 8) i analogiczny § 16 ust. 14 (w zakresie cz. 9). Postanowienie to nie wymienia wśród dokumentów za, których brak można nałożyć karę umowną dokumentu tożsamości. Konsorcjum wnosiło zatem o treści tego punktu poprzez wykreślenie informacji o dowodzie osobistym tożsamości i nadanie brzmienia: „W trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego) oraz legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni”. b) Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z. Jak wskazano już powyżej, postanowienie SIW Z zawarte w tym punkcie pozwala Zamawiającemu na nieograniczoną liczbę możliwości sprawdzania czasu przejazdu Grupy Interwencyjnej. W związku z tym, że przejazdy te są nieodpłatne, a w przypadku opóźnienia nakładane są na Wykonawcę kary umowne, wnosił on o doprecyzowanie uprawnień Zamawiającego w tym, zakresie poprzez ograniczenie maksymalnej ilości przejazdów do 1 miesięcznie. W ocenie Konsorcjum będzie to ilość wystarczająca do zapewnienia Zamawiającemu możliwości skontrolowania w różnych warunkach czy w razie potrzeby Grupa Interwencyjna będzie w stanie stawić się na wezwanie w czasie, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1 wzorów umów dla cz. 5, 6, 7, 8. Równocześnie, jeżeli Wykonawca nie dotrze na miejsce w określonym terminie i tym samym kara umowna mogłaby zostać na niego założona (przy uwzględnieniu proponowanej niższej jej wysokości), nie byłaby ona rażąco wysoka i niewspółmierna do uchybień Wykonawcy. Tym bardziej, że podczas dotychczasowej realizacji umów grupa interwencyjna nigdy nie byłą wzywana w sytuacji zagrożenia, lecz jedynie w sytuacji sprawdzenia czasu dojazdu. c) § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8. Zgodnie z powołanym § 5 ust. 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi nie dłużej niż 10 minut. W ocenie Wykonawcy czas ten powinien zostać wydłużony do 15 minut. W ocenie Odwołującego ma to uzasadnienie, między innymi w tym, że sam Zamawiający przy poprzednim analogicznym przedmiocie zamówienia, określił czas dojazdu na 15 minut. Nie zaszły zaś jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby skrócenie tego okresu w obecnym postępowaniu. Czas dojazdu wynoszący nie dłużej niż 10 minut jest czasem niemalże nierealnym do zrealizowania. Swoją opinię Wykonawca opiera na bardzo dużym doświadczeniu w zakresie realizacji usług ochrony, w tym obejmujących podjazdy grup interwencyjnych i tym samym jest w stanie stwierdzić, że czas dojazdu grupy interwencyjnej jest trudny do osiągnięcia w normalnych warunkach drogowych, a tym bardziej w razie jakichkolwiek utrudnień. Wykonawca chcący prawidłowo wykonać usługę nie jest w stanie zagwarantować dojazd grupy interwencyjnej w czasie maksymalnie 10 minut. Co istotne, nawet służby Państwowe, takie jak Policja czy Żandarmeria Wojskowa nie byłby w stanie zagwarantować Zamawiającemu dotarcia do obiektu w przeciągu 10 minut od chwili zgłoszenia, mimo iż pojazdy te są pojazdami uprzywilejowanymi w określonych sytuacjach, natomiast pojazdy Grupy Interwencyjnej takiego statusu nigdy nie mogą posiadać. Przy takich wymaganiach grupa interwencyjna powinna stacjonować na terenie Zamawiającego tak by zmieścić się w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Jednak w takim przypadku koszt dedykowanej Grupy Interwencyjnej powinien zostać wliczony w wartość realizowanej usługi. W związku z powyższym w ocenie Konsorcjum, konieczna jest zmiana czasu dojazdu grupy interwencyjnej na realną, wynoszącą co najmniej 15 minut. Taki czas jest wystarczający, nie tylko aby zapewnić Zamawiającemu cel, dla którego Grupa Interwencyjna byłaby wzywana, ale także które będzie podlegało ocenie przez Zamawiającego chociażby poprzez możliwość nałożenia kary za opóźnienie. Jedynie na marginesie, Odwołujący wskazuje, że w wielu przypadkach Zamawiający odchodzą od posiadania Grupy Interwencyjnej, a jej rolę i zadania przejmują pracownicy SUFO z tzw. zmiany odpoczywającej. Takie rozwiązania zastosowano m.in. w postępowaniach organizowanych przez 26 W OG - sprawa nr ZP/81/2018, ZP/6/2019. Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym postanowienia zawarte w SIW Z (kary umowne opisane w umowie oraz postanowienia wprowadzające nierównowagę stron umowy) rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji. Kluczową zasadą przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych jest formułowanie warunków realizacji zamówienia (opis przedmiotu zamówienia, kary umowne w umowie) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji danych usług. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dostosował SIW Z do ww. norm, a tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej toczyć się w oparciu o obecny SIWZ gdyż naruszałoby tym samym uczciwą konkurencję. Zamawiający w dniu 07.01.2019 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca. W dniu 28.01.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu opisanego w pkt II a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z (str. 9 odwołania) i w tym zakresie zmienia zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. III pkt 2.13 SIW Z słów„oraz dokument tożsamości". W pozostałym zakresie oddalił zarzuty odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. W ocenie Zamawiającego zapisy SIW Z nie naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kary umowne określone we wzorach umów nie są nieadekwatne ani rażąco wygórowane, niedookreślone czy też niejednoznaczne. Nie mają też na celu uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia. W toczącym się postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 11 Wykonawców łącznie z Odwołującym. Zapisy SIW Z dotyczyły wszystkich wykonawców, przy czym żaden z pozostałych 10 Wykonawców zaproszonych do składania ofert, oprócz Odwołującego nie wniósł odwołania na zapisy w przywołanych umowach stanowiących cześć składowa SIW Z. Ponadto podnieść należy, że 07.01.2019 r., wszyscy wykonawcy zostali poinformowani przez Zamawiającego o wniesionym odwołaniu. Zamawiający wskazując art. 185 ust 1 i 2 Pzp wezwał w terminie 3 dni do przystąpienia do postępowania odwoławczego. We wskazanym terminie żaden z Wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego co świadczy, że tylko w ocenie Odwołującego kary umowne są rażąco wygórowane, opisane w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, naruszający równowagę stron I prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego własnego prawa podmiotowego. Zamawiający oceny Odwołującego nie podziela. Wskazać także należy, iż zapisy SIW Z,w tym wysokość kar umownych jest w zdecydowanej większości analogiczna jak w przypadku umów aktualnie obowiązujących, których stroną także jest Odwołujący, i do których Odwołujący nie wnosił żadnych uwag ani zastrzeżeń. W określeniu kar umownych oraz zakwestionowanych zapisów SIW Z nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne oraz pozostałe zapisy SIW Z są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. W odniesieniu do § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5,6,7,8: „Stwierdzenie, że pracownik ochrony pali wyroby tytoniowe podczas wykonywania zadań ochronnych w miejscu do tego niewyznaczonym będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każde zdarzenie, za każdego pracownika osobno”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. Podniósł, że w ramach zadań obecnie realizowanych na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł., z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy, iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Nadto wskazać należy, iż w całym okresie realizacji usługi. Odwołującemu nie została naliczona ani jedna kara z tytułu naruszenia zakazu palenia w miejscu niedozwolonym, co oznacza, iż kara umowna zastrzeżona w wysokości 500 zł spełniła swoją funkcję prewencyjna Palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych zagrożone karą grzywny w wysokości 500 zł. Jedyne miejsca na terenie wojskowym, gdzie można używać wyrobów tytoniowych to wydzielone i oznakowane „palarnie", w związku z czym cały pozostały teren należy traktować jako „miejsce niewyznaczone do palenia”. Zakaz palenia, poza miejscami do tego wyznaczonymi jest uzasadniony obowiązkiem przestrzegania przepisów przeciwpożarowych- w szczególności jeżeli na terenie jednostek wojskowych znajdują się magazyny broni-, ochrona prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronę zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Zakaz ten nie sprowadza się do tego, by uniknąć konieczności dokonywania sprzątania obiektów, jak twierdzi Odwołujący. Wskazywana przez Odwołującego kara w wysokości 50 zł byłaby rażąco niska w stosunku do możliwych konsekwencji i szkód wynikających ze złamania ww. zakazu. KIO w wyroku z 05.03.2014 r., sygn. akt: KIO 2837/14 - orzekła, że kary umowne są pożytecznym instrumentem nie tylko o charakterze odszkodowawczym, ale również prewencyjnym. Ich zadaniem jest dyscyplinowanie wykonawców w trakcie realizacji umowy. Izba podkreśla, że wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. W odniesieniu do §16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Stwierdzenie braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. W ramach zadań obecnie realizowanych przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł i z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy. iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Podniesione przez Odwołującego argumenty dotyczące wysokości szkody przez Zamawiającego pozbawione są logicznego uzasadnienia, podobnie jak stwierdzenie: „iż brak jednego elementu nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy”. Zamawiający nie może wykluczyć, iż brakujący element lub niesprawny np. miotacz substancji obezwładniającej przyczyni się i będzie decydujący dla ochrony zdrowia, mienia lub życia w sytuacjach wymagających ich użycia. Kompletność wyposażenia to nie tylko interes Zamawiającego ale również bezpieczeństwo osób wykonujących bezpośrednio zadania ochronne, co pomija zupełnie Odwołujący. Z dotychczasowej praktyki Zamawiającego wynika, iż określona na takim poziomie wysokość kary skutecznie przeciwdziała „szukaniu oszczędności i obniżania kosztów działalności przez Wykonawców usługi.”. Kryteria zasadności nałożenia kary w zamieszczonych zapisach SIW Z są jednoznaczne: „stwierdzony brak w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych...” dotyczy wyposażenia niewymienionego w pozostałych punktach § 16 odnoszących się do wymaganego wyposażenia. Ze względu na specyfikę chronionych obiektów Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wysokości zastrzeżonej kary umownej. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. KIO w wyroku z 29.01.2014 r., sygn. akt: KIO 69/14 w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że zamawiający wydatkując środki publiczne, podlega dyscyplinie finansów publicznych i ma obowiązek działać w interesie publicznym. W ocenie Izby zamawiający w związku ze swoją działalnością ponosi większe ryzyko niż zwykły przedsiębiorca, gdyż w przypadku nieosiągnięcia celu zamówienia potrzeby zbiorowe mogą pozostać niezaspokojone. Z powyższego względu uzasadnione jest narzucanie przez niego kar dotkliwych dla wykonawców, pełniących funkcję dyscyplinującą. W odniesieniu do § 16 ust 10 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia nie więcej jednak niż 3000 zł" Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest właściwa, nieodbiegająca od kar stosowanych przez innych Zamawiających (WOG-I i jednostki wojskowe) w skali kraju. W ramach aktualnie realizowanych umów, w przypadku Odwołującego stwierdzono naliczenie kar w tym zakresie. Opisane powyżej zagadnienie dotyczy również działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie, czyli jednoosobowym. Zamieszczony zapis ma na celu uniknięcie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym (co jest sprzeczne z Rozporządzeniem MSWiA z 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni I amunicji - § 1 pkt 3 - definicja grupy interwencyjnej). Z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, iż najczęstszą przyczyną spóźnienia Grupy Interwencyjnej nie są powody wymienione przez Odwołującego (tj. warunki drogowe czy zdarzenia losowe) a oczekiwanie na drugiego członka patrolu, zakończone często przyjazdem tylko jednego z nich. Odwołujący podnosi, iż wysokość kar jest niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. Na jakiej podstawie Odwołujący ustala „rzeczywistą szkodę”? Czy Odwołujący posiada w tym zakresie jakiś algorytm pozwalający na obliczenie szkody adekwatnej? Odwołujący pomija zupełnie specyfikę ochranianych obiektów. Wskazał, iż w aktualnie realizowanej umowie z udziałem Odwołującego (jak i w przypadku pozostałych Wykonawców) zamieszczony jest zapis „...minimum jeden raz....". Zarówno dla Zamawiającego jak i Odwołującego przez cały okres jej realizacji był zapisem zrozumiałym, nigdy nieinterpretowanym jako dający możliwość nieskończonej ilości sprawdzeń. Nigdy też Zamawiający nie nadużywał prawa kontroli ponad potrzeby. Mając powyższe na względzie Zamawiający zmienia zapisy SIW Zpoprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis dotychczas obowiązujący w umowach tj. „minimum jeden raz w miesiącu...”. Tak sformułowane zapisy są zgodne z zapisami normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Podmioty gospodarcze realizujące zadania w zakresie ochrony fizycznej obiektów wojskowych powinny zapewnić możliwość bezpłatnego kontrolowania co najmniej raz w miesiącu czas dojazdu sił interwencyjnych. Czas dojazdu do 10 min przez Gl wynika z przepisów, w tym zapisów normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Odnosząc się do kwestii miarkowania wysokości kar po raz kolejny, zgodnie z orzecznictwem KIO podkreślić należy, iż wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. Zastrzeżone kary umowne nie mają na celu „wypracowanie dodatkowego zysku", jak niesłusznie wskazuje Odwołujący lecz mają zapewnić należyte i terminowe wykonanie zamówienia. Wpływy z kar umownych nie zasilają budżetu jednostki lecz są przekazywane do budżetu państwa. W przypadku ochrony obiektów jednostek wojskowych czas reakcji grupy interwencyjnej jest niezwykle istotny. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 16 ust. 10 i 11 - przesłanki naliczania kar należy stosować rozłącznie. § 16 ust. 32 wzoru umowy stanowi: „w przypadku gdyby okazało się, że dane naruszenie wyczerpuje znamiona dwóch bądź więcej przypadków naliczania kar umownych, Zamawiający nalicza tylko jedną karę w wysokości wyższej". KIO w wyroku z 29.01.2013 r., KIO 113/13; KIO 117/13, zwróciła uwagę, że Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art 3531 Kc., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. KIO zwróciła również uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana. Przywołane przez Odwołującego orzeczenia KIO (KIO 2546/15, KIO 1117/17) dotyczyły zupełnie odmiennych stanów faktycznych, w wyroku KIO 1117/17 Izba nakazała wykreślenie postanowienia dotyczącego możliwości naliczenia przez Zamawiającego kary umownej: „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - wysokości 50 000 zł za każdy stwierdzony przypadek”. Kary określone w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego są nieporównywalnie niższe i z cała pewnością nie mogą być uznane - mając na uwadze także szacunkową wartość zamówienia- za rażąco wygórowane. Postanowienia SIW Z Rozdz. III pkt 2.13 SIW Z wymagające zmiany : „W takcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości”, przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) nie odnosi się do obowiązku posiadania dokumentu tożsamości, w związku z powyższym - Zamawiający zgodnie z żądaniem Odwołującego wykreśla z Rozdziału III pkt 2.13 SIW Z zapis„dokument tożsamości". Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z - Zamawiający zgodnie z literą c) odpowiedzi na odwołanie określił ilość wezwań kontrolnych i czas dojazdu grupy interwencyjnej, powyższe wynika z przepisów, normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Zamawiający nie uwzględni żądania zmiany zapisów poprzez ograniczenie kontroli do maksimum jednej w miesiącu z uwagi na to, że zapis taki byłby niezgodny z treścią ww. dokumentów, które określają minimalną a nie maksymalną liczbę kontroli. Zamawiający nie posiada wiedzy kiedy może wystąpić zagrożenie. Gdyby stan zagrożenia był znany z wyprzedzeniem, nie występowałby problem z czasem dojazdu Gl, gdyż byłaby wzywana ze znanym wyprzedzeniem. W wyroku 29.01.2014 r., KIO 69/14, KIO odnosząc się do ograniczenia zasady swobody umów oraz wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego uznała, że zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów, a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1189/10). Odnośnie § 5 ust 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8: Czas dojazdu Grupy interwencyjnej (10 min) wynika z przywołanych wyżej przepisów wewnętrznych. Argumentacja Odwołującego wskazuje jedynie brak możliwości właściwego zorganizowania działań Gl. W ramach jednego z zadań realizowanych aktualnie z udziałem Konsorcjum Odwołującego, jak i w przypadku jednego z ogłoszonych zadań, w sytuacji braku możliwości dotrzymania określonego przepisami terminu dojazdu Gl, Zamawiający zrezygnował z tej formy ochrony na rzecz dodatkowego pracownika (1). W przypadku wymienionych przez Odwołującego zadań stanowiących przedmiot postępowania, większość z nich nie zawiera w składzie osób zapewniających zmianowość (5, 8, 9) a dla zadań 6 i 7 - jednego pracownika w takim charakterze, co wyklucza możliwość przyjęcia rozwiązania proponowanego przez Odwołującego z wariantem tzw. „zmiany odpoczywającej". Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem KIO (02.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1806/15) Izba nie może oceniać ewentualnego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad współżycia społecznego przy ustalaniu wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych, w przypadku ich naliczenia, będzie mógł miarkować właściwy sąd powszechny i Izba nie jest upoważniona do ingerowania w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są narzędziem wykorzystywanym przez Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy, a kary umowne w skarżonym projekcie umowy dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą wystąpić po naruszeniu przez wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie - przed przystąpieniem do realizacji umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych - nie można ocenić, czy ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana i nieadekwatna do rzeczywistej szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po drugie, w określeniu kar umownych, nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie ma kompetencji, aby oceniać, że doszło do „rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego” Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jego organizatorem, gospodarzem”, jego pozycja z natury jest uprzywilejowana, a umowa o wykonanie zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny. Nawet, gdyby uprzywilejowanie Zamawiającego było „rażące”, to w przepisach Prawa zamówień publicznych, których ewentualne naruszenie Izba bada, trudno dopatrzeć się podstawy do oceny stopnia uprzywilejowania Zamawiającego. Reasumując dodał, iż Odwołujący dysponował wystarczająco dużą ilością czasu na zadanie pytań w wątpliwych dla niego kwestiach po otrzymaniu SIW Z. W przeciwieństwie do pozostałych wykonawców zaproszonych do złożenia ofert, Odwołujący nie złożył do Zamawiającego ani jednego pytania. Jest to argument potwierdzający działanie Odwołującego w kierunku przewlekania procedury przetargowej. Równocześnie w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania w zakresie: zaproszenia do składnia ofert dla cz. 5, 6, 7, 8 i 9 skierowanego do Odwołującego wraz z załączonymi postanowieniami SIWZ w tym wzorami umów dla poszczególnych części oraz odpowiedziami na pytania (pismo z 28.12.2018 r.) Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) notę obciążeniową z 06.12.2018 r.; 2) pismo Zamawiającego z 15.05.2018 r. wraz z protokołem kontroli z 30.04.2018 r.; 3) wyciąg z SIWZ 23 Bazy Lotnictwa Taktycznego w przetargu o nr ZP/20/2018. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1) umowę aktualnie realizowana z Odwołującym; 2) wyciąg z normy obronnej NO-04-A004-9 2016; 3) dwa pisma z 28.01.2019 r. w sprawie modyfikacji SIW Z (dotyczy Rozdz. III pkt 2.13 i pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z, jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę, czyli uwzględnił w toku także odwołanie, odpowiedź na odwołanie zawierające uwzględnienie w części, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 3531 Kc oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353 (1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia w części/, jak i dokonanej przez Zamawiającego zmiany postanowień SIW Z z 28.01.2019 r. Nadto, Izba wskazuje w szczególności na przytoczone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie postanowienia wzoru umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia z cz. III (Rozdz. III) SIW Z§- 16 ust 6, § 16 ust 7, § 16 ust 10 oraz § 5 ust 3 pkt 1 wzorów umowy cz. 5, 6, 7 i 8. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zamawiający dokonał uwzględnienia częściowego zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z i w tym zakresie zmienił zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z:„oraz dokument tożsamości". Dokonane uwzględnienie stało się dla Zamawiającego wiążące, Izba umorzyła postępowania w tym zakresie, jak w sentencji. Zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Jednocześnie, Zamawiający dokonał również zmiany postanowień SIW Z wCz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z) - poprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis - „minimum jeden raz w miesiącu...”. Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył: „W tym miejscu, z uwagi na wątpliwości Zamawiającego co do odwołania i tego, czy Odwołujący oczekiwał maksymalnie 1 kontroli w kontekście dokonanej przez Zamawiającego zmiany Odwołujący wyjaśnia, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest zgodna z jego interesem i w tym zakresie nie podtrzymuje pierwotnego żądania wynikającego z zarzutu.”. Izba w konsekwencji uznała, że Odwołujący po zmianie postanowień SIW Z wycofał zarzut dotyczący -Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z), jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów. Skutkowało to umorzeniem postępowania przez Izbę w tym zakresie, jak w sentencji. Odnosząc się do pozostałych szczegółowych zarzutów i zakwestionowanych postanowień wzoru umowy w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że: „(….) Kara umowna może zostać zastrzeżona - z przedmiotowego punktu widzenia - na wypadek wystąpienia jednej z trzech grup zdarzeń: a) niewykonania zobowiązania, b) nienależytego wykonania zobowiązania w ogólności, c) konkretnych uchybień w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do jakości). Przy czym w jednej umowie można przewidzieć odrębną karę za niewykonanie, a odrębną za nienależyte wykonanie zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 roku, I CSK 240/08, LEX nr 484667). Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają - poza art. 483 kc także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353 1 kc), obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 kc) - wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; zob. także P. D. (w:) (...)..., s. 958).(…)”/za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Jednocześnie: „Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, I ACa 1107/12, Lex nr 1311974).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 18.02. 2014 r., sygn. akt: III Ca 1512/13/. Nadto: „(...) Podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze (por. wyr. SN z 11.12.2008 r., II CSK 364/08 , z 15.3.2012 r.), lub w porównaniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., IV CSK 181/07 , OSNC 2008, Nr 2, poz. 48), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. wyr. SN z 19.4.2006 r., V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., I CR 229/80 ). W przypadkach, w których dłużnik za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., I CSK 690/13 ) . W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości (por. P. Drapała, [w:] System PrPryw, t. 5, 2013, s. 1164). W każdym razie sąd, stosując miarkowanie, powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, lecz przede wszystkim funkcja kompensacyjna, gdyż przepisy art. 483 i 484 k.c. ujmują zastrzeżoną przez strony karę umowną jako surogat odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19, wyr. SA w Gdańsku z 21.5.2013 r., V ACA 229/13, Legalis; wyr. SA w Łodzi z 7.2.2013 r., I ACA 1107/12)”. /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 15.11.2015 r., sygn. akt: XIII Ga 577/15/ Konieczne jest wskazanie także, że: „(…) Kara umowna jest (….) dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. (Z. Gawlik Kodeks cywilny komentarz Tom III zobowiązania - część szczególna. pod red. A Kidyba, Lex, 2014 ). Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543). Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 kc - wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400). Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 roku, I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Ważna jest także funkcja stymulacyjna kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957) oraz zwiększać realność wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 544; A. Rembieliński (w:) Kodeks..., s. 478). Funkcja symplifikacyjna kary umownej wiąże się z kolei z ułatwieniem dla wierzyciela w dochodzeniu kary umownej w procesie. Wierzyciel bowiem nie ma obowiązku wykazania ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara umowna została skutecznie zastrzeżona oraz że doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957). Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku, Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz kwestie niejednoznacznego określenia wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu. Podczas rozprawy Odwołujący w zakresie wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu - nie zaprzeczał, że takie miejsce jest w sposób nie budzący wątpliwości wydzielone i oznaczone. Nadto, przyznał, że jest mu one znane, z racji realizacji dotychczas i nadal analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego (przez ostatnie 5 lat). Podczas rozprawy, Odwołujący zmodyfikował zarzut w tym zakresie, odnosząc go do m.in. kwestii tego, że jest to jedynie jedna strefa na znaczny obszar objęty ochroną. Kwestie te (wynikające z modyfikacji zarzutu) z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie kontekst dokonania takiego zastrzeżenia powołując się na przepisy powszechnie obowiązujące (ius cogens), tj. ustawę o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych z 9 listopada 1995 r. (Dz.U z 1996 r. nr 10, poz. 55 ze zm.), zwaną potocznie: „ustawą antynikotynową” (palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie – art. 13 ust. 2 – zagrożone grzywną w wysokości 500 zł), przepisy przeciwpożarowe w kontekście znajdującego się na jego terenie magazynu z bronią, jak też ochroną prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, czy też generalnie zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Jednocześnie, Odwołujący de facto przedstawił argumenty za zanegowaniem takiego zastrzeżenia generalnie (tylko jeden magazyn z materiałami niebezpiecznymi, uciążliwość dla pracownika ochrony z uwagi na długotrwałość zmiany), choć w odwołaniu zaskarżył jedynie samą wysokość kary. Powyższe nowe okoliczności stanowiły de facto zmianę zarzutu i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, Izba podkreśla korelacje wysokości kary do kary grzywny z art. 13 ust. 2 przytoczonej powyżej ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz niejednoznaczność kryteriów jej nałożenia z uwagi na niejednoznaczność odesłania zawartego w pkt 2.10 SIWZ. W zakresie braków w wyposażeniu. Kwestia ta jest uregulowana nie tylko w pkt 2.10 SIW Z, ale w odniesieniu do poszczególnych osób przypisuje dane środki ochrony od pkt 2.10.1 do 2.10.5 SIW Z. W pkt zaś 2.10.6 do 2.10.9 SIW Z Zamawiający określił wymagania względem konkretnego sprzętu. Odwołujący kwestionował celowość zastrzeżenia w kontekście także innych postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia, które nie zostały objęte zarzutem (m.in. kwestionował uprawnienia Zamawiającego do podważania sprawności wyposażenia, konieczność posiadania całego wyposażenia /nadmiar/ przez poszczególnego pracownika ochrony, choć z odwołania wynika, że kwestionował, to że nie wie za brak jakiego konkretnego wyposażenia będzie nakładana kara). Jednocześnie, Odwołujący podnosił kwestie naliczania w przeszłości kary umownej za braki w wyposażeniu, które nie były wprost wskazane w SIW Z. Powyższe kwestie nie były objęte zarzutem i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp- nie były objęte rozpoznaniem. W ocenie Izby, wskazane powyżej postanowienia SIW Z określają konkretnie jakim indywidulanym wyposażeniem powinien dysponować tak: dowódca ochrony (pkt. 2.10.1 SIWZ), pracownik ochrony na posterunku stałym/ ruchomym, pracownik ochrony zapewniający zmianowość na posterunkach (pkt 2.10.2 SIW Z), pracownik ochrony – obsługi Biura Przepustek, Pracownik ochrony – Portier (pkt 2.10.3 SIW Z), pracownik ochrony – skład Grupy Interwencyjnej Wykonawcy (pkt 10.2.4 SIW Z), pracownik ochrony – Dozorcy (pkt 2.10.5 SIW Z). Jednocześnie, w każdym z przytoczonych pkt znajduje się zastrzeżenie, uwaga, jaki konkretny element wyposażenia /środków przymusu i wyposażenia/ przechowywany jest w pomieszczeniach ochrony SUFO (Dowódcy ochrony SUFO)i wydawany w sytuacjach określonych w „Planie ochrony” i „Instrukcji ochrony”. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Izba uznała, że kompletność wyposażenia w kontekście określonych wprost postanowień SIW Z wskazanych powyżej jest nie tylkow interesie Zamawiającego, ale również poszczególnych pracowników ochrony. Kwestia zaś potencjalnej szkody jest niewymierna z uwagi na to, że może to być utrata życia lub zdrowia i to tak pracownika Zamawiającego, jak i pracownika ochrony. Jednocześnie to, że dotychczas nie zaistniała okoliczność bezpośredniego zagrożenia życia, nie oznacza, iż taka sytuacja może nie mieć miejsca. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, niewymierność ewentualnej szkody także czyni wysokość kary jako nie kwalifikującą się do obniżenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 10 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzuty, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W zakresie pierwszego z nich – Odwołujący podważał zapis w tzw. „nawiasie” oraz wnosił o liczenie kary za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej (dotyczyło dojazdu kontrolnego). Względem następnego – wnosił o wydłużenie czasookresu do 15 minut (w sytuacji dojazdy alarmowego). Odnośnie zapisu w tzw. „nawiasie” (działania Grupy Interwencyjnej w niniejszym składzie osobowym), stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (że ma to na celu unikniecie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym, powołanie się na § 1 pkt 3 definicji z Rozporządzenia z MSW IA) jest wyczerpujące, wiarygodne i uzasadnione. Odwołujący de facto na rozprawie w tym kontekście i dalszym negował celowość w ogóle przyjazdu Grupy Interwencyjnej, wskazywał m.in. na brak możliwości samodzielnego wkroczenia na teren Zamawiającego. Izba ponownie podkreśla, że Odwołujący na rozprawie modyfikował zarzut, gdyż celowość przyjazdu Grupy Interwencyjnej nie była podważana w odwołaniu. Ma więc tutaj zastosowanie art. 192 ust. 7 Pzp. Względem, zaś sposobu naliczania za każde rozpoczęte 5 minut, Odwołujący zmodyfikował zarzut na rozprawie wnosząc nie o jego generalne przedłużenie, ale zrelatywizowanie w zależności od danych budynków objętych ochronom. Powyższego również nie było w odwołaniu. Jednocześnie, Izba podkreśla, że zakwestionowane warunki umowy na poszczególne części i sposób naliczania kary umownej należy rozpatrywać w kontekście przyjęcia takich, a nie innych warunków umowy przez Odwołującego lub innych Wykonawców i ryzyka z tym związanego dla Wykonawcy. Jeżeli bowiem Wykonawca jest zainteresowany złożeniem oferty w takim postępowaniu, jak przedmiotowe, to winien wycenić ryzyka związane z takim a nie innym wymogiem umowy w ramach zaoferowanej ceny, za które zapłaci Zamawiający. Nadto, Izba podkreśla, że kwestie trudności w dojeździe w oczekiwanym terminie 10 minut nie były podnoszone w kontekście generalnym braku możliwości wykonania usługi dojazdu w tym czasookresie, lecz trudności z tym związanych. Trzeba jednak zauważyć, że bez względu na to czy taki przyjazd ma charakter kontrolny (do czego uprawnia dyrektywa obronna), czy też alarmowy (bez znaczenia, że dotychczas nie zaistniał) stanowi on element standardowego zakresu tego rodzaju, jak w tym przypadku usług. Zamawiający zaś, ze względu na rodzaj prowadzonej aktywności, ma prawo wymagać określonych standardów, nawet ponad normę i to bez znaczenia, czy ochronie podlegają budynki „stricte” wojskowe, czy administracyjne. W tych drugich bowiem także mogą znajdować się dokumenty o charakterze newralgicznym. Kwestia więc, że norma obronna określa czas dojazdu na 10 minut, nie jest kluczowa, gdyż Zamawiający mógł wychodząc z jej postanowień rozszerzyć ten wymóg także na Grupy Interwencyjne, które świadczyłyby dojazd na obiekty chronione przez pracowników ochrony, a nie tylko tam gdzie taka ochrona ma charakter „automatyczny”. Izba podkreśla, że owe problemy z dojazdem nie zostały poparte żadnym dowodem unaoczniającym takie problemy komunikacyjne (czy mają charakter stały, okresowy), czy też chociażby mapę z czasem dojazdu z punktu monitorowania (Izba za taki nie uznała przedstawioną notę księgową). Konieczne jest również zwrócenie uwagi, że czas dojazdu jest uzależniony od umiejscowienia punktu monitorowania. Odwołujący nawet nie podał oddalenia swojego punktu od terenu objętego zamówieniem (poszczególnymi częściami), oraz czy ma takich punktów więcej niż jeden. Nadto, nie wskazał, czy są jakieś przeciwskazania co do dostosowania (jego oddalenia) takich punktów lub punktu do potrzeb Zamawiającego. Ewentualna szkoda Zamawiającego, jak było to już podnoszone może odnosić się nie tylko do uszczerbku w majątku, czy też zagrożeniu w życiu lub zdrowi, lecz niebezpieczeństwie utraty newralgicznych dokumentów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2760/21 KIO 2769/21 KIO 2778/21 WYROK z 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 13 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2021 r. przez wykonawców: 1. Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2760/21), 2. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (KIO 2769/21), 3. Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działający przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (KIO 2778/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: A. Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu, B. Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, C. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, D. Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, E. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie po stronie odwołujących do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2760, KIO 2769/21 i KIO 2778/21 orzeka: 1. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 2760/21 w zakresie zarzutów o numerach 2B oraz 3 w części dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2769/21. 3. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 2778/21 w zakresie zarzutów o numerach 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11 i 13. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2760/21 obciąża odwołującego: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od odwołującego: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2769/21 obciąża odwołującego: Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i: 5.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2 zasądza od odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2778/21 obciąża odwołującego: Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działającego przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i: 6.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2 zasądza od odwołującego: Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działającego przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 2760/21 KIO 2769/21 KIO 2778/21 Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn.: Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i Pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”, numer: DWZ/74/2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 września 2021 r. pod numerem 2021/S 176-459524. KIO 2760/21 20 września 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag lub Odwołujący Strabag), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 2760/21 wobec niezgodnych z Pzp postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób, który nie uwzględniał wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności przez wskazanie w SWZ zbyt krótkiego terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. 22 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu, podczas gdy wykonanie całego przedmiotu zamówienia wymaga 37 miesięcy realizacji, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych. 2. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji, tj.: a) wskazanie w pkt 5.1.2.2 SWZ wymagania, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostało nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, b) wskazanie w pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ wymagania, aby doświadczenie Kierownika Budowy zostało nabyte podczas realizacji Kontraktu w ramach którego wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m pełną konstrukcję jedni, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną, 3. art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kierownika budowy i kierownika robót w specjalności drogowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, przez wprowadzenie w ramach kryterium oceny ofert elementu nie mającego znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, tj. wymogu, aby doświadczenie kierownika budowy i kierownika robót drogowych zdobyte zostało maksymalnie w trakcie ostatnich 10 lat, a dodatkowo w przypadku kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy, przy realizacji inwestycji w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1 500 m pełną konstrukcję jezdni, skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną. Odwołujący Strabag wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. W zakresie zarzutu nr 1: dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SWZ tj. pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy tj. terminu wykonania przedmiotu zamówienia przez określenie tego terminu na 37 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu, oraz zmiany § 2 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru Umowy, przez określenie terminu na zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego na 31 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu, 2. W zakresie zarzutu nr 2a: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2. SWZ przez wykreślenie ze wskazanego punktu zwrotu „(nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert)”, 3. W zakresie zarzutu nr 2B: dokonanie zmiany pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ przez zmianę wskazanego punktu w ten sposób aby w miejsce 1500 m wybudowanego lub przebudowanego odcinka wskazany został odcinek o długości 500 m. 4. W zakresie zarzutu nr 3, dokonanie zmiany SWZ w sposób określony w pkt ad. 2, 3 powyżej. Tym samym Odwołujący wniósł o nadanie zaskarżonym postanowieniom SWZ i ogłoszenia o zamówieniu następującego brzmienia: - pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu: „Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów: Okres w miesiącach: 37” - § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c wzoru Umowy: „1. Przedmiot Kontraktu zostanie zrealizowany w następujących terminach: 1) Zakres podstawowy — 37 miesiące od daty zawarcia Kontraktu, z uwzględnieniem terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego w terminie 3 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 5 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego w terminie 31 miesięcy od daty podpisania Kontraktu;” - pkt 5.1.2.2 SWZ: „wykażą, że dysponują następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego i które posiadają doświadczenie oraz uprawnienia w podanych niżej specjalnościach, tj.:” - pkt 5.1.2.2 ppkt 3 SWZ: „do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności drogowej (do pełnienia funkcji Kierownika budowy) - 1 osoba, która posiada łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji maksymalnie trzech zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej — doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: • pełną konstrukcję jezdni, • skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***, - pkt 16.2.2 SWZ: „w kryterium „Doświadczenie Kierowników (DK) ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym do oferty „ Wykazie osób”, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do rozdziału IV SI/VZ. Punkty zostaną przyznane w następujących 2 podkryteriach: 1) Podkryterium nr 1 - „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)”. Ocenie podlegać będzie doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy. Punkty zostaną przyznane zgodnie z poniższą tabelą, maksymalna liczba punktów: 3 Liczba Lp. Opis ocenianego doświadczenia punktów wskazana osoba posiada doświadczenie (wymagane dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.1.2.2 ppkt 3) przy realizacji 1 roboty budowlanej, o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co 1. najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych 0 pkt miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 500 m: - pełną konstrukcję jezdni, . skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 2 - 2. robót budowlanych, spełniających wymogi, o których mowa 1 pkt w pkt 1 niniejszej tabeli wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji 3 i 3. więcej robót budowlanych, spełniających wymogi, o których 3 pkt mowa w pkt 1 niniejszej tabeli Wobec zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący Strabag w toku posiedzenia z udziałem stron wycofał zarzut nr 2B oraz zarzut nr 3 w części dotyczącej wymogu minimalnego kilometrażu określonego w kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy. Odwołujący Strabag wycofał również żądania związane z tymi zarzutami. W uzasadnieniu odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów Odwołujący Strabag wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z pkt 11.2.7 ogłoszenia o zamówieniu i § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru Umowy, termin realizacji całego przedmiotu umowy, określony został na 22 miesiące od dnia zawarcia Kontraktu, w tym 16 miesięcy na zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego. Termin zakończenia realizacji zamówienia jest jednoznaczny z datą uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zdaniem Odwołującego, termin przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie całego przedmiotu zamówienia oraz termin na wykonanie podstacji trakcyjnych i ich zgłoszenie do odbioru jest zbyt krótki i nierealny dla wykonania wszystkich obowiązków wchodzących w zakres danych faz realizacji. Zakres Inwestycji jest bardzo skomplikowany i wymaga co najmniej 37-miesięcznego okresu realizacji, w tym 3 miesięcy na wykonanie prac projektowych oraz 34 miesięcy na realizację robót budowlanych, w tym 31 miesięcy na wykonanie podstacji trakcyjnych. Dla potwierdzenia wskazanych tez, Odwołujący wyjaśnia, że ten sam Zamawiający w ostatnio organizowanym postępowaniu pn.: „Budowa i przebudowa Trasy Tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” przewidział analogiczny okres realizacji czyli około 20 miesięcy na wykonanie całej inwestycji której przedmiotem jest o połowę mniejszy zakres robót. Analogiczne wnioski wynikają z porównania zakresu rzeczowego i czasu przewidzianego na realizację inwestycji której dotyczy odwołanie oraz zadań pn.: „Budowa nowej linii tramwajowej do os. Jar wraz z infrastrukturą towarzyszącą na odcinku ulic: Legionów, Ronda Czadcy, Długiej i Szosy Chełmińskiej od przejazdu kolejowo-drogowo-tramwajowego (z tym przejazdem) do skrzyżowania przy pl. NOT (z tym skrzyżowaniem) wraz z wyposażeniem podstacji trakcyjnej Jar w urządzeniu do zasilania nowej linii tramwajowej” oraz „Budowa i przebudowa linii tramwajowej w ulicy Wojska Polskiego na odc. od ul. Franciszkańskiej do ul. Strykowskiej wraz z przebudową układu drogowego i niezbędnej infrastruktury oraz budową połączenia tramwajowego wzdłuż ul. Strykowskiej z przystankiem ŁKA Łódź Marysin wraz z przebudową wodociągów w ul. Wojska Polskiego oraz w skrzyżowaniach objętych przebudową układu drogowego”. Zakres robót objęty wskazanymi zadaniami jest dużo mniejszy niż ten objęty zadaniem w ramach postępowania, którego dotyczy odwołanie, podczas gdy czas przewidziany na realizacje wskazanych Inwestycji jest dłuższy niż czas realizacji robót objętych postępowaniem. Odwołujący przedstawił szczegółowe zestawienie zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia dla wskazanych powyżej przykładowo zadań oraz okres przewidziany na ich realizację wraz z zakresem robót i czasem realizacji dla Inwestycji, której dotyczy odwołanie. Z zaprezentowanego zestawienia w ocenie Odwołującego wynikało, że termin określony przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotu zamówienia jest niedostosowany do zakresu przedmiotowego zamówienia, a tym samym Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu zamówienia naruszył przepisy Pzp. Biorąc pod uwagę zakres robót objęty postępowaniem i analizę dokonaną co do okresu czasu jaki jest niezbędny do zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazuje, że Kontrakt powinien określać czas realizacji na 37 miesięcy od dnia podpisania Umowy, w tym 31 miesięcy na wykonanie zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego. Zarzut nr 2A: Zgodnie z pkt. 5.1.2.2. SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga, aby osoby skierowane do realizacji zamówienia publicznego posiadały doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. W ocenie Odwołującego ograniczenie możliwości powoływania się na zdobycie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu wyłącznie w zakresie inwestycji realizowanych we wskazanym przedziale czasowym, w żaden sposób nie ma wpływu na jakość wykonania zamówienia. Postawienie tego rodzaju wymogu musiałoby wiązać się z faktem (tudzież raczej przekonaniem), że rzeczywiście osoba realizująca wymagane w ramach warunku zadania 12 czy 15 lat temu, ma niższy poziom wiedzy, czy doświadczenia, niż osoba prowadząca takie inwestycje w ostatnich 10 latach. Taki wniosek jest w ocenie Odwołującego niezasadny, gdyż w ostatnich latach nie doszło do tak znaczącej zmiany wiedzy technicznej (przekładającej się na jakość zrealizowanego zadania) aby można było tego rodzaju tezę stawiać. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego wskazany warunek jest całkowicie zbędny, a dodatkowo powodujący zachwianie uczciwej konkurencji. Pozostałe warunki wskazane w SWZ z zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia określone zostały przez Zamawiającego w sposób bardzo szczegółowy i wygórowany. Na rynku budowlanym jest niewiele osób legitymujących się doświadczeniem zawodowym określonym w SWZ. W związku z powyższym wskazanie przez Zamawiającego dodatkowego wymagania aby doświadczenie to zostało zdobyte w ostatnich 10 latach jeszcze bardziej ogranicza liczbę tych osób, co zdaniem Odwołującego może wykluczyć z postępowania doświadczonych wykonawców, dających rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zarzut nr 3: Odwołujący w zakresie tego zarzutu w jego podtrzymanej części wskazał analogiczną argumentację jak w uzasadnieniu zarzutu nr 2A. Zgodnie z pkt 16.2.2. SWZ doświadczenie kierownika budowy oraz doświadczenie kierownika robót drogowych stanowi w postępowaniu kryterium oceny ofert, przy czym Zamawiający - podobnie jak w przypadku opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu - również ograniczył okres pozyskania doświadczenia do okresu 10 lat. W ocenie Odwołującego ograniczenie taki stanowi naruszenie przepisów Pzp. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie ww. zarzutów Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 Odwołujący nie sprecyzował z jakich względów obowiązki objęte przedmiotem zamówienia są niemożliwe do realizacji w terminach przewidzianych przez Zamawiającego i poprzestał na przywołaniu przykładowych inwestycji u innych zamawiających, o innym zakresie, lecz analogicznym (jak w niniejszym postępowaniu) terminie wykonania. Z porównania Odwołującego nie sposób jednak wyciągnąć wnioski potwierdzające zarzuty odwołania. Terminy realizacji zamówienia zostały wyznaczone z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego oraz lokalnej społeczności, zaś ich osiągnięcie jest w pełni realne zważywszy na zakres przedmiotowej inwestycji i jej specyfikę. Co istotne wyznaczone terminy nie noszą cech świadczenia niemożliwego, a Odwołujący nie wykazał, ażeby żaden wykonawca działający na rynku obiektywnie nie był w stanie ich dotrzymać. Nie wiadomo przy tym dlaczego termin realizacji zamówienia miałby wynosić 37 miesięcy a nie np. 30 czy 25 miesięcy. Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów przemawiających za niemożliwością realizacji zamówienia we wskazanym terminie końcowym (22 miesiące) oraz pośrednim (16 miesięcy). Argumentem takim nie może być fakt, że Zamawiający miał przewidzieć analogiczny okres, tj. około 20 miesięcy na wykonanie inwestycji „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” (dalej: Inwestycja Kasprzaka), która obejmuje - w ocenie Odwołującego - roboty o zakresie rzekomo o połowę mniejszym. Nie wskazał on jednak na jakiej podstawie doszedł do takiego wniosku. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem Inwestycji Kasprzaka jest budowa ok. 3,5 km trasy tramwajowej, przy czym w zakres zamówienia wchodzi wykonanie obiektów inżynierskich (przejście podziemne dla pieszych, wiadukt drogowy, kładka dla pieszych, mury oporowe), w związku z czym realizacja tej inwestycji wymaga specjalnego etapowania robót. Analogiczny zakres nie wchodzi natomiast w zakres zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Dodatkowo, część trasy tramwajowej Inwestycji Kasprzaka należy wykonać w miejscu istniejącej jezdni, z której ruch należy „przełożyć” na wybudowany w ramach tej inwestycji nowy wiadukt drogowy. Stąd też termin realizacji został określony na 20 miesięcy. Ocena realności terminu realizacji danej inwestycji musi być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem jej indywidualnego zakresu i charakterystyki - takiej zaś analizy Odwołujący nie przedstawił. Wykonawca dokonując oceny realności terminu wykonania danej roboty budowlanej powinien wziąć pod uwagę stopień skomplikowania projektu i możliwość prowadzenia robót na kilku frontach równocześnie, przy najlepszej organizacji prac. Termin realizacji zamówienia zależy m.in. od przyjętego etapowania robót, ich rozplanowania i zorganizowania zaplecza budowy, które można prowadzić niezależnie w kilku lokalizacjach i dbać o koordynowanie styków sąsiednich odcinków (np. roboty związane z budową podstacji trakcyjnej i trasy tramwajowej/układu drogowego mogą być wykonywane niezależnie ponieważ są to roboty prowadzone zwykle przez innych specjalistów, choć posiadających te same uprawnienia). Terminowa realizacja przedmiotu umowy zależy niewątpliwie od możliwości organizacyjnych wykonawcy i jego doświadczenia w realizowaniu skomplikowanych inwestycji. Co za tym idzie, wykonawca, jako podmiot profesjonalny powinien w taki sposób skalkulować i przygotować ofertę w postępowaniu, by uwzględnić odpowiednią ilość personelu oraz stosowny rozmiar jego zaangażowania, aby móc wykonać w przewidzianym terminie zakres opisany przez Zamawiającego. Wykonawca jest przy tym uprawniony do zaoferowania adekwatnej ceny za tego rodzaju „mobilizację”, kalkulując wszelkie niezbędne koszty w tym zakresie. Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu i nie wykazał, by przy odpowiednim zaangażowaniu kadrowym i finansowym nie było możliwe dotrzymanie wyznaczonego terminu końcowego czy pośredniego. Zamawiający wskazał również, że prowadzona inwestycja ma kluczowe znaczenie dla mieszkańców i władz Warszawy, co potwierdza stanowisko Urzędu Miasta. Na podstawie § 5 ust. 1 Zarządzenia nr 4165/2010 Prezydenta miasta stołecznego Warszawy z 4 lutego 2010 r. w sprawie koordynacji działań inwestycyjnych i remontowych w pasie drogowym na obszarze m.st. Warszawy inwestycji „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą” nadano atrybut „Priotytet”. Powyższe oznacza, że wszystkie sprawy i zadania związane z przedmiotową inwestycją powinny być realizowane w trybie pilnym. Powyższe oznacza też, że lokalne organy zdają sobie sprawę z nadchodzących utrudnień w ruchu przy realizacji robót oraz konieczności poczynienia pewnych ustępstw, ażeby cała inwestycja była realizowane w sposób terminowy i niezakłócony. Termin realizacji zamówienia uzasadniony jest także kwestiami związanymi z jego finansowaniem ze środków UE. Projekt podlega dofinansowaniu ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020, dla którego okres rozliczenia (n+3) przypada na koniec 2023 r. Wykonanie zatem przedmiotowej inwestycji i ponoszenie przez Zamawiającego tzw. wydatków kwalifikowalnych po tej granicznej dacie spowoduje brak możliwości ich refundacji ze środków UE. Warunki otrzymanego dofinansowania UE wymuszają zatem konieczność wykonania i rozliczenia całej inwestycji z końcem roku 2023, co jest możliwe tylko przy realizacji zamówienia w terminach przewidzianych przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym w terminie końcowym wynoszącym 22 miesiące. Jednocześnie należy nadmienić, że projekt taki musi spełniać określone wymogi w zakresie wyników analizy ekonomicznej projektu, aby nadal mógł podlegać dofinansowaniu. Może to być jedynie spełnione w sytuacji realizacji budowy trasy tramwajowej generującej oszczędności w systemie transportowym, przede wszystkim w czasie podróży. Zarzut nr 2A Zamawiający wskazał, że wymóg wykazania się personelem posiadającym doświadczenie referencyjne w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, którym jest kluczowa inwestycja z perspektywy mieszkańców Warszawy. Twierdzenie Odwołującego, jakoby przedmiotowy wymóg (czasookres) był zbędny bowiem osoba, która realizowała określone inwestycje np. 15 lat temu ma taką samą wiedzę i doświadczenie co osoba, która takie inwestycje prowadziła w ostatnich latach, przeczy zarówno doświadczeniu życiowemu, jak również powszechnej rynkowej praktyce. Konieczność odwoływania się do doświadczenia jak najbardziej aktualnego została również dostrzeżona przez samego ustawodawcę, który wprawdzie nie reguluje szczegółowo zasad badania doświadczenia personelu wykonawcy, niemniej w odniesieniu do doświadczenia samego wykonawcy jako zasadę w przypadku robót budowlanych nakazuje dokonywać oceny doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert/wniosków. Na zasadzie analogii można przyjąć, że po pierwsze również w przypadku personelu skierowanego do realizacji zamówienia zasadne jest przyjmowanie przez zamawiającego czasokresu dla referencyjnego doświadczenia, a po drugie że czasookres ten powinien obejmować stosunkowo krótki okres - 5 letni. W tym kontekście nie sposób uznać by wymagany przez Zamawiającego okres ostatnich 10 lat (dwukrotnie dłuższy niż okres przewidziany w odniesieniu do doświadczenia samego wykonawcy) był nieproporcjonalny, czy naruszał uczciwą konkurencję, zwłaszcza, że odnosi się do niewysublimowanych przedsięwzięć projektowych i robót drogowych, jakich chociażby w skali Europy wykonuje się znaczną ilość każdego roku. Wbrew stanowisku Odwołującego w przeciągu ostatnich 10 lat doszło do znacznego rozwoju technologii realizacji robót. Zamawiający formułując warunek udziału kierował się zatem koniecznością zapewnienia realizacji zamówienia przez osoby posiadające doświadczenie zdobyte w aktualnym reżimie technicznym i prawnym. Zakreślony w warunku okres doświadczenia realizuje ten postulat, a ponadto w żaden sposób nie ogranicza możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Odwołujący nie podjął żadnej próby wykazania, że na rynku nie istnieją specjaliści z doświadczeniem zdobytym w ostatnich 10 latach, poprzestając jedynie na bezzasadnym twierdzeniu, że czynnik czasu nie ma żadnego znaczenia dla oceny wymaganego doświadczenia. Nie sposób zatem uznać, że postawiony warunek narusza w jakikolwiek sposób uczciwą konkurencję, mając dodatkowo na uwadze zmiany w treści warunku dot. personelu, dokonane przez Zamawiającego 11 października 2021 r., łagodzące dotychczas stawiane wymagania. KIO 2769/21 20 września 2021 r. Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (dalej: PZPB lub Odwołujący PZPB), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z Pzp postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez wskazanie przez Zamawiającego niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, tj. wykonania robót z zakresu podstawowego w terminie 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu mimo, że brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie; 2. art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustalenie terminu realizacji kontraktu w zakresie opcji I, II, III na 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, oraz przez określenie terminu, w którym Zamawiający może skorzystać z prawa opcji aż na 22 miesiące od daty zawarcia kontraktu, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę zadania, a brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie określenie terminu realizacji w zakresie opcji; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez sfomułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierowniczej - do pełnienia funkcji Kierownika budowy, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 5.1.2.2. pkt 3 SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustalenie kryterium oceny ofert pn. „Podkryterium nr 1 „Doświadczenie Kierownika budowy (DKB)” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący PZPB wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ oraz ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PZPB wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Argumentacja dotycząca tego zarzutu była analogiczna do argumentacji Odwołującego Strabag w zakresie zarzutu nr 1 odwołania KIO 2760/21. Odwołujący PZPB wskazał ponadto, że zakres zamówienia, szacunkowa jego wartość, a także ilość prac niezbędnych do realizacji wyklucza możliwość ukończenia całego przedmiotu zamówienia w ekstremalnie krótkim czasie 22 miesięcy. Biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia, określoną przez Zamawiającego na kwotę 445 610 033,00 zł netto, przy założeniu konieczności realizacji zakresu podstawowego (bez uwzględniania opcji) w ciągu 22 miesięcy, będzie skutkowało obowiązkiem realizowania robót w wartości 20 255 001,50 złotych netto miesięcznie. Biorąc pod uwagę inne postępowania o podobnym przedmiocie zamówienia realizowane na terenie całej Polski należy stwierdzić, że przerób określony na tym poziomie jest wyjątkowo wysoki. Odwołujący zwrócił uwagę na wpisanie w ramy przedmiotu zamówienia aż 5 strategicznych skrzyżowań, które prawdopodobnie nie będą mogły zostać wyłączone na czas wykonania prac, a również ograniczenie ruchu na omawianych odcinkach nie będzie mogło odbywać się równolegle ze względu na częściowe utrzymanie ruchu drogowego. Szacowany czas na wykonanie tarcz skrzyżowań w pełnym zakresie umożliwiającym dopuszczenie do ruchu kołowego i tramwajowego waha się od 5 do 6 miesięcy, w zależności od uzbrojenia terenu, liczby rozjazdów, ilości torów, rodzaju nawierzchni, robót drogowych i trakcyjnych. Szacunkowa długość całego torowiska wynosi 9300 mtp. W ciągu miesiąca jedna brygada robocza wykona 150 200 mtp. Zakładając zaangażowanie 3 brygad roboczych zasadne jest szacowanie czasu realizacji na około 16 -20 miesięcy. Wprowadzenie większej liczby brygad spowoduje znaczne zwiększenie kosztów realizacji robót dla Zamawiającego, ale wiąże się również z utrudnieniami na większej liczbie odcinków ulic. Niezbędne będzie także wprowadzenie tymczasowej organizacji ruchu dla poszczególnych etapów: zachowanie dostępności do budynków użyteczności publicznej, mieszkań, parkingów, jak również ciągów pieszych i rowerowych, transportu publicznego i ruchu kołowego. Ulice podlegające przebudowie są obciążone dużym natężeniem ruchu, co również wpływa na wydajności robót. Biorąc zatem pod uwagę postanowienia SWZ dotyczące zakresu prac, kwestie sprzętowe i technologiczne oraz materiałowe, zdaniem Odwołującego PZPB należy założyć minimalne okresy możliwe do dotrzymania (realne) w zakresie każdego z terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego - w terminie 5 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 7 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego - w terminie 22 miesięcy od daty podpisania Kontraktu. Łącznie realizacja omawianego przedmiotu zamówienia jest realna w ciągu 30 miesięcy. Odwołujący wskazał także, że zakładając optymalne terminy zakończenia toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wybór oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy - należy brać pod uwagę sytuację, w której przynajmniej część przewidzianych robót będzie miała miejsce w okresie zimowym. Zasadne jest zatem uwzględnienie w terminie realizacji rezerwy czasowej wynoszącej minimum 3 miesiące na wypadek zaistnienia sytuacji, w której prowadzenie prac na powietrzu ze względu na temperatury powietrza nie będzie możliwe w pełnym wymiarze. W okresie zimowym ze względów technologicznych nie mogą być prowadzone niektóre roboty np.: bitumiczne (temperatura, opady), betonowe (temperatura ujemna), roboty torowe (podlew ciągły i punktowy na bazie poliuretanów, spawanie szyn - niskie temperatury). Zarzut nr 2 Zgodnie z treścią Rozdziału II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przewidział termin realizacji opcji w ramach następującej sekwencji: Opcja I - 20 miesięcy od 1) daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; Opcja II - 20 miesięcy od 2) daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 3) Opcja III - 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 22 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów. Zgodnie z treścią Umowy, Zamawiający oznaczył termin realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie prawa opcji w taki sam sposób jak określony w Rozdziale II.2.11 ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z § 2 ust. 2 Umowy: Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 22 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów. Odwołujący podniósł, że okres, w którym dane zamówienie ma być realizowane, ma znaczenie dla sporządzenia oferty w postępowaniu przez wykonawców, w szczególności ma znaczenie dla wyceny oferty od kątem czasu, na jaki wykonawca musi zaangażować określone środki techniczne, osobowe i finansowe dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia z określeniem wymagań co do terminu realizacji zamówienia powinien pozwolić wykonawcy na realną wycenę przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obiektywnej możliwości wyceny przez niego ryzyk związanych z charakterem danego zamówienia publicznego, w danym okresie. Zamawiający jest zatem zobligowany do opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia, w sposób precyzyjny, ale też uwzględniający złożoność przedmiotu zamówienia. W tym sensie oczywiście Zamawiający nie traci swojego statusu jako gospodarza postępowania, ma pełne prawo do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże powinien opisać przedmiot zamówienia po pierwsze w sposób zgodny z ustawą, a po drugie zgodnie z podstawowymi zasadami przyświecającymi systemowi zamówień publicznych w Polsce. Określenie przez Zamawiającego terminu na skorzystanie z prawa opcji na 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji utrudnia wykonawcom prawidłową i rzetelną wycenę zamówienia, złożenie oferty, a w dalszej perspektywie realizację zamówienia, ze względu na fakt, że obiektywnie termin ten, podobnie jak w przypadku terminu na zrealizowanie podstawowego zakresu przedmiotu zamówienia - został ustalony na zbyt krótki okres. Zamawiający zagwarantował sobie możliwość skorzystania z prawa opcji w okresie aż 22 miesięcy od daty zawarcia kontraktu. Podjęcie decyzji o skorzystaniu z prawa opcji w 22-im miesiącu od daty zawarcia kontraktu powoduje konieczność dodania do terminu podstawowego kolejnych 20 miesięcy realizacji - tym razem opcji. Zatem koszty ogólne, koszty zaangażowania kadry, jak i koszty stałe, tak naprawdę trzeba zakładać na łączny termin 42 miesięcy. Jest to istotny koszt łączny, niezbędny do założenia, ale z drugiej strony to również koszt, który realnie zawyża całkowitą cenę ofertową wykonawców potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego jest to okoliczność bezsprzecznie niekorzystna. Odwołujący wnosi o modyfikację SWZ i ogłoszenia o zamówieniu przez ustalenie terminu realizacji zamówienia na czas 30 miesięcy, tj. nadanie SWZ następującego brzmienia: § 2 ust. 1 pkt 2 - 4 Umowy: „Termin realizacji kontraktu - Przedmiot Kontraktu zostanie zrealizowany w następujących terminach: Opcja I - 28 miesięcy 2) od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; Opcja II - 28 miesięcy 3) od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 4) Opcja III - 28 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji”. § 2 ust. 2 Umowy: „Z prawa opcji Zamawiający może skorzystać w okresie 2 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Każdorazowo w oświadczeniu Zamawiającego przewidziany zostanie trzydziestodniowy okres dla Wykonawcy na przygotowanie i osiągnięcie gotowości do realizacji Robót, niewliczający się do ww. terminów”. Zarzut nr 3 W zakresie wymogu dotyczącego dziesięcioletniego okresu nabycia doświadczenia przez Kierownika budowy określonego w warunku udziału w postępowaniu Odwołujący PZPB zaprezentował argumentację analogiczną jak w Odwołujący Strabag w opisanym wyżej zarzucie nr 2A odwołania KIO 2760/21. Odwołujący kwestionował również zawarty w spornym warunku udziału w postępowaniu wymóg dotyczący uzyskania przez Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji w miastach o liczbie mieszkańców min. 450 tys. Odwołujący wskazał, że w Polsce jest około 40 miast powyżej 100 tys. mieszkańców, natomiast powyżej 450 tys. mieszkańców - tylko 6. Zamawiający ewidentnie ogranicza konkurencję w tym postępowaniu dyskwalifikując inne miasta, jak na przykład Szczecin czy Katowice, które nie zostaną uznane za spełniające warunek. Zarzut nr 4 Argumentacja dotycząca zastrzeżeń Odwołującego PZPB dot. Warunku udziału w postępowaniu została przez Odwołującego podniesiona również w stosunku do kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierowników”. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego terminu na realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku zarzutu dotyczącego terminu w odwołaniu KIO 2760/21. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał na dokonaną 11 października 2021 r. zmianę SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, w tym w zakresie terminu przysługującego na skorzystanie z prawa opcji. Zamawiający skrócił rzeczony termin z 22 miesięcy od daty zawarcia umowy do 10 miesięcy od daty zawarcia umowy, ale pozostawił termin realizacji poszczególnych opcji bez zmian tj. w wymiarze 20 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. W ocenie Zamawiającego termin realizacji robót budowlanych w ramach poszczególnych opcji jest w pełni realny i możliwy do osiągnięcia. Odwołujący natomiast nie udowodnił, że realizacja poszczególnych opcji I, II i III jest obiektywnie niemożliwa. Wykonawca może zamawiać niezbędne materiały już w trakcie projektowania, a sama terminowa realizacja kontraktu zależy w dużej mierze od możliwości organizacyjnych wykonawcy i przyjętego przez niego zaangażowania zasobów. Odwołujący nie wykazał, że przyjęty przez Zamawiającego 22 - miesięczny termin na podjęcie decyzji o ewentualnym uruchomieniu opcji wpływa na możliwość sporządzenia oferty w stopniu wskazującym na naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. Dla stwierdzenia naruszenia ww. normy koniecznym jest bowiem ustalenie, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedostatecznie dokładny, niezrozumiały bądź nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji zakresu opcji został natomiast określony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i zrozumiały. Nie można natomiast uznać, że tak określone warunki skorzystania z prawa opcji uniemożliwiają w jakikolwiek sposób wycenę zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający oświadczył, że nie może zgodzić się na oczekiwane przez PZPB skrócenie terminu na skorzystanie z prawa opcji do jedynie 2 miesięcy od zawarcia umowy. Termin taki byłby bowiem zdecydowanie niewystarczający na pozyskanie przez Zamawiającego brakujących środków finansowych, od czego Zamawiający uzależnia decyzję o skorzystaniu z prawa opcji. Niewątpliwie jest to obiektywna okoliczność, stanowiącą uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, którą może i powinien uwzględnić sporządzając opis przedmiotu zamówienia i kreując treść SWZ. Zarzut nr 3 W zakresie dotyczącego dziesięcioletniego okresu uzyskania doświadczenia kierownika budowy Zamawiający podniósł analogiczną argumentację jak w przypadku zarzutu nr 2A odwołania KIO 2760/21. Odwołujący PZPB zakwestionował także wymóg zrealizowania przez Kierownika budowy referencyjnej inwestycji zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta „o liczbie mieszkańców min. 450 tys.” i pozostawienie ograniczenia jedynie do „granic administracyjnych miasta”. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że 11 października 2021 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz odpowiednio w zakresie warunku, o którym mowa w Rozdziale 5 ust. 5.1.2.2. pkt 3 SWZ, w ten sposób, że złagodził wymóg w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, przyjmując wymóg zrealizowania referencyjnej inwestycji w granicach administracyjnych miasta „o liczbie mieszkańców min. 200 tys.”. Powyższe wymogi wynikały z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego. Nie sposób przy tym przyjąć, że taki wymóg jest nadmierny czy ograniczający konkurencję. Na chwilę obecną w Polsce (a wszak nie tylko do Polski ogranicza się doświadczenie, jakie może posiadać personel wykonawcy) istnieje 14 miast o wymaganej wielkości min. 200 tys. mieszkańców. Przedmiotowa inwestycja ma strategiczny charakter i będzie prowadziła do utrudnień w ruchu drogowym w kilku dzielnicach, gdzie występuje silne natężenie ruchu miejskiego, ruchu tranzytowego oraz rozbudowany układ linii Warszawskiego Transportu Publicznego. Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym, przy dużych ograniczeniach z zakresu logistyki zaopatrzenia i organizacji zaplecza budowy oraz określonych wyłączeniach z ruchu obejmujących kilka oddalonych od siebie niekiedy o więcej niż 500 m dużych skrzyżowań lub etapowaniu ruchu na tych skrzyżowaniach. Wymaga to umiejętności prowadzenia robót w skomplikowanym układzie komunikacyjnym, stąd wymaganie, by doświadczenie Kierownika budowy dotyczyło miasta o zaludnieniu min. 200 tys. mieszkańców, tak aby nie obejmowało ono miast z jedną główną ulicą, gdzie nikt nie będzie zwracał uwagi na utrudnienia i nie jest wymogiem nieproporcjonalnym. Zarzut nr 4 W zakresie dotyczących kryterium Doświadczenia kierownika budowy Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w przypadku odpowiednich zarzutów Odwołującego Strabag, jak i w przypadku zarzutu nr 3 powyżej. KIO 2778/21 20 września 2021 r. wykonawca Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze działający przez Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§., Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (dalej: Gulermak lub Odwołujący Gulermak), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp postanowień SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych opisanych w pkt 5.1.2.2 ust. 3 i 4 wraz z definicją zrealizowanej roboty budowlanej w Rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców SWZ (oraz odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a to z uwagi na: a) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych dotyczą doświadczenia w zakresie roboty budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej, a to z uwagi na fakt, że w pierwszej kolejności wskazuje się, że kierownik budowy musi posiadać doświadczenie „przy realizacji” maksymalnie trzech zadań, a kierownik robót drogowych „przy realizacji” maksymalnie dwóch zadań, a następnie wskazuje się, że doświadczenie dla co najmniej jednego z tych zadań w przypadku każdej z powyższych funkcji ma obejmować doświadczenie „przy zrealizowaniu” jednej roboty budowlanej, gdzie zgodnie z definicją „za zrealizowaną robotę budowlaną Zamawiający uzna doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”, co powoduje, że warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane wadliwie, w sposób nieprzejrzysty; b) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych w zakresie doświadczenia „przy zrealizowaniu” robót budowlanych należy rozumieć jako bezpośredni udział członka zespołu budowlanego w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego udział w zrealizowaniu robót budowlanych prowadzących do uzyskania przez danego wykonawcę ww. dokumentów, bez względu na to, czy członek zespołu budowlanego brał bezpośredni udział w doprowadzeniu do uzyskania przez wykonawcę ww. dokumentów, czy nie; c) możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia „mieszkańca” w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie funkcji kierownika budowy, który ma się legitymować doświadczeniem uzyskanym w mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas gdy pojęcie mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane wielorako; 2. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp przez sformułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanych w pkt 16.2.2 ust. 1 i 2 w Rozdziale I Instrukcja dla Wykonawców SWZ (oraz odpowiadających im warunkom z Ogłoszenia) zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz obowiązek opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, nie pozostawiający zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, a to z uwagi na: a) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy i w jakich przypadkach kryteria oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych dotyczą doświadczenia w zakresie roboty budowlanej zrealizowanej, czy realizowanej; b) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, z uwagi na fakt, że nie sposób jest przesądzić, czy kryteria oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do członków zespołu budowlanego w postaci kierownika budowy oraz kierownika robót drogowych w zakresie doświadczenia przy zrealizowaniu robót budowlanych należy rozumieć jako bezpośredni udział członka zespołu budowlanego w doprowadzeniu do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC), Protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia), czy też jako jego udział w dowolnym momencie realizacji roboty budowlanej, która została zrealizowana przez danego wykonawcę przez uzyskanie ww. dokumentów, bez względu na to, czy członek zespołu budowlanego brał bezpośredni udział w doprowadzeniu do uzyskania przez wykonawcę ww. dokumentów, czy nie; c) ich niespójność i możliwość powstania rozbieżnych interpretacji, a także naruszający zasadę proporcjonalności, z uwagi na fakt, że konstrukcja odesłań do warunków udziału w postępowaniu dla kryteriów oceny ofert nie jest jednoznaczna, ani zrozumiała, w szczególności nie wiadomo, jakie wymogi mają spełniać roboty objęte poszczególnymi progami punktacji, a zwłaszcza czy mają to być roboty realizowane, czy zrealizowane, a także, czy mają spełniać łącznie wszystkie wymogi wskazane w warunkach udziału w postępowaniu, czy w zakresie 1 roboty budowlanej o najwyższych wymaganiach, czy też mogą to być dowolne roboty budowlane spełniające ogólne wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu w ramach pełnienia określonej funkcji, a ponadto w zakresie dodatkowej punktacji dla 2 i 3 roboty budowlanej w przypadku kierownika budowy i kierownika robót drogowych różnią się bez uzasadnionej przyczyny, a ponadto odesłania te nie są jednoznaczne, ani zrozumiałe; d) możliwość powstania rozbieżnych interpretacji w zakresie pojęcia „mieszkańca” w odniesieniu do kryteriów oceny ofert w zakresie funkcji kierownika budowy, który ma się legitymować doświadczeniem uzyskanym w mieście o liczbie mieszkańców min. 450 tys., podczas gdy pojęcie mieszkańca nie zostało zdefiniowane i może być rozumiane wielorako; 3. art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości proporcjonalności, równości i uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób wskazujący na nieproporcjonalność ustalonych warunków udziału oraz kryteriów oceny ofert. 4. art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp i art. 66 Kc przez ingerowanie przez Zamawiającego w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców, przez określenie procentowego udziału kosztów robót określonych w opcjach I - III w całkowitym koszcie realizacji zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że wykonawca jest zmuszony przyjąć poziomy poszczególnych kosztów w ofercie, które Zamawiający określił w sposób sztywny co może spowodować, że cena ofertowa opcji lub podstawowej części zamówienia nie będzie odpowiadać cenie rzeczywistej; 5. art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 i 3 Pzp i art. 5 Kc oraz art. 58 § 2 Kc przez brak wskazania w dokumentacji zamówienia okoliczności skorzystania z opcji oraz wyznaczenie nieproporcjonalnie długiego terminu na skorzystanie z prawa opcji przez Zamawiającego; 6. art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ust. 2 Pzp i art. 5 Kc i art. 456 Pzp oraz art. 58 § 1 i § 2 Kc przez zawarcie w § 4 ust. 2 projektowanych postanowień umownych prawa Zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z jednostronną decyzją o odstąpieniu od części zawartej umowy o wykonanie zamówienia publicznego; 7. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 - 3 Pzp przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku interpretacji oraz ewentualnego uszczegółowienia lub ponownego rozpoznania warunków gruntowo - wodnych na podstawie oceny, której nie sposób dokonać podczas przygotowywania oferty, podczas gdy to na Zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a tym samym nieuprawnionym jest próba obciążenia wykonawcy koniecznością weryfikacji czy przedmiot zamówienia został określony przez Zamawiającego w sposób prawidłowy - w szczególności w obliczu faktu, że to Zamawiający przygotowuje dokumentację budowlano - architektoniczną odpowiednią do wydania decyzji ZRID; 8. art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformułowanie zbyt krótkich, 3- i 5-miesięcznych, niemożliwych do osiągnięcia, terminów pośrednich wykonania zamówienia w zakresie Dokumentacji projektowej w proponowanych postanowieniach umowy w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ, a co z kolei wpływa na niemożliwość realizacji Robót zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Umowy w zakresie podstawowym w terminie końcowym 22 miesięcy i zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c Umowy w terminie pośrednim 16 miesięcy w zakresie zgłoszenia do odbioru podstacji trakcyjnych, a także Robót w zakresie opcji zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 - 4 Umowy w terminie 20 miesięcy od skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, co powoduje, że umowa, gdyby została zawarta, byłaby umową o świadczenie niemożliwe i tym samym nieważna z mocy prawa, a ponadto tak sformułowane postanowienia umowy należy uznać za naruszające zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 9. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU) w Rozdziale II SWZ Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy i będącym jej integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy, w pkt 7.2.1 Ogólne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i planowanej inwestycji ppkt 8c PFU w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów, a także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe i nieważnej z mocy prawa, przez bezpodstawne przerzucenie na przyszłego wykonawcę ryzyka pozyskania porozumień, zgód, uzgodnień lub pozwoleń oraz warunków technicznych i realizacyjnych od gestorów sieci i zarządców dróg, związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie przebudowy i kolizji istniejących sieci zewnętrznych oraz istniejącego układu komunikacyjnego, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego, przy czym Zamawiający nie wskazuje przyczyn niemożliwości pozyskania tych dokumentów; 10. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. art. 97 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 31 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z § 18 ust. 1 i 2 oraz § 19 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez sformułowanie części informacyjnej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU) w Rozdziale II SWZ Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy i będącym jej integralną częścią zgodnie z § 30 pkt 7 Umowy, w pkt 8 Część Informacyjna ppkt 8.1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Umowy w Rozdziale III SWZ, w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz sprzeczny z naturą zobowiązania i naruszający swobodę umów, a także mogący prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe i nieważnej z mocy prawa, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający bezpodstawnie przerzuca na Wykonawcę i to poza właściwym opisem przedmiotu zamówienia w PFU, w części informacyjnej, co jest niedopuszczalne, ryzyko i obowiązek pozyskania zamiennej decyzji ZRID, co w terminach pośrednich wykonania Dokumentacji projektowej nie jest możliwe; 11. art. 436 pkt 3 w zw. z art. 441 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, oraz art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 3531 Kc przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę Stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiającego się w szczególności przez wprowadzenie w pkt § 19 ust. 1 pkt 7 oraz § 19 ust. 2 SWZ rażąco wygórowanej kary umownej stanowiącej odpowiednio 30% kwoty wynagrodzenia brutto (w rzeczywistości 42% do 50% wynagrodzenia za zakres podstawowy) lub 30% wartości niewykonanej części kontraktu, jak również górnego limitu wysokości sumy kar umownych stanowiącego 30% całkowitego wynagrodzenia brutto (w rzeczywistości 42% do 50% wynagrodzenia za zakres podstawowy), co w konsekwencji doprowadzi do ukształtowania wysokości kary umownej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny a wręcz rażąco zawyżony; 12. art. 3531 Kc oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp i art. 5 Kc przez ukształtowanie w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III prawa Zamawiającego do odstąpienie od umowy z powodu każdego naruszenia umowy, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, a nadto w sposób nieważny z uwagi na brak wskazania terminu, który umożliwiałby Zamawiającemu odstąpienie od umowy; 13. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 465 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kc w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 6471 Kc w zw. z art. 9211 Kc przez sformułowanie w Rozdziale III SWZ Projektowane postanowienia Umowy w § 5 Rozliczenie ust. 19 Umowy, w sposób naruszający zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także z zamiarem obejścia przepisów Pzp o bezpośredniej zapłacie wynagrodzenia podwykonawcy w szczególności art. 465 Pzp i tym samym w sposób naruszający naturę stosunku prawnego i swobodę umów, wbrew przepisom o przekazie, postanowienia regulującego wyrażenie nieodwołalnej zgody wykonawcy na przekaz - na rzecz podwykonawców - wynagrodzenia przypadającego mu na podstawie kontraktu, obejmującego prace wykonane przez tych podwykonawców. Odwołujący Gulermak wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności ogłoszenia postępowania lub dokonania następujących zmian w treści SWZ (oraz odpowiednich postanowień Ogłoszenia/Sprostowania Ogłoszenia): - warunków udziału w Postępowaniu w ten sposób, że: • w przypadku Kierownika Budowy dopuszczalne będzie wykazanie się łącznym 36-miesięcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy realizacji lub zrealizowaniu maksymalnie trzech zadań, obejmujących budowę lub przebudowę drogi co najmniej klasy Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców min. 450 tys., w tym co najmniej 18-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu***** jednej roboty budowlanej** , o wartości min. 40 mln PLN netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców****** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; przy czym w przypadku Kierownika Robót Drogowych dopuszczalne będzie wykazanie się łącznym 24-miesięcznym doświadczeniem zawodowym, zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu maksymalnie dwóch zadań, w tym co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*) przy zrealizowaniu***** jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; • UWAGA: ***** za pełnienie funkcji kierownika budowy i odpowiednio kierownika robót drogowych przy zrealizowaniu roboty budowlanej Zamawiający uzna pełnienie tych funkcji w dowolnym, ciągłym okresie zrealizowanej roboty budowlanej; ****** za liczbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności w danym mieście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu Statystycznego w ramach wyników badań bieżących przed terminem złożenia oferty; - kryteriów oceny ofert w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że: w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający nie przyzna wykonawcom dodatkowych punktów, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 18-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczeniem przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy • lub kierownika robót drogowych, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej** o wartości min. 40 mln zł netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców***** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; w przypadku doświadczenia Kierownika Budowy Zamawiający przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za doświadczenie przy realizacji lub zrealizowaniu drugiej i trzeciej roboty budowlanej, w ramach której osoba, która ma pełnić tę funkcję legitymuje się co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczeniem przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, o wartości min. 40 mln zł netto, obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta o liczbie mieszkańców***** min. 450 tys., w ramach której wybudowano lub przebudowano na długości co najmniej 1500 m: • - pełną konstrukcję jezdni, - skrzyżowanie z sygnalizacją świetlną***; w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający nie przyzna wykonawcom dodatkowych punktów, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej - doświadczenie przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta; • w przypadku doświadczenia Kierownika Robót Drogowych Zamawiający przyzna wykonawcom dodatkowe punkty za drugą i trzecią robotę budowlaną, jeśli osoba mająca pełnić tę funkcję legitymować się będzie co najmniej 12-miesięcznym doświadczeniem zawodowym (a jeżeli kontrakt trwał krócej doświadczenie przez okres całego kontraktu*), zdobytym pełniąc funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych****, przy realizacji lub zrealizowaniu jednej roboty budowlanej**, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego o łącznej długości co najmniej 1000 mtp w konstrukcji bezpodsypkowej zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta. • UWAGA: ***** za liczbę mieszkańców Zamawiający uzna najnowszy stan ludności w danym mieście ujawniony w Bazie Demografia Głównego Urzędu Statystycznego w ramach wyników badań bieżących przed terminem złożenia oferty; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany formularza ceny przez wykreślenie ograniczenia ceny poszczególnych części ceny i odpowiednią zmianę pozostałych dokumentów zamówienia, w tym załącznika 19 do projektowanych postanowień umownych (rozdział III SWZ) i pkt 15. rozdziału I IDW SWZ 3. nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści SWZ, w szczególności rozdziału III o okoliczności skorzystania z opcji a także ustalenia terminu na skorzystanie z prawa do opcji na trzy miesiące od daty wykonania przez Wykonawcę projektu na zakres objęty opcjami; 4. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 4 ust. 2 rozdziału III SWZ; 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z 7.1.6. rozdziału II SWZ zdania „W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na ternie inwestycji, należy dokonać ponownego ich rozpoznania bądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania”. 6. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 2 ust. 1 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób: „1) Zakres podstawowy - 26 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu, z uwzględnieniem terminów pośrednich: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego w terminie 7 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu; b) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji - w terminie 9 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; c) zgłoszenie do odbioru podstacji trakcyjnych, realizowanych w ramach zakresu podstawowego - w terminie 20 miesięcy od daty podpisania Kontraktu; 2) Opcja I - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 3) Opcja II - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; 4) Opcja III - 24 miesiące od daty wskazanej w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji”; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu zmian w terminie wykonania Dokumentacji Projektowej przez wydłużenie terminu na opracowanie Dokumentacji Projektowej dla zakresu podstawowego do siedmiu miesięcy, a także wydłużenie terminu na opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich opcji do dziewięciu miesięcy; 7. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 7.2 Wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia ppkt 7.2.1. Ogólne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i planowanej inwestycji pkt 8 lit. c PFU projektowanego postanowienia Umowy w postaci zapisu „w tym te, które nie były możliwe i nie zostały pozyskane na etapie projektu budowlanego”; 8. nakazanie Zamawiającemu usunięcie z rozdziału II SWZ pkt 8 Część Informacyjna ppkt 8.1. Dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów ppkt 8 PFU projektowanego postanowienia Umowy w postaci zapisu „W przypadku konieczności zmiany ostateczniej decyzji administracyjnej umożliwiającej rozpoczęcie i realizację Robót dla realizacji przedmiotowej inwestycji, Wykonawca we własnym zakresie pozyska wszelkie niezbędne dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów i pozyska zamienną decyzję”; 9. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób ,,za odstąpienie od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy zgodnie z § 21 ust. 5 Kontraktu - w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 pkt 1, a w przypadku odstąpienia od części Kontraktu - w wysokości 20% wartości niewykonanej części Kontraktu” ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 1 pkt 7 SWZ przez zmianę wysokości kary umownej na 10%; 10. nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę postanowienia w następujący sposób „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1, nie przekroczy 20% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 pkt 1” ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III § 19 ust. 2 SWZ przez zmianę limitu kar umownych na 20%; 11. nakazanie Zamawiającemu zmianę rozdziału III SWZ w ten sposób, by przesłanki odstąpienia od umowy z powodu nienależytego jej wykonania wskazane w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III jako przykładowe były wyczerpującym katalogiem przesłanek uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy z tytułu nienależytego jej wykonania przez Wykonawcę. 12. nakazanie Zamawiającemu usunięcia z rozdziału III § 5 ust. 19 SWZ postanowienia „W przypadku gdy Kontrakt będzie realizowany z udziałem Podwykonawców, o których mowa w § 13, Wykonawca oświadcza, że wyraża nieodwołalną zgodę na przekaz - na rzecz Podwykonawców - wynagrodzenia przypadającego mu na podstawie niniejszego Kontraktu, obejmującego prace wykonane przez tych Podwykonawców. Postanowienia dotyczące przekazu pozostają w mocy nawet w przypadku odstąpienia od niniejszego Kontraktu przez którąkolwiek ze Stron. Zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia Podwykonawcy w trybie przekazu powoduje, że wzajemne zobowiązania Wykonawcy oraz Zamawiającego podlegają umorzeniu do wysokości zapłaconej kwoty. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wraz z fakturą VAT dokumentów, o których mowa w § 13 ust. 10 Kontraktu; postanowienia § 13 ust. 8 - 9 stosuje się odpowiednio”. Wobec zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego 12 października 2021 r. Odwołujący Gulermak w toku posiedzenia z udziałem stron wycofał zarzuty nr 1, 2, 3, 5, 6, 11 i 13. Odwołujący Gulermak wycofał również żądania związane z tymi zarzutami. Z kolei w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 8, 9 i 10. W uzasadnieniu odwołania w zakresie rozpoznanych na rozprawie zarzutów Odwołujący Gulermak wskazał m.in.: Zarzut nr 4 W § 1 ust. 3 III PPU SWZ Zamawiający w następujący sposób określił przedmiot kontraktu: 1) zakres podstawowy: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4, E1/1, E1/2 i D5, b) wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka, ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej do ul. Sułkowickiej, c) wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz ul. Jana III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej (bez węzła z ul. Św. Bonifacego); 2) zakres z prawa opcji (I-III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1, E1/2 i D5: a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m za skrzyżowaniem z al. Wilanowską), b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła), c) opcja III - odcinek D5: w ul. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego do pętli Stegny (wraz z pętlą). W ślad za tym Zamawiający wprowadził w rozdziale I IDW oraz rozdziale IV FO limity procentowe cen każdej z czterech pozycji (zakres podstawowy i opcje I, II i III) w ramach całości ceny oferowanej przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że wykonawca co do zasady ma (powinien mieć) swobodę w zakresie kształtowania ceny, w tym szczególnie jeśli chodzi o przetarg organizowany w ramach zamówień publicznych. Jak wynika choćby z treści art. 239 ust. 2 Pzp, zaoferowana przez wykonawcę cena jest jednym z podstawowych elementów ofert (jedyny nieodzowny; obligatoryjny), którym podmioty te konkurują ze sobą w przetargu. Arbitralne (odgórne) określenie ceny, choćby w sposób pośredni, powoduje, że przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencji (nie mówiąc już o uczciwej konkurencji art. 16 Pzp) nie jest możliwe. Narzucenie przez Zamawiającego szczegółowego procentowego udziału poszczególnych kosztów robót branżowych w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia prowadzi do sytuacji, w której wykonawca jest zmuszony przyjąć fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów w ofercie, które zostały określone w sposób sztywny przez zamawiającego. Każdy z wykonawców działających na danym rynku działa według własnych indywidualnych możliwości, wykorzystując dostępne mu technologie, warunki techniczne i organizacyjne, które wpływają na określony (indywidualny dla każdego wykonawcy) sposób kalkulacji ceny oferty. Z tego względu nie jest możliwe, aby realnie określone ceny za wykonanie poszczególnych rodzajów robót branżowych mogły być wykonane przez wszystkich wykonawców dokładnie na tym samym, określonym przez Zamawiającego poziomie procentowego udziału kosztów w kosztach ogółem za realizację przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie przez Zamawiającego procentowego udziału kosztów poszczególnych robót branżowych w stosunku do ceny oferty stwarza pewną fikcję odnośnie do kalkulacji ceny i rozliczenia finansowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, której konsekwencje mogą być niekorzystne nie tylko dla Wykonawców, ale również w takim samym stopniu mogą narażać Zamawiającego na poniesienie kosztów wyższych niż rzeczywiste. Jeśli wykonawca skalkuluje swoje koszty na poziomie wyższym niż wymagany przez Zamawiającego dla określonych prac, to nadwyżkę tych kosztów będzie musiał przenieść do innych pozycji, w których jego koszty rzeczywiste będą niższe niż poziom procentowy wymagany przez Zamawiającego, albo też będzie zmuszony zawyżyć pozostałe pozycje, a tym samym cenę ofertę, aby spełnić wymogi określonych udziałów procentowych poszczególnych kosztów narzuconych przez Zamawiającego. Wówczas w ramach rozliczenia części robót, dla których koszt musiał być zawyżony, Zamawiający zapłaci więcej niż mógłby zapłacić, gdyby cena tych robót stanowiła rzeczywiste odzwierciedlenie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w tym zakresie. Art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp nie daje podstaw Zamawiającemu do ingerowania w sposób kalkulacji ceny oferty przez Wykonawców w sposób przyjęty przez Zamawiającego. Każdy limit określony w każdej z pozycji zawiera się w pewnym przedziale cenowym. To nie zmienia faktu, że nieznane są zasady i poprawność określenia przez Zamawiającego takiego, a nie innego podziału. Zdaniem Odwołującego błędy Zamawiającego w określeniu przedziałów procentowych spowodują, że część będzie musiała zostać sztucznie zaniżona, albo zawyżona, albo pozostanie nieodpowiadająca przedmiotowi zamówienia. Każdy z wykonawców wycenia swoje prace w różny sposób. Jedni wykonawcy oferują tańsze roboty drogowe, inni trakcyjne, inni ziemne czy elektryczne, itd. - by ująć najbardziej ogólne kategorie. Jeżeli proporcje pomiędzy różnymi zakresami robót będą inne w każdym z czterech zakresów (czego nie sposób jeszcze ocenić), wówczas wykonawca który dzięki temu złoży najtańszą ofertę na zakres podstawowy może być zmuszony do wcześniej wspomnianego sztucznego dopasowywania pozostałych cen. Nie można przy tym tracić z pola widzenia, że w chwili obecnej jedynie co do zakresu podstawowego wiadomo, że będzie on wykonany i wiadomo, w jakim czasie. W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takich, a nie innych kryteriów rozpiętości cenowych dla każdej z opcji. Brak więc podstaw do ograniczenia przez Zamawiającego swobody wykonawców w zakresie kalkulacji ceny oferty za ewentualną realizację każdej z opcji - jedynie na podstawie dowolnej decyzji Zamawiającego, który nie wiadomo czy i jakie kryteria zastosował, by dokonać kwestionowanego udziału. Zarzut nr 7 Zgodnie z rozdziałem II OPZ SWZ: 7.1.6. Warunki gruntowo - wodne 1) Załącznikiem do wielobranżowego projektu budowlanego jest dokumentacja geotechniczna, określająca szczegółowo warunki gruntowo-wodne. Określone w dokumentacji parametry jak układ warstw, rodzaj, stan gruntu, miąższość poszczególnych warstw, poziom zwierciadła wody gruntowej itp. mają charakter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji. W przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na terenie inwestycji, należy dokonać ponownego ich rozpoznania bądź uszczegółowienia, należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. 2) Wykonawca uwzględni w ofercie zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami sezonowymi w zakresie określonym w dokumentach przekazanych przez Zamawiającego i wywołane nimi ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntów. Charakter opisu przedmiotu zamówienia powinien być stanowczy - wyznaczać jednoznacznie, co wykonawca ma zrealizować i w jaki sposób - przez to jaki jest zakres zobowiązania wykonawcy, którego się podejmuje składając wiążącą ofertę. Nadmierne ryzyko co do zakresu prac, które przyjdzie wykonawcy realizować w wyznaczonym czasie, niewiadomy zakres materiałów, które będzie mu wolno wykorzystać, zniechęca wykonawców do wzięcia udziału w tym postępowaniu, gdzie zakres rzeczowy nie został w sposób przewidywalny i jednoznacznie ustalony. Tego typu działania prowadzą więc wbrew do ograniczenia uczciwej konkurencji, przez co są niekorzystne dla realizacji celów publicznych, gdyż im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Zacytowane wyżej postanowienie SWZ nakładające na wykonawcę konieczność ponownego rozpoznania warunków gruntowo - wodnych jest sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp. To na Zamawiającym spoczywał rzeczony obowiązek przed uzyskaniem zgody na realizację inwestycji drogowej, a zatem próba przypisania odpowiedzialności w omawianym zakresie Odwołującemu nie powinna zyskać aprobaty Izby. To Zamawiający obarczony jest obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (w tym przypadku decyzji ZRID), której częścią jest prawidłowo sporządzony projekt budowalny. Częścią projektu budowalnego z kolei jest dokumentacja geotechniczna (co wprost podaje Zamawiający). Przytoczone postanowienie OPZ zdaje się zakładać, że badania zostały wykonane nieprawidłowo (lokalnie). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ma obowiązek wykonać badania w sposób odpowiedni dla uzyskania decyzji ZRID, za co jest wyłącznie odpowiedzialne w ramach niniejszego zamówienia. Wykładania literalna omawianego postanowienia doprowadza do wniosku, że jest ono niewykonalne. Sporne postanowienie stanowi bowiem „w przypadku uznania przez Wykonawcę, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym”. Możliwość „uznania”, że coś jest „rozbieżne” ze stanem faktycznym wymaga sprawdzenia tj. przeprowadzenia rozpoznania, które dopiero umożliwi sformułowanie stanowiska przez wykonawcę w przedmiocie oceny dokumentacji geotechnicznej. Taką ocenę można przeprowadzić dopiero na etapie realizacji inwestycji, nie podczas przygotowywania oferty. Wykonawca nie wie, czy oznacza to, że nie powinien w ogóle uwzględnić badań (obowiązek poprawnego ich wykonania ze względu na decyzję ZRID), czy też uwzględnić obowiązek całościowego ich powtórzenia. Sformułowanie rzeczonego zapisu w przytoczonym kształcie de facto powoduje powstanie odpowiedzialności po stronie wykonawcy za prawidłowe ustalenie pomiarów geotechnicznych, które były obowiązkiem Zamawiającego na etapie uzyskania ZRID. Nie jest przy tym rolą Wykonawcy ustalanie stanu faktycznego przedmiotu zamówienia. To zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 Pzp na Zamawiającym spoczywa obowiązek zredagowania go w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Zamawiający przez kwestionowane postanowienia podjął próbę scedowania swoich obowiązków na wykonawcę. Jest oczywiste, że jeżeli okaże się, że badania wykonane są błędnie lub w dokumentacji występują inne uchybienia, to wykonawca będzie zmuszony do dokonania zmian w dokumentacji, być może także w decyzji ZRID, jednak odbędzie się to na koszt i ryzyko Zamawiającego. Zarzut nr 12 Prawo odstąpienia 95. Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w przedmiocie możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od kontraktu należy wskazać, że zgodnie z § 21 ust. 1 pkt 3: Zamawiającemu, niezależnie od innych uprawnień przewidzianych w Kontrakcie, przysługuje prawo odstąpienia od Kontraktu w okolicznościach wskazanych w art. 456 ustawy Pzp oraz w niżej wymienionych okolicznościach: wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje przedmiot Kontraktu, w tym m.in. pozostaje w zwłoce z realizacją Kontraktu dłużej niż 30 dni, przerwał bez uzasadnionej przyczyny realizację Kontraktu a przerwa ta trwa dłużej niż 21 dni i nie kontynuuje ich pomimo wezwania Zamawiającego złożonego na piśmie. Mając na uwadze powyższe postanowienie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przez użycie słów „w tym m.in.” wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwość odstąpienia od kontraktu. Przy tym użycie niedookreślonego sformułowania jakim jest „nienależycie wykonuje” w konsekwencji doprowadza do sytuacji, w której podczas realizacji kontraktu Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie wskazanej przyczyny, którą będzie uważał za „nienależyte wykonanie kontraktu”. Wskazany sposób regulacji postanowień umownych nie tylko został skonstruowany przez wykorzystanie przez Zamawiającego pozycji dominującej, ale również z naruszeniem reguł wynikających z art. 3531 Kc. Mając na uwadze powyższe za zasadny jawi się wniosek o nakazanie zmiany wskazanego postanowienia przez stworzenie nowego szczegółowego katalogu zamkniętego przez Zamawiającego, albo przez wykreślenie słów „w tym m.in.”, a w ich miejsce wprowadzenie „tj.”. Nienależyte wykonanie umowy oznacza każdy przypadek, gdy stronie można zarzucić niezgodność jej postępowania z umową. Stąd niewzruszalną zasadą jest, że korzystanie z uprawnień mających na celu doprowadzenie do wykonywania umowy zgodnie z jej treścią uzależnione jest od stopnia naruszenia. Zamawiający zastrzegł sobie katalog kar umownych. Kary umowne naliczane są w przypadku nienależytego wykonania umowy. Wśród katalogu „przewinień” uprawniających do naliczenia kary umownej są m.in.: 1. „za każdą nieusprawiedliwioną nieobecność Kierownika budowy lub osoby wskazanej na zastępstwo na terenie budowy na wezwanie Inżyniera Kontraktu”, 2. „za każdy udokumentowany, np. zdjęciem lub nagraniem wideo, przypadek nieprzestrzegania przez Wykonawcę przepisów BHP”, 3. „za cięcie „na sucho” prefabrykatów”. Wszystkie te przypadki uprawniają do odstąpienia od umowy. Z procedury wymagającej wezwania do usunięcia naruszeń, jednak nie zmienia to faktu, że możliwość odstąpienia od umowy jest rażąco nieproporcjonalna do możliwych naruszeń w przytłaczającej większości przypadków. Ujęte w § 21 ust. 1 pkt 3 rozdziału III przykłady powinny być wyczerpującym katalogiem uprawniającym do odstąpienia od kontraktu. 12 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie o sygn. akt KIO 2778/21 wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zarzut nr 4 Odwołujący Gulermak nie wykazał, aby przyjęta przez Zamawiającego wysokość udziałów procentowych przypisanych dla zakresu podstawowego oraz każdej z 3 opcji została ustalona nieprawidłowo, w szczególności w oderwaniu od specyfiki przedmiotu zamówienia lub jego zakresu odpowiednio dla zakresu podstawowego lub opcji. Zgodnie z pkt 15 Instrukcji dla Wykonawców (Rozdział I SWZ): „15.2. Cenę oferty należy wyliczyć i podać w PLN, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, z tym, że: 15.2.1. cena za wykonanie zakresu podstawowego może stanowić od 60,1% do 70,5% łącznej ceny netto oferty; 15.2.2. cena za wykonanie opcji I może stanowi od 13,8% do 16,2% łącznej ceny netto oferty; 15.2.3. cena za wykonanie opcji II może stanowić od 10,3% do 12,0% łącznej ceny netto oferty; 15.2.4. cena za wykonanie opcji III może stanowić od 7,9% do 9,2% łącznej ceny netto oferty.” Wskazanie sposobu obliczenia ceny ofertowej przez określenie przedziałów procentowych odnośnie do udziału zakresu podstawowego oraz każdej z opcji w cenie globalnej, z jednej strony podyktowane było potrzebą ochrony interesów Zamawiającego, z drugiej natomiast koniecznością „urealnienia” ceny. Zastosowanie powyższego mechanizmu ma na celu wyłącznie uniknięcie stosowania przez wykonawców inżynierii cenowej oraz działań godzących bezpośrednio w interes Zamawiającego. Bez wskazania stosownych przedziałów procentowych wynagrodzenia, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia (tj. zakres podstawowy oraz 3 odrębne zakresy objęte opcją) mogłoby bowiem dojść do sytuacji, w której wykonawcy uwzględniliby w cenie zakresu podstawowego wszelkie ryzyka związane z realizacją opcji, znacznie zawyżając jego wartość, czego nie można zaakceptować. Opisane powyżej działanie wykonawcy stanowiłoby wręcz czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ przerzucenie kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami ceny globalnej jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i równocześnie narusza interes Zamawiającego. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający zabezpieczył się zatem przed takim podzieleniem wynagrodzenia, które skutkowałoby tym, że nie byłoby ono realnym ekwiwalentem świadczeń zrealizowanych przez wykonawcę. W skrajnym przypadku mogłoby się nawet okazać, że realizacja zakresu opcjonalnego (który wielkościowo jest znacznie mniejszy, niż zamówienie podstawowe, a jego realizacja jest niepewna) byłaby dla wykonawcy nieopłacalna i w związku z powyższym odstąpiłby on od jej realizacji po otrzymaniu decyzji Zamawiającego o uruchomieniu opcji, zakładając wręcz taki scenariusz w ofercie, że zakresu tego nie będzie realizował, a bardziej opłacalne będzie dla niego zapłacenie kary za odstąpienie od tej części przez Zamawiającego. Przy takiej śmiałej „inżynierii cenowej”, w braku ww. przedziałów cenowych, wykonawca mógłby wg swojego uznania wycenić opcję, której i tak nie zamierzałby realizować, zawyżając z kolei cenę za zamówienie podstawowe i po jego wykonaniu odmówić dalszej współpracy, płacąc niewielką karę umowną. Z kolei Zamawiającemu, ze względu na strategiczny charakter przedmiotowej inwestycji oraz warunki związane z finansowaniem zamówienia, zależy na zabezpieczeniu niezakłóconej realizacji całego przedmiotu zamówienia. Jako gospodarz postępowania Zamawiający jest zatem w pełni uprawniony, aby tego rodzaju niekorzystnym praktykom przeciwdziałać. Zamawiający uwzględnił okoliczność, że każdy z wykonawców dokonywać będzie wyceny zamówienia podstawowego oraz każdej z opcji według własnych standardów, wykorzystując dostępne mu warunki techniczne i organizacyjne, które wpływają na indywidualny dla każdego wykonawcy sposób kalkulacji ceny oferty. Dlatego też Zamawiający nie narzucił wykonawcom sztywnych bezrefleksyjnych podziałów procentowych, lecz przyjął je w formie zakresów na zasadzie „od - do”. Dla przykładu wskazać należy, że przy cenie za realizację zakresu podstawowego, kwota różnicy pomiędzy 60,1% a 70,5% ceny netto (taki przedział przewidział dla tego zakresu zamówienia Zamawiający) w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia podstawowego (uwzględniającej również opcję) daje elastyczność cenową rzędu 42 mln zł. Zamawiający dopuścił więc znaczną swobodę przy dokonywaniu przez wykonawców kalkulacji ceny poszczególnych zakresów pozwalając na urealnienie wymaganych elementów składowych ceny oferty ponoszonych faktycznie przez wykonawcę. Zamawiający nie narzucił sposobu wyliczenia ceny w obrębie danego zakresu podstawowego i opcjonalnego, na które to zakresy składają się różne prace (ze względu na rodzaj - np. projektowanie/roboty budowlane - czy branże - np. roboty drogowe, trakcyjne, elektryczne, itp.,) oraz związane z nimi koszty (np. dokumenty, materiały, sprzęt, ludzie, koszty ogólne, stałe, itp.). Narzucone przedziały procentowe odnoszą się bowiem wyłącznie do ceny za zamówienie podstawowe i każdą z 3 opcji, w relacji do łącznej ceny całkowitej za realizację zamówienia z uwzględnieniem opcji. Zamawiający nie ingeruje natomiast w sposób wyliczenia ceny za poszczególne zakresy, co zdaje się sugerować Odwołujący 3 wskazując na konieczność „przerzucania” przez wykonawców kosztów pomiędzy np. poszczególnymi branżami (drogowymi, trakcyjnymi, ziemnymi, elektrycznymi, etc.). Zamawiający określając przedziały procentowe kierował się wartościami wynikającymi z kosztorysu inwestorskiego oraz przyjął te przedziały na podstawie udziału zakresu rzeczowego opcji oraz zakresu podstawowego w całości zamówienia. Zaznaczyć również należy, że Zamawiający dysponuje już projektem budowlanym, na podstawie którego sporządzony został kosztorys robót. Stąd też poziom wiedzy Zamawiającego na temat przewidywanych kosztów inwestycji jest znaczny i aktualny. Przyjęte wskaźniki nie wynikają tylko z ogólnych doświadczeń Zamawiającego z poprzednich kontraktów, są zaś precyzyjnym odzwierciedleniem konkretnych założeń przedmiotowego zamówienia i uwzględniają obecne uwarunkowania rynku, w tym aktualne ceny. Trudno więc zgodzić się z zarzutem Odwołującego Gulermak, że wykonawcy zostali zmuszeni przyjąć w ofercie fikcyjne poziomy poszczególnych kosztów, które rzekomo określone zostały przez Zamawiającego w sposób sztywny. Zarzut nr 7 Zamawiający wskazał wykonawcom na dokumenty, którymi dysponuje na etapie wszczęcia postępowania przetargowego oraz załączył je do dokumentacji postępowania. Wśród nich znalazła się również dokumentacja geotechniczna określająca szczegółowo warunki gruntowowodne zidentyfikowane na terenie inwestycji, która stanowi załącznik do wielobranżowego projektu budowlanego. Zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny wskazał, że konkretne parametry określone w ww. dokumentacji geotechnicznej mają charakter badań lokalnych (odwierty) i nie należy rozszerzać ich bezpośrednio na cały obszar inwestycji. Zamawiający określił w pkt. 7.1.6 rozdziału II SWZ obowiązek wykonawcy dokonania ponownego rozpoznania warunków gruntowowodnych jedynie w przypadku uznania, że przekazane wyniki badań są rozbieżne ze stanem faktycznym na terenie inwestycji, który to obowiązek powinien zostać wyceniony w ofercie i co Zamawiający wyraźnie podkreślił w ww. pkt 7.1.6. SWZ. Nie stanowi to naruszenia przepisów PZP i jest dopuszczalne w warunkach prowadzonego postępowania. Skoro zaś Zamawiający nałożył taki obowiązek na wykonawcę i wyraźnie wskazał na potrzebę uwzględnienia tego elementu w cenie ofertowej, to nie sposób doszukać się tutaj braku precyzji, czy niewyczerpującego opisania obowiązków wykonawcy podlegających wycenie. 2.37. Natomiast wbrew twierdzeniom Odwołującego 3, Zamawiający nie rozszerza zakresu zamówienia o nieustalony rozmiar ryzyk i nie przerzuca na wykonawcę ryzyka związanego ze stwierdzeniem w trakcie realizacji inwestycji warunków gruntowowodnych rozbieżnych z określonymi w przekazanej dokumentacji geotechnicznej. Zamawiający nie wykluczył bowiem roszczeń wykonawców o zmianę terminu, czy też wysokości wynagrodzenia w związku z faktem stwierdzenia w trakcie realizacji umowy rozbieżności warunków geotechnicznych ustalonych w przekazanej dokumentacji ze stanem faktycznym co mogłoby dopiero stanowić podstawę do ewentualnego zarzutu, a co w rozpoznawanej sprawie nie ma jednak miejsca. 2.38. Zgodnie bowiem z treścią § 17 ust. 2 pkt 10 oraz § 17 ust. 3 pkt 2 rozdziału III SWZ w przypadku stwierdzenia odmiennych warunków geologicznych, terenowych i wodnych możliwa jest zmiana Kontraktu w zakresie terminu realizacji, zasad odbiorów, zakresu i sposobu wykonania przedmiotu Kontraktu oraz wynagrodzenia. Zamawiający przewidział zatem możliwość dokonania zmiany Kontraktu w przypadku stwierdzenia w trakcie realizacji inwestycji odmiennych warunków geologicznych, terenowych i wodnych i nie wymaga od wykonawców na etapie składania oferty jakichkolwiek oświadczeń potwierdzających prawidłowość badań dostarczonych przez Zamawiającego, bądź rezygnacji z roszczenia o dodatkowe wynagrodzenie czy też wydłużenie terminu na wykonanie zamówienia w razie pojawienia się ww. rozbieżności w trakcie wykonywania umowy. Tym samym wbrew stanowisku Odwołującego Gulermak ryzyko ujawnienia się powyższych odmiennych warunków pozostaje po stronie Zamawiającego. Zarzut nr 12 Punktem wyjścia dla oceny zasadności zastrzeżonego przez Zamawiającego umownego prawa odstąpienia od umowy winna być treść art. 395 § 1 Kc, który stanowi, że „Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie”. Jedyny wymóg jaki względem umownego prawa odstąpienia od umowy określa rzeczony przepis, dotyczy wskazania terminu, w którym strona ma prawo skorzystać z tego prawa. Przepis ten nie warunkuje natomiast wskazania w sposób enumeratywny i kazuistyczny okoliczności, w których prawo odstąpienia będzie stronie przysługiwać. Zamawiający ukształtował umowne prawo odstąpienia od umowy w sposób zgodny z ww. wytycznymi. Ponadto w myśl § 21 ust. 7 PPU: „Prawo do odstąpienia od Kontraktu, o którym mowa w ust. 1 przysługuje do dnia 31.12.2028 r.”. W konsekwencji za zupełnie niezrozumiały należy uznać zarzut Odwołującego 3 odnośnie tego, że Zamawiający nie wskazał terminu, w którym mógłby odstąpić od Umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie „Przepis art. 395 § 1 Kc, wyrażający swobodę kształtowania stosunków umownych (art. 3531 Kc), wymaga jedynie oznaczenia terminu, w ciągu którego przysługiwać będzie prawo odstąpienia od umowy. Może to nastąpić nie tylko przez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej, ale także przez wskazanie zdarzenia, po wystąpieniu którego będzie możliwe skorzystanie z tego prawa”. Istotą terminu jest natomiast to, że jest to zdarzenie przyszłe i pewne, a co za tym idzie, podanie konkretnej daty dziennej wypełnia wymóg podania terminu, o którym stanowi art. 395 § 1 Kc. Odwołujący Gulermak zarzucił ponadto, że Zamawiający przez użycie słów „w tym m.in.” wprowadził katalog otwarty w zakresie możliwych przypadków uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od kontraktu. W jego ocenie użycie niedookreślonego sformułowania „nienależycie wykonuje” prowadzi do sytuacji, w której podczas realizacji kontraktu Zamawiający będzie mógł od niego odstąpić na podstawie dowolnie przez siebie wskazanej przyczyny, którą będzie uważał za „nienależyte wykonanie kontraktu”. Twierdzenie takie nie może się ostać. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik na gruncie umowy ponosi odpowiedzialność. Przede wszystkim z nienależytym wykonaniem umowy mamy do czynienia, gdy dłużnik nie wypełnia konkretnych obowiązków nałożonych na niego umową - nie sposób zatem przyjąć, że Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy z dowolnej przyczyny - przyczyny te są bowiem ograniczone treścią stosunku zobowiązaniowego stron. Ponadto: 1. zgodnie z § 21 ust. 2 PPU, przed skorzystaniem z prawa odstąpienia od kontraktu, Zamawiający zobowiązany jest udzielić wykonawcy dodatkowego terminu w wymiarze 30 dni na usunięcie naruszeń i doprowadzenie do stanu zgodnego z kontraktem - wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego każdorazowo przyczyna odstąpienia będzie sprecyzowana w wezwaniu do usunięcia naruszeń, zaś wykonawca będzie miał stosunkowo długi 30-dniowy termin na dostosowanie się do wezwania celem uniknięcia sankcji odstąpienia; 2. wykonawca, w każdym przypadku jest uprawniony do kwestionowania na drodze sądowej skuteczności złożonego przez swojego kontrahenta oświadczenia o odstąpieniu od umowy, wskazując, że nie było ono uzasadnione, a co za tym idzie pozostaje bezskuteczne. Tak sformułowane prawo do odstąpienia od umowy z podaniem przykładowych (a nie enumeratywnie wskazanych) przypadków stanowiących nienależyte wykonanie umowy nie odbiega również od rynkowego standardu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna, z wynikających z art. 528 Pzp, przesłanek ustawowych skutkujących ich odrzuceniem. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: 1. dokumentacji postępowania, w tym SWZ z załącznikami, 2. dowodów złożonych na posiedzeniu z udziałem stron i rozprawie przez Odwołujących, Zamawiającego i przystępującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 2760/21 i KIO 2769/21 Zarzuty dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji pn.: „Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego”. Zgodnie z punktem 2 PFU zadanie opisane zostało jako: „opracowanie Dokumentacji Projektowej, Dokumentacji Powykonawczej, wykonanie Robót polegających na przebudowie i rozbudowie układu drogowo-torowego wraz z budową trasy tramwajowej w ciągu ulic: Puławska - Goworka - Belwederska - Jana III Sobieskiego al. Rzeczypospolitej (z włączeniami w istniejącą trasę tramwajową w ul. Puławskiej i węzłem rozjazdowym na skrzyżowaniu z ul. Goworka), w ul. Gagarina (z włączeniem do projektowanej w ramach odrębnego zadania trasy tramwajowej na wysokości skrzyżowania z ul. Sułkowicką), w ul. Św. Bonifacego (wraz z węzłem rozjazdowym na skrzyżowaniu ulic Św. Bonifacego i Jana III Sobieskiego oraz pętlą końcową Stegny) oraz przystankiem końcowym przed skrzyżowaniem z ul. Branickiego. Przedmiot zamówienia został podzielony na zakres podstawowy oraz na zakres z prawa opcji, które Zamawiający może uruchamiać na etapie realizacji przedmiotu Kontraktu w terminach i na zasadach określonych w Kontrakcie. Podział na zakres podstawowy i opcje został przedstawiony w dalszej części dokumentu oraz w Kontrakcie”. Zakres terytorialny planowanych prac określony został w punkcie 3 PFU: „Adres obiektu budowlanego, którego dotyczy program funkcjonalno-użytkowy: 1) Pas drogowy ciągu ulic: Puławska - Goworka - Belwederska - Jana III Sobieskiego al. Rzeczypospolitej wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi oraz ul. Św. Bonifacego wraz z wszystkimi ulicami poprzecznymi i ul. Gagarina na odcinku od ul. Belwederskiej do ul. Sułkowickiej. 2) Działki numer 2 oraz 4 (obręb 50512) na skrzyżowaniu ulic Belwederska/Spacerowa na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej. 3) Działka numer 40 (obręb 10312) przy ul. Jana III Sobieskiego na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej wraz ze zjazdem na działce numer 24/7. 4) Pas drogowy al. Wilanowskiej (działka 2/14, obręb 10536) na potrzeby budowy budynku podstacji trakcyjnej. Podczas Robót konieczne będą miejscowe przekroczenia istniejących pasów drogowych celem realizacji inwestycji - zgodnie z tomem 1.0 Projekt Zagospodarowania Terenu stanowiącym załącznik nr 2 do PFU”. W § 2 pkt 3 wzoru umowy Zamawiający podzielił przedmiot Kontraktu na zakres podstawowy oraz na zakres z prawa opcji, w następujący sposób: 1) zakres podstawowy: a) opracowanie Dokumentacji Projektowej dla wszystkich odcinków, tj. D2, D4, E1/1, E1/2 i D5, b) wykonanie Robót dla odcinka D2 zlokalizowanego: ul. Puławska, ul. Goworka, ul. Spacerowa, ul. Belwederska oraz ul. Gagarina od ul. Rakowieckiej do ul. Sułkowickiej, c) wykonanie Robót dla odcinka D4 zlokalizowanego: ul. Belwederska oraz ul. Jana III Sobieskiego, od ul. Nabielaka/Promenada do ul. Truskawieckiej (bez węzła z ul. Św. Bonifacego); 2) zakres z prawa opcji (I-III) obejmujący wykonanie Robót dla odcinków: E1/1, E1/2 i D5: a) opcja I - odcinek E1/1: w ul. Jana III Sobieskiego i al. Rzeczypospolitej od ul. Truskawieckiej do skrzyżowania z al. Wilanowską (ok 130 m za skrzyżowaniem z al. Wilanowską), b) opcja II - odcinek E1/2: w ul. al. Rzeczypospolitej od al. Wilanowskiej do skrzyżowania z ul. Branickiego (bez węzła), c) opcja III - odcinek D5: w ul. Św. Bonifacego, od ul. Jana III Sobieskiego d…

…Sygn. akt KIO 287/23 Sygn. akt: KIO 287/23 WYROK z dnia 23 luty 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 16 i 22 luty 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 luty 2023r. przez odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o. ul. Stalowa 5, 61065 Poznań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa (Członek) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu Al. Niepodległości 34, 61714 Poznań przy udziale przystępującego: PESA Mińsk Mazowiecki S.A. im. Gen. K. Sosnkowskiego 34, po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o. ul. Stalowa 5, 61065 Poznań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa (Członek) i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o. ul. Stalowa 5, 61- 065 Poznań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa (Członek), tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o. ul. Stalowa 5, 61- 065 Poznań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa (Członek) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu Al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia radcy prawnego zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… Uzasadnienie Odwołanie Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania dla 22 Elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN76” Nr sprawy: DT-11.272.3.2022 Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2022/ S 223-637065 z dnia 18/11/2022 Powiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (05-300), przy ul. Gen. Sosnkowskiego 34, zostało opublikowane na stronie postępowania i doręczone odwołującemu w dniu 23 stycznia 2023 r. r., odwołanie do Prezesa KIO zostało wniesione w dniu 02 lutego 2023 r., a więc z dochowaniem 10 — dniowego terminu zawitego (w zw. z art. 515 pkt 1 lit a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych — Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. dalej jako PZP). Tego samego dnia kopia odwołania została przekazana zamawiającemu. Działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „PZP” lub ustawa), w imieniu Konsorcjum (Modertrans i PST), uczestnika w/w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej „Wykonawca”), wniesione zostało odwołanie od czynności zamawiającego. Sformułowano w odwołaniu następujące zarzuty: Zamawiający dokonał naruszenia następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP): 1. naruszenie art. 16 pkt 1-3 PZP tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w konsekwencji narusza także zasadę przejrzystości i proporcjonalności 2. naruszenie art. 239 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (05-300), przy ul. Gen. Sosnkowskiego 34 (dalej jako PESA) 3. naruszenie art. 239 ust. 2 PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty Zarzuty odwołania podzielono na dwie części to jest zarzuty zestaw A oraz zarzuty zestaw B Zarzuty zestaw A W tym zestawie zarzucono 4. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy opisanego w pkt 2 albowiem podlega on wykluczeniu z postępowania, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a które to informacje mają istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie wykluczenia z postępowania — wykonawca nie przyznał, że znajduje się w sytuacji, w której z przyczyn po jego stronie nie wykonał oraz nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o., co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) oraz nie przyznał, że analogiczne podstawy wykluczenia zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej z Kolejami Małopolskimi sp. z o.o. — w tym przypadku doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych) oraz w stosunku do Kolei Mazowieckich sp. z o.o. 5. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę opisanego w pkt 2 pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał i długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) umowa na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o., jak również analogiczne podstawy wykluczenia zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej z Kolejami Małopolskimi -doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych), oraz w stosunku do Kolei Mazowieckich sp. z o.o., zaś wykonawca opisany w pkt 2 nie wykazał swojej rzetelności zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, ani nie występuje sytuacja, w której wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne Zarzuty zestaw B 6. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA, w sytuacji, gdy zaoferowana przez ww. wykonawcę cena jest pozorna, nierealna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 7. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy opisanego w. pkt 2 albowiem jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na ust.1) pkt 1) sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; pkt 5) wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 8. ewentualnie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest zatem dokonać ponownej oceny merytorycznej oferty wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (05-300), przy ul. Gen. Sosnkowskiego 34 (dalej jako PESA) i dokonać jej obligatoryjnego odrzucenia kumulatywnie na podstawie zarzutów grupa A i zarzutów z grupy B. Z najdalej idącej ostrożności gdyby KIO uznała, że oferta ta nie podlega odrzuceniu to wnosimy także żądanie alternatywne aby nakazać zamawiającemu ponowną ocenę ofert i aby wynikowo zamawiający dokonał wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym-1 przez Zamawiającego. Zważyć jednak należy, że świadome wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca PESA nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a które to informacje mają istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie wykluczenia z postępowania oraz w sytuacji gdy z przyczyn leżących po stronie PESA, w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał i długotrwale nienależycie istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) oraz kumulatywnie w sytuacji gdy jego, oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - wymusza to odrzucenie oferty wykonawcy PESA. W przypadku uwzględnienia naszych zarzutów zamawiający winien dokonać uwzględnienia niniejszego odwołania. Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, zasadę przejrzystości i proporcjonalności. Interes prawny firmy: Działania zamawiającego polegające na wadliwej ocenie i badaniu oferty wykonawcy PESA, ergo zaniechaniu odrzuceniu jego oferty ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji zamawiającego doprowadzi do stworzenia odwołującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PESA. Oznacza to, że in fine, „faktycznie”,' odwołujący żąda de facto nakazania zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, a w wyniku jego dokonania, udzielenia mu niniejszego zamówienia publicznego na podstawie wszystkich zbiegających się podstaw opisanych w niniejszym odwołaniu. UZASADNIENIE Zamawiający dokonał zaniechania odrzucenia oferty zaskarżonego wykonawcy w oparciu o następujące zarzuty: Dotyczy zarzutów z grupy A W rozdziale 7 pkt 7.3 SWZ, zamawiający wskazał, iż wykluczy z udziału w postępowaniu wykonawcę wobec którego zachodzą przesłanki określone w art. 109 od 1 do 10 PZP. Na wezwanie zamawiającego wykonawca PESA, na potwierdzenie braku podstaw złożył oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 PZP, w którym wskazał, że nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wykonawca PESA zaznaczył odpowiedź: NIE Co z tego wynika, wykonawca PESA nie złożył także samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 PZP, albowiem samooczyszczenie w dokumencie JEDZ jest prostą konsekwencją ujawnienia przez wykonawcę składającego ofertę, prawdziwego stanu rzeczy, że podlega on wykluczeniu z postępowania. Zaznaczyć bowiem w tym miejscu należy, że oświadczenie wykonawcy PESA złożone na wezwanie zamawiającego jest nieprawdziwe. Tak samo postąpił wykonawca PESA w sytuacji gdy zamawiający wezwał go do złożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt od 1 do 10. W odpowiedzi bowiem na to wezwanie wykonawca PESA przedłożył „czyste” oświadczenie opatrzone datą 18 stycznia 2023 r., że nie podlega wykluczeniu (pkt i) dotyczący art. 109 ust. 1 pkt 5-10 PZP. Ergo należy wskazać, że oba oświadczenia, oba dokumenty, tj. zarówno treść JEDZ, jak i oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ dla wykonawcy PESA są nieprawdziwe, bowiem na dzień składania przedmiotowych oświadczeń wykonawca wiedział o dodatkowych podstawach wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, które powinien był uwzględnić w składanych w toku postepowania oświadczeniach i wyjaśnieniach, a nie zatajać faktu ich istnienia przed zamawiającym. Według bowiem informacji pozyskanych przez odwołującego wykonawca PESA realizował następujące umowy, w których zamawiający naliczyli kary umowne: Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OZP-351-13/19 „Wykonanie obsług 4-tego poziomu utrzymania na dwóch elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 14WE zgodnie z DSU dla EZT typu 14WE i wykonanie prac dodatkowych związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 14WE oraz wykonanie prac modernizacyjnych” Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OPZ-210/2/2020 „Wykonanie trzynastu obsług technicznych poziomu P4 utrzymania pojazdów typu 27WE zgodnie z DSU dla EZT typu 27WE wraz z wykonaniem prac dodatkowych związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 27WE” Koleje Małopolskie sp. z o. o. Nr sprawy: KMDL/251/11/2020 „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 0 numerach inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005” Koleje Mazowieckie sp. z o. o. Nr sprawy: MWZ7-26-64-2020 „Naprawa w poziomie utrzymania P4 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych serii 45WE” Podstawą ich naliczenia było przekroczenie terminu wykonania umowy oraz naruszenie obowiązków wynikających z umów. Ilustrując to przykładem z całą stanowczością należy stwierdzić, że stopień zawinienia wykonawcy PESA jest porażający, albowiem w przypadku np. Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o. wykonawca PESA sam deklarował termin wykonania, którego później nie dotrzymał i zostały mu naliczone kary. Natomiast w przypadku Kolei Małopolskich sp. z o.o., wykonawca PESA potwierdził termin wykonania w wymiarze 100 dni i również go przekroczył za co zostały mu naliczone kary. Powyższe oznacza że wykonawca PESA w s osób "regularny”, "seryjny” nie dotrzymuje terminów wykonania zamówienia i to niezależnie od tego czy potwierdza termin oczekiwany przez zamawiającego czy sam ten termin deklaruje. W przypadku Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o., krótki zadeklarowany termin wykonania zamówienia przesądził o udzieleniu wykonania PESA zamówienia ponieważ drugi z oferentów SPS Mieczkowski kwotowo był bardziej konkurencyjny niemniej wykonawca PESA terminów tych nie dotrzymuje, a w kolejnych postępowaniach, tak jak w tym przypadku, wszystko zataja przed kolejnymi zamawiającymi, czyni sobie zatem z tego rodzaju sposobu działania, źródło uzyskania korzyści, co zamawiający w tym przypadku powinien napiętnować i zgodnie ze swoim obowiązkiem, finalnie zakończyć wykluczeniem (odrzuceniem oferty wykonawcy PESA). W związku z powyższym wykonawca PESA w oświadczeniu JEDZ powinien wskazać wszystkie te przypadki wymienione powyżej, czego celowo, z góry powziętym zamiarem nie zrobił, zatajając tę okoliczność przed zamawiającym. Należy natomiast z pełnym przekonaniem głośno wypowiedzieć osąd, że wykonawca PESA nie mógł się zasłonić niewiedzą, że kary zostały mu naliczone, i żyć w przeświadczeniu, że wszystkie te kontrakty zrealizował „idealnie”. Wprost przeciwnie, kary te uznał, co jest równoznaczne, ze świadomością złożenia fałszywego oświadczenia zawierającego „fałsz intelektualny dokumentu”, a co oznacza, że oświadczenia przekazywane zamawiającemu w toku postępowania przetargowego były niepełne i niezgodne ze stanem faktycznym, co powinno doprowadzić do zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy PESA. Stosownie do art. 110 ust. 1 PZP wykluczenie wykonawcy może nastąpić na każdym etapie postępowania, zatem jeżeli o przesłance wykluczenia zamawiający poweźmie wiedzę nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty, np. na skutek wniesionego odwołania, to ma obowiązek uwzględnienia odwołania i wykluczenia wykonawcy PESA. W przeciwnym wypadku można by postawić wniosek, że nie dopełnił swoich obowiązków lub przekroczył uprawnienia poprzez brak reakcji w sytuacji złożenia fałszywego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Instytucja kary umownej mieści się bowiem w znaczeniu pojęcia „odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje”. (Zgodnie komentarzem do aktualnie obowiązującej ustawy PZP, Prawo Komentarz pod. red. H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych 2021, s. 404) pojęcie odszkodowanie, wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, należy interpretować szeroko, zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje” co także wynika z treści pytania zawartego w JEDZ). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 kc). Zatem raz jeszcze należy zdecydowanie stwierdzić, że na dzień składania zarówno oświadczenia JEDZ jak i oświadczenia o aktualności wykonawca PESA był zobowiązany przedstawić szczegółowy opis zaistniałej sytuacji dotyczący nałożonych na niego kar umownych, tak aby wskazać ewentualny brak swojej winy oraz umożliwić zamawiającemu w tym postępowaniu dokonanie oceny braku podstaw wykluczenia z postępowania Por. wyrok SO w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. Ga 469/19„Sąd Okręgowy w tym miejscu zacytuje fragment komentarza/wyjaśnień Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącego tego fragmentu JEDZ: „Zgodnie art. 24 ust. 8 ustawy PZP wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz Pkt 16-20 lub ust. 5 (podkreślenie SO), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności......Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 ustawy PZP, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności towarzyszące wykonawcy, oceni dowody wykazane przez wykonawcę w formularzu powyżej. Jeżeli uznaje za wystarczające wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu”. W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien -wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy. Odwołujący postanowił przedstawiać te argumenty dopiero na etapie postępowania przed KIO i SO. Takie wadliwe postępowanie nie mogło zostać rzez Sąd Okręgowy zaakceptowane i słusznie nie zyskało też aprobaty Krajowej Izby Odwoławczej. Zasadnicze pytania nie dotyczyły zatem tego, czy R. S. przedstawił w dokumencie JEDZ informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (zdaniem Sądu Okręgowego był to fakt bezdyskusyjny) tylko czy zrobił to w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania. Sąd Okręgowy podziela argumentację KIO, że nie informując o fakcie przedwczesnego rozwiązania umowy ze (...) w K. skarżący dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa. Nawet bowiem analiza przedstawionej przez Skarżącego na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2019 roku Instrukcji Wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia JEDZ) nie pozwala na przyjęcie prawidłowego stanowiska R. S., iż tylko w przypadku zawinionego przez niego rozwiązania umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. miał on obowiązek odpowiadając na przedmiotowe pytanie udzielić odpowiedzi „TAK”. W ocenie Sądu Okręgowego treść instrukcji wskazuje bowiem na to, że sformułowanie „nieprawidłowości w zakresie realizacji umowy” nie dotyczą wyłącznie nieprawidłowości zaistniałych po stronie wypełniającego formularz, ale również nieprawidłowości innych podmiotów. Niezależnie zatem kto doprowadził do takich nieprawidłowości wykonawca w przypadku ich wystąpienia powinien zaznaczyć w formularzu rubrykę „TAK”. Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez skarżącego, gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K.. Rubryka ta brzmi następująco: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [l Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się” z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” Ergo postępowanie wykonawcy PESA w całej rozciągłości spełnia przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 albowiem miał on świadomość, że przy realizacji innych umów z zakresu zamówień publicznych nałożone zostały na niego kary umowne. Taki sposób postępowania jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia regulacji art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz wymaganiami wynikającymi z JEDZ oraz zasad równości i uczciwej konkurencji, która w ten sposób została rażąco pogwałcona. Powyższe prowadzi bezpośrednio do wniosku, że mamy do czynienia z wypełnieniem przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Z pełnym przekonaniem i zaangażowaniem należy stwierdzić, że wykonawca PESA wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności niedbalstwa przy przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. W w/w wyroku SO uznano, że brak przyznania tak istotnych okoliczności jak informacja o zakończeniu umowy przed czasem czy odszkodowanie stanowi przypadek kwalifikujący się pod zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje. (por. KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Podobnie w innych wyrokach Jak zauważa Izba wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygnatura akt KIO 596/18), na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa PZP). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich oświadczeń. Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, iż „W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”. Patrząc na sprawę rozsądnie, to wykonawcy powinno zależeć na wykazaniu swojej rzetelności, albowiem zamawiający nie bada z urzędu czy wykonawca wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i 109 PZP podjął działania w celu samooczyszczenia. To wykonawca powinien zgodnie z prawdą przyznać się, że podlega wykluczeniu i usiłować się samo oczyścić. Jeżeli natomiast wybiera on przeciwny model postępowania, nie przyznaje się, przemilcza, nie robi nic, nie samooczyszcza się, jego działanie winno zostać zgodnie z zasadą słuszności napiętnowane, a w tym konkretnym przypadku, powinien on zostać wykluczony, poprzez nakazanie odrzucenia jego oferty. Por. wyrok z 3 października 2019 r. Trybunału Sprawiedliwości UE C-267 /18 w którym Trybunał napisał, że „wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i lojalności, poinformować zamawiającego o swojej sytuacji (...). W stanie faktycznym sprawy, ewentualne umożliwienie wykonawcy uzupełnienia wyjaśnień (samooczyszczenia), jest niedopuszczalne, szczególnie w świetle zasad uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1-3 PZP)” Z ostrożności należy jeszcze przywołać wyrok KIO 3467 /21 „W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wykazał, zamawiającemu, że podjął kroki, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że ustawa nie określa terminu, w jakim należy dokonać tej procedury. Nie polemizując ze stanowiskiem odwołującego, stwierdzić należy, że — tak czy inaczej - ostatecznym terminem na przeprowadzenie tej procedury będzie termin zawiadomienia o czynności kończącej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w rozpoznawanym przypadku o wyborze najkorzystniejszej oferty. (...) zaniechanie zatem przez odwołującego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia nie jest zatem okolicznością obciążającą zamawiającego”. Ergo umożliwienie wykonawcy PESA uzupełnienia wyjaśnień w odniesieniu do wyliczonych enumeratywnie przypadków nałożenia kar umownych, prowadziłoby do zastąpienia informacji nieprawdziwych, informacjami prawdziwymi. Takie postępowanie na gruncie dorobku orzeczniczego KIO jest niedopuszczalne albowiem w najwyższym stopniu uderza to w zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców (por. KIO 1432/18). Powyższe byłoby także sprzeczne z art. 128 ust. 1 PZP, który stanowi, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub budzi wątpliwości zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem faktycznym (nieprawdziwe), nie zalicza się do żadnej z w/w kategorii. W każdym przypadku, gdy wykonawca składałby informacje wprowadzające w błąd możliwe byłoby bowiem wezwanie do uzupełnienia dokumentów, co czyniłoby art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przepisami martwymi. Dotyczy zarzutów z grupy B Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA, w sytuacji, gdy zaoferowana przez ww. wykonawcę cena jest pozorna, nierealna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Wykonawca PESA złożył ofertę z ceną zaniżoną w stosunku do wymogów postawionych przez zamawiającego wysoce specjalistycznym opisem przedmiotu zamówienia, de facto sprowadzając ją do poziomu nie pozwalającego na realizację zamówienia w tej ale zapewniającego uniemożliwienie dostępu do tego zamówienie wszystkim innym wykonawcom. Powyższe wskazuje, że złożenie przez PESA oferty na kwotę zdecydowanie odbiegającą od realiów rynkowych, niemożliwą do zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ( ) zobowiązanie to miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie na drodze normalnej walki konkurencyjnej, ale w osób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz zabieg dający wykonawcom sztuczną przewagę nad konkurentami. Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę. ” (KIO 369/16). W orzecznictwie wskazuje się, że „ustawa 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji i do utrudnienia dostępu do rynku nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców.” (KIO 2067/13). Uzasadniając powyższy zarzut należy zwrócić uwagę na następujące okoliczności. W ramach realizacji zakresu umowy, która zostanie podpisana z wykonawcą, któremu zostanie udzielone niniejsze zamówienie publiczne, zamawiający odstąpił od pewnych utartych na rynku usług kolejowych powszechnie „przyjętych praktyk” i nie formułował wymogu wykonania kluczowych napraw i remontów rzutujących na sprawną, bezpieczną eksploatację pojazdu tj. układ napędowy, hamulcowy, sterowania, klimatyzacji, sprzęgów, pomostów między członowych przez producentów tychże komponentów, lecz pozostawił wymogi zawarte w Dokumentacji Systemu Utrzymania oraz Dokumentacji Techniczno — Ruchowej pojazdu. W dokumentach tych wbrew pozorom został określony jednak szereg wymogów, które pośrednio lub bezpośrednio precyzują obowiązek co najmniej współpracy z tymi producentami w zakresie wykonania prac związanych z przedmiotem niniejszego postępowania. Jest to niezmiernie istotne, ponieważ jednym w kluczowych kryteriów oceny ofert w tym postępowaniu była długość okresu gwarancji i rozszerzonej rękojmi za wady na cały pojazd po P4 oraz dokumentację techniczną. Wykonawcy mogli zaoferować okres gwarancji od 36 do 60 miesięcy. Ergo moment deklaracji wykonawcy w zakresie okresu udzielonej gwarancji (konkretyzacji tego parametru w ofercie) był kluczowym jeśli chodzi o zakres odpowiedzialności i de facto formę i sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Praktyka rynkowa wskazuje, że standardowym okres gwarancji udzielany po wykonanej naprawie rewizyjnej wynosi ok. 36 miesięcy. Wynika to z faktu, że jest to jednocześnie standardowy okres na jaki udzielają gwarancji producenci komponentów po wykonanej naprawie rewizyjnej (również w zakresie w/w komponentów). Tym samym wykonawcy, którzy w postępowaniach decydują się na udzielenie okresu gwarancji powyżej 36 miesięcy, w szczególności tak długiego okresu jak 60 miesięcy wchodzą w pewien szczególny tryb i muszą oni w tym zakresie udowodnić, że oferując tak długi okres gwarancji zabezpieczyli zarówno interes swój jak i zamawiającego. Innymi słowy winni wykazać, że w zadeklarowanym okresie gwarancji są oni w stanie realnie wykonać nałożone na siebie obowiązki (umowę), brak takiego udowodnienia oznaczał by, że oświadczenie to zostało złożone „dla pozoru” i ma ono znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Każdy z podmiotów jaki zdecyduje się zaoferować 60 okres gwarancji winien wykazać, że w tymże okresie będzie on w stanie zabezpieczyć innymi: stok magazynowy oryginalnych części zamiennych, oprogramowanie, dokumentację techniczną tj. elementy, które są niezbędne do zapewnienia wszelkich niezbędnych elementów do sprawnego funkcjonowania pojazdu w okresie pełnych 60 miesięcy zarówno w reżimie gwarancji jak i rozszerzonej rękojmi. Mając na uwadze powyższe, należy wskazać również na fakt, że wykonawca składający deklarację udzielenia gwarancji oraz rozszerzonej rękojmi na okres 60 miesięcy nie może robić tego w oderwaniu od wymogów, standardów jakie oferuje producent komponentów. W przypadku silników produkcji TSA żaden podmiot funkcjonujący na rynku nie jest w stanie wykonać należycie prac we własnym zakresie z deklaracją udzielenia własnej gwarancji albowiem w Dokumentacji Techniczno — Ruchowej silników trakcyjnych jaką opracowała firma TSA jasno wynika, iż naprawa rewizyjna P4 musi być zlecona producentowi ponieważ wykaz części zamiennych zawiera jedynie numery katalogowe TSA. Oznacza to, że nie ma możliwości zakupu na rynku oryginalnych części wymaganych do naprawy silników poza firmą TSA. Zgodnie z deklaracją producenta silników, nie sprzedaje ona na rynku części do podmiotów, które mogłyby naprawić silniki we własnym zakresie. W tym miejscu należy zadać kolejne pytania ponieważ części zamienne są tylko jednym z elementów należytej naprawy silników. Do prawidłowego wykonania usługi należy również wskazać oprogramowanie do sprawdzenia napięcia, błędów czy też specjalistycznych stanowisko naprawczo — diagnostycznych, opracowanych przez TSA i nie dostępnych dla podmiotów innych niż producent silnika. Kluczowym elementem jest także dokumentacja techniczna, która zgodnie z treścią załącznika nr 3 Karta gwarancyjna pojazdu w pkt. 1 winna być zamawiającemu przekazania na okres zbieżny z okresem gwarancji. Ten warunek również winien być przez wykonawcę zabezpieczony w treści posiadanych ofert i według stanowiska odwołującego szczegółowo zweryfikowany w tym zakresie przez zamawiającego. Ilustrując to przykładem, np. system sterowania INTELOplus pełni kluczową rolę w pojeździe. Przeznaczony jest do obsługi wszystkich podsystemów pojazdu szynowego we wszystkich trybach jego pracy. System sterowania umożliwia kontrolę pracy następujących podzespołów — silnik spalinowy, hydromechaniczna lub hydrodynamiczna skrzynia biegów, generator trakcyjny, przetwornice frakcyjne, zawory hamulca samoczynnego, hamulec elektrodynamiczny, sprężarka, system chłodzenia poszczególnych urządzeń pojazdu, ogrzewanie i system klimatyzacyjny pojazdu, generator ogrzewania, drzwi, przekładniki obwodów pomocniczych, przetwornice i generatory ładowania podłączonych wagonów, audiowizualny system informacyjny wagonów, lub też system instalacji radiowej wagonów itd. Własności trakcyjne pojazdu są zaprogramowane w oprogramowaniu systemu sterowania. System sterowania kieruje pracą poszczególnych podzespołów pojazdu za pośrednictwem cyfrowych oraz analogowych wejść i wyjść, lub za pośrednictwem kilku komunikacyjnych portów szeregowych, w które został wyposażony. Wykonywanie jakichkolwiek prac samodzielnie pociąga za sobą bardzo wysokie ryzyka. Błędnie zaprogramowane m.in. systemy hamulcowe mogę spowodować katastrofę w ruchu lądowym. W DTR produktu jest jasno określone: Serwis sterownika zabezpiecza producent. Konserwacja i przeglądy sterownika sprowadzają się do kontroli połączeń złączy z przodu systemu sterowania, oraz do usuwania awarii i zanieczyszczeń ze złączy oraz ze skrzyni sterownika. Czyszczenie przeprowadza się poprzez odkurzanie. Pogwarancyjne naprawy sterownika może przeprowadzać wyłącznie przeszkolony personel poprzez wymianę podzespołów. Analogicznie rzecz się ma w zakresie innych komponentów jak np. producenta przejść między członowych Hubner, producenta układu napędowego Ingeteam czy producenta układu klimatyzacji Konvekta. W przypadku układu napędowego, według oświadczenia firmy Ingeteam nie ma autoryzowanych przedstawicieli technicznych mogących wykonać naprawę we własnym zakresie. Co więcej firma Ingeteam po wykonanej naprawP4 układu napędowego udziela 36 miesięcznej gwarancji. Konsorcjum Modertrans/PTS zabezpieczyło w takim przypadku swój interes oraz zamawiającego, ponieważ zdobyła oświadczenie firmy Ingeteam o dostępności części oraz oprogramowania w okresie do 60 miesięcy. Takie działania powinien wdrożyć każdy z oferentów, który zdecydował się na zaoferowanie gwarancji dłuższej niż 36 miesięcy. Należy również wskazać, że takie niestandardowe rozwiązania w sposób znaczący rzutują na cenę zaoferowanej usługi naprawy komponentów. Podobny standard występuje we współpracy z firmą Konvekta i jej autoryzowanym przedstawicielem w Polsce tj. firm Drabpol. Należy pamiętać, że zgodnie z treścią pkt.3 PPkt17 OPZ w ramach naprawy rewizyjnej Wykonawca musi wymienić sterowniki klimatyzacji KN400 na nowe i tym samym udzielić okresy gwarancji według ww. deklaracji. Firma Konvekta udziela 36 miesięcznej gwarancji na swoje produkty a sterownik KN400 w zasadzie nie jest naprawiały lecz w przypadku usterki wymieniany na nowy. Taka sytuacja oznacza, że podmiot udzielający gwarancji dłuższej niż 36 miesięcy winien zakupić odpowiednio więcej tychże urządzeń aby zapewnić sprawne użytkowanie pojazdu w okresie 60 miesięcy. Kolejnymi ważnymi podzespołami, których naprawę w naszej ocenie powinien wykonać producent są sprzęgi wyprodukowane przez Voith. Sprzęgi automatyczne w pojazdach szynowy jak również sprzęgi międzywagonowe i przeguby są elementami bardzo odpowiedzialnymi. Dobór elementów jak wyżej następuje na etapie projektowania pojazdu. Jest to związane nie tylko z funkcjonalnością, typu wymiary, ilość PIN-ów i ich rodzaj, ale również jest uwzględniana ilość energii jaką może sprzęg pochłonąć podczas kolizji. W przypadku kolizji sprzęgi jako pierwsze przejmują skutki zderzenia. Jest to tym bardziej istotne, w sytuacji kiedy mówimy o pojazdach pasażerskich. To wszystko jest brane pod uwagę przez producenta pojazdu, na etapie projektowania, tak aby pojazd spełniał scenariusze zderzeniowe zgodnie z obowiązującymi normami. Prawidłowe funkcjonowanie sprzęgów wpływa bezpośrednio na bezpieczeństwo pojazdu i pasażerów nim podróżujących. Voith jako producent sprzęgów, rekomenduje wykonanie remontów zgodnie z dokumentacją producenta oraz w jednym z zakładów producenta. Jest to związane z posiadaniem przez Voith między innymi dokumentacji produkcyjnej, dzięki czemu użytkownik otrzymuje sprzęg po remoncie zgodnie ze standardem producenta jak dla nowo produkowanych sprzęgów. W przypadku realizacji remontów przez firmy spoza struktur producenta, producent nie jest w stanie zagwarantować, że: do naprawy zostaną użyte części oryginalne (w przypadku użycia części niewiadomego pochodzenia i jakości, może to wpłynąć na pogorszenie bezpieczeństwa pasażerów), zostaną wymienione wszystkie niezbędne części jakie są przewidziane do wymiany w ramach remontu standardowego wykonane prace i sprawdzenie zostanie wykonane prawidłowo. Ergo każdy z wykonawców chcących wywiązać się z przyjętego na siebie zobowiązania, podchodzących do sporządzenia realnej i rzetelnej wyceny przed złożeniem oferty powinien wystąpić do producenta z prośbą o przedstawienie oferty na wykonanie naprawy konkretnych komponentów lub min. o zaoferowanie kompletu części zamiennych. Wykonawca PESA nie dysponuje takowymi ofertami czy zapewnieniami. Co więcej ilustrując to kolejnym przykładem, zgodnie z oświadczeniem TSA, nie oferują oni części zamiennych tylko kompleksową realizację naprawy. Wynikowo brak dostępu do części zamiennych przez wykonawcę PESA spowoduje obiektywną niemożliwość wykonania zamówienia. Może okazać się, że po kilkudziesięciu miesiącach od wykonania naprawy P4 pojazdy z uwagi na brak części zamiennych będą musiały zostać odstawione. Co więcej z uwagi na bardzo niską ceną należy stwierdzić, że rezerwy na ewentualną m. in. np. wymianę silników na nowe nie ma. Dlatego też w ocenie Odwołującego oferta wykonawcy PESA powinna zostać odrzucona z uwagi na brzmienie art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Działanie PESA było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnej ceny wykonania naprawy P4 każdego ezt. Notoryjnym zatem jest wniosek, że: cena konsorcjum (odwołującego) podyktowana jest uwzględnieniem dodatkowych kosztów niezbędnych do zapewnienia 60-cio miesięcznej gwarancji. Oferując tak długą gwarancję, każdy z wykonawców powinien kluczowe podzespoły naprawiać u producenta lub min. w autoryzowanym serwisie. inny z wykonawców ASO M. zaoferował 36 miesięcy gwarancji i cenę pośrednią co jest zrozumiałe - niższe ryzyka, mniejsza rezerwa finansowa PESA maksymalny okres gwarancji i rażąco niska cena, znacznie poniżej budżetu zamawiającego, który i tak w naszej ocenie został oszacowany bez zachowania należytej staranności. Odnośnie zarzutu ewentualnego — tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Dodatkowo, Zamawiający widząc rażące rozbieżność między zaoferowaną przez wykonawcę PESA ceną za realizację przedmiotowego zamówienia, a cenami pozostałych ofert, powinien podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia ceny oferty PESA. Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty. Brak wezwania wykonawcy PESA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w okolicznościach tej sprawy przeczy ww. zasadom oraz uniemożliwi zarówno zamawiającemu jak i odwołującemu weryfikację prawidłowości oszacowania ofert PESA oraz prawidłowości wywiązanie się przez PESA z ewentualnego realizowania przedmiotowego zamówienia w sposób zgodny z dokumentacją zamawiającego. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt , lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych (art. 224 ust. 1 ustawy ZP). W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., 1820/16, skład orzekający zwrócił uwagę, że zwroty „Wydaje się” co „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego”. Wątpliwości muszą być zatem uzasadnione (zdecydowanie w przedmiotowym postępowaniu są uzasadnione) na gruncie cen rynkowych, za tego rodzaju profesjonalne usługi. Za Krajową Izbą Odwoławczą (KIO 115/18) wskazać należy, że „Przepisy ustawy PZP nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym, pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Wyjaśnienia składane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP mają na celu wykazanie, iż oferta znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert, nadal jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. Ergo składamy wniosek o uwzględnienie odwołania w całości. Reasumując zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA oznacza także dokonanie czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. naruszenie art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych tj. (Dz. U. z 2021 r., poz. 289 z późn. zm.). W związku z powyższym odwołujący wnosi o: 1. Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania 2. Dokonanie ponownego badania i oceny oferty PESA z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, a w wyniku tej czynności jej odrzucenia na podstawie wszystkich podniesionych zarzutów 3. Nakazanie wykonania żądania alternatywnego w razie nie uwzględnienia żądania 4. Ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne i w pełni usprawiedliwione i wnosimy o uwzględnienie go w całości. Pismo uzupełniające do odwołania Warszawa, dnia 15 lutego 2023 r. UWAGA! PISMO ZAWIERA TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA UWAGA! tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy w całości wszystkich załączników do zestawu zarzutów z części B PISMO PROCESOWE Kopia tego pisma został przekazana zamawiającemu oraz zgłaszającemu przystąpienie do postępowania odwoławczego (bez załączników do zestawu zarzutów do części B). TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA UZASADNIENIE Jednocześnie informujemy, że objęte niniejszym pismem stwierdzenia oraz załączone do nich dokumenty, zarówno w całości, jak i w poszczególnych ich częściach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum Modertrans Poznań sp. z o.o. oraz Public Transport Service sp. z o.o. i z tego względu nie podlegają ujawnieniu zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacje zawarte w niniejszych wyjaśnianiach posiadają wartość gospodarczą i zawierają informacje organizacyjne, handlowe oraz finansowe Modertrans oraz PTS, których Spółki nie upubliczniły, ani nie udostępniły osobom trzecim. Odnoszą się one w bezpośredni sposób do komercyjnej sfery działalności Konsorcjum. Dostęp do informacji objętych wyjaśnieniami mają wyłącznie członkowie Zarządu Spółek oraz ich wybrani pracownicy w zakresie absolutnie niezbędnym. Przedstawione dane, jak i dokumenty zawierają w szczególności informacje o relacjach gospodarczych łączących przedsiębiorstwo PTS z kooperantami, jak i pracownikami PTS. Podkreślenia wymaga, że żaden z tych podmiotów nie jest zobowiązany do udzielania informacji na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Ujawnienie tych informacji, może doprowadzić do poniesienia szkody przez Konsorcjum. Podmioty konkurencyjne, nie tylko te, które złożyły oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym, mogłyby na podstawie tych informacji pozyskać wiedzę na temat sposobu kosztorysowania ofert oraz polityki cenowej. Podmioty konkurencyjne, ubiegając się o te same co członkowie Konsorcjum zamówienia, mogłyby wykorzystać wiedzę pozyskaną z zastrzeżonych informacji i w efekcie pozyskać zamówienia kosztem członków Konsorcjum, co w oczywisty sposób oznaczałoby poniesienie przez nie szkody. Z tego względu zastrzeżone informacje mają dla Konsorcjum wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że sam zamawiający, jak i inni użytkownicy taboru szynowego udzielają cyklicznie zamówień analogicznych do niniejszego, zatem informacje zawarte w niniejszym piśmie w prosty sposób umożliwią podmiotom konkurencyjnym antycypowanie ceny ofertowej członków Konsorcjum w przyszłych przetargach. Co istotne, zamawiający nie jest jedynym podmiotem udzielającym tego typu zamówień, zatem ujawnienie polityki cenowej w bezpośredni sposób wpłynie na konkurencyjność członków Konsorcjum na całym rynku usług. Jakikolwiek przedsiębiorca konkurencyjny wobec nich, który uzyskałby ww. informacje (po ich ewentualnym odtajnieniu), znając treść tych dokumentów będzie mógł złożyć ofertę bardziej konkurencyjną cenowo i w konsekwencji pozbawić członków Konsorcjum zamówień, zwłaszcza, że dominującym kryterium wyboru wykonawców jest z reguły cena ofertowa, albowiem zamawiający kierują się wyłącznie kalkulacją biznesową i cena wykonania usługi ma podstawowe znaczenie. Utajnione dokumenty pokazują, m. in. w jaki sposób wykonawca kształtuje zysk, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować wykonanie umowy. Każdy profesjonalnie działający na danym rynku wykonawca, w oparciu o zapisy SWZ, mógłby zatem na podstawie danych zawartych w zastrzeganych informacjach odtworzyć zastosowany przez członków Konsorcjum sposób zorganizowania wykonania umowy. Sposób zorganizowania wykonania umowy, które Konsorcjum zastosowało w niniejszym postępowaniu przetargowym jest bowiem wspólny dla wszystkich zamówień realizowanych przez członków Konsorcjum i stanowi wynik ich doświadczeń, związanych z funkcjonowaniem na rynku i realizacją tego typu zamówień. Decyduje również o przewadze konkurencyjnej na rynku. Informacje te mają więc dla członków Konsorcjum charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie do zorganizowania przyszłego sposobu wykonania umów również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz poza systemem zamówień publicznych. Jak zostało to już powyżej wskazane, czynności objęte przedmiotem zamówienia mają charakter cykliczny i będą również wykonywane na innych podobnych kontraktach, zatem modele organizacyjne o takim samym lub bardzo zbliżonym charakterze będą wykorzystywane w ramach kolejnych kontraktów. Bez wątpienia, informacje, które pozwalają na ujawnienie zastosowanych przez członków Konsorcjum PTS sposobów zorganizowania wykonania umów, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami. Ponadto informacje zawarte w niniejszych dokumentach stanowiących załączniki do pisma umożliwiają one podmiotom konkurencyjnym ustalenie, w których postępowaniach przetargowych w przyszłości członkowie Konsorcjum będą mogli złożyć ofertę. W postanowieniu z dnia 15.05.1996 r. Sąd Wojewódzki w Warszawie - Sąd Antymonopolowy (sygn. akt XVII Amz 1/96) uznał, że: „Stanowią w szczególności tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Przedsiębiorstwo załączające do akt sprawy materiały zawierające informacje stanowiące jego istotne tajemnice może żądać, stosownie do art. 21a ust. 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, aby materiały te nie zostały udostępnione osobom trzecim, a w szczególności konkurentom.” W interesie Konsorcjum jest zatem zachowanie tych informacji w tajemnicy, tak, aby działający na rynku konkurenci nie mogli wykorzystać tych informacji dla potrzeb związanych z prowadzoną przez nich działalnością. Nawet już bowiem szczątkowe informacje mogą stanowić dla podmiotów konkurencyjnych działających w tej branży istotne informacje o działalności członków Konsorcjum. Ich ujawnienie mogłoby wpłynąć na obniżenie konkurencyjności członków Konsorcjum w stosunku do konkurentów działających na rynku. Nie straciło na aktualności stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 22 kwietnia 1937 r. (3 K. 2496/37), w którym uznano, iż „tajemnicę zawodową przedsiębiorstwa stanowią pewne wiadomości, utrzymane w sekrecie z woli przedsiębiorcy, które zapewniają przedsiębiorstwu przez to, że nie są znane konkurencji, pewne ułatwienia i korzyści we współzawodnictwie, przy czym nie jest warunkiem ochrony tajemnicy nowość lub oryginalność prac względnie zabiegów przedsiębiorcy.” Zastrzeżone przez Konsorcjum informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią składnik przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 ze zn.1 k.c. poszczególnych członków Konsorcjum i z tego względu podlegają daleko idącej ochronie. Zastrzeżone informacje nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej, a członkowie Konsorcjum podejmują niezbędne działania prowadzące do zachowania ich w poufności. W orzecznictwie przyjmuje się, że wykazanie tej przesłanki ogranicza się do oświadczenia wykonawcy. Nie jest bowiem możliwe dowodzenie faktu nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji, czyli przeprowadzenie dowodu na okoliczność negatywną. Same dokumenty przechowywane są w zamykanych pomieszczeniach, a w wersji elektronicznej – w zabezpieczonych hasłem komputerach. Krąg pracowników i podmiotów zewnętrznych, którzy mają dostęp do niniejszych dokumentów jest ograniczony do tych osób i podmiotów, którym informacje te są niezbędnie potrzebne do wykonywania ich pracy i tylko w niezbędnym zakresie informacje te są im ujawniane. Obowiązek zachowania poufności przez pracowników wynika z art. 100 § 2 pkt 4 kodeksu pracy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00) „Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie „tajemnicy”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.” W stosunku do zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa podjęte zostały czynności niezbędne do zachowania ich w poufności. Informacje te posiadają wyłącznie członkowie Zarządu członków Konsorcjum oraz jego niektórzy pracownicy, wobec których obowiązek zachowania poufności wynika z art. 100 § 2 pkt 4 kodeksu pracy. Ponadto działania podjęte w celu zabezpieczenia przed ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zarówno o charakterze organizacyjnym, prawnym oraz fizycznym, polegają m.in. na: 1) nieudostępnianiu przedmiotowych informacji szeregowym pracownikom oraz osobom postronnym, 2) nieudostępnianiu pracownikom informacji finansowych oraz dokumentacji pracodawcy (umowy, zamówienia, faktury, kosztorysy), 3) przechowywaniu dokumentów w zabezpieczonych pomieszczeniach, zaś dokumenty w wersji elektronicznej na komputerach zabezpieczonych hasłem, 4) niepublikowaniu danych dotyczących oferowanych usług, 5) zastrzeganiu informacji handlowych jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i nieupublicznianiu ich w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w tym również w niniejszym postępowaniu przetargowym, 6) zobowiązaniu pracowników do nieujawniania informacji związanych z realizowanymi usługami, 7) zawieraniu z pracownikami umów o zakazie konkurencji oraz umów o zachowaniu poufności. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 06.06.2003 r. (sygn. akt IV CKN 211/01) wyraził pogląd, że uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń. Działania takie zostały przez członków Konsorcjum podjęte, zaś krąg osób dysponujących tymi informacjami został ograniczony do minimum. Jednocześnie informujemy, iż w przypadku wystąpienia przez podmioty konkurencyjne dla członków Konsorcjum do kontrahentów członków Konsorcjum wskazanych w informacjach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z powołaniem z się na te informacje, członkowie Konsorcjum w oparciu o ustawowe środki ochrony prawnej dochodzić będą przysługujących roszczeń w związku z naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Niniejszym chcieliśmy przedłożyć dowody na poparcie tez zawartych w odwołaniu. Dowody zostaną podzielone wg chronologii odwołania na dowody dotyczące zestawu zarzutów z grupy A i B. Dowody dotyczące zestawu zarzutów z grupy A: Według informacji pozyskanych przez odwołującego, wykonawca PESA realizował następujące umowy, w których zamawiający naliczyli kary umowne: Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OZP-351-13/19 „Wykonanie obsług 4-tego poziomu utrzymania na dwóch elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 14WE zgodnie z DSU dla EZT typu 14WE i wykonanie prac dodatkowych związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 14WE oraz wykonanie prac modernizacyjnych” Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OPZ-210/2/2020 „Wykonanie trzynastu obsług technicznych poziomu P4 utrzymania pojazdów typu 27WE zgodnie z DSU dla EZT typu 27WE wraz z wykonaniem prac dodatkowych związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 27WE” Koleje Małopolskie” sp. z o. o. Nr sprawy: KMDL/251/11/2020 „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 o numerach inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005” Koleje Mazowieckie sp. z o. o. Nr sprawy: MWZ7-26-64-2020 „Naprawa w poziomie utrzymania P4 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych serii 45WE” Podstawą ich naliczenia było przekroczenie terminu wykonania umowy oraz naruszenie obowiązków wynikających z umów. Dowody: na okoliczność, czasu w których zostały udzielone zamówienia przy realizacji których naliczone zostały kary umowne, a tym samym przesłanka „wykluczenia” z postępowaniu nie uległa przedawnieniu. Odpowiednio ogłoszenia o udzieleniu zamówienia: 1. Usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz podobne usługi dotyczące kolei i innego sprzętu 2020/S 057-137360 z dnia 20.03.2020 r. Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19 2. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2020/S 247-615172 z dnia 18.12.2020 r. Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020 3. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 211-557287 z dnia 29.10.2021 r. Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020 4. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 026-065362 z dnia 08.02.2021 r. Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020 Kolejnym dowodem na okoliczność, że kary zostały nałożone załączamy pisma, których wystawcą są podmioty, które w w/w postępowaniach były zamawiającymi: 1. Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. (dotyczy umowy z pkt 1) 2.Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. (dotyczy umowy z pkt 2). 3.Pismo Kolei Małopolskich z dnia 10.02.2023 r. 4.Pismo Kolei Mazowieckich z dnia 06.02.2023 r. Dowodem na okoliczność, że kary zostały naliczone przy wykonywaniu usługi tożsamej z obecnym przedmiotem zamówienia są wyciągi z dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego z w/w postępowań: 1. Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19 2. Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020 3. Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020 4. Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020 Dowody dotyczące zestawu zarzutów z grupy B: UWAGA! Wszystkie załączniki powołane jako dowody dotyczące grupy B objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa! Odnośnie twierdzeń zawartych w odwołaniu, że zaoferowana przez wykonawcę PESA cena jest pozorna, nierealna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku dodatkowo wyjaśniamy i oświadczamy: W związku z treścią dokumentacji związanej z szacowaniem budżetu (wartości szacunkowej zamówienia) niniejszego zamówienia publicznego tj. wykonania czynności naprawy czwartego poziomu utrzymania (P4) 22 sztuk pojazdów serii EN76 udostępnionej przez zamawiającego jakim jest Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego należy wskazać w uzupełnieniu zarzutów przedstawionych w Odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej dnia 02.02.2023 na następujące okoliczności: 1. Jak wskazał Zamawiający w treści Załącznika nr 1 do pisma stanowiącego odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej, Zamawiający zdecydował się odrzucić oferty firm Serwis Pojazdów Szynowych oraz Modertrans Poznań z uwagi, iż rzekomo podane kwoty znacznie odbiegały od realiów rynkowych. Tym samym zamawiający uznał, iż jedyną realną ofertą jaką przyjął do szacowania (wartości zamówienia) budżetu była oferta PESA Mińsk Mazowiecki. Takim działaniem zamawiający potwierdził, że warunki oferty PESA Mińsk Mazowiecki uznał, za rynkowe oraz realne. Jak wynika natomiast z treści oferty PESA Mińsk Mazowiecki datowanej na dzień 03.08.2022r. złożonej w odpowiedzi na zapytanie o wartość szacunkową zamówienia skierowanego przez Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego, kwota stałego zakresu naprawy oraz prac dodatkowych w zakresie zbieżnym z wymogami zamieszczonymi w Załączniku nr 1 do SWZ postępowania tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia, łącznie dla 1 elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniosła 4 946 000 zł netto (6 083 580 zł brutto). Dodatkowo oferta ta zawiera wskazanie, iż przyjęty do kalkulacji cenowej okres gwarancji wynosi 18 miesięcy. Co ważne w kontekście treści zarzutów sformułowanych w odwołaniu należy również wskazać, iż treść oferty PESA Mińsk Mazowiecki zawierała oświadczenie ww. Wykonawcy następującej treści: „Podane ceny oraz terminy uwzględniają realizację naprawę podzespołów (m.in. silniki trakcyjne, przekładnie, falowniki, pantografy, klimatyzacja) przez podmioty posiadające wieloletnie doświadczenie w naprawie m. in. ww. komponentów ale nie są oni autoryzowanymi serwisami obsługi producentów”. Treść oświadczenia zamieszczonego w treści oferty PESA Mińsk Mazowiecki w sposób oczywisty przeczy działaniu tego Wykonawcy jakie poczynił składając ofertę w ww. postępowaniu poprzez zaoferowanie 60 miesięcznego okresu gwarancji. Oferty PESA Mińsk Mazowiecki Oferta z dnia 03.08.2022 przyjęta przez Zamawiającego do szacowania wartości zamówienia Oferta z dnia 11.01.2023 złożona w przedmiotowym postępowaniu Cena za P4 1 ezt 4 946 000 zł netto 4 247 967 zł netto Gwarancja na ezt po P4 18 miesięcy 60 miesięcy Zauważyć należy również, że treść Załącznika nr 1 do SWZ wskazuje na dodatkowe względem szacunku zamówienia prace jakie należy wykonać na pojazdach tj.: a. Wymiana uszkodzonych/wyeksploatowanych elementów reflektora b. Wymiana wszystkich łożysk i uszczelnień przekładni osiowych. Badanie każdej przekładni na stanowisku diagnostycznym. Zamawiający rezerwuje sobie prawo do uczestnictwa przy badaniu przekładni oraz uczestnictwa w odbiorach jakościowych, w oparciu o przedstawiony przez Wykonawcę plan odbiorów (dział „Przekładnia osiowa Gmeinder GGM 292 SO/491” Lp. 1-) c. na tylnej części oparcia foteli w układzie szeregowym oraz na ścianie pomiędzy wszystkimi fotelami w układzie naprzeciwległym zamontować „kieszenie” w postaci siatek umożliwiających umieszczenie materiałów reklamowych, gazet, broszur informacyjnych, itp. (szczegóły do uzgodnienia z zamawiającym). Powyższe czynności nie zostały uwzględnione w cenie oferty PESA Mińsk Mazowiecki z dnia 03.08.2022r. a gdyby wziąć je pod uwagę to cena P4 1 elektrycznego zespołu trakcyjnego musiałaby znacznie przekroczyć kwotę 5 000 000 zł netto (6.150.000 zł brutto). Ważnym podkreślenia jest fakt, że wartość zamówienia/kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia opierała się również na informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z listopada 2021, gdzie oferty składane były na początku października 2021 – informacja z otwarcia ofert na jaką powołuje się zamawiający jest z 11 października 2021 (postępowanie: MWZ7.27.34.2021 – Wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT EN76). Od tamtego okresu do ogłoszenia przedmiotowego przetargu przez UMWW minęło 12 miesięcy. W tym okresie nastąpiła zbrojna inwazja Rosji na Ukrainę w konsekwencji której ceny materiałów, komponentów poszybowały w góry. Czynniki te nie zostały niestety uwzględnione przez zamawiającego. Kwota jaką zamawiający finalnie przeznaczył na realizację zamówienia wyniosła 121 000 000,00 zł brutto (3.01.2023). Pomimo, że w naszej ocenie zamawiający nie dochował należytej staranności w jej wyznaczeniu, oferta wykonawcy PESA MM została skalkulowana poniżej budżetu i opiewała na kwotę 114 949 987,02 zł brutto. W tym miejscu należy postawić pytanie jakie okoliczności towarzyszyły zamawiającemu, że odstąpił on od skorzystania ze środka w postaci sformułowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty PESA Mińsk Mazowiecki pomimo wystąpienia oczywistych przesłanek do wdrożenia tejże procedury z art. 224 PZP? (tj. pod kątem, iż cena oferty jest rażąco niska i powinna budzić wątpliwości zamawiającego!). Wszystkie dokumenty, na które powołuje się Odwołujący, znajdują się w zasobach zamawiającego, a więc informacje z nich wynikające były znane zamawiającemu z urzędu i z uwzględnieniem tychże dokumentów zamawiający powinien był dokonać weryfikacji ceny zawartej w ofercie PESA, zwłaszcza mając na uwadze, że PESA zadeklarowała w niniejszym postępowaniu wykonanie zamówienia o szerszym zakresie przedmiotowym i o dłuższej gwarancji za cenę niższą o około 20% od ceny zadeklarowanej podczas szacowania wartości zamówienia. Nie sposób logicznie wytłumaczyć: 1) dlaczego zamawiający za podstawę ustalenia wartości zamówienia przyjął wartość najniższą podaną przez PESA, a całkowicie odrzucił wyższe (lecz zbliżone) wartości podane przez inne podmioty (Serwis Pojazdów Szynowy oraz Modertrans)? 2) dlaczego przyjął do szacowania budżetu (wartości zamówienia) dane z postępowania na wykonanie czwartego poziomu utrzymania (PU4) pojazdu typu 31WE-serii ED78-016 tj. pojazdu wyprodukowanego przez innego producenta (NEWAG S.A.), posiadającego inne rozwiązania techniczne w zakresie układu napędowego, sterowania czy klimatyzacji co powoduje, iż budżety naprawy tych dwóch typów pojazdów są absolutnie nieporównywalne, tym bardziej zważywszy na fakt, że pojazd ten miał wykonaną pierwszą w historii eksploatacji naprawę P4 (po 8 latach użytkowania), która w sposób znaczący różni się od zakresu jaki należy wykonać w ramach drugiej naprawy P4 tj. po około 16-20 latach eksploatacji? 3) dlaczego Zamawiający nie zwrócił się podczas szacowania wartości zamówienia o ofertę do Public Transport Service Sp. z o.o., a chcąc być konsekwentnym dlaczego nie zwrócił się o ofertę do NEWAG S.A., jeśli uważał, że naprawa P4 pojazdu 31WE serii ED78-016 jest reprezentatywna dla oszacowania wartości niniejszego zamówienia? Dowód: na okoliczność ustalenia wartości szacunkowej niniejszego zamówienia, tj. pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego z dnia 06.02.2023 roku wraz ze wszystkimi załącznikami. 2. Jak wskazywano w treści odwołania, określając sposób wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający odstąpił od pewnych utartych na rynku praktyk i nie sformułował wprost wymogu naprawy kluczowych komponentów, rzutujących na sprawną, bezpieczną eksploatację pojazdu, u ich producentów (tj. układ napędowy, hamulcowy, sterowania, klimatyzacji), lecz pozostawił wymogi zawarte w Dokumentacji Systemu Utrzymania oraz Dokumentacji Techniczno – Ruchowej pojazdu. Niemniej w tych dokumentach jednak wbrew pozorom został określony szereg wymogów, które pośrednio lub bezpośrednio precyzują obowiązek co najmniej współpracy z tymi producentami w zakresie wykonania prac związanych z przedmiotem niniejszego postępowania. Jest to niezmiernie istotne, ponieważ jednym w kluczowych kryteriów oceny ofert w tym postępowaniu była długość okresu gwarancji i rozszerzonej rękojmi za wady na cały pojazd po P4 oraz dokumentację techniczną. Wykonawcy mogli zaoferować okres gwarancji od 36 do 60 miesięcy. Moment deklaracji wykonawcy w zakresie okresu udzielonej gwarancji był kluczowym, jeśli chodzi następczo o zakres odpowiedzialności i de facto formę (sposób) wykonania przedmiotu zamówienia. Praktyka rynkowa wskazuje, że standardowy okres gwarancji udzielany po wykonanej naprawie rewizyjnej wynosi ok. 36 miesięcy. Wynika to z faktu, że jest to standardowy okres jaki udzielają producenci po wykonanej naprawie rewizyjnej (również w zakresie ww. komponentów). Jest to standard rynkowy. Tym samym wykonawcy, którzy w postępowaniach decydują się na udzielenie okresu gwarancji powyżej 36 miesięcy, w szczególności tak długiego okresu jak 60 miesięcy wchodzą w pewien szczególny tryb i muszą oni w tym zakresie udowodnić, że oferując tak długi okres gwarancji zabezpieczyli zarówno interes swój, jak i zamawiającego. Każdy z podmiotów jaki zdecyduje się zaoferować 60-miesięczny okres gwarancji winien wykazać, że w tymże okresie będzie on w stanie zabezpieczyć między innymi: stok magazynowy oryginalnych części zamiennych, oprogramowanie, dokumentację techniczną tj. elementy, które są niezbędne do zapewnienia wszelkich niezbędnych elementów do sprawnego funkcjonowania pojazdu w okresie 60 miesięcy zarówno w reżimie gwarancji, jak i rozszerzonej rękojmi. Mając na uwadze powyższe należy wskazać również na fakt, że Wykonawca składający deklarację udzielenia gwarancji oraz rozszerzonej rękojmi na okres 60 miesięcy nie może robić tego w oderwaniu od wymogów, standardów jakie oferuje producent komponentu. W przypadku silników produkcji TSA żaden podmiot funkcjonujący na rynku nie jest w stanie wykonać należycie prac we własnym zakresie z deklaracją udzielenia własnej gwarancji albowiem na str. 32 Dokumentacji Techniczno – Ruchowej silników trakcyjnych jaką opracowała firma TSA jasno wynika, iż naprawa rewizyjna P4 musi być zlecona producentowi, ponieważ wykaz części zamiennych zawiera jedynie numery katalogowe TSA. Oznacza to, że nie ma możliwości zakupu na rynku oryginalnych części wymaganych do naprawy silników poza firmą TSA. Zgodnie z deklaracją producenta silników, nie sprzedaje on na rynku części do podmiotów, które mogłyby naprawić silniki we własnym zakresie. W tym miejscu należy zadać kolejne pytania, ponieważ części zamienne są tylko jednym z elementów należytej naprawy silników. Do prawidłowego wykonania usługi należy również wskazać oprogramowanie do sprawdzenia napięcia, błędów czy też specjalistyczne stanowisko naprawczo – diagnostyczne, opracowanych przez TSA i niedostępnych dla podmiotów innych niż producent silnika. Co więcej w wielu miejscach DTR silnika TSA jednoznacznie wskazuje, że wszelkie prace w zakresie napraw silników muszą być realizowane przez wykwalifikowany personel. Informacje te w DTR oznaczone zostały znakiem wykrzyknika „!” mając na celu jeszcze mocniej uświadomić ważność przekazu. Ponadto zgodnie z DTR: „Wykorzystanie niewykwalifikowanego personelu i niepoprawne użytkowanie urządzenia może powodować zagrożenia: o życia i zdrowia o maszyny i innego mienia operatora o wydajnej eksploatacji maszyny Wielokrotnie TSA informuje w DTR, że silniki mogą być eksploatowana wyłącznie przy użyciu akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych dostarczonych przez firmę Traktionssysteme Austria GmbH (TSA) lub przez nią zatwierdzonych. Wykonawca nie posiadający odpowiednich kwalifikacji, dostępu do oryginalnych części, zaplecza technicznego i knowhow naraża klienta na bardzo wysokie ryzyka. Wykonawca samodzielnie realizując naprawę nie może liczyć na wsparcie ze strony TSA, producent silnika nie przekaże mu swojego know-how, dokumentacji wykonawczej czy technologii realizacji naprawy. Kluczowym elementem jest także dokumentacja techniczna, która zgodnie z treścią załącznika nr 3 Karta gwarancyjna pojazdu w pkt. 1 winna być zamawiającemu przekazania na okres zbieżny z okresem gwarancji. Ten warunek również winien być przez wykonawcę zabezpieczony w treści posiadanych przez niego ofert (od podwykonawców) i według stanowiska Odwołującego sprawdzony w tym zakresie przez zamawiającego. Wedle wiedzy Odwołującego wykonawca PESA Mińsk Mazowiecki nie zwrócił się do producenta silnika o ofertę na wykonanie P4 tego komponentu co współgra z oświadczeniem PESA Mińsk Mazowiecki zamieszczonym w treści oferty z dnia 03.08.2022r., iż wykonawca ten zamierza ten komponent wysłać do naprawy do podmiotu, który nie ma autoryzacji producenta przez co nie może zapewnić oryginalnych części zamiennych (zgodnych z dokumentacją producenta silnika) zarówno do naprawy, jak i w okresie 60 miesięcznej gwarancji. Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty - oświadczenie TSA z dnia 26.01.2023 oraz 03.02.2023 roku (wersja polska i angielska), -wybrane strony z DTR silnika TMF 59-39-4. Podobny standard występuje we współpracy z firmą Konvekta i jej autoryzowanym przedstawicielem w Polsce tj. firmy Drabpol. Należy pamiętać, że zgodnie z treścią pkt.3 PPkt17 OPZ w ramach naprawy rewizyjnej Wykonawca musi wymienić sterowniki klimatyzacji KN400 na nowe i tym samym udzielić okresu gwarancji według ww. deklaracji. Firma Konvekta udziela 36 miesięcznej gwarancji na swoje produkty a sterownik KN400 w zasadzie nie jest naprawiany lecz w przypadku usterki wymieniany na nowy. Taka sytuacja oznacza, że podmiot udzielający gwarancji dłuższej niż 36 miesięcy winien zakupić odpowiednio więcej tychże urządzeń aby zapewnić sprawne użytkowanie pojazdu w okresie 60 miesięcy. Należy zwrócić również uwagę na fakt, iż zgodnie z treścią oferty PESA Mińsk Mazowiecki pkt.20, Wykonawca ten zamierzał zastąpić oryginalny sterownik klimatyzacji KN400 zamiennikiem, co jest niedopuszczalne. Sterownik KN400 jest dostępny wyłącznie w sprzedaży u producenta i autoryzowanych serwisach. Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty - Autoryzacja PTS – Konvekta z dnia 3.01.2023 roku. - Oświadczenie CSI – DAKO z dnia 13.02.2023 Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku przejść Hubnera. Z informacji przekazanej przez producenta tego podzespołu jasno wynika, że rekomenduje on wykonanie naprawy przez producenta. Podmiotom realizującym naprawy samodzielnie Hubner nie udziela wsparcia technicznego, nie przekazuje know-how, części zamiennych, dokumentacji etc. Tym samym wykonawca, który samodzielnie chce wykonywać naprawę równie ważnego podzespołu generuje bardzo wysokie ryzyka – w przypadku wykonania naprawy „na własną rękę” nie daje rękojmi należytej realizacji prac. Tylko wykonanie naprawy u producenta podzespołu pozwala na bezpieczną eksploatację pojazdu. Z informacji z Hubnera wynika ponadto, że PESA o ofertę nie wystąpiła. Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty - oświadczenie HUBNER z dnia 24.01.2023 roku (wersja polska i angielska), -wiadomość e-mail od HUBNER. Analogiczna sytuacja ma miejsce również w przypadku wyprodukowanych przez Voith sprzęgów automatycznych, sprzęgów międzywagonowych oraz przegubów. Dobór elementów jak wyżej następuje na etapie projektowania pojazdu. Jest to związane nie tylko z funkcjonalnością (wymiary, ilość PIN-ów i ich rodzaj), ale również jest uwzględniana ilość energii jaką może sprzęg pochłonąć podczas kolizji. W przypadku kolizji sprzęgi jako pierwsze przejmują skutki zderzenia. Jest to tym bardziej istotne w sytuacji, gdy mówimy o pojazdach pasażerskich. To wszystko jest brane pod uwagę przez producenta pojazdu, na etapie projektowania, tak aby pojazd spełniał scenariusze zderzeniowe zgodnie z obowiązującymi normami. Prawidłowe funkcjonowanie sprzęgów wpływa bezpośrednio na bezpieczeństwo pojazdu i pasażerów nim podróżujących. Voith jako producent sprzęgów, rekomenduje wykonanie remontów zgodnie z dokumentacją producenta oraz w jednym z zakładów producenta. Jest to związane z posiadaniem przez Voith między innymi dokumentacji produkcyjnej, dzięki czemu użytkownik otrzymuje sprzęg po remoncie zgodnie ze standardem producenta, jak dla nowo produkowanych sprzęgów. W przypadku realizacji remontów przez firmy spoza struktur producenta, producent nie jest w stanie zagwarantować, że: - do naprawy zostaną użyte części oryginalne (w przypadku użycia części niewiadomego pochodzenia i jakości, może to wpłynąć na pogorszenie bezpieczeństwa pasażerów), - zostaną wymienione wszystkie niezbędne części jakie są przewidziane do wymiany w ramach remontu standardowego, - wykonane prace i sprawdzenie zostanie wykonane prawidłowo. Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty - oświadczenie VOITH z dnia 30.01.2023 roku. Należy również zwrócić uwagę, iż zgodnie z treścią autoryzacji z dnia 3.01.2023 r. PTS posiada zapewniany dostęp do części, jak i do dokumentacji, wymagany przez cały okres realizacji umowy oraz świadczeń gwarancyjnych. Jak wskazano w wymogach zamawiającego zawartych w treści karty gwarancyjnej jaka będzie obowiązywała po wykonanej naprawy P4 przez cały okres gwarancji (wzór karty stanowi załącznik nr 3 do Wzoru Umowy), zamawiający oczekuje nie tylko udzielenia gwarancji na pojazd, ale również na dokumentację. Taki wymóg generuje konieczność zabezpieczenia przez wykonawcę dostępu do dokumentacji dla komponentów podlegających naprawie przez cały okres trwania gwarancji i a co za tym idzie obowiązek wykonania przeglądu u producenta komponentu. Jak obrazuje treść oświadczeń poddostawców, w szeregu w/w przypadków, zabezpieczenie dokumentacji w przedmiotowym postępowaniu posiada jedynie Modertrans bądź PTS. W odwołaniu na str. 11 i 12 poruszony został temat systemu sterowania dostarczanego przez Skoda-Lokel. Dostawca ten zgodnie z przesłaną korespondencją jednoznacznie wskazał i potwierdził nasze przypuszczenia, że PESA MM działa w sposób nie do końca profesjonalny. W postępowaniu o sygnaturze MWZ7.27.34.2021 na wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT EN76 prowadzonym przez Koleje Mazowieckie Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby Wykonawca wykonał wszystkie prace wyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania zgodnie z DTR producentów poszczególnych elementów pojazdów. Z informacji przekazanej przez Skoda-Lokel dowiadujemy się, że pomimo takiego wymagania oraz wymogu koniecznej naprawy przez producenta lub autoryzowany serwis PESA MM prace w zakresie oprogramowania wykonała samodzielnie. Nie jest to odosobniony przypadek. Przechodząc do przedmiotowego postępowania należy sformułować wniosek, że PESA MM kalkulując ofertę przyjął założenie, że zakres należy do Skoda-Lokel wykona samodzielnie. Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty 1. Oświadczenie Skoda-Lokel z dnia 1.02.2023 roku. 2. E-mail z informacją w zakresie sprawy MWZ7.27.34.2021 z dnia 13.02.2023 3. Wybrane strony z DTR 99-98-599 Skoda-Lokel. W związku z powyższym odwołujący wnosi jak w odwołaniu, tj. o nakazanie zamawiającemu: 1. Unieważnienia rozstrzygnięcia postępowania 2. Dokonania ponownego badania i oceny oferty PESA z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, a w wyniku tej czynności nakazania jej odrzucenia na podstawie wszystkich podniesionych zarzutów 3. Nakazanie wykonania żądania alternatywnego w razie nie uwzględnienia żądania nr 2 opisanego w odwołaniu, tj. aby nakazać zamawiającemu ponowną ocenę ofert i aby wynikowo zamawiających dokonał wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 4. Ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Wniosek: podsumowując chcieliśmy zwrócić uwagę Wysokiej Izby na naganny sposób postępowania wykonawcy PESA albowiem poprzez składanie ofert w stanie czynu nieuczciwej konkurencji co staraliśmy się wykazać i udowodnić w odwołaniu i niniejszym piśmie, z jednej strony, kieruje się on celem utrudnienia innym wykonawcom dostępu do rynku. Natomiast z drugiej strony jak pokazują to chociażby dowody załączone do zestawu zarzutów z grypy A, z pełną premedytacją wykonawca ten składa oświadczenia nierzetelne, celem uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryteriach oceny ofert i uzyskania w ten sposób statusu swojej oferty jako najkorzystniejszej, a potem nie realizuje tych zapewnień, wywołując także dotkliwe koszty społeczne po stronie zamawiającego, nadużywając w ten sposób swojego prawa podmiotowego i poprzez pozorność dokonywać czynności i składanych oświadczeń, usiłuje dokonać obejścia prawa, tym samym jego postępowania nie powinno czerpać ochrony prawa. Nadto takie postępowanie obliczone na „wygranie przetargów za wszelką cenę” narusza zasady współżycia społecznego, a zatem podążając śladem art. 58 kc w zw. z art. 8 PZP jest ono nieważne, a jako reakcja na to niniejsze odwołanie winno zostać uwzględnione. W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne i w pełni usprawiedliwione i wnosimy o uwzględnienie go w całości. Załączniki: 1. Usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz podobne usługi dotyczące kolei i innego sprzętu 2020/S 057-137360 z dnia 20.03.2020 r.; Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19. 2. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2020/S 247-615172 z dnia 18.12.2020 r.; Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020. 3. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 211-557287 z dnia 29.10.2021 r.; Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020. 4. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 026-065362 z dnia 08.02.2021 r.; Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020. 5. Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. 6. Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. 7. Pismo Kolei Małopolskich z dnia 10.02.2023 r. 8. Pismo Kolei Mazowieckich z dnia 06.02.2023 r. 9. Wyciąg - dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19. 10. Wyciąg - dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020. 11. Wyciąg - dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020. 12. Wyciąg - dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020. 13. Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego z dnia 06.02.2023 roku wraz ze wszystkimi załącznikami. 14. Oświadczenie TSA z dnia 26.01.2023 oraz 03.02.2023 roku (wersja polska i angielska) 15. Wybrane strony z DTR silnika TMF 59-39-4. 16. Autoryzacja PTS – Konvekta z dnia 3.01.2023 roku. 17. Oświadczenie CSI – DAKO z dnia 13.02.2023 18. Oświadczenie HUBNER z dnia 24.01.2023 roku (wersja polska i angielska), 19. Wiadomość e-mail od HUBNER z dnia 27.01.2023. 20. Oświadczenie VOITH z dnia 30.01.2023 roku. 21. Oświadczenie Skoda-Lokel z dnia 1.02.2023 roku. 22. E-mail z informacją w zakresie sprawy MWZ7.27.34.2021 z dnia 13.02.2023. 23. Wybrane strony z DTR 99-98-599 Skoda-Lokel. Pismo przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 16 lutego 2023roku. Mając na uwadze treść art. 533 Pzp wskazujemy, że zaprzeczamy wszystkim okolicznościom podanym przez Odwołującego, a szczegółowe odniesienie prezentujemy w uzasadnieniu stanowiska poniżej oraz prezentować będziemy podczas rozprawy przed Izbą. W zakresie sformułowanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 15.02.2023 r. wniosków dowodowych oznaczonych przez Odwołującego jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, wnosimy o ich odtajnienie i udostępnienie Przystępującemu, jako że dokonane przez Odwołującego utajnienie ww. dokumentów nie jest zgodne z art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz stanowi nadużycie praw strony postępowania odwoławczego, uniemożliwiające Przystępującemu prawidłowy udział w postępowaniu i obronę przed sformułowanymi w odwołaniu zarzutami, w tym formułowanie twierdzeń i wniosków dowodowych. Wedle twierdzeń Odwołującego, dane zawarte w utajnionych przez niego dokumentach miałyby odnosić się tylko do założeń, jakie w ocenie Odwołującego winni przyjąć wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, oraz do oferty samego Przystępującego – a tym samym nie mogą one zostać uznane za zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Jeśli natomiast informacje zawarte w dokumentach zastrzeżonych przez Odwołującego odnoszą się wyłącznie do uwarunkowań informacyjnych, organizacyjnych, handlowych oraz finansowych właściwych jedynie samemu Odwołującemu (vide: str. 2 pisma Odwołującego z dnia 15.02.2023 r.), przedmiotowe wnioski dowodowe winny zostać oddalone przez Izbę jako nieprzydatne dla rozpoznania niniejszej sprawy w kontekście sformułowanych w odwołaniu zarzutów, odnoszących się do oferty złożonej w Postępowaniu przez PESA S.A. UZASADNIENIE Przystępujący podnosi, iż zarzuty sformułowane przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, a w związku z tym odwołanie winno ulegać oddaleniu w całości. Zauważyć należy w szczególności, że zarzuty Odwołującego opierają się wyłącznie na domysłach własnych zbudowanych w dużej mierze na wyrywkowych danych, informacjach i dokumentach, co skutkuje w efekcie nadinterpretacjami, nie znajdującymi poparcia w żadnych dowodach (pomimo spoczywającego na Odwołującym ciężaru dowodzenia w zakresie sformułowanych zarzutów), które są przy tym oczywiście sprzeczne z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), treścią dokumentów złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego, czy stanem faktycznym. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Przystępujący wskazuje następująco. I. Odniesienie do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PESA MM z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd (zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp) 1) Kluczowe znaczenie dla oceny podniesionego przez Odwołującego zarzutu ma charakter informacji zamieszczanych przez wykonawców w JEDZ (oświadczeniu z art. 125 ust. 1 Pzp), którego formularz określony został na mocy rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 05.01.2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.U.UE.L.2016.3.16). W zamieszczonej w tymże rozporządzeniu (Załącznik nr 1) instrukcji dotyczącej stosowania formularza JEDZ, ustawodawca europejski wskazał, że „jednolity europejski dokument zamówienia jest składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny, zastępującym zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. (…) stanowi on oficjalne oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza on, że nie znajduje się w jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą zostać wykluczeni (…). Dokument ten ma na celu zmniejszenie obciążeń administracyjnych wynikających z wymogu przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów związanych z kryteriami wykluczenia i kwalifikacji. (…) jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje oficjalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednie podstawy wykluczenia nie mają zastosowania, że odpowiednie kryteria kwalifikacji są spełnione i że wykonawca przedstawi odpowiednie informacje wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający.”. 2) W opublikowanej natomiast przez Urząd Zamówień Publicznych Instrukcji wypełnienia JEDZ (do której stosowania Zamawiający zobowiązał wykonawców zgodnie z pkt. 9.10 SWZ), w zakresie opisywanego przez Odwołującego pytania w JEDZ o treści „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zamieszczono następującą wytyczną adresowaną do wypełniających ten dokument wykonawców: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…) Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.” 3) Rubryka JEDZ zawierająca przytaczane przez Odwołującego pytanie, zamieszczona jest nadto w Części III formularza zatytułowanej „Podstawy wykluczenia”. Ponadto, w dalszej części omawianej rubryki zawarte są również dodatkowe pytania o treści „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki”. 4) Jak wskazuje przy tym pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 02.11.2022 r. pn. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, a sposób wypełnienia JEDZ” : „Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności”. 5) Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają, że w treści dokumentu JEDZ, w szczególności poszczególnych zadawanych w nim pytań adresowanych do wykonawców, nie można odczytywać ani interpretować w sposób oderwany od całości tego formularza oraz jego funkcji - jako dokumentu służącego potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia określonych w Prawie zamówień publicznych oraz przewidzianych w danym postępowaniu przez zamawiającego. Przytaczane przez Odwołującego pytanie z JEDZ odnosi się zatem wyłącznie do sytuacji, w których wobec wykonawcy zaistniała konkretna przesłanka wykluczenia sformułowana w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie jest to natomiast pytanie o charakterze abstrakcyjnym, odnoszącym się do wszelkich innych przypadków przebiegu realizacji przeszłych umów o zamówienie publiczne. Wykonawca wypełniając JEDZ zobowiązany jest zatem udzielić odpowiedzi twierdzącej na powoływane przez Odwołującego pytanie wyłącznie w sytuacji, w której istotnie ziściłyby się wobec niego wszystkie przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tymczasem, o czym szerzej w dalszej części niniejszego pisma oraz co będzie przedmiotem dalszej argumentacji w toku postępowania odwoławczego, wobec Przystępującego nie wystąpiły okoliczności opisane art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i tym samym prawidłowo, zgodnie z rzeczywistością, wypełnił on formularz JEDZ zaznaczając odpowiedź „NIE” w odniesieniu do pytania przytaczanego przez Odwołującego. 6) Powyższe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów - przykładowo: a) wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27.05.2020 r. (III Ca 252/20): „Wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być zaś wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Sądu Okręgowego wymóg zaznaczenia opcji «TAK» przy analizowanym pytaniu (...) powstawał zatem w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy”; b) wyrok KIO z dnia 22.09.2020 r. (KIO 2094/20): „Izba wyraża pogląd, iż formularz JEDZ nie może być w ten sposób interpretowany, iż kreuje nowe przesłanki wykluczenia, które nie zostały wyspecyfikowane przez Zamawiającego w SIWZ. Skoro więc Zamawiający określił przesłankę wykluczenia w pkt 8.2 ppkt 4 SIWZ w ten sposób, iż obejmowała ona swoim zakresem rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to wypełniając JEDZ Odwołujący miał prawo przyjąć, iż wymóg podania informacji dotyczących wcześniejszego rozwiązania umowy dotyczy sytuacji, w której rozwiązanie to nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Takie założenia potwierdza również odesłanie przez samego Zamawiającego w treści SIWZ do Instrukcji wypełnienia JEDZ opublikowanej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych. (…) Nie ulega wątpliwości, że ustawodawca europejski umożliwia zastosowanie wobec wykonawców fakultatywnych podstaw wykluczenia. Takie podstawy wykluczenia muszą wynikać ze SIWZ. Wykonawca zaś wypełniając formularz JEDZ nie czyni tego w oderwaniu od konkretnego postępowania przetargowego, ale właśnie w konkretnym postępowaniu przetargowym, odnosząc zapisy formularza JEDZ do zapisów SIWZ dotyczących sprecyzowanych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania.”; c) wyrok z dnia 12.10.2020 r. (KIO 2117/20): „Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy przypadek rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia przed czasem, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane pytanie o przypadki rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, dotyczy "PODSTAW WYKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w przedmiotowej części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają jakiekolwiek znaczenie w kontekście umożliwienia Zamawiającemu dokonania weryfikacji, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez Zamawiającego w SIWZ. (…) Treść wypełnionego przez wykonawcę JEDZ należy czytać kompleksowo, a nie w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych w przepisach ustawy Pzp i wskazanych w SIWZ w konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający bezzasadnie przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęty sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, opierając na tym błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji.”. 7) Mając powyższe na uwadze i uwzględniając okoliczności przedmiotowej sprawy, nie jest zasadnym twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w jakimkolwiek zakresie w błąd przy wypełnianiu formularza JEDZ, a tym samym w sprawie niniejszej wobec Przystępującego nie zaistniała podstawa wykluczenia z Postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Odwołujący zaś, pomimo spoczywającego na nim w tym zakresie ciężaru dowodu zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, nie podołał obowiązkowi wykazania wystąpienia przedmiotowych okoliczności. II. Odniesienie do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PESA MM z powodu nienależytego wykonania zamówienia (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp) 1) Podkreślić należy, że stosownie do art. 534 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym spoczywa w przedmiotowej sprawie obowiązek wykazania, że w odniesieniu do PESA MM zaistniały okoliczności opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj. Odwołujący zobowiązany był wykazać kumulatywnie, iż: a) z przyczyn leżących po stronie PESA MM; b) doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; c) zaś powyższe doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Powyższemu obowiązkowi w zakresie dowiedzenia podnoszonych przezeń zarzutów Odwołujący jednak nie sprostał, zaś Przystępujący konsekwentnie zaprzecza twierdzeniom Odwołującego, jakoby okoliczności związane z realizacją przez PESA MM którejkolwiek z 4 umów wskazanych w treści odwołania odpowiadały przesłankom opisanym w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. 2) We wniesionym odwołaniu Odwołujący poprzestał jedynie na wskazaniu, iż w odniesieniu do 4 przeszłych umów o zamówienie publiczne realizowanych przez PESA MM, doszło do naliczenia kar umownych oraz że kary te dotyczyć miały niedotrzymania terminu realizacji zamówienia. Odwołujący nie przedstawił natomiast w tym zakresie w odwołaniu żadnych dalszych szczegółów ani nie podjął żadnej dalszej inicjatywy celem wskazania i wykazania, że w powoływanych przezeń przypadkach wystąpiły wszystkie ww. przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, odnosząc się chociażby do: • wymiaru i istotności podnoszonego przezeń niedotrzymania terminu realizacji zamówienia; • wysokości i charakteru naliczonych kar (w tym czy mają one charakter odszkodowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp); • przyczyn ich naliczenia; • podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie danego zdarzenia (w szczególności, czy niewykonanie bądź nienależyte wykonanie danego zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy). 3) Jak wskazuje się w tym zakresie w orzecznictwie w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp: a) wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.05.2022 r. (XXIII Zs 22/22): „W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zachowującego aktualność w obowiązującym stanie prawnym co do sposobu rozumienia pojęcia „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”, jakiekolwiek uchybienie terminowi i ewentualne naliczenie kar umownych nie kwalifikuje się jednak z automatu jako zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo skutkujące niewykonanie lub nienależytym wykonaniem zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1383/16). Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja skarżącego zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub n…

…Sygn. akt: KIO 3383/23 WYROK z dnia 27 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych działające jako Pełnomocnik Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: wykonawcę: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 4 102 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto dwa złote pięćdziesiąt groszy) od wykonawcy: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawana rzecz zamawiającego: Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych działające jako Pełnomocnik Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3383/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych (CKPŚ) działające jako Pełnomocnik Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych (CILP), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Zaprojektowanie, wykonanie i obsługa logistyczna mobilnej ekspozycji edukacyjno-promocyjnej w formie roadshow”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 071-216595. Wykonawca BERM Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. I pkt I lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „Pzp" wniósł odwołanie wobec: 1.czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu „nienależycie wykonanego, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, w znacznym stopniu i zakresie, istotnego zobowiązania wynikającego z umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministrem Sprawiedliwości, tj. umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/ 220 oraz immanentnie związanej z nią umowy oznaczonej jako Zamówienie z dnia 12.11.2020 r. (DIRS-Xl.2420.45.2020), co doprowadziło do odstąpienia od umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 oraz naliczenia wykonawcy BERM kar umownych” ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i zaniechania zwrócenia się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia, 2.czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, 3.zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 3 Pzp oraz art. 253 ust. 1 (w tym pkt 1 i pkt 2) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 111 pkt 4 Pzp, a także art. 255 pkt 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, przez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania (a oferta Odwołującego odrzuceniu), pomimo niespełnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (i przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp), na skutek przeprowadzenia przez Zamawiającego nieprawidłowej, niepełnej analizy, pozbawionej samodzielnej weryfikacji istotnych okoliczności i bezstronnej ich oceny, zwieńczonej błędnymi wnioskami oraz mimo niewykazania przez Zamawiającego (pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu), że Odwołujący - z przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (nałożenia kar umownych), a także poprzez zaniechanie, po raz kolejny, poddania analizie czy ewentualne wykluczenie Odwołującego byłoby zgodne z zasadą proporcjonalności (tzn. czy wykluczenie byłoby oczywiście niewspółmierne/nieproporcjonalne), co skutkowało błędnym wykluczeniem Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty oraz unieważnieniem postępowania, jak i przez nieprawidłowe, niepełne uzasadnienie informacji o czynności odrzucenia oferty Odwołującego (w tym uzasadnienie wykluczenia z postępowania), ewentualnie 2) z ostrożności - na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania - art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i zaniechanie umożliwienia Odwołującemu przedstawienia argumentacji w postępowaniu, wyłączającej możliwość wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji dysponowania przez Zamawiającego wybranymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości dokumentami i informacjami pochodzącymi od Ministerstwa Sprawiedliwości, które nie pozwalały na dokonanie rzetelnej i bezstronnej oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania, w tym z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i które wymagałyby komentarza Odwołującego w postaci argumentacji i dokumentów, jak i poprzez zaniechanie zwrócenia się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia (materiał, jakim dysponował Zamawiający, mógł być zakwalifikowany jako wywołujący wątpliwości w kontekście możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania, chociażby w kontekście podkreślanego przez Odwołującego braku pełnej dokumentacji, w tym nieotrzymania przez Zamawiającego od Ministerstwa Sprawiedliwości właściwego protokołu dotyczącego umowy, od której odstąpiło Ministerstwo Sprawiedliwości czy też podkreślanych przez Odwołującego przyczyn problemów dotyczących konferencji z dnia 13 listopada 2020 r.). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania, c)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i zwrócenia się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia, d)wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania, a także ewentualnych dodatkowych dowodów, w tym dowodów z dokumentów, przedłożonych na rozprawie, w celu wykazania okoliczności wskazanych lub wynikających z treści odwołania; - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i złożył ofertę, która stanowiła ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w następstwie ww. czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego wymaganych przepisami ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji polegającą na nieuzyskaniu zamówienia, pomimo, że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z SW Z, a także - najkorzystniejsza w ramach ukształtowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jedynie wadliwa decyzja Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty (oraz unieważnieniu postępowania), uniemożliwia tenże wybór. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że poniósł już znaczne koszty związane z przygotowaniem przedmiotu zamówienia, o których informował Zamawiającego pismem z dnia 1 września 2023 r., zatem, tylko i wyłącznie wniesienie odwołania od wskazanych powyżej czynności i zaniechań może doprowadzić do odzyskania równowartości poniesionych kosztów w wynagrodzeniu z realizacji zamówienia objętego postępowaniem. Odwołujący podniósł, że w informacji o wyniku postępowania z dnia 23 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Oferta drugiego z wykonawców podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SW Z. Z uwagi na krótki termin realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący niezwłocznie podjął działania przygotowawcze w celu zapewnienia terminowej i prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący zawarł umowy z podwykonawcami wskazanymi w swojej ofercie w przedmiocie najmu, transportu i obsługi naczepy oraz projektowania i wykonania/produkcji poszczególnych elementów wystawy i przystąpił do przygotowania realizacji przyszłej umowy z Zamawiającym. Do chwili obecnej Odwołujący poniósł koszty związane z realizacją przyszłej umowy w wysokości ponad 1 000 000,00 złotych brutto, o czym informował Zamawiającego. Pomimo jednak informacji ze strony Zamawiającego o zamiarze zawarcia z Odwołującym umowy, niespodziewanie w dniu 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w celu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert, w związku z powzięciem informacji mogących mieć istotny wpływ na czynność wyboru wykonawcy. Następnie Zamawiający, nie wyjaśniając powziętych informacji z Odwołującym, w szczególności nie wzywając go do złożenia wyjaśnień w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w dniu 28 września 2023 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania, z powodu konieczności odrzucenia wszystkich ofert. Zamawiający wskazał w piśmie doręczonym Odwołującemu, że odrzuca ofertę Odwołującego oraz wyklucza go z postępowania, gdyż w szczególności: 1.Ministerstwo Sprawiedliwości w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy” zawarło w dniu 29 maja 2020 r. z Odwołującym umowę, której przedmiotem była realizacja ww. przedmiotu zamówienia; 2.z dokumentów przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości wynika, że Ministerstwo odstąpiło od zawartej z Odwołującym umowy z winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym oraz naliczyło kary umowne; 3.ponadto, w dniu 28 maja 2021 r., Ministerstwo Sprawiedliwości wniosło do Sądu Okręgowego w Warszawie pozew o zapłatę przez Odwołującego kwoty jakoby należnej z tytułu naliczonych kar umownych; 4.Odwołujący do chwili obecnej nie zapłacił naliczonych kar umownych oraz nie zapadło orzeczenie kończące sprawę wszczętą pozwem z dnia 28 maja 2021 r. przed Sądem Okręgowym w Warszawie; 5.Odwołujący mając wiedzę o odstąpieniu przez Ministerstwo Sprawiedliwości od umowy z winy Wykonawcy, wraz z naliczeniem kar umownych, winien ujawnić ten fakt, w celu dokonania procedury samooczyszczenia. Z uwagi na powyższe,Odwołujący złożył odwołanie do KIO od czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 28 września 2023 r., w tym od czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty w związku z odstąpieniem przez Ministerstwo Sprawiedliwości od umowy z dnia 29 maja 2020 r. oraz nałożeniem kar umownych, jak i czynności unieważnienia postępowania. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt: KIO 2993/23. Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powołując się na to, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania. W dniu 19 października 2023 r. w odpowiedzi na pytanie Odwołującego Zamawiający wskazał, że unieważnienie obejmuje również wykluczenie Odwołującego z postępowania. Potwierdził to w piśmie z dnia 20 października 2023 r. Wobec unieważnienia przez Zamawiającego ww. czynności Krajowa Izba Odwoławcza, postanowieniem z dnia 24 października 2023 r., umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Zamawiający, po unieważnieniu swoich czynności, do dnia 31 października 2023 r. nie podjął w stosunku do Odwołującego jakichkolwiek czynności, w tym nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W dniu 31 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania, tj. o „unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu”. Zamawiający przekazał jednocześnie Odwołującemu „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”, zawierające „informację o odrzuconych ofertach oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia ofert”. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający wskazał w szczególności, że: a)w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 3 SW Z przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; b)wykonawcy zobligowani byli złożyć wraz z ofertą oświadczenie JEDZ o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków w postępowaniu; c)Odwołujący w części lit. C wiersz siódmy oświadczenia JEDZ wskazał, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 albowiem udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy/nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w związku z tą umową; d)w świetle informacji uzyskanych od Ministra Sprawiedliwości unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, odrzucił ofertę Odwołującego i unieważnił Postępowanie, niemniej wobec zakwestionowania czynności przez Odwołującego podjął decyzję o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania, jak i ponownie przystąpił do badania oferty Odwołującego, po to, aby ponownie uznać za zasadne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; e)ziszczenie się przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania „związane jest z nienależy5,'m wykonaniem przez wykonawcę BERM umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministrem Sprawiedliwości”; f)w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego Dyrektor Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości wskazał, że „Ministerstwo Sprawiedliwości w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy” zawarło w dniu 29 maja 2020 r. ze spółką Berm Sp. z o.o. Sp.k. umowę na kwotę 369 000,00 złotych brutto, której przedmiotem była realizacja ww. przedmiotu zamówienia. W dniu 30 listopada 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od ww. umowy a wykonawcy została naliczona kara umowna w wysokości 110 700,00 zł."; g)Ministerstwo Sprawiedliwości zawiadomiło o ww. fakcie Prezesów Sądów Apelacyjnych, jak i wniosło pozew o zapłatę kwoty 90.870,19 zł do Sądu Okręgowego w Warszawie; h)z treści oświadczenia Dyrektora Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że wykonawca BERM w istotny sposób naruszył swoje obowiązki umowne określone w umowie z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220, dotyczącej świadczenia obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp. organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości poprzez nienależyte "konanie zamówienia w dniu 13 listopada 2020 r., opisanego w załączniku nr 1 do tej umowy w zakresie „Nagrywania przebiegu konferencji, spotkań na nośniki danych (np. płyta CD, DVD, karta pamięci, pendrive, dysk zewnętrzny...”, a przejawy owego nienależytego wykonania zobowiązania zostały szczegółowo opisane w protokole odbioru, datowanym na 19 listopada 2020 r.; i)Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 11 sierpnia 2023 r. do Ministra Sprawiedliwości z prośbą m.in. o wskazanie okoliczności, które przemawiałyby za uznaniem, że nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, jak i o udostępnienie protokołu z dnia 19 listopada 2020 r.; j)Ministerstwo Sprawiedliwości, pismem z dnia 8 września 2019 r., przesłało m.in. „kopię protokołu odbioru z dnia 19.11.2020 r. potwierdzającego, że BERM nienależycie wykonał usługę obsługi technicznej wideokonferencji zorganizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości, realizowaną na podstawie Zamówienia z dnia 12.11.2020 r. (DIRSxi.2420.45.2020),” co przejawiało się we wskazanych w tym protokole nieprawidłowościach; k)Pełnomocnik Zamawiającego ustalił, że Odwołujący - wbrew złożonemu oświadczeniu w JEDZ - znalazł się w sytuacji, w której „wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a nadto, w której w związku z umową nałożono odszkodowanie umowne. Zdarzenia te były następstwem licznych, istotnych uchybień wykonawcy BERM w trakcie obsługi wideokonferencji dotyczącej konfiskatyrozszerzonej, organizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości"; l)„wiedzę o ww. okolicznościach Pełnomocnik Zamawiającego za pośrednictwem Zamawiającego uzyskał od Ministra Sprawiedliwości, a nie od wykonawcy BERM, któryzgodnie z zawartym w oświadczeniu JEDZ pouczeniem, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że doszło do odstąpienia przez Ministra Sprawiedliwości od umowyw sprawie zamówienia publicznego oraz naliczenia kar umownych i przedstawić własną optykę zaistniałego stanu faktycznego. Wykonawca BERM jednakże poprzestał na złożeniu niezgodnego z rzeczywistością oświadczenia, czym podważył swoją wiarygodność powodując, że Zamawiający zdecydował się skorzystać z regulacji art. 128 ust, 5 ustawy PZP i zwrócił się o udzielenie wyjaśnień niezbędnych dla dokonania oceny istnienia podstaw wkluczenia wykonawcy BERM, bezpośrednio do Ministra Sprawiedliwości”; m)doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; n) „uchybienia w zakresie realizacji przez wykonawcę BERM zobowiązania realizowanegona rzecz Ministra Sprawiedliwości było następstwem okoliczności leżących po stronie wykonawcy BERM, związanych z niewłaściwą obsługą wybranej przez tego wykonawcę aplikacji do przeprowadzenia wideokonferencji i niepoinformowania prelegentów o zasadach korzystania z aplikacji, pomimo wcześniejszej wiążącej deklaracji w zakresie przekazania poradnika technicznego"; o)„liczba oraz rodzaj wadliwości zaistniałych w trakcie obsługi przez wykonawcę BERM konferencji w dniu 13.11.2020 r. przemawiają za uznaniem, że niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło w znacznym stopniu - stwierdzono bowiem istotne wady w rejestracji wystąpień, które uniemożliwiły wykonanie pełnej transkrypcji wszystkich wystąpień wygłoszonych w trakcie konferencji, a w konsekwencji opracowanie publikacji pokonferencyjnej rzetelnie oddającej jej przebieg i zawierającej pełną treść zaprezentowanych wystąpień. Nie sposób pominąć również uszczerbku wizerunkowego, jaki wystąpił w związku z blisko sześciominutowym transmitowaniem jedynie obrazu, a nie obrazu i dźwięku w czasie wystąpienia otwierającego konferencję, wygłaszanego przez Ministra Sprawiedliwości”; p)Odwołujący „z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu i zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministrem Sprawiedliwości, tj. umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 oraz immanentnie związanej z nią umowy oznaczanej jako Zamówienie z dnia 12.11.2020 r. (DIRS- XI.2420.45.2020), co doprowadziło do odstąpienia od umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 oraz naliczenia wykonawcy BERM kar umownych”. 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 3 Pzp oraz art. 253 ust. 1 (w tym pkt 1 i pkt 2) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 111 pkt 4 Pzp, a także art. 255 pkt 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Odwołujący potwierdził, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział w Rozdz. VII ust. 3 pkt 3, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, na podstawie okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 Pzp. Zamawiający nie miał jednak podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, jako że nie została spełniona wobec Odwołującego przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wskazał, że przesłanki wykluczenia z postępowania, uregulowane w art. 108 i 109 Pzp muszą być ściśle interpretowane, co implikuje zakaz dokonywania ich rozszerzającej wykładni. Nadto, przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga dla jej zastosowania kumulatywnego zaistnienia kilku elementów - brak jednego z nich wyłącza możliwość uznania, że przesłanka wykluczenia została spełniona. Dodatkowo, wobec skutków wykluczenia to na zamawiającym leży ciężar dowodu - ciężar wykazania spełnienia wszystkich elementów przesłanki wykluczenia. (wyrok z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 665/22). Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym: „instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”. Oznacza to, że przy wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie sposób abstrahować od konieczności dokonywania prounijnej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ustawodawca unijny operuje pojęciami „znaczącego lub uporczywego niedociągnięcia” dotyczącego „istotnego wymogu”. Z tego też powodu każdorazowo należy ocenić, czy zarzucane zachowanie może być uznane choćby za znaczące lub uporczywe niedociągnięcie dotyczące istotnego wymogu. Nie sposób przy tym pomijać, że w motywie 101 dyrektywy wskazano, że „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wkluczenie.” Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r., w sprawie C-41/18 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślił, że uprawnienie, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca w zakresie wykluczenia oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia, ma w szczególności na celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów, o czym świadczy art. 57 ust. 4 lit. c) i g), a także motyw 101 dyrektywy 2014/24. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 3 października 2019 r., C-267/18, wskazał, że: „instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia (zob. podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C41/18, EU:C:2019:507, pkt 30, 32). Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny. (...) Do instytucji zamawiającej należy bowiem dokonanie własnej oceny zachowania wykonawcy, którego dotyczy rozwiązanie umowy w sprawie wcześniejszego zamówienia publicznego. W tym względzie instytucja ta musi zbadać z należytą starannością i bezstronnością na podstawie wszystkich istotnych elementów, w szczególności decyzji o rozwiązaniu umowy, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, czy ów wykonawca jest jej zdaniem odpowiedzialny za znaczące lub uporczywe niedociągnięcia popełnione przy wykonywaniu zobowiązania ciążącego na nim w ramach wspomnianego zamówienia, ponieważ rzeczone uchybienia mogą spowodować utratę zaufania do danego wykonawcy.” KIO w wyroku z dnia 20 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3298/21, KIO 3307 / 21 podkreśliła z kolei, że omawiana przesłanka „dotyczy w ocenie Izby sytuacji podlegających każdorazowej ocenie. Innymi słowy nie ma jednej słusznej miary według której należy stosować omawiany przepis, należy dokonywać oceny okoliczności danego przypadku. W takich sytuacjach zasadnym jest wcześniejsze wszechstronne zbadanie sprawy przez Zamawiającego w celu ustalenia czy możemy mówić o wystąpieniu "przyczyn leżących po jego (tj. wykonawcy - przyp. Izby) stronie". Odwołujący podniósł, że ze sporządzonego przez Zamawiającego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania z dnia 31 października 2023 r. wynika, że Zamawiający, mimo wcześniejszego unieważnienia swoich czynności, podejmując kolejny raz decyzję o wykluczeniu Odwołującego, oparł się ponownie wyłącznie na informacjach i dokumentach otrzymanych od Ministerstwa Sprawiedliwości, nie poddając ich jakiejkolwiek analizie. w tym, nie uwzględniając w żadnej mierze informacji i dokumentów, jakie uzyskał w związku ze złożeniem przez Odwołującego odwołania z dnia 9 października 2023 r. Zamawiający nie wskazał na żadnym etapie postępowania ani w toku postępowania przed Krajową izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 2993/23 dlaczego „po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego przez wykonawcę BERM podjął decyzję o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty BERM oraz unieważnienia Postępowania i przystąpił do ponownego badania oferty BERM. ” Skoro zarzuty odwołania z dnia 9 października 2023 r. wniesionego przez Odwołującego dotyczyły braku podstaw wykluczenia ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a Zamawiający ponownie wykluczył Odwołującego, można było domniemywać, że powodem faktycznego uznania odwołania, był brak wezwania Odwołującego do wyjaśnień, w związku z informacjami przekazanymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 31 października 2023 r. wynika jednoznacznie, że Zamawiający przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego ponownie oparł się wyłącznie na dokumentach i informacjach przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Zdaniem Odwołującego, oczywistym jest, że przekazane Zamawiającemu informacje i dokumenty zawierają jednostronne argumenty Ministerstwa Sprawiedliwości i nie opisują wszystkich istotnych okoliczności, które poprzedziły odstąpienie od umowy z Odwołującym i naliczenie kar umownych, a które to okoliczności Zamawiający zobligowany był poznać, aby samodzielnie ocenić, czy wobec Odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i ewentualnie, czy mimo zaistnienia tej przesłanki wykluczenia istnieje podstawa do zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp. Odwołujący przedstawił twierdzenia i dowody podważające twierdzenia Ministerstwa Sprawiedliwości, w związku z czym, zgodna z prawem analiza sprawy wymagała odniesienia się do tych argumentów i wytłumaczenia, z jakiego powodu twierdzenia Odwołującego jakoby nie są trafne. W doktrynie wskazuje się, że każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie - może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania (tak Gawrońska-Baran Andrzela w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2023). Decyzja o wykluczeniu opierać się powinna na własnej ocenie zamawiającego m.in. ze względu na konieczność zastosowania zasady proporcjonalności i wzięcia pod uwagę ewentualnego drobnego charakteru popełnionych nieprawidłowości lub powtarzania drobnych nieprawidłowości. Zasadne wydaje się w tej sytuacji przyjęcie za wzorcowe zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień co do stanu faktycznego sprawy (Małgorzata Stachowiak w: W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer 2021). Z informacji o wyniku postępowania oraz zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, że Zamawiający w dalszym ciągu, mimo samodzielnego uprzedniego unieważnienia czynności z dnia 28 września 2023 r., nie przeprowadził prawidłowej, pełnej i samodzielnej analizy. Wskazał wprawdzie - odmiennie od uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 28 września 2023 r. jakie to nieprawidłowości doprowadziły w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości do odstąpienia od umowy zawartej przez Odwołującego w celu realizacji zamówienia publicznego, niemniej nie poddał ich ocenie przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (nie zweryfikował ich nawet pod kątem przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości dokumentów, tj. czy informacje te mają w nich pokrycie - dla przykładu, Zamawiający powołał się na pozew - nie będąc w jego posiadaniu, czy też powołał się na protokół z dnia 19 listopada 2020 r., który przecież nie dotyczył umowy w sprawie zamówienia publicznego, od której odstąpiono, a dodatkowego zamówienia). Zamawiający nie przedstawił argumentów, z powodu których uznał informacje uzyskane od Ministerstwa Sprawiedliwości za wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i z jakiego powodu nie miał do nich zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp. Nie przedstawił argumentacji, dla której uznał elementy stanu faktycznego za spełniające kumulatywnie elementy składające się na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. l pkt 7 Pzp. W analizowanej sprawie Odwołujący, po uprzednim unieważnieniu czynności z dnia 28 września 2023 r. oraz powtórzeniu przez Zamawiającego tych czynności w dniu 31 października 2023 r., w dalszym ciągu nie ma możliwości wdania się w polemikę z oceną Zamawiającego co do wystąpienia przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp, bowiem w piśmie informującym o wyniku postępowania oraz w piśmie o unieważnieniu postępowania taka ocena, poza zacytowaniem fragmentów pism Ministerstwa Sprawiedliwości, nie została zaprezentowana. Zamawiający wprawdzie wskazał jakie konkretnie dokumenty były przedmiotem jego analizy, niemniej całkowicie pominął przy analizie informacje i dokumenty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 9 października 2023 r. Zamawiający zacytował, wbrew obowiązkowi samodzielnej oceny stanu faktycznego przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ustalenia, jakie poczyniło Ministerstwo Sprawiedliwości i wnioski, jakie Ministerstwo Sprawiedliwości wywiodło w opisywanym przezeń stanie faktycznym. Zamawiający, poza ogólnym odwołaniem się do przesłanki wykluczenia, nie przedstawił argumentów świadczących o prawidłowej analizie okoliczności z punktu widzenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mając szczególnie na uwadze zasadę proporcjonalności, do której stosowania Zamawiającego obliguje art. 109 ust. 3 Pzp. Co zdumiewające, w uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego, odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania Zamawiający powołał się w pkt. 12 na okoliczność poinformowania Prezesów Sądów Apelacyjnych przez Ministerstwo Sprawiedliwości o fakcie odstąpienia od umowy, jakby miało to jakiekolwiek znaczenie dla możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (a przecież nie miało żadnego). Powyżej opisany sposób uzasadnienia informacji o czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia z postępowania czyni zasadnym zarzut naruszenia m.in. art. 253 ust. 1 (w tym pkt 1 i pkt 2) Pzp. Informacja o czynności odrzucenia winna zawierać uzasadnienie prawne i faktyczne. Zamawiający wprawdzie wskazał - odmiennie od uzasadnienia czynności z 28 września 2023 r. argumenty prezentowane przez Ministerstwo Sprawiedliwości, niemniej nie odniósł się do argumentacji, twierdzeń i dowodów, jakie otrzymał od Odwołującego wraz z odwołaniem, w tym w zakresie nieprzedstawienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości właściwego protokołu odbioru (co dowodzi nieprzeprowadzenia prawidłowej, pełnej analizy). Zamawiający nie wskazał z jakiego powodu uznał informacje otrzymane od Ministerstwa Sprawiedliwości jako uzasadniające zastosowanie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający nie wskazał w sposób pełny z jakiego powodu uznał, że wszystkie przesłanki z art 109 ust. 1 pkt 7 ziściły się w niniejszym przypadku (w szczególności nie wskazał dlaczego podnoszone przez Ministerstwo Sprawiedliwości naruszenie obowiązków nastąpiło jakoby z przyczyn leżących po stronie Odwołującego). Zamawiający w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. powołał się na naruszenie obowiązków z „umów” w sprawie zamówienia publicznego (mimo uzyskania od Odwołującego informacji, że tylko jedna z umów była umową w sprawie zamówienia publicznego). Zamawiający ponownie nie wskazał z jakiego powodu wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego jest jakoby zgodne z zasadą proporcjonalności. Pomimo ponowienia czynności badania i oceny ofert, Zamawiający nie wezwał Odwołującego do jakichkolwiek wyjaśnień. Tymczasem art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp określa przesłanki, które muszą zaistnieć łącznie, aby wykluczenie na podstawie tego przepisu było możliwe. Odwołujący odwołał się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 22/22, w którym wskazano, że „(...) nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany (podkr. wł). Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. (...) Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja skarżącego zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu.” Nadto, w świetle opinii UZP pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ” wskazano, że z uwagi na sankcyjny charakter art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być interpretowane ściśle. Jeżeli Zamawiający, po przeanalizowaniu wszystkich okoliczności sprawy, uznałby błędnie, że w analizowanym przypadku wystąpiły wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, powinien był rozważyć, czy mimo tego wykluczenie w konkretnym postępowaniu nie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne (art. 109 ust. 3 Pzp). Odwołujący wskazał na okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości od umowy zawartej z Odwołującym. Wyjaśnił, że w dniu 9 sierpnia 2021 r. wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie odpowiedź na pozew, wnosząc o oddalenie powództwa Ministerstwa Sprawiedliwości, nie zgadzając się z zasadnością odstąpienia, jak i zasadnością naliczenia kar umownych. Odwołujący wyjaśnił, że po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 29 maja 2020 r. zawarł z Ministerstwem Sprawiedliwości umowę nr 7/W L/2020, której przedmiotem było świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp., organizowanych przez zamawiającego we wskazanych miejscach i godzinach na terenie miasta stołecznego Warszawy. Zgodnie z jej treścią usługi miały być realizowane przez Odwołującego na podstawie jednostkowych zleceń, określających w szczególności zakres usługi objętej zleceniem, godzinę rozpoczęcia oraz planowaną godzinę zakończenia konferencji, miejsce świadczenia usługi, jak i inne informacje niezbędne do prawidłowego wykonania zlecenia. Odwołujący załączył kopię Umowy nr 7/WL/2020 wraz z załącznikami. Jednym z ww. jednostkowych zleceń Ministerstwa Sprawiedliwości w ramach realizacji ww. Umowy było przygotowanie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji pt. „Konfiskata rozszerzona”, jaka miała odbyć się w dniu 13 listopada 2020 r. W związku z zamiarem przeprowadzenia Konferencji, Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło Odwołującemu w dniu 12 listopada 2020 r. dodatkowe zamówienie nr DIRS.XI.2420.45.2020, którego przedmiotem było przygotowanie i zapewnienie zaplecza technicznego wraz z niezbędnym oprogramowaniem dot. organizacji Konferencji w dniu 13 listopada 2020 r. Zamówienie to nie było zamówieniem publicznym, umowa ta nie była „umową w sprawie zamówienia publicznego”, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający pominął tę okoliczność, co dowodzi nie tylko tego, że nie przeprowadził prawidłowej analizy przed zastosowaniem art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ale także tego, że uzasadnienie czynności z dnia 31 października 2023 r. jest wadliwe. Zamówienie nie zostało złożone w oparciu o Umowę – lecz niezależnie od niej. Umowa nie regulowała zasad jego realizacji. Niemniej zarówno zlecenie, jak i zamówienie były ze sobą niewątpliwie powiązane - realizacja dodatkowego zamówienia wpływała na realizację Zlecenia. Bezspornie dotyczyły one tej samej Konferencji, organizowanej w dniu 13 listopada 2020 r. Na etapie przygotowywania się Odwołującego do realizacji Konferencji, w tym w czasie trwania prób dotyczących realizacji Konferencji, ale również w dniu Konferencji, Ministerstwo Sprawiedliwości przekazywało przez swoich pracowników informację Odwołującemu, że wszyscy prelegenci biorący udział w Konferencji winni i będą posługiwać się językiem angielskim lub włoskim (w przypadku jednej osoby - tylko j. włoski). Takie też było ustalenie stron. Informacja o prelegentach mających uczestniczyć i wygłosić przemówienia została przekazana Odwołującemu w drodze korespondencji e-mail w dniu 9 listopada 2020 r. (Pan Minister Sprawiedliwości nie został wskazany przez Ministerstwo Sprawiedliwości jako osoba wygłaszająca przemówienie). Na etapie przygotowań do Konferencji brak było również informacji potwierdzającej, że czynny udział w Konferencji będzie brał Pan Minister Sprawiedliwości. Odwołujący załączył wydruk wiadomości email Pana M.B. z dnia 5 listopada 2020 r. oraz z dnia 12 listopada 2020 r. (załącznik do Odwołania); wydruk wiadomości email do Pana M.B. z dnia 9 listopada 2020 r. W dniu poprzedzającym Konferencję Ministerstwo Sprawiedliwości przekazało Odwołującemu informację, że będzie brał w niej udział i zabierał głos Pan Minister Sprawiedliwości, sygnalizując jedynie, że „potrzebuje pomocy. w języku angielskim, który ma być głównym językiem konferencji”. Dowodzi to, po pierwsze, faktu, że język angielski miał być językiem wiodącym Konferencji, jak i tego, że w dniu poprzedzającym Konferencję nie przekazano Odwołującemu informacji o tym, że Pan Minister Sprawiedliwości będzie przemawiał w języku polskim. Informacja o tym, że wystąpienie Pana Ministra Sprawiedliwości wygłoszone zostanie nie w języku angielskim, a w języku polskim (a zatem wbrew wcześniejszym ustaleniom stron) została przekazana Odwołującemu przez Ministerstwo Sprawiedliwości na godzinę przed rozpoczęciem Konferencji, a zatem niemalże przed samym wejściem „na żywo”, czyli w momencie, w którym cały sprzęt i oprogramowanie zostało skonfigurowane na język angielski, a w przypadku jednej osoby - na język włoski. Odwołujący poinformował Ministerstwo Sprawiedliwości i zastrzegł, że wprowadzenie zmiany na tak późnym etapie może wywołać komplikacje i nieprawidłowości - albowiem sprzęt został inaczej ustawiony i w tak krótkim czasie nie będzie możliwe poprawne jego przekonfigurowanie. Ministerstwo Sprawiedliwości otrzymało zatem wyraźną informację od Odwołującego, że zmiana treści świadczenia w zakresie języka, w jakim będzie wygłaszane przemówienie Pana Ministra Sprawiedliwości, może negatywnie wpłynąć na należytą realizację przez Odwołującego swoich obowiązków związanych z organizacją Konferencji. Mimo otrzymania tych informacji Ministerstwo Sprawiedliwości nie wycofało się ze swojego żądania. W konsekwencji, wobec stanowczego stanowiska ze strony Ministerstwa Sprawiedliwości, mimo uprzedniego poinformowania o potencjalnych negatywnych skutkach zmian, Odwołujący podjął próbę rekonfiguracji sprzętu, co ostatecznie doprowadziło do wystąpienia nieprawidłowości na gruncie realizacji zlecenia z Umowy (dotyczącego Konferencji), jak i samego Zamówienia. Odwołujący wskazał, że konfiguracja sprzętu nie jest czynnością, którą można, nawet mimo dołożenia profesjonalnej należytej staranności, wykonać w tak krótkim czasie. To wymagało bowiem wprowadzenia szeregu zmian technicznych w sposobie realizacji zamówienia w stosunku do działań planowanych na etapie montażu. W szczególności, problematyczne było wykonanie w tak krótkim czasie przepięcia sygnału wychodzącego z sali, w której odbywała się Konferencja, bezpośrednio do komputera streamingowego, z pominięciem kabiny tłumaczy. Odwołujący natychmiast przystąpił do wprowadzania wszelkich niezbędnych modyfikacji w działaniu systemu, nie miał jednak czasu na wykonanie jakiejkolwiek próby w tym zakresie. Dodatkową przeszkodą była okoliczność, że system był konfigurowany przez osobę, która w przeddzień Konferencji zmuszona była poddać się kwarantannie związanej z COVID-19 i nie mogła tym samym uczestniczyć zarówno w próbach, jak i w samej Konferencji. Niewątpliwie stanowiło to okoliczność niezależną od Odwołującego (przezeń niezawinioną), która nie ułatwiła realizacji przez niego obowiązków umownych. Ostatecznie, fakt wprowadzenia zmian przez Ministerstwo Sprawiedliwości doprowadził do wystąpienia pewnych nieprawidłowości w świadczeniu usług przez Odwołującego. Konferencja odbyła się w dniu 13 listopada 2020 r. w siedzibie Ministerstwa Sprawiedliwości przy Al. Róż w Warszawie. Po wykonaniu zlecenia opartego o Umowę zamawiający sporządził i podpisał protokół odbioru usługi z dnia 13 listopada 2020 r., stwierdzający nienależyte wykonanie usługi objętej przedmiotem Umowy, przedstawiający pewne rzekome zastrzeżenia co do należytego jej wykonania przez Odwołującego. Wedle wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie dysponował tym protokołem w dacie podejmowania decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania/odrzuceniu jego oferty - zarówno w dniu 28 września 2023 r., jak i w dniu 31 października 2023 r. (nie stanowi on załącznika do protokołu postępowania udostępnionego Odwołującemu). Oznacza to, że Zamawiający oparł się na niewłaściwym protokole. Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z dnia 30 listopada 2020 r., powołując się na okoliczności wskazane w protokole. W związku z nienależytym - w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości - wykonaniem przez Odwołującego usługi dotyczącej obsługi technicznej Konferencji w części dotyczącej nagrania z przebiegu ww. Konferencji i ujawnionych w jego ocenie braków w nagraniu ścieżki dźwiękowej w języku angielskim i rejestracji całości lub części wystąpień niektórych osób zabierających głos, zamawiający naliczył na podstawie § 6 ust. 1 pkt 1 Umowy karę umowną w wysokości 12.204,31 złotych. Drugą karę umowną, w wysokości 110.700,00 złotych Ministerstwo Sprawiedliwości naliczyło w oparciu o § 6 ust. 1 pkt 3 Umowy, w związku z odstąpieniem od Umowy, pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. znak BA-111252.13.2020. W reakcji na otrzymane pisma Odwołujący złożył Ministerstwu Sprawiedliwości pismo z dnia 24 grudnia 2020 r. kwestionujące zastrzeżenia Ministerstwa co do realizacji Konferencji. Możliwość nałożenia kary, jak i odstąpienia od Umowy była uzależniona od niezachowania należytej staranności przez wykonawcę, co nie miało miejsca. Nieprawidłowości stwierdzone w protokole, jak i w protokole znajdującym się w aktach postępowania, bądź nie miały miejsca, bądź wystąpiły mimo dołożenia przez Odwołującego należytej profesjonalnej staranności. Zamawiający nie wyjaśnił z jakiego powodu uznał, że zarzucane Odwołującemu naruszenie obowiązków nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie, w tym pominął argumentację Odwołującego wskazującą na przyczyny leżące po stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. Powyższe okoliczności zostały wskazane w protokole znajdującym się w aktach postępowania (na który powołał się Zamawiający w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r.), który dotyczy zamówienia z dnia 12 listopada 2020 r. (DIRS-XI.2420.45.2020), nie zaś zlecenia udzielonego na podstawieUmowy. Zatem, już ta okoliczność dowodzi, że Zamawiający nie przeprowadził właściwej, prawidłowej analizy przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty. Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia skarżonych czynności w postępowaniu skoro już na podstawie udostępnionego mu dokumentu oczywiste było, że nie dotyczy Umowy, a zamówienia nr DIRSXI.2420.45.2020. Zamawiający miał świadomość tej okoliczności (w związku z lekturą odwołania z dnia 9 października 2023 r.), a mimo to ponowił czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty w dniu 31 października 2023 r. bez uprzedniego zwrócenia się do Odwołującego czy Ministerstwa Sprawiedliwości o przekazanie właściwego protokołu. Odwołujący podkreślił także, że od dnia zawarcia Umowy zrealizował na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości poza realizacją zlecenia dot. organizacji Konferencji - 31 zleceń jednostkowych złożonych w oparciu o Umowę. Każde z nich zostało wykonane przez Odwołującego w należyty sposób, o czym świadczy przykładowa korespondencja prowadzona pomiędzy Ministerstwem Sprawiedliwości a Odwołującym, faktury wystawione przez Odwołującego w związku z realizacją ww. zleceń jednostkowych oraz potwierdzenia zapłaty należności objętych tymi fakturami przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Ministerstwo Sprawiedliwości nie miało przed dniem 13 listopada 2020 r. jakichkolwiek zastrzeżeń co do sposobu realizacji Umowy przez Odwołującego. Ministerstwo Sprawiedliwości nie miało również zastrzeżeń w przedmiocie sposobu realizacji przez Odwołującego zleceń udzielonych na podstawie Umowy po 13 listopada 2020 r. (Odwołujący zrealizował po tym dniu 5 zleceń na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości). Trudno zatem uznać, aby nienależyte (zdaniem Ministerstwa Sprawiedliwości) wykonanie pewnych czynności w ramach jednego z łącznie 37 realizowanych na postawie Umowy zleceń, stanowiło znaczące co do zakresu naruszenie zobowiązań umownych. Z tego też powodu stwierdzenie przez Zamawiającego, jakoby „liczba oraz rodzaj wadliwości” miały uzasadniać twierdzenie, że nastąpiły one „w znacznym stopniu” jest nieuprawniona. Zamawiający nie wytłumaczył z jakiego powodu uznał, że liczba i rodzaj wadliwości dotyczących konferencji było tożsame z „niewykonaniem zobowiązania w znacznym stopniu", że doszło do naruszenia istotnego zobowiązania. Zamawiający nie poddał analizie zasadności wykluczenia z punktu widzenia m.in. następujących okoliczności: 1. wysokości kary umownej za jakoby nienależyte wykonanie Zlecenia - 12.204,31 zł (co przy całkowitej wartości Umowy stanowiło niewielki %), 2. jednostkowego, jednorazowego charakteru zaistniałego problemu (wynikającego z jednego zdarzenia), 3. podjęcia przez Odwołującego działań mających na celu wyeliminowanie problemu niezwłocznie po otrzymaniu informacji w tym względzie od osoby odpowiedzialnej za streaming. O wadliwości czynności Zamawiającego świadczy chociażby fakt braku pozyskania informacji o ilości wszystkich zrealizowanych przez Odwołującego zleceń na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości na podstawie Umowy. Informacja ta miała istotne znaczenie dla oceny zakresu naruszeń Umowy, tj. jednej z przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższe świadczy o braku przeprowadzenia prawidłowej analizy, jak i o niewłaściwym uzasadnieniu czynności przez Zamawiającego. Nadto, co do stopnia naruszenia zobowiązań umownych, które - co należy podkreślić - miały miejsce wyłącznie w przypadku realizacji jednego z 37 zleceń na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, należy zauważyć, że nieprawidłowości w nagraniu ścieżki dźwiękowej w języku angielskim zostały odnotowane przez Ministerstwo Sprawiedliwości w przypadku wystąpień 4 z 15 prelegentów. Co jednak istotne, z treści wiadomości e-mail z dnia 18 listopada 2020 r. załączonej do niniejszego Odwołania wynika, że Ministerstwo Sprawiedliwości dysponuje całym nagraniem inauguracji Konferencji, co podważa tezę o poniesieniu szkody przez Ministerstwo Sprawiedliwości i braku możliwości skorzystania z materiałów powstałych w ramach Konferencji. Ministerstwo Sprawiedliwości mogło i może w rzeczywistości wykorzystać materiały powstałe w ramach Konferencji. W tym kontekście nieuprawniona jest teza Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r., jakoby Ministerstwo Sprawiedliwości nie mogło wykonać pełnej transkrypcji wystąpień wygłoszonych w trakcie konferencji. Odwołujący załączył jako dowód wydruk wiadomości e-mail Pani S.K., Zastępcy Dyrektora Biura Komunikacji i Promocji Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2020 r. W okolicznościach opisanej sprawy Ministerstwo Sprawiedliwości nie było uprawnione zarówno do nałożenia kary umownej za nienależyte wykonanie Zlecenia, jak i w związku z odstąpieniem od Umowy. Ministerstwo Sprawiedliwości nie było uprawnione również do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy. Z kolei nawet gdyby błędnie uznać, że takie uprawnienie się zaktualizowało, to Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło oświadczenie nieskutecznie, albowiem z uchybieniem zastrzeżonego w Umowie 14-dniowego terminu do jego złożenia (oświadczenie o odstąpieniu datowane jest na 30 listopada 2020 r. i zostało złożone Odwołującemu - doręczone przesyłką poleconą dopiero w dniu 7 grudnia 2020 r., podczas gdy nieprawidłowości stanowiące w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości podstawę do odstąpienia od umowy zostały stwierdzone protokołem z dnia 13 listopada 2020 r.). Zamawiający w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. do tych okoliczności, nie wspominając już o obowiązku wykazania tych okoliczności ciążącym na Zamawiającym. Zamawiający nie przeanalizował, czy na gruncie Umowy możliwe było nałożenie kar umownych, jak i odstąpienie od Umowy, w szczególności nie przeanalizował, czy Odwołujący w sposób istotny naruszał postanowienia Umowy. Z niewiadomych względów w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. podniósł zagadnienie kary umownej z tytułu odstąpienia od Umowy, w sytuacji gdy na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp relewantna jest jedynie kara umowna związana z niewykonaniem/nienależytym wykonaniem obowiązku, a nie kara umowna z tytułu odstąpienia od umowy. Oznacza to, że Zamawiający nie zdołał wykazać zatem kolejnego już elementu przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający pominął, że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ma zastosowanie jedynie do umów w sprawie zamówienia publicznego. O braku przeprowadzenia analizy w tej mierze świadczy choćby to, że w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający przyjął, że Odwołujący nienależycie wykonał istotne zobowiązanie z „umów w sprawie zamówienia publicznego” - nie dostrzegł on zatem, że była tylko jedna taka umowa. W świetle opisanych powyżej okoliczności, należy uznać, że mimo dołożenia należytej staranności przez Odwołującego nie udało się zapobiec nieprawidłowościom wskazanym w protokole. Nie sposób jest zatem uznać, aby nieprawidłowości wyniknęły z okoliczności, za które Odwołujący ponosi odpowiedzialność. Mając na uwadze powyższą argumentację, należy uznać, że okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości od Umowy zawartej z Odwołującym, nie pozwalają na przyjęcie, że w związku z analizowaną sytuacją ziściły się wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykluczenie Odwołującego z postępowania, skutkujące odrzuceniem jego oferty i unieważnieniem postępowania, stanowiło także o naruszeniu zasady proporcjonalności, do której stosowania Zamawiającego obliguje art. 109 ust. 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że przez cały okres realizacji Umowy należycie wykonywał wszystkie swoje obowiązki, a pewne nieprawidłowości, które były skutkiem decyzji Ministerstwa Sprawiedliwości, zaistniały jedynie w odniesieniu do jednej realizacji - Konferencji w dniu 13 listopada 2020 r. Zatem, nawet gdyby całkowicie błędnie przyjąć zaistnienie co do zasady przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp czyniłoby to koniecznym odstąpienie od wykluczenia z postępowania, biorąc pod uwagę obowiązującą Zamawiającego zasadę proporcjonalności, w tym wagę zaistniałych nieprawidłowości. Problem miał charakter jednorazowy, zaś Odwołujący podjął działania mające na celu jego usunięcie niezwłocznie po otrzymaniu informacji o jego powstaniu. Waga zaistniałych nieprawidłowości, zwłaszcza w kontekście braku poniesienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości realnej szkody, stanowi powód do stawiania przez Odwołującego w sporze przed sądem cywilnym z Ministerstwem Sprawiedliwości ewentualnego zarzutu braku miarkowania kary umownej (zarzut postawiony z ostrożności procesowej - Odwołujący kwestionuje z całości prawo Ministerstwa Sprawiedliwości do naliczenia jakiejkolwiek kary umownej). Okoliczności realizacji wszystkich zleceń świadczonych na postawie Umowy, oceniane łącznie, a nie jedynie przez pryzmat nieprawidłowości zaistniałych w czasie Konferencji (niezawinionych przez Odwołującego), świadczą o wysokiej jakości usług, rzetelności i profesjonalizmie Odwołującego. Odwołujący w pełni zaspokajał interes Ministerstwa Sprawiedliwości mimo niezwykle krótkich terminów wyznaczanych na realizację poszczególnych zleceń (zgodnie z § 3 Umowy, pilne konferencje winny być realizowane do 1,5 godziny od chwili przekazania Odwołującemu zlecenia). Odwołujący niejednokrotnie działał pod presją czasu, kiedy na prośbę Ministerstwa Sprawiedliwości przygotowywał konferencję w czasie krótszym niż ww. wskazane 1,5 godziny, zdając sobie sprawę z pilności spraw ogłaszanych na konferencjach. To z kolei było możliwe dzięki odpowiedniemu doświadczeniu i kadrze Odwołującego, ale wynikało również z chęci zaspokojenia interesu Ministerstwa Sprawiedliwości w sposób wykraczający nawet poza pierwotnie przyjęty obowiązek. Niewątpliwie okolicznością istotną w analizowanym zakresie jest fakt, że przedmiot zamówienia w postępowaniu ma zgoła inny charakter, niż zlecenia realizowane na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, zatem oczywistym jest, że ewentualne nieprawidłowości, które pojawiły się w toku Konferencji, z pewnością nie zaistnieją w toku świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Co więcej, jak była mowa na wstępie, Odwołujący przedsięwziął już szereg czynności zmierzających bezpośrednio do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, ponosząc istotne koszty, co świadczy o jego rzetelności i daje gwarancję należytego wykonania zamówienia. Finalnie, należy wskazać za ww. opinią UZP, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, zatem nie miał powodu do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Tym samym, oświadczenie Odwołującego nie było - jak sugeruje Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania - niezgodne z rzeczywistością i nie podważyło jego wiarygodności. W uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający nie odniósł się do obowiązującej go zasady proporcjonalności i nie wyjaśnił, z jakiego powodu wykluczenie nie byłoby niewspółmierne/nieproporcjonalne w niniejszym przypadku. 2. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Bezspornym jest, że Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, oparł się na dokumentach i informacjach pozyskanych z Ministerstwa Sprawiedliwości, mimo że Odwołujący wskazał argumenty i dowody przeczące twierdzeniom Ministerstwa Sprawiedliwości. W ocenie Odwołującego, przedstawione w niniejszym odwołaniu okoliczności, twierdzenia i dowody stanowią podstawę do uznania, że wobec Odwołującego nie zachodziła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co stanowi wystarczającą podstawę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz dokonania wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów dotyczących braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Odwołujący potwierdził, że w złożonym podmiotowym środku dowodowym w postaci Jednolitego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) nie wykazał, jakoby zachodziły wobec niego jakiekolwiek przesłanki wykluczenia. Skoro w toku postępowania Zamawiający powziął informacje o potencjalnym zaistnieniu wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, to powinien był - celem zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego oraz przeprowadzenia prawidłowej, pełnej, bezstronnej i rzetelnej analizy - wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, dając mu jednocześnie możliwość wytłumaczenia pozornej, w ocenie Odwołującego, rozbieżności między przekazanymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości informacjami, a oświadczeniem JEDZ złożonym przez Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że możliwość przedstawienia przez Odwołującego „własnej optyki zaistniałego stanu faktycznego” nie wyczerpuje się wraz z momentem złożenia przez Odwołującego oświadczenia JEDZ i nie musi nastąpić wyłącznie z jego inicjatywy, zwłaszcza w sytuacji, w której, według Odwołującego, nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia. Mając na uwadze, że ciężar wykazania spełnienia wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp spoczywa na Zamawiającym, powinien on wezwać Odwołującego do wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności między oświadczeniem JEDZ, a pozyskanymi przez Zamawiającego informacjami. Nieuzyskanie wyjaśnień od Odwołującego, czyni ustalenia Zamawiającego niepełnymi, wybiórczymi i nieobiektywnymi. Wątpliwości Zamawiającego co do zasadności odstąpienia od Umowy przez Ministerstwo Sprawiedliwości powinna wzbudzić nawet informacja o pozostawaniu z Odwołującym w sporze co do prawidłowości odstąpienia od umowy i wymierzenia kar umownych. Zamawiający winien był zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie w oparciu o art. 128 ust. 4 Pzp. Wniosek taki wypływa również z zasad prowadzenia postępowania, określonych w art. 16 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zamawiający winien umożliwić Odwołującemu zajęcie stanowiska w postępowaniu przed podjęciem decyzji co do wykluczenia. Co więcej, Zamawiający miał obowiązek zwrócenia się do Odwołującego z wyjaśnieniem w szczególności zagadnienia protokołu odbioru (skoro nie uzyskał od Ministerstwa Sprawiedliwości właściwego protokołu). Dodatkowo, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, albowiem winien był zwrócić się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia w kontekście podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń, w tym dotyczących protokołu, czy też przyczyn leżących po stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. Materiał, jakim dysponował Zamawiający, mógł być potencjalnie zakwalifikowany jako wywołujący wątpliwości w kontekście możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania, chociażby w kontekście podkreślanego przez Odwołującego braku pełnej dokumentacji, w tym nieotrzymania przez Zamawiającego od Ministerstwa Sprawiedliwości właściwego protokołu dotyczącego umowy, od której odstąpiło Ministerstwo Sprawiedliwości czy też podkreślanych przez Odwołującego przyczyn problemów dotyczących konferencji w dniu 13 listopada 2023 r. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie (a Ministerstwo Sprawiedliwości w trybie art. 128 ust. 5 Pzp) uzyskałby pełne informacje wskazujące na brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, jak i unieważnienia postępowania. Odwołujący załączył do odwołania m.in.: 1.kopię odpowiedzi na pozew z dnia 9 sierpnia 2021 r. wraz z załączonymi dowodami, 2.pismo Odwołującego z dnia 1 września 2023 r. wraz z załącznikami, 3.umowę nr 7 /WL/2020 wraz z załącznikami, 4.wydruk wiadomości e-mail Pana M.B. z dnia 5 listopada 2020 r. oraz z dnia 12 listopada 2020 r., 5.pismo Odwołującego z dnia 24 grudnia 2020 r. do Ministerstwa Sprawiedliwości, 6.wydruk z wiadomości e-mail Pani S.K., Zastępcy Dyrektora Biura Komunikacji i Promocji Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2020 r., 7.odwołanie z dnia 9 października 2023 r., 8.postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2023 r. Pismem z dnia 24 listopada 2023r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 31 października 2023 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło bowiem dwóch wykonawców, w stosunku do których zaistniały przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty. W piśmie z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne przedmiotowej decyzji. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie wniesione przez Odwołującego winno podlegać oddaleniu w całości. ZARZUT NR 1 Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią pkt 3 ppkt 3 zawartego w Rozdziale VII Specyfikacji Warunków Zamówienia zastosowanie w postępowaniu ma fakultatywna przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Zamawiającego, ze zgromadzonych w toku postępowania przez Zamawiającego informacji, w szczególności w świetle informacji przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości, wobec Odwołującego ziściła się fakultatywna przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1pkt 7 Pzp. Podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego jest nienależyte wykonanie przez Odwołującego umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministerstwem Sprawiedliwości. Zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 21.07.2023 r. zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości o udzielenie informacji o współpracy z Odwołującym, w szczególności prosząc o „informacje nt. ewentualnych nieprawidłowości, które mogły się pojawić podczas realizacji zadań powierzonych ww. firmie oraz ewentualnego naliczenia kar umownych w związku z zawartą umową”. W odpowiedzi na przedmiotową korespondencję Dyrektor Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości wskazał, ż e „Ministerstwo Sprawiedliwości w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy” zawarło w dniu 29 maja 2020 r. ze spółką Berm Sp. z o.o. Sp.k. umowę na kwotę 369 000,00 złotych brutto, której przedmiotem była realizacja ww. przedmiotu zamówienia. W dniu 30 listopada 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od ww. umowy a wykonawcy została naliczona kara umowna w wysokości 110 700,00 zł.” Jednocześnie, z informacji pozyskanej z Ministerstwa Sprawiedliwości wynika, że przed Sądem Okręgowym w Warszawie zawisła sprawa, w której Ministerstwo Sprawiedliwości dochodzi od Odwołującego zapłaty kwoty 90 870,19 zł należnej z tytułu naliczonych kar umownych. Z treści oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego Odwołującemu przez Dyrektora Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 30.11.2020 r. wynika, że Odwołujący w istotny sposób naruszył swoje obowiązki umowne określone w umowie z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220, dotyczącej świadczenia obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp. organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości poprzez nienależyte wykonanie zamówienia w dniu 13.11.2020 r., opisanego w załączniku nr 1 do tej umowy w zakresie „Nagrywania przebiegu konferencji, spotkań na nośniki danych (np. płyta CD, DVD, karta pamięci, pendrive, dysk zewnętrzny…”, a przejawy owego nienależytego wykonania zobowiązania zostały szczegółowo opisane w protokole odbioru, datowanym na 19.11.2020 r. Mając na uwadze treść pisma Dyrektora Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwościz dnia 28.07.2023 r., Zamawiający, pismem z dnia 11.08.2023 r. zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości z prośbą m.in. o wskazanie, jakie okoliczności przemawiały za uznaniem, że nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, udostępnienie protokołu odbioru z dnia 19.11.2020 r., udzielenie informacji czy Odwołujący ostatecznie zapłacił naliczone kary umowne. Ministerstwo Sprawiedliwości udzieliło informacji, że Odwołujący nie uiścił naliczonych mu kar umownych. Do ww. pisma załączono kopię protokołu odbioru z dnia 19.11.2020 r. potwierdzającego, że Odwołujący nienależycie wykonał usługę obsługi technicznej wideokonferencji zorganizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości, realizowaną na podstawie zamówienia z dnia 12.11.2020 r. (DIRSXI.2420.45.2020), co przejawiało się w: -braku dźwięku kierowanego do streamingu przez ponad 6 minut od momentu rozpoczęcia wideokonferencji (transmitowany był jedynie obraz) w czasie wystąpienia Ministra Sprawiedliwości, -nieprzekazaniu prelegentom przez BERM instrukcji obsługi aplikacji, używanejw czasie wideokonferencji, która godnie z ustaleniami poczynionymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości i BERM miała zostać przekazana 9.11.2020 r. i nie poinformowaniu prelegentów o niemożności korzystania z tłumaczeń poprzez przeglądarkę internetową i konieczności zainstalowania w tym celu aplikacji na komputerze, -wadliwości nagrań wystąpień prelegentów w języku angielskim, które miały stanowić podstawę do transkrypcji, niezbędnej dla opracowania materiałów pokonferencyjnych (wydania publikacji w formie książki) polegających na: -braku rejestracji wystąpienia p. L.R., co całkowicie uniemożliwia wykonanie transkrypcji i ujęcie wystąpienia w publikacji pokonferencyjnej, -jedynie częściowej rejestracji wystąpienia p. W.d. (brak pierwszej części wystąpienia), co uniemożliwia wykonanie pełnej transkrypcji i ujęcie zasadniczej części wystąpienia w publikacji pokonferencyjnej, -niezachowaniu ciągłości rejestracji wystąpienia p. S.K., co skutkuje niekompletnością zarejestrowanego wystąpienia, uniemożliwiając wykonanie transkrypcji pełnej treści wystąpienia i ujęcia jej w publikacji pokonferencyjnej, -jedynie częściowej rejestracji wystąpienia p. R.A. wygłoszonego w języku włoskim i częściowego nałożenia na nie tłumaczenia symultanicznego na język angielski, co uniemożliwia wykonanie pełnej transkrypcji i ujęcie zasadniczej części wystąpienia w publikacji pokonferencyjnej. W oparciu o całokształt korespondencji prowadzonej z Ministerstwem Sprawiedliwości Zamawiający ustalił, że wbrew treści oświadczenia złożonego w Części III lit. C wiersz siódmy oświadczenia JEDZ, Odwołujący znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem a nadto, w której w związku z umową nałożono odszkodowanie umowne (w postaci naliczonych przez Ministerstwo Sprawiedliwości kar umownych). Zdarzenia te były następstwem licznych, istotnych uchybień Odwołującego w trakcie obsługi wideokonferencji dotyczącej konfiskaty rozszerzonej, organizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości (które to wadliwości przywołano powyżej, w oparciu o treść protokołu odbioru uzyskanego przez Zamawiającego z Ministerstwa Sprawiedliwości). Zamawiający podkreślił, że wiedzę o ww. okolicznościach uzyskał od Ministerstwa Sprawiedliwości, a nie od Odwołującego, który zgodnie z zawartym w oświadczeniu JEDZ pouczeniem, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz naliczyło Odwołującemu kary umowne. Zasadność takiego stanowiska Zamawiającego znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 14 marca 2022 r., KIO 449/22.Podobnie wyrok SO w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Odwołujący poprzestał zatem na złożeniu niezgodnego z rzeczywistością oświadczenia, czym nie tylko podważył swoją wiarygodność, powodując, że Zamawiający zdecydował się skorzystać z regulacji art. 128 ust. 5 Pzp i zwrócił się o udzielenie wyjaśnień niezbędnych dla dokonania oceny istnienia podstaw wykluczenia Odwołującego, bezpośrednio do Ministerstwa Sprawiedliwości, ale również uniemożliwił sobie złożenie ewentualnego skutecznego samooczyszczenia. Stan faktyczny ustalony przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdza, że w postępowaniu spełniły się przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego z powodu kumulatywnego spełnienia się okoliczności powodujących wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanych przez ustawodawcę w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający podniósł, że norma wywiedziona z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wskazuje się, że: „O cena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Przy ocenie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie 2014/24/UE uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem.” (wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 746/23,. Odnotować także należy, że w przytoczonym wyroku Izba wskazał, iż: „Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności.” W rozpatrywanym stanie faktycznym uchybienia w zakresie realizacji przez Odwołującego zobowiązania realizowanego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości było następstwem okoliczności leżących wyłącznie po stronie Odwołującego, związanych z niewłaściwą obsługą wybranej przez tego wykonawcę aplikacji do przeprowadzenia wideokonferencji i niepoinformowania prelegentów o zasadach korzystania z aplikacji, pomimo wcześniejszej wiążącej deklaracji w zakresie przekazania poradnika technicznego. Opisane okoliczności faktyczne jednoznacznie potwierdzają także, że działania Odwołującego w toku realizacji umowy z Ministerstwem Sprawiedliwości wskazywały na poważne niedbalstwo, polegające na realizacji Konferencji z dnia 13.11.2020 r. w sposób odbiegający od wzorca należytej staranności. Liczba oraz rodzaj wadliwości zaistniałych w trakcie obsługi przez Odwołującego ww. Konferencji przemawiają za uznaniem, że niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło w znacznym stopniu – stwierdzono bowiem istotne wady w rejestracji wystąpień, które uniemożliwiły wykonanie pełnej transkrypcji wszystkich wystąpień wygłoszonych w trakcie konferencji, a w konsekwencji brak możliwości opracowania publikacji pokonferencyjnej rzetelnie oddającej jej przebieg i zawierającej pełną treść zaprezentowanych wystąpień. Nie sposób pominąć również uszczerbku wizerunkowego, jaki wystąpił w związku z blisko sześciominutowym transmitowaniem jedynie obrazu, a nie obrazu i dźwięku w czasie wystąpienia otwierającego konferencję, wygłaszanego przez Ministra Sprawiedliwości. Powyższe zaś skutkowało nienależytym wykonaniem przez Odwołującego istotnego zobowiązania wynikającego z uprzednio zawartej umowy z Ministerstwem Sprawiedliwości. Sposób realizacji przez Odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Ministerstwem Sprawiedliwości doprowadził w konsekwencji do odstąpienia od tej umowy przez Ministerstwo Sprawiedliwości oraz naliczenia kar umownych. Podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zaistnienie w stosunku do niego przesłanki wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest zatem zasadne w świetle literalnej treści tego przepisu. Jednocześnie decyzja Zamawiającego znajduje potwierdzenie w poglądach prezentowanych w orzecznictwie K IO (wyrok KIO z 31.03.2023 r., KIO 719/23, LEX nr 3529833.). W przedmiotowym postępowaniu, doszło bowiem do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek warunkujących wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający zauważył, że w prowadzonym postępowaniu w stosunku do Odwołującego nie znajdował zastosowania przepis art. 109 ust. 3 Pzp pozwalający na niewykluczanie wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. W ocenie Zamawiającego, nie zaistniała okoliczność polegająca na oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Okoliczności faktyczne związane z nienależytą realizacją przez Odwołującego zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego z Ministerstwem Sprawiedliwości dowodzą, że zastosowanie w stosunku do Odwołującego sankcji wykluczenia było zasadne. Z uwagi na powyższe argumenty przesądzające za zasadnością odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, a także mając na względzie fakt skutecznego odrzucenia przez Zamawiającego oferty drugiego z wykonawców biorących udział w postępowaniu, zasadne jest unieważnienie przez Zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. ZARZUT NR 2 Zamawiający nie zgodził się z zarzutem istnienia po stronie Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego nienależytego wykonania przez Odwołującego świadczeń realizowanych na rzecz Ministra Sprawiedliwości. Zarzut ten stanowi próbę przeniesienia na Zamawiającego odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi sam Odwołujący, tj. za zatajenie (jak się wydaje celowe) faktu odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Ministra Sprawiedliwości. Zamawiający podkreślił, że to Odwołujący podjął decyzję co do sposobu ukształtowania treści oświadczenia JEDZ i nieujawniania w nim, że w przeszłości doszło do rozwiązania z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego. To Odwołujący zdecydował o niekorzystaniu z instytucji samooczyszczenia, nie pozostawiając Zamawiającemu możliwości podjęcia innej decyzji, aniżeli wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej przez niego oferty. Artykułowane w treści odwołania zastrzeżenia co do zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sytuacji uprzedniego nieskorzystania z możliwości samodzielnej notyfikacji o odstąpieniu od umowy przez Ministra Sprawiedliwości jawią się, zdaniem Zamawiającego, jako nadużycie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 3 Pzp oraz art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 111 pkt 4 Pzp, a także art. 255 pkt 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, poprzez uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania (a oferta Odwołującego odrzuceniu, pomimo niespełnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w konsekwencji przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, na skutek przeprowadzenia przez Zamawiającego nieprawidłowej, niepełnej analizy, pozbawionej samodzielnej weryfikacji istotnych okoliczności i bezstronnej ich oceny, zwieńczonej błędnymi wnioskami oraz mimo niewykazania przez Zamawiającego, że Odwołujący - z przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (nałożenia kar umownych), a także poprzez zaniechanie poddania analizie, czy ewentualne wykluczenie Odwołującego byłoby zgodne z zasadą proporcjonalności, co skutkowało błędnym wykluczeniem Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty oraz unieważnieniem postępowania, jak i przez nieprawidłowe, niepełne uzasadnienie informacji o czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedmiotem odwołania są czynności (i zaniechania dokonania czynności) Zamawiającego z dnia 31 października 2023 r. W dniu 31 października 2023 r. Zamawiający poinformował na platformie zakupowej o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o „unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu”. Zamawiający przekazał Odwołującemu „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”, zawierające „informację o odrzuconych ofertach oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia ofert”. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz szczegółowe uzasadnienie faktyczne. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W świetle art. 253 ust.1 i 2 Pzp, przekazane przez Zamawiającego Odwołującemu informacje w dniu 31 października 2023 r. spełniają wymogi ww. przepisów. Zarówno uzasadnienie prawne, jak i faktyczne ww. decyzji Zamawiającego zostały sformułowane w sposób jasny i czytelny, pozwalający na odniesienie się przez wykonawcę w treści środka ochrony prawnej, tj. wniesionego odwołania do argumentów wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu prawnym, jak i faktycznym. Odwołujący prawidłowo skorzystał ze środka ochrony prawnej. Sam fakt, że Odwołujący nie zgadza się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego nie stanowi o nieprawidłowości uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie odniósł się do argumentacji, twierdzeń i dowodów, które przedstawił Odwołujący wraz z wcześniej wniesionym odwołaniem, jednak należy zauważyć, ż e informacje te zostały przekazane Zamawiającemu w ramach postępowania odwoławczego, które zakończyło się postanowieniem o umorzeniu tego postępowania. Podkreślić należy, że Odwołujący przedstawił dowody w niniejszej sprawie nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego, lecz dopiero po wykluczeniu z postępowania, w zainicjowanym przez wykonawcę postępowaniu odwoławczym, jako załączniki do odwołania. Odwołujący nie przedstawił tych informacji w dokumencie JEDZ, w którym wykonawca miał obowiązek je przedstawić. Wskazać należy, że w niniejszej sprawie bezsporne jest, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3 fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy, informując wykonawców, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę na podstawie okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 Pzp, tj. tzw. fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w części lit. C wiersz siódmy oświadczenia JEDZ złożonego wraz z ofertą oświadczył, że nie wystąpiły w stosunku do niego okoliczności określone w treści pytania dotyczącego wcześniejszego rozwiązania umowy/nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w związku z tą umową. Jak samodzielnie ustalił w toku postępowania Zamawiający, wbrew treści ww. oświadczenia złożonego w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ, Odwołujący znalazł się w sytuacji, w której zawarta przez niego wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a nadto, w której w związku z umową nałożono odszkodowanie umowne (w postaci naliczonych przez Ministerstwo Sprawiedliwości kar umownych). Zdarzenia te były następstwem nienależytego wykonania usługi obsługi wideokonferencji, organizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Wiedzę o powyższych okolicznościach Zamawiający uzyskał bezpośrednio od zamawiającego - Ministerstwa Sprawiedliwości, co wynikało z faktu, że Odwołujący, który zgodnie z zawartym w oświadczeniu JEDZ pouczeniem, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od umowy zawartej z nim w sprawie zamówienia publicznego oraz naliczyło z tego tytułu kary umowne, oświadczył w sposób nieodpowiadający rzeczywistości, że okoliczności o takim charakterze nie miały miejsca w jego przypadku. Odwołujący złożył zatem niezgodne z rzeczywistością oświadczenie, czym istotnie podważył swoją wiarygodność w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Z dokonanych w niniejszej sprawie ustaleń wynika bowiem, że Odwołujący zawarł w dniu 29 maja 2020 r. z Ministerstwem Sprawiedliwości Umowę nr 7/W L/2020 opiewającą na kwotę 369 000,00 złotych brutto, której przedmiotem była realizacja zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy”. W dniu 30 listopada 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od ww. Umowy, a Odwołującemu została naliczona kara umowna w wysokości 110 700,00 zł. W związku z zamiarem przeprowadzenia Konferencji pt. „Konfiskata rozszerzona”, jaka miała odbyć się w dniu 13 listopada 2020 r., Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło Odwołującemu w dniu 12 listopada 2020 r. dodatkowe zamówienie nr DIRS.XI.2420.45.2020, którego przedmiotem było przygotowanie i zapewnienie zaplecza technicznego wraz z niezbędnym oprogramowaniem dot. organizacji Konferencji w dniu 13 listopada 2020 r. Po wykonaniu zlecenia zamawiający sporządził i podpisał protokół odbioru usługi z dnia 13 listopada 2020 r., stwierdzający nienależyte wykonanie usługi, przedstawiający zastrzeżenia co do należytego jej wykonania przez Odwołującego. Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło Odwołującemu oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy z dnia 30 listopada 2020 r. ​W związku z nienależytym - w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości - wykonaniem przez Odwołującego usługi dotyczącej obsługi technicznej Konferencji w części dotyczącej nagrania z przebiegu ww. Konferencji i ujawnionych w jego ocenie braków w nagraniu ścieżki dźwiękowej w języku angielskim i rejestracji całości lub części wystąpień niektórych osób zabierających głos, zamawiający naliczył wykonawcy na podstawie § 6 ust. 1 pkt 1 Umowy karę umowną w wysokości 12.204,31 złotych. Drugą karę umowną, w wysokości 110.700,00 złotych Ministerstwo Sprawiedliwości naliczyło w oparciu o § 6 ust. 1 pkt 3 Umowy, w związku z odstąpieniem od Umowy, pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. znak BA-111252.13.2020. Odwołujący złożył Ministerstwu Sprawiedliwości pismo z dnia 24 grudnia 2020 r. kwestionujące zastrzeżenia Ministerstwa co do realizacji Umowy. Na wstępie należy zauważyć, że nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, to nie był on zobowiązany do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiływ toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka z pewnością nie jest możliwa w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obwiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. Potwierdzenie tego stanowiska zostało jednoznacznie wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją" (tak wyrok z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych trudności z realizacją zamówienia w przeszłości, działa w sposób odpowiedzialny i wiarygodny, aby tym samym przekonać zamawiającego, że gwarantuje pełne zdolności do prawidłowej realizacji zamówienia. Wbrew oświadczeniu złożonemu przez Odwołującego w JEDZ, obiektywne fakty są zatem inne, bowiem Umowa realizowana przez Odwołującego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i została naliczona znacznej wysokości kara umowna z tytułu nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości od Umowy zawartej z Odwołującym, pozwoliły na przyjęcie przez Zamawiającego, że w związku z analizowaną sytuacją ziściły się wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Z informacji uzyskanych z Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że Odwołujący w istotny sposób naruszył swoje obowiązki umowne określone w Umowie z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220, dotyczącej świadczenia obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp. organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości, poprzez nienależyte wykonanie zamówienia w dniu 13 listopada 2020 r., opisanego w załączniku nr 1 do tej umowy, a przejawy nienależytego wykonania zobowiązania zostały szczegółowo opisane w protokole odbioru z dnia 19 listopada 2020 r. W oparciu o informacje uzyskane od Ministerstwa Sprawiedliwości Zamawiający ustalił w sposób niewątpliwy, że Odwołujący - wbrew złożonemu oświadczeniu w JEDZ - znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a ponadto, w której w związku z zawartą umową nałożono kary umowne. Odwołujący, zgodnie z prawdą i stosownie do zawartego w oświadczeniu JEDZ pouczenia, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że doszło do odstąpienia przez Ministra Sprawiedliwości od Umowyw sprawie zamówienia publicznego i naliczenia kar umownych oraz przedstawić Zamawiającemu zaistniały stan faktyczny. Odwołujący złożył jednak w JEDZ niezgodne z rzeczywistością oświadczenie, czym istotnie podważył swoją wiarygodność wobec Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, bowiem Umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z Ministrem Sprawiedliwości, tj. umowa z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 z związku z realizowanym przez wykonawcę Zamówieniem z dnia 12.11.2020 r. DIRS- XI.2420.45.2020), została przedwcześnie rozwiązana, co doprowadziło do naliczenia wykonawcy kar umownych. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo w tej sytuacji skorzystał z możliwości uregulowanej w art. 128 ust. 5 Pzp, i zwrócił się bezpośrednio do Ministerstwa Sprawiedliwości o udzielenie wyjaśnień niezbędnych dla dokonania oceny okoliczności, mogących stanowić podstawę wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania. Wskazać należy również, że zamawiający ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, może samodzielnie decydować, czy wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy zamawiający uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości. Uzasadnione jest w tej sytuacji zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień, jednak zamawiający może nie skorzystać z tego uprawnienia w przypadku, gdy wykonawca nie działa w pełni transparentnie i nie informuje zamawiającego o ważnych, wręcz kluczowych okolicznościach z punktu widzenia wymogów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do weryfikacji podmiotowej wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego mógł zatem oprzeć się na dokumentach i informacjach przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości, ponieważ Odwołujący żadnych informacji na temat tej sprawy nie podał w JEDZ, wręcz zaprzeczył aby okoliczności te miały miejsce. Odwołujący, którego należy traktować jako profesjonalistę, samodzielnie podjął decyzję nieujawniania w JEDZ, że w przeszłości doszło do rozwiązania z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego, rezygnując tym samym z możliwości skorzystania z instytucji samooczyszczenia oraz w konsekwencji nie pozostawiając Zamawiającemu możliwości podjęcia innej decyzji, aniżeli decyzji o w wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył art. 109 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. W danym stanie faktycznym nie zaistniała okoliczność polegająca na oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia Odwołującego z postępowania (art. 109 ust. 3 Pzp). Zarzut naruszenia art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie został przez Odwołującego uzasadniony, co potwierdza treść odwołania. Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny, jako że został podniesiony jedynie blankietowo, bez należytego uzasadnienia faktycznego. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie ma obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji, gdy wykonawca składa oświadczenie o jednoznacznej treści, które dodatkowo nie odpowiada obiektywnej sytuacji faktycznej, mającej istotne znaczenie dla weryfikacji podmiotowej tego wykonawcy przez zamawiającego. Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oparł się na dokumentach i informacjach pozyskanych z Ministerstwa Sprawiedliwości, zgodnie z uprawnieniem, które wynika wprost z przepisów ustawy Pzp. Nie sposób uznać, że Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, pomimo tego że wykonawca nie dopełnia swoich obowiązków, przede wszystkim w zakresie rzetelności i profesjonalizmu przy składaniu oświadczeń w toku postępowania o udziel…

…Sygn. akt: KIO 13/23 WYROK z 20 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 17 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1 Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2 Wykluczenie z postępowania wykonawcy: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz odrzucenie jego oferty. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 13/23 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy – podg. Most Wisła w ramach projektu Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy – Most Wisła”, numer: 9090/IRZR3/00318/00091/22/P, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 17 stycznia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 011-025033. 2 stycznia 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu i zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: Przystępujący), a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, mimo że w nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW (Tom I SWZ); 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, mimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się wobec Przystępującego przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp, ponieważ Przystępujący, w wyniku rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Robót elektrycznych i elektroenergetycznych, które skłoniły Zamawiającego do uznania, że Przystępujący spełniał warunek udziału określony w pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW (Tom I SWZ); 3. art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty; 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zgodnie z pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW (Tom I SWZ), Zamawiający wymagał w postępowaniu, aby wykonawcy dysponowali m.in. osobą na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych spełniającą następujące warunki: Uprawnienia (kwalifikacja) zawodowe - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi których zakres obejmuje kolejowe sieci trakcyjne, Doświadczenie - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub inspektora nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w zakresie sieci trakcyjnej na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury w zakresie sieci trakcyjnych. Przystępujący 12 września 2022 r. złożył Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał jako osobę dedykowaną na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych Pana T. A. (w ramach zobowiązania podmiotu Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o.), wskazując na potwierdzenie jego doświadczenia kontrakt na Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn i doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) w okresie: od września 2017 r. do grudnia 2020 r. Doświadczenie na ww. kontrakcie było jedynym doświadczeniem Pana T. A. wskazanym przez Przystępującego w Wykazie osób z 12 września 2022 r. na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW. Podczas badania oferty Przystępującego w postępowaniu, Zamawiający, który był również Inwestorem na wskazanym przez Przystępującego kontrakcie na Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn, stwierdził, że: Pan T. A. został na ww. kontrakcie uzgodniony przez Inwestora do pełnienia funkcji Kierownika Robót (Elektroenergetycznych i Sieci Trakcyjnej) 6 lutego 2018 r. na podstawie zgłoszenia Wykonawcy (Torpol S.A.) z 24 stycznia 2018 r. Zgodnie z protokołem odbioru końcowego nr OK.L216/1/2021 z 15 stycznia 2021 r., roboty na ww. kontrakcie zakończyły się 30 września 2020 r., a zgodnie z Protokołami odbiorów końcowych sieci trakcyjnej z 1 grudnia 2020 r. roboty w zakresie sieci trakcyjnej dla wskazanego wyżej kontraktu (a więc w zakresie Kierownika Robót Pana T. A.) zakończyły się jeszcze wcześniej, bo 14 sierpnia 2020 r. Fakty powyższe były niesporne, a dodatkowo potwierdzały je dowody z następujących dokumentów: 1. Protokół odbioru końcowego nr OK.L216/1/2021 z 15 stycznia 2021 r.; 2. Protokoły odbioru końcowego sieci trakcyjnej z 1 grudnia 2020 r. nr OK.L216.02/ET /1/2020 i nr OK.L216.03/ET/1/2020; 3. Oświadczenie kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych z 11 sierpnia 2020 r.; 4. Oświadczenie Kierownika Robót Elektroenergetycznych z 11 sierpnia 2020 r.; Pismem z 23 września 2022 r., Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wskazał on, że Pan T. A. od września 2017 r. zdobywał doświadczenie na stanowisku Kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej na wskazanym wyżej kontrakcie, skoro z wiedzy Zamawiającego wynikało, że dopiero 6 lutego 2018 r. pozytywnie uzgodnił zgłoszenie Pana T. A. do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych i sieci trakcyjnej na wskazanym kontrakcie, po pozytywnym zaopiniowaniu tego zgłoszenia przez Inżyniera Projektu 1 lutego 2018 r. W odpowiedzi z 4 października 2022 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego, że doświadczenie zdobywane przez Pana T. A. na stanowisku kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej od września 2017 r. zostało wskazane na podstawie zobowiązania przedstawionego przez firmę będącą jego pracodawcą - Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o., natomiast w procesie weryfikacji Przystępujący sprawdził wiarygodność powyższego terminu przez: weryfikację daty podpisania umowy przez firmę Torpol S.A. (na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej spółki – „relacje inwestorskie” raport bieżący 58/2017), weryfikację opartą na innych źródłach tj. „Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nr 2017/S 183-375850; Przystępujący opierał się również na korespondencji ze Spółką Zakład Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Ponadto, Przystępujący, złożył dokumenty podmiotu PKP Energetyka S.A. na spełnienie wymaganego warunku, usiłując w trybie art. 122 Pzp wymienić Pana T. A. na inną osobę na stanowisko kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej. Pismem z 25 października 2022 r., Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia, jakie roboty w zakresie sieci trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A., wykonywane były po 14 sierpnia 2020 r. do grudnia 2020 r. na kontrakcie Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn, uzasadniając pytanie tym, że Zamawiający zweryfikował Protokoły odbiorów końcowych sieci trakcyjnej wraz z LPN z 1 grudnia 2020 r. dla wskazanego wyżej kontraktu i ustalił, że jako termin zakończenia tych robót na Protokołach widniała data 14 sierpnia 2020 r., a Przystępujący wykazując doświadczenie Pana T. A. na stanowisku Kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej wskazał jako datę końcową zdobytego doświadczenia na tym kontrakcie grudzień 2020 r. W odpowiedzi, pismem z 4 listopada 2022 r., Przystępujący poinformował Zamawiającego, że od 14 sierpnia 2020 r. do 30 grudnia 2020 r. Pan T. A. zajmował się przygotowaniem dokumentacji odbiorowej oraz wykonywał prace związane z usuwaniem wad i usterek wykazanych w protokołach odbiorów eksploatacyjnych i końcowych między innymi: poprawę połączeń uszyniających, przeniesienie uziomów słupów, przywrócenie działania zdalnego sterowania odłącznikami sieci wg oświadczenia Pana T. A.. Ponadto Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, że realizacja robót, a więc także rozpoczęcie biegu zdobywania przez Pana T. A. doświadczenia rozpoczęła się już od podpisania umowy. Zdaniem Odwołującego Informacje podane przez Przystępującego w Wykazie osób z 12 września 2022 r., odnoszące się do tego, że Pan T. A. wskazany na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych spełniał wymóg podmiotowy z pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW, a więc że posiada wymagane 3-letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w zakresie sieci trakcyjnej na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych nabyte na jedynym wskazanym w Wykazie kontrakcie w okresie od września 2017 r. do grudnia 2020 r., były informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości, Pan T. A. na wskazanym przez Przystępującego kontrakcie zajmował stanowisko Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) tylko w okresie od lutego 2018 r. do sierpnia 2020 r. (tj. od jego akceptacji przez Inwestora do pełnienia funkcji Kierownika Robót 6 lutego 2018 r. do zakończenia robót w zakresie sieci trakcyjnej 14 sierpnia 2020 r.). Zgodnie z art. 17 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, kierownik robót (podobnie jak kierownik budowy) pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie i jest uczestnikiem procesu budowlanego, na którego Prawo budowlane nakłada daleko idące obowiązki administracyjne (wskazane odpowiednio w art. 22 Prawa budowlanego), których niewypełnienie podlega odpowiedzialności administracyjnej, w szczególności karnej (Rozdział 9 Prawa budowlanego) i zawodowej (Rozdział 10 Prawa budowlanego). Z uwagi na tą administracyjną odpowiedzialność osoby, której inwestor powierza funkcję kierownika robót, ustawa Prawo budowlane wymaga jednoznacznego zgłoszenia takiej osoby przez inwestora do właściwego organu nadzoru budowlanego wraz z przypisaniem tej osoby do konkretnej budowy (zakresu robót). Ponadto, osoba taka jest obowiązana posiadać odpowiednie uprawnienia budowlane i potwierdzić przyjęcie powierzonej jej przez inwestora funkcji wobec organów nadzoru budowlanego, by nie było wątpliwości, kto i w jakim zakresie ponosi odpowiedzialność administracyjną za wypełnianie na danej budowie obowiązków kierownika robót. Zważywszy, że obowiązki wskazane w art. 22 i 23 Prawa budowlanego dla kierownika budowy stosuje się odpowiednio do kierownika robót, podnieść należy, że wszystkie wskazane w tych przepisach obowiązki odnoszą się do procesu budowlanego rozumianego jako wykonywanie robót budowlanych, a nie do etapu projektowego, ani do etapu usuwania wad po zakończeniu robót, w okresie rękojmi i gwarancji. Powyższe koreluje z dyspozycją art. 42 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 Prawa budowlanego, według którego przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor jest obowiązany ustanowić kierownika budowy w przypadku: a) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, b) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1, 2-4, 9, 27 i 30 (…). 4. Przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności; jak również z treścią IDW, która odnosiła się do „Budowy lub Przebudowy”, które zgodnie z ww. postanowieniem IDW należy rozumieć w taki sposób, jak określa to art. 3 pkt 6 i 7a Prawa budowlanego. W żadnym z przytoczonych przepisów Prawa budowlanego nie ma mowy o etapie projektowania, ani o etapie usuwania wad w zakończonych już robotach, a tym samym nie ulega najmniejszej wątpliwości, że tylko i wyłącznie pełnienie funkcji kierownika budowy czy kierownika robót na etapie wykonywania robót budowlanych odpowiadało postawionemu w SWZ warunkowi. Absurdem byłoby twierdzenie, że można nabywać doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Prawa budowlanego) w czasie gdy nie są prowadzone roboty budowlane w rozumieniu Prawa budowlanego, a więc w okresie poprzedzającym rozpoczęcie robót budowlanych (na etapie projektowym) oraz w okresie następującym po zakończeniu robót budowlanych (na etapie rękojmi i gwarancji). Istotnym było kiedy faktycznie nastąpiło w pełnienie przez Pana T. A. funkcji kierownika robót „w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane” - a więc dopiero po rozpoczęciu robót budowlanych, a przy tym po akceptacji przez Inżyniera i Zamawiającego (jako Inwestora). Cytowane postanowienia art. 42 Prawa budowlanego stanowią bowiem wyraźnie, że to Inwestor jest obowiązany ustanowić kierownika budowy oraz zapewnić ustanowienie kierownika robót, a zatem bez decyzji (akceptacji) Inwestora (ani przed nią) nie można mówić o pełnieniu funkcji Kierownika robót „w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane”. Co oczywiste nie można samemu, ani w sposób dorozumiany, ustanowić się kierownikiem budowy „w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane” na cudzej budowie i nie można nabyć doświadczenia na stanowisku kierownika budowy „w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane” przed zgłoszeniem danej osoby Inwestorowi oraz przed zaakceptowaniem tej osoby i ustanowieniem jej kierownikiem budowy przez Inwestora (zgodnie z Prawem budowlanym). To samo dotyczy pełnienia funkcji kierownika robót. W tym znaczeniu warunek doświadczenia „na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane)”, przewidziany w pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW był pojęciem znacznie węższym zakresowo niż doświadczenie tylko w faktycznym kierowaniu robotami, czy w wykonywaniu czynności na stanowisku pracy o nazwie „kierownik robót”. Spełnienie warunku z punktu 8.6.2 podpunkt 4 IDW wymagało zachowania przewidzianych w Prawie budowlanym procedur i aktów ustanowienia danej osoby na stanowisko Kierownika robót. Bez zachowania tych procedur i aktów osoba nie nabywała doświadczenia na stanowisku Kierownika robót w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, a zatem nie spełniała warunku przewidzianego w SWZ. Przystępujący, wbrew swoim późniejszym wyjaśnieniom, składając Wykaz osób z 12 września 2022 r. doskonale zdawał sobie sprawę z tego, że wymóg z punktu 8.6.2 podpunkt 4 IDW sprowadza się w gruncie rzeczy do jego literalnej wykładni, a więc do pełnienia funkcji kierownika robót w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, bo sam Przystępujący tłumaczył to jednoznacznie podmiotowi udzielającemu mu zasoby, tj. Zakładowi Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. w mailu z 12 września 2022 r. g. 6:55 (załączonym jako załącznik nr 2 do wyjaśnień Przystępującego z 4 października 2022 r.). W oparciu o powyższe Odwołujący wskazał, że Przystępujący w konsekwencji przekazanych Zamawiającemu informacji wprowadził go w błąd, a w skutek tego podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 13 stycznia 2023 r. wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Bezspornym było, że Pan T. A. był kierownikiem robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej przy realizacji dot. linii kolejowej nr 216. Wątpliwości Zamawiającego koncentrowały się zasadniczo na kwestii czasookresu pełnienia przez wskazana osobę funkcji na tym zadaniu, a w szczególności od jakiej daty należało liczyć rozpoczęcie biegu doświadczenia i która data wyznaczała koniec tego okresu. Umowa na realizację linii nr 216 została podpisana 18 września 2017 r., co skutkowało przyjęciem przez Przystępującego, że z tym dniem Pan T. A. rozpoczął pełnienie funkcji kierownika robót. Z uwagi na wskazanie w warunku udziału w postępowaniu, że osoba miała mieć doświadczenie na określonym stanowisku w rozumieniu Prawa budowlanego, Zamawiający wskazał, że było odniesienie tego czasookresu do przepisów Prawa budowlanego określających rozpoczęcie i zakończenie pełnienia funkcji w kontekście zamierzenia inwestycyjnego. Wynika to z faktu, że w warunku udziału nie wskazano na czasookres w odniesieniu do kierowania samymi robotami budowlanymi, co jest pojęciem węższym od pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie funkcji, która obejmuje szereg czynności wykraczających poza roboty sensu stricto. Zakres podstawowych obowiązków kierownika robót (w rozumieniu Prawa budowlanego) został określony w art. 22 Prawa budowlanego i należą do nich m. in.: 1) protokolarne przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz ze znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska przyrodniczego i kulturowego; 2) prowadzenie dokumentacji budowy; 3) zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym technicznobudowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy; Jak wynika z przywołanego postanowienia art. 22 pkt 1 Prawa budowlanego, jednym z podstawowych obowiązków kierownika budowy jest protokolarne przejęcie terenu budowy. Powyższe oznacza, że wykonanie tej czynności będzie oznaczać początek pełnienia funkcji. Przejęcie terenu budowy nastąpiło 23 listopada 2017 r., co oznacza, że tę datę należało uznać za datę rozpoczęcia pełnienia funkcji przez Kierownika budowy i odpowiednio kierowników robót, jeżeli zostali ustanowieni. Odwołujący nie kwestionuje przy tym, że Pan T. A. był w zespole Wykonawcy od samego początku realizacji umowy tj. od września 2017 r., co oznaczało, że również w odniesieniu do niego należało uznać datę 23 listopada 2022 r. za datę początkową pełnienia funkcji. Odwołujący pominął okoliczności, które miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, próbując w sposób nieuzasadniony zawęzić „pełnienie funkcji kierownika robót” wyłącznie do czynności związanych z wykonywaniem robót sensu stricto, co nie znajduje odzwierciedlenia w przywołanym postanowieniu, które określa obowiązki kierownika robót szerzej. Twierdzenie Odwołującego, że kierownik robót winien być zgłoszony do odpowiednich organów nadzoru budowlanego i dopiero wtedy można mówić o rozpoczęciu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, nie znajdowało oparcia w przepisach prawa. Zgodnie z art. 41 ust. 4 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego: 4. Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę, zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub zgłoszenie przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b, organ nadzoru budowlanego oraz projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy z projektem, dołączając na piśmie: 1) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi), a także zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 2) w przypadku ustanowienia nadzoru inwestorskiego - oświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego, stwierdzające przyjęcie obowiązku pełnienia nadzoru inwestorskiego nad danymi robotami budowlanymi, a także zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7; Na inwestycji wskazanej dla wykazania doświadczenia przez Pana T. A. był ustanowiony kierownik budowy – jest to okoliczność bezsporna, na którą powołał się sam Odwołujący wskazując na dowód w postaci oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych z 11 sierpnia 2020 r. Z przywołanego przepisu wynika, że w przypadku, gdy na budowie jest ustanowiony kierownik budowy to obowiązek wskazany w art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego dotyczy wyłącznie kierownika budowy, dopiero w razie braku kierownika budowy materializuje się obowiązek dokonania odpowiednich zgłoszeń i oświadczeń ze strony kierowników robót. Odnosząc się do kwestii zatwierdzenia Pana T. A. przez Zamawiającego wskazać należy, że zgodnie z przywołanym przez Odwołującego art. 42 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 Prawa budowlanego, inwestor jest zobowiązany przed rozpoczęciem robót do ustanowienia kierownika budowy oraz zapewnienia ustanowienia kierownika robót w danej specjalności. Tym samym po stronie inwestora zidentyfikowane zostały dwa różne obowiązki w zależności od tego, czy chodzi o kierownika budowy czy kierownika robót. W odniesieniu do kierownika budowy niewątpliwym jest, że osoba pełniąca tę funkcję musi zostać ustanowiona przez inwestora, na co wskazał sam Odwołujący, przy czym Odwołujący bez żadnego wyjaśnienia wskazał, że to samo dotyczy kierownika robót, mimo, że treść przepisów wyraźnie wskazuje, że w odniesieniu do kierowników robót, inwestor ma jedynie obowiązek zapewnić ich ustanowienie. W ramach Umowy nr 90/105/0056/17/Z/I, Zamawiający w subkl. 1.1.2.12 Warunków Szczególnych Umowy, wskazał, że wykonawca może wyznaczyć do realizacji robót Kierowników robót odpowiedzialnych za wykonanie danych rodzajów Robót. Co istotne, zgodnie z postanowieniami IDW, na etapie postępowania, Zamawiający nie wymagał wykazania dysponowaniem osobą na to stanowisko. Zgodnie z subkl. 6.9 Szczególnych Warunków Kontraktu, Zamawiający wymagał jedynie, aby osoby wchodzące w skład personelu wykonawcy posiadały stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz zapewnił sobie prawo do weryfikacji doświadczenia, ale tylko w odniesieniu do osób, których wskazania wymagał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Skoro w postepowaniu poprzedzającym zawarcie Umowy nr 90/105/0056/17/Z/I Zamawiający nie wymagał wskazania osoby na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych i pozostawił całkowitą dowolność po stronie Wykonawcy w zakresie ustanowienia kierowników robót w poszczególnych branżach, a tym samym nie miał prawa weryfikować osoby zgłoszonej na to stanowisko, za wyjątkiem uprawnień – przy czym kwestia uprawnień Pana T. A. nie była w żaden sposób kwestionowana w odwołaniu. W związku z powyższym kwestia akceptacji Pana T. A. 6 lutego 2018 r., w związku z przywołanymi powyżej przepisami Prawa budowlanego i warunkami Umowy była wyłącznie kwestią wewnętrzną i kontraktową pomiędzy stronami, natomiast nie wywoływała żadnych skutków na płaszczyźnie Prawa budowlanego i określenia czasu, od kiedy dana osoba zaczęła pełnić swoją funkcję. Kwestia zatwierdzenia Pana T. A. na stanowisko przez Zamawiającego była wyłącznie kwestią na kanwie stosunku cywilnoprawnego, co nie miało żadnego wpływu na pełnienie danej funkcji w rozumieniu Prawa budowlanego. Innymi słowy, zgłoszenie do Zamawiającego osoby, która nie została następnie przez niego zatwierdzona mogło powodować jedynie odpowiedzialność kontraktową za nienależyte wykonanie umowy, nie miało natomiast żadnego wpływu w sferze administracyjnej i nabywanego doświadczenia związanego z pełnieniem funkcji przez osobę, która faktycznie tę funkcje pełni. Przystępujący w piśmie procesowym z 16 stycznia 2023 r. odniósł się do zarzutów odwołania i wniósł o jego oddalenie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Przystępującego ze szczególnym uwzględnieniem Wykazu osób złożonego na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, 3. korespondencji Zamawiającego z Przystępującym w zakresie wyjaśnienia okresu w jakim Pan T. A. zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Prawa budowlanego), tj. wezwania do wyjaśnień kierowane przez Zamawiającego do Przystępującego oraz odpowiedzi Przystępującego wraz z załącznikami. 4. dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego w charakterze dowodów załączonych do pism procesowych. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego w zakresie dotyczącym wezwań do wyjaśnień Wykazu osób kierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego, odpowiedzi na te wezwania oraz chronologii zdarzeń w ramach postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Zamawiającego w ocenie Izby odpowiada prawdzie. Po przeprowadzeniu dowodu z korespondencji Zamawiającego z Przystępującym dotyczącej wyjaśnień kwestii doświadczenia Pana T. A. Izba uznała, że sporna między stronami jest jedynie ocena skutków dokonanych przez Zamawiającego ustaleń. Izba uznała tym samym za niesporne oraz potwierdzone dowodami następujące fakty dotyczące uczestnictwa Pana T. A. w realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn”: 1. Okres doświadczenia Pana T. A. wskazany przez Przystępującego w wykazie osób: „09.2017 r.-12.2020 r. kierownik robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej”. 2. 18 września 2017 r. zawarto umowę na realizację zadania Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn, 3. 23 listopada 2017 r. inwestor przekazał teren budowy wykonawcy, 4. 24 stycznia 2018 r. Pan T. A. zgłoszony został przez wykonawcę Torpol jako kierownik robót, 5. 6 lutego 2018 r. inwestor zaakceptował Pana T. A. jako kierownika robót, 6. 14 grudnia 2019 r. nastąpił odbiór techniczny sieci trakcyjnej, 7. 11 sierpnia 2020 r. oświadczenie Kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych, 8. 14 sierpnia 2020 r. - zakończenie robót według Protokołu Odbioru Końcowego OK.L216.02/ET/1/2020, 9. 30 września 2020 r. - zakończenie wszystkich robót według protokołu odbioru końcowego, 10. 15 stycznia 2021 r. - protokół odbioru końcowego, 11. 31 czerwca 2021 r. - zakończenie usuwania usterek. Izba uznała za istotne dla rozstrzygnięcia następujące postanowienia SWZ (Tom I - IDW): 8.2 Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (...) 8.2.4 zdolności technicznej lub zawodowej. 8.6 Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu: 8 .6.2 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę: - dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 4 . Kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych - 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi których zakres obejmuje kolejowe sieci trakcyjne, Doświadczenie - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w zakresie sieci trakcyjnej na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę opisaną wyżej chronologię zadania Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn, datą, która stanowiła początek biegu doświadczenia Pana T. A. w rozumieniu warunku udziału w postępowaniu był 6 lutego 2018 r., tj. moment akceptacji kierownika robót przez inwestora, a końcową 14 sierpnia 2020 r. tj. zakończenie robót według Protokołu Odbioru Końcowego OK.L216.02/ET/1/2020. W wezwaniu z 23 września 2022 r. do wyjaśnień skierowanym do Przystępującego Zamawiający wskazał: „Z wiedzy Zamawiającego wynika, iż Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dopiero w dniu 06.02.2018 r. pozytywnie uzgodnił zgłoszenie Pana T. A. do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych i sieci trakcyjnej na wskazanym kontrakcie, po pozytywnym zaopiniowaniu tego zgłoszenia przez Inżyniera Projektu w dniu 01.02.2018 r. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy wzywam do wyjaśnienia, na jakiej podstawie Wykonawca wskazał, że pan T. A. zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika robot elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej na wskazanym wyżej kontrakcie od 09.2017 r.?” W odpowiedzi z 29 września 2022 r. Przystępujący wyjaśnił, „że: a) doświadczenie Pana T. A. na stanowisku kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej od 09.2017 r. zostało wskazane na podstawie zobowiązania przedstawionego przez firmę będącą jego pracodawcą - Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. (spółki zależnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.), spółki działającej jako profesjonalny podmiot realizujący prace inwestycyjne na liniach kolejowych również w zakresie sieci trakcyjnej i branż pokrewnych ( zał. nr 1), b) w procesie weryfikacji Wykonawca sprawdził wiarygodność powyższego terminu poprzez: - weryfikację daty podpisania umowy przez firmę Torpol S.A. (na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej spółki – „relacje inwestorskie” raport bieżący 58/2017) z którego wynikało, że umowa została podpisana 18.09.2017 r. co uprawdopodobniło dane zawarte w zobowiązaniu ZRK DOM w Poznaniu sp. z o.o., - weryfikację opartą na innych źródłach tj. „Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nr 2017/S 183-375850 (…), c) spółka PNUIK opierała się również na korespondencji ze Spółką Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o. z której treści wnioskowała o jednoznacznym spełnianiu wymogów kontraktowych w przedmiotowym zakresie (…). Powyższe działania weryfikujące, mieszczące się w definicji starannego działania i najlepszej wiedzy jaką dysponowała nasza spółka, nie dawały podstaw do uznania przedłożonego przez ZRK DOM w Poznaniu sp. z o.o. zobowiązania za noszącego znamiona wadliwości, a tym samym nie wzbudziły wątpliwości po stronie wykonawcy załączającego powyższe dokumenty w materiale ofertowym. Oświadczamy, że na etapie składania dokumentów ofertowych nie byliśmy w posiadaniu wiedzy na temat przedstawionej przez Zamawiającego daty uzgodnienia zgłoszenia Pana T. A. na stanowisko kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej przy realizacji zadania (…). Na skutek wystąpienia Zamawiającego Sygn. IRZR3.292.5.2022.IRE-01287-I.SB-S67 z dnia 23 września 2022r. skierowanego do PNUIK Kraków sp. z o.o, Wykonawca zwrócił się do Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. z wnioskiem o wyjaśnienie przedstawionych wątpliwości Zamawiającego. W załączeniu przedstawiamy odpowiedź Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. (zał. nr 3, zał. nr 4, zał. nr 5)”. Wspomniane w odpowiedzi Przystępującego pismo Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. zawierało m. in. następującą informację: „Ze względu na rozbieżności w datach, które pojawiły się w doświadczeniu Pana T. A. na kontrakcie pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu „Prace na linii nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn” spółka Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. wyjaśnia, że są one wynikiem tego, iż Pan T. A. był od samego początku na wyżej wskazanym kontrakcie. Umowa nr 90/105/0056/17/Z/I (…) została podpisana 18.09.2017 r. Z dniem podpisania umowy rozpoczął się proces realizacji kontraktu, w tym prace związane z przygotowaniem dokumentacji koncepcyjnej projektowej, prace organizacyjne i przygotowawcze. Pan T. A. uczestniczył w tych pracach i dlatego spółka Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. przyjęła za datę początkową doświadczenia datę podpisania umowy. Spółka przyjmując powyższe założenia jako pewne nie wykazała dalszego doświadczenia Pana T. A. na innych realizacjach (…)”. 25 października 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do dalszych wyjaśnień dotyczących doświadczenia Pana T. A. i wskazał: „Zamawiający zweryfikował Protokoły odbiorów końcowych sieci trakcyjnej wraz z LPN z dnia 01 grudnia 2020 r. dla wskazanego wyżej kontraktu i ustalił, że: - jako termin rozpoczęcia robót na większości z nich widnieje data 27 grudnia 2017 r. (jest to również data wydania Zaświadczenia o przyjęciu do wiadomości zgłoszonych robót budowlanych przez Wojewodę Warmińsko – Mazurskiego oraz o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu w związku ze zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych, niewymagających pozwolenia na budowę, realizowanych w ramach tego zadania inwestycyjnego), - jako termin zakończenia robót na Protokołach widnieje data 14 sierpnia 2020 r. Wykonawca wykazując doświadczenie Pana T. A. na stanowisku Kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej wskazał jako datę końcową zdobytego doświadczenia na tym kontrakcie - 12.2020 r. W związku z powyższym proszę zatem o wyjaśnienie, jakie roboty w zakresie sieci trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A. wykonywane były po 14.08.2020 r. do grudnia 2020 r. na kontrakcie Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn? Proszę o wskazanie konkretnej daty (dzień, miesiąc, rok), z którą faktycznie zakończyły się roboty w zakresie sieci trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A.?”. W odpowiedzi z 2 października 2022 r. Przystępujący w zakresie oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wskazał: a. „Zakończenie robót w zakresie sieci trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A. na przedmiotowym zadaniu nastąpiło w dniu 30.12.2020 r. - zgodnie z oświadczeniem Pana T. A. i pismem ZRK DOM sp. z o.o. Na powyższe wskazują również załączone do niniejszego pisma protokoły. b. W terminach od 14.08.2020 r. do 30.12.2020 r. na przedmiotowym zadaniu Pan T. A. zajmował się przygotowaniem dokumentacji odbiorowej oraz wykonywał prace związane z usuwaniem wad i usterek wykazanych w protokołach odbiorów eksploatacyjnych i końcowych między innymi: poprawa połączeń uszyniających, przeniesienie uziomów słupów, przywrócenie działania zdalnego sterowania odłącznikami sieci wg oświadczenia Pana T. A.”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący słusznie twierdził, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia Pana T. A. opisanego w Wykazie osób oraz wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego. Nie budzi wątpliwości fakt, że Pan T. A. pełnił funkcję kierownika robót przy realizacji kontraktu Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn od jego początku do faktycznego końca, tj. do czasu usunięcia usterek. Podkreślenia wymaga jednak, że Zamawiający bardzo precyzyjnie określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych. Zamawiający wymagał, by kierownik robót legitymował się przynajmniej trzyletnim doświadczeniem zawodowym: 1. na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w zakresie sieci trakcyjnej, 2. na robotach, 3. związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych. Zgodnie z art. 3 Prawa budowlanego ilekroć w ustawie jest mowa o: 1. obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; 6. budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; 13. dokumentacji budowy – należy przez to rozumieć pozwolenie na budowę wraz z załączonym projektem budowlanym, dziennik budowy, protokoły odbiorów częściowych i końcowych, w miarę potrzeby, rysunki i opisy służące realizacji obiektu, operaty geodezyjne i książkę obmiarów, a w przypadku realizacji obiektów metodą montażu – także dziennik montażu; Wobec przytoczonych definicji z ustawy Prawo budowlane przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie może być interpretowany inaczej niż wąsko, tj. przez rozumienie słowa „budowa” w sposób ograniczony do faktycznego wykonania prac budowlanych. Taki sposób rozumienia warunku potwierdza dodatkowo wymóg, by doświadczenie kierownika robót zostało zdobyte „na robotach”. Wykonanie prac związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej czy opiniowaniem na etapie tych prac nie może być zakwalifikowane jako roboty – zarówno przez pryzmat pojęć zawartych w Prawie budowlanym jak też Pzp. Z załączonego do wyjaśnień Przystępującego z 29 września 2022 r. pisma Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. jasno wynika, że podmiot ten zaliczył do doświadczenia Pana T. A. cały okres realizacji kontraktu, a nie tylko czas wykonywania robót budowlanych: „Umowa nr 90/105/0056/17/Z/I (…) została podpisana 18.09.2017 r. Z dniem podpisania umowy rozpoczął się proces realizacji kontraktu, w tym prace związane z przygotowaniem dokumentacji koncepcyjnej projektowej, prace organizacyjne i przygotowawcze. Pan T. A. uczestniczył w tych pracach i dlatego spółka Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. przyjęła za datę początkową doświadczenia datę podpisania umowy”. W konsekwencji uznać należy, że przynajmniej od 29 września 2022 r. Przystępujący miał lub winien mieć świadomość, że doświadczenie Pana T. A. określone w Wykazie osób nie potwierdzało spełnienia przez niego wymogów Zamawiającego w zakresie warunku doświadczenia. Mimo to, w drugich wyjaśnieniach, z 2 października 2022 r. Przystępujący podtrzymał twierdzenie, że Pan T. A. spełniał warunki udziału w postępowaniu i przedstawił dodatkową argumentację mającą utwierdzić Zamawiającego w błędnym przekonaniu co do tego faktu (mimo, że wezwanie do drugich wyjaśnień dotyczyło końcowego, a nie początkowego okresu pełnienia przez Pana T. A. funkcji kierownika robót na kontrakcie): „Na podstawie przedstawionych powyżej danych zaczerpniętych z protokołów (…) zasadnym jest stwierdzenie, że realizacja robót, a więc także rozpoczęcie biegu doświadczenia Pana T. A., rozpoczęła się już w dniu podpisania umowy (taka data została przyjęta przez zamawiającego w protokole nr OK.L216/1/2021 - 18.09.2017), nie zaś jak wskazuje Zamawiający 27.12.2017 r. Podkreślić należy, że pewne elementy prac, takie jak: inwentaryzacja stanu istniejącego, organizacja i budowa zaplecza, uzgadnianie dokumentacji, współpraca z projektantami, planowanie technologii robót, przygotowywanie zapotrzebowań materiałowych, mogły być wykonywane (tak miało miejsce w rozważanym przypadku) jeszcze przed wydanym zaświadczeniem Wojewody Warmińsko – Mazurskiego o przyjęciu do wiadomości zgłoszonych robót oraz o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu w związku ze zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych, niewymagających pozwolenia na budowę. Zarówno termin przekazania placu budowy wskazany w protokołach nr OK.L216.02/ET/1/2020, OK.L216.03/ET/1/2020, OK.L216/1/2021 przypadający na dzień 23.11.2017r. jak i przedstawiona w piśmie IRZR3.292.5.2022.IRE-01287-I.SB-S69 data 27.12.2017r. wskazują na wcześniejszą niż w piśmie nr IRZR3.292.5.2022.IRE-01287-I.SB.-S.67 (06.02.2018r.) datę rozpoczęcia realizacji zadania”. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby działanie Przystępującego wypełniło przesłanki obu wskazanych norm prawnych. Biorąc pod uwagę treść przytoczonych wyjaśnień Przystępującego z 29 września 2022 r. jasnym jest, że Przystępujący w sposób bezkrytyczny, tj. bez ich należytej weryfikacji, na potrzebę wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót posłużył się informacjami otrzymanymi od podmiotu trzeciego. Tym samym Przystępującemu można przypisać lekkomyślność i niedbalstwo. Przy zachowaniu należytej staranności przy weryfikacji informacji pochodzących od podmiotu trzeciego oraz bardzo jasno sformułowanym warunku doświadczenia jest wysoce prawdopodobne, że Przystępujący uniknąłby błędu. Treść wyjaśnień z 2 października 2022 r. daje natomiast podstawę do przypisania Przystępującego celowego działania, zmierzającego wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Ponieważ Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu to jasnym jest, że zamiar Przystępującego się powiódł – Zamawiający błędnie uznał, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie kierownika robót. Z powyższych względów Izba uznała zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp za naruszenie tych przepisów przez Zamawiającego. Co za tym idzie potwierdziły się wszystkie zarzuty wskazane przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 20 …

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …

…Sygn. akt: KIO 2132/22 WYROK z dnia 5 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 roku przez Wykonawcę BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Dębno, przy udziale Wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Dębno i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania Odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Dębno na rzecz Odwołującego BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 roku poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... KIO 2132/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Dębno - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa stadionu lekkoatletycznego wraz z niezbędną infrastrukturą w Gminie Dębno 400 m - certyfikowany - w zakresie części I - Wykonanie Areny Lekkoatletycznej” - znak postępowania: RI/02.01/1/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 lipca 2022 r. pod numerem 00257946/01. W dniu 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. W dniu 16 sierpnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wniesione przez Wykonawcę BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu. Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 256 ustawy Pzp poprzez pozbawione uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego dokonanie czynności unieważnienia postępowania, przy zaniechaniu wykonania orzeczenia KIO sygn. akt KIO 1912/22 z dnia 27 lipca 2022 r, zgodnie z którym, Izba uwzględniając odwołanie Odwołującego w całości, nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień SWZ w sposób określony w sentencji orzeczenia tj. poprzez: 1.1. dokonanie zmiany specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez zmianę parametrów: - wytrzymałość na rozciąganie i określenie go w przedziale: 0,65 - 0,99 MPa, - wydłużenie przy rozciąganiu i określenie go w przedziale: 42 - 64%, - współczynnik tarcia TRRL i określenie go w przedziale: 50 - 60; 1.2. usunięcie wymogu złożenia wraz z ofertą Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ w sposób zgodny z orzeczeniem Izby sygn. akt KIO 1912/22 z dnia 27 lipca 2022 r Argumentując ww. zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił następująco stan faktyczny sprawy. „Przedmiotem zamówienia jest przebudowa stadionu lekkoatletycznego w Dębnie, wraz z niezbędną infrastrukturą, z podziałem na części obejmujące przebudowę istniejącego stadionu miejskiego na potrzeby areny lekkoatletycznej, dostosowanej do wymagań obiektu kategorii Vb według klasyfikacji PZLA i IWA wraz z infrastrukturą i wyposażeniem towarzyszącym. Celem zamierzenia jest przebudowa istniejącego kompleksu sportowego w celu uzyskania stadionu lekkoatletycznego kategorii V (B) wg klasyfikacji PZLA i IWA. Celem przebudowy jest stworzenie licencjonowanego kompleksu sportowego głownie ze stadionem lekkoatletycznym, oraz piłkarskim. Na arenie lekkoatletycznej będzie można przeprowadzać zawody okręgowe, lokalne, szkolne. W zakresie zasadniczej części zamówienia (Cześć 1) objętej odwołaniem przedmiot zamówienia obejmuje m.in.: Wykonanie Areny lekkoatletycznej, obejmująca wykonanie: a) Areny lekkoatletycznej: rozbiórki, podbudowy, nawierzchni poliuretanowej (likwidacja istniejącej bieżni żużlowej i wykonanie nowej dostosowanej do parametrów bieżni lekkoatletycznej czterotorowej: 4 tory okrężne o długości 400 mb i 6 torów na prostym odcinku o dł. 120 mb, o syntetycznej nawierzchni sportowej z pełną podbudową); b) Jednokierunkowej dwuścieżkowej skoczni do skoku w dal i trójskoku, z wyposażeniem stałym; c) Skoczni do skoku wzwyż; d) Sektorów rzutów z wyposażeniem stałym, obejmujących: a. jedną rzutnię do rzutów oszczepem, b. rzutnie do pchnięcia kulą dwa stanowiska, c. rzutnię do rzutów dyskiem i młotem. (...) Szczegółowy zakres robót do wykonania określony jest w dołączonych do SWZ poszczególnych Zestawieniach rzeczowo - finansowych wg załączników nr 1a do poszczególnych części, w dokumentacji projektowej oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, a także w wytycznych do wyceny wg załącznika nr 4. 2.”. Następnie Odwołujący odniósł się do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 1912/22, w wyniku którego Izba uwzględniła odwołanie kwestionujące ustalony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i „(.) nakazała Zamawiającemu zgodnie z żądaniem odwołania dokonanie modyfikacji SWZ w trwającym postępowaniu w następujący konkretny i jednoznaczny sposób tj 1.1. dokonanie zmiany specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez zmianę parametrów: - wytrzymałość na rozciąganie i określenie go w przedziale: 0,65 - 0,99 MPa, wydłużenie przy rozciąganiu i określenie go w przedziale: 42 - 64%, - współczynnik tarcia TRRL i określenie go w przedziale: 50 - 60; 1.2. usunięcie wymogu złożenia wraz z ofertą Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu”. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia po zmianie nakazanej przez Izbę stanie się w pełni zgodny ze wszystkimi wymaganiami przewidzianymi dla nawierzchni bieżni lekkoatletycznych: zarówno World Athletics, jak również PZLA oraz obowiązującą normą PN-EN 14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja". Następnie Odwołujący podniósł, że „(...) rozszerzenie granic parametrów technicznych poza otwarciem postępowania na konkurencję doprowadzi wyłącznie do uzyskania lepszych parametrów techniczno-użytkowych samej nawierzchni zarówno w zakresie jej trwałości (wpływ na czas użytkowania) jak również w odniesieniu do bezpieczeństwa dla jej użytkowników”. Ponadto Odwołujący wskazał na wyroki Izby, które zostały wydane w sprawach dotyczących analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i które zostały przez Zamawiających wykonane w toku postępowań - nie było przeszkód prawnych ani faktycznych do dokonania modyfikacji OPZ i kryteriów oceny ofert w odniesieniu do parametrów technicznych nawierzchni lekkoatletycznych. W dalszej kolejności Odwołujący podał treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania opublikowanego w toku postępowania w dniu 9 sierpnia 2022 r.: „(.) I Informujemy Państwa, że niniejsze postępowanie zostało w dniu dzisiejszym unieważnione na podstawie art. 256 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Powodem unieważnienia jest konieczność zmiany opisu przedmiotu zamówienia w wyniku rozstrzygnięcia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z uzasadnieniem czynności unieważnienia postępowania „(.) okolicznością, która powoduje, że kontynuowanie postępowania jest nieuzasadnione, ma być konieczność dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Modyfikacja SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia celem wykonania orzeczenia Izby sygn. akt KIO 1912/22 może i powinna być dokonana w toku prowadzonego postępowania jako czynność w ramach prowadzonej procedury. Nie ma żadnego uzasadnienia ani technicznego ani prawnego dla konieczności unieważnienia postępowania po to aby dostosować wymagania OPZ do nakazu Izby tj. aby dostosować do obowiązujących wartości zgodnych z wymaganiami WA i PZLA”. Odwołujący wskazał, ze potwierdzeniem tego są zmiany, jakich w toku trwających postępowań dokonali inni Zamawiający w postępowaniach prowadzonych w analogicznych okolicznościach, wykonując wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. Jako przykład takiego działania Odwołujący podał Zamawiającego - Miasto Sławno prowadzącego postępowania oznaczone nazwą „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie - obiekt certyfikowany". Odwołujący podniósł, że Izba wyrokiem o sygnaturze akt KIO 3466/21 nakazała Zamawiającemu „zmianę opisu przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji warunków zamówienia poprzez: 2.1. zmianę parametrów nawierzchni w zakresie: „wydłużenia w chwili zerwania" na wartości w przedziale: 43 - 64 %, 2.2. zmianę określenia parametru „wydłużenie w chwili zerwania" na „wydłużenie podczas zerwania", 2.3. zmianę parametrów nawierzchni w zakresie „współczynnik tarcia TRRL" na wartości w przedziale: 50 - 60, 2.4. usunięcie wymaganych parametrów nawierzchni w zakresie: wytrzymałości na rozdzieranie (N); współczynnik tarcia kinetycznego dla nawierzchni suchej i mokrej; twardość Shore'a typ A; odporność na zmienne cykle hydrometryczne: zmiana masy po badaniu (%), zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%), zmian wydłużenia przy zerwaniu (%); ścieralność aparatem Stuttgart (mm); zmiany wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60° C jako nieaktualnych i nieobowiązujących, 2.5. usunięcie wymogu posiadania dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Clas 1 dla obiektów wykonanych w Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego.” Dodatkowo Odwołujący przywołał przykład Zamawiającego - Gminy Dobre Miasto prowadzącego postępowanie oznaczone nazwą „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”. Izba nakazała Zamawiającemu „zmianę specyfikacji warunków zamówienia poprzez ich usunięcie lub zmianę zgodnie z żądaniami odwołania”. Odwołujący wskazał, że w każdym z ww. przykładów Zamawiający dokonywali zmiany treści SWZ, nie znajdując podstaw do unieważnienia postępowania. W ocenie Odwołującego także w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły nadzwyczajne okoliczności uzasadniające unieważnienia postępowania w celu dokonania zmiany SWZ w nowo wszczętym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że parametry będą przedmiotem orzeczenia Izby „(...) mogą być bez żadnych przeszkód zmodyfikowane w toczącym się postępowaniu bez konieczności jego unieważniania. Uzasadnienie czynności unieważnienia wskazuje, że dalsze prowadzenie postępowania ma być rzekomo nieuzasadnione a tymczasem uzasadnienie nie wskazuje aby tak faktycznie było, skoro Zamawiający przewiduje zmiany OPZ zgodnie z wyrokiem Izby. Potwierdza to wprost, że dalsze prowadzenie postępowania jest w pełni uzasadnione a podstaw unieważnienia postępowania brak”. Pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentacje na poparcie złożonego wniosku. Zamawiający wskazał, że zamierza zrealizować przedmiotową inwestycję. Powołał się na uchwałę nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca 2021 r. wskazując, że dla stadionów kategorii I-III wymagany jest obowiązek stosowania nawierzchni syntetycznej bieżni i rozbiegów wykonanych z takich systemów, jakie są stosowane na obiektach, na których prowadzone są największe sportowe wydarzenia. Zamawiający wskazał, że wszelkie projekty dotyczące przyszłych obiektów muszą być zaopiniowane i uzgodnione przez właściwe związki sportowe - w odniesieniu do obiektów lekkoatletycznych związkiem tym jest Polski Związek Lekkiej Atletyki. Następnie Zamawiający wskazał, że podstawą realizacji inwestycji mającej za przedmiot przebudowę stadionu lekkoatletycznego był projekt budowlany zrealizowany przez podmiot MD-Polska Sp. z o. o. w Szczecinie. Zamawiający powołał się na fakt, że „(...) uzyskał opinię PZLA w przedmiocie wskazanego projektu. Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych zostały zatwierdzone przez Zarząd PZLA uchwałą nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Zgodnie z postanowieniami wskazanej procedury PZLA stosuje procedury opiniowania projektów i wydawania świadectw dla obiektów lekkoatletycznych, które dzieli się między innymi na następujące etapy: 1) opiniowanie koncepcji planowanego obiektu lekkoatletycznego, 2) opiniowanie i uzgodnienie projektu planowanego obiektu lekkoatletycznego. Ponadto, co również wskazano w przedmiotowej procedurze, należy ją traktować wspólnie między innymi ze stanowiącym jej integralną część dokumentem pn. „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania techniczne PZLA”. Dokument ten, to jest „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania techniczne PZLA”, określający podstawowe wymagania PZLA, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych, został zatwierdzony przez Zarząd PZLA uchwałą nr 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Jak wynika z procedury zatwierdzonej uchwałą nr 43/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r. opinie/uzgodnienia są ważne 24 m-ce od daty wystawienia lub do czasu wprowadzenia zmian w przepisach World Athletics (Światowa Lekkoatletyka) lub PZLA, a w przypadku wprowadzenia zmian do uzgodnionego projektu, PZLA nie wyda świadectwa, o ile zmiany te nie uzyskają uprzednio pozytywnej opinii Komisji Obiektów i Urządzeń PZLA”. W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że w przypadku braku spełnienia wymogów zawartych w opracowaniu o nazwie „Nawierzchnie syntetyczne” PZLA może dokonać obniżenia wnioskowanej kategorii stadionu o jeden stopień lub dopuścić urządzenia niespełniające poszczególnych wymagań do uznawania wyników w rozgrywanej na tym urządzeniu konkurencji w niższej klasie sportowej. Następnie Zamawiający wskazał, że w sytuacji niezgodności parametrów na większości urządzeń stadionu z wymaganiami PZLA, Komisja Obiektów i Urządzeń PZLA nie dopuści danego stadionu do rozgrywania oficjalnych zawodów lekkoatletycznych i nie wyda świadectwa, co ograniczy funkcję stadionu do funkcji treningowej. Zamawiający powołał się także na fakt uzyskania dofinansowania inwestycji ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej. Środki w ramach dofinansowania zostały przyznane Zamawiającemu na podstawie Umowy zawartej ze Skarbem Państwa - Ministrem Sportu i Turystyki w dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 Umowy zobowiązał się do wykorzystania dofinansowania wyłącznie na cele określone w Umowie, na warunkach w niej określonych oraz zgodnie ze złożonym wnioskiem inwestycyjnym. Zamawiający, na podstawie § 10 ust. 1 Umowy, zobowiązany jest do zwrotu dofinansowania w przypadku niewykonania zadania w części lub w całości lub wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem określonym w Umowie lub pobrania go nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Następnie Zamawiający podniósł, że zgodnie z § 17 ust. 1 ust. 2 pkt 4 Umowy, za wyjątkiem przypadków wymienionych w Umowie, wszelkie jej zmiany wymagają zachowania formy pisemnej w postaci aneksu, a za zmianę uznaje się w szczególności zmianę zakresu rzeczowego realizacji zadania inwestycyjnego, określonego we wspomnianym wniosku inwestycyjnym. Zamawiający wskazał, że dokonanie modyfikacji treści SWZ w sposób wskazany w wyroku Izby wymagałoby nie tylko zmiany treści samej SWZ, ale także dokumentacji projektowej, która stanowi opis przedmiotu zamówienia. Następnie Zamawiający podniósł, że w konsekwencji tego „(.) wykonanie wyroku KIO wymagałoby także ponownego zaopiniowania projektu stadionu lekkoatletycznego w Dębnie przez PZLA. Brak zaopiniowania zmian w projekcie przez PZLA w zakresie dotyczącym parametrów technicznych nawierzchni bieżni skutkowałby nieuzyskaniem dla obiektu świadectwa klasy. Ponadto, zmiana dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w ocenie Zamawiającego mogłaby zostać uznana za zmianę zakresu rzeczowego inwestycji, a co za tym idzie konieczne stałoby się także zawarcie aneksu do Umowy, na podstawie którego zostałaby dokonana odpowiednia modyfikacja załączników do wniosku inwestycyjnego. W braku zawarcia aneksu Zamawiający mógłby ponosić odpowiedzialność za nienależyte wykonanie Umowy, to jest wydatkowanie środków z dofinansowania niezgodnie z wnioskiem inwestycyjnym, a co za tym idzie byłby zobowiązany do zwrotu kwoty dotacji w całości lub w części”. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie odwołania, z uwzględnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na piśmie oraz na rozprawie do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując się motywami przedstawionymi poniżej. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił Wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, dalej jako „Przystępujący”. Izba ustaliła oraz przyjęła następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania, odnoszące się do uzasadnienia unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz do przebiegu postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnatura akt KIO 1912/22 odpowiadają rzeczywistemu przebiegowi, stąd też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne przytaczanie ich w całości. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego zasadny jest zarzut naruszenia art. 256 ustawy Pzp poprzez pozbawione uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanie czynności unieważnienia postępowania. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 256 ustawy Pzp, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z poglądem wyrażonym przez doktrynę, ww. przepis „(.) ma przeciwdziałać pozyskiwaniu nieodpowiednich lub niepożądanych świadczeń. Urzeczywistnia więc zasady celowości i efektywności wydatków publicznych. (.). Przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie komentowanego przepisu jest wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Rozwiązanie to umożliwia zamknięcie postępowania, gdy okoliczności zmienią się do tego stopnia, że prowadzenie postępowania i zawarcie umowy na warunkach zamówienia stracą dla zamawiającego sens” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 771). Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że unieważnienie postępowanie - także dokonane na podstawie fakultatywnej przesłanki określonej w przepisie art. 256 ustawy Pzp - musi być poprzedzone zaistnieniem zobiektywizowanych przesłanek. W przypadku podstawy unieważnienia postępowania, o jakiej mowa w przepisie art. 256 ustawy Pzp, przesłanką kształtującą możliwość unieważnienia postępowania jest zaistnienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. W ocenie Izby Odwołujący słusznie podnosił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 256 ustawy Pzp w okolicznościach niezaistnienia uzasadnienia faktycznego do jego zastosowania. Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał istnienia okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania jest nieuzasadnione. Podstaw do takiego uznania nie ma ani w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamieszczonym przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania w dniu 9 sierpnia 2022 r., ani też nie daje ich odpowiedź na odwołanie udzielona pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Treść zawiadomienia o unieważnieniu postepowania z dnia 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający ograniczył do wskazania jako podstawy prawnej art. 256 ustawy Pzp oraz lakonicznego stwierdzenia, że powodem unieważnienia jest konieczność zmiany opisu przedmiotu zamówienia w wyniku rozstrzygnięcia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Powyższe stwierdzenie nie wskazuje, w jaki sposób wyrok wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą, nakazujący dokonanie zmian SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym przywracający stan zgodności z prawem w tym zakresie, wpływa na prowadzone postępowanie w sposób powodujący, że dalsze jego prowadzenie jest nieuzasadnione. Dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie udzielonej pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Zamawiający precyzuje okoliczności faktyczne, które uznał za mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jego dalsze prowadzenie jest nieuzasadnione. Izba uznała jednak, że okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie uzasadniają możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp - przeciwnie - w ocenie Izby w odpowiedzi na odwołanie udzielonej pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Zamawiający potwierdza, że nadal jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Izba wzięła pod uwagę, że sam Zamawiający stwierdził, iż zamierza zrealizować przedmiotową inwestycję - co w ocenie Izby oznacza, że nadal jest zainteresowany pozyskaniem tego świadczenia. Zamawiający wskazał, że wykonanie wyroku Izby oznaczonego sygnaturą akt KIO 1912/22 wymaga zmiany dokumentacji projektowej, ponownego uzyskania opinii Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, a nawet mogłoby się wiązać z koniecznością zawarcia aneksu do Umowy w przedmiocie uzyskanego dofinasowania. Zamawiający stwierdził, że zważywszy na przywołane uwarunkowania realizacji inwestycji (...) winien przygotować proces udzielenia zamówienia na nowo, wszczynając nowe postępowanie, odpowiednio określając w jego ramach parametry techniczne bieżni. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie wykazał, by wskazane przez niego okoliczności - uwarunkowania towarzyszące realizacji przedmiotowej inwestycji - uniemożliwiały wykonanie wyroku KIO z dnia 27 lipca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1912/22) w toku postępowania (oznaczonego znakiem RI/02.01/1/2022) - bez konieczności unieważnienia tego postępowania. Sama okoliczność powodująca, że wykonanie wyroku Izby wiąże się z koniecznością zmiany projektu, przeprowadzenia dodatkowych/ponownych uzgodnień czy zawarcia aneksu do umowy zawartej w sprawie dofinansowania, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie stanowi wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania. Ponadto okoliczności te nie mogą być oceniane i stosowane jako podstawa faktyczna unieważnienia postępowania na zasadzie automatyzmu. Izba zwróciła także uwagę na fakt, że Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że podjął działania zmierzające do dokonania stosownej zmiany opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 27 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1912/22). Zatem przeszkody do jego wykonania w toku postępowania oznaczonego znakiem RI/02.01/1/2022, na jakie Zamawiający się powołuje, mają charakter wyłącznie hipotetyczny. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. Jednocześnie Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .......................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 478/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego – wykonawcy W TECWaste To Energy Corporation PSA we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 478/24 Uzasadnienie Zamawiający, Zakład Komunalny Sp. z o.o. w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: budowę Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów z odzyskiem energii jako elementu Centrum Zielonej Transformacji w Opolu (wewnętrzny identyfikator: RB/1/PN/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lutego 2024 r., pod nr: 2024/S 23-66199. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 12 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Budimex S.A. wobec treści projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami PZP, tj. w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa oraz w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania. Mając na uwadze tak sformułowany zarzut, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania, w której również sformułował zarzuty szczegółowe. Ponadto, wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Budimex wskazał ogólnie rzecz biorąc, że jakkolwiek pozycja Zamawiającego niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany – to jednak treść stosunku umownego powinna być tak ukształtowana, aby jednocześnie umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi wykonawców oraz umożliwić realizację zamówienia, zgodnie z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Podkreślił, iż celem Odwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. „Celem Odwołującego jest by Postępowanie zostało przeprowadzone a Zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem robót budowlanych o wysokiej jakości, jak i po stronie Wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego.” W zakresie szczegółowego uzasadnienia odwołania Budimex S.A., wskazał na następujące naruszenia i uzasadnienie zarzutów odwołania: 1.Załącznik nr 3 do Wzoru Umowy, który brzmi: „Zamawiający, przewiduje możliwość jednorazowej zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów zawiązanych z realizacją niniejszej umowy. Zmiany wysokości wynagrodzenia będą dokonywane według zasad opisanych poniżej: (1) Każda ze Stron może żądać zmiany wynagrodzenia należnej za wykonanie usług i robót wchodzących w skład Przedmiotu Umowy (odpowiednio podwyższenia lub obniżenia) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (zmiana cen w porównaniu z analogicznym miesiącem roku poprzedniego), zamieszczanego przez GUS w formie informacji sygnalnej na stronie stat.gov.pl (strona główna>obszary tematyczne>Ceny.Handel>Wskaźniki cen) o ponad 5 %. Zmiana wynagrodzenia, o której mowa powyżej może być dokonana jedynie w oparciu o informację sygnalną ogłoszoną w okresie realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 lit. c Umowy. (2) Ewentualna jednorazowa zmiana wynagrodzenia będzie możliwa do wprowadzenia począwszy od roku następnego po roku, w którym miało miejsce otwarcie ofert w Postępowaniu. Celem zachowania porównywalności okresów zmiany cen, jedynym miesiącem w danym roku branym pod uwagę do oceny zmiany wskaźnika o którym mowa w pkt 1 jest miesiąc składania ofert w Postępowaniu. Pierwszym rokiem zmiany wynagrodzenia może być zatem rok 2025, z zastrzeżeniem pkt (3) poniżej. (3) Zmiana wynagrodzenia będzie możliwa pod warunkiem, że wysokość cen produkcji budowlano-montażowej, wynikająca z informacji sygnalnej, o której mowa w pkt 1 w kolejnych latach, zmieni się o więcej niż 5 % w stosunku do jego wysokości określonej w informacji sygnalnej dla miesiąca, w którym miało miejsce składanie ofert w Postępowaniu: a) w przypadku pierwszego roku realizacji Przedmiotu Umowy (2025) – badany będzie wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert (w porównaniu do miesiąca w którym miało miejsce składanie ofert w roku 2024). Jeżeli roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert, ulegnie zmianie w ujęciu do miesiąca porównawczego o 5 %, wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości Wynagrodzenia na zasadach opisanych poniżej. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy przejść do czynności wskazanych w lit. b. b) w przypadku drugiego roku realizacji Przedmiotu Umowy (2026) – celem określenia czy Strona nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia, sumowaniu podlegać będzie roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert oraz wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2026 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert. Jeżeli w wyniku przeprowadzonego działania otrzymana wartość przekroczy 5 % wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości Wynagrodzenia na zasadach opisanych poniżej. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy w kolejnych latach realizacji Przedmiotu Umowy uwzględniać (sumować) kolejne wskaźniki publikowane dla analogicznych okresów jak powyżej do momentu osiągnięcia pułapu określonego w pkt (1) – narusza art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nieumożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim w klauzuli waloryzacyjnej stanowiącej załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 9 do SW Z) przewidziano możliwość jednorazowej waloryzacji. Ww. postanowienie powinno, zdaniem Odwołującego, przewidywać możliwość wielokrotnych zmian wysokości wynagrodzenia, a co za tym idzie również jego pkt 2 powinien odnosić do każdej zmiany wynagrodzenia, nadto w pkt 3 Odwołujący domaga się dodania lit. c) w brzmieniu: „dla kolejnych lat realizacji Umowy – odpowiednie zastosowanie znajdą zasady, określone w lit. b).” 2.§ 3 ust. 20-22 Umowy, w brzmieniu: „20. Jeśli Wykonawca: (1) nie dotrzymał któregokolwiek z terminów wskazanych Umowie, (2) wykonuje Dokumentację Projektową w sposób, który stwarza zagrożenie dla dotrzymania terminów określonych w Umowie lub zapewnienia jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej, (3) w wyznaczonym terminie nie przedłoży Programu Naprawczego dla Dokumentacji Projektowej, który gwarantowałyby nadrobienie opóźnień lub poprawę jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej, (4) w wyznaczonym terminie nie usunie wad stwierdzonych w toku odbioru, - to w którejkolwiek z takich sytuacji Zamawiający jest uprawniony powierzyć dokończenie lub usunięcie wad Dokumentacji Projektowej osobie lub osobom trzecim na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskiwania upoważnienia sądowego („Wykonawstwo Zastępcze Dokumentacji Projektowej”). 21. Jeżeli pomimo zaakceptowania przez Zamawiającego Programu Naprawczego dla Dokumentacji Projektowej, Wykonawca nie podejmie stosownych działań określonych w Programie Naprawczym dla Dokumentacji Projektowej lub nie usunie skutków opóźnień lub skutków nieprawidłowej jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej w terminie określonym w zaakceptowanym Programie Naprawczym dla Dokumentacji Projektowej, to w takiej sytuacji Zamawiający jest uprawniony skorzystać z Wykonawstwa Zastępczego Dokumentacji Projektowej. 22. Dodatkowe koszty poniesione przez Zamawiającego związane z Wykonawstwem Zastępczym Dokumentacji Projektowej Zamawiający jest uprawniony potrącić z jakikolwiek płatności na rzecz Wykonawcy lub zaspokoić z Zabezpieczenia.” – narusza art. 433 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Zdaniem Odwołującego, ww. postanowienia Umowy winny zostać wykreślone i zastąpione dodaniem następującego: „„Ilekroć postanowienia niniejszej umowy przewidują wykonanie zastępcze, strony przyjmują, iż postanowienia te nie dotyczą Dokumentacji Projektowej.” Jak uzasadnił Budimex S.A., ww. postanowienie wprowadza m.in. abuzywną klauzulę w postaci nałożenia na wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie, tj. nawet w sytuacji, gdy nie ponosi on odpowiedzialności za okoliczności opóźnienia. Co istotne, wg Odwołującej spółki, przedmiotem niniejszego zamówienia jest realizacja zadania inwestycyjnego w formule zaprojektuj i wybuduj, a tym samym wykonawca ponosi odpowiedzialność za projekt jak też za należyte wykonanie robót – w oparciu o ten projekt. „O powodzeniu zadania przesądzi przede wszystkim zastosowanie odpowiedniej i niewadliwej technologii, która zostanie wdrożona już na etapie projektowania, i której prawidłowe zastosowanie będzie stanowiło technologiczny know – how wykonawcy wyłonionego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Z tak błahych przyczyn jak opóźnienie czy nawet samo zagrożenie jego wystąpienia, kwestionowane postanowienia umowy przewidują możliwość pozbawienia wykonawcy zamówienia publicznego kontroli nad etapem mającym kluczowe znaczenie dla powodzenia zadania inwestycyjnego.” Jak podniósł Odwołujący, nie tylko w zakresie jakości, ale również kosztów wykonania zamówienia – konsekwencje technologii przyjętej przez wykonawcę zastępczego dokumentacji projektowej byłyby zupełnie niezależne od wykonawcy zamówienia publicznego. Jednakże, usunięcie ze wzoru umowy kwestionowanego postanowienia nie pozbawia Zamawiającego możliwości skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 480 KC i uzyskania zgody sądu na zlecenie wykonania zastępczego; 3.§ 3 ust. 22 Umowy w brzmieniu: „Dodatkowe koszty poniesione przez Zamawiającego związane z Wykonawstwem Zastępczym Dokumentacji Projektowej Zamawiający jest uprawniony potrącić z jakikolwiek płatności na rzecz Wykonawcy lub zaspokoić z Zabezpieczenia.” – narusza art. 433 pkt. 3 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP (zarzut ewentualny – na wypadek nieuwzględnienia dalej idącego zarzutu, o którym mowa w pkt 2 powyżej). Zdaniem Odwołującego, postanowienie to wprowadza niedopuszczalną zasadę odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. dodatkowe, w dodatku niezdefiniowane, koszty poniesione przez Zamawiającego związane z wykonawstwem zastępczym dokumentacji projektowej. Co więcej, postanowienie to przewiduje możliwość potrącania tych kosztów bez jakiejkolwiek kontroli ze strony wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Odwołujący domaga się usunięcia § 3 ust. 22 lub zdefiniowania kosztów ponoszonych w związku z wykonawstwem zastępczym z sposób następujący: „Koszt Zamawiającego wynikający z ukończenia lub usunięcia wad Dokumentacji Projektowej przez wykonawcę zastępczego stanowi różnicę pomiędzy określonym Kontraktem wynagrodzeniem Wykonawcy za przygotowanie Dokumentacji Projektowej a całkowitymi, udokumentowanymi i uzasadniony kosztami poniesionymi przez Zamawiającego w celu uzyskania Dokumentacji Projektowej zgodnej z Kontraktem.”; 4.§ 4 ust. 1 lit. b) Umowy, w brzmieniu: „Wykonawca oświadcza, że posiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do utworów wytworzonych w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy i w ramach Wynagrodzenia: (…) przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do wszystkich utworów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 ze zm. – „ustawa o Prawie autorskim i prawach pokrewnych”) wytworzonych w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności takich jak: projekty, rysunki, obliczenia, dokumentacje projektowe raporty, mapy, wykresy, plany, dane statystyczne, ekspertyzy, obliczenia i inne dokumenty przekazane Zamawiającemu w wykonaniu Przedmiotu Umowy (dalej: „Utwory”).” – narusza art. 29 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez ustanowienie wyłącznie ogólnej reguły przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wszystkich utworów powstałych w związku z wykonaniem zamówienia, i poprzez brak regulacji szczególnych w odniesieniu do utworów, co do których niemożliwe jest przeniesienie całości autorskich praw majątkowych na zamawiającego, takich jak dobra stanowiące projekty wynalazcze w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 324 z późn. zm.); znaków towarowych, znaków usługowych, firm, oznaczeń przedsiębiorstw, wiedzy technicznej, know-how oraz innych dóbr niematerialnych chronionych przepisami prawa, projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii. Wykonawca Budimex S.A. żąda, by ww. postanowieniu zostało nadane nowe brzmienie, tj. „Wykonawca oświadcza, że posiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do utworów wytworzonych w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy i w ramach Wynagrodzenia: (…) przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do wszystkich utworów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 ze zm. – „ustawa o Prawie autorskim i prawach pokrewnych”) wytworzonych w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności takich jak: projekty, rysunki, obliczenia, dokumentacje projektowe raporty, mapy, wykresy, plany, dane statystyczne, ekspertyzy, obliczenia i inne dokumenty przekazane Zamawiającemu w wykonaniu Przedmiotu Umowy (dalej: „Utwory”), z zastrzeżeniem ust. 12.” oraz o dodanie w § 4 ust. 12-14 w następującym brzmieniu: „12. Strony zgodnie postanawiają, iż postanowienia niniejszej umowy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych nie dotyczą: 1) dóbr stanowiących projekty wynalazcze w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 324 z późn. zm.); 2) znaków towarowych, znaków usługowych, firm, oznaczeń przedsiębiorstw, wiedzy technicznej, know-how oraz innych dóbr niematerialnych chronionych przepisami prawa, 3) projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii 13. Wykonawca udziela na Zamawiającemu niewyłącznych, niezbywalnych i nieprzenoszalnych (z wyjątkiem przypadków ściśle wskazanych w Umowie) licencji do projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii, opracowanych w ramach realizacji przedmiotu Umowy w zakresie koniecznym do projektowania i budowy, prawidłowej eksploatacji, konserwacji, modernizacji, remontów, naprawy, modyfikacji przedmiotu Umowy, na następujących polach eksploatacji znanych w chwili zawarcia Umowy: 1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania całości lub części projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w dowolny sposób – wytwarzanie egzemplarzy wszelkimi technikami, w szczególności: techniką zapisu magnetycznego, światłoczułą, audiowizualną, analogową, cyfrową, optyczną, laserową, drukarską, komputerową, niezależnie od standardu i formatu zapisu i nośnika, rozmiaru, formy, techniki i oprawy 2) w zakresie rozpowszechniania projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii – udostępnianie uprawnionym podmiotom ww. dokumentów w taki sposób, aby mogły mieć do nich dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym za pomocą istniejących środków komunikacji i przekazywania informacji przez Internet (w szczególności przez pocztę elektroniczną, strony W W W i serwery ftp), Intranet, Extranet i inne sieci komputerowe, pod warunkiem podpisania umowy o zachowaniu poufności i przestrzegania warunków licencji udzielonej Zamawiającemu. Wykonawca potwierdza, że Zamawiający lub wybrany przez niego podmiot będzie m.in. uprawniony do wykorzystania projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii do przeprowadzania postępowań w celu wyboru wykonawcy remontów, konserwacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca oświadcza, że twórcy projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii wyrazili odpowiednie zgody umożliwiające realizację zobowiązań określonych w niniejszym postanowieniu a wykonywanie przez nich autorskich praw osobistych nie uniemożliwi Zamawiającemu korzystania z projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w zakresie tu opisanym; 14. Wykonawca udziela Zamawiającemu niewyłącznych licencji lub dalszych licencji na okres 5 lat, przekształcających się po upływie tego okresu automatycznie w licencje lub sublicencje udzielone na czas nieoznaczony Wykonawca udziela Zamawiającemu niewyłącznych licencji na czas nieoznaczony, na korzystanie w celach projektowania, budowy, eksploatacji, modernizacji, konserwacji, remontów, naprawy i modyfikacji Przedmiotu Umowy. Jednakże projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w tym projekty wykonawcze, jak i oprogramowanie nie mogą być przekazywane osobom trzecim, udostępniane ani wykorzystywane lub zmieniane na potrzeby rozbudowy, modernizacji lub przeróbki bez uprzedniej zgody Wykonawcy.”; 5.§ 5 ust. 1 pkt 18 Umowy, w brzmieniu: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do (…) przekazania wszelkich licencji i kodów źródłowych do zainstalowanego oprogramowania i wyposażenia, jeżeli Dokumenty Zamówienia przewidują wykonanie przez Wykonawcę dostaw oprogramowania lub wyposażenia.” – które to postanowienie narusza art. 29 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Budimex S.A. podniósł bowiem, iż ww. wymóg nie został ograniczony do oprogramowania wytworzonego na wyłączny użytek zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia, ale obejmuje również każde inne oprogramowanie, w tym licencjonowane oprogramowanie standardowe pochodzące od podmiotów trzecich, jak np. systemy operacyjne. Tym samym, tak sformułowany wymóg dostarczenia kodu źródłowego do dowolnego zainstalowanego oprogramowania nie jest uzasadniony celem przedmiotowego zamówienia ani obiektywnymi potrzebami zamawiającego, zaś jego realizacja przez wykonawców jest zasadniczo niemożliwa. Odwołujący wniósł zatem o modyfikację rzeczonego postanowienia w następujący sposób: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do (…) przekazania wszelkich licencji do zainstalowanego oprogramowania i wyposażenia, jeżeli Dokumenty Zamówienia przewidują wykonanie przez Wykonawcę dostaw oprogramowania lub wyposażenia.”; 6.§ 5 ust. 2 pkt 20 Umowy, w brzmieniu: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do: (…) 20) uzyskania wszystkich niezbędnych, wymaganych prawem decyzji administracyjnych, warunków technicznych, uzgodnień, opinii, zgód i oświadczeń, wynikających z zakresu objętego przedmiotem zamówienia, w tym decyzji o pozwoleniu na budowę i decyzji o pozwoleniu na użytkowanie,” – narusza art. 99 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, bowiem jest to nieprecyzyjny, otwarty i nieostry opis przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, ryzyko związane z uzyskiwaniem decyzji środowiskowych i ich zmian jest nadmierne, nieproporcjonalne i niemożliwe do oszacowania w toku wyceny ceny ofertowej. W związku z tym wykonawca domaga się dodania, na końcu pkt 20 słów: „z wyłączeniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, jak i jej zmian.” 7.§ 5 ust. 30 Umowy, w brzmieniu: „3. W przypadku, gdy do wykonania Przedmiotu Umowy i/lub zajęcia terenu w zakresie niezbędnym do wykonania Robót Budowlanych konieczne jest uzyskanie zgody odpowiednich organów administracji, urzędów i/lub innych osób trzecich, a zgody takiej nie uzyskał Zamawiający, Wykonawca obowiązany jest w odpowiednim czasie do uzyskania powyższej zgody we właściwej formie prawnej, podejmując w tym celu odpowiednie, określone właściwymi przepisami czynności faktyczne i prawne. Wszelkie koszty, w tym kary i opłaty administracyjno – prawne związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę. Powyższe dotyczy również uzyskania zgód na pracę w pobliżu i/lub usunięcie zieleni, prace w obszarze objętym nadzorem archeologicznym i opieką konserwatora zabytków (jeżeli dotyczy).” – czyniąc zarzuty jak powyżej i wnosząc o dodanie na końcu tego ustępu słów: „z wyłączeniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, jak i jej zmian.” 8.§ 11 ust. 10 i 11 Umowy, tj.: „10. Wykonawca upoważnia Zamawiającego do potrącenia, na zasadzie potrącenia umownego, z Wynagrodzenia wszelkich należności przysługujących Zamawiającemu od Wykonawcy na podstawie Umowy, chociażby nie były one jeszcze wymagalne. Prawo do dokonania potrącenia umownego nie uchybia uprawnieniu Zamawiającego do dokonania potrącenia ustawowego. 11. Wykonawca nie może bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego pod rygorem nieważności przenieść wierzytelności z tytułu Umowy, ani dokonywać potrącenia jakichkolwiek wierzytelności służących mu w stosunku do Zamawiającego z wierzytelnościami Zamawiającego wynikającymi z Umowy.” – narusza art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC, bowiem zdaniem Odwołującego, powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. Wykonawca Budimex S.A. nie wskazał jednak na żądanie dotyczące ww. postanowienia. 9.§ 12 ust. 1 lit. a, b, d, e, f, tj.: „1. Strony postanawiają, że w przypadkach opisanych poniżej Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: a) za zwłokę w wykonaniu Etapu I lub Etapu II - w wysokości 0,005 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, przy czym Zamawiający może odstąpić od naliczenia tej kary umownej lub anulować naliczoną karę umowną, jeżeli Wykonawca dotrzyma terminu wykonania wskazanego w § 2 ust. 1 lit. c); b) za zwłokę w wykonaniu Etapu III w odniesieniu do terminu wskazanego w § 2 ust. 1 lit. c) - w wysokości 0,01% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; (…) d) za zwłokę w usunięciu wad Dokumentacji Projektowej stwierdzonych w protokole odbioru lub w okresie gwarancji i rękojmi za wady - w wysokości 0,005% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia jej usunięcia, potwierdzonego na piśmie przez Zamawiającego; e) za zwłokę w usunięciu wad Robót Budowlanych (w tym urządzeń i instalacji) stwierdzonych w protokole odbioru lub w okresie rękojmi za wady i gwarancji jakości – w wysokości 0,01% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia jej usunięcia, potwierdzonego na piśmie przez Zamawiającego; f) za odstąpienie w części lub całości od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy.” – narusza art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC. Zdaniem Odwołującego, postanowienia te są nieproporcjonalne, tj. powodują – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Jak wskazał Budimex S.A. w treści uzasadnienia odwołania, niedopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej w umowie na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj” w ten sposób, że kara umowna za zwłokę w wykonaniu prac projektowych będzie liczona jako ułamek całego wynagrodzenia umownego (łącznie za zaprojektowanie i wybudowanie). W związku z powyższym, Wykonawca ten wniósł o dokonanie zmian ww. postanowienia Umowy poprzez jego doprecyzowanie, tj. dodanie w lit. a) że kara umowna powinna być liczona w wysokości 0,005% Wynagrodzenia brutto odnoszonego do właściwego Etapu („odpowiednio do Etapu I lub Etapu II”), uszczegółowienie w lit. b), że mowa jest o § 11 ust. 1 pkt 3, w lit. d) o pkt 1, zaś w lit. e) o pkt 2 postanowienia § 11 ust. 1 oraz w lit. f) poprzez zastąpienie słów „wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy” słowami – „za niewykonaną część Umowy.” 10.§ 12 ust. 5 Umowy, w brzmieniu: „5. Naliczone przez Zamawiającego kary umowne mogą być dochodzone kumulatywnie. Kary naliczone do dnia odstąpienia od Umowy są należne niezależnie od kary za odstąpienie.” – narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC, bowiem również te postanowienia są skonstruowane nieproporcjonalnie, tj. w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowując pozycję Zamawiającego i naruszając zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. III CSK 9/17 wg którego, kumulacja kar umownych jest o tyle dopuszczalna, o ile odstąpienie dotyczy tylko niewykonanej części umowy (skutek ex nunc), a kara za opóźnienie (zwłokę) dochodzona jest wyłącznie co do wykonanej części umowy, nieobjętej odstąpieniem. Jak wyjaśnił Odwołujący, w e wcześniejszej uchwale z 18 lipca 2012 r., sygn. III CZP 39/12,Sąd Najwyższy wskazał, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania (np. kara umowna za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania) oraz kara umowna za niewykonanie zobowiązania. Stąd, zdaniem Budimex S.A. przywołane postanowienie winno być doprecyzowane w następujący sposób: „Naliczone przez Zamawiającego kary umowne mogą być dochodzone kumulatywnie, z tym zastrzeżeniem, że kary naliczone za nienależyte wykonanie umowy w części do dnia odstąpienia częściowego od Umowy ze skutkiem na przyszłość, są należne niezależnie od kary za odstąpienie.”; 11.§ 12 ust. 4 Umowy, w brzmieniu: „4. Kary umowne stają się wymagalne z chwilą i w dacie powstania podstawy do ich naliczenia, bez konieczności odrębnego wzywania Wykonawcy do ich zapłaty.” - narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 § 1 KC, gdyż jak poprzednie zaskarżone postanowienia jest nieproporcjonalny – Zamawiający nadużywa kar umownych jako środka motywującego wykonawcę. „Wykonawca może przez wiele miesięcy być nieświadomy naliczenia kary umownej (Etap II rozliczany jest kwartalnie - §11 ust. 4 lit. b), co sprawia że nie będzie mógł bronić się przed jej naliczeniem wykazując, że nienależyte wykonanie umowy było spowodowane okolicznościami niezależnymi od niego.” Tym samym, postanowienie to winno brzmieć: „4. Termin zapłaty kary umownej wynosi 14 dni kalendarzowych od dnia skutecznego doręczenia Stronie wezwania do zapłaty. W razie zwłoki z zapłatą kary umownej Strona uprawniona do otrzymania kary umownej może żądać odsetek ustawowych za każdy dzień kalendarzowy zwłoki.”; 12.§ 14 ust. 7 lit. c) Umowy, w brzmieniu: „7. W przypadku wystąpienia jakiejkolwiek wady w Przedmiocie Umowy Zamawiający jest uprawniony do: (…) c) żądania od Wykonawcy odszkodowania (obejmującego zarówno poniesione straty, jak i utracone korzyści), jakiej doznał Zamawiający lub osoby trzecie na skutek wystąpienia wad;” – narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, bowiem podobnie jak w przypadku innych postanowień, o których mowa w odwołaniu, uprzywilejowuje pozycję Zamawiającego z nieuzasadniony i niezgodny z przepisami sposób. Według Odwołującego, standardem w tego rodzaju umowach jest, że wyłącza się przede wszystkim roszczenia o utracone korzyści, a także tzw. szkody pośrednie, w tym roszczenia osób trzecich, zaś w Umowie brak jest jakiegokolwiek ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy. W konsekwencji zaskarżonych postanowień, zdaniem Odwołującego ryzyko kontraktowe wykonawcy jest wręcz niemożliwe do skalkulowania i znacząco przekracza zwykłe ryzyko kontraktowe w obrocie gospodarczym w tego rodzaju kontraktach (np. przy wadzie parametrów instalacji). Brak jest również, w ocenie Odwołującego, racjonalnego uzasadnienia dla żądania aby Zamawiający mógł zgłaszać roszczenia związane ze szkodą, która wystąpi po stronie osób trzecich. Stąd, Odwołujący zaproponował zmiany w ust. 7 lit. c) oraz dodanie ust. 7a, tj: „7. W przypadku wystąpienia jakiejkolwiek wady w Przedmiocie Umowy Zamawiający jest uprawniony do: (…) c) żądania od Wykonawcy odszkodowania (obejmującego zarówno poniesione straty, jak i utracone z wyłączeniem utraconych korzyści), jakiej doznał Zamawiający lub osoby trzecie na skutek wystąpienia wad; (…) 7a. Odpowiedzialność Stron 1) Strony ponoszą wobec siebie odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy lub za wyrządzoną szkodę na zasadach określonych w kodeksie cywilnym, z uwzględnieniem postanowień Umowy. 2) Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy w związku z Umową nie może przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość 100% (stu procent) Wynagrodzenia bez podatku VAT (netto). 3) W celu uniknięcia wątpliwości (a) wszelkie kary umowne określone w Umowie, zawierają się w powyższej łącznej kwocie odpowiedzialności, oraz (b) Dostawy, Usługi i Roboty Budowlane ukończone przez Wykonawcę zgodnie z Umową, za które Zamawiający zapłacił, nie zawierają się w powyższej łącznej kwocie odpowiedzialności. 4) Określona powyżej łączna kwota odpowiedzialności znajduje zastosowanie do odpowiedzialności Wykonawcy, jak również Podwykonawców, pracowników i przedstawicieli. 5) Wykonawca nie ponosi w stosunku do Zamawiającego odpowiedzialności w zakresie: a) odpowiedzialności Zamawiającego ponoszonej na podstawie jakichkolwiek umów zawartych z osobami trzecimi, w tym odpowiedzialności związanej z brakiem wytwarzania energii elektrycznej lub ciepła, b) kosztów poniesionych przez Zamawiającego bezpośrednio w celu wykonywania Umowy (z wyłączeniem Wynagrodzenia) w związku z kosztami kontrahentów lub pracowników Zamawiającego, poniesionymi przez Zamawiającego zgodnie z Umową kosztami mediów, kosztami prac wykonanych przez Zamawiającego lub na jego zlecenie w związku z wykonywaniem Umowy, kosztami zawierania lub wykonywania kontraktów z dostawcami mediów, doradcami, projektantami, lub innymi jego dostawcami lub podwykonawcami; c) kosztów zakupu przez Zamawiającego zastępczej energii elektrycznej lub ciepła, d) roszczeń instytucji finansowych świadczących Zamawiającemu usługi w związku z realizacją Umowy, e) szkód takich jak straty produkcyjne i przerwy w produkcji, utrata możliwości eksploatacji, utrata mocy, koszty finansowe, kapitałowe, odsetki.” W odpowiedzi z dnia 26 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, oraz nr 5, 6, 7, 9, 10 i 11 jako bezprzedmiotowych, zaś w zakresie zarzutów nr 4 i 8 jako bezzasadnych, a także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na rozprawę - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Jak podał, przeanalizował zarzuty odwołania, ich uzasadnienie oraz sformułowane wnioski, w wyniku czego w drodze pisma pt. zmiana treści SW Z nr 1 z dnia 19 lutego 2024 r. oraz zmiana treści SW Z nr 2 z dnia 26 lutego 2024 r. dokonał modyfikacji postanowień załącznika nr 9 do SW Z, czyli Wzoru Umowy. Zatem, w ocenie Zamawiającego, w drodze ww. zmian, Zamawiający uwzględnił w większości intencje i argumenty Odwołującego wskazane w zarzutach i uzasadnieniu odwołania. Jak wskazał, „Zamawiający uwzględnił: -Wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 1 Odwołania w części dotyczącej załącznika nr 3 do Wzoru umowy tj. Klauzuli waloryzacyjnej, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 6, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 9, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 10 w części dotyczącej wykreślenia ust. 4 w § 12 wzoru umowy, a także dokonał modyfikacji pozostałych postanowień Wzoru umowy, będących przedmiotem odwołania w ramach zarzutu 2, 3, 5, 7 i 11, za wyjątkiem postanowień ujętych w ramach zarzutu 4 i 8. Na uzasadnienie swojego stanowiska wskazał, iż: 1.w związku z zarzutem nr 1, w ramach zmiany treści SW Z nr 1 z dnia 19 lutego 2024 r. dokonał zmiany w akapicie pierwszym klauzuli oraz w pkt (2) klauzuli, wprost zgodnie z wnioskiem Odwołującego sformułowanym w odwołaniu oraz dokonał doprecyzowania klauzuli poprzez dodanie do pkt 3 i 5 lit. c), ale o treści innej niż wnioskowana przez Odwołującego, gdyż sposób zmiany zaproponowany przez Odwołującego był niewystarczający, a uwzględnienie wyłącznie wniosku Odwołującego w tym zakresie spowodowałoby, że zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w kolejnych okresach nie byłyby precyzyjne; 2.w związku z zarzutem nr 2, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 3 ust. 20 i 22 Wzoru umowy w sposób, w który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający „uznał, że niemożliwe jest zadośćuczynienie żądaniu Odwołującego i wykreślenie § 3 ust. 20 i 22 Wzoru umowy, gdyż stanowiłoby to istotne naruszenie interesu Zamawiającego. Jednak w celu zniwelowania ryzyka po stronie wykonawców związanych z uznaniowością decyzji Zamawiającego w zakresie uprawnienia do skorzystania z wykonawstwa zastępczego w zakresie Dokumentacji Projektowej dokonał on doprecyzowania przysługujących mu uprawnień, tak, aby błahe przyczyny jak opóźnienie, a nawet samo zagrożenie jego wystąpienia nie były podstawą zlecenia wykonawstwa zastępczego Dokumentacji Projektowej.”; 3.w związku z zarzutem nr 3, Zamawiający przeanalizował zarzut Odwołania w ww. zakresie i uzasadnienie do niego, w wyniku czego dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 3 ust. 22 Wzoru umowy w sposób, w który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, ponieważ definiuje koszty ponoszone w związku z wykonawstwem zastępczym jako całkowite i udokumentowane koszty Zamawiającego poniesione w celu uzyskania Dokumentacji Projektowej zgodnej z Umową; 4.w związku z zarzutem nr 4, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, wyjaśniając, iż jako inwestor skonstruował projekt umowy, który ma zabezpieczyć również jego przyszłe potrzeby, np. przed roszczeniami ze strony potencjalnego wykonawcy przy pracach związanych z utworem w toku jego rozwoju lub modyfikacji, w miarę pojawiania się kolejnych potrzeb nieprzewidzianych w momencie tworzenia pierwotnego projektu. Stąd, niemożliwe było uwzględnienie przez Zamawiającego żądań oznaczających konieczność uzyskania uprzedniej zgody wykonawcy, na rozbudowę, modernizację lub przeróbkę instalacji. Nadto, formułując zaskarżone postanowienie umowne miał na celu uzyskanie praw autorskich do Dokumentacji Projektowej wytworzonej wyłącznie na potrzeby realizacji przedmioty zamówienia – tym samym, nie wymaga przeniesienia prawy autorskich i zależnych do utworów, które zostały wytworzone w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia, a powstały wcześniej na użytek prywatny lub komercyjny albo są przedmiotem opatentowanej produkcji przemysłowej, w szczególności zatem Zamawiający nie wymaga przeniesienia praw autorskich do projektów wykonawczo-technologicznych poszczególnych urządzeń wchodzących w skład układów przewidzianych do realizacji w ramach przedmiotu zamówienia. Wobec drugiej części zarzutu 4 dotyczącej braku szczególnych regulacji w odniesieniu do utworów, co do których niemożliwe jest przeniesienie całości autorskich praw majątkowych na zamawiającego, takich jak np. dobra stanowiące projekty wynalazcze, wg Zamawiającego, nie opisując we Wzorze umowy wskazanych powyżej kwestii nie naruszył przepisów PZP, gdyż w świetle PZP Zamawiający ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania regulacji w zakresie praw autorskich. „Nie można bowiem z ogólnych zasad nakazujących prowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny i zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych wywodzić obowiązku Zamawiającego opisania określonych regulacji w zakresie praw autorskich, w dodatku nawet tego szczególnie nie uzasadniając. (…) Zauważenia także wymaga, że w Odwołaniu nie wskazano, na czym polega zarzucana niezgodność postanowienia § 4 ust. 1 lit. b z przepisami PZP. Co więcej, zarzut wskazuje na naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, który dotyczy zakazu zaniżania wartości zamówienia, przez co jest od początku bezzasadny.” 5.w związku z zarzutem nr 5, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z – wzór umowy w zakresie § 5 ust. 1 pkt 18 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, oraz uwzględnia uzasadnienie zarzutu oraz przywołane orzecznictwo KIO – ponieważ ograniczył wymóg dostarczenia kodów źródłowych wyłącznie do oprogramowania wytworzonego na wyłączny użytek Zamawiającego; 6.w związku z zarzutem nr 6, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 5 ust. 1 pkt 20 i § 5 ust. 3 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, oraz uwzględnia uzasadnienie zarzutu oraz przywołane orzecznictwo KIO; 7.w związku z zarzutem nr 7, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 11 ust. 11 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, pomimo braku wyraźnego wniosku wskazującego zakres żądanej zmiany; 8.w związku z zarzutem nr 8, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, wyjaśniając, iż w jego ocenie, określone wysokości kar umownych nie są rażąco wygórowane i nie służą wzbogaceniu się Zamawiającego, uwzględniają potrzeby i wymagania związane z celem, specyfiką i wielkością zamówienia, a także zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania. „Zamawiający określił sposób naliczenia kary umownej (w tym za zwłokę w wykonaniu prac projektowych) stosując uniwersalne odniesienie tj. do całego wynagrodzenia umownego, zaś zasady, o których mowa w zarzucie Odwołującego są realizowane poprzez określenie wysokości kary umownej poprzez odniesienie się do wartości procentowej całego wynagrodzenia na adekwatnym poziomie. Przeprowadzana przez Zamawiającego analiza poprzedzająca przygotowanie Wzoru umowy wykazała, że określenie kary umownej na poziomie 0,005 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy w świetle szacunkowej wartości zamówienia spowoduje, że kara umowna za każdy dzień zwłoki będzie oscylowała na poziomie 8.000 zł, zaś określenie kary umownej na poziomie 0,01 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 w świetle szacunkowej wartości zamówienia spowoduje, że kara umowna za każdy dzień zwłoki będzie oscylowała na poziomie 16.000 zł, co uwzględniając potrzeby i wymagania związane z celem, specyfiką i wielkością zamówienia jest poziomem adekwatnym. Uwzględnienie wniosku Odwołującego spowodowałoby więc, że ww. kary umowne utraciłby swoje funkcje. Samo w sobie zaś odniesienie kary umownej do globalnej kwoty Wynagrodzenia nie przesądza jeszcze o jej wygórowaniu czy nieproporcjonalności.” 9.w związku z zarzutem nr 9, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 12 ust. 5 w sposób, który wprost wypełnia oczekiwania Odwołującego; 10.w związku z zarzutem nr 10, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 12 ust. 4 w sposób, który wg Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, przy czym Zamawiający nie uwzględnił wniosku, aby określić termin zapłaty kary umownej na 14 dni kalendarzowych od dnia skutecznego doręczenia Stronie wezwania do zapłaty, a w razie zwłoki z zapłatą kary umownej, by Strona uprawniona do otrzymania kary umownej mogła żądać odsetek ustawowych za każdy dzień kalendarzowy zwłoki – bowiem, uznał, że skoro żaden przepis PZP nie nakłada na Zmawiającego obowiązku regulacji w zakresie terminu do zapłaty kary umownej, to Zamawiający w tym zakresie dowolność regulacji, zaś kwestia uprawnienia do żądania odsetek ustawowych jest uregulowana w przepisach kodeksu cywilnego i Zamawiający nie musi dodatkowo wprowadzać jej do Wzoru umowy; 11.w związku z zarzutem nr 11, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - Wzoru Umowy w zakresie § 14 ust. 7 lit. c oraz § 12 poprzez dodanie ust. 7-13, w który według Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego. Tym samym, wg Zamawiającego, w zakresie dotyczącym zarzutów nr 1-3 oraz 5-7 i 9-11, rozstrzyganie staje się bezprzedmiotowe, bowiem spór pomiędzy wnoszącym Odwołanie a Zamawiającym już wygasł – wskutek modyfikacji przez Zamawiającego treści SW Z. Z kolei, w zakresie odnoszącym się do zarzutów nr 4 i 8, Zamawiający uznał odwołanie za bezzasadne, m.in. dlatego, że – jak wskazał: „Nie jest uzasadnione dążenie i oczekiwanie Odwołującego do uzyskania pełnej symetrii stron w umowie w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 KC) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów PZP, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego. Nie ma zatem obowiązku każdorazowego zapewnienia symetrii zobowiązań i uprawnień obu stron, ponieważ realizują one inne zadania, w szczególności wykonawcy nie wykonują zadań publicznych (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1716/20, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt KIO 2068/18).” W postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego przystąpił WTEC-Waste To Energy Corporation PSA we Wrocławiu, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 27 lutego 2024 r. pełnomocnik Odwołującego wskazał, iż w związku z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 lutego 2024 r. Odwołujący uznaje, że stanowi ono uwzględnienie odwołania w części, w której Zamawiający zmodyfikował projektowane postanowienia umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego, zaś w pozostałym zakresie oświadczył, że cofa odwołanie. W związku z powyższym wniósł o umorzenie postępowania i zniesienie terminu posiedzenia oraz o dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie (w dniu 2 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentami zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zaś odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 12 lutego 2024 r.), nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. W związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania, polegającymi na dokonaniu modyfikacji postanowień SW Z w dniu 19 lutego 2024 r. (Zmiana treści SW Z nr 1) oraz w dniu 26 lutego 2024 r. (Zmiana treści SW Z nr 2) oraz wycofaniem odwołania w pozostałej części przez Odwołującego – postępowanie podlega umorzeniu w całości. Zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jednolicie wskazuje się, że hipotezą ww. przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia/zniesienia/likwidacji czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszej sprawie, substratem zaskarżenia, na moment wniesienia odwołania była czynność sporządzenia przez Zamawiającego postanowień SW Z w sposób uznany przez Odwołującego jako naruszający przepisy PZP. Niemniej, na moment orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, część tych czynności została usunięta, skoro Zamawiający zmodyfikował treść zaskarżonych postanowień. Ich modyfikacja – bez względu na to, czy odbyła się z uwzględnieniem interesów Odwołującego, czy wbrew żądaniom odwołania, oznacza likwidację przedmiotu zaskarżenia, skoro postanowienia te nie brzmią już tak, jak w momencie ich zaskarżenia. Tym samym, nie ma już postanowień SW Z, do których odnosi się Odwołujący w odwołaniu – na skutek modyfikacji, nadano tym postanowieniom inne brzmienie. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a usuniętych następnie czynności Zamawiającego lub ich skutków i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Innymi słowy, w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Powyższe dotyczy zarzutu nr 1, dotyczącego brzmienia załącznika nr 3 do Wzoru Umowy, zarzutu nr 3, dotyczącego brzmienia § 3 ust. 22 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy,zarzutu nr 5, dotyczącego brzmienia § 5 ust. 18 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy, zarzutu nr 6, dotyczącego brzmienia § 5 ust. 2 pkt 20 oraz ust. 3 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy, zarzutu nr 9, dotyczącego brzmienia § 12 ust. 5 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy oraz zarzutu nr 10, dotyczącego brzmienia § 10 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ – Wzoru Umowy. Nadto, w pozostałym zakresie – Odwołujący wykonawca oświadczył, że cofa odwołanie (pismo z dnia 27.02.2024 r.). Zgodnie z art. 520 ust. 1 PZP, Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 i art. 575 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym kontekście, Izba uznała, iż w zakresie wycofania dwóch pozostałych zarzutów przez Odwołującego – analogiczne zastosowanie znajduje przepis § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 2847/25 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2025 r. przez wykonawcę ”WTU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy PBW Inżynieria spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ”WTU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ”W TU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez ”W TU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od ”W TU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2847/25 UZASADNIENIE 10 lipca 2025 r. wykonawca ”W TU” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Opracowanie dokumentacji obejmującej koncepcję programowo-przestrzenną, program funkcjonalno-użytkowy, studium wykonalności dla zadania pn.: „Rekultywacja starorzeczy w dolinie Narwi i przywrócenie ciągłości morfologicznej rzeki”” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 16 PZP, poprzez uznanie Odwołującego za wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w oparciu o przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, gdyż inny zamawiający publiczny (Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie) odstąpił od umowy zawartej z Odwołującym oraz naliczył mu karę umowną z umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zdaniem Zamawiającego wypełnia hipotezę fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, gdy tymczasem we wskazanym wcześniejszym zamówieniu publicznym, powołanym przez Zamawiającego, odstąpienie od umowy oraz naliczona przez zamawiającego kara umowna nie wypełniały w całości hipotezy normy prawnej wyrażonej w powołanym przepisie, co potwierdza fakt, że w żaden sposób nie zostały wykazane przyczyny odstąpienia od umowy, leżące rzekomo po stronie wykonawcy, czemu Odwołujący zaprzeczał w toku czynności wyjaśniających z wcześniejszym zamawiającym, a w sprawie brak jest prawomocnego rozstrzygnięcia zaistniałego sporu co do samej możliwości odstąpienia przez wcześniejszego zamawiającego od umowy, która wcześniej wygasła, co z oczywistych względów nie może być uznane za znaczne albo długotrwałe nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego skutkującego odszkodowaniem (a tym bardziej gdy kara umowna w ocenie Odwołującego nie mogła zostać naliczona), a w związku z tym Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 16 PZP poprzez uznanie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, oświadczając w JEDZ (Część III.C pytanie 7), że „nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”, skoro przy realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający odstąpił od umowy oraz naliczył karę umowną, gdy tymczasem wskazany przypadek nie wypełnił całościowo ani częściowo hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, co oznacza (tak w świetle orzecznictwa Izby, jak i opinii UZP), że Odwołujący nie był zobowiązany do wypełnienia JEDZ w przedmiotowym zakresie w sposób twierdzący (odpowiedź: „tak”), a w konsekwencji, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd; 3.art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 PZP oraz pkt 17 SW Z poprzez wybór oferty PBW INŻYNIERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą tj. przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 17 SWZ; 4.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskutek subiektywnej oceny oświadczenia Odwołującego złożonego na formularzu JEDZ, w którym w ocenie Zamawiającego podał w zakresie art. 125 ust. 1 PZP nieprawdziwe informacje w zakresie podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, bez wykazania, że do odstąpienia od umowy zawartej z Odwołującym przez zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a przyczyny te były zawinione oraz bez wykazania - obiektywnie i dowodowo - spełnienia przesłanek do wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7; 5.ewentualnie, z ostrożności procesowej, naruszenie art. 109 ust. 3 PZP, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykluczenie Odwołującego jest oczywiście nieproporcjonalne w stosunku do wagi zarzucanych naruszeń, a w szczególności z uwagi na brak jakichkolwiek dowodów na spełnienie wobec Odwołującego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.” Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: a.unieważnienie czynności wyboru oferty PBW INŻYNIERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, jako najkorzystniejszej, b.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zwrotu kosztów postępowania”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca PBW Inżynieria spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 47278-2025, W rozdziale 8 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił „8.1 Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się, z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcę, na podstawie: (…) 8.1.2 następujących okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp: (…) − pkt 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; (…) − pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…)”. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Wraz z ofertą Odwołujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” podano odpowiedź „Nie”. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Białymstoku Zamawiającego przekazał dyrektorowi Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego datowane na 7 marca 2025 r. pismo o treści „Zwracam się z uprzejmą prośbą o udzielenie informacji dotyczącej przebiegu realizacji umowy zawartej pomiędzy W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie a Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie, której przedmiotem było: Opracowanie dokumentacji projektowej i technicznej dla projektu: Zabezpieczenie przed powodzią terenów zlokalizowanych w zlewni potoku Młynówka na terenie gminy Miasto Rzeszów oraz Gminy Krasne, woj podkarpackie. Z informacji uzyskanych od uczestnika postępowania wynika, że odstąpili Państwo od wskazanej umowy z winy Wykonawcy. W związku z tym, że w prowadzonym przez nas postępowaniu przewidzieliśmy przesłankę wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady a W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością złożyła ofertę najwyżej ocenioną, zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, czy Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie odstąpił od realizacji przywołanej powyżej umowy, a jeżeli tak, o wskazanie czy ziściły się wszystkie przesłanki skutkujące wykluczeniem Wykonawcy z postępowania tj: 1) Czy wykonawca dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) Czy niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie było znaczące co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych; 3) Czy przywołane powyżej zachowanie wykonawcy dotyczyło istotnego zobowiązania; 4) Czy niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 5) Czy konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 6) Czy wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy jest w dalszym ciągu kwestią sporną. (…)”. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego przekazał dyrektorowi Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Białymstoku Zamawiającego datowane na 10 marca 2025 r. pismo o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 7 marca 2025 r. znak B.ROZ.2712.1.2025, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie potwierdza, że realizacja zakresu w/w umowy, której Wykonawcą było Biuro Projektowo Inżynierskie W TU Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, została zakończona w związku ze złożonym oświadczeniem RZGW w Rzeszowie o odstąpieniu od zawartej umowy. RZGW w Rzeszowie poniżej udziela informacji na pytania zadane przy w/w piśmie: 1. Czy Wykonawca dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w prawie zamówienia publicznego? Ad 1. Wykonawca dopuścił się niewykonania części umowy w zakresie: - uzyskania ostatecznego pozwolenia wodnoprawnego, - przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, - specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych - pozwolenia/przyjęcia zgłoszeń dla ewentualnych kolizji z infrastrukturą techniczną - ostatecznej decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji operatów szacunkowych wyceny nieruchomości gruntowych, roślinnych i budowlanych 2. Czy niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie było znaczące co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych? Ad 2. Wykonawca zgodnie z zakresem rzeczowym umowy zobowiązany był do sporządzenia: I. W ramach prac przedprojektowych: 1) Prac geodezyjno-pomiarowych (aktualizacji mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych, aktualnych map ewidencyjnych i informacji z rejestru gruntów na podstawie bazy EGIB, przekrojów dolinowych 45 szt.), 2) Dokumentacji geologicznej, 3) Obliczeń hydraulicznych i hydrologicznych, 4) Opracowania analizy wielokryterialnej do wyboru wariantu preferowanego do realizacji, 5) Materiałów do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz wniosku o wydanie decyzji „środowiskowej”, 6) Opracowania inwentaryzacji przyrodniczej, 7) Opracowania raportu oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. II. W ramach prac projektowych: 1) Projektu budowlanego, 2) Operatu wodnoprawnego, 3) Projektu wykonawczego, 4) Przedmiaru robót, 5) Kosztorysu inwestorskiego, 6) Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych, 7) Projektu zagospodarowania terenu - Inwentaryzacji drzew i krzewów, 8) Projektu podziału nieruchomości dla 180 działek. III. W zakresie usług towarzyszących pracom projektowym uzyskanie: 1) Ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, 2) Ostatecznej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, 3) Ostatecznego pozwolenia wodnoprawnego, 4) Decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji i o pozwoleniu na budowę, 5) Innych, niewymienionych wyżej decyzji, o ile zajdzie taka potrzeba, w tym również pozwoleń/przyjęcia zgłoszeń dla ewentualnych kolizji z infrastrukturą techniczną. IV. W ramach operatów szacunkowych wyceny nieruchomości gruntowych, roślinnych i budowalnych: 1) Wycena nieruchomości gruntowych dla 180 działek, 2) Wycena składników roślinnych dla 180 działek, 3) Wycena składników budowlanych dla 10 działek, Umowa została niewykonana w zakresie wskazanym w pkt Ad. 1. 3. Czy przywołane powyżej zachowanie wykonawcy dotyczyło istotnego zobowiązania? Ad 3. Brak złożonych przez Wykonawcę uzupełnień w dokumentacji, uniemożliwił wydanie pozwoleń wodnoprawnych, a także decyzji o pozwolenie na realizację inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych, co w konsekwencji nie pozwala na rozpoczęcie robót budowalnych przez Zamawiającego. 4. Czy niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź tez długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy? Ad 4. Niewykonanie części przedmiotu umowy przez Wykonawcę było przyczyną odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy. 5. Czy konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Ad 5. Zamawiający w październiku 2023 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy łączącej strony. Po odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego, na Wykonawcę została nałożona kara umowna z tytułu odstąpienia od dalszej realizacji umowy na skutek zawinionych przez nią działań. 6. Czy wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy jest w dalszym ciągu kwestia sporną? Ad 6. Zamawiający potrącił karę umowną naliczoną w związku z odstąpieniem od umowy z wynagrodzenia za zrealizowaną część umowy. W TU Sp. z o. o. złożyła przedsądowe wezwanie do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia.”. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Białymstoku Zamawiającego przekazał dyrektorowi Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego datowane na 11 marca 2025 r. pismo o treści „Zwracam się z uprzejmą prośbą o udzielenie dalszych informacji w zakresie odstąpienia od umowy zawartej pomiędzy W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie a Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie, której przedmiotem było: Opracowanie dokumentacji projektowej i technicznej dla projektu: Zabezpieczenie przed powodzią terenów zlokalizowanych w zlewni potoku Młynówka na terenie gminy Miasto Rzeszów oraz Gminy Krasne, woj podkarpackie, w szczególności: 1) Wskazania, jaką wartość w stosunku do całości zamówienia stanowiła część, od której Zamawiający odstąpił; 2) Jaka kara została nałożona na Wykonawcę z tytułu odstąpienia z jego winy od dalszej realizacji umowy i czy kara miała charakter odszkodowawczy; 3) Czy odstąpienie od umowy doprowadziło do przedłużenia procesu inwestycyjnego, w tym do niemożności realizacji robót budowlanych w pierwotnie zaplanowanym przez Zamawiającego terminie; 4) Czy Zamawiający kontynuuje procedurę dokończenia dokumentacji projektowej w zakresie części od której odstąpiono; Jeżeli tak, jakie koszty w związku z tym Zamawiający ponosi albo planuje ponieść; 5) Czy w/w koszty będą pokrywane z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy też Zamawiający wystąpi do W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o odszkodowanie z tytułu zastępczego zaspokojenia świadczenia; 6) Prosimy o podanie dokładnych dat: odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, złożenia przez W TU Sp. z o. o. przedsądowego wezwania do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia, a także o przedstawienie chronologii zdarzeń, które skutkowały odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy (proszę wskazać daty oraz przedmiot korespondencji np.: wezwania i monity Zamawiającego dotyczące występujących opóźnień w zakresie realizacji zamówienia czy też braku jego realizacji, wyjaśnienia wykonawcy przyczyn niewywiązywania się z obowiązków umownych itd.) Powyższe informację są istotne w celu oceny, czy wykonawca W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. (…)”. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego przekazał dyrektorowi Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Białymstoku Zamawiającego datowane na 17 marca 2025 r. pismo o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 11 marca 2025 r. znak B.ROZ.2712.1.2025, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie udziela następujących informacji dotyczących odstąpienia od umowy: 1. Wskazania, jaką wartość w stosunku do całości zamówienia stanowiła część, od której Zamawiający odstąpił; Ad.1 Na moment odstąpienia wartość umowy wynosiła 764 371,70 zł brutto. Wartość prac od których odstąpiono wyniosła 154 190,00 zł brutto. W ramach inwentaryzacji prac w toku w zakresie podziału nieruchomości rozliczanego za ryczałtową cenę jednostkową podziału działki, Zamawiający rozliczył dodatkowo 116 działek, których wartość w stosunku do wartości wskazanej w umowie wzrosła o 49 938,00 zł brutto. Wliczając dodatkowe działki do całkowitej wartości zamówienia wartość zamówienia wyniosła 778 885,70 zł brutto. W związku z czym zamawiający odstąpił od ok. 20% wartości całości zamówienia. 2. Jaka kara została nałożona na Wykonawcę z tytułu odstąpienia z jego winy od dalszej realizacji umowy i czy kara miała charakter odszkodowawczy; Ad 2. Zgodnie z zapisami umownymi na Wykonawcę została nałożona kara w wysokości 10% wynagrodzenia umownego za wykonanie przedmiotu umowy. Na wykonawcę została nałożona Kara umowna zastrzeżona w umowie zgodnie z art. 483 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny. Zgodnie z § 9 umowy łączącej Strony, obowiązującą formą odszkodowania stanowią kary umowne, które naliczane będą w następujących wypadkach i wysokościach (…). 3. Czy odstąpienie od umowy doprowadziło do przedłużenia procesu inwestycyjnego, w tym do niemożności realizacji robót budowlanych w pierwotnie zaplanowanym przez Zamawiającego terminie; Ad. 3 Tak, na czas odstąpienia od umowy przez Zamawiającego zaplanowanym terminem rozpoczęcia robót budowalnych był I kwartał 2025 r. W chwili obecnej rozpoczęcie robót budowalnych zostało przeniesione na I kwartał 2027 r. 4. Czy Zamawiający kontynuuje procedurę dokończenia dokumentacji projektowej w zakresie części od której odstąpiono; Jeżeli tak, jakie koszty w związku z tym Zamawiający ponosi albo planuje ponieść; Ad. 4 Zamawiający kontynuuje opracowanie dokumentacji umożliwiającej realizację. Pierwotne zamówienie zostało podzielone na części. Dotychczasowe poniesione koszty dla sporządzonej i oddanej dokumentacji dla pierwszej części aktualizacji wyniosły 155 951,70 zł brutto. Druga część opracowania oczekuje na rozstrzygnięcie przetargu. 5. Czy w/w koszty będą pokrywane z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy też Zamawiający wystąpi do W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o odszkodowanie z tytułu zastępczego zaspokojenia świadczenia; Ad. 5 Koszty na pokrycie dotychczas zleconej i sporządzonej dokumentacji zostały zabezpieczone niezależnie od umowy od której odstąpiono. 6. Prosimy o podanie dokładnych dat: odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, złożenia przez WTU Sp. z o. o. przedsądowego wezwania do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia, a także o przedstawienie chronologii zdarzeń, które skutkowały odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy (proszę wskazać daty oraz przedmiot korespondencji np.; wezwania i monity Zamawiającego dotyczące występujących opóźnień w zakresie realizacji zamówienia czy też braku jego realizacji, wyjaśnienia wykonawcy przyczyn niewywiązywania się z obowiązków umownych itd.) Ad. 6 W piśmie RZGW w Rzeszowie z dnia 10.03.2025 r. znak R.JRP.542.5.2025.2 zostało wskazane, że Wykonawca nie wykonał części umowy, podany został zakres niewykonania umowy oraz potwierdzony fakt odstąpienia przez Zmawiającego od umowy w związku z niewykonaniem części przedmiotu umowy z winy Wykonawcy. Odstąpienia od umowy 76/IM/2015 RZGW w Rzeszowie dokonało pismem z dnia 3.10.2023 r. Za datę odstąpienia uznaje się doręczenie oświadczenia dokonane w dniu 6.10.2023 r. Przedsądowe wezwanie do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia zostało złożone przez W TU Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie w dniu 4.09.2024 r. (wpływ do RZW G w Rzeszowie 06.09.2024 r.) Część przedmiotu umowy od której odstąpiono, była kluczowa do realizacji planowanej inwestycji. (…)”. 1 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” o treści „Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, w którego imieniu postępowanie prowadzi Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Białymstoku, ul. Pułkowa 11, 15-143 Białystok, działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) – dalej: Pzp informuje równocześnie wszystkich Wykonawców o: 1. W YBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY. Jako ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez: Nr oferty – 3 Nazwa Wykonawcy - PBW INŻYNIERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Siedziba Wykonawcy - 52-436 Wrocław, ul. Karmelkowa 34 Wartość wybranej oferty - 978 812,35 zł brutto Uzasadnienie wyboru: Wykonawca - PBW INŻYNIERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta spełnia wymagania określone w SW Z, nie podlega odrzuceniu oraz zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 17 SW Z, uzyskując najwyższą liczbę punktów (100 pkt). Zestawienie Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, przedstawia poniższe zestawianie. Nr oferty/ Nr w rankingu Nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców 1/2 Zeneris Projekty Spółka Akcyjna 61-770 Poznań, ul. Paderewskiego 8 WTU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 30-419 Kraków ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4 2/3/1 PBW INŻYNIERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 52-436 Wrocław, ul. Karmelkowa 34 Kryterium cena Ilość punktów Kryterium doświadczenie osoby wskazanej do realizacji zamówienia 53,71 40,00 Łącznie 93,71 Oferta Wykonawcy została odrzucona 60,00 40,00 100,00 2. W YKONAW CACH, KTÓRYCH OFERTY ZOSTAŁY ODRZUCONE. W niniejszym postepowaniu odrzucono ofertę złożoną przez W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 30-419 Kraków, ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) – dalej: Pzp cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania” w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp – „z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady” oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania” w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – „z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Uzasadnienie faktyczne - podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp: W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 Pzp, co zostało opisane w pkt 8 specyfikacji warunków zamówienia oraz w pkt 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu. Celem wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania Wykonawca, zobowiązany był do złożenia oświadczenia w zakresie art. 125 ust 1 Pzp na formularzu JEDZ. Oświadczenie to stanowiło tymczasowy podmiotowy środek dowodowy, potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Wykonawca do oferty załączył stosowne oświadczenie własne na formularzu JEDZ, w którym oświadczył, że nie zachodzą wobec niego zarówno obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia, tym samym potwierdził, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem Zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje. W toku badania i oceny ofert Zamawiający nabył wiedzę, zgodnie z którą w ocenie Zamawiającego Wykonawca podał w treści oświadczenia własnego w zakresie art. 125 ust. 1 Pzp nieprawdziwe informacje w zakresie podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co stwierdził w oparciu o następujący stan faktyczny. Wykonawca - W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej i technicznej dla projektu: Zabezpieczenie przed powodzią terenów zlokalizowanych w zlewni potoku Młynówka na terenie gminy Miasto Rzeszów oraz Gminy Krasne, woj podkarpackie” w dniu 21.09.2015 r. zawarł z Zamawiającym – Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowę nr 76/IM/2015, której przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowej i technicznej. Na podstawie zawartej umowy Wykonawca zobowiązał się do wykonania następującego zakresu prac: - w ramach prac przedprojektowych przewidziano wykonanie: prac geodezyjno-pomiarowych (aktualizacja mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych, map ewidencyjnych i informacji z rejestru gruntów na podstawie bazy EGIB, przekrojów dolinowych 45 szt.), dokumentacji geologicznej, obliczeń hydraulicznych i hydrologicznych, opracowania analizy wielokryterialnej do wyboru wariantu preferowanego do realizacji, materiałów do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz wniosku o wydanie decyzji „środowiskowej”, opracowania inwentaryzacji przyrodniczej, opracowania raportu oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko; - w ramach prac projektowych przewidziano wykonanie: projektu budowlanego, operatu wodnoprawnego, projektu wykonawczego, przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych, projektu zagospodarowania terenu - inwentaryzacji drzew i krzewów, projektu podziału nieruchomości dla 180 działek; - w zakresie usług towarzyszących pracom projektowym przewidziano uzyskanie: ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, ostatecznej decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, ostatecznego pozwolenia wodnoprawnego, decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji i o pozwoleniu na budowę, innych, niewymienionych wyżej decyzji, o ile zajdzie taka potrzeba, w tym również pozwoleń/przyjęcia zgłoszeń dla ewentualnych kolizji z infrastrukturą techniczną. - ponadto zamówienie przewidywało wykonanie operatów szacunkowych wyceny nieruchomości gruntowych, roślinnych i budowalnych w szczególności: wycenę nieruchomości gruntowych dla 180 działek, wycenę składników roślinnych dla 180 działek, wycenę składników budowlanych dla 10 działek. Z informacji uzyskanych od Inwestora przebieg realizacji umowy do dnia 15 czerwca 2023 r. odbywał się bez przeszkód. Problemy z wykonywaniem obowiązków umownych zaczęły się od wezwania Ministra Infrastruktury dotyczącego skorygowania i uzupełnienia złożonego operatu wodnoprawnego stanowiącego załącznik do wniosku o wydanie pozwoleń wodnoprawnych. Chronologia zdarzeń, które doprowadziły do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy przedstawia się następująco: - Zamawiający w dniu 12 czerwca 2023 r. otrzymał od Ministra Infrastruktury wezwanie z dnia 6 czerwca 2O23 r., znak: GM-DOK-3.7700.189.2021.MB w sprawie m.in. skorygowania i uzupełnienia złożonego operatu wodnoprawnego stanowiącego załącznik do wniosku o wydanie pozwoleń wodnoprawnych; Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2023 r., znak: RZ.RPI.542.1.5.1.JRP6.2023.MS przekazał Spółce w/w wezwanie i wezwał Spółkę do jego realizacji do dnia 23 czerwca 2023 r.; - w wyznaczonym terminie Spółka nie przekazała Zamawiającemu poprawionej dokumentacji ani wyjaśnień, pismem z dnia 5 lipca 2023 r. znak: W213/07/2023 Spółka poinformowała Inwestora, że odmawia wykonania czynności wskazanych w w/w wezwaniu Ministra Infrastruktury oświadczając, że w jej opinii Minister dysponuje wystarczającym materiałem, aby móc wydać decyzję udzielającą pozwoleń wodnoprawnych; - w związku z powyższym, Zamawiający zwrócił się do Ministra Infrastruktury pismem z dnia 10 lipca 2023 r. znak RZ.RPI.542.1.27JRP6.2023.MS z prośbą o wydłużenie terminu na przedłożenie uzupełnień do 11 sierpnia 2023 r. Minister Infrastruktury przychylił się do wniosku Zamawiającego; - Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2023 r., znak: RZ.RPI.542.1.28.JRP6.2023.MS na podstawie §1 ust. 7 i ust. 14 Umowy wyznaczył Spółce ostateczny termin do dnia 7 sierpnia 2023 r. na dostarczenie poprawionej dokumentacji pod rygorem odstąpienia od umowy; - w w/w terminie Spółka nie przekazała Zamawiającemu dokumentacji i w piśmie z dnia 3 sierpnia 2023 r. znak W/242/08/2023 poinformowała, że nie wykonana pozostałej części przedmiotu umowy; - brak dokonania uzupełnienia/weryfikacji dokumentacji zgodnie z wezwaniem Ministra Infrastruktury z dnia 6 czerwca 2023 r. znak: GM-DOK-3.7700.189.2021.MB spowodował, że Minister nie mógł prawidłowo procedować wniosku, co w konsekwencji wpłynęło na opóźnienie fazy realizacyjnej zadania, którego celem jest ograniczenie zagrożenia powodziowego w zurbanizowanej zlewni potoku Młynówka, - w następstwie opisanych zdarzeń RZGW w Rzeszowie pismem z dnia 03.10.2023 r. złożyło oświadczenie o odstąpieniu od umowy w związku z niewykonaniem części przedmiotu umowy z winy Wykonawcy. Szczegółowa analiza przedmiotowego przypadku potwierdza zaistnienie wszystkich przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, które skutkują wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, tj.: 1) Wykonawca dopuścił się niewykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego a niewykonanie części zamówienia było znaczące co do stopnia i zakresu naruszenia zobowiązań umownych. Wykonawca dopuścił się niewykonania części umowy w następującym zakresie: - uzyskania ostatecznego pozwolenia wodnoprawnego, - przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, - specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych, - pozwolenia/przyjęcia zgłoszeń dla ewentualnych kolizji z infrastrukturą techniczną, - ostatecznej decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji, - operatów szacunkowych wyceny nieruchomości gruntowych, roślinnych i budowlanych, co stawiło ok. 19,80% wartości zamówienia (wartość umowy 778 885,70 zł brutto, wartość prac od których odstąpiono 154 190,00 zł brutto). Istotą umowy było sporządzenie poprawnej, zdatnej do wykorzystania w procesie inwestycyjnym dokumentacji projektowej i fakt ostatecznego przekazania Zamawiającemu tylko jej części, nawet jeśli część ta stanowiła „objętościową" większość, nie pozwala na stwierdzenie, iż umowa została zrealizowana częściowo poprawnie. Wręcz przeciwnie - nawet mimo wywiązania się Wykonawcy z części zobowiązania umowa nie została wykonana w ogóle, bowiem jedynie całościowe wykonanie umowy mogło zostać przez Zamawiającego uznane za wywiązanie się przez Wykonawcę ze zobowiązania umownego, gdyż jedynie kompletna dokumentacja mogła służyć celowi dla którego zamówienie zostało udzielone. 2) Zachowanie Wykonawcy dotyczyło istotnego zobowiązania. Brak złożonych przez Wykonawcę uzupełnień w dokumentacji, uniemożliwił wydanie pozwoleń wodnoprawnych a także decyzji o pozwolenie na realizację inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych, co w konsekwencji nie pozwoliło na rozpoczęcie robót budowalnych przez Zamawiającego. Zaplanowany przez Zamawiającego termin rozpoczęcia robót budowalnych określony na I kwartał 2025 r. został przesunięty na I kwartał 2027 r.. Zachowanie Wykonawcy dotyczyło istotnego zobowiązania, gdyż uniemożliwiło terminowe wykonanie robót budowlanych istotnych dla bezpieczeństwa powodziowego Miasta Rzeszów oraz Gminy Krasne a także na skutek przedłużenia procesu inwestycyjnego RZGW w Rzeszowie może utracić możliwość ubiegania się o środki unijne z Regionalnego Programu Operacyjnego pn: „Fundusze Europejskie dla Podkarpacia" w perspektywie finansowej Unii Europejski 2021-2027. 3) Niewywiązywanie się z obowiązków umownych, w tym nieprzedkładanie dokumentów na wezwanie Zamawiającego koniecznych do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, było przyczyną odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy i niezrealizowania części umowy, co jednoznacznie potwierdza winę Wykonawcy. 4) Konsekwencją zachowania Wykonawcy było: - złożenie przez RZGW w Rzeszowie oświadczenia o odstąpieniu od niezrealizowanej części umowy nr 76/IM/2015; za datę odstąpienia uznaje się datę doręczenia wskazanego oświadczenia Spółce tj. dzień 6 października 2023 r. - naliczenie kary umownej, która miała charakter odszkodowawczy. Zgodnie z zapisami umownymi na Wykonawcę została nałożona kara w wysokości 10 % wynagrodzenia umownego, która została potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy. Karę umowną należy uznać, jako „odszkodowanie”, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W oparciu o art. 483 § 1 kodeksu cywilnego, kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego są jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Ponadto w § 9 podpisanej umowy jednoznacznie wskazano na funkcję kompensacyjną naliczonej kary cyt: obowiązującą formą odszkodowania stanowią kary umowne, które naliczane będą w następujących wypadkach i wysokościach (…). 5) Część przedmiotu umowy od której odstąpiono, była kluczowa do realizacji planowanej inwestycji. Zamawiający kontynuuje opracowanie dokumentacji umożliwiającej realizację przedmiotowej inwestycji. Część niezrealizowana przedmiotu umowy została podzielona na części. W drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłoniono Wykonawcę prac na realizacje pierwszej części aktualizacji dokumentacji. Planowany koszt jej opracowania wynosi 155 951,70 zł brutto. Druga część opracowania oczekuje na rozstrzygnięcie postępowania. Zamawiający podejmując decyzje o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania przeanalizował także możliwość zastosowania przepisu wynikającego z art. 109 ust. 3 Pzp, który stanowi, że „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, Zamawiający może nie wykluczać Wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia". Określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest zwrotem niedookreślonym. Wystąpienie tego nieostrego pojęcia pozostawia po stronie Zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym wypadku uznać stan faktyczny za istniejący. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę nadrzędna zasadę udzielania zamówień wynikającą z art. 16 pkt 3 Pzp tj. proporcjonalności, w niniejszym przypadku nie można uznać, że sankcja polegająca na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania jest nieproporcjonalna, gdyż jest skorelowana z celami jakie Zamawiający chce osiągnąć. Zamawiającemu zależy na terminowej, rzetelnej realizacji przedmiotu umowy, której nadrzędnym celem jest sporządzenie dokumentacji pozwalającej na wszczęcie postępowania na roboty budowlane w formule zaprojektuj – wybuduj, w terminie określonym w dokumentach zamówienia. Jakiekolwiek opóźnienia, problemy w realizacji przedmiotu umowy mogą skutkować brakiem przyznania dofinansowania zewnętrznego na przedmiotowy projekt. Biorąc pod uwagę fakt, że W TU Sp. z o. o. już wcześniej nie wywiązała się z obowiązków umownych, co doprowadziło do przedłużenia procesu inwestycyjnego, to w ocenie Zamawiającego taki Wykonawca nie daje gwarancji rzetelnego i należytego wykonania umowy. W celu minimalizacji ryzyka nieosiągnięcia zamierzonego rezultatu, Zamawiający nie może więc uznać sankcji wykluczenia za nieproporcjonalną. Ponadto Zamawiający wskazuje, że nieujawnienie przez W TU Sp. z o. o. w JEDZ informacji związanej z odstąpieniem od umowy przez RZGW w Rzeszowie, jest okolicznością wykluczającą możliwość zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp. Prawidłowa wykładnia tego przepisu nakazuje brać pod uwagę zachowanie Wykonawcy, który powinien postępować w tym względzie profesjonalnie, czyli poinformować Zamawiającego o takim zdarzeniu i ewentualnie podjąć próbę jego wyjaśnienia lub samooczyszczenia się, czego Wykonawca nie uczynił. Zamawiający oceniając zachowanie Wykonawcy wziął również pod uwagę fakt, że sytuacja odstąpienia od wcześniejszej umowy w ocenie Wykonawcy jest kwestią sporną, o czym świadczy skierowanie do Inwestora w dn. 04.09.2024 r. przedsądowego wezwania do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia. W takiej sytuacji, nawet jeśli Wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek podania Zamawiającemu w formularzu JEDZ pełnej informacji o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na Wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją, celem ich oceny przez Zamawiającego. Pytanie sformułowane w oświadczeniu JEDZ dotyczy wszystkich zdarzeń z ostatnich 3 lat, które związane były z w/w okolicznościami bez względu na ich subiektywną ocenę przez Wykonawcę. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22, wyrok KIO z 27 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3383/23) oraz Sądu Zamówień Publicznych. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, Sąd wskazał m.in., że to Wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i zaoferować Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na Wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją". W świetle powyższego jest to obowiązek notyfikowania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez Wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie Zamawiającego. W tym kontekście nie ma miejsca na ocenę takich zdarzeń przez Wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera Zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych Wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast Wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego Wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych trudności z realizacją zamówienia w przeszłości, działa w sposób odpowiedzialny i wiarygodny, aby tym samym przekonać Zamawiającego, że gwarantuje pełne zdolności do prawidłowej realizacji zamówienia. Także instrukcja wypełnienia oświadczenia JEDZ, stanowiąca zał. nr 8 do SW Z nie stoi w sprzeczności ze stwierdzeniem, że odpowiedź TAK jest rozstrzygająca dla oceny zdarzenia pod kątem przesłanki objętej art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z instrukcją wypełnienia „W tym miejscu formularza Wykonawca składa oświadczenie odnośnie do nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy (...) w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp". Niewątpliwie samo udzielenie odpowiedzi twierdzącej otwiera dopiero drogę do oceny przez Zamawiającego, czy wobec Wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia. Wskazuje na to rozwinięcie formularza JEDZ przy takiej odpowiedzi. Przy odpowiedzi „NIE" Zamawiający nie ma możliwości oceny, która powinna być jego udziałem w ramach procedury przetargowej. Dopiero udzielenie odpowiedzi „TAK" umożliwia Wykonawcy przedstawienie szerszej informacji i nie pozbawia go obrony przed uznaniem przez Zamawiającego, że doszło do spełnienia przesłanki wykluczenia. Nadal bowiem to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania istnienia podstawy dla uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie ma podstaw do skorzystania z art. 128 ust. 1 i art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie wezwania Wykonawcy dotyczących treści JEDZ, czy też umożliwienia Wykonawcy przeprowadzenia na tym etapie postępowania procedury samooczyszczenia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że inicjatywa mająca na celu przeprowadzenie procedury self- cleaning leży wyłącznie po stronie Wykonawcy. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18.01.2019 r., XXIII Ga 1811/18, stwierdził „łączna interpretacja obecnego art. 110 ust. 2 i 3 prowadzi do wniosku, że to Wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić Zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego Wykonawcy", co też jednoznacznie wskazano w pkt 8.5 SW Z cyt.: „W celu samooczyszczenia Wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków naprawczych i zapobiegawczych”. W świetle powyższego instytucję "self-cleaning" należy rozumieć bowiem w taki sposób, że Wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia Zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. To właśnie Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. W konsekwencji, aby skorzystać z self-cleaning Wykonawca musi przyznać się do deliktu, czego w niniejszym postępowaniu Wykonawca nie uczynił. Natomiast procedura wskazana w art. 128 ust. 4 Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez Wykonawcę. Zamawiający powinien korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy ma jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. W niniejszym postępowaniu Wykonawca złożył oświadczenie z art. 125 ust. 1 jednoznaczne w swej treści, które Zamawiający ocenił pozytywnie, co odzwierciedla protokół z posiedzenia komisji w sprawie oceny ofert z dn. 27.02.2025 r.. Dopiero na skutek interwencji innego uczestnika postępowania Zamawiający powziął informacje, że W TU sp. z o. o. znajdowała się w sytuacji, w której odstąpiono od wcześniej realizowanej umowy i na podstawie weryfikacji tej informacji rozpoczął analizę okoliczności tego odstąpienia od umowy. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien dawać gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Warunkiem skorzystania z przywrócenia wiarygodności zawodowej przez Wykonawcę jest przyznanie się Wykonawcy do popełnionego błędu, poprzez złożenie stosownego oświadczenia w JEDZ. Jak wskazuje się w orzecznictwie „to obowiązkiem Wykonawcy, który ubiega się o zamówienie, a nie Zamawiającego, który dokonuje oceny tych informacji, jest weryfikacja podawanych danych, szczególnie w sytuacji, gdy te mają lub mogą mieć wpływ na ocenę złożonej oferty. Sama możliwość dokonania przez Zamawiającego sprawdzenia podanej przez Wykonawcę informacji, nie może legitymizować oczywistej niedbałości podejmowanych przez Wykonawcę działań i brak rzetelnej weryfikacji okoliczności faktycznych objętych treścią składanych oświadczeń. To Wykonawca obowiązany jest do dochowania należytej, przynależnej profesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu" (wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 26 października 2020 r., KIO 2422/20). Wykonawca, którego należy traktować jako profesjonalistę, samodzielnie podjął decyzję nieujawniania w JEDZ, że w przeszłości doszło do rozwiązania umowy opisanego powyżej w sprawie zamówienia publicznego, rezygnując tym samym z możliwości skorzystania z instytucji samooczyszczenia oraz w konsekwencji nie pozostawiając Zamawiającemu możliwości podjęcia innej decyzji, aniżeli decyzji o w wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu złożonej przez niego oferty. Mając na uwadze opisany wyżej stan faktyczny i prawny oraz dokumenty zgromadzone w toku postępowania, Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę - W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 30-419 Kraków, ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Uzasadnienie faktyczne - podstawa prawna art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp: Zamawiający w pkt 8 specyfikacji warunków zamówienia oraz w pkt 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że z postępowania wykluczy Wykonawcę, który „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia". Wykonawca - W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie złożył ofertę, a wraz z nią oświadczenie JEDZ, gdzie w części III pn.: podstawy wykluczenia, sekcja C pn.: podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: „Czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem Zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź" zaznaczył odpowiedź „NIE". Udzielenie w JEDZ odpowiedzi „NIE" na pytanie dotyczące możliwości występowania w stosunku do Wykonawcy przesłanek wykluczenia, skutkowało powstaniem u Zamawiającego przekonania, że takie przesłanki nie zachodzą, co odzwierciedla pozytywna weryfikacja oświadczenia JEDZ dokonana przez komisje w dn. 27.02.2025 r.. Takie przeświadczenia w stosunku do Wykonawcy, którego oferta wstępnie była najwyżej oceniona, mogło doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej, oferty, która podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) Pzp. Przypomnieć należy, iż przesłanka wprowadzenia w błąd polega na przedstawieniu przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez Wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Mając na uwadze fakt odstąpienia od umowy nr 76/IM/2015 z dn. 21.09.2015 r., z WTU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przez RZGW w Rzeszowie, do którego doszło w dn. 6 października 2023 r. nie ma wątpliwości, że Wykonawca znajdował się w sytuacji, która winna skutkować udzieleniem odpowiedzi „TAK" na wyżej wskazane pytanie. Zamawiający informuje, że przy uzupełnianiu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez Wykonawcę samodzielnej, subiektywnej oceny, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, albowiem jest to rola Zamawiającego. W tym miejscu należy przywołać wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r.: „Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie musi być usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie Wykonawcy. Dowodem nienależytego wykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja stron, a nawet notatki ze spotkań (patrz Komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 406) (...) Aby Zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Wykonawca winien przekazać Zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wskazanej inwestycji. O ile bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy ma już charakter ocenny. Tym też należy tłumaczyć treść pytania zawartego w części III sekcja C JEDZ. Wykonawca ma udzielić odpowiedzi na pytanie o zaistnienie okoliczności faktycznych i obiektywnych, natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK" — ma udzielić szczegółowych informacji na ten temat tak, aby Zamawiający mógł dokonać ich oceny w zakresie przesłanki wykluczenia KIO 3467/21). Dodatkowo wskazać należy, że ani z przepisów Pzp ani z instrukcji dotyczących zasad wypełnienia JEDZ nie wynika, aby w przypadku, gdy pomiędzy stronami trwał spór, co do sankcji związanych z naliczeniem kar umownych, Wykonawca był zwolniony z obowiązku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ w części III w sekcji C. W TU Sp. z o. o. zaznaczając w JEDZ odpowiedź „NIE" zamknęło sobie drogę do skutecznego wyjaśnienia okoliczności, które zaistniały przy realizacji wcześniejszej umowy, w tym także przeprowadzenia skutecznej procedury samooczyszczenia. Udzielając odpowiedzi „NIE" Wykonawca jednoznacznie wskazał, że nie znajdował się w żadnej z sytuacji, która mogłaby stanowić podstawę jego wykluczenia, co jest niezgodne z ustalonym stanem faktycznym i oznacza podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Profesjonalista zdaje sobie sprawę, że udzielanie odpowiedzi niezgodnych ze stanem faktycznym, będzie miało realny wpływ na ocenę jego oferty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, W TU Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu należy przypisać winę w postaci lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa, polegającą na braku zweryfikowaniu zgodności informacji określonych w JEDZ z rzeczywistością. Zamawiający nie rozstrzyga, czy Wykonawca działał lekkomyślnie tj.: od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego w JEDZ informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust.1 pkt. 7 Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, czy też nie zdawał sobie sprawy z tego, że podaje nieprawdziwe informacje, pozostając w nieuzasadnionym przekonaniu, że nie jest zobowiązany do ich podania, co nosi znamiona niedbalstwa, gdyż nie ma to wpływu na zastosowanie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10, który wprost wskazuje, iż działanie Wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Dodatkowo podkreślić należy, że Zamawiający ocenia Wykonawców biorących udział w postępowaniu przez pryzmat zawodowego charakteru ich działalności. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na Wykonawcę, obowiązek weryfikacji składnych w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów, upewniając się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r., KIO 1983/18 – „Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, Wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na Wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie Wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego." Nie ulega wątpliwości, iż Wykonawca mógł i powinien był dokonać realnej i rzetelnej weryfikacji składnego przez siebie oświadczenia w kontekście treści sformułowanych w JEDZ pytań, czego jednak nie uczynił. Podkreślenia wymaga fakt, iż model należytej staranności zakłada również znajomość przepisów prawa i wynikających z nich następstw. Wykonawca składając zatem Zamawiającemu oświadczenie niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, powinien i mógł przewidzieć konsekwencje swojego braku rzetelności, w tym przypadku w postaci wykluczenia z postępowania (por. wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1319/21). W konsekwencji, złożenie przez niego oświadczeń niezgodnych z rzeczywistością dotyczących okoliczności istotnych dla prowadzonego postępowania, w sposób oczywisty odbiega od miernika należytej staranności przynależnej profesjonaliście. Przy czym ocena „istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego" dokonywana jest przez pryzmat skutku, który Wykonawca mógł hipotetycznie wywołać, a przy tym skutek ten nie musi wcale wystąpić. Istotna jest zatem sama możliwość wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tak ważkich kwestiach, jak weryfikacja podstaw wykluczenia Wykonawcy lub ocena spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (vide: Wyrok KIO 3026/23 z dnia 30 października 2023 r.). Zamawiający dodatkowo podkreśla, iż doktryna i orzecznictwo nie pozostawia wątpliwości co do braku możliwości uzupełnienia/poprawienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji. W wyroku z dnia 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21) KIO stwierdza: "Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia JEDZ z zaznaczeniem odpowiedzi "TAK" w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie umożliwienia zastosowania procedury tzw. samooczyszczenia". Z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że sytuacji, w której Wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi i prowadzenie postępowania wyjaśniającego. Podkreślić raz jeszcze należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie ma jednorodne stanowisko, albowiem w orzeczeniu z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 353/24 konstatuje, iż: „Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie Zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 Pzp., nie przysługuje”. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna, takiego Wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.) a jego ofertę odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp). Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie przyjęcie innego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której Wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd na temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty), licząc na to, że nawet jeśli Zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia się do Wykonawcy z wnioskami o wyjaśnienia w zakresie przyczyn tych problemów. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby przyzwolenie na podawanie przez Wykonawców nieprawdziwych informacji. Podstawa eliminacji Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp pełni także rolę prewencyjną. Celem przepisu jest nie tylko wykluczenie nierzetelnych Wykonawców, ale również zapewnienie, że Wykonawcy nie będą zachęcani przez zbyt pobłażliwe normy prawne do usiłowania wprowadzenia w błąd Zamawiającego, z ewentualną opcją na "poprawę" czy "późniejsze wyjaśnienie" swojego działania w przypadku, gdy ich zachowanie zostanie wykryte (KIO 449/22 WYROK z dnia 14 marca 2022 r.). Mając na uwadze opisany wyżej stan faktyczny i prawny oraz dokumenty zgromadzone w toku postępowania, Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę - W TU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 30- 419 Kraków, ul. Klementyny Hoffmanowej 6B/4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, przy czym Zamawiający wskazuje, iż wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp stanowi samodzielną podstawę wykluczenia z postępowania, która nie jest uzależniona od stwierdzonych wobec Wykonawcy przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. (…)”. Odwołujący przekazał Regionalnemu Zarządowi Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego datowane na 15 czerwca 2023 r. pismo o treści „w imieniu W TU spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie (dalej jako „Spółka”, lub „Wykonawca”), jako członek jej zarządu, w związku z umową z dnia 24.09.2015, nr 76/IM/2016 (dalej jako „Umowa”), zawartej między Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie (wówczas był to Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Rzeszowie) a Spółką, a dotyczącą zadania pn. „Zabezpieczenie przed powodzią terenów zlokalizowanych w zlewni potoku Młynówka na terenie gminy Miasto Rzeszów oraz Gminy Krasne, woj. podkarpackie” podnoszę, iż dotychczasowa postawa organów administracji publicznej wskazuje w sposób jednoznaczny na to, że wykonanie przedmiotu Umowy w dającej się przewidzieć przyszłości jest po prostu niemożliwe, z przyczyn zupełnie niezależnych od Wykonawcy. W związku z powyższym Spółka uznaje, że umowa częściowo wygasła, tj. wygasła w zakresie prac pozostałych jeszcze do wykonania (por. art. 495 § 2 zd. 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 pkt a ustawy przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych). W związku z powyższym Spółka nie jest zobowiązana do dalszej realizacji powyższej Umowy (innymi słowy: zaprzestaje dalszych prac związanych z jej realizacją), a jednocześnie przysługuje jej wynagrodzenia za prace wykonane do chwili, w której wykonanie umowy okazało się niemożliwe. Przede wszystkim odnoszę się tu do wynagrodzenia za wykonane dotychczas prace geodezyjne związane z podziałem nieruchomości. O niemożliwości wykonania Umowy świadczą przede wszystkim następujące okoliczności (poniżej wybrane i przedstawione zostały jedynie te najistotniejsze): a) Umowa przewiduje uzyskanie przez Spółkę dla Zamawiającego szeregu ostatecznych decyzji administracyjnych, w tym m.in. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, pozwolenia wodnoprawnego, decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji, decyzji pozwolenia na budowę oraz ewentualnie innych decyzji. Tymczasem od daty zawarcia umowy tj. od 24 września 2015 r. udało się uzyskać tylko pierwszą z tych decyzji, tj. decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach. Wg fragmentarycznej wiedzy Wykonawcy decyzja ta została zaskarżona do sądu administracyjnego. Wykonawca nie ma wiedzy na temat tego, w jaki sposób zakończyło się postępowanie sądowoadministracyjne. Niezależnie od tego bezsporne jest, że po prawie 8 latach realizacji umowy, udało się uzyskać tylko jedną z kilku decyzji administracyjnych. Podstawowe znaczenie ma to, że od 17 lipca 2020 r. trwa postępowanie w Ministerstwie Infrastruktury w przedmiocie wydania decyzji pozwolenia wodnoprawnego. Decyzja ta nie została jak do tej pory wydana i tak właściwie nie sposób ustalić, kiedy to nastąpi. b) W dniu 9 grudnia 2022 r. odbyło się (około pięćdziesiąte w ramach realizacji Umowy) spotkanie w sprawie realizacji przedmiotowej Umowy. W dniu 21 marca 2023 r. Zamawiający przesłał do Wykonawcy projekt notatki z tego spotkania. Abstrahując od innych kwestii, o których będzie mowa jeszcze poniżej, w projekcie notatki zostały zaprezentowane dwa warianty scenariuszy dalszego rozwoju sytuacji (podkreślam, że scenariusze zostały przygotowane przez pracowników Zamawiającego): 1. Scenariusz I, zgodnie z którym (ograniczam się do kluczowych dat): - uzyskanie pozwoleń wodnoprawnych ma nastąpić do stycznia 2023 - uzyskanie pozwolenia na realizację inwestycji ma nastąpić do listopada 2023 2. Scenariusz II, zgodnie z którym (również ograniczam się jedynie do dwóch kluczowych dat): - uzyskanie pozwoleń wodnoprawnych ma nastąpić do kwietnia 2023 - uzyskanie pozwolenia na realizację inwestycji ma nastąpić do lutego 2024. W dniu 24 marca 2023 r. pracownik Zamawiającego, starszy specjalista Pan Michał Szpinda wysłał do Wykonawcy wiadomość e-mail, której załącznik stanowił plik w formacie word. Jego treść zawierała (zgodnie z tytułem) tzw. wariant optymistyczny rozwoju wydarzeń związanych z realizacją Umowy. Zakładał on wydanie pozwoleń wodnoprawnych do 28 kwietnia 2023 r. i wykonanie przez Wykonawcę aktualizacji projektu budowlanego do 30 listopada 2023 r. W dniu 31 maja 2023 r. zostało wydane obwieszczenie Ministra Infrastruktury, z którego wynika m.in., że przewidywany termin wydania pozwoleń wodnoprawnych w niniejszej sprawie to 31 lipca 2023 r. Innymi słowy, pozwolenia wodnoprawne nadal nie zostały wydane i nie sposób określić kiedy to nastąpi (termin 31 lipca 2023 r. może przecież znów zostać wydłużony przez organ). Oznacza to, że nawet Scenariusz II, stanowiący pesymistyczny wariant rozwoju sytuacji, ani tzw. wariant optymistyczny opracowany przez Pana M. Szpindę, nie został dotrzymany. Zatem uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na realizację inwestycji w I kwartale 2024 również nie jest realne. Podkreślam, że żaden z powyższych Scenariuszy (nawet ten pesymistyczny) nie obejmował realnej możliwości, że któraś z decyzji (np.: pozwolenie wodnoprawne) zostanie zaskarżona przez zainteresowanych. Zwracam uwagę, że czas rozpoznawania wniosków o ponowne rozpoznanie sprawy bądź odwołań przez właściwe organy odwoławcze to minimum kilka miesięcy. Należy przypomnieć także, że w 2025 r. przedmiotowa Umowa będzie obchodziła 10-lecie jej realizacji. Przypominamy również, iż zgodnie z wezwaniem GM-Dok-3.7700.189.2021.MB z dnia 20 grudnia 2022r., biuro projektowej udzieliło kolejnych szczegółowych wyjaśnień do treści wniosku oraz operatów, omówionych szczegółowo z Państwem w dniu 27 stycznia 2023r. podczas rady technicznej (on-line) przed ich przekazaniem do Organu. c) Wykonawca dostrzega bardzo niepokojące zjawisko przejawiające się w próbie „przerzucania” przez Zamawiającego winy za przewlekłe prowadzenie postępowań administracyjnych na Wykonawcę. Tego typy formy obwiniania Wykonawcy są zupełnie bezpodstawne, a ujmując sprawę „po ludzku” po prostu krzywdzące dla pracowników Wykonawcy. Jedynym podmiotem odpowiedzialnym za przewlekłość postępowań administracyjnych jest organ je prowadzący tj. Ministerstwo Infrastruktury. Ministerstwo wielokrotnie kierowało do Wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień lub informacji bądź uzupełnienia operatu o zagadnienia, które wykraczają poza zakres niezbędny do wydania decyzji pozwolenia wodnoprawnego, np.: wymiary fundamentów czy przyczółków wylotowych. Wykonawca realizuje umowę z zachowaniem należytej staranności i przygotował operat zgodny z przepisami prawa oraz zasadami sztuki projektowej i wiedzy technicznej. Na niezrozumiałe i sprzeczne działania organu wydającego pozwolenie wodnoprawne Wykonawca nie ma wpływu. d) Co więcej, mimo tego, że Zamawiający zobowiązał się do przygotowania i przesłania aneksu zmieniającego treść Umowy, Wykonawca nie otrzymał go do tej pory. Wykonawca nie wie jak zinterpretować obecną sytuację, w której z jednej strony Zamawiający oczekuje dalszej realizacji Umowy (realizowanej od 2015 r.), z drugiej zaś nie dąży do zmiany Umowy, choć terminy jej wykonania minęły już dawno temu. e) Ponadto Zamawiający konsekwentnie odmawia licznym dotychczasowym prośbą Wykonawcy o waloryzację jego wynagrodzenia umownego ze względu na występujące zjawisko galopującej inflacji. Wynagrodzenie Wykonawcy, ustalone w 2015 r. wg cen rynkowych sprzed tej daty, jest zupełnie nieadekwatne w stosunku do obecnych kosztów realizacji projektu takiego jak ten przewidziany w Umowie. Zamawiający nie dostrzega zupełnie wytycznych zawartych w dokumencie sporządzonym przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej pt. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) podstawowe zagadnienia.” z lipca 2022 r. (opublikowany https://www.gov.pl/web/prokuratoria/rekomendacje-i-wzorypostanowien-umow2). Tymczasem w wymienionym dokumencie Prokuratoria Generalny jednoznacznie rekomenduje dokonywanie przez Zamawiających waloryzacji wynagrodzeń przewidzianych w umowach zawieranych w trybie prawa zamówień publicznych ze względu na postępującą inflację. e) Ponadto podnoszę, że zgodnie z dotychczasowymi ustaleniami (poczynionymi m.in. na spotkaniu w dniu 9 grudnia 2022 r.) po uzyskaniu pozwoleń wodnoprawnych Wykonawca miał przystąpić do dalszych prac (aktualizacji dokumentacji projektowej). Ze względu na następujące okoliczności: - konieczność poniesienia przez Wykonawcę nakładu pracy niewspółmiernego do opisu zawartego w opisie przedmiotu zamówienia z 2014 r., przejawiającego się w ilości spotkań, ilości przygotowanych dokumentów oraz zaangażowaniu zespołu projektowego; - stratę po stronie Wykonawcy wygenerowaną przez realizację przedmiotu Umowy, która według wewnętrznych dokumentów przygotowywanych przez Spółkę na potrzeby jej wspólników wyniosła 490.000 zł netto (wynika ona z odniesienia liczby roboczogodzin pracy specjalistów do wysokości wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie przedmiotu Umowy) władze Spółki dochodzą do wniosku, że w chwili uzyskania pozwoleń wodnoprawnych może ona nie posiadać zdolności do realizacji kolejnych etapów niniejszej Umowy. Podkreślam, że w 2015 r. Wykonawca złożył oświadczenie o posiadaniu zdolności do realizacji przedmiotu Umowy, jednak ze względu na opisane w tym piśmie (oraz we wcześniejszej korespondencji) trudności (w szczególności przewlekłość postępowań administracyjnych), oświadczenie to straciło swoją aktualność. Nie mniej istotne jest to, że w ostatnim czasie odbyło się zgromadzenie wspólników Spółki. W jego trakcie większościowy wspólnik Spółki doszedł do wniosku, że ze względu na (1) trudności z realizacją przedmiotowej Umowy (2) kryzys na rynku zamówień publicznych (przejawiający się w radykalnym zmniejszeniu ilości organizowanych przetargów), należy rozważyć możliwość złożenia przez Spółkę wniosku o ogłoszenie upadłości. Jest to okoliczność, która również powinna zostać wzięta pod uwagę w procesie decydowania o kontynuacji realizacji niniejszej Umowy. f) W ocenie Wykonawcy opisane powyżej problemy prowadzą do wniosku, że zachodzi przypadek niemożliwości świadczenia (w postaci uzyskania w racjonalnym, dającym się przewidzieć czasie, wszystkich decyzji administracyjnych objętych Umową) w zakresie prac przewidzianych w Umowie, które pozostały jeszcze do realizacji. Pojęcie niemożliwości świadczenia zdefiniował Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 15 listopada 2013 r., V CSK 500/12, Legalis: „Według przeważającego w doktrynie poglądu, przyjmowanego także w judykaturze Sądu Najwyższego, niemożliwość świadczenia skutkująca wygaśnięciem zobowiązania obejmuje sytuacje, gdy po powstaniu zobowiązania zaistnieje stan zupełnej, trwałej i obiektywnej niemożności zachowania się dłużnika w sposób wynikający z treści zobowiązania. Zupełność tego stanu oznacza niemożność zaspokojenia wierzyciela w jakikolwiek sposób, trwałość zaś, oznacza niezmienność w czasie wchodzącym w rachubę z punktu widzenia interesu wierzyciela, względnie z uwagi na naturę zobowiązania. Jednocześnie podkreśla się, że niemożliwość świadczenia ma obiektywny charakter, który wyraża się w tym, że nie tylko dłużnik, ale także każda inne osoba nie jest w stanie zachować się w sposób zgodny z treścią zobowiązania, ponieważ z przyczyn o charakterze powszechnym lub dotyczących sytuacji dłużnika świadczenie jest niewykonalne (zob. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2000 r., V CKN 150/00, niepubl.; z dnia 10 września 2009 r., V CSK 58/09, z dnia 18 maja 2011 r., III CSK 217/10, niepubl.)”. Z punktu widzenia interesów wierzyciela (Zamawiającego), jak i dłużnika (Wykonawcy), oraz interesu publicznego nie można pozwolić sobie na oczekiwanie na uzyskanie określonych decyzji administracyjnych „w nieskończoność”. Taka zaś sytuacja występuje obecnie. W (stosując terminologię Sądu Najwyższego) wchodzącym w rachubę czasie (a więc kilku miesięcy) uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji (biorąc pod uwagę postawę organów administracyjnych i potencjalne zaskarżenie decyzji przez niezadowolone strony) jest po prostu niemożliwe. Reasumując powyższe wywody: (1) Wykonawca uważa, że realizacja Umowy nie jest możliwa w racjonalnym i dającym się przewidzieć czasie (2) Wykonawca jest skłonny dowodzić słuszności powyższej tezy przed Sądem powszechnym (3) w związku z tym, że Wykonawca uważa, iż niniejsza Umowa wygasła w zakresie prac pozostałych jeszcze do realizacji (uzyskania decyzji pozwolenia wodnoprawnego i dalszych prac przewidzianych Umową), Wykonawca zaprzestaje ich dalszej realizacji, uznaje bowiem, iż nie jest to tego zobowiązany. Jednocześnie Wykonawca oczekuje, że zostaną uregulowane kwestie rozliczeń finansowych związanych z pracami, które zostały wykonane przez Wykonawcę do chwili, w której Umowa stała się niemożliwa do Wykonania, a które to prace do tej pory nie zostały rozliczone(konkretnie: prace geodezyjne związane z podziałem nieruchomości). W związku z tym Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Wykonawcy kwoty 194.782,80 zł tytułem prac geodezyjnych związanych z podziałem nieruchomości (dokumentacja związana z tymi pracami została do Państwa przekazana w dniu 14 czerwca 2023 r.), wynikającej z faktury VAT załączonej do niniejszego pisma.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania oraz załączonym do odwołania dokumencie oznaczonym jako „pismo WTU sp. z o.o. z dnia 15 czerwca 2023 r. wraz z UPP”. Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła załączone do odwołania dokumenty oznaczone jako „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2023 r. wraz z UPP”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 13 października 2023 r. wraz z UPP”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 23 października 2023 r. wraz z UPP”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 15 listopada 2023 r. wraz z UPP”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 19 stycznia 2024 r. wraz z UPP”, „aneks nr 13 do umowy nr 76/IM/2015 z dnia 21 września 2015 r.”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 16 stycznia 2023 r. wraz z potwierdzeniem doręczenia”, „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 19 stycznia 2023 r. z potwierdzeniem doręczenia” oraz „pismo W TU sp. z o.o. z dnia 31 stycznia 2023 r. z potwierdzeniem doręczenia”. Dokumenty te mogły służyć dokonaniu ustaleń dotyczących realizacji i odstąpienia od zawartej przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowy nr 76/IM/2015 - w zakresie treści i doręczenia pism pochodzących od Odwołującego - a także zmiany treści tej umowy. Okoliczności te nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, zatem dokumenty te nie mogły służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Należy przy tym zauważyć, że „wypełnienie przesłanek do wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 PZP”, „poczynienie przez Zamawiającego ustaleń w oparciu o wybiórczy stan faktyczny dotyczący zamówienia publicznego w innej sprawie”, oraz „prawidłowość i zasadność zaskarżonej czynności Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” to kwestie oceny, a nie faktu, w celu ustalenia którego przeprowadza się dowód. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 16 pkt 2 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 16 pkt 2 Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty”. Z art. 16 pkt 2 Pzp wynika norma nakazująca przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. W zakresie czynności odrzucenia oferty wykonawcy norma ta została skonkretyzowana w art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp., z którego wynika norma mająca istotne znaczenie w świetle art. 555 Pzp. W przepisie tym określono, że „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” – przy czym „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W konsekwencji w sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty wykonawcy, wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Oceniając zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego Izba mogła więc orzekać wyłącznie w granicach uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności przedstawionego w przekazanym Odwołującemu 1 lipca 2025 r. piśmie zatytułowanym „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej”. Należy wskazać, że w zakresie czynności odrzucenia oferty wykonawcy wykonanie obowiązku wynikającego z art. 253 ust. 1 pkt 2 i art. 16 pkt 2 Pzp polega na podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności w sposób wyczerpujący w takim zakresie, aby wynikało z niego, jakie okoliczności faktyczne stanowiły podstawę (uzasadniały) odrzucenia oferty oraz że wystąpiły wszystkie okoliczności stanowiące hipotezę normy prawnej wynikającej z przepisu który stanowił podstawę prawną odrzucenia oferty. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a (zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający zobowiązany był do wskazania okoliczności uzasadniających stwierdzenie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zważywszy, że w przepisie tym określono, iż „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”, uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego powinno zawierać wskazanie okoliczności pozwalających na stwierdzenie, że: -Odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, -ww. zobowiązanie było istotne, -nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, -nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania miało znaczny stopień lub zakres -nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Jak wynika z treści odwołania, naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 16 pkt 2 Pzp Odwołujący upatrywał w „przedstawieniu niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego”, a zarzut ten był trafny w zakresie odnoszącym się do niewskazania okoliczności uzasadniających uznanie, że nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania wynikającego z zawartej przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowy nr 76/IM/2015 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W świetle treści ww. pisma zatytułowanego „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” należy stwierdzić, że podając uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający wskazał na „przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, które skutkują wykluczeniem Wykonawcy z postępowania”, przy czym nie wymienił „nie wykonania lub nienależytego wykonanie albo długotrwałe nienależytego wykonywania zobowiązania z przyczyn leżących po stronie Odwołującego”, ograniczając się do stwierdzenia, iż „Niewywiązywanie się z obowiązków umownych, w tym nieprzedkładanie dokumentów na wezwanie Zamawiającego koniecznych do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, było przyczyną odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy i niezrealizowania części umowy, co jednoznacznie potwierdza winę Wykonawcy.”. Ze stwierdzenia tego wynika, że okolicznością wskazującą na to, że „niewywiązywanie się z obowiązków umownych, w tym nieprzedkładanie dokumentów na wezwanie Zamawiającego koniecznych do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego” nastąpiło z winy Odwołującego jest „odstąpienie przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy”. Należy wskazać, że dokonanie przez Regionalny Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie odstąpienia od umowy nr 76/IM/2015 (czy złożenie oświadczenia o odstąpieniu od tej umowy) ze wskazaniem, że następuje ono z winy Odwołującego, nie może skutkować uznaniem, że Odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie z przyczyn leżących po jego stronie. Przyczyny leżące po stronie wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, to przyczyny nie wykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania określonego zobowiązania, a nie przyczyny odstąpienia od umowy. Zacytowany powyżej fragment ww. pisma zatytułowanego „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” nie może więc zostać uznany za wystarczający aby przyjąć, że nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania wynikającego z zawartej przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowy nr 76/IM/2015 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Wobec powyższego należało stwierdzić, że w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie zostały podane okoliczności uzasadniające uznanie, że wystąpiły wszystkie okoliczności stanowiące hipotezę normy prawnej wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tym samym uzasadnienie to nie czyni zadość obowiązkowi wynikającemu z art. 253 ust. 1 pkt 2 i art. 16 pkt 2 Pzp. W konsekwencji czynność odrzucenia oferty Odwołującego musiała zostać uznana za czynność dokonaną z naruszeniem tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 16 Pzp był uzasadniony, co było konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 16 pkt 2 Pzp. Treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przytoczono powyżej. Art. 16 Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. W sytuacji, gdy w ww. piśmie zatytułowanym „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” jako jedną z podstaw prawnych czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a podane w nim uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności (w zakresie tej podstawy prawnej) nie zawiera wskazania okoliczności uzasadniających uznanie, że wystąpiła jedna z okoliczności stanowiących hipotezę normy prawnej wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a w konsekwencji przyjęcie, że Odwołujący jest wykonawcą, który na podstawie tego przepisu podlega wykluczeniu z Postępowania, wobec czego jego oferta podlega odrzuceniu, nie sposób stwierdzić, że oferta Odwołującego jest ofertą złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie tego przepisu. Nie można więc uznać, że Zamawiający odrzucił tą ofertę zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Konieczne więc było stwierdzenie naruszenia tych przepisów. Konsekwencją powyższego był brak uzasadnienia dla rozpoznawania zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp „poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykluczenie Odwołującego jest oczywiście nieproporcjonalne w stosunku do wagi zarzucanych naruszeń, a w szczególności z uwagi na brak jakichkolwiek dowodów na spełnienie wobec Odwołującego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP”, który został przedstawiony „ewentualnie, z ostrożności procesowej”. Zgodnie z tym przepisem „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”. Oczywiste jest, że dokonanie oceny tego zarzutu, to jest kwestii zastosowania ww. przepisu, byłoby zasadne w sytuacji, gdyby przyjąć, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak zaś wskazano powyżej, brak było podstaw do uznania oferty Odwołującego za ofertę złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie tego przepisu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 16 Pzp nie był uzasadniony. Treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp oraz art. 16 Pzp przytoczono powyżej. Art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp stanowi zaś, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Należy stwierdzić, że kluczową kwestią sporną w zakresie tego zarzutu było to, czy w złożonym w Postępowaniu JEDZ Odwołujący zobowiązany był podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w okolicznościach dotyczących zawartej przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowy nr 76/IM/2015 – w sytuacji, gdy: -Odwołujący przekazał Regionalnemu Zarządowi Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego ww. datowane na 15 czerwca 2023 r. pismo (w którym wskazano że „wykonanie przedmiotu Umowy w dającej się przewidzieć przyszłości jest po prostu niemożliwe, z przyczyn zupełnie niezależnych od Wykonawcy. W związku z powyższym Spółka uznaje, że umowa częściowo wygasła, tj. wygasła w zakresie prac pozostałych jeszcze do wykonania (por. art. 495 § 2 zd. 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 pkt a ustawy przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych)”, -Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, -Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego naliczył Odwołującemu karę umowną. Konieczne jest wskazanie, że - nie podzielając w tym zakresie stanowiska Odwołującego - odpowiedź na to pytanie jest twierdząca. Zdaniem Izby pytanie to jest proste, a udzielenie na nie odpowiedzi sprowadza się do stwierdzenia, czy wystąpiły opisane w nim sytuacje. W przypadku, gdy doszło do wystąpienia takiej sytuacji (jednej bądź wielu), wykonawca zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać. Trafnie podniesiono przy tym w odwołaniu, że „dokument JEDZ nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy napotkała jakiekolwiek trudności”. W zakresie ww. pytania oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp złożone na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczy wyłącznie określonych umów (w sprawie zamówienia publicznego, z podmiotem zamawiającym i w sprawie koncesji) oraz sytuacji – rozwiązanie wcześniejszej umowy, nałożenie odszkodowania bądź inne porównywalnych sankcji w związku z tą wcześniejszą umową. Udzielenie odpowiedzi na to pytanie ma zatem dotyczyć wyłącznie takich umów i sytuacji, a nie „całej historii kontraktowej”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r. wydanego w postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22, formuła ww. pytania „daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie wskazano: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana – po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi.”. Ujmując rzecz prosto, zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie jest pytaniem „Czy podlegasz wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”, lecz pytaniem „Czy wystąpiła sytuacja, która mogłaby skutkować twoim wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”. Ponadto należy wskazać, że z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 10 Pzp nie wynika, aby któryś z nich zawierał normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą stosuje się wyłącznie wtedy, gdy stosuje się inną normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest zatem uzależnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji aby uznać, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest niezbędne stwierdzenie istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że zawarta przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umowa nr 76/IM/2015 była umową w sprawie zamówienia publicznego oraz że w związku z tą umową (na podstawie jej postanowień) Odwołującemu naliczono karę umowną, którą Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego potrącił z wynagrodzeniem Odwołującego. Przepisem definiującym karę umowną jest art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zgodnie z którym „można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. W art. 484 § 1 zdanie pierwsze tej ustawy określono przy tym, że „w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody”. Stosownie zaś do art. 471 tej ustawy „dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Z przepisów tych wynika, że ziszczenie się przesłanek powstania obowiązku zapłaty kary umownej niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego oraz powstanie szkody w wyniku tego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – oznacza, że ziściły się także przesłanki powstania obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 471 ww. ustawy, który może zostać spełniony przez zapłatę odszkodowania. W konsekwencji, w rozumieniu zawartym w pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” porównywanie kary umownej z odszkodowaniem znajduje uzasadnienie; tym samym karę umowną, o której mowa w art. 483 § 1 ww. ustawy, należy uznać za „porównywalną sankcję”, o której mowa w tym pytaniu, bez względu na to, w jakim stopniu pełni ona funkcję odszkodowawczą, a jej „naliczenie” – za „nałożenie” takiej sankcji. Należy więc uznać, że jeżeli w związku ze wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy naliczono karę umowną występuje sytuacja, której dotyczy ww. pytanie. Naliczenie Odwołującemu kary umownej w związku z zawartą przez Odwołującego z Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie umową nr 76/IM/2015 powodowało więc, że w złożonym w Postępowaniu JEDZ zobowiązany był on udzielić odpowiedzi „tak” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Nie zasługuje przy tym na aprobatę stanowisko, że Odwołujący nie był do tego zobowiązany w sytuacji, gdy nie zgadza się on „ze stanowiskiem zamawiającego o zasadności odstąpienia i naliczenia kar umownych, a spor ten nie został rozstrzygnięty prawomocnie przez sąd”, wobec czego rzeczona kara nie została „skutecznie i zasadnie” naliczona. Aczkolwiek nie było sporne, że pomiędzy Odwołującym a Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Rzeszowie (Zamawiającym) istnieje spór co do skuteczności odstąpienia od ww. umowy oraz obowiązku zapłaty ww. kary umownej, który znalazł wyraz w złożeniu przez Odwołującego przedsądowego wezwania do zapłaty w zakresie brakującej części wynagrodzenia (potrąconego z karą umowną), to brak jest podstaw do przyjęcia, że samo istnienie takiego sporu powoduje, że Odwołujący nie był zobowiązany do udzielenia odpowiedzi „tak” na ww. pytanie. Konieczne jest zauważenie, że w pytaniu tym użyte jest sformułowanie „nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje”, a nie sfomułowanie, wskazujące na to, że „odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje” ma być skutecznie wyegzekwowane – na przykład zapłacone (przy czym zauważenia wymaga, że potrącenie przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie Zamawiającego kary umownej z wynagrodzeniem Odwołującego miało skutek taki jak jej zapłacenie). Z treści tego pytania nie wynika także, aby sytuacja, o której w nim mowa - rozwiązanie przed czasem wcześniejszej umowy lub nałożenie odszkodowanie bądź innych porównywalnych sankcji w związku z wcześniejszą umową – miała być bezsporna. Jak wskazano powyżej, zaznaczenie w oświadczeniu składanym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia odpowiedzi „tak” na ww. pytanie umożliwia wypełnienie pola pn. „proszę je opisać”, w którym wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Wymaga wskazania, że pole to nie służy wyłącznie do opisania spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (tzw. samooczyszczenia); w …

…Sygn. akt KIO 3029/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Elżbieta Dobrenko Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron postępowania w dniu 29 sierpnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 roku przez wykonawcę MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoSkarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 3029/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 4 – odc. węzeł Łagiewniki Zachód (bez węzła) - węzeł Niemcza (z węzłem), długości ok. 9,34 km”, nr referencyjny: O/WR.D-3.2410.10.2023. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2023 r. pod numerem: 00795320-2023. W postępowaniu tym wykonawca MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 21 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. („BUDIMEX”) ze względu na (i) nienależyte wykonania wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne oraz (ii) wprowadzenie Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji istotnych, a dotyczących jego sytuacji podmiotowej w kontekście możliwego zaistnienia podstaw wykluczenia w stosunku do BUDIMEX, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego w tym postępowaniu, bowiem doprowadziło do wyboru oferty BUDIMEX jako najkorzystniejszej bez uprzedniej pełnej oceny sytuacji podmiotowej tego wykonawcy na dzień wyboru jego oferty przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 128 ust. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez niezasadne zaniechanie wykluczenia wykonawcy BUDIMEX z postępowania oraz odrzucenia jego oferty pomimo, że BUDIMEX, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nienależycie wykonał umowę o zamówienie publiczne z 12 września 2016 r. nr 1068/US/PW/PRO-JRP-T1/B/16 dotyczącej Modernizacji Zakładu Północnego – etap II – modernizacja filtrów pospiesznych piaskowych („Umowa” lub „Filtry Pospieszne”) zawartą z Miejskim Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A. („MPWiK”), co doprowadziło do powstania po stronie MPWiK szkody, której obecnie dochodzi w postępowaniu sądowym oraz pomimo że wykonawca BUDIMEX wezwany do udzielenia wyjaśnień w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia nie wyjaśnił jakie okoliczności faktyczne i prawne związane z realizacją zamówienia miałby powodować, że nienależyte wykonanie umowy zawartej Z MPWIK nie stanowi okoliczności wypełniających hipotezę przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez niezasadne zaniechanie wykluczenia wykonawcy BUDIMEX z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty w związku z nieprzekazaniem przez wykonawcę BUDIMEX informacji na temat dochodzonego przez MPWiK odszkodowania w związku z nienależytym wykonaniem Umowy (nr 1068/US/PW/PRO-JRP-T1/B/16 dotyczącej Modernizacji Zakładu Północnego – etap II – modernizacja filtrów pospiesznych piaskowych) w sytuacji gdy miał on pełną możliwość poinformowania o tym Zamawiającego, tj. wraz z informacją o aktualności informacji zawartych w JEDZ, podczas gdy nieprzekazanie ww. informacji Zamawiającemu należy traktować jak zatajenie informacji w zakresie potencjalnych okoliczności mających znaczenie pod kątem oceny podmiotowej wykonawcy BUDIMEX w zakresie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a zatem ich nieprzekazanie spowodowało wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie badania sytuacji podmiotowej wykonawcy Budimex i powinno być podstawą do wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z 10 lipca 2025 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy BUDIMEX jako najkorzystniejszej; 2.przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, 3.wykluczenie wykonawcy BUDIMEX na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 PZP, a w konsekwencji odrzucenie oferty jego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP. Pismem z dnia 14 sierpnia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 14 sierpnia 2025 r. Uczestnik postępowania, jak Zamawiający, wniósł o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 4 – odc. węzeł Łagiewniki Zachód (bez węzła) - węzeł Niemcza (z węzłem), długości ok. 9,34 km. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu złożono osiem ofert: 1.BUDIMEX S.A. UL. SIEDMIOGRODZKA 9, 01-204 WARSZAWA, na kwotę 383 994 080,22 2.MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. UL. OPOLSKA 110, 31-323 KRAKÓW, na kwotę 429 018 062,00 3.MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. UL. KONSTRUKTORSKA 12A, 02-673 WARSZAWA, na kwotę 396 499 343,20 4.STRABAG SP. Z O.O. UL. PARZNIEWSKA 10, 05-800 PRUSZKÓW, POLSKA, na kwotę 405 376 433,28 5.KONSORCJUM FIRM: KOBYLARNIA S.A. – LIDER KONSORCJUM KOBYLARNIA, UL. ZAKOLE 1, 86-061 BRZOZA, MIRBUD S.A. – PARTNER KONSORCJUM UL. UNII EUROPEJSKIEJ 18, 96-100 SKIERNIEW ICE, na kwotę 413 620 270,00 6.NDI S.A. UL. POWSTAŃCÓW WARSZAWY 19, 81-718 SOPOT, na kwotę 434 326 084,74 7.„PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUG TECHNICZNYCH INTERCOR” SP. Z O. O. UL. OKÓLNA 10, 42-400 ZAW IERCIE, na kwotę 476 381 283,36 8.POLBUD-POMORZE SP. Z O.O. ŁĄCKO 18, 88-170 PAKOŚĆ, na kwotę 331 339 930,72 Wraz z ofertami wykonawcy złożyli oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”), w którym musieli odpowiedzieć między innymi na pytanie dotyczące fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP (pkt 9.2 ppkt 7 SWZ). Wykonawca BUDIMEX w odpowiedzi na dotyczące ww. przesłanki wykluczenia pytanie przewidziane w Części III lit. C: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? odpowiedział twierdząco i wskazał, że załączył stosowne dokumenty. W załączniku do oświadczenia JEDZ wykonawca BUDIMEX poinformował o przypadkach rozwiązania umów przed czasem oraz naliczonych karach umownych i odszkodowaniach. Pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Uczestnika postępowania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Uczestnik postępowania wraz z pismem z dnia 18 kwietnia 2025 r. przedłożył wymagane dokumenty, w tym oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. W piśmie datowanym na dzień 5 maja 2025 r., stanowiącym wyjaśnienia JEDZ, Uczestnik postępowania wskazał przypadki naliczenia kar umownych/odszkodowań wskazując w tabeli, m.in. poz. 4 poz. 10 Uczestnik postępowania w wyjaśnieniach co do poz. 4 wskazał, że zamawiający, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A. (dalej: MPWiK) obciążył Budimex i Cadagua S.A. z siedzibą w Bilbao, Hiszpania, występujących wspólnie pod firmą Budimex SA – Cadagua S.A. IV Spółka Cywilna karą umowną w wysokości 7.683.594,75 złotych. Uczestnik postępowania wskazał również, że umowa na realizację przedmiotowego zadania została wykonana prawidłowo i nie ponosi on odpowiedzialności za zidentyfikowane przez MPWiK w części zmodernizowanych filtrów wady, które spowodowały (przede wszystkim) wzrost ciśnienia w filtrach, co doprowadziło do uszkodzenia drenaży i nakładek. Zamawiający pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. zawiadomił wykonawców o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie. Na powyższą czynność wykonawca MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w dniu 12 maja 2025 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu: w punkcie 1.2 petitum odwołania naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez niezasadne zaniechanie wykluczenia wykonawcy BUDIMEX z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w związku z przekazaniem przez wykonawcę BUDIMEX informacji na temat naliczonych karach umownych i skorzystania z wykonawstwa zastępczego w ramach budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu dopiero kilka dni po wyborze najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy miał pełną możliwość poinformowania o tym we wcześniejszym okresie, tj. wraz z informacją o aktualności informacji zawartych w JEDZ, podczas gdy tak późne przekazanie ww. informacji Zamawiającemu spowodowało wprowadzenie go w błąd, w zakresie badania podstaw wykluczenia Budimex oraz zadecydowało o wyborze najkorzystniejszej oferty, poprzez zatajenie informacji w zakresie potencjalnych okoliczności mających znaczenie pod kątem oceny podmiotowej wykonawcy BUDIMEX w zakresie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a zatem powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP; ewentualnie 1.3 art. 253 ust. 1 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez niezasadne zaniechanie unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oraz przystąpienia do ponownej oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy BUDIMEX, w związku z okolicznościami naliczenia kar umownych i skorzystania z wykonawstwa zastępczego w ramach budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu, pod kątem podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, podczas gdy Zamawiający otrzymując kilka dni po wyborze najkorzystniejszej oferty informacje na temat nienotyfikowanej wcześniej, ani w oświadczeniu JEDZ ani w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, inwestycji realizowanej przez wykonawcę BUDIMEX, w ramach której doszło do komplikacji wchodzących potencjalnie w zakres art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, powinien co najmniej unieważnić decyzję o wyborze o najkorzystniejszej oferty i ponownie przystąpić do oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy BUDIMEX, pod kątem okoliczności zaistniałych w ramach budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1877/25. Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza w punkcie 1 uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pkt 1.3 odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Z kolei w punkcie 2 oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. Odwołujący, z uwagi na unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zwrócił uwagę Zamawiającemu na pismo otrzymane w dniu 17 czerwca 2025 r. w trybie dostępu do informacji publicznej od zamawiającego publicznego, którym jest Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A, które przedłożył wraz z pismem. Odwołujący wskazał, że Budimex S.A. zataił przed Zamawiającym informację na temat roszczeń odszkodowawczych Miejskiego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., na kwotę ponad 55 000 000 zł wynikających z nienależytego wykonania przez Budimex S.A. umowy o zamówienie publiczne dotyczącej „Modernizacja Zakładu Północnego - etap II. Modernizacja filtrów pośpiesznych piaskowych”, której ww. zamawiający dochodzi od wykonawcy na drodze sądowej. Pismem z dnia 26 czerwca 2025 r. Zamawiający, w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o treści jak niżej: Z posiadanej przez Zamawiającego wiedzy wynika, że w dniu 20 września 2024r. Konsorcjum: Budimex S.A. i Cadagua SA w ramach realizacji umowy nr 1068/US/PW/PRO-JRP-T1/B/16 dotyczącej Modernizacji Zakładu Północnego – etap II – modernizacja filtrów pospiesznych piaskowych zostało wezwane przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A. do zapłaty kwoty 55 253 509,84 zł tytułem szkody poniesionej przez MPWiK oraz częściowo świadczenia nienależnego celem przywrócenia pełnej funkcjonalności filtrów pospiesznych F1-F24. Roszczeń tych wykonawca w wyznaczonym terminie nie zapłacił, a w sprawie tej toczy się postępowanie przed Sądem Okręgowym w Warszawie. W pismach pn. „budimex_wyjasnienia_art._109_ust._1_pkt_7” przesyłanych przez Państwa jako aktualizacja załączników do JEDZ począwszy od uzupełnienia z dnia 3 lipca 2024r. i zawartej w nich informacji na temat powyższego kontraktu w punktach pod nazwą „Inwestycja filtry pospieszne” bądź „Modernizacja Zakładu Północnego – etap II – modernizacja filtrów pospiesznych” wspomniano jedynie o nocie księgowej w wysokości 7 683 594,75 zł oraz zaznaczono, że kary umowne są obecnie przedmiotem rozmów pomiędzy stronami. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie wyżej opisanej sytuacji oraz informacji na temat aktualnego stanu wzajemnych rozliczeń dotyczących umowy nr 1068/US/PW/PRO-JRP-T1/B/16. Uczestnik postępowania w piśmie z dnia 3 lipca 2025 r. odpowiedział na ww. wezwanie i udzielił stosownych wyjaśnień. Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2025 r. odpowiedział Odwołującemu na pismo z dnia 18 czerwca 2025 r. wskazując wyjaśnienia Uczestnika postępowania. Zamawiający wskazał również, że uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wyczerpujące i wystarczające. Zamawiający ocenił, że opisane w Państwa zawiadomieniu pominięcie przez Budimex w aktualizacji JEDZ kwoty wskazanej w pozwie MPWiK nie jest podstawą do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2025 r. zawiadomił wykonawców o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp Odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Odwołujący upatrywał możliwość wniesienia odwołania z sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1877/25, powołując się na powtórzenie czynności badania i oceny oferty Uczestnika postępowania, w tym wezwania Uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych w zakresie wezwania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A. do zapłaty kwoty 55 253 509,84 zł tytułem szkody poniesionej przez MPWiK oraz częściowo świadczenia nienależnego celem przywrócenia pełnej funkcjonalności filtrów pospiesznych F1-F24. Odwołujący, powołując się na treść uzasadnienia wyroku z dnia 12 czerwca 2025 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1877/25 twierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza wskazała wyraźnie, że powrót do etapu badania i oceny ofert, i w konsekwencji, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, daje pozostałym wykonawcom gwarancję skorzystania ze środka ochrony prawnej w zakresie dokonanej przez Zamawiającego oceny sytuacji podmiotowej danego wykonawcy w kontekście prawidłowej jego weryfikacji pod kątem przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie nie neguje powyższego. Umknęło jednak Odwołującemu, że treść cytowanego uzasadnienia należy odnieść do zarzutu podniesionego w punkcie 1.3 petitum odwołania ww. sprawie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykonanie przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (w zakresie jak w uzasadnieniu wyroku) nie oznacza, iż po dokonaniu tych czynności rozpocznie się bieg terminu do wniesienia odwołania w zakresie inwestycji dotyczącej modernizacji filtrów pośpiesznych piaskowych, z następujących względów: - po pierwsze, okoliczności nienależytego wykonania spornej umowy były wiadome Odwołującemu w dacie pierwszego wyboru oferty Uczestnika postępowania (Odwołujący nie zdołał jednak uzyskać dowodu na potwierdzenie tych okoliczności i nie zdecydował się na wniesienie odwołania); - po drugie, Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym przez Odwołującego wyroku nawiązywała do inwestycji dotyczącej budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu. Sam Odwołujący w zarzucie przywołanej sprawy wskazywał, że Zamawiający powinien co najmniej unieważnić decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty i ponownie przystąpić do oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy BUDIMEX, pod kątem okoliczności zaistniałych w ramach budowy Szpitala Rydygiera w Toruniu. I to właśnie w tym zakresie Odwołującemu przysługiwałyby środki ochrony prawnej, bowiem Zamawiający (jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza) nie mógł dokonać oceny uzupełnionych dokumentów, przedłożonych przez wykonawcę Budimex po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, jeśli nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący przywołując fragment rzeczonego wyroku nie dokonał pełnej rekonstrukcji stanu faktycznego sprawy. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego przy każdym kolejnym badaniu i ocenie ofert co do danej inwestycji, Odwołujący mógłby skarżyć kolejne pozycje wskazane pierwotnie przez Uczestnika, znane Odwołującemu a także podlegające ocenie i weryfikacji jako potwierdzające brak podstaw wykluczenia z postępowania przez Zamawiającego już przy pierwotnym badaniu oferty, wydłużając sobie termin na wniesienie odwołania. Powyższe jest sprzeczne z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej i stanowiłoby nadużycie środków ochrony prawnej w celu nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; - po trzecie, i najważniejsze, termin na wniesienie odwołania wynika z przepisów ustawy Pzp a nie z uzasadnienia wyroku. W związku z powyższym, zarzuty podnoszone w niniejszym postępowaniu dotyczące umowy wykonanej na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., Odwołujący winien był podnieść w odwołaniu z dnia 12 maja 2025 r., bowiem już w tej dacie Odwołujący powziął wiedzę co do nienależytego wykonania spornej umowy. Izba uznała, że wniesienie odwołania jest spóźnione, dlatego działając na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 zdanie pierwsze w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. ………………………..…. ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3638/24 WYROK Warszawa, dnia 28 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Monika Banaszkiewicz Mateusz Paczkowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2024 roku przez wykonawcę RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 5 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Otwock z siedzibą w Otwocku, ul. Armii Krajowej 5 orzeka: 1a). uwzględnia odwołanie: - w zakresie zarzutu 5 nakazuje zamawiającemu wykreślenie sformułowań użytych w par. 17 ust. 1 pkt 4 projektowanych postanowień umownych to jest: "W tym zakresie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o wskaźnik wskazany w poprzednim ustępie będzie następowała w okresach nie częściej niż 12 miesięcznych obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę. Jeżeli na koniec 12-to miesięcznego okresu” i wprowadzenie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia umożliwiającego wystąpienie z wnioskiem o waloryzację w czasie obowiązywania umowy, zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 in fine ustawy, - w zakresie zarzutu 6 i nakazuje zamawiającemu usunięcie par. 11 ust. 1 - 3 i par. 14 ust. 1 projektowanych postanowień umownych - w zakresie zarzutu 7 nakazuje zamawiającemu wykreślenie z par. 18 ust. 5 słów „nie wymagają wcześniejszego zawiadamiania Wykonawcy o zamiarze kontroli”, - w zakresie zarzutu 10.I nakazuje zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o ilość pojemników 1100l, dla których wykonawcy mają wykonać jednokrotną czynność mycia i dezynfekcji w miesiącach lipiec-sierpień, - w zakresie zarzutu 10.IV i 10.XVI nakazuje zamawiającemu sprecyzowanie w pkt 6.7 lit. a) OPZ i w pkt. 6.34 OPZ uzupełnienie informacji o przewidywanych kolorach pojemników i wskazanie ilości pojemników w danym kolorze, - w zakresie zarzutu 10.IX i 10.XXII i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie do OPZ postanowień zobowiązujących zamawiającego do przekazania wykonawcy listy miejsc trudnodostępnych wraz ze zobowiązaniem do jej aktualizacji oraz wskazania możliwych sposobów wykonania usługi, które pozwolą wykonawcy na wykonanie usługi w sposób nie naruszający przepisów, - w zakresie zarzutu 10.X nakazuje zamawiającemu uzupełnienie treści OPZ o informacje, gdzie będzie wykonywane kontrolne ważenie pojazdów wykonawcy i w jakich godzinach wykonawca będzie zobowiązany udostępnić pojazdy do kontrolnego ważenia, - w zakresie zarzutu 10.XIV nakazuje zamawiającemu zmianę postanowienia pkt. 6.30 OPZ, w ten sposób aby objęty rygorem odstąpienia od umowy obowiązek zawarcia umowy z instalacją powstawał z chwilą rozwiązania/wygaśnięcia umowy z dotychczasową instalacją, której rozwiązanie/wygaśniecie powoduje brak możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie z warunkami zamówienia, - w zakresie zarzutu 10.XXI nakazuje zamawiającemu usunięcie postanowień zobowiązujących wykonawcę do dysponowania pojemnikami o pojemności 120l. - w zakresie zarzutu 10.XXV nakazuje zamawiającemu zmianę czasu na wprowadzenie poprawek do harmonogramu przez wykonawcę z 1 dnia roboczego do dwóch dni roboczych, 1b. umarza postępowanie na podstawie art. 568 pkt. 2 ustawy w zakresie zarzutów uznanych za bezprzedmiotowe z uwagi na zmianę postanowień umowy i są to zarzuty 8.I, 8.IV, 8.V, 8.VI, 10.XVII, 10.XX, 10.XXIII, 10.XXVI, 1c. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2. kosztami postępowania obciąża RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 5 i Gminę Otwock z siedzibą w Otwocku, ul. Armii Krajowej 5: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2 zasądza od Gminy Otwock na rzecz RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 6 000 zł 00 groszy (sześć tysięcy złotych zero groszy) tytułem stosunkowego zwrotu wpisu, 2.3 zasądza od RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Gminy Otwock kwotę 720 zł 00 gr (siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem stosunkowego zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego, w pozostałym zakresie znosi koszty. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 3638/24 Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Miasta Otwocka”, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2024 r. pod numerem: 581396-2024, Numer wydania: Dz.U. S: 189/2024 4 października 2024 r. wykonawca RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 5 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 2 października 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Od odwołania uiszczono wpis i dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił: 1) naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy w zw. z art. 114 pkt 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wprowadzenia w Rozdziale VIII SWZ warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi wykonawca musi posiadać uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej w postaci wpisu do RDR, dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587), a także posiadać zdolność techniczną w postaci dysponowania flotą pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia; 2) naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez ukształtowanie kryterium oceny ofert w rozdziale XIX pkt 2 SW Z w postaci ceny brutto za wykonanie zamówienia w rozbiciu na poszczególne frakcje odpadów i przyznanie punktacji w każdej frakcji odpadów odrębnie na podstawie nieadekwatnego wskaźnika punktowego, co w sposób nieuzasadniony umożliwi manipulację cenami za poszczególne frakcje odpadów, a w konsekwencji nieograniczoną możliwość wpływu wykonawców na wybór najkorzystniejszej oferty, podczas gdy zamawiający ma obowiązek zapewnić we wszystkich stadiach procedury udzielania zamówienia publicznego poszanowanie zarówno zasady równego traktowania potencjalnych oferentów, jak również przejrzystości kryteriów udzielania zamówień. Kryteria te powinny być sformułowane w sposób umożliwiający wszystkim odpowiednio poinformowanym i dochowującym należytej staranności oferentom zapoznanie się z ich dokładnym zakresem i zinterpretowanie ich w ten sam sposób; 3) naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie w § 12 Wzoru umowy nieograniczonego prawa zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi; 4) naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wprowadzenia do Wzoru umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie ustawy 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”), która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r. Pomimo tego, że treść aktu prawnego jest znana wykonawcom, to nie są jeszcze znane konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów np. co do wielkości i jakości strumienia, co ma wpływ na realizację zamówienia i jego koszty. Zamawiający nie zawarł we Wzorze umowy postanowień, które pozwalałyby na jej dostosowanie do nowych warunków, w których wykonawca będzie świadczył usługę (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy), co narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć – powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych; 5) naruszenie art. 439 ust. 1 ustawy w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w §17 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy: a) stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy nastąpi wzrost wskaźnika przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny o wartość większą niż 5%, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej, b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do 10% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów, c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była dopuszczalna co kwartał, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy, zatem są użyte przez zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 6) naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w z art. 353(1) k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. przez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 14 ust. 1 Wzoru umowy) w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 14 ust. 1 Wzoru umowy, stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 7) naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, w ten sposób, że w §18 zamawiającemu przyznane zostało nieograniczone prawo do kontroli realizacji usługi, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych, bez konieczności wcześniejszego zawiadamiania wykonawcy o zamiarze kontroli, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nadto narusza prawo wykonawcy do prawidłowej i niezakłóconej realizacji usługi; 8) naruszenie art. 99 ustawy w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, w ten sposób, że we Wzorze umowy wprowadzono zapisy, które są nieprecyzyjne, sprzeczne z pozostałymi dokumentami zamówienia, nie pozwalają na zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka związanego ze złożeniem oferty które to zarzuty szczegółowo przedstawiono w dalszej części tego odwołania; 9) naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w zakresie, w jakim zamawiający formułuje kary umowne w § 14 Wzoru umowy (poszczególne kary wskazane w dalszej części odwołania) także za okoliczności niezależne od wykonawcy (niezależne od prawidłowego wykonywania przez niego umowy), nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy lub w oderwaniu od celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, co w konsekwencji powoduje powstanie po stronie wykonawcy zbyt dużego ryzyka kontraktowego; 10) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie w OPZ obowiązków (zapisów) które są nieprecyzyjne, sprzeczne, nie pozwalają na zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka wiążącego się ze złożeniem oferty – które to zarzuty szczegółowo przedstawiono w dalszej części tego odwołania. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w tym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1) Ad. zarzut z pkt 1 - wprowadzenia w Rozdziale VIII SWZ warunków udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym, wykonawca musi dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587); b) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zgodnie z którym, wykonawca musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych wskazanych w SW Z od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Otwock”; c) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym, wykonawca musi dysponować flotą pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, co najmniej: -2 samochodami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; - 2 samochodami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; -1 pojazdem do odbierania odpadów komunalnych bez funkcji kompaktującej, który spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 2) Ad. zarzut z pkt 2 - zmiany w zakresie kryterium oceny ofert w rozdziale XIX pkt 2 SW Z w postaci ceny brutto za wykonanie zamówienia, przez eliminację rozbicia punktacji na poszczególne frakcje odpadów i przyznanie punktacji za całkowitą cenę brutto wykonania zamówienia; 3) Ad. zarzut z pkt 3 – wprowadzenia w § 12 Wzoru umowy dodatkowy zapis w brzmieniu: „Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni kalendarzowych od przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni kalendarzowych i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni kalendarzowych od otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni kalendarzowych weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni kalendarzowych, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy”; 4) Ad. zarzut z pkt 4 - wprowadzenia do Wzoru umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie Nowelizacji u.g.o., która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r., które z pewnością wpłyną na realizowane zamówienie, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia) oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy; 5) Ad. zarzut z pkt 5 - zmiany § 17 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy przez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i pozwalał na dostosowanie umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, tj.: a) obniżenie wysokości wzrostu wskaźnika przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny do wartości większej niż 1%, b) zmianę częstotliwości wnioskowania o zmianę wynagrodzenia umownego, do wprowadzenia jej w okresach nie częściej niż 3 miesięcznych, obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę, c) zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto; 6) Ad. zarzut z pkt 6 - zmiany § 14 ust. 1 Wzoru umowy na następujący: „w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w danym roku, kara umowna będzie równa maksymalnie 50% wysokości kary, której podlega Gmina Otwock za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ustawy z 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn. zm.). Kara zostanie nałożona jeżeli jej nałożenie miało związek z nieprawidłowym zawinionym wykonywaniem umowy przez wykonawcę, a wykonawca nie był w stanie wykazać, że podjął niezbędne czynności, aby te poziomy uzyskać.” 7) Ad. zarzut z pkt 7 – zmiany §18 Wzoru umowy przez wprowadzenie każdorazowego obowiązku pisemnego informowania wykonawcy o zamiarze przeprowadzenia czynności kontrolnych w zakresie usługi świadczonej przez wykonawcę co najmniej 2 dni przed jej rozpoczęciem oraz usunięcia prawa do sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych bez uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody wykonawcy; 8) Ad. zarzut z pkt 8 – I. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 3 Wzoru umowy o połowę; II. usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 4 Wzoru umowy; III. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 5 Wzoru umowy do 100 zł; IV. usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 7 Wzoru umowy; V. zmiany kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 10 Wzoru umowy, tak aby wynosiła 200 zł za niedostarczenie każdym 50 zarządcom nieruchomości harmonogramów zaakceptowanych przez zamawiającego; VI. usunięcia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 13 Wzoru umowy; VII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 14 Wzoru umowy do 100 zł; VIII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 15 Wzoru umowy do 100 zł; IX. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 24 Wzoru umowy do 100 zł oraz wskazania, że zamawiający powinien kontaktować się w każdej dopuszczalnej formie (telefonicznie, pocztą elektroniczną); X. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 26 Wzoru umowy do 500 zł; XI. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 27 Wzoru umowy do 500 zł; XII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 29 Wzoru umowy do 500 zł; XIII. zmniejszenia kary umownej określonej w § 14 ust. 2 pkt 30 Wzoru umowy do 500 zł. 9) Ad. zarzut z pkt 9 – I. ujednolicenia projektu umowy dotyczącej odbioru odpadów z nieruchomości jednorodzinnej w zakresie zapisów odnoszących się do nieruchomości wielorodzinnych; II. doprecyzowania §1 wzoru umowy przez wprowadzenie definicji „miejsc trudno dostępnych”; III. doprecyzowania §3 ust. 2 pkt 6 Wzoru umowy przez wskazanie, że wykonawca zobowiązany jest do dostarczania worków na odpady, o których mowa w §7 ust. 7 do wszystkich nieruchomości jednorodzinnych oraz do siedziby zamawiającego; IV. doprecyzowania w §13 ust. 6 Wzoru umowy terminu zapłaty należnego wykonawcy dostosowanego do kryterium oceny ofert zgodnie z Rozdziałem XIX SWZ pkt 1 ppkt 2 – termin płatności faktury; V. wprowadzenia we Wzorze umowy możliwości przesyłania faktur w formie elektronicznej, ze wskazaniem adresu email na który wykonawca będzie przesyłał faktury do zamawiającego VI. ujednolicenia we Wzorze umowy w §15 ust. 2 zapisu dotyczącego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zakresie jego wysokości, zgodnej z postanowieniami rozdziału XXI SWZ; VII. doprecyzowania we Wzorze umowy w §20 ust. 2 pkt 1 jakich oświadczeń i dokumentów będzie żądał zamawiający w zakresie potwierdzenia spełniania wymogów zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i dokonywania ich oceny; VIII. wprowadzenia we Wzorze umowy w §1 definicji „mieszania odpadów”, IX. usunięcia zastrzeżenia we Wzorze umowy w §18 ust. 4 prawa do kontroli przebiegu trasy pojazdów wykonujących usługę (system GPS) po opuszczeniu terenu miasta. 10) Ad. zarzut z pkt 10 I. doprecyzowania w pkt 4.2.4 OPZ liczby pojemników które wykonawca będzie musiał umyć; II. wskazania w pkt 5.1.1 OPZ wprost, jakie kody odpadów należy posiadać we wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Otwocka; III. doprecyzowania pkt 6.6 OPZ odnoszącego się do wykazu pojazdów realizujących odbiór/transport odpadów - w jakiej formie (elektronicznie, pisemnie) oraz komu składany ma być ten wykaz pojazdów; IV. wskazania w pkt 6.7 lit. a) OPZ informacji, ile pojemników na odpady oraz jakiej pojemności i w jakim kolorze ma dostarczyć wykonawca, a także czy dostarczenie pojemników będzie następowało na podstawie odrębnej umowy oraz w jaki sposób przekazanie pojemników ma być udokumentowane księgowo; V. doprecyzowania w pkt 6.7 lit. OPZ informacji o zasadach wymiany pojemników w przypadku uszkodzenia ich przez podmiot trzeci względem wykonawcy, w szczególności o zasady rozliczeń, aby wykonawca mógł na potrzeby przygotowania ustalić, jakie koszty uwzględnić w cenie oferty oraz jakie ryzyko ma wkalkulować, a także w jakim czasie od podpisania umowy pojemniki mają być przekazane zamawiającemu i gdzie mają być rozstawione; VI. wskazania w pkt 6.10, 7.1.3 oraz 7.2.3 OPZ wprost, że wykonawca jest zobowiązany do pozostawienia PGO w takim stanie, w jakim je zastał (utrzymanie PGO w czystości jest obowiązkiem właściciela nieruchomości); VII. wskazania adresu e-mail, na jaki należy przesyłać zgłoszenia, o których mowa w pkt 6.11, 6.12, 6.14 OPZ; VIII. uszczegółowienia w pkt 6.15 OPZ czym są „zdarzenia podlegające Przedmiotowi umowy”, które mają być ewentualnie fotografowane przez wykonawcę oraz przedstawienia wzoru „protokołu złej segregacji” oraz dokładnego sposobu dalszego postępowania. IX. usunięcia z pkt 6.20 OPZ obowiązku realizacji odbioru odpadów komunalnych niezależnie od szczególnych uwarunkowań związanych z obsługiwaną nieruchomością lub podania listy miejsc trudno dostępnych w dniu podpisania umowy; X. wskazania w pkt 6.22 OPZ dokładnej lokalizacji miejsca kontroli i dodatkowego ważenia pojazdów wykonawcy przez zamawiającego (na potrzeby wliczenia dodatkowych kosztów do ceny oferty) oraz dokładnej procedury ważenia i kontroli tych pojazdów, wraz ze wskazaniem godzin, w których możliwe będzie ważenie i kontrolowanie pojazdów; XI. zmiany w pkt 6.24 OPZ tak, aby wszystkie reklamacje były realizowane w terminie 2 dni roboczych od zgłoszenia oraz wprowadzenia zastrzeżenia, że koszt realizacji reklamacji niezasadnych przez wykonawcę ponosi zamawiający; ponadto należy określić skutki sytuacji, kiedy odpady wystawione np. w workach zostaną rozniesione np. przez wiatr lub zwierzęta – kto powinien posprzątać te odpady; ponadto, zamawiający powinien przedstawić wzór protokołu realizacji reklamacji; XII. usunięcia pkt 6.24.2 OPZ, ponieważ stanowi on wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego i rodzi dla wykonawcy w zasadzie nieograniczone ryzyko; XIII. usunięcia pkt 6.30 OPZ, ponieważ stanowi on wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego i rodzi dla wykonawcy w zasadzie nieograniczone ryzyko; XIV. usunięcia z pkt 6.32 OPZ rygoru odstąpienia przez zamawiającego od umowy w przypadku nieprzekazania nowej umowy z Instalacją, gdy umowa z Instalacją przestanie obowiązywać. XV. doprecyzowania lub usunięcia ogólnikowego pkt 6.33 OPZ; XVI. doprecyzowania pkt 6.34 OPZ o kolory pojemników na odpady, które dostarczyć ma wykonawca; XVII. uzupełnienia pkt 6 OPZ o obowiązki zamawiającego: − prawidłowe oznakowanie posesji, − obowiązek wystawiania pojemników na odpady w miejscach widocznych i łatwo dostępnych dla wykonawcy, − odpowiednie dostosowanie terenu dla przejazdu śmieciarki (usunięte drzewa, gałęzie itp.), − obowiązek edukowania mieszkańców o prawidłowej segregacji odpadów, − obowiązek współdziałania z wykonawcą w zakresie prawidłowej realizacji usługi, − dostarczenie wykonawcy wykazów nieruchomości, − aktualizowania na bieżąco wykazu nieruchomości, − przesyłanie reklamacji wraz z dowodami (zgłoszenie mieszkańca, zdjęcia, nagrania wideo) do wykonawcy, − terminowa zapłata wynagrodzenia wykonawcy. XVIII. doprecyzowania w pkt 7.1.1 OPZ przez określenie, że zabieranie worków odnosi się do worków o maksymalnej pojemności 120l oraz wystawionych przed posesję w miejscach łatwo dostępnych i widocznych dla wykonawcy; XIX. określenia wzoru naklejki, o której mowa w pkt 8.4 OPZ, która ma być umieszczona na pojemnikach (jej wymiarów, z jakiego materiału ma być wykonana itp.); XX. wskazania w pkt 8.11 OPZ, że zamawiający przekaże wykonawcy listę właścicieli nieruchomości, od których należy odbierać bioodpady, w dniu zawarcia umowy, a lista ta będzie na bieżąco uaktualniana przez zamawiającego w trakcie trwania umowy; XXI. doprecyzowania zapisów pkt 8.15 OPZ oraz w konsekwencji pkt 6.34 – 6.36 OPZ o jednoznaczną pojemność dostarczanych pojemników (wewnętrzna sprzeczność w zakresie pojemników o pojemności 120l) oraz liczby dostarczanych pojemników oraz ich kolorów; XXII. uzupełnienia pkt 9.1 OPZ o obowiązek przekazania przez zamawiającego wykonawcytakże wykazu miejsc trudnodostępnych oraz wykazu posesji, z których wykonawca zobowiązany jest odbierać bioodpady - aktualne na dzień zawarcia umowy; XXIII. uszczegółowienia w pkt 9.10 OPZ maksymalnego poziomu procentowego, o jaki może zmienić się liczba PGO, liczba nieruchomości, liczba mieszkańców oraz typ zabudowy – ma to bowiem istotny wpływ na kalkulację ceny oferty; XXIV. wskazania w pkt 12.4 OPZ ile dni upłynie od podpisania umowy do rozpoczęcia realizacji odbioru odpadów; XXV. zmiany pkt 12.9 OPZ przez wydłużenie terminu na wprowadzenie poprawek do harmonogramu do 3 dni; XXVI. wprowadzenia w pkt 14 OPZ „Raporty i sprawozdania”: − schematu przekazywania i weryfikacji raportu: i. wykonawca maksymalnie do 10go każdego miesiąca przekaże zamawiającemu raport wraz z kompletem wymaganych dokumentów za poprzedni miesiąc. ii. Od przesłania raportu do zamawiającego, zamawiający ma 7 dni kalendarzowych na zweryfikowanie raportu i przekazanie wykonawcy uwag do raportu. Uwagi muszą być kompletne oraz podparte podstawą prawną i dowodami. Za usługi, do których zamawiający nie zgłosił uwag, wykonawca ma prawo do wystawienia faktury częściowej. iii. W terminie 7 dni kalendarzowych od otrzymania uwag od zamawiającego wykonawca odpowiada na uwagi i przekazuje je zamawiającemu. iv. Zamawiający akceptuje wyjaśnienia wykonawcy bądź je odrzuca podając podstawę prawną. v. W razie sporu, strony umowy kierują sprawę do arbitrażu. − przedstawienia informacji, jakie dane na kwicie wagowym będzie weryfikował zamawiający oraz dokładnych informacji, co powinno znajdować się na kwicie wagowym; − przedstawienia informacji, które kwity wagowe będzie brał pod uwagę zamawiający - w przypadku ważeń kontrolnych w miejscu wskazanym przez zamawiającego; − przedstawienia informacji, w jakiej formie zamawiający będzie przekazywał uwagi do raportu wykonawcy; − wyłączenia możliwości wielokrotnego kierowania (różnych) uwag co do tego samego raportu przez zamawiającego do wykonawcy. XXVII. ujednolicenia pkt 6 i 17 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXVIII. ujednolicenia pkt 5 i 16 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXIX. ujednolicenia pkt 8 i 19 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXX. ujednolicenia pkt 9 i 20 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXXI. ujednolicenia pkt 11 i 21 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXXII. ujednolicenia pkt 12 i 22 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXXIII. ujednolicenia pkt 13 i 23 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXXIV. ujednolicenia pkt 14 i 25 OPZ, usunięcia sprzeczności pomiędzy wprowadzonymi zasadami i wprowadzenia obowiązków o zrozumiałej treści; XXXV. zmiany w pkt 12 i 22 OPZ i dopuszczenie całodobowego odbioru odpadów. Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu tego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, powodują niemożliwość prawidłowego skalkulowania w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia (wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia. Tymczasem odwołujący, jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy. Na etapie formułowania obowiązków umownych, w tym kar umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, czym godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto, takie postanowienia SW Z, prowadzą do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia (tak np. KIO 1987/21). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie miasta Otwocka (dalej jako „postępowanie”). Zamawiający przygotował wzór umowy dla nieruchomości jednorodzinnych oraz dla nieruchomości wielorodzinnej. Wszelkie zarzuty odwołującego dotyczą postanowień określonych w obu wzorach umów. Opublikowane przez zamawiającego dokumenty zamówienia przygotowane zostały w sposób nieprawidłowy, nieprecyzyjny i uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie i sporządzenie oferty przez wykonawców. Ponadto sposób ukształtowania przez zamawiającego postanowień umownych, przenoszący w sposób nadmierny ryzyka kontraktowe na wykonawcę, przy jednoczesnym braku dostosowania Wzoru umowy do niestabilnej sytuacji gospodarczej, wskazuje dodatkowo na niezgodność działań zamawiającego z zasadami współżycia społecznego, nadużycie przez niego pozycji dominującej w postępowaniu i wpływa zawężająco na konkurencję w postępowaniu. W świetle powyższego wniesienie tego odwołania jest w konieczne i w pełni uzasadnione. Zarzut nr 1 – warunki udziału w postępowaniu W Rozdziale VIII SW Z Warunki udziału w postępowaniu, zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu, zarówno w odniesieniu do zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Powoduje to, że do wykonania zamówienia może zostać wybrany wykonawca nie dający rękojmi należytego wykonania zamówienia. W obecnym brzmieniu zapisy SW Z dopuszczają do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie dysponują ani uprawnieniami do realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa, nie muszą dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122), nie muszą posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587), a także nie muszą wykazać się posiadaniem zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący wniósł o wprowadzenie w Rozdziale VIII SW Z warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi wykonawca powinien: a) dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U z 2023 roku, poz. 1587) oraz posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie tej bazy, b) posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych wskazanych w SW Z od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Otwock, c) dysponować flotą pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, w minimalnym zakresie: - 2 samochodami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; - 2 samochodami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, które spełniają wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; -1 pojazdem do odbierania odpadów komunalnych bez funkcji kompaktującej, który spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Wprowadzenie powyższych warunków udziału w postępowaniu, jest uzasadnione oceną uprawnień oraz zdolności technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia, uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i pozwala na rzetelną weryfikację wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w postępowaniu, z zastosowaniem zasady równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Odwołujący przytoczył treść art. 112 ust. 1 ustawy, art. 116 ust. 1 ustawy. Zamawiający powinien określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w zakresie niezbędnym do jego prawidłowej realizacji. Warunki, o których wprowadzenie wniósł odwołujący - odpowiada tym wymogom. Z pewnością zamawiający chce zapewnić realizację zamówienia przez podmiot, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, chce również prawidłowo wykonać zobowiązania, które nałożył na niego ustawodawca na mocy przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący przytoczył § 2 Rozporządzenia oraz § 2 ust. 3 Rozporządzenia, a także art. 41 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wymogi określone przez zamawiającego w ramach warunków udziału w postępowaniu, mają służyć zapewnieniu, że dopuszczeni do udziału w postępowaniu wykonawcy będą zdolni do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający powinien zatem w tym celu ocenić czy wykonawca dysponuje odpowiednim sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. Zamawiający powinien zweryfikować zarówno fakt posiadania bazy magazynowo transportowej, jak i posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów na tej bazie, zdolność techniczną w postaci posiadania minimalnej floty pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia, a także wpis do rejestru działalności regulowanej, gdyż są to minimalne ustawowe wymogi do realizowania tego typu przedmiotu zamówienia. Stanowi to wyraz zasady proporcjonalności oraz zasady efektywności, zgodnie z którą zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Tymczasem proporcjonalne i pozwalające na weryfikację wykonawców warunki udziału w postępowaniu dają rzeczywiste narzędzia do weryfikacji wykonawców, którzy będą mogli złożyć oferty w postępowaniu. Zarzut nr 2 – kryterium oceny ofert Zamawiający w pkt XIX ppkt 2.1 SWZ określił: „Zasady oceny ofert w poszczególnych kryteriach: 1) Cena brutto za wykonanie zamówienia w rozbiciu na poszczególne frakcje odpadów wynosi – 60 % Sposób oceny: (cena minimalna za odbiór frakcji* / cena badana (danej frakcji) ) x ....... **pkt (punkty wskazano w poniżej w tabeli) * spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu Frakcje odpadów **Punktacja (1 punkt = 1%) max 60 Odpady Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 30 pkt Odpady ulegające biodegradacji, w tym odpady zielone 17 pkt Odpady wielkogabarytowe 2pkt Szkło 3pkt Tworzywa sztuczne wraz z metalami i odpadami wielomateriałowymi 4pkt Papier i tektura 3pkt Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 1pkt Łączną ilość punktów oferty w tym kryterium stanowi suma przyznanych punktów w każdej frakcji. a) Podstawą przyznania punktów w kryterium „cena” będzie cena ofertowa brutto za odbiór i zagospodarowanie danej frakcji- podana przez wykonawcę w Formularzu Ofertowym. b) Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszelkie koszty jakie wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia.” Według odwołującego kryterium mogłoby mieć sens tylko wtedy, gdyby udział poszczególnych punktów każdej frakcji odpadów odpowiadał udziałowi ilości tej frakcji odpadów w całym strumieniu odpadów odbieranych w ramach zamówienia – a taki efekt otrzymamy, jeśli ocenie będzie podlegała cena ofertowa obliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych za każdą frakcję odpadów i ilości tych odpadów – czyli gdyby oceniano cenę oferty jako całość. Te wnioski potwierdza tabela opracowana na podstawie danych zamawiającego na str. 26 OPZ - szacowana ilość odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania w ramach Zadania nr 1: Frakcje odpadów Punktacja (max 60 pkt) Udział % punktacji Masa odpadów (łącznie 8492,03 Mg) Udział % masy odpadów Odpady Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 30 pkt 50% 4220,19 49,6% Odpady ulegające biodegradacji, w tym odpady zielone 17 pkt 28,3% 2518,89 29,7% Odpady wielkogabarytowe 2pkt 3,3% 247,19 2,9% Szkło 3pkt 5% 456,06 5,4% Tworzywa sztuczne wraz z metalami i odpadami wielomateriałowymi 4pkt 6,7% 623,43 7,3% Papier i tektura 3pkt 5% 420,86 4,9% Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 1pkt 1,7% 5,41 0,01% W każdej wartości powyżej są różnice. Dla ilustracji możliwości manipulacji, nieuczciwy wykonawca może np. zaoferować wyższą cenę za odbiór zmieszanych odpadów− komunalnych, ale równocześnie może zaoferować niższą cenę jednostkową za odbiór 1 Mg odpadów elektrycznych, ponieważ dysproporcja ustalonego kryterium powoduje, że wykonawca otrzyma nieproporcjonalnie więcej punktów. Każda taka różnica pomiędzy realnymi kosztami usługi, a punktami w powyższym kryterium, daje pole do manipulacji. Tymczasem, ocenie powinna podlegać cena oferty jako całość, bo w ten sposób jest kalkulowana i tylko w taki sposób pokazuje realne koszty wykonania usługi. Nie ma żadnej korzyści z przyjętego przez zamawiającego kryterium, a rodzi ono nieskończenie wiele ryzyk co do badania i oceny ofert. Odwołujący przytoczył art. 240 ust. 1 i 2 ustawy. Kryterium w tym postępowaniu narusza też wymóg zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności, ponieważ w tym przetargu nie zwycięży faktycznie najkorzystniejsza oferta, tylko wykonawca, który najlepiej zmanipuluje ceny jednostkowe pod wzór zamawiającego. Zarzut nr 3 – uprawnienia zamawiającego w zakresie weryfikacji dokumentów Zgodnie z §12 Wzoru umowy: 1. wykonawca sporządza Raport informujący o wywiązaniu się z przedmiotu umowy w formie elektronicznej lub pisemnej uzgodnionej z zamawiającym, do raportu należy dołączyć: a) kwity wagowe z ilością (Mg) każdej frakcji odpadów odebranej w danym miesiącu przez wykonawcę; b) ilość wagową (Mg) każdej frakcji odpadów jaka została przekazana do zagospodarowania wraz ze wskazaniem adresu i nazwy instalacji, do której odpady zostały przekazane; c) numery kart przekazania odpadów komunalnych wystawionych w BDO za dany miesiąc odbioru odpadów. 2. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Raport do zamawiającego w terminie 14 dni od zakończenia okresu, którego dotyczy. 3. Zamawiający w terminie 14 dni, od otrzymania Raportu informującego o wywiązaniu się wykonawcy z Przedmiotu umowy w formie pisemnej akceptuje Raport lub zgłasza uwagi. 4. Zaakceptowany przez zamawiającego Raport jest podstawą do wystawienia faktury za wykonaną usługę. Wzór wprowadza nieograniczone prawo dla zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania Raportu informującego o wywiązaniu się wykonawcy z Przedmiotu umowy i innych załączonych do nich dokumentów wielokrotnie, „w nieskończoność”, nawet bez merytorycznego uzasadnienia. Powyższe stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi. Dodatkowo, wprowadza istotne ryzyko braku płynności finansowej wykonawcy, co zagraża także możliwości bieżącego wypłacania wynagrodzeń pracownikom, stąd konieczne są wnioskowane zmiany. Z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy wynika, że zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie umowy. Oferty składane przy OPZ o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko. Ponadto, zasada proporcjonalności postępowania wymaga, aby, zamawiający był w stanie wykazać celowość i efektywność środków, które podejmuje w celu opisania przedmiotu zamówienia i aby osiągany w ten sposób efekt uzasadniał ograniczenie wykonawcom sposobu realizacji zamówienia. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane niepotrzebnie przez zamawiającego. Tym samym, sposób ukształtowania § 12 ust. 2 i 3 Wzoru umowy, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. Powołał wyrok Izby z 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie zamawiającego stanowiące SW Z) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w tej sprawie zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem pozbawia wykonawcy możliwości uzyskania zapłaty za prawidłowo wykonane usługi, wprowadzając nieograniczone możliwości tworzenia pretekstów do wstrzymania płatności należnego wykonawcy wynagrodzenia przez np. wielokrotne wezwania do wyjaśnień czy sztuczne przedłużanie weryfikacji dokumentów. W tej sprawie występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności. Odwołujący żądał wprowadzenia zapisu, który w jasny i precyzyjny sposób ureguluje kwestie związane z koniecznością złożenia wyjaśnień, czy też skorygowania dokumentów: „Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni od przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni od otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy”; Zarzut nr 4 – dotyczący systemu kaucyjnego Odwołujący żądał wprowadzenia do Wzoru umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie Nowelizacji u.g.o., która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r. Na etapie składania ofert, wykonawcom znana jest treść aktu prawnego, ale nie są znane ani możliwe do przewidzenia konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów. Przepisy te z pewnością wpłyną na realizowane zamówienie, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy - w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Nowelizacja u.g.o. wprowadziła m.in. nowe przepisy do ustawy z 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 1658, j.t. ze zm., dalej jako „u.g.o.”), przede wszystkim w nowym Rozdziale 6b „System kaucyjny”. Dodatkowo, obecnie trwają prace nad zmianą tych przepisów – jednak zmiany te nie znane wykonawcom. Nowelizacja u.g.o. dostosowuje polskie prawo do rozwiązań obowiązujących w Unii Europejskiej. Od 1 stycznia 2025 r. wprowadzony zostanie system kaucyjny na jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych do 3 litrów, szklane butelki wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Kluczowe dla nowego systemu kaucyjnego jest wprowadzenie zasady, że sklep będzie naliczał mieszkańcowi kaucję za opakowanie (np. za butelkę PET), a kaucja ta będzie zwracana mieszkańcowi przy zwrocie opakowania do sklepu, czy tzw. butelkomatu. To jednostka handlowa będzie zbierała odpady komunalne PET – nie trafią one do tzw. żółtego pojemnika i nie zostaną odebrane i zagospodarowane przez wykonawcę. Jak wskazano na stronie internetowej Ministerstwa Klimatu i Środowiska: „Obecnie znaczna część odpadów powstających z opakowań, które planuje się objąć systemem kaucyjnym, zbierana jest razem z innymi odpadami komunalnymi w systemie gminnym. Nowe rozwiązanie zwiększy poziom selektywnego zbierania, a w efekcie także recyklingu odpadów opakowaniowych i zmniejszy zaśmiecenie środowiska ”. Oznacza to, że strumień odpadów w ramach nowego systemu kaucyjnego pomniejszy strumień odpadów wykonawcy – a są to odpady nadające się do recyklingu i po ich odebraniu oraz wysegregowaniu, wykonawca osiąga z tytułu ich sprzedaży przychód. W uzasadnieniu projektu ustawy Nowelizacji u.g.o. (Druk Sejmowy nr 3380, Sejm IX Kadencji, projekt z 15 czerwca 2023 r.), czytamy m.in., że: − Polska ma „obowiązek zapewnienia selektywnego zbierania odpadów opakowaniowych powstałych z butelek jednorazowego użytku z tworzyw sztucznych na napoje o pojemności do trzech litrów wraz z ich zakrętkami i wieczkami na poziomie 77% w 2025 r. oraz 90% w 2029 r.”; − „Wprowadzający produkty w opakowaniach na napoje oraz wprowadzający bezpośrednio produkty w opakowaniach na napoje, którzy będą tworzyć system kaucyjny, będą w ramach tego systemu obowiązani do (…) selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych w celu osiągania wymaganych poziomów selektywnego zbierania opakowań i odpadów opakowaniowych”; − W związku z powyższym odpady zebrane w danej gminie z jednostek handlu detalicznego i hurtowego oraz innych punktów zbierających opakowania i odpady opakowaniowe objęte systemem kaucyjnym, a następnie przekazane do recyklingu będą mogły zostać rozliczone w ramach sprawozdań gminnych”. Ustawodawca ma zatem pełną świadomość, że wprowadzenie zachęty finansowej (kaucji) zwiększy poziom selektywnego zbierania odpadów z tworzyw sztucznych, a także że odpady te nie będą zbierane razem z innymi odpadami komunalnymi, ale uspokaja gminy, że będą mogły wliczyć sobie do swoich sprawozdań dotyczących tzw. poziomów recyklingu odpady odebrane w ramach systemu kaucyjnego. Zarówno ustawodawca, jak i zamawiający w tym postępowaniu, nie przewidzieli skutków owych przepisów dla trwającej umowy na odbiór i zagospodarowanie selektywnie zbieranych odpadów komunalnych. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca, po wejściu w życie systemu kaucyjnego, odbierze mniej odpadów komunalnych (mniej odpadów trafi do tzw. żółtego pojemnika). Dodatkowo, ze strumienia odpadów wyłączone zostaną odpady o wysokiej wartości, nadające się do recyklingu (PET, opakowania szklane). W chwili obecnej nie jest jednak możliwe wykazanie, udowodnienie, czy choćby uprawomocnienie wystąpienia konsekwencji Nowelizacji u.g.o. dla tego zamówienia, dlatego zamawiający powinien wprowadzić mechanizmy, które będą umożliwiały dostosowanie treści umowy do realiów prawnych i gospodarczych, które zaistnieją w okresie realizacji zamówienia. Wprowadzenie system kaucyjnego wywrze skutki nie tylko dla wykonawcy i zamawiającego, ale dla całego systemu naczyń połączonych, który tworzy gospodarkę odpadami komunalnymi. Zdecydowana większość sortowni i instalacji w Polsce nie jest dostosowana do omawianych tu zmian – tj. do przetwarzania strumienia selektywnie zebranych odpadów bez butelek PET, metalowych puszek czy też szklanych butelek opakowaniowych – które to w znacznym stopniu zostaną objęte systemem kaucyjnym. Wszystko to generuje ryzyko zwiększenia cen za zagospodarowanie odpadów z uwagi na zachwianie popytu i podaży na surowce wtórne oraz koszty wprowadzenia zmian technologicznych w sortowniach czy instalacjach. Nowe rozwiązania mogą znacząco wpłynąć na cały rynek gospodarki odpadami, w tym na koszty realizacji zamówienia. Dodatkowo, należy wziąć pod uwagę, że zmiany nie zostaną wprowadzone „z dnia na dzień” w nocy z 31 grudnia 2024 r. na 1 stycznia 2025 r., ale że rozwiązania te będą wprowadzane od teraz sukcesywnie, w miarę bieżących możliwości – system kaucyjny od 2025 r. jest obowiązkowy, natomiast już teraz jest stosowany fakultatywnie. Zatem system kaucyjny wywrze wpływ na realizację umowy jeszcze przed 2025 r. Odwołujący zauważył także, że konsekwencje systemu kaucyjnego mogą przybrać efekt zupełnie niespodziewany, niemożliwy do przewidzenia, pomimo tego, że akt prawny jest już znany. Zamawiający co prawda w Załączniku nr 5 do SW Z - § 14 ust. 1 Wzoru umowy przewidział przesłanki zmiany umowy odnoszące się do „zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego wpływających na sposób spełnienia świadczenia”, ale choć w czasie realizacji zamówienia przepisy mogą się nie zmienić, to system kaucyjny istotnie wpłynie na sposób świadczenia usługi. Zamawiający natomiast zupełnie pomija tę okoliczność, co powoduje, że wykonawca musi uwzględniać dodatkowo niepotrzebnie kolejne ryzyka w cenie ofertowej, czego można byłoby uniknąć, gdyby zamawiający wprowadził omawiane tu przesłanki zmiany umowy do Wzoru umowy. Ponadto, zasada przejrzystości postępowania wymaga, aby wydatkując środki publiczne, zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane bezzasadnie przez zamawiającego. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący podkreślił również, że realizując zasadę przejrzystości, zamawiający ma obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień publicznych jest określenie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca powinien uzyskać w SW Z tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty. Z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy i art. 17 ust. 1 ustawy wynika, że zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty – a więc także uwzględniając system kaucyjny, który ma bardzo istotny wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie umowy. Oferty składane przy Wzorze umowy o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko wynikające z wejścia w życie systemu kaucyjnego. Dodatkowo, art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy art. 439 ust. 1 ustawy nakładają na zamawiającego obowiązek wprowadzenia przesłanek do zmiany umowy, które są precyzyjne, jednoznaczne, określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki wprowadzenia zmian, czego zamawiający zaniechał. Zarzut nr 5 – klauzula waloryzacyjna Zgodnie z § 17 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy: Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest dopuszczalna po uprzednim przedstawieniu przez wykonawcę szczegółowych kalkulacji obrazujących, czy i w jakim stopniu ww. zmiany wpłynęły na koszty realizacji umowy. Zamawiający oceni przedstawione uzasadnienie i podejmie decyzję o ewentualnej zmianie wysokości wynagrodzenia lub odmówi wprowadzania zmiany przedstawiając swoje stanowisko. Zamawiający dopuszcza, że miernikiem zmiany kosztów może być przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Główny Urząd Statystyczny. W tym zakresie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o wskaźnik wskazany w poprzednim ustępie będzie następowała w okresach nie częściej niż 12 miesięcznych obliczanych od miesiąca, w którym zawarto umowę. Jeżeli na koniec 12-to miesięcznego okresu wskaźnik wynagrodzenia, o którym mowa powyżej wzrośnie powyżej 5% i będzie to miało przełożenie na koszt wykonania zamówienia co wykonawca wykaże szczegółową kalkulacją obrazującą, czy i w jakim stopniu zmiana przyjętego wskaźnika wpłynęła na koszty realizacji umowy. Zamawiający oceni przedstawione uzasadnienie i podejmie decyzję o ewentualnej zmianie wysokości wynagrodzenia lub odmówi wprowadzania zmiany przedstawiając swoje stanowisko. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania ww. postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w tej umowie nie może przekroczyć kumulatywnie 10% wysokości wynagrodzenia wykonawcy. W ocenie odwołującego, założenia zamawiającego nie przystają do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Zgodnie z komunikatami GUS z 2022 r. średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych dla gospodarstw domowych emerytów i rencistów w 2022 r. w stosunku do 2021 r. wyniósł 114,8 (wzrost cen o 14,8%), a w roku 2023 wynosił 11,4%. Odwołujący podkreślił, że inflacja na poziomie nawet 6-10% w skali roku, to nadal bardzo wysoki poziom wzrostu cen, zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę czas trwania przedmiotowego zamówienia – z założenia opiewającym na 12-15 miesięcy świadczenia usługi. Dokonując waloryzacji co 12 miesięcy, jak wskazał zamawiający, wykonawca nie będzie miał szans zwiększenia wynagrodzenia umownego, kiedy zamawiający ograniczył globalną wartość zmiany ceny do 10% ceny oferty brutto – a każda zmiana będzie np. na poziome 5-10%. Poziom inflacji w poszczególnych miesiącach 2023 roku i pierwszych 7 miesiącach bieżącego roku, wygląda następująco: 2024: 01 – 100,4, 02 – 100,7, 03-100,9, 04-102,1, 05 – 102,1, 06-102,2, 07- 103,7, 08- 103,8 2023: 01-102,5, 02-103,8, 03- 104,9, 05-105,7, 06-105,7, 06-105,7, 07-105,5, 08-105,5, 09-105,1, 10- 105,3, 11-106,1, 12 – 106,2 Odwołujący wyjaśnił, że przywołuje dane zawarte w tabeli „Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1982 roku” w części „Analogiczny miesiąc poprzedniego roku = 100” prezentowanej na stronie GUS w zakładce „Obszary tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” po to, aby zobrazować sytuację w roku 2024 r. pomimo braku danych dotyczących średniorocznego wzrostu cen w roku 2024 r. Dowód: strona internetowa GUS: https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/cenyhandel/wskazniki-cen/wskazniki-centowarow-i-uslug-konsumpcyjnych-pot-inflacja-/miesieczne-wskazniki-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-od-1982roku/ Odwołujący zwrócił uwagę na niespójność samego zamawiającego, który z jednej strony warunkuje możliwość ubiegania się o waloryzację od zaistnienia sytuacji, w której nastąpiło już 5% wzrostu wskaźnika przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw, a z drugiej strony ogranicza maksymalny (w skali co najmniej rocznego kontraktu) poziom waloryzacji do zaledwie 10% wynagrodzenia w ujęciu całkowitym. Zakładając więc, że w każdym półroczu ceny wzrastałyby np. o 6%, to w ostatnim półroczu wykonawca nie miałby już możliwości w pełnym zakresie dostosować wysokości wynagrodzenia do wzrastających cen. W ocenie odwołującego, zamawiający powinien konsekwentnie przewidywać odpowiednio zwiększone maksymalne poziomy waloryzacji, tj. na poziomie ok. 20%. Tymczasem, sytuacja z jaką mamy do czynienia obecnie, powoduje, że klauzula waloryzacyjna ma charakter wręcz pozorny, tzn. z jednej strony wskaźnik inflacji ustalony jest na stosunkowo niskim poziomie, a z drugiej strony mamy zbyt niskie limity maksymalnej waloryzacji, czyli jeżeli ceny wzrastałyby jednak znacząco, to wykonawca, w szczególności z obecną częstotliwością (co 12 miesięcy) uprawnienia do żądania zmiany wynagrodzenia i tak nie miałby możliwości uzyskania pełnej rekompensaty związanej z wzrostem kosztów realizacji kontraktu. Wykonawca nie wie i obiektywnie nie ma możliwości pozyskania wiedzy co do tego, w jaki sposób, przez cały okres realizacji zamówienia, kształtować się będzie poziom cen, zwłaszcza że w kraju doszło do zmiany władzy, a nowy rząd dopiero krystalizuje swoją politykę, więc wszelkie rozważania co do sytuacji gospodarczej w kraju w najbliższych latach są mocno niepewne. Mając na uwadze dynamicznie zmieniającą się sytuację gospodarczą, ale też okres realizacji zamówienia, odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający powinien był wziąć pod uwagę powyższe okoliczności i stworzyć Wzór umowy w taki sposób, aby umowa mogła zostać elastycznie dostosowana do aktualnej rzeczywistości gospodarczej. W ocenie odwołującego reakcja ta powinna być „naturalna”, tj. odpowiadająca faktycznym wahaniom cen, a nie sztucznie uzależniona od przekroczenia procentowego progu zmiany ceny i w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawcy limitowana (stąd postulat podniesienia limitu maksymalnej waloryzacji do poziomu 20%). Odwołujący ma świadomość, że zamawiający musi wskazać we Wzorze umowy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz maksymalny poziom waloryzacji, ale poziomy te muszą być adekwatne do sytuacji rynkowej, a nie sztucznie ukształtowane, po to, aby unicestwić właściwą waloryzację, czyli zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na realny wzrost cen. Zdaniem odwołującego, ideą waloryzacji powinno być nie to, żeby ją maksymalnie utrudnić wykonawcy, ale żeby uelastycznić umowy o zamówienie publiczne i dostosowywać je do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej po to, żeby wykonawcy nie musieli (w momencie składania ofert) zawyżać cen jednostkowych na wypadek większych wzrostów cen. Nie chodzi więc o to, żeby maksymalnie zawyżać minimalne poziomy wzrostu cen, które będą umożliwiały ubieganie się przez wykonawcę o waloryzację, jak również nie chodzi o to, żeby tę mocno limitować, bowiem takie działania ze strony zamawiających tylko zmuszają wykonawcę do tego, aby już na początku (w momencie składania ofert) zawyżał swoją cenę ofertową, mając świadomość tego, że zmiana tej ceny w trakcie realizacji umowy będzie bardzo trudna. Intencją klauzul waloryzacyjnych, o których mowa w przepisie art. 439 ustawy było to, żeby jej zapisy ułatwiały, a nie utrudniały dostosowanie umów do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Stąd, minimalny poziom cen wzrostu cen powinien być realny (oparty na aktualnie dostępnych wskaźnikach, a nie na historycznych), a maksymalne poziomy waloryzacji muszą być na tyle wysokie, żeby wykonawca miał gwarancję, że nawet jeżeli w trakcie realizacji kontraktu ceny wzrosną znacząco (np. w przypadku wyjątkowo pesymistycznego scenariusza wzrostu cen na poziomie np. 8-10% rocznie), to strony dostosują umowę do aktualnej sytuacji gospodarczej. Powołał komentarzu do ustawy red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, Wydanie II. Prawidłowo sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na dostosowanie umowy do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Nie służą one jakiemukolwiek uprzywilejowaniu jednej ze stron umowy (zwłaszcza, że działają symetrycznie), a ich celem jest wyłącznie przywrócenie stosunku zobowiązaniowego do stanu pierwotnie uzgodnionego przez strony i zapobieżenie sytuacjom, gdzie wykonawcy zmuszeni są wręcz do zawyżania cen ofertowych (przez wkalkulowanie zbyt ryzyka wzrostu cen na zbyt dużym poziomie), co jest zjawiskiem niepożądanym z punktu widzenia finansów publicznych. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. W tym kontekście aktualne brzmienie klauzuli waloryzacyjnej celowi takiemu nie służy i świadczy wręcz o zachwianiu równowagi stron. Powołał wyrok z 5 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3600/21. W związku z tym, że projektowana przez zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy, jest sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się zamawiającego od obowiązków określonych w tymże przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich wypełnianiu. Odwołujący podkreślił, że przywołany przepis zobowiązuje także zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Powołał Fuchs Bernadetta w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Wolters Kluwer Polska, 2018). Odwołujący podkreśla, że poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego oraz przy uwzględnieniu co najmniej znanych i przewidywalnych zdarzeń gospodarczych, które już dziś pozwalają na przyjęcie za pewne, że inflacja w kolejnych miesiącach jest niemożliwa do przewidzenia. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20, LEX nr 3051333). Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy ani k.c. Odwołujący zaznaczył również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Podkreślił, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania zamawiającego, które skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z pewnością naruszają tę zasadę. Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów realizacji umowy. W świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej. Nieprawidłowe ukształtowanie przez zamawiającego warunków zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanek zmian umowy, który jest zapisem niekompletnym, tj. nie uwzględnia on aktualnej sytuacji geopolitycznej i kluczowych zdarzeń, które wpływają na realizację kontraktu, jego rentowność i ekwiwalentność świadczeń stron. W §17 Wzoru umowy zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom dokonanie zmian umowy. Powołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX nr 3189604, wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18, LEX nr 3122714. Odwołujący stoi więc na stanowisku, że odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący podniósł również, że zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści postanowień SW Z, interpretowana jest jako obowiązek zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by wykonawca miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich pokrycia przez zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy. Zarzut nr 6 – kara umowna w przypadku nieosiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz poziomu składowania odpadów komunalnych W §11 Wzoru umowy zamawiający określił obowiązki wykonawcy związane z osiąganiem poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych: 1. wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych wyliczanych zgodnie z Ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. 2024 r. poz. 399 ze zm.). 2. Wymagane poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów, wynoszą w roku 2024 - co najmniej 45% wagi zebranych odpadów, w roku 2025 – co najmniej 55%. 3. Ustalenie, czy wykonawca osiągnął wymagane poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia nastąpi na podstawie sprawozdania. W §14 ust. 1 zamawiający zastrzegł kary umowne z tego tytułu: Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z § 11 umowy poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów(papier, szkło, tworzywa sztuczne, metale) i/lub nieuzyskania odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania – w wysokości obliczonej zgodnie z art. 9 Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.). Przytoczył art. 3b ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg). Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych „przenoszących” na wykonawcę karę nałożoną na Gminę za nieosiągnięcie przez tego wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych na poziomie wskazanym powyżej, w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu spełnienie tych wymogów jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza że odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu. Odwołujący będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu” zamiast pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SW Z, w szczególności że przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi nie ma w ogóle zastosowania. Pierwszą kwestią, na którą zwrócił uwagę jest fakt, że wykonawca, który będzie realizował przedmiotowe zamówienia, nie ma wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie mu przekazany do odbioru i zagospodarowania. Z doświadczeń samego odwołującego wynika, że strumień ten jest bardzo zanieczyszczony, co jest podstawowym problemem (zupełnie niezależnym od wykonawcy), który finalnie determinuje niemożność osiągnięcia poziomów recyklingu na poziomie wymaganym przez ustawodawcę. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 31 stycznia 2024 r., KIO 102/24. Po pierwsze, należy uwzględnić, że bardzo duży udział w całym strumieniu odpadów stanowią odpady zmieszane (ok. 48% - wg wyliczeń odwołującego, 47,08% - wg wyliczeń zamawiającego w "Analizie stanu gospodarki odpadami komunalnymi za 2022 r."), z których tylko niewielka część (ok. 4% - wg wyliczeń odwołującego) nadaje się do recyklingu, a dodatkowo z pozostałych odpadów selektywnie zbieranych również nie wszystkie kwalifikują się do recyklingu. Już tylko ten fakt powoduje, że wykonawca ponosi ryzyko, że wymaganych poziomów recyklingu nie uda się osiągnąć, a przecież nie ma on wpływu nie tylko na rzetelność segregacji odpadów "u źródła", ale też nie ponosi odpowiedzialności za edukowanie i motywowanie mieszkańców gminy w tym zakresie. wykonawca ma wprawdzie obowiązek zgłaszania faktu niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych (art. 6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), ale powyższe nie zastąpi konieczności powszechnej mobilizacji wytwórców odpadów do ich rzetelnej segregacji, o co powinni zadbać nie tylko oni sami, ale także zamawiający. Jak wynika z ww. "Analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi za 2022 r.", żadne akcje edukacyjne podejmowane przez zamawiającego w 2022 r. nie dotyczyły kwestii należytego segregowania odpadów. Po drugie, należy uwzględnić fakt wejścia w życie w dniu 04.09.2021 r. rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530), które przewiduje nowe zasady obliczania poziomu recyklingu. W myśl ww. zasad za odpad poddany recyklingowi uznaje się odpad przetworzony na produkt, materiał lub substancję, które nie są odpadami, zaś masę takich odpadów oblicza się dopiero w chwili wprowadzenia odpadu do procesu recyklingu. W praktyce oznacza to, że nie można zaliczyć do poziomu recyklingu odpadów, które zostaną odrzucone przez recyklerów jako nienadające się do recyklingu. Zatem nawet strumień odpadów zbieranych selektywnie może nie zostać w całości zakwalifikowany do recyklingu, jeżeli okaże się, że nie spełnia wymogów koniecznych do poddania go takiemu procesowi. Wprawdzie zamawiający wskazuje, że w 2022 r. Odwołujący osiągnął poziom recyklingu w wysokości 44,75%, ale nie można pominąć coraz większych wymagań recyklerów co do jakości przekazywanych im do recyklingu odpadów, których potwierdzeniem są dowody złożone przez odwołującego w postaci informacji od konkretnych recyklerów w zakresie ich wymagań dotyczących papieru, drewna, czy szkła oraz w postaci oświadczeń recyklerów o wielkości zanieczyszczeń w przekazywanych im odpadach (od 6% do 20%). Po trzecie, nie można pominąć faktu, że w 2025 r. zacznie obowiązywać w Polsce system kaucyjny, który obejmie butelki z tworzyw sztucznych i szkła odpowiednio o pojemności do 3 litrów i do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra, czyli ten rodzaj opadów, który jest najbardziej wartościowy z punktu widzenia recyklingu, gdyż w największym stopniu kwalifikuje się do poddania temu procesowi. W myśl projektowanych reguł funkcjonowania tego systemu ww. butelki i puszki będą mogły być oddawane m.in. do sklepów wraz ze zwrotem kaucji, co prawdopodobnie przyczyni się do popularności systemu kaucyjnego, ale jednocześnie zmniejszy dostępność wykonawców do ww. odpadów. Odwołujący w całości podtrzymuje wcześniejszą argumentację, gdyż ma ona zastosowanie w tej sprawie. Osiągnięcie poziomów recyklingu zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim: a) ilość zmieszanych odpadów komunalnych i poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli – które wszystkie są zależne od gminy; b) sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowy według zasad z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530), przez którego zapisy recyklerzy zmuszeni się wykazywać mniejsze ilości odpadów poddane recyklingowi; c) obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w szczególności wymagania recyklerów; d) wejście w życie tzw. „systemu kaucyjnego”. Z powyższego wynika, że możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, którego udział w odniesieniu do strumienia odpadów, który będzie odbierany przez wykonawcę w ramach tego zamówienia, jest bardzo duży. W całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu, udział wykonawcy odbierającego i zagospodarowującego odpady, jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi, odpady trafiają do recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na osiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady – a ten strumień jest zbyt mały, żeby osiągnąć poziom recyklingu na poziomie 45%, a w 2025 r. także 55%. Do niemożności osiągnięcia wymaganych przez zamawiającego poziomów recyklingu przyczyniła się też niewątpliwie okoliczność, że w ostatnich latach nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata (drastyczne wzrosty wymaganych poziomów recyklingu), ale przede wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530). Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r. Wprowadziło ono nowy, niekorzystny dla gmin i przedsiębiorców (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: a) Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami; b) W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu; c) Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”; d) Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”. Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu – ale nie wszystkie procesy przetwarzania czy odzysku odpadów stanowią recykling. Przykładowo, dla zobrazowania sytuacji – w zakresie odpadów szklanych, po wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej, przekazanej do hut szkła, może być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana na materiały, substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu, istotne jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są – w odniesieniu do „przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce – w hutach szkła. Podsumowując, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali), należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejsza się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Potwierdzają to zresztą uzyskiwane przez odwołującego dokumenty potwierdzające recykling, które uzyskuje on od recyklerów. Recyklerzy potwierdzają dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu. Ponadto, ustawa 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”) wprowadziła tzw. „system kaucyjny” obowiązkowy od 1 stycznia 2025 r. (ale Odwołujący wskazuje, że system kaucyjny na zasadach dobrowolnych i testowych będzie wprowadzony wcześniej). W tym miejscu odwołujący powtórzył argumentacją dotyczącą nowego system omówioną już wcześniej. Odwołujący wskazał, że podstawowym problemem, z jakim musi się zmierzyć wykonawca (mającym też fundamentalne znaczenie dla ostatecznie osiągniętego przez wykonawcę poziomu recyklingu odpadów), jest jakość zbiórki „u źródła”, na którą zasadniczy wpływ ma Zamawiający, który po pierwsze tworzy system gospodarki w gminie, a następnie wyposażony jest w ustawowe kompetencje, aby czuwać nad realizowaniem jego postulatów przez właścicieli nieruchomości. Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g. ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: 1) wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce), 2) wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie także innych odpadów komunalnych, 3) rodzaj i minimalną pojemność pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków, przy uwzględnieniu: 4) średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, 5) liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; 6) innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami – katalog otwarty. Odwołujący przytoczył art. 9u i art. 6k ust. 3 ucpg. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stejącego na nieruchomości), która (wykonywana profesjonalnie, zgodnie ze sztuką, z poszanowaniem przepisów ochrony środowiska) sama w sobie nie przełoży się na osiągnięcie poziomów recyklingu na poziomie 45%, a tym bardziej 55%, bowiem do tego niezbędna jest odpowiednia jakość surowców, które zostaną przyjęte przez recyklerów i poddane recyklingowi. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SW Z i przepisów prawa ograniczone są do „informowania zamawiającego”, a wszystkie narzędzia i kompetencje pozostają w rękach zamawiającego - Gminy?! To zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna – związana ze szczegółowym określeniem warunków tego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od wykonawcy tego postępowania zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami, ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą wykonawca ma znikomy wpływ. Zamawiający zamierza sankcjonować nieosiągnięcie przez wykonawcę określonych przez zamawiającego poziomów recyklingu (początkowo 45%, następnie 55%) w drodze kar umownych, określonych w taki sposób, jakby to wykonawca odpowiadał w całości za system gospodarki odpadami w gminie, o czym świadczy sposób naliczania tej kary i jej wysokość. Nałożony na gminę przez ustawodawcę obowiązek osiągania rocznych poziomów recyklingu (zagrożony stosowną sankcją administracyjną), zamawiający w praktyce próbuje przenieść na wykonawcę w 100%, choć wykonawca i podejmowane przez niego działania, są tylko jednym z elementów, które prowadzą do osiągnięcia celu wskazanego przez ustawodawcę w u.c.p.g. Sposób ukształtowania przez zamawiającego Wzoru umowy i zapisów dotyczących kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, wskazuje więc na to, że zamawiający układa stosunek prawny, jaki łączyć go będzie z wykonawcą w taki sposób, aby zabezpieczyć sobie możliwość pokrycia ewentualnych administracyjnych kar pieniężnych, jakie być może w przyszłości zostaną nałożone na gminę za nieosiągnięcie przez gminę wymaganych poziomów recyklingu, przez naliczenie wykonawcy kar umownych wyliczonych w analogiczny sposób jak te, naliczane w trybie u.c.p.g. gminie (iloczyn brakującej masy odpadów i stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska). Takie działanie należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a kara umowna wyliczana w ten sposób powinna być uznana za „rażąco wygórowaną”, w szczególności mając na uwadze niewielki wpływ wykonawcy na stworzenie podstaw do jej naliczenia (tu: niewielki wpływ wykonawcy na to, że poziomy recyklingu nie zostały osiągnięte). Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę . Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie może przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę, w tym także ryzyka nieosiągnięcia przez niego poziomów recyklingu odpadów – zdaniem odwołującego ryzyko należy podzielić pomiędzy wykonawcę a zamawiającego. Opisywana powyżej rola gminy w systemie gospodarki odpadami i jej kompetencje, określone przez ustawodawcę, jednoznacznie potwierdzają, że odwołujący słusznie uznaje kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu § 11 ust. 1 Wzoru umowy) za ustalone w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 11 ust. 1 Wzoru umowy stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku. Zarzut nr 7 – kontrola realizacji usługi Zgodnie z §18 Wzoru umowy: 1.Zamawiający w trakcie realizacji przedmiotu umowy zastrzega sobie prawo do kontrolowania jakości świadczonych usług i prawidłowości realizacji postanowień umowy, zarówno na obszarze Miasta Otwocka, jak również na terenie bazy transportowej i instalacji należących do wykonawcy i/lub podwykonawcy. 2.Kontrola będzie dokonywana przez: a) bezpośrednią obserwację w terenie sposobu realizacji usług przez wykonawcę, b) analizę dokumentów, które wykonawca jest obowiązany udostępnić zamawiającemu na jego żądanie, c) na podstawie monitoringu z systemów zamontowanych w pojazdach wykonawcy. 3. Zamawiający zastrzega prawo kontroli pojazdów, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych. 4. Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli przebiegu trasy pojazdów wykonujących usługę (system GPS) zarówno na terenie Miasta Otwocka jak również po opuszczeniu terenu miasta. 5. Kontrole prowadzone na obszarze Miasta Otwocka nie wymagają wcześniejszego zawiadamiania wykonawcy o zamiarze kontroli. Zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawcę o zamiarze kontroli na terenie bazy transportowej lub instalacji należących do wykonawcy lub podwykonawcy, najpóźniej w dniu poprzedzającym kontrolę. 6. Podczas kontroli, na żądanie zamawiającego, wykonawca ma obowiązek okazać dokumentację związaną z działalnością objętą przedmiotem umowy. 7. Z przeprowadzonych kontroli zamawiający sporządza pisemny protokół i przedstawia go do wglądu wykonawcy. Ustanowione zostało nieograniczone prawo zamawiającego do kontroli realizacji usługi, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych, bez konieczności wcześniejszego zawiadamiania wykonawcy o zamiarze kontroli, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i narusza równowagę stron umowy. Wskazał na obowiązki zamawiającego związane z opisem przedmiotu zamówienia oraz potencjalną możliwość złożenia nieporównywanych ofert. Przywołał wyrok Izby z 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16 Zamawiający nadużywa pozycji dominującej w postępowaniu przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie zamawiającego stanowiące SW Z) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność prawna jest negatywnie oceniana. Z całą pewnością należy uznać, że w tej sprawie Zamawiający naruszył zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem przyznał sobie prawo do nieograniczonej kontroli świadczenia usługi, bez zawiadamiania o zamiarze kontroli, prawo kontroli pojazdów, w tym prawo sporządzania dokumentacji fotograficznej oraz audiowizualnej z czynności kontrolnych. Tymczasem, ani wykonawca, ani tym bardziej zamawiający, nie mogą wykorzystywać wizerunku zatrudnionej osoby tylko dlatego, że jest pracownikiem wykonawcy. Konieczna jest jej zgoda. W grę wchodzą bowiem nie tylko unijne przepisy o ochronie danych osobowych, ale i krajowe prawo autorskie, ze wskazaniem pól eksploatacji i celu wykorzystania. Na gruncie unijnym chodzi o rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych, dalej: RODO) RODO przewiduje możliwość uregulowania w prawie wewnętrznym praw i wolności w przypadku przetwarzania danych osobowych pracowników w związku z zatrudnieniem. Pracodawcy, którzy chcą nadzorować pracowników, muszą wiedzieć, w jakich przypadkach i w jakich celach jest to dozwolone, a w jakich zabronione. Powołał orzeczenie Sądu Najwyższego z 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115 Zamawi…

…Sygn. akt: KIO 2441/24 WYROK Warszawa, dnia 2 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2024 r. przez wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Narodowy im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy HOCHTIEF Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1.2, 1.3 oraz 1.4 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.1. i nakazuje zamawiającemu Zakładowi Narodowemu im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu dokonanie zmiany treści dokumentów zamówienia poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 (§ 6 ust. 1 pkt 62 załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w części 2/3 oraz zamawiającego Zakład Narodowy im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu w części 1/3 i i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego Zakładu Narodowego im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu na rzecz SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 4 267 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… Sygn. akt: KIO 2441/24 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Narodowy im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu w zakresie wymaganym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie wraz z budową przyłączy i przebudową kolizji sieci, na podstawie dokumentacji projektowej, obejmującego w szczególności wykonanie: 1) robót budowlanych wraz z budową przyłączy i przebudową kolizji sieci, 2) technologii gastronomii, 3) czynności serwisowych dla wykonanych robót, wbudowanych materiałów i urządzeń oraz wykonanie zabiegów pielęgnacyjnych w okresie gwarancji, 4) wszelkiej niezbędnej dokumentacji, w tym dokumentacji powykonawczej i modelu BIM oraz uzyskanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń wynikających z zapisów umowy.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S:127/2024 pod numerem 390858-2024 w dniu 2 lipca 2024 r. Do postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 11 lipca 2024 r. wykonawca SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”), w tym projektowanych postanowień umowy (dalej jako „Umowa”). Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej jako „KC”), art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC, art 5 KC, art 471 KC w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ust. 1)- 3) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 103 ust 1, art. 431, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami KC oraz ustawy Pzp, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez: 1.1.nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 na podstawie wytycznych Zamawiającego i w sposób z nim uzgodniony (§ 6. Ust 1 pkt 62 Umowy), przy czym ani wytyczne ani sposób wykonania tego zobowiązania nie został określony w dokumentacji przetargowej co stanowi naruszenie: -obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. -opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, -obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert. 1.2.nałożenie na wykonawcę obowiązku weryfikacji Dokumentacji Projektowej i STW IORB przekazanych przez Zamawiającego oraz zgłoszenie Zamawiającemu i Inwestorowi Zastępczemu wszelkich rozbieżności w dostarczonych dokumentach, błędów, wad oraz niejednoznacznych postanowień w terminie 30 Dni Roboczych od dnia podpisania Umowy z zastrzeżeniem, iż niedochowanie powyższego terminu skutkować będzie zwolnieniem Zamawiającego z wszelkiej odpowiedzialności w związku z taką rozbieżnością, niejednoznacznością, błędem lub wadą w Dokumentacji Projektowej i STWiORB (§ 6. Ust 1 pkt 16 Umowy) co stanowi naruszenie: -opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, -opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane z a pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, -obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia on oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert , a także precyzyjne określenie zakresu swoich zobowiązań -nieuprawnione zgodnie z Pzp (art. 433 pkt 3 Pzp) przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, 1.3.nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń wszelkich zgód decyzji, pozwoleń, zezwoleń i uzgodnień, niezbędnych dla realizacji całości Przedmiotu Umowy, bez doprecyzowania, że obowiązek ten obejmuje to tylko te decyzje, zezwolenia, uzgodnienia i zatwierdzenia, których uzyskanie wynika z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego (dokumentacji przetargowej) (§5 ust 2 pkt 2) oraz §6 ust 1 pkt 39 Umowy) w sytuacji gdy i) takie pozwolenie, uzgodnienia lub decyzje mogą zmodyfikować zakres przedmiotu zamówienia oraz ii) część uzyskanych przez Zamawiającego zgód, decyzji, pozwoleń, zezwoleń i uzgodnień ulegnie wygaśnięciu jeszcze przed zawarciem umowy pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym w sprawie przedmiotowego zamówienia lub w trakcie realizacji robót, co stanowi naruszenie: -obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, -opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane z a pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, -obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia on oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert , a także precyzyjne określenie zakresu swoich zobowiązań, -nieuprawnione zgodnie z Pzp (art. 433 pkt 3 Pzp) przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, 1.4.nieprecyzyjny opis wymogów w zakresie poziomu uszczegółowienia danych dot. Modelu BIM(pkt 3.5 Załącznika nr 10 do Umowy [Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogiBIM] na generalne wykonawstwo zamówienia pn. „Budowa Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu” zadanie nr DZP2621-31/2024), który uniemożliwia wykonawcy określenie swoich zobowiązań w tym zakresie w dniu złożenia oferty, co stanowi naruszenie: -obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, -opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane z a pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, -obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia on oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert , a także precyzyjne określenie zakresu swoich zobowiązań, 1.5.nieuzasadnione przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy projektowe w zakresie kolizji instalacji międzybranżowych poprzez przeniesienie na wykonawcę obowiązku koordynacji międzybranżowej w zakresie BIM (pkt 7.3.2 i 7.4 Załącznika nr 10 do Umowy [Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM] na generalne wykonawstwo zamówienia pn. „Budowa GmachuMuzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu” zadanie nr DZP-2621-31/2024), co stanowi naruszenie: -obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, -opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane z a pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, -obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia on oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert , a także precyzyjne określenie zakresu swoich zobowiązań, -nieuprawnione zgodnie z Pzp (art. 433 pkt 3 Pzp) przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, 1.6.zobowiązanie wykonawcy do naprawienia i doprowadzenia do stanu poprzedniego infrastruktury technicznej (w tym m. in. instalacji podziemnych, urządzeń, obiektów budowlanych, naruszonych nawierzchni oraz terenów przyległych), niezależnie od winy wykonawcy oraz niezależnie od tego czy ww. elementy i infrastruktura były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji dostarczonej przez Zamawiającego, bez zagwarantowania wykonawcy zwrotu poniesionych, udokumentowanych kosztów, a także dodatkowego wynagrodzenie za te czynności jak i przedłużenia terminów umownych w przypadku, gdy podjęte przez wykonawcę działania dotyczą lub wynikają z elementów nieobjętych dokumentacją przekazaną przez Zamawiającego co skutkuje przeniesieniem na wykonawcę odpowiedzialności za dokumentację dostarczoną przez Zamawiającego (§ 6 ust 1 pkt. 29 Umowy) co z kolei stanowi naruszenie: -obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, -opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane z a pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, -obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia on oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert , a także precyzyjne określenie zakresu swoich zobowiązań, -nieuprawnione zgodnie z Pzp (art. 433 pkt 3 Pzp) przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian treści dokumentów zamówienia w sposób szczegółowo wskazany w odwołaniu. Uzasadniając zarzut nr 1.1. Odwołujący podniósł, że postępowanie dotyczy wykonania robót budowlanych. Dokumentację projektową dla tych robót powinien dostarczyć Zamawiający. Wynika to z formuły zamówienia przyjętej przez Zamawiającego. Co za tym idzie, zgodnie z przepisem art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, zamówienie na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Jednocześnie, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (przepis ar. 99 ust. 1 i 4 Ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy zupełnie niezrozumiałe dla Odwołującego jest nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 co wynika z § 6. Ust 1 pkt 62 Umowy. Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający nie wskazał żadnych wytycznych dot. realizacji tego obowiązku, a treść postanowień Umowy sugeruje, że szczegóły dot. realizacji ww. obowiązku projektowania będą przekazywane wykonawcy na etapie realizacji Umowy. Mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia przewidziany Umową, ww. zobowiązanie w ocenie Odwołującego narusza zasady wynikające z KC i ustawy Pzp z przyczyn opisanych powyżej, w tym w szczególności, obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, obowiązek opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także obowiązek przygotowania i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert. Naturalną konsekwencją takich postanowień jest postawienie następującego pytania: na jakiej podstawie Wykonawca ma oszacować zakres prac projektowych? Jeśli takie prace są przedmiotem zamówienia publicznego (zaprojektowanie i wybudowanie obiektów opisanych w projekcie), zamawiający publiczny ma określone obowiązki. Musi opisać wymagania, wytyczne dla projektanta. Zgodnie z przepisami Ustawy Pzp robi to w postaci programu funkcjonalno-użytkowego (dalej „PFU”). Dla takiego zamówienia oczywistą formą wynagrodzenia jest również wynagrodzenie ryczałtowe, jednakże podstawą jego oszacowania jest wspomniany PFU. Zdaniem Odwołującego pozostawienie § 6 ust. 1 pkt 62 Umowy bez zmian sprawi, że z jednej strony Zamawiający będzie miał nieograniczone uprawnienie do inicjowania kształtu i zakresu dokumentacji projektowej, a z drugiej strony, Wykonawca będzie miał za każdym razem obowiązek zapewnienia personelu, który sporządzi dokumentację projektową według (nieznanych na dzień zawarcia Umowy) oczekiwań Zamawiającego (i pośrednio właściciela nieruchomości który nawet nie jest stroną przedmiotowego postępowania przetargowego), uzyska wszelkie decyzje z tym związane, łącznie z pozwoleniem na budowę. Żaden wykonawca nie jest w stanie choćby w przybliżeniu stwierdzić, jaki może być zakres prac projektowych oczekiwanych przez Zamawiającego. Nie jest tego w stanie stwierdzić także sam Zamawiający albowiem z treści Umowy wynika, że projekt zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 będzie uzgadniany przez Zamawiającego z właścicielem działki. Dlatego właśnie, przez brak tego koniecznego wspólnego mianownika dla wykonawców, nie będą oni w stanie sporządzić ofert, które da się porównać. Każdy wykonawca może przyjąć inne założenia, każdy może przyjąć inną marżę wynagrodzenia od poszczególnych świadczeń, nie ma choćby jednego pewnego elementu, na podstawie którego wykonawcy mogliby oszacować ten zakres prac (projektowanie i związane z nim dokumenty), zarówno pod względem kadry, jak i czasu, wreszcie także w zakresie kosztów, które by się z takimi zobowiązaniami wiązały. Nie bez znaczenia jest także znaczny czas, w przeciągu którego umowa ma być realizowana.. Ten zakres świadczenia Wykonawcy jest w ocenie Odwołującego po pierwsze niedopuszczalną, wykraczającą poza ramy swobody kontraktowej zmianą formuły zamówienia, albowiem żaden przepis ustawy Pzp nie zna konstrukcji, którą forsuje Zamawiający. Roboty budowlane – a na to rozpisał przetarg Zamawiający – w reżimie zamówień publicznych opisuje się albo dla formuły polegającej na ich budowie, albo w formule polegającej na ich zaprojektowaniu i wybudowaniu. W zależności od wyboru czyni się to albo za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, albo za pomocą programu funkcjonalno- użytkowego. Po drugie, niezależnie od niedopuszczalnej formuły zamówienia, Zamawiający nie podołał swojemu podstawowemu obowiązkowi, zawartemu w przepisie art. 99 ustawy Pzp i nie opisał przedmiotu zamówienia (w części dotyczącej projektowania) w żaden sposób, nie tylko nie uczynił tego jednoznacznie i wyczerpująco. Po prostu zaniechał zupełnie tej czynności. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy. Odwołujący przedstawił wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 1.2, 1.5 oraz 1.6, podkreślając, że postępowanie dotyczy wykonania robót budowlanych. Zamawiający zdecydował, że będzie dysponował dokumentacją projektową, której wykonanie zlecił zapewne profesjonalnemu projektantowi, zapłacił za nią wynagrodzenie ze środków publicznych, by następnie ogłosić przetarg na wybór wykonawcy robót, które ma wykonać wykonawca wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Roboty do wykonania dla wyłonionego tak wykonawcy są opisane w tej właśnie dokumentacji projektowej. Zamawiający uznał też, że najlepszym rodzajem wynagrodzenia dla Wykonawcy, będzie wynagrodzenie ryczałtowe. W związku z ryzykiem po stronie wykonawcy zatem, polegającym na konieczności wykazania się szczególną starannością przy szacowaniu wynagrodzenia, Zamawiający jest zobowiązany udostępnić wykonawcy rzetelne podstawy do sporządzenia oferty. W SW Z znajduje się szczegółowo wymieniona dokumentacja, na podstawie której wykonawca ma wycenić swoje zobowiązanie. Z przyczyn, których jedynie można się domyślać, Zamawiający zniweczył swój rzetelny wysiłek przenosząc na wykonawcę: -odpowiedzialność za wszelkie rozbieżności, błędy, wady oraz niejednoznaczne postanowienia w dostarczonych dokumentach, które nie zostaną zgłoszone w terminie zawitym 30 Dni Roboczych od dnia podpisania Umowy, -odpowiedzialność za wszelkie kolizje międzybranżowe (a zatem błędy dostarczonej dokumentacji) stwierdzone w ramach realizacji prac, co w połączeniu z § 6. Ust 1 pkt 62 Umowy oznacza przejecie odpowiedzialności przez wykonawcę za te kolizje, które nie zostaną zgłoszone w terminie 30 dni roboczych od podpisania Umowy, -odpowiedzialności za wszelkie uszkodzenia lub zniszczenia w toku realizacji Umowy istniejących budynków lub infrastruktury technicznej (w tym m. in. instalacji podziemnych, urządzeń, obiektów budowlanych, naruszonych nawierzchni oraz terenów przyległych), i to nawet gdy nie były one prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji projektowej. W ocenie Odwołującego taka treść Umowy, powoduje przerzucenie odpowiedzialności Zamawiającego za jakość, kompletność i poprawność dokumentacji projektowej na wykonawcę. Na etapie wykonywania robót budowlanych ujawniają się z reguły wady dokumentacji, głównie wynikające z błędnych założeń, które były podstawą do opracowania dokumentacji – stan faktyczny jest inny niż przyjęty w dokumentacji: wadliwe mapy służące do projektowania (niezinwentaryzowane uzbrojenie terenu), „nieprecyzyjne” badania geologiczne, inny stan danego elementu niż wynikający z ekspertyz itp.). Wykonawca nie może ponosić konsekwencji niedbałego, nierzetelnego, niekompletnego czy niespójnego sporządzenia przez projektanta Dokumentacji projektowej, a zatem nienależytego wykonania swoich zobowiązań przez autora dokumentacji projektowej. Zamawiający przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za nieznany zupełnie zakres i nieznane warunki. Odwołujący podkreślił, że na obecnym etapie wykonawca nawet nie ma najmniejszego pojęcia jak oszacować takie przyszłe prace. Odwołujący powołał się na art. 433 ustawy Pzp, podnosząc ponadto, że takie sformułowanie postanowień Umowy stanowi również naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, obowiązku przygotowania i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W dalszej części Odwołujący wskazał na orzecznictwo odnoszące się do przerzucania na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia. Odwołujący w zakresie zarzutu nr 1.5 wniósł o wykreślenie punktu 7.3.2 Załącznika nr 10 do Umowy oraz zmianę pkt 7.4 tego załącznika w następujący sposób „Wykrywanie i rozwiązywanie kolizji będzie się odbywało na bieżąco wyprzedzająco w ramach prac realizacyjnych. Wszystkie branże należy skoordynować ze sobą i zweryfikować kolizje. W przypadku braku wykrycia kolizji na wybranym obszarze można w tej lokalizacji rozpocząć prace montażowe. W przypadku wykrycia kolizji na wybranym obszarze Wykonawca poinformuje Zamawiającego I Inwestora Zastępczego o jej wystąpieniu oraz ewentualnie zaproponuje sposób jej usunięcia, przy czym wystąpienie kolizji oraz jej usunięcie stanowić będzie ryzyko Zamawiającego, tym samym Wykonawca będzie uprawniony do wydłużenia terminów realizacji lub otrzymania dodatkowego wynagrodzenia w przypadku gdy takie kolizje będą miały wpływ na koszt i/lub czas realizacji Umowy.” W zakresie zarzutu nr 1.6 Odwołujący wniósł o zmianę § 6 ust. 1 pkt 29 wzoru umowy w następujący sposób: „29) natychmiastowe usuwanie w sposób zgodny ze sztuką budowlaną wszelkich szkód i awarii spowodowanych przez Wykonawcę w trakcie realizacji robót; w przypadku uszkodzenia lub zniszczenia w toku realizacji Umowy istniejących budynków lub infrastruktury technicznej (w tym m. in. instalacji podziemnych, urządzeń, obiektów budowlanych, naruszonych nawierzchni oraz terenów przyległych) naprawa i doprowadzenie do stanu poprzedniego w sposób zgodny ze sztuką budowlaną oraz po uzgodnieniu z właścicielem budynku lub infrastruktury warunków tej naprawy o ile elementy te były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji przetargowej lub mogły być z łatwością zauważone w trakcie wizji lokalnej; za wszelkie szkody i ich skutki wyrządzone osobom trzecim na ich mieniu lub osobie przez Wykonawcę lub podmioty przez niego zatrudnione do realizacji Przedmiotu Umowy, wyrządzone podczas wykonywania Przedmiotu Umowy lub z tytułu zawinionego działania albo zaniechania pracowników Wykonawcy lub pracowników podmiotów przez niego zatrudnionych do realizacji Przedmiotu Umowy odpowiada Wykonawca; w przypadku wystąpienia osób trzecich z roszczeniami bezpośrednio do Zamawiającego z ww. tytułu, Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie zwrócić Zamawiającemu wszelkie koszty poniesione przez niego, w tym koszty zasądzone prawomocnymi wyrokami łącznie z kosztami zastępstwa procesowego.” Zamawiający w dniu 26 lipca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia zarzut nr 1.2 oraz zarzut nr 1.3 i wprowadzi w tym zakresie wnioskowane przez Odwołującego zmiany. Zamawiający wniósł o oddalenie wszystkich pozostałych zarzutów, co do których nie wypowiedział się wprost, że je uwzględnia i dokona stosownych zmian w dokumentach zamówienia. W zakresie zarzutu nr. 1.1. Zamawiający wskazał, że przychyla się w części do żądania Odwołującego, jednak nie poprzez usunięcie § 6 ust. 1 pkt 62 umowy, a jego doprecyzowanie. Zamawiający wskazał, że zmienia treść § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy w następujący sposób: „wykonanie w terminie 20 miesięcy od daty podpisania Umowy projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2. Projekt winien uwzględniać zintegrowanie przestrzenne działki 6/2, AM 26, obręb Stare Miasto z działkami sąsiednimi tj.: 7, 6/1, AM 26, obręb Stare Miasto oraz być wykonany w branżach: architektonicznej (zagospodarowanie terenu oraz elementy małej architektury typu ławki, śmietniki, stojaki rowerowe), architektury krajobrazu (zieleń), drogowej (zapewnienie wjazdu technicznego, w tym obsługi wywozu śmieci dla budynków zlokalizowanych na działkach 6/1 i 7 z wykorzystaniem istniejącego wjazdu na działkę nr 6/1 od ulicy Szewskiej), sanitarnej (odprowadzenia wód deszczowych wraz z niwelacją istniejących studzienek) oraz elektrycznej (oświetlenie). Projekt zostanie wykonany w sposób zgodny z ustawą Prawo budowlane. Przed ostateczną akceptacją Zamawiający dokona uzgodnienia projektu z właścicielem działki. W tym celu Wykonawca przekaże Zamawiającemu po 1 egzemplarzu projektu w wersji papierowej i elektronicznej, a po uzgodnieniu – 2 egzemplarze ostatecznego projektu w wersji papierowej i w wersji elektronicznej. Po uzyskaniu akceptacji właściciela działki, obowiązkiem Wykonawcy będzie (na podstawie wymaganych prawem kolejnych egzemplarzy ww. projektu) niezwłoczne wystąpienie oraz uzyskanie wszelkich pozwoleń, uzgodnień lub decyzji właściwych organów na wykonanie zakresu robót objętych projektem zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiaru robót i kosztorysu inwestorskiego, opracowanych w sposób zgodny z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 2458).” Zamawiający wyjaśnił, że opracowanie projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 przez wykonawcę robót budowlanych jest niezbędne z uwagi na konieczność wykonania prac projektowych na działce o nr ewid. 6/2 nieobjętych zakresem zamówienia udzielonego wybranemu w ramach konkursu na wykonanie prac projektowych biuru projektowemu. Ponadto z decyzji nr 833/2021 z dnia 21.09.2021 r. (pozwolenie konserwatorskie na wycinkę drzew i krzewów) wydanej przez Miejskiego Konserwatora Zabytków, stanowiącej załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie, wynika wymóg wykonania nasadzeń zastępczych na tej działce, a zakres tych prac objęty jest przedmiotem zamówienia na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych. Dodatkowym wymogiem wynikającym z tej decyzji jest konieczność wykonania i złożenia do Miejskiego Konserwatora Zabytków do zaopiniowania, przed wykonaniem tych prac, projektu nasadzeń, co oznacza konieczność równoległego wykonania projektu zagospodarowania tej działki integrującego ze sobą zagospodarowanie sąsiadujących działek. W przeciwnym wypadku Zamawiający musiałby powierzyć wykonanie tych prac podmiotowi trzeciemu, co wobec nałożenia na wykonawcę obowiązku wykonania projektu nasadzeń, o czym jest mowa w § 6 ust. 1 pkt 45 wzoru umowy, oznaczałoby konieczność powtórnego zlecenia tego zakresu prac. Ze względów formalnych (uwzględnienie działki 6/2, AM 26, obręb Stare Miasto w odrębnej decyzji o pozwoleniu na budowę tj. dla inwestycji realizowanej na działce 6/1, AM 26, obręb Stare Miasto) Zamawiający nie mógł uwzględnić konieczności zagospodarowania działki 6/2 w trakcie uzyskiwania pozwolenia na budowę dla budowy Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu. Zamawiający wskazał, że proponuje powyższe doprecyzowanie § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy, tak aby usunąć wszelkie potencjalne wątpliwości wykonawców, a w konsekwencji, aby wymagania w tym zakresie były opisane w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, a jednocześnie aby wykonawcy mogli dokonać rzetelnego oszacowania wynagrodzenia za te prace. W opinii Zamawiającego proponowane zapisy będą wystarczające dla oszacowania ceny tej usługi przez wykonawcę będącego profesjonalistą w branży i posiadającego wymagane przez Zamawiającego w SW Z kompetencje. Dodał, że zarzut braku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych jest niezasadny, ponieważ sporny zapis odnosi się do usług towarzyszących wykonywanym robotom budowlanym, a nie stricte samych robót budowlanych. W odniesieniu do zarzutu nr 1.5 Zamawiający wskazał, że po to zleca wykonawcy modelowanie w BIM, aby uniknąć kolizji. Takie kolizje mogą pojawić się w trakcie realizacji robót praktycznie tylko i wyłącznie wówczas, jeśli wykonawca błędnie opracował model lub też, gdy wykonał roboty budowlane niezgodnie z tym modelem lub dokumentacją projektową. Proponowane przez Odwołującego zmiany są zatem niecelowe i nielogiczne. Zamawiający wskazał ponadto, że w kwestionowanej regulacji umownej nie przenosi na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. W polskim systemie prawnym zarówno ogólna odpowiedzialność kontraktowa (art. 471 KC) jak i szczególna forma odpowiedzialności za szkodę pod postacią obowiązku zapłaty kary umownej (art. 483 KC) oparta jest na zasadzie winy. Oznacza to, że dłużnik uwalnia się od odpowiedzialności wykazując, że szkoda powstała na skutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, bez względu na to czy stwierdzono to w umowie. Nie ma więc potrzeby kazuistycznego wyliczania w umowie okoliczności, za które dana strona nie ponosi odpowiedzialności. Przepis art. 433 pkt 3 ustawy Pzp nie pozwala na przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za okoliczności niezawinione, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Żadne z postanowień umowy czy też załączników do niej nie zawiera takich niedozwolonych klauzul, co oznacza, że wykonawca nie będzie odpowiadał za nienależyte wykonanie umowy wynikające z jakichkolwiek okoliczności, za jakie nie ponosi odpowiedzialności, zawinione przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniu Odwołującego, aby zapewnić brak nawet potencjalnego przeniesienia na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, proponuje następujące zmiany w pkt 7.3.2 oraz 7.4 załącznika nr 10 do umowy: pkt 7.3.2, poprzez dopisanie słów oznaczonym pogrubieniem: „skoordynowany przez Wykonawcę, który rozwiąże wszystkie kolizje międzybranżowe w ciągu 6 miesięcy od podpisania Umowy z Zamawiającym (w przypadku gdy usunięcie kolizji będzie miało wpływ na inne roboty lub Urządzenia, zastosowanie znajdą zapisy § 22 Umowy)”, pkt 7.4, poprzez dodanie słów oznaczonych pogrubieniem: „Wykrywanie i rozwiązywanie kolizji będzie się odbywało na bieżąco wyprzedzająco w ramach prac realizacyjnych. Wszystkie branże należy skoordynować ze sobą i zweryfikować kolizje. W przypadku braku wykrycia kolizji na wybranym obszarze można w tej lokalizacji rozpocząć roboty budowlane. W przypadku wykrycia kolizji na wybranym obszarze Wykonawca poinformuje Zamawiającego i Inwestora Zastępczego o jej wystąpieniu oraz zaproponuje sposób jej usunięcia, przy czym jeśli wystąpienie kolizji nie nastąpiło z winy Wykonawcy, zastosowanie znajdą zapisy § 22 Umowy.” Odnosząc się do zarzutu nr 1.6 Zamawiający wskazał, że przychyla się do żądania Odwołującego w zakresie dodania słów „z ww. tytułu“ i dokona takiej zmiany w § 6 ust. 1 pkt 29 umowy. W pozostałym zakresie Zamawiający wskazał, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego i wnosi o ich oddalenie. Dodanie dopisku „o ile elementy te były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji przetargowej lub mogły być z łatwością zauważone w trakcie wizji lokalnej“ jest zdaniem Zamawiającego całkowicie nieuzasadnione. Zgodnie z umową wykonawca w terminie 10 dni roboczych od zawarcia umowy zobowiązany jest do wykonania szczegółowej dokumentacji fotograficznej i filmowej terenów przyległych i obiektów w bezpośrednim sąsiedztwie terenu budowy. Celem powyższego ma być uzyskanie wiarygodnego i aktualnego materiału stanowiącego bazę wyjściową umożliwiającą doprowadzenie przez wykonawcę terenu budowy oraz terenów przylegających do stanu pierwotnego. Dodatkowo, zgodnie z dokumentacją projektową przed rozpoczęciem robót ziemnych, należy wykonać uaktualnienia istniejącego uzbrojenia podziemnego, a następnie wykonać przekopy kontrolne. Z uwagi na lokalizację inwestycji w ścisłym centrum mocno zabudowanego centrum miasta w dokumentacji projektowej (pkt. 7 Inne niezbędne dane wynikające ze specyfiki, charakteru i stopnia skomplikowania obiektu budowlanego projektu budowlanego pn. Budowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przebudową przyłącza do dz. 6/2 oraz budowa sieci ciepłowniczej (napowietrznej-tymczasowej), przebudowa kanalizacji telekomunikacyjnej Orange Polska i Netii, budowa drogi polegająca na przebudowie oświetlenie drogowego, przebudowa linii NN oraz budowa linii kablowej SN, przebudowa sieci wodociągowej polegająca na zmianie lokalizacji hydrantu, budowa przyłącza wodociągowego, kanalizacji sanitarnej i deszczowej w związku z budową Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu przy ul. Szewskiej), wskazano, że: „przed rozpoczęciem robót ziemnych należy wykonać uaktualnienia istniejącego uzbrojenia podziemnego, a następnie wykonać przekopy kontrolne. Nie wyklucza się występowania w terenie uzbrojenia niezinwentaryzowanego”. Także w STWiORB zawarto informację o konieczności wykonania przed rozpoczęciem robót przekopów poprzecznych celem dokładnej lokalizacji istniejących sieci i uniknięcia kolizji. W związku z powyższym w opisie przedmiotu zamówienia przewidziano możliwość wystąpienia niezidentyfikowanych elementów infrastruktury, ale w celu uniknięcia ich uszkodzenia w cenie oferty należy skalkulować ww. przekopy kontrolne. W opinii Zamawiającego wykonawca będący profesjonalistą w branży, który posiada doświadczony personel w realizacji inwestycji zlokalizowanych w ścisłym centrum gęsto zabudowanego, historycznego starego miasta, jest w stanie wycenić i oszacować nakład pracy związany z wykonaniem przekopów poprzecznych celem dokładnej lokalizacji istniejących sieci i uniknięcia kolizji, a następnie z realizacją prac w taki sposób, aby tych kolizji faktycznie uniknąć. Przedmiot zamówienia jest zatem opisany w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 30 lipca 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.2, zarzutu nr 1.3 oraz zarzutu nr 1.4. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego po stronie Odwołującego przez wykonawcę HOCHTIEF Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postepowaniu jako Uczestnika. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do wyeliminowania wymagań, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SW Z wraz z załącznikami, a także pisma procesowe złożone w sprawie oraz stanowiska Stron i Uczestnika przedstawione na rozprawie. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu załączonego do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, tj. decyzji nr 833/2021 z dnia 21 września 2021 r. – pozwolenie konserwatorskie, zezwalającej na usunięcie drzew i krzewów w związku z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy gmachu Muzeum książąt Lubomirskich, na okoliczności wynikające z treści tego dokumentów, wskazane w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W oparciu o treść dokumentów zamówienia obowiązującą w dacie zamknięcia rozprawy Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę przedsięwzięcia pn. Budowa Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu w zakresie wymaganym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie wraz z budową przyłączy i przebudową kolizji sieci, na podstawie dokumentacji projektowej, obejmującego w szczególności wykonanie: 1) robót budowlanych wraz z budową przyłączy i przebudową kolizji sieci, 2) technologii gastronomii, 3) czynności serwisowych dla wykonanych robót, wbudowanych materiałów i urządzeń oraz wykonanie zabiegów pielęgnacyjnych w okresie gwarancji, 4) wszelkiej niezbędnej dokumentacji, w tym dokumentacji powykonawczej i modelu BIM oraz uzyskanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń wynikających z zapisów umowy. W pkt 2 wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 10 SW Z, tożsamy z Załącznikiem nr 1 do umowy (Załącznik nr 9 do SW Z). Obejmował on projekt budowlany, projekty sieci, przyłączy, projekty wykonawcze, STWiORB oraz inne dokumenty związane z realizacją inwestycji. W § 2 ust. 1 załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy wskazano, że przedmiotem Umowy są: 1)roboty budowlane polegające na budowie obiektu w ramach Inwestycji „Budowa Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu” i oddanie obiektu wraz z Urządzeniami niezbędnymi do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, 2)roboty budowlane polegające na budowie osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przebudową przyłącza ciepłowniczego oraz budowie sieci ciepłowniczej (napowietrznej-tymczasowej), przebudowie kanalizacji telekomunikacyjnej, przebudowie drogi polegającej na przebudowie oświetlenia drogowego, przebudowie linii NN oraz linii kablowej SN, przebudowie sieci wodociągowej polegającej na zmianie lokalizacji hydrantu, budowie przyłączy: wodociągowego, kanalizacji sanitarnej i deszczowej, dla których dokonane zostało zgłoszenie do odpowiedniego organu oraz roboty budowlane polegające na budowie linii kablowej niskiego napięcia jako rezerwowego zasilania budynku od stacji transformatorowej przy ul. Grodzkiej 12, na podstawie odrębnej decyzji pozwolenia na budowę, a także roboty budowlane polegające na przebudowie układu drogowego (budowie/remoncie chodnika) z niezbędną infrastrukturą techniczną, dla których dokonane zostało zgłoszenie do odpowiedniego organu, 3)wykonanie Opracowań Wykonawcy (w tym modeli BIM i rysunków warsztatowych) i zapewnienie platformy EOD zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 2– „Wymagania dotyczące Opracowań Wykonawcy”, Załącznika nr 9 – „Platforma elektronicznego obiegu dokumentów – opis cyrkulacji” oraz Załącznika nr 10– „Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM” do Umowy, 4)przeprowadzenie szkoleń dla wskazanego przez Zamawiającego personelu z obsługi obiektu (w tym wbudowanych Materiałów i Urządzeń) przed zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego, 5)zapewnienie świadczeń z gwarancji jakości w trakcie jej obowiązywania, 6)świadczenie usług serwisowych i konserwatorskich dla wbudowanych Urządzeń i tych Materiałów, dla których takie czynności zostały przewidziane przez producentów tych Materiałów w celu utrzymania gwarancji, oraz wykonanie zabiegów pielęgnacyjnych zieleni w okresie odrębnej rękojmi i gwarancji, 7)przeniesienie na Zamawiającego praw autorskich i licencji do wszystkich utworów i modeli BIM wytworzonych na potrzeby realizacji Umowy. W § 2 ust. 7 wzoru umowy wskazano, że Zamawiający na podstawie umowy dzierżawy nr 3/2023 z dnia 30.06.2023 r., Załącznik nr 8 do Umowy – „Pozostałe dokumenty związane z realizacją Inwestycji w Etapie I” jest wraz z Luni Sp. z o.o. współdzierżawcą działki nr ewid. 6/2, AM 26 obręb Stare Miasto zlokalizowanej w bezpośrednim sąsiedztwie terenu budowy. Zamawiający po uzyskaniu zgody właściciela terenu na udostępnienie Wykonawcy działki nr ewid. 6/2 w celu realizacji robót na tej działce (procedura w trakcie) i protokolarnego ustalenia z współdzierżawcą sposobu i warunków korzystania z działki nr ewid. 6/2, przekaże dostęp do niej Wykonawcy w terminie i na zasadach zgodnych z przekazaniem terenu budowy. Wyżej wskazana działka może zostać udostępniona Wykonawcy na inne potrzeby np. usytuowania na niej tymczasowych obiektów budowlanych np. zaplecza budowy po wykonaniu przez Wykonawcę planu organizacji terenu budowy oraz uzyskaniu przez Zamawiającego zgody właściciela terenu na realizację tego planu w części dotyczącej działki nr ewid. 6/2. Za dopełnienie czynności wymaganych Prawem budowlanym w zakresie wynikającym z planu organizacji terenu budowy odpowiada Wykonawca. Wykonawca z dniem podpisania protokołu przekazania działki nr ewid. 6/2 przejmuje na siebie obowiązek ponoszenia opłat za korzystanie z działki nr ewid. 6/2 zgodnie z Umową dzierżawy z dnia 30.06.2023 r. oraz inne opłaty wynikające z protokołów uzgodnień do tej umowy. W przypadku, gdyby warunki i sposób korzystania z działki nr ewid. 6/2 uzgodnione przez Zamawiającego z współdzierżawcą (Luni Sp. z o.o.) okazały się dla Wykonawcy niewystarczające, Wykonawca może uzgodnić inne warunki korzystania w odrębnym protokole. W § 6 wzoru umowy określono katalog obowiązków wykonawcy, w tym w ust. 1 wskazano, że do obowiązków Wykonawcy, oprócz określonych w innych postanowieniach Umowy, należy m.in.: -pkt 16) weryfikacja Dokumentacji Projektowej i STWiORB przekazanych przez Zamawiającego oraz zgłoszenie Zamawiającemu i Inwestorowi Zastępczemu wszelkich rozbieżności w dostarczonych dokumentach, błędów, wad oraz niejednoznacznych postanowień w terminie zawitym 30 Dni Roboczych od dnia podpisania Umowy za pomocą personelu, o którym mowa w par. 8 ust. 11 Umowy. Brak złożenia Inwestorowi Zastępczemu i Zamawiającemu powiadomienia o stwierdzonych rozbieżnościach, niejednoznacznościach, błędach lub wadach w ww. terminie 30 Dni Roboczych skutkuje zwolnieniem Zamawiającego z wszelkiej odpowiedzialności w związku z taką rozbieżnością, niejednoznacznością, błędem lub wadą w Dokumentacji Projektowej i STWiORB; -pkt 29) natychmiastowe usuwanie w sposób zgodny ze sztuką budowlaną wszelkich szkód i awarii spowodowanych przez Wykonawcę w trakcie realizacji robót; w przypadku uszkodzenia lub zniszczenia w toku realizacji Umowy istniejących budynków lub infrastruktury technicznej (w tym m. in. instalacji podziemnych, urządzeń, obiektów budowlanych, naruszonych nawierzchni oraz terenów przyległych) naprawa i doprowadzenie do stanu poprzedniego w sposób zgodny ze sztuką budowlaną oraz po uzgodnieniu z właścicielem budynku lub infrastruktury warunków tej naprawy; za wszelkie szkody i ich skutki wyrządzone osobom trzecim na ich mieniu lub osobie przez Wykonawcę lub podmioty przez niego zatrudnione do realizacji Przedmiotu Umowy, wyrządzone podczas wykonywania Przedmiotu Umowy lub z tytułu zawinionego działania albo zaniechania pracowników Wykonawcy lub pracowników podmiotów przez niego zatrudnionych do realizacji Przedmiotu Umowy odpowiada Wykonawca; w przypadku wystąpienia osób trzecich z roszczeniami bezpośrednio do Zamawiającego, Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie zwrócić Zamawiającemu wszelkie koszty poniesione przez niego, w tym koszty zasądzone prawomocnymi wyrokami łącznie z kosztami zastępstwa procesowego; -pkt 45) wykonanie nasadzeń zastępczych zgodnie z uzyskanymi decyzjami wraz z wykonaniem i uzgodnieniem z organem, który wydał zgodę na wycinkę drzew, projektu nasadzeń oraz pielęgnacja zieleni w okresie odrębnej rękojmi i gwarancji, o której mowa w § 18 ust. 12 Umowy. -pkt 62) wykonanie w terminie 20 miesięcy od daty podpisania Umowy projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 na podstawie wytycznych Zamawiającego i w sposób z nim uzgodniony oraz przekazanie Zamawiającemu w celu uzgodnienia tego projektu z właścicielem działki. Po uzyskaniu akceptacji właściciela działki, obowiązkiem Wykonawcy będzie niezwłoczne wystąpienie oraz uzyskanie wszelkich pozwoleń, uzgodnień lub decyzji właściwych organów na wykonanie zakresu robót objętych projektem zagospodarowania działki nr ewid. 6/2; W załączniku nr 10 do Umowy (załącznik nr 9 do SW Z)Wymagania Informacyjne Zamawiającego (EIR) określające wymogi BIM, w pkt 7 zawarto wymagania odnoszące się do koordynacji i wykrywania kolizji, w tym m.in. wskazano: 7.3.Całościowy model BIM dla wszystkich branż w pełnym zakresie zostanie: 7.3.1.stworzony przez Wykonawcę na podstawie otrzymanej Dokumentacji Projektowej w ciągu 3 miesięcy od podpisania Umowy z Zamawiającym, 7.3.2.skoordynowany przez Wykonawcę, który rozwiąże wszystkie kolizje międzybranżowe w ciągu 6 miesięcy od podpisania Umowy z Zamawiającym. 7.4.Wykrywanie i rozwiązywanie kolizji będzie się odbywało na bieżąco wyprzedzająco w ramach prac realizacyjnych. Wszystkie branże należy skoordynować ze sobą i zweryfikować kolizje. W przypadku braku wykrycia kolizji na wybranym obszarze można w tej lokalizacji rozpocząć prace montażowe. W przypadku wykrycia kolizji na wybranym obszarze Wykonawca poinformuje Zamawiającego i Inwestora Zastępczego o jej wystąpieniu oraz ewentualnie zaproponuje sposób jej usunięcia. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, należy wskazać, że zgodnie z: -art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; -art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) proporcjonalny; przejrzysty; 3) -art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; -art. 103 ust. 1 ustawy Pzp - Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych; -art. 431 ustawy Pzp - Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową'', w celu należytej realizacji zamówienia; -art. 433 pkt 3 ustawy Pzp - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; -art. 5 KC: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony; -art. 58 KC: § 1 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2 Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego; -art. 471 KC - Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi; -Art. 647 KC - Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zarzut nr 1.1 Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.1 dotyczącego nałożenia na wykonawcę obowiązku wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 na podstawie wytycznych Zamawiającego i w sposób z nim uzgodniony (§ 6. ust 1 pkt 62 wzoru umowy), w sytuacji gdy ani wytyczne ani sposób wykonania tego zobowiązania nie został określony w dokumentacji przetargowej. Izba stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie opis przedmiotu zamówienia, jako dokument na podstawie którego wykonawcy przygotowują ofertę, stanowi jeden z kluczowych dokumentów zamówienia wpływających na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawcy kalkulując cenę ofertową muszą dysponować jasnymi i kompletnymi danymi pozwalającymi na prawidłową identyfikację zakresu zamówienia i warunków wpływających na jego realizację. Jak wskazano m.in. w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3718/21, istota art. 99 ust. 1 ustawy Pzp sprowadza się do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje. W wyroku z dnia 27 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1262/22, Izba podkreśliła, że to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania winna więc być podstawą do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenia oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy. Izba stwierdziła, że Zamawiający w zasadzie w ogóle nie opisał przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2. Zamawiający poza nałożeniem na wykonawcę w § 6 ust. 1 pkt 62 wzory umowy obowiązku wykonania takiego projektu i wyłącznie hasłowym wskazaniem, że projekt ma zostać wykonany „na podstawie wytycznych Zamawiającego i w sposób z nim uzgodniony” oraz „uzgodniony z właścicielem działki” nie przedstawił żadnych informacji umożliwiających prawidłowe zidentyfikowanie zakresu tej usługi, a w konsekwencji jej prawidłową wycenę. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek szczegółów odnośnie wymaganych prac projektowych, poprzestając na wskazaniu, że wykonawcy zostaną przekazane bliżej nieokreślone wytyczne Zamawiającego na etapie realizacji umowy. Przy tak sformułowanym obowiązku wykonawcy na etapie składania ofert nie dysponują żadnymi wymiernymi danymi, które pozwalałyby oszacować zakres prac projektowych, nie wiedzą jakie branże ma on objąć, jakie założenia należy w tym projekcie uwzględnić, jakie jest przeznaczenie tej działki i jakie są zamierzenia Zamawiającego i właściciela działki względem niej. Wykonawca składając ofertę ma obowiązek uwzględnienia w cenie ryczałtowej kosztów wykonania projektu zagospodarowania działki, podczas gdy wszelkie informacje i wytyczne, umożliwiające dokonanie takiej wyceny, mają zostać mu przekazane dopiero po zawarciu umowy. Jak słusznie spostrzegł Odwołujący, w takiej sytuacji każdy wykonawca może przyjąć inne założenia np. co do wymiaru niezbędnego zaangażowania projektantów, co w sposób oczywisty przekładać się będzie na wycenę, a konsekwencji może prowadzić do nieporównywalności ofert. W przedmiotowym przypadku wykonawca został obciążony niedookreślonym obowiązkiem opracowania projektu zagospodarowania działki, który - mimo braku danych - musi w jakiś sposób wkalkulować w cenę oferty. Z kolei na etapie realizacji umowy wykonawca będzie musiał uwzględnić wszelkie wytyczne Zamawiającego nieznane na etapie składania oferty, niezależnie od przyjętych podczas składania oferty założeń. Powyższe narusza zarówno art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jak i wykracza poza zasady swobody kontraktowej i równości stron umowy z uwagi na obciążenie wykonawcy obowiązkami, których zakresu nie jest on w stanie prawidłowo zidentyfikować składając ofertę. Izba podkreśla, że art. 99 ust. 1 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do takiego opisania przedmiotu zamówienia, które będzie nie tylko kompletne i wyczerpujące, ale będzie również uwzględniało wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym jej wycenę. Stanowi to jedną z gwarancji zasady przejrzystości oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powyższego obowiązku nie dopełnił, wobec czego zarzut nr 1.1. okazał się zasadny. Izba nie przychyliła się natomiast do wniosku Odwołującego o wykreślenie obowiązku wynikającego z § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy. Izba wskazuje, że Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy zamówienia, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć. Nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli generuje on po stronie wykonawców dodatkowe obowiązki, niedogodności czy trudności na etapie realizacji zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykazał, że obciążenie wykonawcy mającego realizować roboty budowlane polegające na budowie Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu obowiązkiem opracowania projektu zagospodarowania sąsiedniej, niewielkiej działki o powierzchni 420m2, na której znajdować się może zaplecze budowy, jest uzasadnione organizacyjnie, logistycznie i ekonomicznie. Jak wyjaśnił Zamawiający, w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia zachodzi konieczność wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2, która nie była objęta zakresem zamówienia udzielonego w ramach konkursu na projekt Muzeum. Skoro zaś wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia – zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 45 wzoru umowy - zobowiązany będzie m.in. do wykonania projektu nasadzeń zastępczych, to uzasadnionym jest skoordynowanie projektu nasadzeń z projektem zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2, aby zachować funkcjonalno – przestrzenną całość, uniknąć niepotrzebnego powielania prac oraz konieczności zaangażowania kolejnego wykonawcy do realizacji prac projektowych dla tej niewielkiej działki. Odwołujący podczas rozprawy nie przedstawił argumentacji, która przeczyłaby tym potrzebom Zamawiającego. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dokonał zmiany formuły zamówienia wykraczającej poza ramy swobody kontraktowej. Nie jest niczym nadzwyczajnym to, że na rynku zamówień publicznych udzielane są zamówienia o charakterze mieszanym czy zróżnicowanym przedmiotowo. Prawdą, jest że zgodnie z art. 103 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, natomiast program funkcjonalnoużytkowy służy do opisania zamówienia, którego przedmiotem jest jednocześnie zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Powyższe nie wyklucza jednak prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na klasyczne roboty budowlane, w ramach którego występuje także pewien dodatkowy element w postaci niezależnych od robót budowlanych, drobnych usług projektowych. Nie budziło w sprawie wątpliwości, że główny przedmiot zamówienia, tj. roboty budowlane polegające na budowie obiektu (gmachu Muzeum) oraz na budowie sieci ciepłowniczej został przez Zamawiającego opisany za pomocą dokumentacji projektowej oraz STWiORB, czyli zgodnie z wymogami wynikającymi z ustawy Pzp, Odwołujący nie stawiał w tym zakresie zarzutów. Mimo nieprecyzyjnego opisania obowiązków wykonawcy w zakresie opracowania projektu zagospodarowania działki 6/2, to trudno uznać, aby samo ujęcie w ramach obowiązków wykonawcy tej usługi projektowej miało w sposób nieuzasadniony godzić w równowagę kontraktową. Nie budzi wątpliwości Izby, że wykonawca – z zastrzeżeniem precyzyjnego i wyczerpującego określenia przez Zamawiającego zakresu tej usługi – będzie w stanie dokonać jej wyceny i ująć te koszty w cenie za realizację zamówienia, która jest ceną ryczałtową. Wywiązanie się z obowiązku wykonania spornego projektu nie powinno powodować po stronie wykonawcy szczególnych trudności skoro i tak będzie on umownie zobowiązany do zaangażowania do realizacji zamówienia osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń we wszystkich branżach, które podlegać będą weryfikacji w ramach kontroli dokumentacji projektowej i STWiORB (por. § 8 ust. 11 wzoru umowy). Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego dotyczących obowiązku opisania przez Zamawiającego wymagań związanych z projektem zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 za pomocą projektu funkcjonalno – użytkowego, Izba stwierdziła, że nie zostały one poparte wnikliwą analizą dokumentów zamówienia (Odwołujący de facto nie przedstawił w tym zakresie żadnej analizy). W szczególności w treści odwołania próżno szukać argumentacji, która wykazywałaby, że zakresem zamówienia zostało objęte wykonanie robót budowlanych na działce o nr ewid. 6/2 w oparciu o opracowany przez wykonawcę projekt zagospodarowania terenu, co wskazywałoby na realizację robót budowlanych na ww. działce w formule „projektuj i buduj” i implikowałoby obowiązek sporządzenia PFU. W świetle powyższego Izba, nie będąc związana żądaniami odwołania, a jedynie podstawami faktycznymi i prawnymi zarzutów odwołania, które referowały m.in. do opisania obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto mając na uwadze istnienie po stronie Zamawiającego uzasadnionych potrzeb, aby obciążyć obowiązkiem wykonania tego projektu wykonawcę realizującego roboty budowlane, uznała za konieczne doprecyzowanie opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie, a nie wykreślenie § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1.1. i nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści dokumentów zamówienia poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku wykonania projektu zagospodarowania działki o nr ewid. 6/2 (§ 6 ust. 1 pkt 62 załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji orzeczenia. Odnosząc się jeszcze do przedstawionej w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie propozycji zmiany § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy, Izba wskazuje, że okoliczność ta pozostawała bez wpływu na rozstrzygnięcie. Na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający nie wprowadził stosownych zmian w SW Z w tym zakresie, zgodnie zaś z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W świetle tego przepisu nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia hipotetyczne działania przyszłe, których zamiar dokonania sygnalizuje Zamawiający. Sam zamiar dokonania zmiany § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy nie konwaliduje nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzonego w oparciu o treść tego postanowienia umownego obowiązującą w dacie zamknięcia rozprawy. Izba ma świadomość, że wprowadzenie odpowiednich zmian w opisie przedmiotu zamówienia może być procesem czasochłonnym, jednak Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, powinien zdawać sobie sprawę, że brak wprowadzenia deklarowanych zmian w dokumentach zamówienia do czasu zamknięcia rozprawy, przy jednoczesnym niezłożeniu przez Zamawiającego oświadczenia procesowego o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu spowoduje, że zarzut będzie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu w oparciu o taką treść postanowień SW Z, jaka została zaskarżona, a nie w oparciu o proponowane przyszłe zmiany. Zamawiający na pytanie Izby podczas rozprawy potwierdził zarówno fakt, że nie wprowadził jeszcze zmian w § 6 ust. 1 pkt 62 wzoru umowy, jak i że jego stanowisko o „przychyleniu się do w części do żądania Odwołującego, jednak nie poprzez usunięcie § 6 ust. 1 pkt 62 umowy, a jego doprecyzowanie” nie stanowi uwzględnienia zarzutu. Konsekwencje takiego działania obciążają Zamawiającego. Ponadto z uwagi na treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nie podlega ocenie Izby również pismo złożone przez Zamawiającego już po zamknięciu rozprawy, w którym poinformował on o dokonaniu w dniu 1 sierpnia 2024 r. modyfikacji SW Z. Okoliczność czy zmiany wprowadzone w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego wypełniają ciążący na Zamawiającym obowiązek opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp, nie stanowi przedmiotu rozstrzygnięcia Izby w tym postępowaniu odwoławczym. Zarzut nr 1.2 – 1.4 Odwołujący na posiedzeniu w dniu 30 lipca 2024 r. złożył oświadczenie procesowe do protokołu o wycofaniu zarzutów odwołania oznaczonych nr 1.2, 1.3 oraz 1.4. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w danym zakresie. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia. Zarzut nr 1.5 i 1.6 Izba oddaliła zarzuty nr 1.5 i 1.6 odwołania, stwierdzając, że argumentacja zawarta w odwołaniu w tym zakresie była wyłącznie hasłowa i nie wykazywała zasadności zarzutów. Przede wszystkim zauważyć należy, że Odwołujący przedstawił na str. 18-19 odwołania zbiorcze uzasadnienie faktyczne dla zarzutów nr 1.2, 1.5 i 1.6, przy czym w praktyce – poza wskazaniem, że przeniesiono na niego odpowiedzialność w zakresie opisanym w zaskarżonych postanowieniach, tj.: -zarzut 1.2 – „odpowiedzialność za wszelkie rozbieżności, błędy, wady oraz niejednoznaczne postanowienia w dostarczonych dokumentach, które nie zostaną zgłoszone w terminie zawitym 30 Dni Roboczych od dnia podpisania Umowy” - § 6 ust. 1 pkt 16 wzoru umowy; -zarzut 1.5 – „odpowiedzialność za wszelkie kolizje międzybranżowe (a zatem błędy dostarczonej dokumentacji) stwierdzone w ramach realizacji prac, co w połączeniu z § 6. ust 1 pkt 62 Umowy oznacza przejecie odpowiedzialności przez wykonawcę za te kolizje, które nie zostaną zgłoszone w terminie 30 dni roboczych od podpisania Umowy” – pkt 7.3.2 i 7.4 Załącznika nr 10 do wzoru umowy; -zarzut 1.6 – „odpowiedzialność za wszelkie uszkodzenia lub zniszczenia w toku realizacji Umowy istniejących budynków lub infrastruktury technicznej (w tym m. in. instalacji podziemnych, urządzeń, obiektów budowlanych, naruszonych nawierzchni oraz terenów przyległych), i to nawet gdy nie były one prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji projektowej” - § 6 ust. 1 pkt 29 wzoru umowy; Odwołujący nie przedstawił żadnej rzeczowej argumentacji, popartej analizą treści dokumentów zamówienia, która wykazywałaby, że faktycznie doszło tutaj do przeniesienia na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Argumentacja zawarta w odwołaniu koncentruje się wyłącznie na kwestii odpowiedzialności za błędy w dokumentacji projektowej i ogranicza się do stwierdzenia, że wykonawca nie może ponosić konsekwencji niedbałego, nierzetelnego, niekompletnego czy niespójnego sporządzenia przez projektanta dokumentacji projektowej, a zatem nienależytego wykonania swoich zobowiązań przez autora dokumentacji projektowej. Przypomnieć jednak należy, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1.2 i poinformował o tym, że wprowadzi żądane przez Odwołującego zmiany w § 6 ust. 1 pkt 16 wzoru umowy. Tym samym wykonawca będzie odpowiedzialny wyłącznie za te rozbieżności, błędy czy wady w dokumentacji projektowej, których działając z należytą starannością nie dostrzegł w zakreślonym terminie, przewidzianym na szczegółową analizę dokumentacji projektowej, a które to wykonawca jako podmiot profesjonalny powinien był dostrzec przy zachowaniu wymaganej od niego zawodowej staranności. Odwołujący nie kwestionował przy tym obowiązku zaangażowania do realizacji umowy osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń we wszystkich branżach, które podlegać będą weryfikacji (§ 8 ust. 11 wzoru umowy). W ocenie Izby nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że w trosce o powodzenie inwestycji przyjął wielostopniowy mechanizm weryfikacji dokumentacji projektowej i STWiORB (tj. przez wykonawcę, który opracował projekt, przez samego Zamawiającego i przez wykonawcę, który ma realizować roboty budowlane w oparciu o ten projekt). Izba stwierdziła ponadto, że do obowiązku weryfikacji i koordynacji kolizji międzybranżowych (zarzut nr 1.5) w odwołaniu szerzej się nie odniesiono. Odwołujący poprzestał wyłącznie na wskazaniu, że wykonawcę obciążał będzie obowiązek rozwiązania kolizji międzybranżowych, co oznacza przejęcie odpowiedzialności za te kolizje, które nie zostały zgłoszone zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 16 wzoru umowy (w odwołaniu w tym zakresie błędnie wskazano na § 6 ust. 1 pkt 62). Argumentacja ta jednak zdezaktualizowała się, ponieważ Zamawiający uwzględnił zarzut 1.2 dotyczący § 6 ust. 1 pkt 16 wzoru umowy i wprowadzi zmiany w brzmieniu wnioskowanym przez Odwołującego. Żadnych innych argumentów Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił. Odwołujący nawet nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie mamy tu do czynienia z sytuacją, o której mowa w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, a jego stanowisko zostało przedstawione w oderwaniu od całokształtu treści wzoru umowy oraz ogólnej zasady odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania, wynikającej z Kodeksu cywilnego (art. 471 KC). Prezentowane podczas rozprawy twierdzenia odnoszące się do braku posiadania przez wykonawcę praw autorskich do dokumentacji projektowej czy do ryzyka związanego z koniecznością modyfikacji dokumentacji projektowej, uzyskania nowych warunków przyłączeniowych czy zamiennego pozwolenia na budowę, wykraczały poza podstawy faktyczne zarzutu przedstawione w odwołaniu, a jako takie stanowiły argumentację spóźnioną. Analogicznie za spóźnione Izba uznała twierdzenia o tym, że brak wiedzy co do zakresu potencjalnych kolizji międzybranżowych może prowadzić do nieporównywalności ofert. W ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł abuzywności zaskarżonych klauzul przewidzianych w pkt 7.3.2 i 7.4 załącznika nr 10 do umowy, a pod pozorem tej abuzywności dążył do zwolnienia się z obowiązku skoordynowania w oparciu o dokumentację projektową całościowego modelu BIM dla wszystkich branż, w tym do zwolnienia się z obowiązku proponowania rozwiązań w celu usunięcia tych ewentualnych kolizji. Jak wyjaśnił jednak Zamawiający, po to zamierza on zlecić wykonawcy modelowanie w BIM, aby możliwe było zidentyfikowanie potencjalnych kolizji przed realizacją danego zakresu robót i zapobieżenie negatywnym skutkom, jakie mogłyby nastąpić w przypadku niewykrycia tych kolizji. Obciążenie wykonawcy takim obowiązkiem ma w ocenie Izby logiczne uzasadnienie. Dalej należy wskazać, że uzasadnienie faktyczne zarzutów odwołania również w ogóle nie referuje do stanowiącej podstawę zarzutu nr 1.6 kwestii odpowiedzialności za uszkodzenia czy zniszczenia w toku realizacji umowy. Odwołujący poza wskazaniem w petitum odwołania, że wykonawca jest zobowiązany do naprawienia i doprowadzenia do stanu poprzedniego infrastruktury niezależnie od tego czy była ona prawidłowo zinwentaryzowana w dokumentacji dostarczanej przez Zamawiającego, nie przedstawił rzeczowej i merytorycznej argumentacji, która uwzględniałaby zarówno kompleksową treść dokumentów zamówienia, jak i uwarunkowania związane z realizacją inwestycji oraz zasady odpowiedzialności kontraktowej wynikające z prawa cywilnego. Jak zaś wskazał Zamawiający wykonawca został zobowiązany do wykonania szczegółowej dokumentacji fotograficznej i filmowej terenów przyległych i obiektów w bezpośrednim sąsiedztwie terenu budowy, jak i został zobowiązany do wykonania uaktualnienia istniejącego uzbrojenia podziemnego, a następnie wykonania przekopów kontrolnych. Zamawiający w dokumentach zamówienia rzetelnie poinformował wykonawców, że z uwagi na specyfikę lokalizacji inwestycji nie wyklucza się występowania w terenie uzbrojenia niezinwentaryzowanego. Z tego względu w dokumentach zamówienia zaznaczono konieczność wykonania przed rozpoczęciem robót przekopów poprzecznych celem dokładnej lokalizacji istniejących sieci i uniknięcia kolizji. Zamawiający wykonał także uprzednie badania archeologiczne, aby zminimalizować ryzyko wystąpienia takich sytuacji. W ocenie Izby Odwołujący wnioskując o wprowadzenie w treści § 6 ust. 1 pkt 29 wzoru umowy warunku, aby określone elementy (budynki, infrastruktura techniczna) były prawidłowo zinwentaryzowane w dokumentacji przetargowej lub były łatwo zauważalne w trakcie wizji lokalnej, dążył do nieuzasadnionego w stanie faktycznym sprawy ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy i udogodnienia mu warunków realizacji zamówienia. Nie wykazał jednak w żaden sposób, że w rzeczonym przypadku doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła zarzuty nr 1.5 i 1.6 odwołania jako nieudowodnione. Rozstrzygnięcie to znalazło odzwierciedlenie w pkt 3 sentencji orzeczenia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). Zgodnie z art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w takim przypadku Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Z kolei zgodnie z pkt 2 tego przepisu Izba rozdziela koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego z trzech zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu, czyli w 1/3 (zarzut nr 1.1) i bezzasadne w zakresie dwóch z trzech zarzutów podlegających merytorycznemu rozpoznaniu, czyli w 2/3 (zarzuty nr 1.5 i 1.6), w konsekwencji czego kosztami postępowania obciążono Odwołującego i Zamawiającego w ww. proporcji. Wycofane zarzuty nr 1.2 – 1.4, w zakresie których postępowanie umorzono, nie były brane pod uwagę przy stosunkowym rozliczeniu kosztów. Izba do kosztów postępowania zaliczyła kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, udokumentowaną fakturą. Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 23 600 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 000 zł, tytułem wpisu od odwołania, podczas gdy odpowiadał za nie jedynie do wysokości 15 733,33 zł (2/3 z 23 600 zł). W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 267 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego (20 000 zł), a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (15 733,33 zł), po zaokrągleniu w górę do pełnych złotych, zgodnie z § 7 ust. 6 Rozporządzenia. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 4 sentencji orzeczenia. Izba nie uwzględniła złożonego podczas rozprawy wniosku Odwołującego o zwrot części wpisu uiszczonego od odwołania z uwagi na częściowe uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego. Po pierwsze, należy wskazać, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1.2 – 1.4 odwołania zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na wycofanie tych zarzutów przez Odwołującego. Tym samym wniosek kosztowy Odwołującego, oparty na częściowym uwzględnieniu zarzutów nr 1.2 i 1.3 przez Zamawiającego, nie koreluje ze złożonym przez Odwołującego oświadczeniem procesowym o wycofaniu tych dwóch zarzutów oraz zarzutu nr 1.4. Po drugie, wniosek ten nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp i Rozporządzenia. Zgodnie z art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Przepis ten należy stosować odpowiednio do wycofania odwołania w części – w zakresie wycofanych zarzutów odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, nie mając przełożenia w tym przypadku na koszty postępowania. Rozważając zaś jedynie teoretycznie wniosek o zwrot części wpisu w kontekście częściowego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego należy wskazać, że Rozporządzenie w sposób jednoznaczny w § 9 ust. 3 reguluje sposób rozliczenia kosztów w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w części i rozpoznania pozostałych zarzutów. Przepis ten stanowi, że w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę: 1) uwzględnione w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się § 7 ust. 1 pkt 1; 2) odrzucone albo oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1; 3) uwzględnione w części - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3, 5 i 6. Rozporządzenie nie przewiduje w takiej sytuacji obowiązku zwrotu wykonawcy proporcjonalnej części wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….……… …………………….……… …………………….……… …

…Sygn. akt KIO 517/22 POSTANOWIENIE z dnia 8 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, w dniu 8 marca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 roku przez wykonawcę Impel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 517/22 UZASADNIENIE Zamawiający Szpital Uniwersytecki im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Sukcesywne usługi specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości w budynkach Zamawiającego (znak postępowania: TZ.280.8.2022) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2022 roku pod numerem 2022/S 031--79877. 24 lutego 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie zakresie Zadania nr 1 - tj. wobec niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego, dokonanej w ww. postepowaniu o udzielenie zamówienia, w tym na: 1) opis przedmiotu zamówienia: na zastrzeżenie, że wszyscy pracownicy wykonawcy powinni posiadać aktualne badania lekarskie oraz obowiązkowe szczepienia, w tym szczepienia przeciwko Covid-19 lub udokumentowane bycie ozdrowieńcem (Załącznik nr 2 do SWZ pkt II ppkt 7 zdanie drugie str. 2) tj.: na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniającego wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i sprzecznego z przepisami szczególnymi dotyczącymi obowiązkowych szczepień przeciwko covid - z przepisami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. 2022.340 t.j. z dnia 10.02.2022); 2) postanowienia umowne: a) dopuszczające ograniczenie zamówienia o nieokreśloną wartość i brak wskazania minimalnej wielkości zamówienia; b) uniemożliwiające uzyskanie przez wykonawcę waloryzacji na podstawie art. 439 Ustawy; c) ustalające: i. kary umowne za opóźnienie; ii. wygórowane kary umowne za nienależyte wykonanie umowy; iii. wygórowaną karę umowną za odstąpienie od umowy; d) ustalające wygórowaną łączną maksymalną wysokość kar umownych; e) ustalające niesymetryczne uprawnienia do wypowiedzenia umowy dla stron. Izba stwierdziła, że do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie do postępowania odwoławczego. W dniu 7 marca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego, które w swej treści zawiera następujące oświadczenie: Działając w imieniu Odwołującego na podstawie art. 520ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dn. (Dz.U. 2021 poz. 1129t.j. z dnia 2021.06.24 ze zm. ) niniejszym oświadczam, że wycofuję w całości odwołanie wobec czynności i zaniechań w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. :Sukcesywne usługi specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości w budynkach Zamawiającego(znak postępowania: TZ.280.8.2022)-w zakresie Zadania nr 1. W treści pisma został wskazany Zamawiający oraz podana została nazwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz sygnatura akt postępowania odwoławczego. Oświadczenie to złożone w formie elektronicznej podpisała A. Ś. działająca na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 lutego 2022 roku, które to pełnomocnictwo nie było załączone do odwołania i na wezwanie Prezesa Izby zostało uzupełnione w dniu 28 lutego 2022 roku. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U., poz. 2019 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ....................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 2627/18 WYROK z dnia 11 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez wykonawcę ​S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13 oraz 15 odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego: 2.1. w punkcie 14 odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowienia § 4 ust. 4 wzoru umowy poprzez usunięcie postanowień dotyczących możliwości żądania przez Zamawiającego wymiany wszystkich dostarczonych do tego czasu urządzeń ​i dodanie uprawnienia Zamawiającego do wymiany wyłącznie urządzeń, które nie spełniają wymagań wynikających z umowy. 3.Za nieuzasadnione uznaje zarzuty wskazane w punkcie 7, 9, 16 i 17 odwołania. 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – PKP Intercity S.A. z siedzibą ​ w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego – PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego – wykonawcy S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiekwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2627/18 Uzasadnie nie Zamawiający – PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę terminali i drukarek mobilnych wraz z akcesoriami (znak postępowania: 07/09/IT/2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 239-546865. W dniu 21 grudnia 2018 r. wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący” lub „S&T”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie: 1. TERMIN PROJEKTU TOREB [Zarzut #1]: a. § 3 ust. 3 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ (dalej: „Wzór Umowy”), ​ zakresie zastrzeżenia 14 dniowego terminu od dnia zawarcia umowy na uzgodnienie między Stronami projekt toreb; w zarzucam naruszenie: b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpław na realizację zamówienia oraz c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez określenie nierealnych terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia, które znacząco utrudniają lub wręcz uniemożliwiają wykonawcom wykonanie całego zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego w umowie, w zakresie w którym Zamawiający zastrzega, że w ciągu 14 dni od dnia zawarcia umowy zostanie uzgodniony między Stronami projekt toreb objętych przedmiotem umowy, który to termin przy uwzględnieniu terminu realizacji całego zamówienia, a przede wszystkim procesu tworzenia projektu przy czynnym udziale Zamawiającego, jest terminem uniemożliwiającym realizację całego zamówienia w terminie określonym w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy; stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: d. modyfikację postanowienia § 3 ust. 3 Wzoru Umowy poprzez wyznaczenie terminu na uzgodnienie projektu toreb do 24 dni od dnia zawarcia umowy; 2. TERMIN DOSTAWY URZĄDZEŃ I AKCESORIÓW [Zarzut #2]: a. § 2 ust. 1 Wzoru Umowy w zakresie zastrzeżenia 60 dniowego terminu realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy; zarzucam naruszenie: b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpław na realizację zamówienia; oraz c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 387 §1 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez określenie nierealnych terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia oraz terminu realizacji całego zamówienia, które znacząco utrudniają lub wręcz uniemożliwiają wykonawcom wykonanie całego zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego w umowie w zakresie zastrzeżenia, że zastrzega, że termin realizacji zamówienia wynosi 60 dni od dnia zawarcia umowy, który to termin zupełnie nie uwzględnia czasu realizacji wszystkich etapów realizacji zamówienia i okoliczności faktycznych wpływających na realizację tego zamówienia; co w konsekwencji oznacza, że jest niemożliwy do zachowania przez wykonawców, a przy tym Zamawiający zastrzega sobie prawo do naliczenia kary umownej za każdy dzień zwłoki oraz prawo odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w realizacji przedmiotu umowy; stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: d. modyfikację postanowienia § 2 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji umowy na 100 dni od dnia zawarcia umowy; 3. TERMIN MONTAŻU I KONFIGURACJI KART SIM, W YKONANIA POPRAW NEJ INSTACJI SYSTEMU EMM I APLIKACJI [Zarzut #3]: a. § 5 ust. 3 pkt 3.2 i pkt 3.4 Wzoru Umowy w zakresie 7 dniowego terminu (przed terminem określonym w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy) na montaż i konfigurację kart SIM dostarczonych przez Zamawiającego, wykonania poprawnej instalacji Systemu EMM i aplikacji dostarczonych przez Zamawiającego we wszystkich terminalach; zarzucam naruszenie: b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpław na realizację zamówienia; oraz c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez określenie nierealnych terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia oraz terminu realizacji całego zamówienia, które znacząco utrudniają lub wręcz uniemożliwiają wykonawcom wykonanie całego zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego w umowie w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega termin na montaż i​ konfigurację kart SIM dostarczonych przez Zamawiającego oraz zastrzega wykonanie poprawnej instalacji Systemu EMM i aplikacji dostarczonych przez Zamawiającego we wszystkich terminalach nie później niż 7 dni przed terminem określonym w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy, który jest terminem nierealnym na wykonanie powyższych czynności, bowiem nieuwzględniającym skomplikowanego procesu kompletacji urządzeń objętych przedmiotem zamówienia; stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: d. modyfikację postanowień § 5 ust. 3 pkt 3.2 i pkt 3.4 Wzoru Umowy poprzez wyznaczenie terminu na dokonanie czynności określonych w powyższych punktach nie później niż 21 dni przed terminem określonym w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy; 4. TERMIN INSTALACJI I KONFIGURACJI SYSTEMU EMM ORAZ UDOSTĘPNIENIE INFRASTRUKTURY SERWEROWEJ [Zarzut #4]: a. § 5 ust. 3 pkt 3.7 Wzoru Umowy w zakresie 7 dniowego terminu (przed terminem określonym w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy) na dokonanie instalacji i konfiguracji systemu EMM oraz braku wskazania w sposób jednoznaczny terminu, w którym zostanie udostępniona wykonawcom infrastruktura serwerowa Zamawiającego zarzucam naruszenie: b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpław na realizację zamówienia; oraz c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez określenie nierealnych terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia oraz terminu realizacji całego zamówienia, które znacząco utrudniają lub wręcz uniemożliwiają wykonawcom wykonanie całego zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego w umowie w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzega termin na dokonanie instalacji i konfiguracji systemu EMM nie później niż 7 dni przez terminem określonym w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy, podczas gdy termin ten jest nierealny do wykonania tych czynności, a​ dodatkowo Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny terminu, w którym zostanie udostępniona wykonawcom infrastruktura serwerowa Zamawiającego; stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: d. modyfikację postanowienia § 5 ust. 3 pkt 3.7 Wzoru Umowy poprzez wyznaczenie Zamawiającemu terminu na udostępnienie przez niego infrastruktury serwerowej wykonawcom nie później niż 14 dni od podpisania umowy; 5. LICZBA LICENCJI W PRAWIE OPCJI [Zarzut #5]: a. pkt II.2.11 ppkt 12 Ogłoszenia o zamówieniu, rozdz. V ust. 5 pkt 12 SIW Z oraz § 1 ust. 4 pkt 4.3.2. Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z,w którym Zamawiający zastrzega, iż prawo opcji będzie polegało na udzieleniu 1500 licencji niewygasających dla Systemu EMM, co stoi w sprzeczności z treścią rozdz. I ust. 1 pkt 1.2.2.11 i rozdz. IV ust. 5 pkt 5.2.10 Opisu przedmiotu zamówienia oraz § 10 ust. 1 i § 14 ust. 2 i ust. 3 pkt 3.2 Wzoru Umowy zarzucam naruszenie: b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, a jednocześnie wprowadzający w błąd wykonawców co do liczby licencji objętych przedmiotem umowy w zakresie zamówienia podstawowego oraz prawa opcji Zamawiającego, co uniemożliwia wykonawcom dokonanie prawidłowej kalkulacji oferty z uwzględnieniem prawa opcji oraz złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu ​ zakresie, w którym Zamawiający zastrzega, iż prawo opcji będzie polegało na udzieleniu 1500 licencji niewygasających w dla Systemu EMM, co stoi w sprzeczności z treścią rozdz. 1 ust. 1 pkt 1.2.2.11 i rozdz. IV ust. 5 pkt 5.2.10 Opisu przedmiotu zamówienia oraz § 10 ust. 1 i § 14 ust. 2 i ust. 3 pkt 3.2 Wzoru Umowy stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: c. modyfikację w zakresie pkt II.2.11 ppkt 12 Ogłoszenia o zamówieniu, rozdz. V ust. 5 pkt 12 SIW Z oraz § 1 ust. 4 pkt 4.3.2. Wzoru Umowy, rozdz. I ust. 1 pkt 1.2.2.11 i rozdz. IV ust. 5 pkt 5.2.10 Opisu przedmiotu zamówienia oraz §10 ust. 1 i §14 ust. 2 i ust. 3 pkt 3.2 Wzoru Umowy poprzez wskazanie konkretnej liczby licencji objętych przedmiotem zamówienia podstawowego oraz prawem opcji w niniejszym postępowaniu; 6. TERMIN W PRAWIE OPCJI [Zarzut #6]: a. rozdz. VI ust. 2 SIWZ oraz § 14 ust. 6 pkt 4.3.2. Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik n​ r 1 do SIW Z, w zakresie zastrzeżenia, iż termin dostawy urządzeń i licencji objętych prawem opcji nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia otrzymania zlecenia od Zamawiającego. zarzucam naruszenie: b. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia- w sposób niejednoznaczny; niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpław na realizację zamówienia; oraz c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art.3531 KC poprzez określenie nierealnego terminu realizacji dostawy w ramach prawa opcji, który znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia wykonawcom wykonanie całego zamówienia ​ terminie określonym przez Zamawiającego w umowie; w stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: d. modyfikację w zakresie rozdz. VI ust. 2 SIW Z oraz § 14 ust. 6 pkt 4.3.2. Wzoru Umowy poprzez wyznaczenie terminu na realizację przedmiotu umowy w ramach skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji do 60 dńi od dnia otrzymania zlecenia od Zamawiającego; 7. KARY UMOWNE - PRZEDMIOT [Zarzut #7]: a. § 9 ust. 1 pkt 1.7 - 1.9 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w zakresie, ​ jakim zamawiający zastrzega naliczenie kar umownych za niedotrzymanie deklarowanego czasu ciągłej pracy w terminala mobilnego, maksymalnego czasu odczytu kodu 1D i/Iub 2D oraz maksymalnego czasu odczytu nośnika RFID; zarzucam naruszenie: b. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący; oraz c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. ​z art. 3531 KC poprzez rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy i nałożenie na niego odpowiedzialności za okoliczności na które są od niego niezależne i na którego nie ma wpływu, co biorąc pod uwagę adhezyjny charakter umowy o zamówienie publiczne stanowi naruszenie równowagi stron, ekwiwalentności świadczeń, istoty stosunku zobowiązaniowego i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w zakresie w którym zamawiający zastrzega naliczenie kar umownych za niedotrzymanie deklarowanego czasu ciągłej pracy terminala mobilnego, maksymalnego czasu odczytu kodu 1D i/lub 2D oraz maksymalnego czasu odczytu nośnika RFID, podczas gdy Zamawiający nie opisał metodologii badania odczytu kart RFID oraz odczytu kodu 1D/2D stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: d. usunięcie postanowień §9 ust. 1 pkt 1.7 -1.9 Wzoru Umowy; 8. KARY UMOWNE - WYSOKOŚĆ [Zarzut #8]: a. § 9 ust. 1 pkt 1.6 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z, w którym zamawiający zastrzega naliczenie wygórowanych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia kar umownych za każdy dzień opóźnienia, w dostarczeniu urządzeń i licencji-objętych prawem opcji zarzucam naruszenie: b. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 § 1 ​i § 2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej w zakresie § 9 ust. 1 pkt 1.6 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z, w którym zamawiający zastrzega naliczenie wygórowanych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia kar umownych za każdy dzień opóźnienia w dostarczeniu urządzeń i​ licencji objętych prawem opcji stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: c. modyfikację postanowienia § 9 ust. 1 pkt 1.6 Wzoru Umowy poprzez zmianę zasad naliczania kar umownych za opóźnienie w związku ze zwłoką w realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji i określenie ich procentowo na analogicznych zasadach jak w przypadku zamówienia podstawowego 9. PRAWO ODSTĄPIENIA [Zarzut #9] a. § 12 ust. 1 pkt 1.3 - 1.5 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z,w którym Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy w przypadku powtarzającej się wady urządzeń, jednoczesnego pozostawania w naprawie lub wymianie 10 % urządzeń objętych zamówieniem oraz niedotrzymania deklarowanego w ofercie maksymalnego czasu ciągłej pracy urządzeń objętych zamówieniem zarzucam naruszenie: b. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez umożliwienie Zamawiającemu odstąpienia od umowy w przypadku wystąpienia okoliczności, które są niezależne od wykonawcy i na które nie ma wpływu, co biorąc pod uwagę adhezyjny charakter umowy o zamówienie publiczne stanowi naruszenie równowagi stron, ekwiwalentności świadczeń, istoty stosunku zobowiązaniowego i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w zakresie w którym Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy w przypadku powtarzającej się wady urządzeń, jednoczesnego pozostawania w naprawie lub wymianie 10 % urządzeń objętych zamówieniem oraz niedotrzymania deklarowanego w ofercie maksymalnego czasu ciągłej pracy urządzeń objętych zamówieniem stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: c. usunięcie postanowień § 12 ust. 1 pkt 1.3 - 1.5 Wzoru Umowy lub modyfikację katalogu okoliczności umożliwiających Zamawiającemu odstąpienie od Umowy do takich, na które wykonawcy faktycznie mają wpływ. 10. ŁADOWARKA/STACJA DOKUJĄCA DO ŁADOWANIA DRUKARKI MOBLINEJ ​ JEDNOCZESNYM ŁADOWANIEM DODATKOWEGO AKUMULATORA [Zarzut #10]: Z a. § 1 ust. 3.2. pkt 3.2.4 oraz ust. 4 pkt 4.2.4 Wzoru Umowy w zakresie wymagania aby ładowarki sieciowe lub stacje dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego ​ drukarce mobilnej posiadały możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora; w b. rozdz. 1 ust. 1 pkt 1.1.2.4 OPZ w zakresie wymagania aby ładowarki sieciowe lub stacje dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej posiadały możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora; c. rozdz. III OPZ - parametry techniczne drukarki mobilnej - zasilaniew zakresie wymagania aby ładowarki sieciowe lub stacje dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego ​ drukarce mobilnej posiadały możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora; w d. rozdz. V ust. 1 pkt 6) SIW Zzakresie wymagania aby ładowarki sieciowe lub stacje dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej posiadały możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora; e. rozdz. 11.2.4) ust. 1 pkt 6) Ogłoszenia o zamówieniu zakresie wymagania aby ładowarki sieciowe lub stacje dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej posiadały możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora; zarzucam naruszenie: f. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ​ sposób nieproporcjonalny oraz uniemożliwiający uczciwą konkurencję, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w poprzez postawienie wymagania, aby ładowarki sieciowe lub stacje, dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej posiadały możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora, podczas gdy żadne urządzenia, które spełniają wymagania SIW Z nie posiadają kompatybilnych ładowarek lub stacji dokujących oferujących takie rozwiązania, co prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia konkurencji i uniemożliwienie złożenia oferty przez wykonawców, oferujących urządzenia spełniające wszystkie wymagania, poza ładowarkami sieciowymi lub stacjami dokującym, które stanowią niewielką część zamówienia; stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: g. modyfikację §1 ust. 3.2. pkt 3.2.4 oraz 4 pkt 4.2.4 Wzoru Umowy poprzez usunięcie wymagania stacji dokującej do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej i jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora; h. modyfikację rozdz. 1 ust. 1 pkt 1.1.2.4 OPZ poprzez usunięcie wymagania stacji dokującej do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej i jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora; modyfikację rozdz. III OPZ parametry techniczne drukarki mobilnej - zasilanie poprzez usunięcie wymagania stacji dokującej do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej i jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora; i. modyfikację rozdz. V ust. 1 pkt 6) SIW Z poprzez usunięcie wymagania stacji dokującej do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej i jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora; j. modyfikację rozdz. 11.2.4) ust. 1 pkt 6) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez usunięcie wymagania stacji dokującej do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej i jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora;; ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do usunięcia powyższego zastrzeżenia: k. modyfikację § 1 ust. 3.2. pkt 3.2.4 oraz 4 pkt 4.2.4 Wzoru Umowy poprzez modyfikację zapisu poprzez możliwość dostarczenia osobnej ładowarki sieciowej do drukarki mobilnej oraz osobnej ładowarki do ładowania akumulatora zapasowego; l. modyfikację rozdz. 1 ust. 1 pkt 1.1.2.4 OPZ poprzez modyfikację zapisu poprzez możliwość dostarczenia osobnej ładowarki sieciowej dó drukarki mobilnej oraz osobnej ładowarki do ładowania akumulatora zapasowego; m. modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne drukarki mobilnej – zasilanie poprzez modyfikację zapisu poprzez możliwość dostarczenia osobnej ładowarki sieciowej do drukarki mobilnej oraz osobnej ładowarki do ładowania akumulatora zapasowego; n. modyfikację rozdz. V ust. 1 pkt 6) SIW Z poprzez modyfikację zapisu poprzez możliwość dostarczenia osobnej ładowarki sieciowej, do drukarki mobilnej oraz osobnej ładowarki do ładowania akumulatora zapasowego; o. modyfikację rozdz. 11.2.4) ust. 1 pkt 6) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez modyfikację zapisu poprzez możliwość dostarczenia osobnej ładowarki sieciowej do drukarki mobilnej oraz osobnej ładowarki do ładowania akumulatora zapasowego; 11. BŁĘDY FUNKCJONALNE [Zarzut #11]: a. rozdz. IV ust. 4 pkt 4.3.3 OPZ w zakresie usuwania błędów funkcjonalnych w działaniu Urządzeń; b. rozdz. IV ust. 4 pkt 4.3.4 OPZ w zakresie usuwania błędów funkcjonalnych w działaniu Systemu EMM zarzucam naruszenie: c. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie zakresu zamówienia (zobowiązania wykonawcy); stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: d. modyfikację rozdz. IV ust. 4 pkt 4.3.4 OPZ poprzez usunięcie zobowiązania do usuwania błędów funkcjonalnych w działaniu Urządzeń; ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do usuwania takich błędów: zamieszczenie definicji błędów funkcjonalnych, które wykonawca będzie zobowiązany usuwać; e. modyfikację rozdz. IV ust. 4 pkt 4.3.4 OPZ poprzez usunięcie zobowiązania do usuwania błędów funkcjonalnych w działaniu Systemu EMM; ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do usuwania ww. zobowiązania: zamieszczenie definicji błędów funkcjonalnych, które wykonawca będzie zobowiązany usuwać; 12.DOSTĘPNOŚĆ NA RYNKU [Zarzut #12]: a. rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - dostępność na rynku ​ zakresie zastrzeżenia, że minimalny 6-cio miesięczny okres dostępności urządzeń na rynku nie dotyczy nowszych w wersji poprzednio użytkowanych modeli Urządzeń lub wbudowania dodatkowych komponentów typu złącze karty SIM lub SAM; b. rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - dostępność na rynku ​ zakresie zastrzeżenia, że urządzenia muszą być dostępne na rynku minimum 6 miesięcy przed data składania ofert, a w nie datą ogłoszenia o zamówieniu; zarzucam naruszenie: c. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ​w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez dopuszczenie rozwiązań nowych, nieprzetestowanych, nieadekwatnych do potrzeb Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję poprzez konieczność konkurowania przez podmioty posiadające sprawdzone rozwiązania z podmiotami oferujące niesprawdzone urządzenia; d. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ​ sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez umożliwienie przedłużania przez Zamawiającego jak również w potencjalnych oferentów terminu złożenia oferty do czasu uzyskania spełnienia przez oferowane urządzenie okresu dostępności na rynku wymaganego przez Zamawiającego tj. 6 miesięcy od daty składania oferty; stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: e. modyfikację rozdz. III OPZ- parametry techniczne terminala mobilnego - dostępność na rynku poprzez usunięcie zastrzeżenia, że minimalny 6-cio miesięczny okres dostępności urządzeń na rynku nie dotyczy nowszych wersji poprzednio użytkowanych modeli Urządzeń lub wbudowania dodatkowych komponentów typu złącze karty SIM lub SAM; ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do usunięcia powyższego zastrzeżenia: doprecyzowanie, że nowa wersja oznacza wyłącznie model urządzenia do którego dodano nowe funkcjonalności w stosunku do poprzednio użytkowanego modelu urządzenia bez zmiany pozostałych parametrów bazowych, jednoznacznie identyfikujących model urządzenia; f. modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - dostępność na rynku poprzezmodyfikację zapisu, iż urządzenia nie są prototypowe, tj. dostępne na rynku minimum 6 miesięcy od daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu; 13. INSTALACJA OPROGRAMOWANIA I METODOLOGIA W YKONYWANIA TESTÓW TERMINALI MOBILNYCH I DRUKAREK [Zarzut #13] a. § 1 ust. 5 pkt. 5.1 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z,w zakresie wymogu Zamawiającego dot. instalacji, konfiguracji i testów terminali mobilnych i drukarek - w tym testów GSM i Wi-Fi - w sposób ustalony w ramach bliżej nieokreślonych prac Komitetu Sterującego; zarzucam naruszenie: b. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący; oraz c. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 1 ust. 5 pkt 5.1 Umowy sposobu przeprowadzenia instalacji, konfiguracji i​ testów dostarczanych terminali i drukarek „w sposób ustalony w ramach prac Komitetu Sterującego”, tj. w sposób niejasny, nieprecyzyjny dla wykonawcy, w szczególności ​ sposób niewskazujący kryteriów i sposobu przeprowadzenia ww. testów; w stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: d. modyfikację § 1 ust. 5 pkt. 5.1 Umowy poprzez przeniesienie na Zamawiającego obowiązku instalacji aplikacji Zamawiającego; e. modyfikację § 1 ust. 5 pkt. 5.1 Umowy poprzez dodanie do Umowy szczegółowego opisu kryteriów i sposobu przeprowadzania testów, w tym w szczególności testów GSM/Wi-Fi. 14. UPRAWNIENIE DO WYMIANY WSZYSTKICH DOSTARCZONYCH URZĄDZEŃ [Zarzut #14]: a. § 4 ust. 4 Wzoru Umowy w zakresie uprawnienia Zamawiającego do przeprowadzenia badań losowo wybranych egzemplarzy oraz ponownego testu wydajności terminala pod kątem potwierdzenia zgodności z wynikiem testu przeprowadzonego na etapie oceny ofert, w konsekwencji którego może powstać uprawnienie Zamawiającego do wymiany wszystkich dostarczonych urządzeń; wyżej wskazanemu postanowieniu zarzucam naruszenie: b. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 KC poprzez zawarcie w Umowie uprawnienia Zamawiającego do żądania wymiany wszystkich dostarczonych urządzeń w sytuacji, gdy co najmniej 2 egzemplarze danego rodzaju urządzenia nie spełniają wymogów Umowy; co jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego; stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: c. modyfikację § 4 ust. 4 Umowy poprzez usunięcie postanowień dotyczących możliwości żądania przez Zamawiającego wymiany wszystkich dostarczonych do tego czasu Urządzeń i​ dodanie uprawnienia Zamawiającego do wymiany wyłącznie urządzeń, które nie spełniają wymagań wynikających z Umowy. 15. BRAK OPISU PROCEDURY TESTÓW AKUMULATORA [Zarzut #15]: a. rozdział XV ust. 3 SIW Z oraz rozdz. II pkt 2.5) Ogłoszenia o zamówieniuw zakresie przyznawania punktów w kryterium czasu pracy terminala, zarzucam naruszenie: b. art. 91 ust. 2d ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób niejednoznaczny i uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców ze względu na to, że Zamawiający nie opisał szczegółowo procedury przeprowadzania testu czasu pracy terminala. stawiając powyższy zarzut wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: c. modyfikację rozdział XV ust. 3 SIWZ oraz 11.2.5) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez o​ dodanie przez Zamawiającego szczegółowego opisu procedury testów terminala w celu zbadania wydajności akumulatora. 16. KRYTERIUM PRARAMETRÓW WYDAJNOŚCI TERMINALA [Zarzut #16]: a. rozdział XV ust. 4 SIW Z oraz rozdz. II pkt 2.5) Ogłoszenia o zamówieniuw zakresie przyznawania punktów w kryterium parametrów wydajności terminala zarzucam naruszenie: b. art. 91 ust. 2d ustawy Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, ze względu na badanie parametrów nadwymiarowej wydajności procesora, względem rzeczywistej eksploatacji niezbędnej dla Zamawiającego. stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: c. modyfikację rozdział XV ust. 4 SIW Z oraz 11.2.5) Ogłoszenia o zamówieniupoprzez usunięcie z kryteriów oceny ofert kryterium parametrów wydajności terminala oraz odpowiednie dostosowanie pozostałych parametrów po usunięciu ww. parametru ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do usunięcia powyższego zastrzeżenia: zmianę wagi punktacji dla kryteriów jakościowych wydajności terminala. 17. WYMAGANIA W ZAKRESIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH TERMINALI MOBILNYCH [Zarzut #17]: a. modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - moduły komunikacji bezprzewodowej, w zakresie wymogu Zamawiającego dotyczącego maksymalnego czasu odczytu jednego nośnika w czasie 2 sekund; b. modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - moduły peryferyjne,w zakresie wymogu Zamawiającego dotyczącego maksymalnego czasu odczytu jednego kodu w czasie 2 sekund; wyżej wskazanym postanowieniom zarzucam naruszenie: c. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz uniemożliwiający uczciwą konkurencję; d. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy i nałożenie na niego odpowiedzialności za okoliczności na które są od niego niezależne i na którego nie ma wpływu, co biorąc pod uwagę adhezyjny charakter umowy o zamówienie publiczne stanowi naruszenie równowagi stron, ekwiwalentności świadczeń, istoty stosunku zobowiązaniowego i jest sprzeczne z zasadami stawiając powyższe zarzuty wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: e. modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - moduły komunikacji bezprzewodowej poprzez usunięcie wymogu maksymalnego czasu odczytu; f. modyfikację rozdz. III OPZ - parametry techniczne terminala mobilnego - moduły peryferyjne poprzez usunięcie wymogu maksymalnego czasu odczytu. Odwołujący w zakresie zarzutu 1 wskazał, że wyznaczony przez Zamawiającego 1​ 4-dniowy termin na dokonanie uzgodnień projektu toreb objętych przedmiotem zamówienia, nie uwzględnia czasu na realizację poszczególnych etapów tych uzgodnień, tj. sporządzenia projektu, dobrania materiału, wprowadzania zmian do projektu, wykonania prototypu (w tym przygotowanie wykroju, szycia, haftowania, kontroli jakości, transportu) zgodnie z​ zaleceniami Zamawiającego, spotkania Komitetu sterującego. Odwołujący mając wieloletnie doświadczenie w realizowaniu tego rodzaju zamówień, posiada wiedzę co do minimalnego czasu potrzebnego na realizację poszczególnych etapów uzgodnienia projektu toreb objętych przedmiotowym zamówieniem oraz współpracy z Zamawiającym. Odwołujący w postępowaniu o podobnym przedmiocie zamówienia dotyczącym dostawy 2000 szt. toreb, dokonywał uzgodnień z Zamawiającym w zakresie projektu przez około 8 tygodni. W odniesieniu do zarzutu 2 wykonawca podniósł, że Zamawiający dokonując określenia terminu końcowego realizacji przedmiotu umowy nie wziął pod uwagę okoliczności faktycznych mających wpływ na czas niezbędny na realizację jej poszczególnych etapów. Wskazał, że przedmiot umowy obejmuje nie tylko dostawę urządzeń, ale także m.in. uzgodnienie projektu toreb objętych przedmiotem zamówienia, ich wyprodukowanie, dostawę oraz dostawę urządzeń wraz z ich oznakowaniem, dokonanie instalacji, konfiguracji i przeprowadzenie testów oprogramowania na dostarczonych terminalach i drukarkach. Ponadto podniósł, że Odwołujący kierując się wieloletnim doświadczeniem oszacował czas niezbędny na zamówienie i wyprodukowanie dedykowanych toreb objętych przedmiotem zamówienia na około 8 tygodni (2 miesiące). Mając na uwadze czas niezbędny na realizację poszczególnych etapów zamówienia, wskazał, że termin wykonania zamówienia podstawowego, określony w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy (oraz rozdz. VI ust. 1SIWZ) jest terminem nierealnym. W przedmiocie zarzutu 3 Odwołujący argumentował, iż Zamawiający określił także zbyt krótki termin na montaż i wstępną konfigurację we wszystkich terminalach kart SIM dostarczonych przez Zamawiającego, a także na dokonanie poprawnej instalacji we wszystkich terminalach Systemu EMM i aplikacji dostarczonych przez Zamawiającego. Wskazał, iż kompletacja urządzeń jest bardzo skomplikowanym procesem obejmującym: procesy pakietyzacji urządzeń w zestawy dla użytkowników końcowych zawierające w swoim zakresie, inwentaryzację zestawu poprzez weryfikację numerów seryjnych każdego urządzenia, kompletację dedykowanych akcesoriów do urządzeń, konfigurację oprogramowania wymaganego w ramach przedmiotu Umowy, weryfikacja prawidłowego funkcjonowania urządzenia i oprogramowania, instalacja kart SIM oraz kart pamięci SD, naniesienia logotypów Zamawiającego na powierzchni każdego urządzenia. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podał, że Zamawiający określił zbyt krótki termin na realizację instalacji i konfiguracji Systemu EMM oraz nie wskazał w jakim terminie od podpisania umowy udostępni wykonawcom swoją infrastrukturę serwerową w celu wykonania tych czynności. Termin na 7 dni przed terminem określonym w § 2 ust. 1 Wzoru umowy jest terminem niemożliwym do wykonania instalacji i konfiguracji zwłaszcza, iż wykonawca nie ma informacji w jakim terminie zostanie mu udostępniona infrastruktura serwisowa. W związku z powyższym nie jest w stanie oszacować czasu na realizację poszczególnych etapów zamówienia. Przechodząc do zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że należy zaznaczyć, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, który jednocześnie wprowadza w błąd wykonawców co do liczby licencji objętych przedmiotem umowy ​ zakresie zamówienia podstawowego oraz prawa opcji. Zamawiający w pkt II.2.11 ppkt 12 Ogłoszenia o zamówieniu, w w rozdz. V ust. 5 pkt 12 SIW Z oraz § 1 ust. 4 pkt 4.3.2. Wzoru Umowy zastrzega, iż prawo opcji będzie polegało na udzieleniu 1500 licencji niewygasających dla Systemu EMM, co stoi w sprzeczności z treścią rozdz. I ust. 1 pkt 1.2.2.11 i rozdz. IV ust. 5 pkt 5.2.10 Opisu przedmiotu zamówienia oraz § 10 ust. 1 i § 14 ust. 2 i ust. 3 pkt 3.2 Wzoru Umowy, gdzie liczba ta została określona na 250 licencji oraz odpowiednio na 1250 licencji. Takie działanie Zamawiającego uniemożliwia wykonawcom dokonanie prawidłowej kalkulacji oferty oraz możliwość złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wykonawca uzasadniał, że Zamawiający powinien zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz wyczerpujący nie tylko w zakresie zamówienia podstawowego, ale także przewidywanego prawa opcji. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać. Mając na względzie powyższe, wskazał, że przedmiot zamówienia odzwierciedlający zakres zamówienia udzielanego z wykorzystaniem instytucji prawa opcji oraz jego wartość powinny być określone przez zamawiającego w sposób jednoznaczny już na etapie przygotowania postępowania. Oczywistym jest, że realizacja zamówienia objęta przedmiotem opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i​ okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji ogłoszenie o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, wzór umowy powinny zawierać precyzyjne i​ jednoznaczne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu Zamawiającego (prawo opcji). W przypadku, gdy występują sprzeczności w dokumentacji postępowania dotyczącej istotnych elementów jakie wykonawca powinien uwzględnić i wycenić przygotowując ofertę, niejako na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze w zakresie realizacji umowy, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron umowy. Konkretne wyznaczenie zakresu prawa opcji pozwala na określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co jednocześnie umożliwia wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por. wyrok KIO z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1447/10, wyrok KIO z dnia, sygn. akt KIO/UZP 2376/10). W przedmiocie zarzutu 6 Odwołujący argumentował, iż Zamawiający naruszył przepisy wyznaczając nierealny termin na dostawę urządzeń, akcesoriów lub licencji objętych prawem opcji, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia otrzymania zlecenia od Zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający zastrzegł w niniejszym postępowaniu, że nie ma w ogóle obowiązku skorzystania z prawa opcji. Jednocześnie wyznaczył czas na realizację zlecenia w ramach prawa opcji, który wymusza na wykonawcach ciągłe utrzymywanie stanów magazynowych przez okres 48 miesięcy od dnia podpisania umowy. Nie jest bowiem możliwe wykonanie zlecenia, tj. wyprodukowanie nowych akcesoriów, dostawa, kompletacja nowych urządzeń i ich odpowiednia konfiguracja w terminie maksymalnie 30 dni od dnia otrzymania zlecenia od Zamawiającego. Takie działanie generuje po stronie wykonawców dodatkowe koszty oraz ryzyko finansowe ​ postaci zapłaty kar umownych za niedotrzymanie wyżej wskazanego terminu. W związku w z​ powyższym w celu umożliwienia wykonawcom realizacji zlecenia w ramach prawa opcji termin ten powinien zostać określony na minimum 60 dni od dnia otrzymania zlecenia od Zamawiającego. Zmiana terminu spowoduje także zmniejszenie kosztów realizacji całego zamówienia, bowiem wykonawcy będą w stanie wyprodukować i dostarczyć urządzenia oraz dokonać ich konfiguracji na bieżąco nie musząc przy tym utrzymywać przez cały czas stanów magazynowych. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zastrzega naliczenie kar umownych za niedotrzymanie deklarowanego czasu ciągłej pracy terminala mobilnego, maksymalnego czasu odczytu kodu 1D i/lub 2D oraz maksymalnego czasu odczytu nośnika RFID. Na wpływ długości czasu pracy terminala mają przede wszystkim jakość aplikacji Zamawiającego, (tj. czy aplikacja została wytworzona zgodnie z dobrymi praktykami, czy prawidłowo zarządza energią, jakich modułów używa, jak często komunikuje się z serwerem, itp.) Również czynniki środowiskowe dotyczące użytkowania i przechowywania akumulatorów mają znaczący wpływ na ich żywotność, a tym samym czas pracy terminala mobilnego. Natomiast prędkość odczytów kodów 1D/2D za pomocą wbudowanego, sprzętowego, dedykowanego modułu służącego do tego celu wynosi minimum kilkanaście odczytów na sekundę. Czas reakcji aplikacji zależny jest od sposobu interpretacji danych zawartych w kodzie, sprawdzenia autentyczności (w przypadku kodów zawierających podpis elektroniczny) oraz dodatkowych czynności, które może wykonywać aplikacja. Jeżeli chodzi o wpływ na czas odczytu kart RFID to znaczenie ma uwierzytelnianie i technologie zabezpieczeń użyte w kartach. Dodatkowym czynnikiem jest również liczba operacji (komunikacji między kartą SAM i modułem RFID), potrzebnych do przeprowadzenia operacji biznesowych. Zamawiający nakłada zatem na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Rozszerzenie odpowiedzialności w sposób wskazany przez Zamawiającego nie ma żadnego praktycznego uzasadnienia i usunięcie takich postanowień nie naruszy interesu Zamawiającego. Wykonawca chcąc uzyskać zamówienie musi wyrazić zgodę na taką odpowiedzialność pomimo tego, że nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał fragment wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt: V ACa 266/13. W przedmiocie zarzutu 8 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w przypadku zwłoki ​ realizacji zlecenia dokonanego w ramach prawa opcji nakłada na wykonawcę karę umowną, w znacznie wygórowanej w wysokości, tj. 5% wartości zlecenia brutto, lecz nie mniejszej niż 300 zł brutto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. W tym zakresie wskazać należy, że kara umowna za zwłokę w zakresie realizacji zamówienia podstawowego wynosi 0,05 % wynagrodzenia brutto. Natomiast nawiązując do wyżej wymienionego zarzutu, określającego bardzo krótki, a wręcz nierealny termin na wykonanie zlecenia w ramach skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, trzeba zauważyć, że ten zapis umowy należy uznać za niezgodny z zasadami współżycia społecznego, bowiem wykonawca z całą pewnością będzie zmuszony do uiszczenia wygórowanych kar umownych nie mając możliwości realizacji zlecenia w zastrzeżonym terminie. Kolejno w zakresie zarzutu 9 Odwołujący uzasadniał, iż Zamawiający ​ niniejszym postępowaniu przyznał sobie prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn, które są niezależne od w wykonawcy lub uzależnione od działań, samego Zamawiającego, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 1.3, pkt 1.4. oraz 1.5. Wzoru Umowy Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy odpowiednio ​ przypadku powtarzającej się wady urządzeń dotyczącej co najmniej 10 % urządzeń będących przedmiotem w zamówienia podstawowego lub gdy co najmniej 10% urządzeń jednocześnie znajduje się w naprawie lub wymianie, a także w przypadku niedotrzymania deklarowanego w ofercie maksymalnego czasu ciągłej pracy bez wymiany/ładowania akumulatora dla terminala mobilnego wraz z drukarką mobilną w ciągu pierwszych 3 miesięcy eksploatacji urządzeń w co najmniej 50 urządzeniach zbadanych przez Zamawiającego. Po pierwsze należy zaznaczyć, iż wykonawca po przekazaniu urządzeń Zamawiającemu nie ma w ogóle możliwości weryfikacji prawidłowości eksploatacji, używania oraz warunków przechowywania urządzeń ani akcesoriów objętych przedmiotem zamówienia i może w tym zakresie bazować jedynie na oświadczeniu Zamawiającego. Następnie należy wskazać, że prawidłowe działanie urządzeń jest głównie uzależnione od prawidłowej eksploatacji użytkowania urządzeń oraz także od funkcjonowania aplikacji pochodzącej od Zamawiającego. Takie ukształtowanie treści umowy przez Zamawiającego nie ma także żadnego praktycznego uzasadnienia, a dodatkowo rozszerza odpowiedzialność wykonawcy, za nienależyte wykonanie umowy w sytuacjach, na które wykonawca nie ma wpływu. Nie można zatem uznać, że wyżej wskazane zapisy są zgodne z przepisami ​ sytuacji, gdy przenoszą odpowiedzialność na wykonawcę w przypadkach gdy wpływ na działanie urządzeń ma także w prawidłowość i sprawność funkcjonowania aplikacji Zamawiającego. Wykonawca chcąc uzyskać zamówienie jest zmuszony wyrazić zgodę na taką odpowiedzialność, co należy uznać także za niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Odnośnie zarzutu 10 Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający wymaga, aby ładowarki sieciowe lub stacje dokujące do ładowania akumulatora zainstalowanego ​ drukarce mobilnej posiadały możliwość jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora. Postawione wymaganie w ogranicza konkurencję poprzez uniemożliwienie zaoferowania urządzeń wraz z ładowarkami lub stacjami dokującym, które posiadają możliwość ładowania drukarki mobilnej (i znajdującego się w niej akumulatora) bez możliwości jednoczesnego ładowania akumulatora zapasowego. Postanowienie uniemożliwia złożenie oferty, ponieważ na rynku nie istnieją ładowarki sieciowe ani stacje dokujące posiadające możliwość jednoczesnego ładowania akumulatora zapasowego, które byłyby kompatybilne z urządzeniami spełniającymi pozostałe wymagania SIW Z. Ponadto postawione wymaganie jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Dodatkowe ułatwienie w postaci jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora wraz z ładowaniem wbudowanego akumulatora nie ma praktycznego zastosowania, ponieważ użytkownicy nie będą nigdy jednocześnie korzystać i z akumulatora wbudowanego i z zapasowego. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 3​ 0 stycznia 2017 r sygn. akt: KIO 68/17. W przedmiocie zarzutu 11 Odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania nie zawiera definicji błędów funkcjonalnych, a jednocześnie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do usuwania takich błędów w działaniu Urządzeń oraz Systemu EMM. Powyższe powoduje, że przedmiot zamówienia jest niedookreślony, co przekłada się na brak możliwości rzetelnej kalkulacji oceny ofert. Podkreślał, że opis przedmiotu zawiera „Słownik” oraz definicję błędów, lecz żadna z tych definicji nie określa czym są błędy funkcjonalne. W zakresie zarzutu 12 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający z jednej strony oczekuje rozwiązania o wysokiej jakości, na co wskazują parametry urządzeń, a z drugiej dopuszcza rozwiązania nowe i nieprzetestowane. Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza rozwiązań prototypowych, ale w umożliwił zaoferowanie nowszych wersji poprzednio użytkowanych modeli Urządzeń pozostawiając tym samym swobodę w interpretacji pojęcia „nowszej wersji”. Pozostawienie tak niedookreślonego pojęcia spowoduje, że faktycznie wykonawcy będą mogli zaoferować nowe, prototypowe rozwiązania twierdząc, że są to nowsze wersje poprzednio użytkowanych modeli. Nowszą wersją może być zupełnie nowe urządzenie. Zamawiający w celu otrzymania sprawdzonego produktu powinien wyłączyć możliwość zaoferowania nowszych wersji poprzednio użytkowanych modeli, lub ewentualnie dookreślić co rozumie przez nowszą wersję urządzenia. Poprzez brak określenia konkretnego terminu od którego liczona jest dostępność urządzeń na rynku, Zamawiający dopuszcza możliwość dostarczenia urządzenia nieposiadającego żadnej historii sprzedażowej, a jedynie znajdującego się w portfolio producenta, co jednoznacznie wskazuje, na brak przetestowania urządzenia w środowisku produkcyjnym. Brak ustalenia konkretnego terminu pozwala na nadużycia w zakresie urządzeń, które obecnie nie osiągnęły jeszcze wymaganej dostępności na rynku przez Zamawiającego tj. minimum 6 miesięcy. Odnośnie zarzutu 13 Odwołujący podał, że naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dopuszcza się Zamawiający nieprecyzyjnie opisując w § 1 ust. 5 pkt 5.1 Umowy sposób ​ jakim przeprowadzona zostanie przez wykonawcę instalacja, konfiguracja i testy terminali mobilnych i drukarek - które w to zamawiający przewiduje wykonać „w sposób ustalony ​ ramach prac Komitetu Sterującego” czyli według własnych nieokreślonych kryteriów, niewynikających z Umowy czy w SIW Z. Odwołujący zwrócił uwagę, iż brak jest uzasadnienia dla nakładania na wykonawcę obowiązku instalacji na urządzeniach oprogramowania dostarczonego przez Zamawiającego. W chwili obecnej Zamawiający nie posiada zarówno gotowej aplikacji jak i docelowego urządzenia. Wobec tego istnieje duże prawdopodobieństwo, że tworzona przez Zamawiającego aplikacja posiadać będzie wiele błędów z zakresu obsługi poszczególnych komponentów zestawu, tym samym Zamawiający obarczając wykonawcę obowiązkiem integracji oprogramowania przerzuci na niego odpowiedzialność za poprawność jego działania. Nadto, Zamawiający zarówno w Umowie jak i SIW Z milczy na temat procedury wgrywania i konfiguracji aplikacji na urządzeniach, uniemożliwiając prawidłowe oszacowanie czasu i zasobów niezbędnych do realizacji tej części zamówienia. Wobec powyższego, zasadnym jest przeniesienie z wykonawcy na Zamawiającego zakresu zamówienia związanego z instalacją oprogramowania. W zakresie zarzutu 14 Odwołujący wskazał, że zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem § 4 ust. 4 Umowy, Zamawiający uprawniony jest do żądania wymiany wszystkich dotychczas dostarczonych urządzeń w sytuacji, w której po przeprowadzeniu testów losowo wybranych terminali 2 egzemplarze danego rodzaju urządzenia nie spełnią wymogów wynikających z Umowy. W ocenie Odwołującego, w postępowaniu, którego przedmiotem jest dostawa 1250 terminali, tak ukształtowany stosunek umowny prowadzi do powstania niemożliwego do oszacowania ryzyka po stronie wykonawcy. Nadto Odwołujący wskazał, iż odpowiedzialność wykonawcy wynikająca z § 4 ust. 4 Umowy prowadzi do powstania olbrzymiej dysproporcji pomiędzy stronami umowy, czyniąc to postanowienie Umowy sprzeczne jest z zasadami współżycia społecznego. Trudno uznać za zasadną hipotetyczną wymianę wszystkich (dotychczas) dostarczonych urządzeń - bez względu na to czy są one zgodne z Umową - w sytuacji, w której dwa urządzenia okażą się nie odpowiadać wymogom Zamawiającego. Zasadne natomiast pozostaje żądanie Odwołującego i zastąpienie omawianego postanowienia uprawnieniem Zamawiającego do żądania wymiany wyłącznie urządzeń niespełniających wymogów wynikających z Umowy. Odnosząc się do zarzutu 15 Odwołujący podniósł, że Zamawiający jako jeden z​ kryteriów oceny ofert w SIW Z wskazuje naCzas pracy terminala punktując „długość pracy terminala wraz z podłączoną drukarką przy jego maksymalnym obciążeniu na w pełni naładowanym akumulatorze”. Tak opisany „parametr” nie pozwala jednak na miarodajne porównanie zaoferowanych przez wykonawców urządzeń i długości pracy na akumulatorze. Wydajność akumulatora uwarunkowana jest wieloma czynnikami i zmiennymi tj. obciążenie procesora, temperatury, procesów wykonywanych w tle itd. W związku z powyższym, brak ​ SIW Z jednoznacznych kryteriów i opisu procedury testów akumulatora (przekładającej się na późniejszą punktację) w czynni niemożliwym rzetelne i miarodajne porównanie zaoferowanych urządzeń i czasu pracy ich akumulatorów. W przedmiocie zarzutu 16 odwołujący się wykonawca podał, że Zamawiający wymaga sprawdzenia wydajności procesora poprzez badanie punktów benchmark za pomocą aplikacji AnTuTu dla otrzymanej próbki, jednakże nie określił w żadnym dokumencie postępowania, jakie są optymalne wymagania dla pracy aplikacji dostarczonej przez Zamawiającego. Zastosowanie powyższe kryterium jakościowego w postaci punktacji benchmarku, wpływa na ograniczenie konkurencji i dopuszczenie oraz punktowanie urządzenia prototypowego posiadającego procesor zastosowany w urządzeniach konsumenckich a nie przemysłowych. W końcu w zakresie zarzutu 17 Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga potwierdzenia parametrów technicznych terminali mobilnych w zakresie, który nie jest zależny od parametrów technicznych oferowanego urządzania a aplikacji Zamawiającego, nad którą potencjalny wykonawca nie ma żadnej kontroli. Prędkość odczytów kodów 1D/2D za pomocą wbudowanego, sprzętowego, dedykowanego modułu służącego do tego celu wynosi minimum kilkanaście odczytów na sekundę. Czas reakcji aplikacji zależny jest od sposobu interpretacji danych zawartych w kodzie, sprawdzenia autentyczności (w przypadku kodów zawierających podpis elektroniczny) oraz dodatkowych czynności, które może wykonywać aplikacja. Jeżeli chodzi o wpływ na czas odczytu kart RFID to znaczenie ma uwierzytelnianie i technologie zabezpieczeń użyte w kartach. Dodatkowym czynnikiem jest również liczba operacji (komunikacji między kartą SAM i modułem RFID), potrzebnych do przeprowadzenia operacji biznesowych. Zamawiający nakłada zatem na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu, co jest sprzeczne z​ zasadami współżycia społecznego. Rozszerzenie odpowiedzialności w sposób wskazany przez Zamawiającego nie ma żadnego praktycznego uzasadnienia i usunięcie takich postanowień nie naruszy interesu Zamawiającego. Wykonawca chcąc uzyskać zamówienie musi wyrazić zgodę na taką odpowiedzialność pomimo tego, że nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 stycznia 2019 r. oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1, 2, 3, 4, 6, 8, 10, 11 i 13. Kolejnym pismem z dnia 7 stycznia 2019 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 12 w części oraz w całości w zakresie zarzutu 15. Jednocześnie ww. pismem Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 5, 7, 9, 14, 16 oraz 17. Zamawiający przedstawił stanowisko w zakresie oddalenia zarzutu 5, który to zarzut został przez Odwołującego cofnięty. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający przywołał brzmienie § 9 ust. 1 pkt 1.7-1.9 umowy. Zamawiający wskazał, że kary umowne zostały określone na ww. poziomie, gdyż z jednej strony dotyczą niedotrzymania parametrów badanych i punktowanych w kryteriach oceny ofert - czas pracy terminala, a z drugiej - odnośnie czasu odczytu kodów 1D/2D, karty RFID - dotyczą bardzo istotnych dla Zamawiającego parametrów z rozdziału III OPZ: „Wbudowany w urządzenie i zintegrowany z urządzeniem moduł czytnik NFC i RAD, obsługujący co najmniej nośniki ISO 14443 typ A, B i B', MIFARE (Classic, Plus, Ultralight, DESFire). Maksymalny czas odczytu jednego nośnika (w tym wymagającego użycia modułu SAM) 2 sekundy” oraz „Wbudowany w urządzenie i zintegrowany z urządzeniem skaner kodów 1D i 2D, umożliwiający odczyt kodów w standardach: AZTEC, QRCODE, EAN i MRZ Skaner musi umożliwiać pracę w każdych warunkach oświetlenia i być bezpieczny dla oczu. Zamawiający nie dopuszcza zaoferowania funkcji skanera kodów przy użyciu kamery. Maksymalny czas odczytu jednego kodu – 2 sekundy”. Zamawiający wyjaśnił, iż kody 1D to kody kreskowe, a kod 2D to kod w formie dwuwymiarowych obrazków złożonych z czarno-białych kwadratów. Kody te będą sczytywane przez skaner terminala mobilnego. Zamawiane w niniejszym postępowaniu terminale mobilne będą służyły konduktorom PKP Intercity S.A. m.in. do sprawdzania biletów opatrzonych kodem np. kupionych przez Internet i wydrukowanych lub zapisanych na nośniku typu telefon komórkowy. Oczekiwaniem Zamawiającego jest uzyskanie urządzeń umożliwiających sprawną kontrolę biletów, w sposób nieuciążliwy przede wszystkim dla pasażerów korzystających z usług Zamawiającego, stąd wymaganie odczytywania kodów 1D/2D w czasie nie dłuższym niż 2 sekundy. Nadto Zamawiający wyjaśnił, iż możliwość odczytywania nośników RFID (niekwestionowana przez Odwołującego) ma umożliwić drużynom konduktorskim PKP Intercity odczytywanie kart, na których zapisano np. uprawnienia do przejazdów. Nośnikiem RFID jest np. karta miejska upoważniająca do przejazdów komunikacją miejską. Jest oczywiste i uzasadnione, aby sprawdzanie uprawnień na takiej karcie odbywało się w czasie umożliwiającym sprawne prowadzenie kontroli pasażerów. Zamawiający argumentował, iż zarówno wymóg minimalny dotyczący czasu pracy terminala tj. 8h, jak i maksymalny czas odczytu kodów i nośnika RFID, są ustanowione na bardzo niskim poziomie. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie będzie badał czasu pracy terminala, lecz będzie bazował tylko na deklaracji wykonawcy złożonej w ofercie, stąd wykonawcy muszą liczyć się z tym, że nierzetelne zadeklarowanie czasu pracy terminala, ​ celu uzyskania maksymalnej punktacji w tym kryterium, spotka się z sankcją w postaci kary umownej. Kryterium czas w pracy terminala ma wagę 15%, a zatem kara za niedotrzymanie tego kryterium musi być odpowiednim poziomie. Należy przy tym zauważyć, że Odwołujący nie stawia zarzutu odnośnie samej wysokości kary, lecz samego faktu jej przewidzenia. Następnie Zamawiający przywołał brzmienie § 4 ust. 4 umowy i wskazał, że jeśli dochowanie któregoś z trzech parametrów, których dotyczą kary z § 9 ust. 1 pkt 1.7-1.9 umowy, okaże się wątpliwe w użytkowaniu, Zamawiający planuje przesłać urządzenie/a do akredytowanego laboratorium. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący podał, że na długość czasu pracy terminala ma wpływ przede wszystkim jakość aplikacji Zamawiającego, na prędkość odczytu kodów czas reakcji aplikacji, a na czas odczytu kodów RFID uwierzytelnianie i technologie użyte w kartach oraz liczba operacji. W zamyśle Zamawiającego akredytowane laboratorium będzie badało parametry z​ pominięciem aplikacji Zamawiającego i niezależnie od technologii używanych ​ poszczególnych nośnikach RFID. Laboratorium będzie badało parametry i możliwości urządzenia. Sam Odwołujący w stwierdził w uzasadnieniu odwołania, że „prędkość odczytów kodów 1D/2D za pomocą wbudowanego, sprzętowego, dedykowanego modułu służącego do tego celu wynosi minimum kilkanaście odczytów na sekundę”, czym potwierdził, że wymóg Zamawiającego odnośnie parametrów urządzeń, które zamawia, jest dużo poniżej możliwości rynkowych. W przedmiocie zarzutu 9 Zamawiający przywołał brzmienie §12 ust. 1 pkt 1.3 - 1.5 umowy. Nadto Zamawiający wskazał, iż argumentacja Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu skupia się na tym, że „prawidłowe działanie urządzeń jest głównie uzależnione od prawidłowej eksploatacji i użytkowania urządzeń oraz także od funkcjonowania aplikacji pochodzącej od Zamawiającego”. Zamawiający przewidział jednak prawo odstąpienia ​ przypadku wad urządzeń. Wady zdefiniowane są w kodeksie cywilnym w przepisach dotyczących rękojmi przy w sprzedaży. Dalej Zamawiający przywołał brzmienie art. 5561 § 1 k.c., który definiuje pojęcie wady fizycznej. Uzasadniał, iż wady są okolicznościami związanymi z cechami czy brakami rzeczy. Zamawiający ma prawo oczekiwać rzeczy dobrej jakości, a w przypadku wad powtarzających się, systemowych, odstąpić od umowy. Prawo do odstąpienia z powodu wad rzeczy przewidziano wśród uprawnień kupującego z rękojmi. Ponieważ mamy do czynienia z obrotem profesjonalnym (zarówno wykonawca, jak i​ zamawiający są przedsiębiorcami) uprawnienie to zostaje skonkretyzowane ​ kwestionowanym postanowieniu umownym. Zdaniem Zamawiającego postanowienie to nie narusza przepisów ustawy w Prawo zamówień publicznych, ani kodeksu cywilnego. W przedmiocie zarzutu 14 Zamawiający argumentował, że doświadczenie Zamawiającego wskazuje, iż wykonawcy w celu uzyskania zamówienia wielokrotnie deklarują wyższe parametry urządzenia niż faktycznie posiadane przez urządzenie, co wpływa także na zgodność urządzenia z OPZ. Powyższe postanowienie projektu umowy (§ 4 ust. 4) ma charakter prewencyjny oraz ma zabezpieczyć Zamawiającego na wypadek dostarczenia urządzeń o specyfikacji odbiegającej niż określona w SIW Z. Informacje uzyskane przez Zamawiającego zarówno w trakcie przeprowadzania poprzednich postępowań, jak i dialogu technicznego poprzedzającego niniejsze postępowanie wskazują, iż parametry terminali wskazane w postanowieniu § 4 ust. 4 projektu umowy znacznie wpływają na cenę urządzenia. Postanowienie zabezpiecza więc Zamawiającego przed sytuacją, w której zapłaci wyższą cenę za urządzenia nieposiadające parametrów zadeklarowanych przez wykonawcę. Zamawiający podkreślał, iż odebrane w wyniku realizacji umowy urządzenia zostaną od razu przekazane do eksploatacji przez pracowników - drużyn konduktorskich w pociągach, równocześnie z obiegu zostaną wycofane poprzednie urządzenia. W przypadku jakichkolwiek problemów z ich działaniem zbadanie zgodności parametrów urządzeń faktycznie dostarczonych na podstawie umowy będzie bardzo problematyczne pod względem logistycznym, dlatego też niezgodność co najmniej 2 terminali z parametrami wskazanymi w ofercie wykonawcy będzie skutkowała koniecznością wymiany pozostałych. Zamawiający podkreślał, iż powyższe uprawnienie Zamawiającego aktualizuje się wyłącznie, gdy po zbadaniu losowo wybranych urządzeń w co najmniej 2 zostanie stwierdzona niezgodność ich parametrów z zadeklarowanymi. W przypadku wykonawcy zamierzającego rzetelnie wykonać dostawę stanowiącą przedmiot zamówienia powyższe postanowienie nie powinno budzić wątpliwości, tym bardziej, że gdyby parametry te badano w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, niezgodność już jednego dostarczonego urządzenia (próbki) powodowałaby odrzucenie całej oferty. Zamawiający wyjaśniał, iż w przypadku stwierdzenia, że zadeklarowane przez wykonawcę parametry techniczne urządzenia odbiegają od rzeczywistych, Zamawiający przekaże urządzenia do badania w autoryzowanym centrum certyfikacyjnym na koszt wykonawcy. Wynik badania będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W zakresie zarzutu 16 Zamawiający wskazał, iż z punktu widzenia pracy drużyn konduktorskich wprowadzenie kryterium wydajności terminala ma istotne znaczenie. Parametr ten wpływa na szybkość działania aplikacji zainstalowanej na urządzeniu służącej konduktorom m.in. do sprawdzenia, wystawiania biletów. W przyszłości Zamawiający zamierza wprowadzić m. in. odczyt i zapis kart RFiD (sprzedaż biletów na kartach RFiD), graficzne wyświetlanie zestawienia pociągów i rezerwacji miejsc. Jednocześnie Zamawiający planuje rozbudowę aplikacji sprzedażowej. Każda ze wspomnianych wyżej funkcjonalności (w tym dodatkowe funkcjonalności wprowadzone w aplikacji sprzedażowej) dodatkowo obciąży wydajność urządzenia. Nadto Zamawiający wskazał, iż Zamawiający dokona zakupu urządzeń na okres 4 lat, w toku których technologia na pewno ulegnie rozwojowi. Z powyższych względów uzasadnionym jest pozyskanie urządzeń na chwilę obecną najbardziej wydajnych po to, by wyeliminować konieczność dokonania kolejnych zakupów terminali w najbliższym czasie. Odnosząc się do zarzutu 17 Zamawiający uzasadniał, że zwiększenie prędkości pociągów, a tym samym skrócenie czasu podróży, częstotliwość postojów pociągów wynikających z rozkładów jazdy, a tym samym krótkie przejazdy pomiędzy poszczególnymi stacjami postoju, a dodatkowo sukcesywny wzrost liczby pasażerów, powodują krótki czas na dokonanie kontroli biletów. Powyższe wymaga urządzeń zapewniających krótkie czasy kontroli - skanowania oraz odprawy podróżnych. Długie czasy skanowania nie wystarczą na kontrolę wszystkich pasażerów do czasu zakończenia podróży. To z kolei rodzi ryzyko utraty przychodów spółki oraz ryzyko związanej z tym utraty wizerunku spółki. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa ​ art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, żaden wykonawca. w Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 stycznia 2019 r. Izba ustaliła, co następuje: W świetle rozdziału V SIW Z, przedmiotem zamówienia jest dostawa: 1) 1 250 szt. terminali mobilnych do sprzedaży i kontroli biletów wyposażonych w akumulator dedykowany przez producenta terminali, 2) 1 250 szt. niefiskalnych drukarek mobilnych do terminali mobilnych wyposażonych w akumulator dedykowany przez producenta drukarek, 3) 1 250 szt. akumulatorów do terminali mobilnych, identycznych jak dostarczone z urządzeniem zasadniczym, 4) 1 250 szt. akumulatorów do drukarek mobilnych, identycznych jak dostarczone z urządzeniem zasadniczym, 5) 1 250 szt. ładowarek sieciowych lub stacji dokujących do ładowania akumulatora zainstalowanego w terminalu mobilnym i​ jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora, w komplecie wraz z zasilaczami sieciowymi, 6) 1 250 szt. ładowarek sieciowych lub stacji dokujących do ładowania akumulatora zainstalowanego w drukarce mobilnej i jednoczesnego ładowania zapasowego akumulatora, w komplecie wraz z zasilaczami sieciowymi, 7) 1 250 szt. kart pamięci flash o​ pojemności i parametrach wskazanych w OPZ, 8) 1 250 szt. rysików dedykowanych przez producenta terminali do dostarczonych przez Wykonawcę terminali mobilnych, 9) 26 szt. przewodów/kabli komunikacyjnych lub innego elementu np. typu „snap-on", o parametrach wskazanych w OPZ, 10) 1 250 szt. pasków/smyczy przeznaczonych do noszenia terminala na ręku, 11) 2 000 szt. toreb zgodnych z wymaganiami wskazanymi w OPZ wraz z objęciem przedmiotu zamówienia asystą techniczną i usługami serwisowymi. W rozdziale III opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający postawił wymóg: „wbudowany w urządzenie i zintegrowany z urządzeniem moduł czytnik NFC i RAD, obsługujący co najmniej nośniki ISO 14443 typ A, B i B', MIFARE (Classic, Plus, Ultralight, DESFire). Maksymalny czas odczytu jednego nośnika (w tym wymagającego użycia modułu SAM) 2 sekundy” oraz „wbudowany w urządzenie i zintegrowany z urządzeniem skaner kodów 1D i 2D, umożliwiający odczyt kodów w standardach: AZTEC, QRCODE, EAN i MRZ Skaner musi umożliwiać pracę w każdych warunkach oświetlenia i być bezpieczny dla oczu. Zamawiający nie dopuszcza zaoferowania funkcji skanera kodów przy użyciu kamery. Maksymalny czas odczytu jednego kodu – 2 sekundy”. Zgodnie z rozdziałem XV SIW Z, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający kierować się będzie następującymi kryteriami: 1) cena za wykonanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem opcji – 55%, 2) czas pracy terminala z​ podłączoną drukarką przy jego maksymalnym obciążeniu – 15% oraz 3) wydajność terminala – 30%. W punkcie 3 rozdziału XV SIW Z, Zamawiający wskazał, iż w kryterium czas pracy terminala z podłączoną drukarką przy jego maksymalnym obciążeniu punkty zostaną przyznane za parametry oferowanego rozwiązania na podstawie złożonego wraz z ofertą załącznika nr 7 do SIW Z, za spełnienie każdego parametru na poziomie wyższym niż minimalny określony w wymaganiach Zamawiającego, wykonawca otrzyma odpowiednią liczbę punktów przewidzianą w SIW Z. Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza zaoferowania czasu pracy terminala mobilnego z podłączoną drukarką przy jego maksymalnym obciążeniu na w pełni naładowanym akumulatorze krótszego niż 8 h 00 min. W punkcie 4 rozdziału XV SIW Z, Zamawiający wskazał, iż w kryterium parametrów wydajnościowych terminala punkty zostaną przyznane na podstawie badania przeprowadzonego na próbce demonstracyjnej: 1) wszystkie terminale mobilne stanowiące próbki demonstracyjne będą badane w takich samych warunkach, 2) badanie wydajności terminala mobilnego będzie polegać na uruchomieniu testu wydajności (obejmującego test CPU, GPU, UX, MEM) w zainstalowanej na terminalu aplikacji AnTuTu Benchmark zgodnie z​ rozdziałem V ust. 11 SIW Z, 3) przed uruchomieniem badania terminal zostanie zresetowany, 4) test zostanie zrealizowany trzykrotnie, jeden po drugim, 5) wynik badania wydajności terminala mobilnego jest najwyższą wartością z trzech testów wydajności tego terminala, 6) badanie wydajności terminala mobilnego jest jawne, o terminie badania zostaną powiadomieni wykonawcy, którzy złożą ofertę w postępowaniu. Zgodnie natomiast z​ rozdziałem V ust. 11 SIW Z, terminal mobilny dostarczone w próbce demonstracyjnej zgodnie z wymaganiami wskazanymi w ust. 10 musi być wstępnie skonfigurowany, tzn. mieć: 1) zainstalowaną aplikację AnTuTu Benchmark w wersji 7.1.1, 2) zainstalowaną aplikację AnTuTu 3D Bench w wersji 7.0.6. Zgodnie z § 4 ust. 4 wzoru umowy, w razie wątpliwości co do zgodności Urządzeń z​ wymogami niniejszej Umowy Zamawiający może zlecić przebadanie losowo wybranych egzemplarzy Urządzeń w akredytowanym laboratorium, w szczególności pod kątem dopuszczalnej temperatury pracy, odporności na upadek, pyło i bryzgoszczelności, jasności ekranu. Zamawiający może również przeprowadzić ponowny test wydajności terminala obejmującego test CPU, GPU, UX, MEM pod kątem potwierdzenia zgodności z wynikiem testu przeprowadzonego na etapie oceny ofert. Jeżeli co najmniej 2 egzemplarze danego rodzaju Urządzenia nie spełniają wymogów niniejszej Umowy, Zamawiający może żądać wymiany wszystkich dostarczonych do tego czasu Urządzeń. W myśl § 9 ust. 1 pkt 1.7-1.9, z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu następujących kar umownych: 1.7 za niedotrzymanie deklarowanego w ofercie czasu ciągłej pracy terminala mobilnego wraz z podłączoną drukarką mobilną bez wymiany/ładowania akumulatora, w okresie pierwszych trzech miesięcy od daty odbioru częściowego danego Urządzenia, w wysokości: 1.7.1 10% wartości brutto zamówienia, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za pierwszy stwierdzony przypadek, 1.7.2 1% wartości brutto zamówienia, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, za każdy kolejny stwierdzony przypadek, 1.8 za niedotrzymanie określonego w Załączniku nr 1 do Umowy maksymalnego czasu odczytu kodu 1D i/lub 2D przez co najmniej 50 sztuk terminali mobilnych, pomimo naprawy/wymiany gwarancyjnej, w wysokości 5% wartości brutto zamówienia, określonego w § 6 ust. 2 Umowy, 1.9 za niedotrzymanie określonego w Załączniku nr 1 do Umowy maksymalnego czasu odczytu nośnika RFID przez co najmniej 50 sztuk terminali mobilnych, pomimo naprawy/wymiany gwarancyjnej, w wysokości 5% wartości brutto zamówienia, określonego w § 6 ust. 2 Umowy. Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 1.3 – 1.5 Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy w przypadku zajścia jednej z następujących okoliczności: 1.3 powtarzającej się wady Urządzeń dotyczącej co najmniej 10% Urządzeń będących przedmiotem zamówienia podstawowego, pomimo ich uprzedniej naprawy/wymiany, 1.4 co najmniej 10% Urządzeń jednocześnie znajduje się w naprawie lub wymianie, 1.5 niedotrzymania deklarowanego w ofercie maksymalnego czasu ciągłej pracy bez wymiany/ładowania akumulatora dla terminala mobilnego wraz z drukarką mobilną w ciągu pierwszych 3 miesięcy eksploatacji Urządzeń w co najmniej 50 Urządzeniach zbadanych przez Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 3, 4, 6, 8, 10, 11, 13 i 15 w całości oraz zarzutu 12 w części oraz wobec nieprzystąpienia w terminie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego żadnego wykonawcy Izba uznała, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i​ zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby. Następnie wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron, Odwołujący cofnął zarzut 5 w całości oraz zarzut 12 w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze ​ zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały zatem rozpoznaniu przez Izbę. w Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu 14 dotyczącego naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 KC poprzez zawarcie w umowie uprawnienia Zamawiającego do żądania wymiany wszystkich dostarczonych urządzeń ​ sytuacji, gdy co najmniej 2 egzemplarze danego rodzaju urządzenia nie spełniają wymogów Umowy, co jest niezgodne w z zasadami współżycia społecznego. Stosownie do treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 KC, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W zakresie ww. zarzutu Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Odwołującego, iż uprawnienie Zamawiającego zawarte w § 4 ust. 4 wzoru umowy, polegające na możliwości żądania wymiany przez wykonawcę realizującego niniejsze zamówienie wszystkich dostarczonych do tego czasu Zamawiającemu urządzeń, ​ przypadku gdy po przeprowadzeniu testów losowo wybranych urządzeń, co najmniej 2 egzemplarze nie spełnią w wymogów umowy jest nadmierne i prowadzi do rażącej dysproporcji pomiędzy stronami umowy o zamówienie publiczne, czyniąc tym samym ww. postanowienie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Trudno bowiem uznać za zasadną hipotetyczną wymianę wszystkich dotychczas dostarczonych Zamawiającemu urządzeń, bez względu na to czy są one zgodne z umową, czy też nie, w sytuacji gdy po przeprowadzeniu testów losowo wybranych urządzeń okaże się, iż co najmniej 2 egzemplarze danego rodzaju urządzenia nie odpowiadają wymogom umowy. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 KC), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 KC) a wręcz nieważności czynności prawnej (​ art. 58 KC). W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 KC w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 KC. Zgodzić się należy również z Odwołującym, iż omawiane żądanie Zamawiającego ukształtowane w § 4 ust. 4 wzoru umowy, którego przedmiotem jest dostawa 1250 terminali, prowadzi do powstania niemożliwego do oszacowania ryzyka, które wykonawca winien ująć w cenie ofertowej. Nie sposób bowiem w niniejszym przypadku przewidzieć, a​ w konsekwencji obliczyć i wkalkulować w cenę oferty kosztów ryzyka nałożonego na wykonawców w ww. okolicznościach. Tym samym rację miał Odwołujący argumentując, że za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku umownego, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy. Nie sposób również uznać, by przewidziana przez Zamawiającego możliwość wymiany dotychczas dostarczonych Zamawiającemu urządzeń danego rodzaju, w sytuacji gdy co najmniej dwa urządzenia nie będą odpowiadały wymogom umowy była miarodajna i​ proporcjonalna do wielkość niniejszego zamówienia, w ramach którego wykonawca obowiązany jest dostarczyć 1250 sztuk terminali. Powyższego stanowiska Izby nie mogła zmienić argumentacja podnoszona przez Zamawiającego, jakoby postanowienie zawarte w § 4 ust. 4 wzoru umowy miało ​ szczególności charakter prewencyjny i zabezpieczający interesy Zamawiającego, w a​ zbadanie zgodności parametrów urządzeń faktycznie dostarczonych na podstawie umowy będzie problematyczne pod względem logistycznym, w sytuacji gdy rzeczone postanowienie narusza ww. przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. Z uwagi na powyższe Izba uznała za zasadny ww. zarzut i nakazała Zamawiającemu, zgodnie z żądaniem Odwołującego, zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie postanowienia § 4 ust. 4 wzoru umowy poprzez usunięcie postanowień dotyczących możliwości żądania przez Zamawiającego wymiany wszystkich dostarczonych do tego czasu urządzeń i dodanie uprawnienia Zamawiającego do wymiany wyłącznie urządzeń, które nie spełniają wymagań wynikających z umowy. Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty 7, 9, 16 i 17 odwołania. Izba nie uwzględniła odwołania w zakresie zarzutu 16 dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 2d ustawy Pzp referującego do pozacenowego kryterium oceny ofert – wydajność terminala. Analiza ww. zarzutu sprowadzała się w istocie do oceny, czy ustanowione przez Zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert dotyczące wydajności terminala było nieadekwatne do potrzeb Zamawiającego, ze względu na badanie parametrów nadwymiarowej wydajności procesora, względem rzeczywistej eksploatacji niezbędnej dla Zamawiającego. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle brzmienia art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, ​ szczególności jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne. Stosownie natomiast do w treści art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Jak wynika zatem z powyższego, celem kryteriów oceny ofert, dobieranych przez zamawiającego dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, jest wybór oferty najkorzystniejszej. Podkreślić należy, iż kryteria oceny ofert winny realizować zasadę przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania wykonawców, jak również gwarantować, że oferty będą oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 marca 2003 r., sygn. akt: V Ca 1213/02 wskazać należy, że kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że kwestionowane przez Odwołującego pozacenowe kryterium oceny ofert dotyczące wydajności terminala, stanowiło niewątpliwie kryterium jakościowe i odnosiło się do przedmiotu zamówienia. Dalej Izba stwierdza, iż z uzasadnienia faktycznego ww. zarzutu nie można wywieść, by Odwołujący kwestionował, że przedmiotowe kryterium oceny ofert jest niejednoznaczne lub niezrozumiałe, czy też że uniemożliwia sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Jak już wskazano powyżej wykonawca S&T w istocie podważał zasadność badania wydajności terminala mobilnego poprzez uruchomienie testu wydajności w zainstalowanej na terminalu aplikacji AnTuTu Benchmark, wskazując przede wszystkim, iż aplikacja AnTuTu Benchmark ma zastosowanie do urządzeń konsumenckich typu smartphone, a nie do urządzeń przemysłowych zamawianych przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego zastosowanie Benchamrku AnTuTu jest nieproporcjonalne i nieadekwatne do urządzeń zamawianych w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał, że test Antutu nie może być wykonany dla urządzeń zamawianych przez Zamawiającego. W ocenie Izby z samego faktu, iż aplikacja AnTuTu Benchmark ma zastosowanie w głównej mierze do badania wydajności urządzeń typu smartphone nie sposób wywieść, że nie może ona znaleźć zastosowania także do urządzeń przemysłowych zamawianych w niniejszym postępowaniu. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w kontekście, niezakwestionowanego przez S&T, stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, który podnosił, iż zarówno urządzenia konsumenckie typu smartphone, jak i przemysłowe będące przedmiotem niniejszego zamówienia mogą pracować na tym samym systemie operacyjnym. Dalej Izba wskazuje, iż Odwołujący nie odniósł się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie ww. zarzutu, pomijając tym samym okoliczności wskazujące na uzasadnione potrzeby Zamawiającego w badaniu wydajności terminala za pomocą aplikacji AnTuTu Benchmark. W świetle powyższego, za Zamawiającym należy podnieść, iż parametr wydajności terminala wpływa na szybkość działania aplikacji zainstalowanej na urządzeniu służącej konduktorom m.in. do sprawdzenia, wystawiania biletów. Nadto jak argumentował Zamawiający, parametr wydajności terminala będzie miał znaczenie w przyszłości w kontekście planowanej przez Zamawiającego rozbudowy aplikacji sprzedażowej oraz zamiaru wprowadzenia m. in. odczytu i zapisu kart RFiD (sprzedaż biletów na kartach RFiD), graficznego wyświetlanie zestawienia pociągów i​ rezerwacji miejsc. Powyższe funkcjonalności, w ocenie Zamawiającego, dodatkowo obciążą wydajność urządzenia, tym samym z powyższych względów uzasadnionym jest pozyskanie urządzeń na chwilę obecną najbardziej wydajnych po to, by wyeliminować konieczność dokonania kolejnych zakupów terminali w najbliższym czasie. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 91 ust. 2d ustawy Pzp nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. W ocenie Izby zasadnym jest łączne odniesienie się do zarzutów odwołania wskazanych w punkcie 7, 9 i 17 z uwagi na zbliżone uzasadnienie faktyczne ww. zarzutów. Odwołujący w zakresie zarzutu 7 kwestionował zastrzeżenie przez Zamawiającego kar umownych za niedotrzymanie deklarowanego czasu ciągłej pracy terminala mobilnego, maksymalnego czasu odczytu kodu 1D i/lub 2D oraz maksymalnego czasu odczytu nośnika RFID (odpowiednio postanowienie § 9 ust. 1 pkt 1.7-1.9). Odwołujący wskazał, że na wpływ długości czasu pracy terminala ma przede wszystkim jakość aplikacji Zamawiającego oraz czynniki środowiskowe dotyczące użytkowania i przechowywania akumulatorów. Z kolei jeśli chodzi o prędkość odczytu kodów 1D/2D za pomocą wbudowanego, sprzętowego modułu to wynosi on kilkanaście odczytów na sekundę. Jednakże czas reakcji aplikacji zależny jest od sposobu interpretacji danych zawartych w kodzie, sprawdzenia autentyczności (w przypadku kodów zawierających podpis elektroniczny) oraz dodatkowych czynności, które może wykonywać aplikacja. Jeżeli chodzi o wpływ na czas odczytu kart RFID to znaczenie ma uwierzytelnianie i technologie zabezpieczeń użyte w kartach, jak również liczba operacji (komunikacji między kartą SAM i modułem RFID), potrzebnych do przeprowadzenia operacji biznesowych. W zakresie zarzutu 17 Odwołujący podniósł analogiczną argumentację jak ​ przypadku zarzutu 7 kwestionując przewidziany przez Zamawiającego maksymalny czas odczytu jednego nośnika (2 w sek.) oraz czas odczytu jednego kodu (2 sek.). Zbliżoną argumentację jak w przedmiocie zarzutu 7 Odwołujący przedstawił na potwierdzenie zarzutu 9 dotyczącego przypadków uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy (§ 12 ust. 1 pkt 1.3-1.5) wskazując, iż prawidłowe działanie urządzeń jest głównie uzależnione od prawidłowej eksploatacji i użytkowania urządzeń oraz od funkcjonowania aplikacji pochodzącej od Zamawiającego. Podsumowując, Odwołujący stał na stanowisku, iż czas pracy terminala, czas pracy odczytu kodów 1D/2D oraz nośnika RFID zależy od okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu, bowiem zmierzenie czasu odczytu ww. kodów oraz nośnika możliwe jest przy zastosowaniu aplikacji Zamawiającego, co rozszerza odpowiedzialność wykonawcy w zakresie okoliczności, które są od wykonawcy niezależne. Na wstępie wskazać należy, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia winien być niedyskryminacyjny (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Podczas oceny ww. zarzutów Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego prezentowane w toku rozprawy, iż w ocenie Zamawiającego możliwym jest zbadanie zgodności oferowanych urządzeń w świetle parametrów, za które zostały zastrzeżone kary umowne w § 9 ust. 1 pkt 1.7 – 1.9 (czas pracy terminala, czas odczytu kodów 1D/2D oraz czas odczytu nośnika RFID) bez aplikacji Zamawiającego i niezależnie od technologii używanych na poszczególnych nośnikach RFID. Zamawiający wielokrotnie podkreślał, iż ​ świetle postanowienia § 4 ust. 4 wzoru umowy, akredytowane laboratorium będzie brało pod uwagę parametry i w możliwości samego urządzenia (bez aplikacji Zamawiającego). Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który wskazywał na błędne rozumienie pojęcia odczytu kodów oraz nośników przez Odwołującego wskazując, iż ​ świetle zapisów specyfikacji Zamawiający nie bada czasu prezentacji odczytu na ekranie, a w taki sposób odczyt w kodów i nośników rozumiał Odwołujący. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż spełnienie parametrów Zamawiającego dotyczących zadeklarowanego w ofercie czasu ciągłej pracy terminala, czasu odczytu kodów 1D/2D (maksymalnie 2 sekundy – odczyt 1 kodu) oraz czasu odczytu nośników RFID (maksymalnie 2 sekundy – odczyt 1 nośnika), za które została przewidziana kara umowna w § 9 ust. 1 pkt 1.7 – 1.9 wymaga badania urządzenia wraz z​ zainstalowaną aplikacją Zamawiającego, czy też że jest zależne od technologii używanych ​ poszczególnych nośnikach RFID, co rozszerza odpowiedzialność wykonawcy, w zakresie okoliczności od niego w niezależnych. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojego stanowiska. W świetle powyższego stanowiska Zamawiającego oraz braku inicjatywy dowodowej po stronie Odwołującego, Izba uznała także za niewykazane zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie postawienia przez Zamawiającego wymogu maksymalnego czasu odczytu jednego kodu 1D/2D oraz nośnika RFID – 2 sekundy. Dodać należy, iż Odwołujący nie podnosił w treści odwołania wątpliwości interpretacyjnych w zakresie pojęcia „odczytu” kodu czy nośnika. W tym miejscu za wyrokiem Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1613/18) podnieś należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty) – tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ponadto Izba wskazuje na doniosłe konsekwencje wyżej przywołanego stanowiska Zamawiającego w zakresie możliwości weryfikacji dostarczonych urządzeń objętych przedmiotem zamówienia pod kątem spełnienie parametrów, za które zastrzeżono kary umowne w § 9 ust. 1 pkt 1.7 – 1.9 z pominięciem aplikacji Zamawiającego i niezależnie od technologii używanych w poszczególnych nośnikach. W ocenie Izby, jeżeli w toku realizacji niniejszego zamówienia okaże się, iż niemożliwym jest zweryfikowanie stosownie do treści §​ 4 ust. 4 wzoru umowy przez akredytowane laboratorium tychże parametrów, za które zastrzeżono karę umowną, brak będzie podstaw do obciążenia wykonawcy taką karą umowną. Jeżeli chodzi natomiast o samą wysokość zastrzeżonych przez Zamawiającego w § 9 ust. 1 pkt 1.7 – 1.9. kar umownych, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż Odwołujący w istocie nie kwestionował wysokości kar umownych przewidzianych w ww. postanowieniu umownym, lecz sam fakt ich zastrzeżenia. Izba wskazuje, że lektura odwołania prowadzi do wniosku, iż brak jest w jego treści choćby jednego zdania, z którego wynikałoby, że zastrzeżone w § 9 ust. 1 pkt 1.7 do 1.9 kary umowne są nadmierne, czy wygórowane. Z powyższych względów Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji Odwołującego podnoszonej w toku rozprawy w zakresie wysokości kar umownych zastrzeżonych w ww. postanowieniach umowy, uznając, iż wykraczała ona poza podstawę faktyczną zarzutu 7 odwołania. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Norma wyrażona ​ powyższym przepisie wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany jest treścią odwołania, tj. w kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi i​ skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, który wskazywał, iż „na etapie oceny ofert Zamawiający nie będzie badał czasu pracy terminala, lecz będzie bazował tylko na deklaracji wykonawcy złożonej w ofercie, stąd wykonawcy muszą liczyć się z tym, że nierzetelne zadeklarowanie czasu pracy terminala, w celu uzyskania maksymalnej punktacji w tym kryterium, spotka się z sankcją w postaci kary umownej. Kryterium czasu pracy terminala ma wagę 15%, a zatem kara za niedotrzymanie tego kryterium musi być na odpowiedni poziomie”. Nie zasługuje w ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejsze odwołanie pogląd, jakoby odstąpienie przez Zamawiającego od należytego zbadania i oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadniało sankcję w postaci kary umownej zastrzeżonej na „odpowiednim poziomie”. Podkreślić należy, iż to etap badania i oceny ofert powinien dać Zamawiającemu wszechstronną wiedzę w zakresie oferowanego przez wykonawcę świadczenia, w tym ​ świetle zgodności przedmiotu zamówienia z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie jest w prawidłowym działanie Zamawiającego, który na etapie badania i oceny ofert polega wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, przenosząc weryfikację spełnienia przez przedmiot zamówienia wymogów wynikających z SIW Z dopiero na etap realizacji zamówienia. Co zaś się tyczy przewidzianych przez Zamawiającego w § 12 ust. 1 pkt 1.3 - 1.5 sytuacji uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy Izba wskazuje, rozpoznając zarzut 9 w granicach odwołania, iż nie stwierdziła jakoby ww. postanowienia umowne naruszały art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 KC w zw. z art. 3531 KC, ​ w szczególności biorąc pod uwagę, że zarzut ten oparty został, podobnie jak zarzuty 7 i 17, na założeniu Odwołującego, iż prawidłowe działanie dostarczanych w ramach niniejszego zamówienia urządzeń uzależnione jest od prawidłowej eksploatacji i użytkowania urządzeń oraz funkcjonowania aplikacji podchodzącej od Zamawiającego, co też Izba uznała za niewykazane przez Odwołującego. Z uwagi na powyższe nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty 7, 9 i 17 odwołania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba o​ rzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie a​ rt. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o rozdzielenie kosztów postępowania odwoławczego w związku z częściowym uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 184 ust. 4a ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Nadto stosownie do treści art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. b ustawy Pzp, koszty postępowania odwoławczego, w okolicznościach, o których mowa w ust. 4a, ponosi zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę. Zgodnie natomiast z § 5 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego. ​Z kolei w świetle § 3 pkt 1 i 2 lit. b ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w szczególności wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. Z powyższego wynika zatem, iż na gruncie ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do ww. ustawy brak jest możliwości rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania przez Zamawiającego. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 2398/18 WYROK z dnia 30 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow Beata Konik Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Elseco sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, K.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Geosit Usługi Geodezyjne K.T. w Słupsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”), polegającą na usunięciu postanowienia § 4 ust. 15 wzoru umowy („W U”) i wprowadzeniu do W U postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet jego kosztów kwotę w łącznej wysokości 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 19.575,78 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset siedemdziesiąt pięć złotych 78/100) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 2398/18 Uzasadnienie Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zadanie 55191 – Przebudowa i rozbudowa infrastruktury energetycznej Garnizonu Powidz 33 BLTr. w kompleksach wojskowych: 6015, 4577, 0925, 4204 – Opracowanie Programu Inwestycji, wykonanie Dokumentacji Projektowo-Kosztorysowej, nadzór autorski oraz udzielenie odpowiedzi na pytania podczas procedury przetargowej na roboty budowlane w zakresie dokumentacji projektowej”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu („Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 sierpnia 2018 r. pod 2018/S 166-379529. 8 i 9 listopada 2018 r. Zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia – Elseco sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, K.T. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Geosit Usługi Geodezyjne K.T. w Słupsku (dalej „Odwołujący”) zaproszenie do złożenia oferty i specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), którzy w dniu 19 listopada 2018 r. wnieśli odwołanie od postanowień SIWZ, tj. od: 1.opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zaniechania przekazania wykonawcom dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia i przekazania części dokumentów nieczytelnych; 2.opisu przedmiotu zamówienia w zakresie braku określenia optymalnego terminu jaki w ocenie Zamawiającego jest konieczny do uzyskania niezbędnych opinii/uzgodnień; 3.postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert dotyczących kwalifikacji zawodowych; 4.postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert dotyczących terminu wykonania całości zamówienia; 5.postanowień SIW Z dotyczących wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umów o pracę osób wykonujących określone przez Zamawiającego czynności; 6.postanowień umowy dotyczących kar umownych, terminu gwarancji, wymogów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, zobowiązań Zamawiającego, zmian do umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia i braku postanowień o waloryzacji wynagrodzenia; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez przygotowanie i przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie zapewniający zgodności z zasadami proporcjonalności i przejrzystości wyrażające się w zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję co wyraża się w: 1.1.nie przekazaniu Odwołującemu kompletu dokumentów składających się na pełny opisu przedmiotu zamówienia, tj. a)zaleceń do uzgodnień dokumentacji projektowej (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); b)zaleceń do wykonania prac geodezyjnych na terenach zamkniętych (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); c)warunków technicznych i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca i Witkowo do PZ i 5kV; d)warunków technicznych i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe z GPZ Powidz; e)opinii Wojskowej Inspekcji Gospodarki Energetycznej (dalej „W IGE”) w stosunku do udostępnionych Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno-Użytkowych („MWWOU”); f)całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej na terenie 33. BLTr. W Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/WZI/17/WE Inwestora). 1.2.przekazaniu Odwołującemu map oraz rysunków w nieodpowiedniej rozdzielczości, co uniemożliwia prawidłową wycenę prac i przygotowanie ofert; 1.3.wymaganiu opracowania scenariusza pożarowego (określonego w załączniku nr 11 do SIW Z) dla wymaganych niniejszym zamówieniem budynków; 1.4.zażądaniu uzyskania przez wykonawcę pozytywnej opinii W IGE dla Dokumentacji Projektowej ETAP II, pomimo że z § 48 Zarządzenia Nr 3/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2011 r. w sprawie gospodarki energetycznej w resorcie obrony narodowej opiniowanie na tym etapie nie jest przewidziane; 1.5.braku określenia terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze umowy winne wydać niezbędne opinie/uzgodnienia; powyższe jest istotne z uwagi na konieczność określenia przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, tj. „Termin wykonania całości zamówienia” w sposób jednoznaczny, zrozumiały, proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia; 2.art. 29 ust. 3a Pzp przez błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia na usługi w rozdziale XVI SIW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – ​ min. 1 etat”; 3.art. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe opisanie w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 Wzoru umowy („W U”) wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób mających realizować zamówienie w zakresie czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia; 4.art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp przez określenie jednego z kryterium oceny ofert „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie" w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia wyrażające się w przyjęciu, że „Ocenie podlegać będzie doświadczenie projektantów skierowanych do realizacji dokumentacji projektowej w zakresie wykonał co najmniej 2 dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 25 000 000,00 zł brutto każda”; 5.art. 142 ust. 5 Pzp przez brak postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 6.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 j.t. ze zm.), dalej „Kc”, ​ w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp przez zawarcie w W U postanowień, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, obowiązującym przepisom i zasadom współżycia społecznego, a co za tym idzie przez sformułowanie wzoru umowy z następującymi wadami: 6.1.wprowadzenie kary umownej za opóźnienie zamiast kary umownej za zwłokę, co nakłada na wykonawcę ryzyko odpowiedzialności za działania i zaniechania osób trzecich (w tym również Zamawiającego), które powodują przesunięcie się terminu ukończenia prac; 6.2.wprowadzenie w § 9 ust. 1 pkt 3) i 4) W U kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie całości lub części umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto bez określenia jednoznacznych okoliczności kiedy kara będzie mogła być naliczona; 6.3.braku zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego udostępnienia wykonawcy terenu inwestycji celem wykonania inwentaryzacji; 6.4.określenie w § 6 ust. 2 W U, że „Okres gwarancji jakości kończy się w dniu bezusterkowego gwarancyjnego odbioru końcowego jakości robót budowlanych zrealizowanych na podstawie przedmiotowej dokumentacji”; 7.art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przewidzenie zmian w postaci niejednoznacznych postanowień umownych, określających ich zakres, w szczególności charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.przekazania wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty kompletu dokumentów składających się na pełny opisu przedmiotu zamówienia, tj.: 1.1.zaleceń do uzgodnień dokumentacji projektowej (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); 1.2.zaleceń do wykonania prac geodezyjnych na terenach zamkniętych (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); 1.3.warunków technicznych i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca i Witkowo do PZ 15kV; 1.4.warunków technicznych i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe ​ z GPZ Powidz; 1.5.opinii WIGE w stosunku do udostępnionych MWWOU; 1.6.całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej na terenie 33. BLTr. W Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/WZI/17/WE Inwestora); 2.przekazania wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty map oraz rysunków w nieodpowiedniej rozdzielczości; 3.określenia terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze umowy winny wydać niezbędne opinii/uzgodnień po upływie którego wykonawca nie będzie odpowiedzialny za zwłokę w realizacji umowy, tak aby możliwym było wskazanie prawidłowego terminu realizacji zamówienia w zakresie etapu I i II; 4.wykreślenia z SIW Z wymagania opracowania scenariusza pożarowego (określonego w załączniku nr 11 do SIW Z) dla wymaganych w tym zamówieniu budynków, nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z SIW Z wymogu uzyskania przez wykonawcę pozytywnej opinii WIGE dla Dokumentacji Projektowej ETAP II; 5.wykreślenia w Rozdziale XVI SIW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej – min. 1 etat”; 6.prawidłowego określenia w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 W U wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2018 r., poz. 917 j.t. ze zm.); 7.modyfikacji kryterium oceny ofert „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” przez przyjęcie, że „Ocenie podlegać będzie doświadczenie projektantów skierowanych do realizacji dokumentacji projektowej w zakresie wykonał co najmniej 2 dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 10 000 000,00 zł brutto każda”; 8.wprowadzenia w SIW Z i w W U postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r., poz. 2177 j.t.), zwanej dalej „Ustawą” oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w SIWZ i w WU następujących modyfikacji: 8.1.wprowadzenie w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 WU kary umownej za „zwłokę” zamiast za „opóźnienie”; 8.2.skreślenia w § 9 ust. 1 pkt 3 W U kary umownej za niewykonania lub nienależyte wykonanie całości umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto; 8.3.skreślenia w § 9 ust. 1 pkt 4 W U kary umownej za niewykonania lub nienależyte wykonanie części umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto przysługującego wykonawcy za dany Etap (wg podziału z § 2 ust. 1 WU); 8.4.wprowadzenia w § 3 W U ust. 9 o treści: „Zamawiający zobowiązuje się do nieprzerwanego udostępnienia Wykonawcy terenu inwestycji celem wykonania inwentaryzacji”; 8.5.zmiany § 6 ust. 2 W U przez nadanie mu treści „Okres gwarancji jakości kończy się w dniu gwarancyjnego odbioru końcowego jakości robót budowlanych zrealizowanych na podstawie przedmiotowej dokumentacji nie później jednak niż 5 lat od pozytywnego odbioru dokumentacji II Etap – dokumentacja projektowa protokołem KOPI”; 8.6.skreślenia § 4 ust. 15 WU; 8.7.wprowadzenia w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. f W U o treści „f) odmowy w wydaniu przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę”; 8.8.wprowadzenie w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. g o treści „g) wydania przez podmioty wskazane § 1 ust. 2 pkt 4 i Etap II pkt 6 lit. f opinii lub uzgodnienia lub oceny, po więcej niż wskazanej przez Zamawiającego w umowie ilości dni przewidzianej na zaopiniowanie, uzgodnienie lub ocenę dokumentacji przedprojektowej lub dokumentacji projektowej przez Wykonawcę”; 8.9.wprowadzenie w § 13 ust. 3 W U o treści „3. Zmiana terminu wykonania zamówienia, o której mowa w ust. 2 nastąpi o czas trwania przeszkody, czas przekroczenia terminu opisanego w ust. 2 pkt 1 lit. g lub czas niezbędny do wykonania prac zamiennych, dodatkowych lub uzupełniających”; 8.10.niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z dokonanej jej zmiany (modyfikacji); 8.11.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach; oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Nie można mieć wątpliwości, że działanie Zamawiającego narusza przepisy Pzp i w konsekwencji uniemożliwia Odwołującemu złożenie najkorzystniejszej oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. I.Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu kompletu dokumentów, który wymienił w SIWZ, a mianowicie pełnego opisu przedmiotu zamówienia, na który składać się miały m.in. a)zalecenia do uzgodnień dokumentacji projektowej; b)zalecenia do wykonania prac geodezyjnych na terenach zamkniętych (wymienione w cz. III spisu treści SIWZ). Po drugie, zgodnie z § 48 Zarządzenia Nr 3/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2011 r. w sprawie gospodarki energetycznej w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON.2011.1.3 z dnia 3 lutego 2011 r.) organy realizujące zadania inwestycyjne i remontowe w kompleksach wojskowych (a do takich niewątpliwie należy Zamawiający) obowiązane są przedstawiać do zaopiniowania przez WIGE w szczególności: a)programy organizacyjno-użytkowe; b)programy inwestycji; c)koncepcje programowo-przestrzenne; d)opracowania studialne; w zakresie dotyczącym: -budowy, rozbudowy lub przebudowy podstawowych oraz awaryjnych źródeł energii; -budowy, rozbudowy lub przebudowy przyłączy i sieci: elektroenergetycznych, cieplnych i gazu ziemnego; -montażu lub wymiany instalacji, urządzeń odbiorczych energii cieplnej, elektrycznej i gazu o łącznej mocy powyżej 50 kW dla każdego rodzaju energii oraz audyty i bilanse energetyczne. Zamawiający niewątpliwie przygotował program organizacyjno-użytkowy, gdyż taką funkcję pełnią MW W OU. Jednakże opinia ta nie została udostępniona wykonawcom. Co znamienne, w toku realizacji umowy wykonawca będzie zobowiązany do uzyskania pozytywnego zaopiniowania przez W IGE Programu Inwestycji, czyli proceduralnie następnego etapu. Idąc dalej, Zamawiający wymaga od wykonawcy uzyskania pozytywnej opinii W IGE dla Dokumentacji projektowej będącej realizacją ETAP II, pomimo że zgodnie z ww. zarządzeniem opiniowanie na tym etapie nie jest przewidziane, w związku z czym należy się liczyć z odmową, a na pewno nie można wymagać jakichkolwiek terminów dla takiej opinii. Ponadto, zgodnie z załącznikiem nr 2 do MW W OU i zawartym w nim harmonogramie wnioski o warunki techniczne przyłączenia powinny zostać złożone w styczniu 2018 r., a umowy podpisane do kwietnia 2018 r. Zamawiający nie załączył jednak do SIW Z warunków ani umów, pomimo że stanowią źródło istotnych informacji cenotwórczych. Są to: a)warunki techniczne i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca i Witkowo do PZ 15kV; b)warunki techniczne i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe z GPZ Powidz. Zgodnie z art. 8g pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo Energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 j.t. ze zm.) ze względu na skompilowanie zagadnienie czas na wydanie warunków technicznych wynosi 150 dni, nie wiadomo jednak czy Zamawiający wystąpił ze stosownymi wnioskami i podpisał umowy. Jednocześnie Zamawiający wymaga – z​ godnie z umową – pozytywnego uzgodnienia z Enea Operator na etapie dokumentacji. Jeśli inwestor nie dopełnił obowiązków zawartych we własnych dokumentach, to postanowienia umowne przenoszą ich konsekwencje na wykonawcę. Dodatkowo, Zamawiający nie przekazał wykonawcom map oraz rysunków w odpowiedniej rozdzielczości, co uniemożliwia prawidłową wycenę prac. W szczególności Zamawiający nie przekazał wykonawcom całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej na terenie 33. BLTr. w Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/W ZI/l 7/W E Inwestora). Odwołujący stwierdził następnie, że część wymagań Zamawiającego jest bezzasadna, m.in. wymóg dotyczący wymagania opracowania scenariusza pożarowego (​ określonego w załączniku nr 11 do SIWZ) dla objętych zamówieniem budynków. W dalszej kolejności wskazać należy, że w ocenie Odwołującego brak określenia terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze umowy winny wydać niezbędne opinii/uzgodnień. Powyższe realnie uniemożliwia prawidłowe określenie terminu w jakim zostanie wykonane zamówienie w ramach etapu I i II. Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 ust. 2d Pzp Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Brak informacji o których mowa wyżej tj. optymalnego terminu jaki w ocenie Zamawiającego jest konieczny do uzyskania niezbędnych opinii/uzgodnień przez instytucje i podmioty wymienione w projekcie umowy, uniemożliwia nie tylko sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców (realności zaoferowanych terminów w ramach kryteriów oceny ofert). Powyższe nie zasługuje na akceptację z następujących powodów. Ww. termin (w zakresie etapu I) jest uzależniony od wydania pozytywnych opinii dla Programu Inwestycji przez instytucje wymienione w § 1 ust. 2 pkt 4 W U. Podkreślenia wymaga fakt, że ww. wymienione instytucje nie mają z góry określonych terminów na wydanie takich opinii, a sam Zamawiający nie przekazał żadnej informacji na ten temat, tj. nie wskazał czasu maksymalnego na ich wydanie. Powyższe ma istotne znaczenie, ponieważ Zamawiający przewiduje sankcje w postaci kar umownych za niedotrzymanie tego terminu nie dając jednocześnie pewności czy w tym zakresie możliwa będzie zmiana umowy, o czym w dalszej części Odwołania. W dokumentacji przetargowej nie powołano żadnych przepisów, czy innych regulacji dotyczących wydawania przedmiotowych opinii, czyniąc to kryterium fikcyjnym z uwagi na niemożliwość przewidzenia i określenia przez Wykonawców faktycznego czasu na te czynności. Powyższe uniemożliwia zatem nie tylko prawidłowe (realne) określenie terminu przez wykonawców, jak też uniemożliwia kalkulację ryzyk z tym związanych. Tytułem przykładu potwierdzającego obawy Odwołującego o możliwość negatywnego zaopiniowania Programu Inwestycji, Odwołujący powołuje się na opinię dot. koncepcji „Zasilania systemu elektroenergetycznego w kompleksie wojskowym nr 2925 Jastrzębie – zadanie nr 21408”, w której posiadaniu jest. Wydanie przedmiotowej opinii trwało aż 30 dni. Podobnie rzecz się ma z terminami przewidzianym jako kryterium odnośnie etapu II. Wszak także do dokumentacji projektowej wykonawca winien uzyskać wymagane wzorem umowy opinie, uzgodnienia i oceny. Powyższe potwierdza, że brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia optymalnego terminu na uzyskanie stosownych opinii/uzgodnień nie tylko stanowi wadę w zakresie prawidłowości opisania przedmiotu zamówienia, ale jednocześnie rzutuje na prawidłowość określenia kryterium oceny ofert a w dalszej konsekwencji jego ocenę. Pozostawienie opisu przedmiotu zamówienia bez określenia optymalnego terminu czyni kryterium „Termin wykonania całości zamówienia” fikcyjnym. Wymaganie od wykonawcy deklaracji dotyczącej ilości dni do wykonania poszczególnych etapów zamówienia, w sytuacji uzależnienia tego terminu od innych instytucji (które nie mają ściśle określonych procedur w temacie wydawania owych opinii) narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a jednocześnie jest przejawem naruszenia przepisu art. 91 ust. 2d Pzp. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia stwarza sytuację, w której sam Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć jaki termin powinien wystarczyć wykonawcom na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie zweryfikować informacje wskazane przez wykonawców w złożonych ofertach. Tym samym Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. II.Naruszenie art. 29 ust. 3a Pzp dotyczące wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – min. 1 etat” W opinii Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3a Pzp przez błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia na usługi wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 K.p. Zamawiający, zgodnie z treścią Rozdziału XVI SIW Z, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę ww. osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia m.in. „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – min. 1 etat”. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą art. 29 ust. 3a Pzp, uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r., „Z kolei, w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują”. III.Naruszenie art. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe opisanie w Rozdziale XVI SIWZ oraz § 2 ust. 8 WU wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób mających realizować zamówienie w zakresie czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe opisanie w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 W U wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób mających realizować zamówienie w zakresie czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 W U Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wskazania czynności, których wykonywanie wymaga zatrudnienia tych osób na podstawie umów o pracę. Zamawiający wskazał tylko funkcje ww. osób w realizacji zamówienia, a nie zakres czynności, przez pryzmat których będzie egzekwował postawiony wymóg. IV.Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp przez określenie jednego z kryteriów oceny ofert „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia” Zamawiający, zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, postawił warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że: „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 dokumentacje projektowe budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 25 000 000,00 PLN brutto każda”. W wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 14 września 2018 r. Zamawiający zmienił treść ww. warunku na następującą: „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 dokumentacje projektowe budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 10 000 000,00 PLN brutto każda”. W ślad za dokonaną zmianą treści warunku udziału w Postępowaniu powinna, zdaniem Odwołującego, iść zmiana treści kryteriów oceny ofert („Kwalifikacji zawodowych i doświadczenia”) w zakresie doświadczenia projektantów skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Treść warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert winna być proporcjonalna do przedmiotu zamówienia, co oznacza że po modyfikacji treści warunków udziału w Postępowaniu, których zmianę Zamawiający uznał za uzasadnioną, kryteria oceny ofert powinny zostać dostosowane do przyjętych wartości. Kryteria oceny ofert zostały określone przez Zamawiającego w sposób następujący: „Ocenie podlegać będzie doświadczenie projektantów skierowanych do realizacji dokumentacji projektowej w zakresie wykonał co najmniej 2 dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 25 000 000,00 zł brutto każda”. Pomimo tego że warunki udziału w Postępowaniu dotyczą doświadczenia wykonawcy, a kryteria oceny ofert dotyczą doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Zamawiający zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do kreowania wymagań dotyczących osób w sposób zasadniczo odmienny, nadając im wyższy rygor. Takie działanie Zamawiającego znacznie ogranicza szanse wykonawcy na zdobycie odpowiedniej liczby punktów na etapie składania ofert oraz narusza fundamentalną zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. V.Naruszenie art. 142 ust. 5 Pzp przez brak postanowień o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy Odwołujący wytknął Zamawiającemu brak przewidzenia klauzuli waloryzacyjnej. Zgodnie z treścią § 4 ust. 15 W U: „Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia nie podlega waloryzacji”. Tymczasem, zgodnie z art. 142 ust. 5 Pzp, mowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: a)stawki podatku od towarów i usług; b)wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy; c)zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Termin wykonania zamówienia został określony w Części I – „Instrukcja dla Wykonawców” („IDW”), w pkt IV. Zgodnie z nim Zamawiający wymaga, aby zamówienie było zrealizowane maksymalnie: a)dokumentacja przedprojektowa – maksymalnie 120 dni kalendarzowych od podpisania umowy; b)dokumentacja projektowa – maksymalnie 360 dni kalendarzowych od daty zatwierdzenia Programu Inwestycji; (...) c)nadzór autorski – do dnia odbioru końcowego robót budowlanych. Widać zatem wyraźnie że umowa zawarta będzie na okres dłuższy niż 12 miesięcy. VI.Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp w zakresie skonstruowania wzoru umowy a)kara umowna za opóźnienie zamiast za zwłokę Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp SIW Z zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. W myśl art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kc, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Wreszcie stosownie do treść art. 3531 Kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Uwzględniając powyższe regulacje należy zgodzić się, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednakże w swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Przerzucenie zaś na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Z tego rodzaju sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Szereg postanowień W U w sposób skrajnie jednostronny przerzuca odpowiedzialność za nienależyte wykonanie lub niewykonania umowy na wykonawcę nawet wtedy kiedy nie sposób przypisać mu w tym zakresie winy. Po pierwsze, Zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 W U wprowadził karę umowną za opóźnienie, odpowiednio, w terminie realizacji przedmiotu umowy, jak i w usunięciu wad przedmiotu umowy, zamiast kary umownej za zwłokę, co nakłada na wykonawcę ryzyko za działania i zaniechania osób trzecich (w tym również Zamawiającego), które powodują przesunięcie się terminu ukończenia prac. Zgodnie przepisami Kc w przypadku nieterminowej realizacji świadczeń o charakterze niepieniężnym (tak jak tutaj), zastosowanie znajduje instytucja „zwłoki”, w odróżnieniu od „opóźnienia” stosowanego w zobowiązaniach pieniężnych. I z tego względu zmiana powyższego zapisu wydaje się być uzasadniona. Dodatkowo, zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Podkreślić należy, iż rozszerzenie odpowiedzialności za okoliczności, za które normalnie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności bez precyzyjnego wyszczególnienia tychże okoliczności nie może odnieść skutku. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 lipca 2004 r., sygn. akt IV CK 583/03, wskazał, że przy karze umownej, w razie braku rozszerzenia odpowiedzialności na podstawie art. 471 Kc, wina w niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawie art. 483 Kc Zarówno bowiem w piśmiennictwie, jak i judykaturze przyjmuje się, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 Kc). Argumentuje się przy tym, że wynika to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowieniu przepisów normujących karę umowną. Podporządkowanie kary umownej podstawom odpowiedzialności kontraktowej powoduje, że zobowiązany do jej zapłaty może się stosownie do treści art. 471 w zw. z art. 472 Kc bronić zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Faktem jest, że powołany wcześniej przepis art. 472 Kc ma charakter względnie obowiązujący, dopuszcza bowiem możliwość odmiennych postanowień w ustawie, j​ ak i czynności prawnej. Odmienne więc postanowienia umowne mogą, stosownie do treści art. 472 Kc, modyfikować granice i zasadę odpowiedzialności dłużnika. Zgodnie bowiem z treścią art. 473 § 1 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności (niezawinionych). W piśmiennictwie podkreśla się jednak, że zamiar stron rozszerzenia odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania powinien wynikać z umowy w sposób niewątpliwy. Trudno bowiem przyjmować, że w każdym wypadku, gdy strony umawiają się o osiągnięcie określonego rezultatu, rozszerzają tym samym odpowiedzialność za szkody wynikłe z jego nieuzyskana poza granice winy. Nie można bowiem powoływać się tylko na potrzebę zapewnienia lepszej pozycji wierzycielowi, gdyż zgodnie z ogólną regułą prawo zobowiązań musi uwzględniać słuszne interesy obu stron stosunku obligacyjnego. W konsekwencji zmiana sformułowania opóźnienie na termin zwłoka pozwoli na precyzyjne wyjaśnienie, iż kara umowna będzie Zamawiającemu należna jeżeli zwłoka w wykonaniu prac będzie spowodowana okolicznościami, za które odpowiada strona zobowiązana – wykonawca. W innym zaś wypadku kara umowna nie będzie zasadna. Niezależnie od powyższych okoliczności w realiach sprawy i opisu przedmiotu zamówienia takie skonstruowanie postanowień umownych przenosi na wykonawcę wszelkie ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli co niewątpliwie stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Wystarczy w tym zakresie wskazać, że do obowiązków wykonawcy należy uzyskanie opinii do opracowanego Programu Inwestycji od instytucji wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 4 (Użytkownik i Administrator – 33.BLTr, W ZI, DW OP, WIGE, RCI). Podobnie, dokumentacja projektowa ma być uzgodniona z podmiotami wymienionymi w § 1 Etap II Dokumentacja projektowa pkt 6 lit. f (Użytkownik i Administrator – 33.BLTr, DW OP, RCI, W ZI, Energa Operator SA, ZIOTP i 17 TOL oraz uzyskać ocenę DWOP). W tym zakresie nie istnieją żadne regulacje zobowiązujące ww. podmioty do wydania opinii w określonym terminie. Zatem ryzyko, niezależne wszak obiektywnie od wykonawcy, uzyskania tych opinii/uzgodnień jest na niego w sposób arbitralny przerzucane. Idąc dalej, zgodnie z § 1 Etap II Dokumentacja projektowa pkt 6 lit. a-e WU wykonawca winien uzyskać: -warunki techniczne dostawy mediów; -decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego; -decyzję na wycinki drzew i krzewów; -decyzję na pozwolenie na budowę; -wszelkie inne decyzje, uzgodnienia i dokumenty niezbędne do uzyskania powyższych decyzji umożliwiających realizacji robót budowalnych i eksploatację obiektu. Oczywiście wymaganie od projektanta uzyskania ww. decyzji/warunków/uzgodnień jest dopuszczalne. Niemniej jednak za niedopuszczalne uznać należy przenoszenie na Wykonawcę ryzyka i odpowiedzialności za nieterminowe działanie organów/instytucji wydających ww. decyzje/warunki/uzgodnienia. b)wprowadzenie w § 9 ust. 1 pkt 3) i 4) W U kary umownej bez określenia jednoznacznych okoliczności kiedy kara będzie mogła być naliczona Kolejnym zagadnieniem jest wprowadzenie kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto bez określenia jednoznacznych okoliczności kiedy kara będzie mogła być naliczona. Zgodnie z art. 484 § 1 Kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Powyższy przepis dopuszcza oczywiście zastosowanie kary umownej. Niemniej treść § 9 ust. 1 pkt 2 i 3 W U wprowadza ogólną regulację bez szczegółowego wskazania jakiej konkretnie sytuacji dotyczy. Niewątpliwie przepis dotyczący kary umownej mają charakter przepisów sankcyjnych i winny być one stosowane ściśle. Tego rodzaju regulacja po pierwsze może być uznana za nieważną (nieskutecznie zastrzeżoną) a jednocześnie wprowadzająca stan niepewności po stronie wykonawcy. c)brak zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego udostępnienia wykonawcy terenu inwestycji celem wykonania inwentaryzacji Maksymalny termin realizacji Inwentaryzacji oraz Programu Inwestycji wynosi 120 dni. Wykonanie inwentaryzacji i Programu Inwestycji w tak krótkim czasie wymaga zapewnienia nieprzerwanego dostępu do terenu inwestycji. W szczególności Zamawiający winien umożliwić możliwość jednoczesnej pracy w terenie do trzech zespołów projektowych przez 12h na dobę w dowolnym terminie żądanym przez wykonawcę. Tymczasem w treści wzoru umowy nie ma żadnych zobowiązań Zamawiającego w tym zakresie. Brak powyższego postanowienia sprawia, że wykonawca pozbawiony będzie narzędzi do należytego wykonania zobowiązania. Jest to kolejny przykład jednostronnych postanowień umownych, w który obowiązek wykonawcy (terminowe wykonanie umowy) nie jest skorelowany z obowiązkiem Zamawiającego (udostępnienie terenu inwestycji celem wykonania umowy). d)wadliwe określenie w § 6 ust. 2 WU okresu gwarancji jakości Zgodnie z w § 6 ust. 1 W U wykonawca udziela Zamawiającemu rękojmi i gwarancji co do jakości na przedmiot umowy. Okres gwarancji jakości kończy się w dniu bezusterkowego gwarancyjnego odbioru końcowego jakości robót budowlanych zrealizowanych na podstawie przedmiotowej dokumentacji. Takie określenie terminu gwarancji de facto nie pozwala na jednoznacznie ustalenie jego końca. Odwołuje się bowiem ono do zdarzenia przyszłego i niepewnego (bezusterkowego gwarancyjnego odbioru końcowego). Nie sposób przewidzieć czy taki odbiór kiedykolwiek się odbędzie ani czy będzie miał on charakter bezusterkowy. W innym zaś wypadku gwarancja ta będzie miała charakter „wieczny”. Powyższe zaś jest sprzeczne z istotą gwarancji. VII.Naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przewidzenie zmian w postaci niejednoznacznych postanowień umownych, określających ich zakres, w szczególności charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian W § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e W U Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia aneksem zmian postanowień zawartej umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia – w przypadku gdy zmiana postanowień terminu wynika z przedłużających się procedur uzyskiwania decyzji administracyjnych nie zawinionych przez wykonawcę. Powyższy zapis, zdaniem Odwołującego, nie daje jednak żadnej gwarancji, że Zamawiający wprowadzi przewidziane zmiany aneksem, gdyż jest to tylko uprawnienie Zamawiającego, z którego może ale nie musi skorzystać. Jednocześnie dotyczy on tylko decyzji administracyjnych, a nie wydawania opinii, np. przez instytucje wymienione w §1 ust. 2 pkt 4 W U. Analizując szczegółowo przywołaną wyżej przesłankę należałoby uznać, że zmiana terminu wykonania zamówienia w sytuacji, gdy termin jest jednocześnie kryterium oceny ofert stanowiłaby istotną zmianę do umowy chociażby w sytuacji, gdy zmiana terminu dokonana aneksem powodowałaby zmianę pierwotnego rankingu ofert, w wyniku którego oferta innego wykonawcy powinna być uznana za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp dopuszczalne są zmiany postanowień zawartej umowy, jeżeli zmiany te zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Zamawiający został wyposażony w narzędzie, przy pomocy którego może – mając na uwadze specyfikę konkretnego zamówienia – formułować w zawieranej umowie postanowienia umowne, dopuszczające możliwość zmiany zawartej umowy w stosunku do treści oferty wybranego wykonawcy wobec zajścia określonych tymi postanowieniami okoliczności. Jednocześnie, ustawodawca nałożył na Zamawiających treścią ww. art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp warunki, od których spełnienia zależy skuteczność przewidzianych w umowie (stanowiącej na etapie postępowania przetargowego jeden z załączników do SIW Z) klauzul umownych. Niewątpliwie tymi warunkami jest konieczność określenia zakresu zmian, charakteru zmian, oraz warunków wprowadzenia zmian, przy czym wszystkie te warunki (przewidziana klauzula umowna) muszą być opisane w sposób jednoznaczny. W kontekście prawidłowego formułowania przez Zamawiających klauzul umownych na podstawie ww. art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowisko zajął również Urząd Zamówień Publicznych. Zgodnie z nim „zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu należy wskazać, że klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Chcąc skorzystać z możliwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zamawiający powinien we wzorze umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody, przez jaki okres powinny występować (np. ilość dni) czy też poprzez dokładne określenie ich skutków. Umowa powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania płatności)”. Choć analizowany przez UZP przykład klauzuli umownej odnosi się do możliwości zmiany umowy z uwagi na wystąpienie „dużych opadów atmosferycznych”, to jednak poczynione przy jego analizie spostrzeżenia sq pomocne do oceny wszelkich formułowanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 pZP klauzul umownych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, ż​ e w analizowanym postępowaniu Zamawiający Skorzystał z możliwości, jakie daje art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, formułując w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e wu okoliczności zmiany umowy. Biorąc jednak pod uwagę ich ogólnikowość, Odwołujący nie ma pewności czy na etapie realizacji umowy w przypadku ziszczenia się określonych okoliczności (nie leżących po stronie Wykonawców), Zamawiający faktycznie skorzysta z ww. uprawnienia. W praktyce często zdarza się, iż Zamawiający odmawiają zmian do umowy wskazując na niedoskonałości umów zakresie opisania okoliczności i charakteru ich zmian. Co więcej, nie wprowadzają zmian, które często uznają za uzasadnione, z powodu obaw przed zarzutami organów kontrolujących tj. dokonania zmian umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na względzie zasadnym wydaje się wprowadzenie do projektu umowy mechanizmów, które będą umożliwiały zmianę umowy w sposób zgodny z przepisami, w sytuacji wystąpienia określonych przesłanek. Jakkolwiek odnośnie części z przewidzianych wzorem umowy uzgodnień i opinii nie będzie miał zastosowanie kodeks postępowania administracyjnego („K.p.a.), to przy wskazywaniu ww. 14 dniowego terminu Odwołujący posiłkowo wskazuje na treść art. 106 § 3 K.p.a. Zgodnie z nim organ, do którego zwrócono się o zajęcie stanowiska, obowiązany jest przedstawić je niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia doręczenia mu żądania, chyba że przepis prawa przewiduje inny termin. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie argumentując, jak niżej. Na wstępie Zamawiający stwierdził, że odwołanie zostało złożone przedwcześnie, gdyż pierwszym i podstawowym środkiem wykonawcy do zmiany postanowień SIW Z, które są według niego błędne są pytania do przetargu. Warto wskazać, że Odwołujący takie pytania zadał, jednak nie poczekał nawet na udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi, tylko od razu wniósł odwołanie. Zarzut I Zamawiający wraz z SIW Z przekazał wykonawcom wszystkie niezbędne dokumenty dla zapoznania się z przedmiotem zamówienia oraz przygotowania oferty. W ocenie Zamawiającego część z tych dokumentów (I.1 lit. c-f zarzutu odwołania) może być przekazana w trakcie realizacji umowy, gdyż nie wpływa na zakres jego obowiązków, a jedynie winna być uwzględniona przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Natomiast dokumenty z lit. a i b zostały do Odwołującego wysłane. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że MMW OU nie wymagają uzgodnień z W IGE. Program Funkcjonalno-Użytkowy przywołany w uzasadnieniu zarzutu nie dotyczy zadań inwestycyjnych tylko remontowych. A zadanie 55191 jest zadaniem inwestycyjnym. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że uznaje zarzut I.2 za niedostatecznie opisany. Odwołujący nie wskazał na czym polegać ma nieodpowiednia rozdzielczość i w jaki sposób uniemożliwia ona wycenę prac i przygotowanie oferty. Zamawiający podkreślił, że przekazane mapy i rysunki są czytelne i już chociażby z tego względu muszą być uznane za wystarczające i adekwatne. Z kolei nie może zasługiwać na aprobatę żądanie Odwołującego do wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia danego zakresu zamówienia opracowania scenariusza przeciwpożarowego i uzyskania opinii W IGE (zarzut I.3 i I.4) z bliżej niesprecyzowanych przyczyn i argumentacji, że nie jest on potrzebny. Zakres zamówienia i jego opis jest nie tylko obowiązkiem Zamawiającego, ale również jego uprawnieniem, w ramach którego określa jaki produkt końcowy chce on otrzymać. Próba ograniczenia przedmiotu zamówienia w ramach środków ochrony prawnej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówieni jest niedopuszczalna. Okoliczność, że przepisy prawa nie wymagają uzyskania danej opinii podmiotu trzeciego nie oznacza, iż Zamawiający – uwzględniając własne potrzeby – nie może wymagać uzyskania takich opinii. Zamawiający wskazał, że kwestię dotyczącą ochrony przeciwpożarowej reguluje Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z​ 2 grudnia 2015 r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz.U. z 2015 r., poz. 2177) Wykonanie scenariusza pożarowego projektowanych obiektów ma na celu: -zapewnienie właściwego doboru urządzeń ppoż.; -możliwość bezpiecznej ewakuacji ludzi, m.in. przez sterowanie urządzeniami ppoż.; -dobór odpowiednich materiałów i wyrobów budowalnych; -zapewnienie właściwego szkolenia personelu; -planowanie operacyjne na potrzeby działań ratowniczo-gaśniczych; -przeprowadzenie analizy potencjalnych skutków pożaru dla ludzi i konstrukcji budynku. Zamawiający jednoznacznie i wprost w opisie przedmiotu zamówienia wskazał czego oczekuje. Jednocześnie, zarówno opinie odpodmiotów trzecich, jak i decyzje administracyjne oraz terminy uzyskiwania tychże są całkowicie niezależne od Zamawiającego i to wykonawca składając ofertę winien, w oparciu o swoje profesjonalne doświadczenie, odpowiednio skalkulować czas ich uzyskania i uwzględnić to w składanej ofercie. Zamawiający jednocześnie uwzględnił w maksymalnym (pożądanym terminie) czas niezbędny do uzyskania decyzji i uzgodnień bazując na wieloletnich doświadczeniach. Próba wymuszenia na Zamawiającym wprowadzenia czasokresów, po których wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności przeczy dyscyplinującej funkcji terminu wykonania zamówienia oraz może zniweczyć długoterminowe plany inwestycyjne zamawiającego. Jednocześnie zauważyć należy, że zawinienie wykonawcy w tym zakresie jest irrelewantne dla Zamawiającego, gdyż dla niego ma znaczenie „końcowy produkt”, a więc dokumentacja wraz ze wszystkimi uzgodnieniami oraz decyzjami. Zarzuty II i III Zamawiający wskazał, że projektant będący częścią zespołu projektowego nie mieści się w ramach przywoływanej przez Odwołującego opinii UZP, która odnosi się do samodzielnych funkcji w budownictwie wprost tam wymienionych, tj. kierownika budowy oraz inspektorów nadzoru. Wymagania Zamawiającego w tym przetargu nie dotyczą takich osób i już to czyni te zarzuty Odwołującego niezasadnymi. Zamawiający dodał, że przepisy prawa wprost regulują kwestie zatrudniania autorów utworów (a więc także dokumentacji projektowej i innych opracowań o charakterze twórczym) na umowę o pracę wskazując, że w wypadku takiego zatrudnienia prawa autorskie z mocy prawa przechodzą na pracodawcę (art. 12 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), które to rozwiązanie jest także wyjątkowo pożądane przez Zamawiającego ze względu, że opis przedmiotu zamówienia obejmuje przeniesienie praw autorskich do przedmiotu zamówienia. Wreszcie nie można wykluczyć, że jeśli wszystkie czynności mające spełniać kryterium stosunku pracy przy wykonywaniu zamówienia publicznego zamykają się w ramach jednego stanowiska pracy/funkcji, to nie ma przeszkód, aby zakres tych czynności przyporządkować tej funkcji czy stanowisku i tak je wskazać w OPZ. Twierdzenia Odwołującego, jakoby zamawiający powinien szczegółowo wymieniać wszystkie czynności jest oderwane od realiów przedmiotu zamówienia i stanowi obejście oczywistego wniosku, że dany projektant sporządza projekt pod kierownictwem i w zakresie wykonawcy, co wypełnia przesłanki do powstania stosunku pracy. Zarzut IV Zamawiając podkreślił, że uwzględnił wnioski wykonawców i zmienił warunek udziału w Postępowaniu przez obniżenie wartości realizacji wcześniejszego zamówienia z 25.000.000 zł do 10.000.000 zł. Zmiana ta miała na celu poszerzenie kręgu wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia. Odróżnić należy jednak warunek i jego opisaną powyżej zmianę od kryterium oceny ofert, które Zamawiający pozostawił na poziomie 25.000.000 zł. Okoliczność ta w żaden sposób nie wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, a ma na celu jedynie premiowanie w ocenie ofert wykonawców legitymujących się stosowny doświadczeniem wymaganym przy realizacji inwestycji o porównywalnej skali do inwestycji planowanej przez Zamawiającego. Zarzut V Zamawiający stwierdził, że nie umieścił klauzul waloryzacyjnych w WU, gdyż uznał, że nie ma takiej potrzeby, a to z powodu, że ewentualne zmiany opisane w art. 142 ust. 5 Pzp nie będą miał wpływu na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Na uzasadnienie Zamawiający wskazał, że wysoko wyspecjalizowani pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę nie będę otrzymywać minimalnego wynagrodzenia za pracę, a więc zmiana w tym zakresie nie będzie powodowała modyfikacji kosztów po stronie wykonawcy. Ponadto zauważył, że w okresie realizacji umowy nie są przewidywane w chwili obecnej pozostałe zmiany przewidziane w ww. przepisie oraz mając na uwadze konieczność wprowadzenia tychże zmian z odpowiednim wyprzedzeniem nie jest prawdopodobnym, że zostaną wprowadzone i wejdą w życie w okresie realizacji zamówienia i będą rzutować na jego koszt. Zarzut VI Zdaniem Zamawiającego kary umowne zostały zastrzeżone prawidłowo i nie naruszają żadnych przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tak więc w tym zakresie zarzut jest niesłuszny. Jednocześnie wskazać należy, że użycie słowa opóźnienie ma na celu umknięcie przerzucania odpowiedzialności za niezrealizowanie umowy w terminie przez wykonawcę na podmioty trzecie i zmuszenie zamawiającego do rozstrzygania, po czyjej stronie ta odpowiedzialność leży. Zamawiający chce uzyskać produkt końcowy w terminie określonym w procedurze przetargowej (na który też wpływ ma wykonawca w swojej ofercie) i to po stronie wykonawcy jest ustalenie, czy posiada on możliwość wykonania zamówienia zgodnie z OPZ i w terminach określonych w SIW Z. Nie zasługuje na aprobatę próba rozciągania czasu realizacji umowy – do czegode facto doprowadzi wprowadzenie okresów za które nie jest naliczana kara za opóźnienie – argumentując niemożnością przewidzenia podstawowych okoliczność w procesie przygotowania dokumentacji projektowej przez podmiot profesjonalnie się tym trudniący. Jednocześnie kara za niewykonanie całości przedmiotu umowy w ocenie Zamawiającego nie budzi wątpliwości – tylko niezrealizowanie umowy w całości stanowi podstawę jej naliczenia. Z kolei kara za niewykonanie danej części zamówienia lub jej nienależyte wykonanie też jest klarowana i podnoszone w tym zakresie rzekome wątpliwości Odwołującego mają jedynie na celu usunięcie z umowy zapisów dla niego niekorzystnych. Dalej, w ocenie Zamawiającego, nie ma potrzeby do „nieprzerwanego udostępnienia terenu inwestycji w celu wykonania inwentaryzacji”. Wystarczy ustalenie w tym zakresie przy podpisywaniu umowy. Wskazać należy, że inwentaryzacja następuje przy rozpoczęciu wykonywania umowy i wpisanie takiego postanowienia, w szczególności dot. czynnej wojskowej bazy lotniczej, jest nie tylko zbędne, ale sprzeczne z regułami funkcjonowania baz wojskowych zakładającymi wyłączenie dostępu osób trzecich w szczególności mając na uwadze czas trwania umowy i tylko początkowy charakter czynności, o których pisze Odwołujący. Na koniec Zamawiający zauważył, że określenie końca gwarancji na bezusterkowy odbiór pogwarancyjny jest o tyle zasadne, iż wymusza na Wykonawcy, aby wszystkie ujawnione w okresie gwarancji usterki zostały usunięte. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że wykonawcy bardzo często nie usuwają zgłoszonych usterek, a po zakończeniu okresu gwarancji zdecydowanie mniej chętnie działają w zakresie wcześniej zgłoszonych uchybień. Celem tego zapisu jest zmotywowanie wykonawcy do aktywnego uczestnictwa w procesie budowlanym realizowanym w oparciu o dokumentację przez niego przygotowaną. Dodatkowo podnieść należy, iż wiele wad dokumentacji projektowej ujawnia się dopiero na etapie realizacji umowy, stąd też zasadnym jest takie określenie okresu gwarancji, które zabezpieczy Zamawiającego przed brakiem podmiotu zobowiązanego do usunięcia wad. Zarzut VII Zamawiający zwrócił uwagę na sprzeczność w treści odwołania, gdzie Odwołujący, z jednej strony, podważa kary umowne za opóźnienie rzekomo bojąc się przedłużających się procedur, na które nie ma wpływu, a z drugiej – kwestionuje postanowienie W U, które pozwala Zamawiającemu na uwzględnienie tych okoliczności i przedłużenie terminu umowy, c​ o w konsekwencji nie doprowadzi do naliczenia kar za opóźnienie. Odnosząc się stricte do zarzutu braku precyzyjności zauważyć trzeba, że okoliczności tej nie da się opisać w sposób bardziej dokładny, gdyż jest to sytuacja jedynie antycypowana przez strony umowy i jej dokładne okoliczności nie są znane w chwili podpisywania umowy czy też ogłoszenia o zamówieniu i z jej natury wynika taki zapis. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zapis pozbawiony jest dowolności i odwołuje się do zdarzenia przyszłego w sposób możliwie szczegółowy doprecyzowanego na tym etapie procesu udzielania zamówienia publicznego. Wreszcie nie można nie zauważyć, że proponując zmiany Odwołujący próbuje rozszerzyć ww. zapis w sposób korzystny dla siebie i w kierunku okoliczności omówionych powyżej, co do których Zamawiający nie widzi potrzeby wprowadzenia takich zapisów. Ponownie podkreślić należy, że środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp nie mogą służyć polemice wykonawcy z niepodobającymi mu się postanowieniami umowy lub ograniczaniu przedmiotu zamówienia poprzez eliminację zakresów, których wykonawca nie chce lub nie może realizować. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia pracownika Zamawiającego, na okoliczność przekazania Odwołującemu dokumentów ujętych w pkt I.1 lit. a i b zarzutów odwołania. Na rozprawie Strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Zestawiając treść zaskarżonych odwołaniem postanowień SIW Z ze wskazanymi przez Odwołującego przepisami Pzp i Kc skład orzekający stwierdził zasadność jednego z zarzutów odwołania, a to zarzutu V, który omówiony zostanie w pierwszej kolejności. W § 4 ust. 15 W U Zamawiający wprost wskazał, że wynagrodzenie za przedmiot zamówienia nie podlega waloryzacji. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że maksymalny termin wykonania zamówienia ustalony został na okres 480 dni od jego udzielenia (zob. Sekcja II.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IV IDW) – okoliczność tanota bene nie była sporna pomiędzy Stronami. W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 142 ust. 5 Pzp, obligujący Zamawiającego do przewidzenia w W U postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który ocenił, że ewentualne zmiany określone w pkt 1-3 komentowanego przepisu nie będą miały wpływu na koszty realizacji zamówienia przez wykonawcę. Wskazywane przez Zamawiającego przyczyny takiej konstatacji (zatrudnianie osób, które będą realizować zamówienie za wynagrodzeniem wyższym niż minimalne, brak informacji o planowanych zmianach w zakresie VAT, zasad podlegania ubezpieczeniom, czy wysokościach składek na ubezpieczenia) oceniać można co najwyżej w kategoriach mniejszego lub większego prawdopodobieństwa. Przewidywania Zamawiającego nie zwalniają go jednak z obowiązku wprowadzenia do W U stosownych postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia wykonawcy (art. 142 ust. 5 in principio Pzp stanowi: „Umowa (…) zawiera (podkreślenie Izby) postanowienia (…)”), a zarazem przewidzenia możliwości wykazania przez wykonawcę, że opisane w przepisie art. 142 ust. 5 pkt 1-3 Pzp zmiany wywierają wpływ na koszty realizacji zamówienia. Z przedstawionych powyżej przyczyn zarzut uznany został za zasadny. Mając na względzie fakt, że rolą Izby w tej sprawie była jedynie ocena postanowień SIW Z pod kątem zgodności z relewantnymi przepisami prawa, nie zaś nadawanie im konkretnej treści, Izba nakazała Zamawiającemu usunięcie z W U kwestionowanego § 4 ust. 15 i wprowadzenie w jego miejsce postanowień zgodnych z naruszonym przezeń przepisem Pzp, orzekając jak w pkt 1 sentencji wyroku. Pozostałe zarzuty odwołania były chybione, co skutkowało ich oddaleniem w pkt 2 sentencji wyroku. Przyczyny takiego rozstrzygnięcia omówione zostaną poniżej, przy zachowaniu kolejności zarzutów wynikającej z odwołania. Zarzut I W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przekazania dokumentów ujętych ​w pkt I.1 lit. a i b zarzutów odwołania (zaleceń do uzgodnień i zaleceń do wykonania) skład orzekający uznał, że Odwołujący nie wykazał jego zasadności. Izba, kierując się okazanym w trakcie rozprawy pismem z 7 listopada 2018 r., załączonym do odpowiedzi na odwołanie oświadczeniem pracownika oraz okolicznością, że sporne dokumenty stanowiły załączniki do SIW Z (zob. SIW Z, str. 2), przyjęła, że wspomniane zalecenia zostały Odwołującemu przekazane. Izba ma przy tym świadomość praktycznych trudności w dowodzeniu okoliczności negatywnych (tu – nieotrzymania określonych dokumentów), niemniej jednak nie stanowi to przesłanki zwalniającej Odwołującego, jako stronę, która wywodzi z takich okoliczności skutki prawne, z obowiązku instruowania postępowania odwoławczego. Za wyrokiem Sądu Najwyższego z 5 października 2011 r., IV CSK 664/10, Legalis 443536, powtórzyć należy, że „Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów z faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną”. Odwołujący takiej inicjatywy nie podjął, nie przedstawiając na rozprawie chociażby zawartości przesyłki, w której rzekomo nie znajdowały się wspomniane zalecenia. Odnosząc się do twierdzenia o konieczności uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o pozostałe dokumenty (zob. pkt I.1 lit. c-f zarzutów odwołania) skład orzekający uznał, że odwołanie pozbawione jest argumentów przemawiających za tezą, że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wytycznych z art. 29 ust. 1 Pzp, bądź narusza zakaz wynikający z ust. 2 wzmiankowanego przepisu. Innymi słowy Odwołujący nie wykazał jakie konkretnie informacje zawarte w oczekiwanych dokumentach są mu niezbędne do przygotowania oferty, a nadto brak jakich informacji determinuje wyrażoną w odwołaniu ocenę, że przedmiot zamówienia nie został opisany jednoznacznie, wyczerpująco i za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Powyższą konstatację należy również rozciągnąć na zarzut I.2 oparty na twierdzeniu o nieczytelności części przekazanych dokumentów (map i rysunków). Dodatkowo, odnosząc się do podanego przez Odwołującego przykładu o braku możliwości odczytania informacji z tabeli zawartej w jednym z załączników do MW W OU –Schematu zasilania – stan istniejący skład orzekający przychylił się do argumentacji Zamawiającego i stwierdził, że informacje te powtórzono w treści MWWOU na str. 4 i 7. Nie znalazły uzasadnienia w przepisach art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zarzuty I.3 i I.4, w ramach których Odwołujący kwestionował wymagania opracowania scenariusza pożarowego i uzyskania pozytywnej opinii W IGE dla dokumentacji projektowej. Po pierwsze, należy stwierdzić, że wymagania te są precyzyjne i wspólne dla wszystkich wykonawców i już chociażby z tego względu twierdzenia Odwołującego nie znajdują oparcia we wskazanych powyżej regulacjach Pzp. Po drugie, nie sposób nie zauważyć, że Odwołujący usiłował de facto ograniczyć przedmiot zamówienia według własnego uznania, nie wykazał bowiem, że kwestionowane wymagania są Zamawiającemu zbędne. Nie uzasadnia tej tezy okoliczność, że przywoływane przez Odwołującego przepisy prawa nie przewidują wprowadzonych do SIW Z wymagań. W tej materii Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie rzeczowe uzasadnienie, które Izba w całości podziela (zob. odpowiedź na odwołanie, str. 2-3). Finalnie, nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut I.5, w ramach którego Odwołujący zakwestionował zaniechanie określenia terminów, w jakich instytucje i podmioty wymienione w W U powinny wydać niezbędne opinie i uzgodnienia. Zgodnie z § 1 ust. 2 (I Etap) pkt 4 podmiotami tymi są Użytkownik (definiowany zgodnie z pkt 10Definicji i skrótów WU), Administrator – 33. BLTr., Zamawiający, Delegatura Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej w Poznaniu, Delegatura W IGE we Wrocławiu, Regionalne Centrum Informatyki w Bydgoszczy, a nadto (§ 1 ust. 2 (II Etap) pkt 6 lit. f W U) – również Energa Operator S.A., ZIOTP i 17 TOL (w niezbędnym zakresie). Poza samym Zamawiającym są to zatem podmioty od niego niezależne, na których funkcjonowanie Zamawiający nie ma wpływu, wobec czego nieracjonalne byłoby oczekiwanie narzucania postanowieniami SIW Z jakichkolwiek terminów załatwienia spraw przez te podmioty. Jednocześnie racjonalne wydaje się założenie, że będąc w przeważającej mierze uczestnikami procesu realizacji zamówienia będą one zainteresowane jego sprawnym przebiegiem. Niezależnie od tego należy mieć na względzie, że – po pierwsze – Zamawiający dopuścił możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia w sytuacji przedłużających się procedur administracyjnych (vide § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e W U), a po drugie – że Odwołujący, podobnie jak każdy inny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, może wkalkulować owo ryzyko w cenę za realizację zamówienia. Zarzuty II i III W pkt XVI SIW Z Zamawiający zawarł informację o wymaganiach, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, obligując wykonawcę lub podwykonawcę do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę projektantów w 6 różnych branżach. W § 2 ust. 8 W U wymóg ten został ujęty w charakterze zobowiązania umownego wykonawcy. Odwołujący, w zarzucie II, wskazywał na bezzasadność wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę projektanta o specjalności konstrukcyjno-budowlanej, natomiast w zarzucie III wskazywał na konieczność nazwania czynności, które w związku z realizacją zamówienia mają być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Na uzasadnienie oddalenia zarzutu II wskazać należy, że przytoczona przez Odwołującego w treści odwołania opinia prawna (jej wyróżniony fragment) nie przesądza definitywnie o braku możliwości wprowadzenia wymagania zatrudnienia projektanta, który również sprawuje samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (argument z art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 j.t. ze zm., dalej: „PrBud”). Warto zaznaczyć, że Odwołujący usiłował wyłączyć spod omawianego obowiązku wyłącznie jedną z sześciu kategorii projektantów objętych wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Z kolei przedstawiona w tym zakresie na rozprawie argumentacja (brak wymogu posiadania uprawnień do dostępu do informacji niejawnych przez projektanta o specjalności konstrukcyjno-budowlanej) nie świadczy per se o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 3a Pzp. Odnosząc się natomiast do zarzutu III skład orzekający wskazuje, że z przepisu art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp wynika wprawdzie obowiązek wskazania w SIW Zrodzaju czynności (podkreślenie Izby) niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, którego to wymogu zaskarżone postanowienia nie spełniają. Niemniej jednak, Izba miała na względzie szczególną okoliczność, że w tej sprawie wspomniany rodzaj czynności wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Jak wspomniano, wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a zarazem wskazania rodzaju czynności dotyczy projektantów, których obowiązki (rodzaje czynności) ustawodawca uregulował w art. 20 PrBud. W konsekwencji, skład orzekający przyjął, że dalsze doprecyzowanie tych kwestii nie jest w tej sprawie konieczne, uznając zarzut za chybiony. Zarzut IV Izba w pełni podziela zapatrywania Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie (str. 4). Uzupełniająco można wskazać, że warunek udziału w postępowaniu wyrażany jest jako minimalny poziom zdolności (por. art. 22 ust. 1 a in fine Pzp), podczas gdy rola kryterium oceny ofert jest odmienna. Kryterium ma zapewnić ofercie wykonawcy dopuszczonego do udziału w postępowaniu (a zatem spełniającego ustalone w nim warunki) dodatkową przewagę nad ofertami konkurentów, w sytuacji, w której wykonawca wykazuje wyższe spełnienie wymagań zamawiającego wyrażone w treści kryterium. Zarzut VI Tytułem wprowadzenia do problematyki kontroli postanowień wzorców umownych w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w aspekcie określenia zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, godzi się przypomnieć, że wskazana w odwołaniu zasada swobody kontraktowania, której naruszenia – w przekonaniu Odwołującego – miał się dopuścić Zamawiający, doznaje w sferze zamówień publicznych istotnych ograniczeń. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest uprzywilejowaną stroną umowy, bowiem to on kształtuje jej warunki, które następnie muszą być w całości zaakceptowane przez wykonawcę, pozbawionego możliwości ich zmiany w drodze negocjacji. Dominująca pozycja zamawiającego w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych wprowadzona została nieprzypadkowo. Warto pamiętać, że zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi należy gospodarować w ściśle określony sposób (por. przepisy Rozdziału V ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 j.t. ze zm., w szczególności art. 44 ust. 3 tej ustawy), oraz że udzielając zamówień publicznych realizują cele wykraczające poza ich bieżące funkcjonowanie (np. inwestycje infrastrukturalne, usługi na rzecz lokalnej społeczności – odbiór odpadów, etc.). Nie można wreszcie tracić z pola widzenia i tej okoliczności, że zamawiający nie mają swobody wyboru kontrahenta – strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej strony kontraktu. Przechodząc do omówienia zarzutów dotyczących kar umownych przedstawione dotąd rozważania należy uzupełnić o stwierdzenie, że Izba nie rozstrzyga w postępowaniu odwoławczym zarzutów dotyczących zasadności naliczania określonej kary umownej. Ocena taka, ograniczona do zindywidualizowanego okolicznościami przypadku, należy bowiem do sądu powszechnego. Rolą KIO jest zaś generalna ocena, czy wprowadzenie określonych kar umownych do wzoru umowy wpływa, bądź może wpływać, na krąg potencjalnych wykonawców. W tym kontekście pamiętać trzeba, że – po pierwsze – postanowienia wzoru umowy są wspólne wszystkim wykonawcom i będą dotyczyły w równym stopniu każdego wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze z zamawiającym umowę na jego realizację. Po drugie – wykonawcom przyznano istotny instrument służący przeciwdziałaniu ryzyku naliczania kar umownych w postaci wyłącznego uprawnienia do ukształtowania ceny oferty w sposób owo ryzyko niwelujący, bądź minimalizujący. Kierując się tymi zapatrywaniami skład orzekający uznał zarzuty VI.1 i VI.2 za niezasadne. Dodatkowo, w zakresie pierwszego z nich, Izba wskazuje, że w świetle orzecznictwa ukształtowanego na gruncie przywołanego przez Odwołującego przepisu art. 473 Kc, stanowiącego podstawę kwestionowanego odwołaniem rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, wystarczy wskazanie, że dłużnik ponosi odpowiedzialność za opóźnienie. Brak jest zatem podstaw do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika (zob. wyrok SN z 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Legalis 551637). Z kolei w kwestii zarzutu VI.2 skład orzekający stwierdził, że Odwołujący – wbrew wywodom odwołania – jest w stanie zidentyfikować okoliczności, w których zobligowany będzie do zapłacenia kar umownych za niewykonanie, bądź nienależyte wykonanie umowy lub jej części. Wynika to z resztą z zawartego w § 9 ust. 1 pkt 4 W U odesłania do § 2 ust. 1 W U, przewidującego realizację zamówienia etapowo (częściowo). Dodać należy, że mając na względzie związane z tym zarzutem żądanie odwołania (wykreślenie kwestionowanych postanowień w całości) argumentację Odwołującego uznać należało wyłącznie za próbę wynegocjowania korzystniejszych dlań postanowień WU. Nie znajdował oparcia w przywołanych w podstawie prawnej tej grupy zarzutów przepisach Pzp i Kc zarzut zaniechania zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego udostępniania terenu inwestycji (zarzut VI.3). Abstrahując od okoliczności, że biorąc pod uwagę specyfikę miejsca realizacji inwestycji (jednostka wojskowa) taki nieprzerwany dostęp wydaje się nieuzasadniony, to w powyższym zakresie zastosowanie znajdzie obowiązek współdziałania stron w wykonywaniu zobowiązań, wywodzony z przepisu art. 354 Kc Podkreślenia wymaga przy tym, że postanowienia W U nie zawierają wprawdzie oczekiwanego przez Odwołującego zobowiązania, ale nie zawierają też postanowień umożliwiających odmowę udostępnienia wykonawcy terenu. Izba nie przychyliła się również do zarzutu dotyczącego określenia terminu wygaśnięcia gwarancji (zarzut VI.4). Zamawiający przedstawił w tej mierze rzeczowe uzasadnienie (zob. odpowiedź na odwołanie, str. 4), do którego dodać można, że – jak wspomniano przy okazji omawiania zarzutów związanych z karami umownymi – wykonawca może uwzględnić kwestionowane wymaganie dotyczące okresu gwarancji – jako ryzyko – w cenie oferty. Zarzut VII Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian do umowy m.in. w zakresie terminu wykonania zamówienia (§ 13 ust. 2 pkt 1 W U) w przypadkach, gdy w szczególności zmiana terminu wynika z: (a) treści decyzji administracyjnych uzyskanych przez wykonawcę w trakcie opracowywania dokumentacji, (b) wykonania zamiennych bądź zwiększających prac projektowych wynikających z zatwierdzonego aneksu do MW W OU, narad technicznych, inwentaryzacji stanu istniejącego, które warunkują wykonanie całości dokumentacji projektowej, (c) zmiany obowiązujących norm i przepisów dotyczących opracowywanej dokumentacji, (d) przeprowadzonych przez projektanta badań geologicznych, inwentaryzacji uzbrojenia terenu oraz wykonanych ekspertyz powodujących konieczność wykonania uzupełniających rozwiązań projektowych, (e) przedłużających się procedur uzyskiwania decyzji administracyjnych nie zawinionych przez wykonawcę. Stawiając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazywał na zaniechanie przewidzenia zakresu, charakteru i warunków wprowadzenia zmian, domagając się w żądaniach wprowadzenia dwóch nowych przesłanek zmiany terminu wykonania zamówienia (postulowane lit. f i g w § 13 ust. 2 pkt 1 W U) oraz precyzyjnego wskazania czasu, o który zostanie przedłużony termin realizacji zamówienia (zob. postulowany § 13 ust. 3 WU). Skład orzekający, stwierdzając brak zasadności omawianego zarzutu podkreśla, że okoliczność zaniechania przewidzenia dwóch niezbędnych, w ocenie Odwołującego, przypadków uzasadniających zmianę umowy nie przesądza o naruszeniu przepisu art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp – nie sposób przez jego pryzmat oceniać postanowień, które w ogóle nie zostały w W U ujęte. Jednocześnie w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. d W U Zamawiający przewidział wystarczająco pojemną, w ocenie Izby, przesłankę umożliwiającą zmianę umowy w sytuacji przedłużających się procedur uzyskiwania decyzji. Odwołujący nie wskazał żadnych powodów, dla których komentowane postanowienie nie jest wystarczające. Z kolei twierdzenie o konieczności precyzyjnego wskazania czasu, o który każdorazowo zostanie przedłużony termin realizacji zamówienia jest o tyle chybione, że wprowadza niepożądaną w stosunkach obligacyjnych kazuistykę, uniemożliwiając stronom zawartej umowy uzgodnienie (zob. § 13 ust. 1 W U) o jaki czas, w zależności od charakteru i długości trwania przeszkody, realizację zamówienia przedłużyć. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 317/23 WYROK z 21 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Marek Bienias Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez Izbę Gospodarczą Transportu Lądowego z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2) Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 4) TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 10 i nakazuje Zamawiającemu zmianę § 29 ust. 6 Tomu II SWZ (Warunki Umowy), poprzez wykreślenie fragmentu: „a Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty”. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w części 1/17 i Izbę Gospodarczą Transportu Lądowego z siedzibą w Warszawie w części 16/17 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 177 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt siedem złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Uz as adnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 274 na odcinku Wrocław Świebodzki -Jelenia Góra - prace na szlaku Marciszów - Sędzisław, Wałbrzych Miasto - Wałbrzych Fabryczny oraz na obiektach inżynieryjnych realizowanego w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 274 na odcinku Wrocław Świebodzki - Jelenia Góra - prace na szlaku Marciszów - Sędzisław, Wałbrzych Miasto - Wałbrzych Fabryczny oraz na obiektach inżynieryjnych. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 020-055331. W dniu 6 lutego2023 r. Izba Gospodarcza Transportu Lądowego wniosła odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357 1 , art. 358 1 § 3, art. 632 § 2, art. 5, art. 353(1) i art. 58 Kc oraz w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez ograniczenie możliwości zmiany wynagrodzenia umownego do podstaw wynikających z ustawy Pzp lub umowy, z pominięciem podstaw zmiany wynagrodzenia określonych w Kc (§ 3 ust. 4 WU); 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) i art. 647 Kc w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 99 i art. 16 ustawy Pzp, poprzez odroczenie płatności 20% wartości Urządzeń lub Materiałów nabytych na potrzeby realizacji inwestycji i obarczenie Wykonawcę obowiązkiem czasowego finansowania robót w zakresie niepokrytym przez (§ 3 ust. 22 WU) 3) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 353(1) i art. 647 Kc oraz art. 464 w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp, poprzez narzucenie Wykonawcy w umowie w sprawie zamówienia zasad współpracy z podmiotami trzecimi (podmiotami przechowującymi Materiały i Urządzenia (§ 3 ust. 24 pkt 3, 4 i 5 WU); 4) art. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) oraz art. 387 i art. 647 Kc, poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w zakresie terminu na złożenie przez Wykonawcę kompletnego wniosku/wniosków o zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych, zgodnie z Ustawą o transporcie kolejowym – nie dłużej niż w ciągu 26 miesięcy od daty zawarcia Umowy (§ 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 WU); 5) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1), art. 471 i art. 647 Kc w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp, przerzucenie na Wykonawcę w całości ryzyka ponoszenia kosztów związanych z brakiem działania lub opóźnieniem w działaniach organów administracyjnych pozostających poza wpływem Wykonawcy oraz niemożliwych do przewidzenia i wyceny na etapie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (§ 9 ust. 4 WU); 6) art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 647 w zw. z art. 487 § 2 w zw. z art. 117 § 2 w zw. z art. 118 w zw. z art. 119 w zw. z art. 120 § 1 Kc ze skutkami określnymi w art. 58 § 2 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie, że warunkiem istnienia roszczenia Wykonawcy, rozumianego jako jego uprawnienie do zmiany Umowy, w tym dodatkowej płatności oraz, w konsekwencji, istnienia odpowiedzialności Zamawiającego z tego tytułu jest złożenie przez Wykonawcę wniosku w terminach ustalonych umową – odpowiednio 30 / 45 dni (§12 ust. 2 i ust. 5 pkt 3 WU); 7) art. 433 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 134 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 16 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc, poprzez ukształtowanie postanowień § 13 ust. 10 oraz §1 3 ust. 33 WU: - obowiązków w zakresie koniecznych do uzyskania przez Wykonawcę „zezwoleń, zatwierdzeń ii innych dokumentów wymaganych do wykonania Robót” z pominięciem odniesienia tego obowiązku do OPZ, - odpowiedzialności za wszelkie szkody w zakresie „instalacji i urządzeń naziemnych i podziemnych, istniejących lub mających powstać w przyszłości” bez odniesienia liczby, rodzaju oraz obszaru występowania tych instalacji do ich statusu wynikającego z OPZ, 8) art. 433 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 w zw. z art. 353(1) Kc poprzez ukształtowanie obowiązku podjęcia przez Wykonawcę niezbędnych działań w celu uzyskania na rzecz Zamawiającego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz zapewnienia Zamawiającemu tytułu prawnego do nieruchomości (§15 ust. 7 WU); 9) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 483 ust.1 w zw. z art. art. 353(1) w zw. z art. 471 Kc, poprzez ukształtowanie kary umownej w § 28 ust. 5 WU w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron, ustalając karę umowną z naruszeniem jej istoty, w szczególności stworzenie możliwości niedopuszczalnego kumulowania kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania; 10) art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 556 i nast., art. 577 § 1 i 2, art. 578 w zw. z art. 638 § 1 i 2 w zw. z art. 656 § 1 Kc i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353(1) w zw. z art. 471 Kc i art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w § 29 ust. 6 WU, że Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty; 11) art. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 353(1) oraz art. 491 i art. 494 w zw. z art. 627 i art. 647 Kc, poprzez ustalenie w § 30 ust. 14 pkt 3 WU, że Zamawiający będzie miał dowolność wyboru Materiałów, Urządzeń i Konstrukcji, które chciałby przejąć na własność; 12) art. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 353(1) oraz art. 491 i art. 494 w zw. z art. 627 i art. 647 Kc, poprzez ustalenie w § 31 ust. 6 pkt 2 WU, że Zamawiający będzie miał dowolność wyboru Materiałów, Urządzeń i Konstrukcji, które chciałby przejąć na własność; 13) art. 58, art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 474 w zw. z art. 856 Kc poprzez ukształtowanie w § 40 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 9 i 10 oraz Załącznika nr 11 WU, w sposób nadmiernie ingerujący w prawo wykonawców do swobodnego kształtowania stosunku umownego; 14) art. 353(1) w zw. z art. 647 i art. 651 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i art. 103 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron, w zakresie, w jakim w Tomie III SWZ PFU pkt 3.7.3.1 Zakres robót na obiektach inżynieryjnych na linii nr 274, Zamawiający: - w poz. 6 tiret 4 tabeli nakłada na Wykonawcę obowiązek wzmocnienia obiektu, - w poz. 7 tiret 3 tabeli nakłada na Wykonawcę obowiązek wzmocnienia przęsła stalowego, - w poz. 16 tiret 4 i 5 nakłada na Wykonawcę obowiązek wykonania wymiany elementów skorodowanych i wzmocnienia konstrukcji obiektu, - w poz. 24 tiret 4 i 5 nakłada na Wykonawcę wykonanie wymiany elementów skorodowanych oraz wzmocnienia konstrukcji obiektu; 15) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Tomie IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.6, 2.1 M.7, 2.1 M.16, 2.1 M.18, 2.1 M.24 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń; 16) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Tomie IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.11, 2.1 M.14 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń; 17) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w PFU, pkt 3.7.10 Elektroenergetyka trakcyjna, punkt 2 tabeli (str. 67, Stacja Wałbrzych Główny) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: Ad 1) modyfikacji treści § 3 ust. 4 WU poprzez uzupełnienie § 3 ust. 4 o możliwość zmiany wynagrodzenia na podstawie przepisów Kc, np. poprzez zmianę zdania drugiego § 3 ust. 4 w następujący sposób: „Oznacza to, że Wykonawca, poza przypadkami określonymi w Umowie oraz w u.p.z.p. i k.c., nie może żądać podwyższenia Wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia Umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub Kosztu Robót do zgodnego z Umową i Prawem wykonania całości przedmiotu Umowy”. Ad 2) modyfikacji § 3 ust. 22 SWZ Tom II WU poprzez nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: „Płatność za Urządzenia lub Materiały, o których mowa w ust. 20, będzie równoważna 100% kosztów wynikających z faktury przedstawionej przez Wykonawcę (bez VAT), biorąc pod uwagę dokumenty wymienione w ust. 21 i wartość tych Materiałów lub Urządzeń. Łączna płatność, poświadczona na warunkach określonych w ust. 21, nie może w żadnym momencie realizacji Umowy przekroczyć 25% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 2. Limit ten może być ponownie wykorzystany po wbudowaniu Materiałów lub Urządzeń.” Ad 3) modyfikacji § 3 ust. 24 pkt 3, 4 i 5 WU poprzez wykreślenie pkt 4 i 5 oraz nadanie następującego brzmienia pkt. 3): „podmiot przechowujący zobowiązuje się odmówić Wykonawcy dostępu do przechowywanych Urządzeń lub Materiałów na pisemne żądanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z Wykonawcą na podstawie § 31 Umowy” Ad 4) modyfikacji § 4 ust. 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 WU w taki sposób, aby wykonawca miał realny termin na pozyskanie Certyfikatu weryfikacji WE, nie krótszy niż 6 miesięcy od daty zakończenia robót budowlanych; Ad 5) modyfikacji treści § 9 ust. 4 ostatni akapit WU, poprzez nadanie tym postanowieniom następującego brzmienia: „jeżeli okoliczności te nie będą wynikały z niedochowania przez Wykonawcę należytej staranności, możliwa jest zmiana terminów realizacji Umowy lub Etapów, o okres wynikający z opisanych wyżej okoliczności oraz zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów uzasadnionych tymi okolicznościami.” Ad 6) modyfikacji treści §12 ust. 2 WU, poprzez: - wykreślenie zdania: „W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę w terminie wniosku, o którym mowa w niniejszym paragrafie, Wykonawca nie będzie uprawniony do zmiany Umowy, w tym do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem.” - modyfikacji treści § 12 ust. 5 pkt 3 WU, poprzez wykreślenie zdania: „W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wniosku, w terminie o którym mowa w niniejszym punkcie, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem.” Alternatywnie: modyfikacji treści ww. § 12 ust. 3 i ust. 5 pkt 3 WU, poprzez nadanie im brzmienia tożsamego z brzmieniem Umowy w zakresie roszczeń składanych przez Zamawiającego, tj. „Wniosek należy złożyć tak szybko, jak jest to możliwe, po tym jak Wykonawca dowie się o wydarzeniu lub okoliczności dającej powód do zmiany lub roszczenia.” Ad 7) modyfikacji § 13 ust. 10 WU, poprzez” - wykreślenie znajdującego się na początku pierwszego zdania zapisu: „O ile SWZ nie stanowią inaczej” i dopisanie w treści jednoznacznych odniesień do OPZ/SWZ oraz zasady ponoszenia kosztu, w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest uzyskać wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane do wykonania Robót, jak również dla innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy, w szczególności dostarczenia, usunięcia lub rozbiórki istniejącej infrastruktury lub jej elementów (w tym Urządzeń lub Materiałów) w zakresie wynikającym z OPZ zawartego w SWZ. Wykonawca opracuje i złoży w tym celu wszelkie wymagane wnioski i inne dokumenty oraz w razie potrzeby wystąpi do Zamawiającego o wydanie stosownych pełnomocnictw. Koszty związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę chyba, że na skutek zmiany Umowy zakres powyższych obowiązków uległby zmianie lub wynika on z zakresu nieobjętego SWZ. W takim przypadku Wykonawca występując z wnioskiem, o którym mowa w § 12 Umowy uwzględni w kalkulacji zmiany wartości Robót netto, o której mowa w § 12 ust. 3 Umowy dodatkowe koszty z tym związane. Koszty związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Zamawiającego”. - modyfikacji treści § 13 ust. 33 WU poprzez odniesienie odpowiedzialności za szkody wyłącznie do tych instalacji, które Wykonawca miał możliwość zidentyfikowania na podstawie OPZ oraz usunięcie sformułowania ,,lub w mających powstać” i w konsekwencji nadanie § 13 ust. 33 SWZ Tom II Warunki Umowy następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić ochronę możliwych do zidentyfikowania na podstawie OPZ zawartego w SWZ instalacji i urządzeń na powierzchni ziemi i instalacji podziemnych oraz ponosi odpowiedzialność za wszystkie szkody w istniejących w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach - wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie prowadzenia Robót. Wykonawca powinien je uwzględnić i postępować zgodnie ze szczegółowymi zapisami znajdującymi się w PFU, odnoszącymi się do takiej infrastruktury. Wykonawca niezwłocznie, na własny koszt zobowiązany jest naprawić wszystkie szkody powstałe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Personelu Wykonawcy) i – jeżeli to konieczne – przeprowadzić dalsze prace naprawcze zarządzone lub polecone przez Inżyniera.” Alternatywnie: wykreślenie § 13 ust. 10 i § 13 ust. 33 WU; Ad 8) wykreślenia §15 ust. 7 WU; Ad 9) modyfikacji § 28 ust. 5 WU, poprzez dodanie zdania o treści: „Kary umowne z tytułu tych samych zdarzeń nie podlegają kumulacji.” Ad 10) modyfikacji treści § 29 ust. 6 WU, poprzez usunięcie części zdania pierwszego po przecinku o następującej treści: „a Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty”. Ad 11) modyfikacji § 30 ust. 14 pkt. 3) SWZ Tom II Warunki Umowy w następujący sposób: - „przejmie na własność Materiały, Urządzenia lub konstrukcje, określone w ust. 12 pkt 3, lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich refakturowania na rzecz Zamawiającego); Materiały, Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się ust. 15, 16, 17 oraz 18;” - alternatywnie: modyfikacji § 30 ust. 14 pkt 3 WU w taki sposób, aby wszelkie Materiały, Urządzenia i Konstrukcje zamówione w związku z realizacją Umowy zostały odkupione od Wykonawcy przez Zamawiającego. Ad 12) modyfikacji § 31 ust. 6 pkt 2 WU w następujący sposób: - „przejmie na własność Materiały, Urządzenia lub konstrukcje, określone w ust. 5 pkt 3, lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich refakturowania na rzecz Zamawiającego); Materiały, Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się §3 0 ust. 15 - 18; - alternatywnie: modyfikacji § 31 ust. 6 pkt 2 WU taki sposób, aby wszelkie Materiały, Urządzenia i Konstrukcje zamówione w związku z realizacją Umowy zostały odkupione przez Zamawiającego od Wykonawcy. Ad 13) modyfikacji § 40 WU poprzez wykreślenie § 40 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 9 i 10 WU oraz Załącznika 11, alternatywnie określenie obowiązku złożenia przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców (jak w art. 59 ustawy Pzp), wymagania w zakresie solidarnej odpowiedzialności za realizację Umowy (jak w art. 445 ust. 1 ustawy Pzp) oraz wskazania podziału obowiązków wykonawców przez pryzmat złożonej przez nich oferty (jak w art. 60 lub art. 117 ustawy Pzp). Ad 14) modyfikacji treści Tomu III SWZ PFU pkt 3.7.3.1 tabela: a) pozycja 6 – poprzez wykreślenie tiret 4 o treści „Wzmocnienie obiektu w celu uzyskania nacisku 221 kN/oś” b) pozycja 7 – poprzez wykreślenie tiret 3 o treści „Wzmocnienie (w razie konieczności) przęsła stalowego” c) pozycja 16 – poprzez wykreślenie tiret 4 i 5 o treści „Wykonanie wymiany elementów skorodowanych. O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice)” d) . pozycja 24 – poprzez wykreślenie tiret 4 i 5 o treści „Wykonanie wymiany elementów skorodowanych. □ O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice)“ oraz wprowadzenie w odniesieniu do w/w pozycji zapisu, zgodnie z którym po oczyszczeniu zostanie określony zakres wzmocnienia oraz wykonana ocena ewentualnej konieczności wymiany elementów konstrukcji. Ad 15) modyfikacji Tomu IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.6, 2.1 M.7, 2.1 M.16, 2.1 M.18, 2.1 M.24 poprzez wykreślenie słów: „wzmocnienie, przebudowa”; Ad 16) modyfikacji treści Tomu IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.11, 2.1 M.14 poprzez wykreślenie słowa „przebudowa”; Ad 17) określenia zakresu przebudowy i regulacji sieci trakcyjnej w sposób umożliwiający ustalenie zakresu i kosztów tych robót, w szczególności poprzez określenie liczby, odcinka lub konkretnych lokat słupów przeznaczonych do wymiany oraz wymagań w stosunku do przewodów jezdnych, tj. wymiany lub przecinania i łączenia, ich parametrów po ewentualnej wymianie, sposobu zakotwienia. Zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, że w § 3 ust. 4 WU Zamawiający, wskazując na podstawy zmiany umowy pominął przepisy Kc. Redakcja tego postanowienia wprowadza niepewność co możliwości skorzystania z sądowej zmiany umowy, co oznaczałoby ograniczenie możliwości żądania zmiany wynagrodzenia do podstaw określonych przepisami ustawy Pzp i postanowień umowy. Tymczasem przepisy Kc dają podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia w oparciu o przepisy Kc (art. 357(1) § 1 stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy; art. 358(1) § 3 dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza; art. 632 § 2 przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą). Odwołujący podniósł, że w przepisach tych chodzi o zmianę umowy spowodowaną sytuacjami niemożliwymi do przewidzenia, której dokonuje sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Nie uchylają one obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią, umożliwiają jednak uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej. Odwołujący wskazał, że właściwością stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy Pzp jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o przestawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. Zakładając, zgodnie z redakcją kwestionowanego postanowienia umownego, że podstawą zmiany umowy mogą być wyłącznie przepisy Pzp i sama umowa, należałoby przyjąć, że Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk. Odwołujący zaznaczył, że przepisy art. 357(1), art. 358(1) oraz 632 § 2 Kc mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 99-103 ustawy Pzp. Doprowadzi to do założenia w postepowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka ta skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 22 WU: „Płatność za Urządzenia lub Materiały, o których mowa w ust. 20, będzie równoważna 80% kosztów wynikających z faktury przedstawionej przez Wykonawcę (bez VAT), biorąc pod uwagę dokumenty wymienione w ust. 21 i wartość tych Materiałów lub Urządzeń. Pozostałe 20% wartości tych Materiałów lub Urządzeń, wynikające z faktury przedstawionej przez Wykonawcę, będzie zapłacone po dokonaniu Odbioru częściowego przedmiotu Umowy obejmującego zabudowę wskazanych Materiałów lub Urządzeń (płatność wg protokołu Odbioru częściowego). Łączna płatność, poświadczona na warunkach określonych w ust. 21, nie może w żadnym momencie realizacji Umowy przekroczyć 25% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 2. Limit ten może być ponownie wykorzystany po wbudowaniu Materiałów lub Urządzeń.” Odwołujący podniósł, że Zamawiający ustalił zatem zasadę płatności wyłącznie 80% wartości nabytych przez wykonawcę urządzeń i materiałów przeznaczonych do wbudowania w roboty stałe, z odroczeniem płatności pozostałych 20% do czasu ich zabudowy potwierdzonej protokołem odbioru częściowego. Płatność wyłącznie 80% wartości udokumentowanych kosztów zakupu urządzeń i materiałów przerzuca na wykonawcę obowiązek finansowania i kredytowania 20% wartości ich zakupu. Jest to nieuzasadnione z uwagi na fakt, że zgodnie z § 3 ust. 23 WU, stają się one własnością Zamawiającego w momencie dostarczenia ich na Teren Budowy bądź teren lub magazyn uzgodniony i zaakceptowany przez Inżyniera. Zamawiający zyskuje zatem pełne prawo własności tych urządzeń i materiałów. W związku z tym Zamawiający powinien ponosić pełne koszty ich nabycia oraz jako właściciel ich utrzymania po przejściu na niego prawa ich własności. Natomiast zgodnie z warunkami Umowy, w zaskarżonym postanowieniem umownym, to Wykonawca jest obarczony wszelkimi ryzykami z tym związanymi. Płatność wyłącznie w wysokości 80% zakupu urządzeń i materiałów nie uwzględnia bowiem kosztów wykonawcy ponoszonych w związku z takim zakupem, np. związanych z zapewnieniem placów składowych, magazynów, kosztów transportu, zabezpieczenia przed kradzieżą oraz zniszczeniem, ubezpieczenia. Odwołujący dodał, że biorąc także pod uwagę obecne uwarunkowania rynkowe związane z rozwijającym się konfliktem zbrojnym związanym z agresją Rosji w Ukrainie oraz ograniczeniami w dostępie do materiałów i siły roboczej, a także spowodowaną tymi zdarzeniami oraz pandemią COVID-19 inflacją, określone przez Zamawiającego warunki częściowej płatności za urządzenia i materiały, stanowią wykorzystanie dominującej pozycji Zamawiającego poprzez przerzucenie ryzyka finansowania robót na Wykonawcę. Taki sposób płatności, z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania rynkowe, w szczególności ogranicza lub w całości wyłącza zysk wykonawcy za te zakresy robót, który byłby możliwy do osiągnięcia w ramach rozliczenia zabudowy urządzeń i materiałów w ramach odpowiednich pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej w przypadku zastosowania zasady pełnej płatności. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca nie jest instytucją z sektora bankowego i w ramach jego profesjonalnej działalności kluczowe jest wykorzystywanie doświadczenia w ramach organizacji i realizacji procesów budowlanych. Natomiast podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jako inwestora jest uzyskanie i zapewnienie stosownych środków na sfinansowanie realizacji inwestycji i bieżącej realizacji robót. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 24 WU: „W sytuacji, gdy Urządzenia lub Materiały zakupione przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami powyżej, mają zostać dostarczone w miejsce inne niż Teren Budowy bądź teren lub magazyn, uzgodnione i zaakceptowane przez Inżyniera w formie pisemnej, Wykonawca zobowiązuje się do uzyskania od podmiotów przechowujących wyżej wskazane Urządzenia lub Materiały pisemnego oświadczenia, zgodnie z którym: (…) 3) podmiot przechowujący zobowiązuje się odmówić Wykonawcy dostępu do przechowywanych Urządzeń lub Materiałów na żądanie Zamawiającego, w tym na żądanie uprawnionego pracownika Zamawiającego legitymującego się pełnomocnictwem; 4) podmiot przechowujący nie będzie kierować do Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń związanych z umową łączącą podmiot przechowujący z Wykonawcą, z wyłączeniem ewentualnych roszczeń, które mogą mu przysługiwać w stosunku do Zamawiającego na podstawie u.p.z.p. z tytułu obowiązku bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcom, Dalszym Podwykonawcom (w przypadku spełnienia przesłanek do dokonania bezpośredniej zapłaty, wynikających z u.p.z.p.); 5) w przypadku jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Wykonawcy podmiot przechowujący zrzeka się uprawnienia do skorzystania z prawa zastawu na Urządzeniach lub Materiałach przez niego przechowywanych.” Odwołujący podniósł, że Zamawiający, w ramach określania warunków wcześniejszej płatności przez Zamawiającego za Urządzenia i Materiały przeznaczone do wbudowania w roboty stałe, wprowadził jako warunek uzyskanie przez Wykonawcę dodatkowych oświadczeń podmiotów przechowujących zakupione Urządzenia i Materiały w ww. zakresie, które skutkować mogą znacznym ograniczeniem dostępu Wykonawcy do dóbr niezbędnych do realizacji Umowy. Odwołujący zaznaczył, że w zakresie uzyskania oświadczenia, o którym mowa w pkt. 3, Zamawiający ma być uprawniony do żądania od podmiotu przechowującego urządzenia i materiały odmowy ich wydania wykonawcy. Przedmiotowe uprawnienie nie zostało ograniczone do żadnych konkretnych okoliczności, w którym Zamawiający mógłby ograniczyć wykonawcy prawo do korzystania z takich urządzeń i materiałów, lecz stanowi to jednostronne i dyskrecjonalne uprawnienie Zamawiającego. W ramach przedmiotowego uprawnienia Zamawiający nie będzie w żadnym zakresie ograniczony i nie będzie wymagało żadnego uzasadnienia. Nieograniczony dostęp do urządzeń i materiałów, które są zakupione przez wykonawcę, jest kluczowym warunkiem do prawidłowej i terminowej realizacji robót. Jakiekolwiek ograniczenia w tym zakresie, spowodowane przez Zamawiającego, stanowić będą daleko idące ograniczenia wykonawcy w realizacji jego zobowiązań umownych wobec Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, uzasadnioną okolicznością odmowy wydania urządzeń i materiałów wykonawcy jest wyłącznie odstąpienie od umowy z wykonawcą, kiedy to w interesie Zamawiającego jest zabezpieczenie urządzeń i materiałów dla celów realizacji danej inwestycji, do ich dalszego wykorzystania. W zakresie uzyskania oświadczenia, o którym mowa w pkt. 4 Odwołujący podniósł, że podmiot przechowujący urządzenia i materiały ma zobowiązać się do niewystępowania wobec Zamawiającego z jakimikolwiek roszczeniami, z wyłączeniem roszczenia o zapłatę wynagrodzenia w ramach regulacji wynikających z ustawy Pzp. Abstrahując od ewentualnych okoliczności, które mogłyby być podstawą do wystąpienia z takimi roszczeniami przez te podmioty wobec Zamawiającego, na podstawie umów zawartych z wykonawcą, w ocenie Odwołującego wymaganie takich oświadczeń stanowi daleko idącą ingerencję w sferę działania tych podmiotów, zależną wyłącznie od ich woli. Wykonawca nie może przyjąć na siebie zobowiązania za uzyskanie oświadczeń, których złożenie nie leży w zakresie i nie jest zależne od jego wyłącznej woli. Zdaniem Odwołującego, w takim samym aspekcie należy rozpatrywać także obowiązek uzyskania przez wykonawcę oświadczenia podmiotu przechowującego urządzenia i materiały w zakresie zrzeczenia się prawa zastawu na urządzeniach lub materiałach przez niego przechowywanych (pkt 5). Wykonawca w ramach swoich zobowiązań umownych wynikających z Umowy, może zobowiązać się do pokrycia wszelkich szkód bądź przejęcia odpowiedzialności za Zamawiającego w przypadku wystąpienia przez podmioty trzecie z jakimikolwiek roszczeniami wobec Zamawiającego i wynikającymi z umów zawartych przez podmioty przechowujące urządzenia i materiały z wykonawcą, co stanowić będzie zobowiązanie wykonawcy i jest od niego zależne. Natomiast wykonawca nie może wpływać na oświadczenia innych podmiotów, w szczególności w zakresie tak daleko idącym jak zrzeczenie się roszczeń, a w konsekwencji nie może zobowiązać się do uzyskania oświadczeń ingerujących w podstawowe uprawnienia tych podmiotów i zależne od ich wyłącznej woli. Wykonawca przyjmując na siebie obowiązek wcześniejszego zakupu urządzeń i materiałów, zapewnienia dla nich miejsc składowania, jak również zabezpieczenia przed utratą lub kradzieżą, wraz z ponoszeniem w tym zakresie wszelkich kosztów, nie może być ograniczony w ramach wymogów uzyskania dodatkowych oświadczeń, które w znacznym stopniu mogą utrudnić prawidłową i terminową realizację inwestycji, w związku ryzykiem niemożliwości ich uzyskania bądź odmowy ich wydania przez podmioty przechowujące te urządzenia i materiały. Odwołujący podkreślił, że zaskarżone postanowienia umowne nie znajdują podstawy w przepisach ustawy Pzp. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, do ingerowania w treść takich umów. W odniesieniu do tego typu umów Zamawiający może jedynie wymagać, na podstawie art. 464 ust. 2, ust. 8 i ust. 10 ustawy Pzp, aby termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie był dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Natomiast na podstawie zaskarżonych postanowień umownych Zamawiający nie tylko podjął próbę ukształtowania treści takiej umowy, ale również ogranicza uprawnienia podmiotu trzeciego wynikające z przepisów prawa. Zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 4 ust 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 WU wprowadził termin wykonania Umowy w zakresie pozyskania Certyfikatu weryfikacji WE w okresie 2 miesięcy. Zgodnie z art. 4 pkt 34 ustawy o transporcie kolejowym certyfikat weryfikacji WE podsystemu to dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną potwierdzający, że podsystem jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami systemu kolei. Przedstawiony przez Odwołującego termin 2 miesięcy wynika z obliczenia: Etap 5, czyli zakończenie robót budowanych ma mieć miejsce w terminie 730 dni od zawarcia Umowy, a 730 dni = 24 miesiące. Zatem skoro Etap 6, czyli zakończenie i rozliczenie Umowy ma odbyć się w terminie 26 miesięcy od zawarcia Umowy, a rozpoczęcie zasadniczych prac nad certyfikacją może mieć miejsce dopiero po 24 miesiącu, to na pozyskanie certyfikacji zostają jedynie 2 miesiące. Odwołujący podniósł, że uzyskanie certyfikatu to złożony proces, w którym dokumenty składa nie tylko wykonawca, ale również Zamawiający. Proces ten jest niezależny od stron umowy, gdyż wykonuje go jednostka notyfikowana. Cały proces certyfikacji określa Rozdział 4a. ww. ustawy. Ocena zgodności podsystemów jest przeprowadzana na etapie projektowania, budowy i prób końcowych w stosunku do wszystkich obiektów podlegających ocenie. Na proces ten składa się szereg badań i analiz, które prowadzą do otrzymania wymaganego certyfikatu. Tytułem przykładu – dla robót SRK (sterowania ruchem kolejowym), wizyta i pomiary jednostki w terenie są faktycznie możliwe do wykonania dopiero po odbiorach eksploatacyjnych, a nawet końcowych, gdyż niektóre jednostki notyfikowane wymagają też dokumentacji powykonawczej. Pomiędzy odbiorem eksploatacyjnym a końcowym jednostka notyfikowana wizytuje i dokonuje pomiarów, a wykonawca niweluje niezgodności, gromadzi dokumenty z odbiorów i pomiarów, a dopiero po tym jednostka notyfikowana ma czas na opracowanie certyfikatów. Na dowód, że termin 2 miesięcy jest niemożliwy do dochowania, Odwołujący przedstawił zanonimizowane podsumowanie procesu certyfikacji jednego z wykonawców robót dla Zamawiającego. Zarzut Nr 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 4 WU: W przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy, w tym gestorów sieci, takie jak: 1) opóźnienia w wydaniu przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane lub które Wykonawca ma obowiązek pozyskać na mocy postanowień SWZ lub przepisów Prawa, 2) odmowy wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. Za odmowę, o której mowa powyżej, Strony będą również uważały odmowę lub trudności w pozyskiwaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane związane z okolicznościami niezależnymi od Wykonawcy, 3) nałożenia przez ww. organy dodatkowych czynności, wymogów, obowiązków itp. nieprzewidzianych uprzednio w SWZ, - jeżeli okoliczności te nie będą wynikały z niedochowania przez Wykonawcę należytej staranności, możliwa jest zmiana terminów realizacji Umowy lub Etapów, o okres wynikający z opisanych wyżej okoliczności. Odwołujący podkreślił, że wykonawca jest odpowiedzialny za zaprojektowanie przedmiotu Umowy oraz uzyskanie wszelkich stosownych i niezbędnych decyzji wymaganych do ukończenia robót i ich odbioru zgodnie z wymogami umowy, w tym przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie natomiast z powyższym postanowieniem, Zamawiający w przypadku braku działania lub opóźnienia w działaniach organów administracji rządowej, samorządowej, lub organów i podmiotów, w tym gestorów sieci, których działalność wymaga wydania decyzji niezbędnych do wykonania umowy, przyznał wykonawcy wyłącznie prawo do zmiany terminów realizacji umowy (w tym etapów), bez uprawnienia do pokrycia kosztów poniesionych w związku z takim przedłużeniem. Odwołujący podniósł, że w ramach szeroko rozumianego procesu budowlanego i uzyskiwania stosownych decyzji niezbędnych do wykonania robót, nierzadko dochodzi do przedłużenia działania organów administracji poza terminy wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, co pozostaje poza zakresem odpowiedzialności wykonawcy. W okresie panującej światowej pandemii Covid-19 i czasowych ograniczeń w funkcjonowania obiektów i urzędów administracji rządowej, jak i samorządowej, obieg dokumentów, a tym samym okres rozpatrywania i procedowania spraw administracyjnych niejednokrotnie ulegał znacznemu przedłużeniu. Zamawiający jest w pełni świadomy możliwości zaistnienia takich sytuacji, przyznał bowiem wykonawcy uprawnienie do zmiany terminów realizacji umowy, jednakże z niewiadomych względów wyłączył uprawnienie do pokrycia kosztów z tym związanych. W konsekwencji, na podstawie zaskarżanego postanowienia wykonawca zrzeka się prawa do dochodzenia przyszłych roszczeń finansowych w takiej sytuacji. Wykonawca na etapie ofertowania i w dacie zawarcia umowy nie ma możliwości identyfikacji tego typu ryzyk, nie jest bowiem w stanie z jakimkolwiek prawdopodobieństwem przewidzieć ewentualnych możliwych opóźnień w działaniu ww. organów. Zdaniem Odwołującego, za pomocą powyższego postanowienia Zamawiający przerzuca na wykonawcę całkowite ryzyko gospodarcze z tym związane, które powinno obciążać Zamawiającego. Zarzut nr 6 Odwołujący wskazał, że zgodnie z §12 ust. 2, ust. 5 pkt 3 oraz ust. 12 WU: 2. Wniosek, o którym mowa w ust. 1 będzie złożony najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 30 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności, a jeżeli zmiana Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, wniosek o którym mowa powyżej zostanie przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę w terminie wniosku, o którym mowa w niniejszym paragrafie, Wykonawca nie będzie uprawniony do zmiany Umowy, w tym do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem; (…) 5. 3) Wykonawca winien przesłać ostateczny wniosek dotyczący zmiany Umowy w ciągu 30 Dni od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa, a jeżeli ostateczny wniosek o zmianę Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, to wniosek, o którym mowa powyżej, zostanie przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 Dni od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa lub w innym terminie, który zostanie zatwierdzony przez Inżyniera na wniosek Wykonawcy. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wniosku, w terminie o którym mowa w niniejszym punkcie, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. (…) 12. Powiadomienie należy złożyć tak szybko, jak jest to możliwe, po tym jak Zamawiający dowie się o wypadku lub okoliczności dającej powód do roszczenia. Powiadomienie odnoszące się do przedłużenia okresu rękojmi i gwarancji należy przekazać przed upływem tego okresu. Odwołujący podniósł, że ww. postanowienia umowy kształtują w sposób odmienny niż art. 120 Kc chwilę powstania roszczenia o zmianę lub zapłatę, jednocześnie skracając terminy przedawniana takiego roszczenia z trzech lat jak w art. 118 Kc do 30 / 45 dni. Polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania zobowiązania, a w konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotna jest jego wymagalność. Ustawa nie definiuje pojęcia wymagalności, w doktrynie przyjmuje się jednak zgodnie, że należy przez wymagalność rozumieć stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności. Wobec tego, jeżeli dojdzie do powstania prawa do zmiany umowy, to roszczenie to powstaje w dacie ujawniania wydarzenia lub okoliczności, a nie w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie Zamawiający, przez wprowadzenie umownych terminów zawitych 30/45 dni. Obowiązywanie art. 119 Kc jest konsekwencją bezwzględnie wiążącego charakteru norm regulujących instytucję przedawnienia. Zakaz skracania lub przedłużania terminów przedawnienia należy rozumieć zarówno jako niedopuszczalność ustanawiania terminów odmiennych niż ustawowe, jak i zakaz ich zmiany w jakiejkolwiek chwili. W tych okolicznościach uznanie, że z powodu niezachowania 30 lub 45 dniowego terminu notyfikacji, uprawnienie wykonawcy do zapłaty wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zmiany terminu nie powstało, jest sprzeczne nie tylko z ww. bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, ale również z zasadami współżycia społecznego. W konsekwencji czynności prawne dokonane wbrew zakazowi skracania terminów przedawniania należy uznać za bezwzględnie nieważne. Niezależnie od kwestii przedawnienia Odwołujący podniósł, że zaskarżane postanowienia są sprzeczne z przepisami Kc odnoszącymi się do samego przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem jego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, to zastosowanie ma art. 647 Kc dotyczący umowy o roboty budowlane, która jest umową wzajemną w rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne, czyli świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Spełnienie zatem przez jedną ze stron (wykonawcę) świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i wybudowaniu inwestycji zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę. Podobnie rzecz się przedstawia z pozostałymi, dodatkowymi świadczeniami wykonawcy wykonanymi w ramach tego stosunku zobowiązaniowego na rzecz Zamawiającego, które zgodnie z powyższą zasadą generują powstanie po stronie Zamawiającego zobowiązania do spełnienia świadczeń ekwiwalentnych, takich jak w szczególności wydłużenie czasu/terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia lub zapłata na rzecz wykonawcy odpowiednich kosztów. Ustanawianie jakiegokolwiek warunku powstania roszczenia po stronie wykonawcy, a w konsekwencji odpowiedzialności Zamawiającego, jest niedopuszczalne. Roszczenia te stanowią prawo podmiotowe wykonawcy, mające swoje źródło w umowie i jedynym „warunkiem” postawania tego prawa może być wykonanie przez wykonawcę świadczenia w sposób zgodny z umową, które jest świadczeniem wzajemnym. W konsekwencji, umowne ustanawianie proceduralnych warunków powstania roszczenia po stronie wykonawcy, a co za tym idzie – zaistnienia odpowiedzialności po stronie Zamawiającego, narusza ww. bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne. Zarzut nr 7 Odwołujący wskazał, że zgodnie z §13 ust. 10 WU: 10. O ile SWZ nie stanowi inaczej, Wykonawca zobowiązany jest uzyskać wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane do wykonania Robót, jak również dla innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy, w szczególności dostarczenia, usunięcia lub rozbiórki istniejącej infrastruktury lub jej elementów (w tym Urządzeń lub Materiałów). Wykonawca opracuje i złoży w tym celu wszelkie wymagane wnioski i inne dokumenty oraz w razie potrzeby wystąpi do Zamawiającego o wydanie stosownych pełnomocnictw. Koszty związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę chyba, że na skutek zmiany Umowy zakres powyższych obowiązków uległby zmianie. W takim przypadku Wykonawca, występując z wnioskiem, o którym mowa w § 12 uwzględni w kalkulacji zmiany wartości Wynagrodzenia netto, o której mowa w § 12 ust. 3 dodatkowe Koszty z tym związane. Zgodnie z §13 ust. 33 WU: 33. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić ochronę instalacji i urządzeń na powierzchni ziemi instalacji podziemnych oraz ponosi odpowiedzialność za wszystkie szkody w istniejących lub mających powstać w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach – wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie prowadzenia Robót. Wykonawca powinien je uwzględnić i postępować zgodnie ze szczegółowymi zapisami znajdującymi się w PFU, odnoszącymi się do takiej infrastruktury. Wykonawca niezwłocznie, na własny koszt zobowiązany jest naprawić wszystkie szkody powstałe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Personelu Wykonawcy) i – jeżeli to konieczne – przeprowadzić dalsze prace naprawcze zarządzone lub polecone przez Inżyniera. Odwołujący podniósł, że § 13 ust. 10 WU narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie wskazał w żaden sposób rodzaju decyzji administracyjnych: zezwoleń oraz zatwierdzeń, a także innych dokumentów niezbędnych do realizacji Przedmiotu Umowy, które wykonawca zobowiązany byłby uzyskać na własny koszt. Brak przynajmniej ogólnego opisu rodzaju decyzji i dokumentów powoduje brak możliwości określenia zakresu prac o charakterze prawnym, organizacyjnym i administracyjnym związanych z pozyskiwaniem niezbędnych decyzji i dokumentów. Powyższe skutkuje niemożnością rzetelnego oszacowania ryzyk i kosztów związanych z uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji i dokumentów przy kalkulacji wyceny i sporządzaniu oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób niejednoznaczny, niedokładny i nieprecyzyjny opisał również przewidziane w § 13 ust. 10 WU zobowiązanie wykonawcy do podjęcia na własny koszt innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający nie sprecyzował, na czym takie działania miałyby polegać, a jedynie wskazał, że w szczególności obejmują one dostarczenie, usunięcie lub rozbiórkę istniejącej infrastruktury lub jej elementów (w tym urządzeń lub materiałów). Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający w § 13 ust. 33 WU wprowadził zapis, zgodnie z którym wykonawca ponosi odpowiedzialność za wszystkie szkody wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie prowadzenia Robót, w istniejących lub mających powstać w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach. W ocenie Odwołującego obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością za szkody w mających powstać w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury (również na przyszłość) stanowi naruszenie równowagi stron Umowy na niekorzyść Wykonawcy. Tak sformułowane postanowienia (zarówno w zakresie § 13 ust. 10, jak i ust. 33) są sprzeczne z art. 433 ustawy Pzp zawierającym katalog klauzul abuzywnych, tj. zakazanych w umowach o zamówienia publiczne. Jedną z takich klauzul jest klauzula wskazana w pkt 3 ww. przepisu, zgodnie z którą umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Zarzut nr 8 Odwołujący wskazał, że zgodnie w § 15 ust. 7 WU Zamawiający przewidział następujące obowiązki wykonawcy w przypadku, gdy osobom trzecim przysługuje tytuł prawny dający prawo do dysponowania do celów budowlanych nieruchomością, mającą stanowić Teren Budowy lub jego część: - obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu uzyskania na rzecz Zamawiającego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu art. 3 ust. 11 ustawy Prawo budowlane, - obowiązek zapewnienia Zamawiającemu tytułu prawnego do nieruchomości, wynikającego z decyzji administracyjnej lub ograniczonego prawa rzeczowego, - obowiązek doprowadzenia (przy udziale Zamawiającego oraz Inżyniera, po uzyskaniu prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane) do przekazania Wykonawcy przez osoby uprawnione dostępu i możliwości użytkowania Terenu Budowy. Zdaniem Odwołującego, powyższe uregulowanie jest niezgodne z art. 647 Kc, na podstawie którego Inwestor (Zamawiający) jest obowiązany do przekazania wykonawcy terenu budowy. Obowiązek zapewnienia i udostępnienia terenu budowy spoczywa zatem na Zamawiającym, a nie na wykonawcy. Uregulowanie tego obowiązku w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującym uregulowaniem art. 647 Kc jest niezgodne z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i świadczy o abuzywności postanowienia, jako przewidującego odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Zarzut nr 9 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 28 ust. 5 WU: Nie będą naliczane łącznie kara umowna, o której mowa w ust. 1 pkt 26, z pozostałymi karami umownymi w przypadku, gdy podstawa do odstąpienia od Umowy stanowi równocześnie okoliczność uzasadniająca naliczenie tych pozostałych kar umownych. Zdaniem Odwołującego dowodzi to, że Zamawiający jest świadomy obowiązywania zasady zakazu kumulacji kar za te same zdarzenia. Odwołujący zakwestionował brak wprowadzenia tej zasady dla pozostałych kar umownych określonych w § 28 ust. 1 umowy. Tytułem przykładu, wykonawcy mogą być zagrożeni podwójną kara naliczoną § 28 ust. 1 pkt 13 z karą z § 28 ust. 1 pkt 15 umowy, tj. gdy niezgłoszony podwykonawca (lub dalszy podwykonawca, co w praktyce ma częste miejsce) wyśle wezwanie do zapłaty należnego mu wynagrodzenia do Zamawiającego. W takim przypadku Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę w wysokości 20 000,00 PLN za stwierdzony przypadek zawarcia umowy o podwykonawstwo bez uprzedniej akceptacji Zamawiającego oraz karę w wysokości 5 000,00 PLN za nieprzedłożenie Zamawiającemu w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy z podwykonawcą – przy czym zawsze będzie to dotyczyło tego samego podwykonawcy i tego samego zaniechania obowiązków z tym związanych. Zdaniem Odwołującego stoi to w sprzeczności ze stanowiskiem judykatury w ty zakresie (wyrok Sądu Najwyższego z 16 października 2015 r. I CSK 999/140). Zarzut nr 10 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 29 ust. 6 WU: W razie rozwiązania lub odstąpienia od Umowy, rękojmia i gwarancja obowiązują w zakresie wykonanych i odebranych Robót, a Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty. W takim przypadku okres rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania protokołu odbioru Robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający obciążył wykonawcę odpowiedzialnością z tytułu rękojmi i gwarancji w zakresie wykonanych przez niego robót także w przypadku ingerencji w te roboty podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, która to ingerencja może skutkować uszkodzeniem robót wykonanych przez wykonawcę. Powyższe postanowienie jest sprzeczne z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zamawiający nie może wprowadzić do umowy odpowiedzialności wykonawcy za sytuacje, za wystąpienie których wyłączną odpowiedzialność ponosi on sam lub podmioty, za które Zamawiający odpowiada. Odwołujący podkreślił, że uregulowana w przepisach art. 566 i nast., art. 577 § 1 i 2, art. 578 w zw. z art. 638 § 1 i 2 i w zw. z art. 656 § 1 Kc odpowiedzialność z tytuł rękojmi i gwarancji odnosi się do wad przedmiotu umowy wykonanego przez wykonawcę, której istota odnosi się do sposobu wykonania zobowiązań umownych, szeroko rozumianej prawidłowości, zgodności z umową. O ile więc wykonawca przyjmuje odpowiedzialność za jakość robót wykonanych przez siebie czy za pomocą podwykonawców, to zawsze jest to sytuacja będąca pod jego kontrolą i możliwa do oszacowania. W sytuacji ingerencji w przedmiot umowy przez Zamawiającego, czy działających na jego rzecz podmiotów trzecich wykonawca nie ma żadnego wypływu na zakres takich zmian czy modyfikacji. Wykonawca nie może z góry – bez znajomości konkretnego przypadku – oświadczyć, że zrzeka się powoływania na odpowiedzialność innych podmiotów za wady w przedmiocie zamówienia. Zarzuty nr 11 i 12 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 30 ust. 14 pkt 3 WU: 14. Po odstąpieniu od Umowy z przyczyn wymienionych w ust. 1 Zamawiający: 3) jest uprawniony do oświadczenia, jakie Materiały, Urządzenia lub jakie konstrukcje, określone w ust. 12 pkt 3, chciałby przejąć na własność; złożenie takiego oświadczenia powoduje przejście na Zamawiającego własności rzeczy wskazanych w tym oświadczeniu lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich refakturowania na rzecz Zamawiającego); Materiały, Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się ust. 15, 16, 17 oraz 18; Zgodnie z § 30 ust. 6 pkt 2 WU: 6. W razie odstąpienia od Umowy z przyczyn, o których mowa w ust. 1, Zamawiający jest: 2) uprawniony do oświadczenia, jakie Materiały lub jakie Urządzenia lub jakie konstrukcje, określone w ust. 5 pkt 3, chciałby przejąć na własność. Złożenie oświadczenia, o którym mowa w poprzednim zdaniu, powoduje przejście na Zamawiającego własności rzeczy wskazanych w tym oświadczeniu lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich refakturowania na rzecz Zamawiającego). Materiały, Urządzenia lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się § 30 ust. 15 – 18; Odwołujący podniósł, że z chwilą skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy odpada podstawa prawna spełnionych już świadczeń. W konsekwencji powinien zostać przywrócony stan rzeczy sprzed zawarcia umowy. Może to w szczególności nastąpić przez zwrot świadczeń otrzymanych przez strony. W przypadku umów o roboty budowlane, po wykonaniu prawa odstąpienia (czy to umownego czy ustawowego) nie jest możliwe przyjęcie takiego stanu, jakby umowa nigdy nie została zawarta. Wykonanie takiej umowy rodzi bowiem określone skutki, których zniweczyć się nie da. Podstawą wynagrodzenia za roboty wykonane do czasu odstąpienia jest więc art. 627 i 647 Kc. Ponieważ Zamawiający nie może zwrócić świadczenia otrzymanego w naturze, winien zwrócić mu wartość uzyskanych od niego i zatrzymanych robót budowlanych. Jest to ekwiwalent tej wartości, którą dla Zamawiającego przedstawiają wykonane prace, tj. jej część, którą wykonawca wykonał do daty odstąpienia od umowy. Dodatkowo, świadczenie pieniężne przysługujące wykonawcy (wynagrodzenie) także jest podzielne, gdyż kwoty za materiały, urządzenia i konstrukcje są znane Zamawiającemu chociażby na mocy § 3 ust. 9 oraz ust. 20-22 WU. Należna wykonawcy kwota winna więc być wyliczona jako część ustalonego przez strony wynagrodzenia ryczałtowego, równoważna do wartości wskazanych materiałów, urządzeń i konstrukcji, w jakiej wykonawca je zakupił do dnia odstąpienia. Odwołujący zaznaczył, że zdecydowana większość materiałów, urządzeń czy konstrukcji jest wyprodukowana pod konkretne zamówienie. Materiały, urządzenia czy konstrukcje są wynikiem dzieła stworzonego przez projektantów, obowiązujących norm i również ukształtowania terenu. Są to wiec materiały zindywidualizowane. W związku z tym, w przypadku w którym któraś ze stron odstąpi od umowy, to wykonawca nie będzie w stanie wykorzystać tych materiałów, urządzeń czy konstrukcji na innym kontrakcie. Przykładowo, bramki trakcyjne są konstrukcją dedykowaną pod konkretny układ torowy na stacji. W przypadku pozostawienia postanowień umowy w pierwotnym brzmieniu, wykonawca poniesie szkodę, której naprawy nie będzie mógł dochodzić zgodnie z umową, co narazi go na dodatkowe koszty sprawy sądowej. Ponadto Odwołujący podniósł, skoro w § 3 ust. 24 WU Zamawiający oczekuje, aby urządzenia lub materiały, które zostaną dostarczone przez wykonawcę na jego teren lub magazyn będą stanowić jego własność, to nie wiadomo, dlaczego po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu, ma mieć prawo odmówić przejęcia na własność tych urządzeń, materiałów i konstrukcji. Zarzut nr 13 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 40 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 9 i 10 oraz Załącznik nr 11 WU wprowadził następujące wymagania dla umów konsorcjum lub innych o podobnym charakterze: Jeżeli Wykonawcą są podmioty wspólnie wykonujące Umowę związane umową konsorcjum (lub inną umową o podobnym charakterze, w tym umową o współpracy), to: 3) Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum, zobowiązani są do przedstawienia kopii umowy konsorcjum (lub innej umowy o podobnym charakterze, w tym umowy o współpracy) wraz ze szczegółowym podziałem zadań wynikającym z umowy konsorcjum, określonym w odrębnym załączniku do umowy konsorcjum, w tym zawierającej informacje, za wykonanie jakich Robót w ramach Umowy odpowiada każdy z uczestników Konsorcjum. Podmioty, wchodzące w skład Konsorcjum, powiadomią Zamawiającego o swoim partnerze wiodącym (Liderze), który będzie dysponował nieodwołalnym pełnomocnictwem (wzór pełnomocnictwa określony w załączniku nr 11 do Umowy) do podejmowania decyzji wiążących Wykonawcę, w szczególności, któremu pozostałe podmioty wchodzące w skład Konsorcjum udzielą pisemnego pełnomocnictwa do: a) przyjmowania w ich imieniu wszelkich oświadczeń woli lub wiedzy (nawet, jeżeli interesy Lidera i mocodawcy będą ze sobą sprzeczne), pochodzących od Zamawiającego, których potrzeba złożenia przez Zamawiającego może powstać w związku z zawarciem i wykonywaniem Umowy, b) składania w ich imieniu wszelkich oświadczeń woli lub wiedzy (nawet, jeżeli interesy Lidera i mocodawcy będą ze sobą sprzeczne), których potrzeba złożenia może powstać w związku z zawarciem i wykonaniem Umowy, c) wystawiania faktur i odbioru wynagrodzenia wynikającego z Umowy, d) reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum w czynnościach wykonywanych w związku z zawarciem i wykonaniem Umowy, e) podpisywania w imieniu wszystkich członków Konsorcjum wszelkich dokumentów związanych z zawarciem i wykonaniem Umowy - powyższe wyszczególnienie nie wyłącza możliwości udzielenia przez członka Konsorcjum szczególnego pełnomocnictwa do szerszego zakresu działania Lidera Konsorcjum. Pełnomocnictwo, o którym mowa w niniejszym ustępie, podlega zmianom zgodnie z zasadami zmiany Umowy. 4) Lider Konsorcjum jest uprawniony do dokonywania w imieniu pozostałych członków Konsorcjum zmian Umowy w zakresie dotyczącym terminów, zakresu i sposobu jej realizacji, w tym także wynagrodzenia Wykonawcy, przy czym zmiana może dotyczyć każdego z członków Konsorcjum oddzielnie, jak i wszystkich łącznie. Lider Konsorcjum uprawniony jest do dokonywania w imieniu pozostałych członków Konsorcjum zmian Umowy po wcześniejszym uzyskaniu oświadczenia o wyrażeniu zgody na zmianę Umowy od każdego z członków Konsorcjum, złożonego w formie pisemnej; 5) Lider Konsorcjum, po wcześniejszym uzyskaniu oświadczenia o wyrażeniu zgody na odstąpienie od Umowy od każdego z członków Konsorcjum jest uprawniony do odstąpienia od Umowy w imieniu pozostałych członków Konsorcjum. Zamawiający jest uprawniony do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Liderowi Konsorcjum, w wyniku czego oświadczenie wywołuje skutek prawny w stosunku do wszystkich członków Konsorcjum; 9) w przypadku, gdy, po stronie Lidera Konsorcjum zaistniały problemy finansowe, w szczególności stan niewypłacalności, podmioty wchodzące w skład Konsorcjum zobowiązane są powiadomić Zamawiającego o przedmiotowym fakcie i dokonać zmiany Lidera Konsorcjum. W okolicznościach opisanych w poprzednim zdaniu Zamawiający może zapłacić umówione wynagrodzenie na rachunek bankowy wskazany na fakturze przez podmiot reprezentujący wszystkich członków Konsorcjum, zgodnie z posiadanym pełnomocnictwem, w wyniku czego zobowiązanie do zapłaty umówionego wynagrodzenia wygaśnie względem wszystkich podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum - solidarność wierzycieli, prowadzi to do spełnienia świadczenia przez Zamawiającego; 10) podmioty wchodzące w skład Konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wypłatę należnego Podwykonawcom wynagrodzenia, niezależnie od tego, który z członków Konsorcjum zawarł z takim Podwykonawcą Umowę o podwykonawstwo;” Odwołujący podniósł, że Zamawiający może kreować umowę konsorcjum wyłącznie w zakresie: 1) solidarnej odpowiedzialności za realizację danego zamówienia (art. 445 ust. 1) oraz 2) wynikającego z niej podziału obowiązków wykonawców przez pryzmat złożonej przez nich oferty (art. 60 lub art. 117). Szerszego uprawnienia nie daje Zamawiającemu nawet art. 58 ustawy Pzp. Co więcej, zgodnie z art. 58 ust. 3 Pzp zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykładnia literalna oraz celowa tego przepisu pozwala na postawienie wniosku, że forma umowy (więc również jej treść) zleży od wyboru wykonawców. W związku z tym zaskarżone postanowienia WU, nakazujące zawarcie konkretnych postanowień do umowy konsorcjum czy wprowadzające wzór pełnomocnictwa są niedopuszczalne. Takie postanowienia naruszają swobodę kontraktowania umów konsorcjum przez wykonawców. Ponadto Odwołujący podniósł, Zamawiający nie może narzucać przyjęcia przez członków konsorcjum odpowiedzialności solidarnej wobec podwykonawców pozostałych członków konsorcjum. W zależności od przyjętej formy współpracy wykonawców, każdy z partnerów powinien odpowiadać za zakres swoich prac. W takim przypadku każdy z członków niezależnie i odrębnie podpisuje umowy ze swoimi podwykonawcami, za których zobowiązania pozostali członkowie konsorcjum nie odpowiadają. Ta zasada wynika z art. 474 Kc, zgodnie z którym dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Z powyższego wynika, że wykonawca (partner konsorcjum) może odpowiadać tylko za zobowiązania wobec swoich zakontraktowanych podwykonawców. Odnosząc się do narzuconej treści pełnomocnictwa na rzecz lidera konsorcjum Odwołujący wskazał przykładowo, że Lider byłyby uprawniony do „podejmowania wiążących decyzji (…) w szczególności lecz nie wyłącznie do: (…) d) (…) uzgadniania z Zamawiającym zakresu zmian Umowy, prowadzenie negocjacji w celu zawarcia ugody w postępowaniach mediacyjnych i zawezwań do próby ugodowej oraz podpisywania bez dodatkowej zgody Mocodawców aneksów zawierających takie zmiany Umowy”. Nie tylko, że zakres uprawnień jest nieograniczony (katalog otwarty i nie określony), to uprawnienia lidera wykraczałyby zatem poza zakres normalnych zwykłych czynności o jakim mowa w art. 865 § 2 zdanie pierwsze Kc (w związku z brakiem szczegółowych przepisów odnoszących się do umowy konsorcjum, ze względu na podobieństwa tych stosunków prawnych, w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się że odpowiednie zastosowanie mają przepisy dotyczące spółek cywilnych). We wzorze pełnomocnictwa, brakuje zatem zastrzeżenia, który odpowiadałby regulacji art. 865 § 2 zdanie drugie k.c. Zapis powinien precyzować, że w przypadku sprzeciwu jednego z partnerów konsorcjum, potrzebna jest uchwała konsorcjum, ewentualnie. dla podjęcia czynności lub złożenia oświadczenia woli przez Lidera, potrzebna jest uprzednia zgoda wyrażona przez wszystkich partnerów na piśmie pod rygorem nieważności. Gdyby przyjąć, że przepisy Kc dotyczące spółek cywilnych nie obowiązują dla umowy konsorcjum, to brak takiego dopisku o uprzedniej zgodzie powoduje, że prawo lidera nadane mu mocą pełnomocnictwa ze wzoru załącznika nr 11 będzie nieważne w stosunku do wykonawców zawierających umowę spółki cywilnej, co doprowadzi do braku równego traktowania wykonawców (spółki cywilne będą uprzywilejowane względem konsorcjum, którego zasada uprzedniej zgody nie będzie obowiązywać). Odwołujący podniósł, że treść § 40 WU powinna odnosić się jedynie do: ( 1) obowiązku złożenia przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 59 ustawy Pzp), (2) wymagania solidarnej odpowiedzialności za realizację umowy (art. 445 ust. 1 ustawy Pzp) oraz (3) wynikającego z niej podziału obowiązków wykonawców przez pryzmat złożonej przez nich oferty (art. 60 lub art. 117 ustawy Pzp). Zarzut nr 14 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 3.7.3.1 PFU (tabela str. 47 i nast.) oczekuje od wykonawcy wykonania robót m.in. w zakresie: Dla wiaduktu w km 73,244 (pozycja 6 tiret 4 tabeli): - Wzmocnienie obiektu w celu uzyskania nacisku 221 kN/oś. Dla wiaduktu w km 73,725 (pozycja 7 tiret 3 tabeli): - Wzmocnienie (w razie konieczności) przęsła stalowego, Dla mostu w km 101,084 (pozycja 16 tiret 4 i 5 tabeli): - Wykonanie wymiany elementów skorodowanych, - O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice). Dla mostu w km 104,244 (pozycja 24 tiret 4 i 5 tabeli): - Wykonanie wymiany elementów skorodowanych, - O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice). Odwołujący podniósł, że są to zakresy, których wykonawca nie jest w stanie wycenić na etapie oferty. Wykonanie analizy, która umożliwi ocenę zakresu i kosztów robót, zostało przewidziane przez Zamawiającego w PFU pkt. 3.2.1 Badania obiektów inżynieryjnych, dopiero na etapie realizacji zamówienia. Dopiero na etapie realizacji zamówienia będzie bowiem możliwe dokonanie wnikliwej, szczegółowej analizy aktualnego stanu konstrukcji obiektów i ustalenie zakresu i kosztu prac związanych ze wzmocnieniem i wymianą elementów skorodowanych. Odwołujący podkreślił, że w dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego brak jest informacji umożliwiających określenie, czy nawet oszacowanie zakresów ww. robót do wykonania. Zamawiający nie wskazał wprost ilości i tonażu elementów do wymiany oraz koniecznego zakresu wzmocnienia. Wykonawca bez przeprowadzania szczegółowych badań, obliczeń wytrzymałościowych i sporządzania ekspertyz, których wykonania Zamawiający oczekuje dopiero na etapie realizacji zamówienia, nie jest w stanie w sposób rzetelny ocenić czy też nawet oszacować, które elementy konstrukcji będą koniecznie do wymiany oraz w jakim zakresie należy wzmocnić konstrukcje obiektów. Wady i ubytki elementów konstrukcji stalowych będą możliwe do określenia dopiero po jej gruntowym oczyszczeniu i zinwentaryzowaniu. Ponadto Odwołujący podniósł, że powyższe postanowienia PFU pkt 3.7.3.1 stoją w sprzeczności z pkt 3.7.3, ust. 1 pkt 1, gdyż na podstawie aktualnego stanu technicznego obiektów określonego w PFU oraz na podstawie materiałów udostępnionych przez Zamawiającego, dla ww. pozycji nie jest możliwe ustalenie zakresów i kosztów robót do wykonania. Zarzut nr 15 Odwołujący wskazał, że w Tomie IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) Zamawiający podał dla obiektów wymienionych w pozycjach 2.1 M.6,, 2.1 M.7, 2.1 M.16, 2.1 M.18, 2.1 M.24 opis pozycji rozliczeniowych: oczyszczenie, wzmocnienie, przebudowa. Zdaniem Odwołującego opis ten jest niejednoznaczny i niespójny z zapisami PFU. W odniesieniu do wzmocnienia Odwołujący wyjaśnił powyżej, że na etapie kalkulacji oferty nie jest możliwe oszacowanie kosztów i zakresu robót w tym zakresie. W odniesieniu do przebudowy Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami tabeli w pkt. 3.7.3.1. PFU (str. 47 i nast.) dla wskazanych obiektów Zamawiający w ogóle nie przewidział przebudowy. W dokumentacji przetargowej brak jest podstaw pozwalających na ustalenie zakresu i dokonanie kalkulacji kosztów związanych z przebudową obiektów wymienionych w ww. pozycjach. Odwołujący podniósł, że to, czy i w jakim zakresie obiekt będzie musiał podlegać przebudowie lub wzmocnieniu, jest niemożliwie do określenia na etapie składania oferty. Dopiero po oczyszczeniu konstrukcji z powłok antykorozyjnych wykonawca będzie w stanie dokładnie określić zakres uszkodzeń mechanicznych elementów stalowych lub spowodowanych korozją, a tym samym zakres i koszt robót związanych ze wzmocnieniem lub przebudową. Zarzut nr 16 Odwołujący wskazał, że w Tomie IV SWZ (RCO) Zamawiający podał dla obiektów wymienionych w pozycjach 2.1 M.11, 2.1 M.14 opis pozycji rozliczeniowych: oczyszczenie, przebudowa. Zdaniem Odwołującego opis ten jest niejednoznaczny i niespójny z zapisami PFU. Zgodnie z zapisami tabeli w pkt. 3.7.3.1. PFU dla wskazanych obiektów zamawiający nie przewidział przebudowy. W dokumentacji przetargowej brak jest podstaw pozwalających na ustalenie zakresu i dokonanie kalkulacji kosztów związanych z przebudową obiektów wymienionych w ww. pozycjach. Zarzut nr 17 Odwołujący wskazał, że w PFU pkt 3.7.10 Elektroenergetyka trakcyjna, punkt 2 tabeli (str. 67, Stacja Wałbrzych Główny) Zamawiający, w związku z przebudową obiektów inżynieryjnych w km 78,658 i 80,480, wymaga wykonania prac dla stacji Wałbrzych Główny polegających na przebudowie i regulacji sieci trakcyjnej. Odwołujący podniósł, że w dokumentacji przetargowej i materiałach udostępnionych przez Zamawiającego brak jest informacji umożliwiających określenie, czy nawet oszacowanie ww. zakresów robót do wykonania a tym samym ich kosztów. Zamawiający nie wskazał ilości i zakresu koniecznego do wykonania, tak jak np. zrobił to dla pozostałych zakresów robót trakcyjnych opisanych w pkt. 1 i 3 ww. tabeli, np. dla punktu 1: Biorąc po uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o jednoznaczne określenie w pkt 2 tabeli zakresu robót przebudowy i regulacji sieci trakcyjnej w związku z przebudową obiektów inżynieryjnych w km 78,659 i 80,480, w szczególności w zakresie określenia liczby, odcinka lub konkretnych lokat słupów przeznaczonych do wymiany oraz wymagań w stosunku do przewodów jezdnych, tj. wymiany lub przecinania i łączenia, ich parametrów po ewentualnej wymianie, sposobu zakotwienia itd. analogicznie jak dla pozostałych pozycji tabeli. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 2 ustawy Pzp, jest bowiem organizacją wpisaną na listę, o której mowa wustawy, a odwołanie dotyczy dokumentów zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: Budimex S.A., Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. oraz TORPOL S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut oznaczony w odwołaniu numerem 10, w pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla wykonawców treści opisu przedmiotu zamówienia lub postanowień przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Nawet w sytuacji, gdy zaskarżone postanowienia dokumentów zamówienia mogłyby być sformułowane lepiej pod kątem racjonalności czy celowości lub być mniej restrykcyjne dla wykonawców, to jeśli nie stoją one w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, odwołanie nie może zostać uwzględnione. Legalność jest bowiem jedynym kryterium oceny stosowanym przez Izbę w postępowaniu odwoławczym. Inne aspekty mogą podlegać określonym konsultacjom z uczestnikami rynku (przykładowo w ramach takiego rodzaju przedsięwzięć, jak wskazane przez Zamawiającego Forum Inwestycyjne). Wypracowywaniu optymalnych rozwiązań nie służy natomiast postępowanie odwoławcze, które jest wyłącznie środkiem eliminacji działań naruszających przepisy ustawy i w tym właśnie aspekcie mogły być ocenione podniesione w rozpoznawanej sprawie zarzuty. Zaznaczyć przy tym należy, że niezasadne jest powoływanie się w postępowaniu odwoławczym na naruszenia polegające na przekroczeniu zasady swobody umów (art. 353(1) Kc) czy nadużycie prawa (art. 5 Kc) w każdym przypadku, gdy postanowienia dokumentów zamówienia, w szczególności projektowanych postanowień umowy, są z punktu widzenia wykonawców niesatysfakcjonujące. Powołaniu się na powyższe przepisy musi towarzyszyć wykazanie skonkretyzowanych okoliczności świadczących o wypełnieniu przez zaskarżone postanowienia określonych w tych przepisach klauzul generalnych. W ocenie Izby zarzuty odwołania (z wyjątkiem zarzutu nr 10) nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystniejszej dla wykonawców. Ad 1 Izba ustaliła, że zgodnie z § 3 ust. 4 WU: Wynagrodzenie stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu przepisu art. 632 Kodeksu cywilnego, za wykonanie przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 9 (zmiana wynagrodzenia wynikająca ze zmiany Umowy), § 10 i § 11 (zmiana wynagrodzenia wynikająca z waloryzacji), innych przypadków, kiedy w treści Umowy przewidziano zapłatę za dodatkowy Koszt, pozycji w RCO oznaczonych symbolem „O”, które będą rozliczane zgodnie z obmiarem. Oznacza to, że Wykonawca, poza przypadkami określonymi w Umowie oraz w u.p.z.p., nie może żądać podwyższenia Wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia Umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub Kosztu Robót do zgodnego z Umową i Prawem wykonania całości przedmiotu Umowy (…). Zgodnie natomiast § 10 ust. 5 WU: W zakresie, w którym zmiana Wynagrodzenia nie jest objęta postanowieniami niniejszej Umowy, będzie się uważało, że Wynagrodzenie uwzględnia wzrosty lub spadki cen. Powyższe nie oznacza wyłączenia waloryzacji wynikającej z Kodeksu cywilnego. (…) Zauważenia wymaga, że Odwołujący, formułując tezę o wyłączeniu zastosowania przepisów Kodeksu cywilnego umożliwiających sądową zmianę umowy, w tym zmianę wynagrodzenia wykonawcy, powołał się na § 3 ust. 4 WU, pominął jednak treść § 10 ust. 5 WU, w którym wprost wskazano na brak wyłączenia waloryzacji wynikającej z Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że na podstawie obecnego brzmienia postanowień umowy wykonawca będzie uprawniony do sądowego dochodzenia zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 357(1) § 1, art. 358(1) § 3 czy art. 632 § 2 Kc – wszystkie te przepisy stanowią bowiem w określonych okolicznościach podstawę do zmiany wynagrodzenia (waloryzacji). Za niezasadne należy uznać prezentowane przez Odwołującego podczas rozprawy tezy, jakoby Zamawiający mógł na etapie realizacji umowy podnosić, że w § 10 ust. 5 WU jest mowa o waloryzacji przewidzianej w Pzp, a nie o zmianie wynagrodzenia na podstawie Kc. Teza ta jest oczywiście nietrafna, biorąc pod uwagę, że w postanowieniu tym literalnie wskazano na waloryzację (tj. dostosowanie wynagrodzenia do nowej sytuacji) przewidzianą przepisami Kc. Wobec powyższego zarzut – jako niemający oparcia w brzmieniu postanowień umowy – należy uznać za niezasadny. Ad 2 i 3 Izba ustaliła, że w § 3 ust. 22 WU: 22. Płatność za Urządzenia lub Materiały, o których mowa w ust. 20, będzie równoważna 80% kosztów wynikających z faktury przedstawionej przez Wykonawcę (bez VAT), biorąc pod uwagę dokumenty wymienione w ust. 21 i wartość tych Materiałów lub Urządzeń. Pozostałe 20 % wartości tych Materiałów lub Urządzeń, wynikające z faktury przedstawionej przez Wykonawcę, będzie zapłacone po dokonaniu Odbioru częściowego przedmiotu Umowy obejmującego zabudowę wskazanych Materiałów lub Urządzeń (płatność wg protokołu Odbioru częściowego). Łączna płatność, poświadczona na warunkach określonych w ust. 21, nie może w żadnym momencie realizacji Umowy przekroczyć 25% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 2. Limit ten może być ponownie wykorzystany po wbudowaniu Materiałów lub Urządzeń. Zgodnie z § 3 ust. 24 WU (po zmianie z 16 lutego 2023 r.): 24. W sytuacji, gdy Urządzenia lub Materiały zakupione przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami powyżej, mają zostać dostarczone w miejsce inne niż Teren Budowy, uzgodnione i zaakceptowane przez Inżyniera w formie pisemnej, Wykonawca zobowiązuje się do uzyskania od podmiotów przechowujących wyżej wskazane Urządzenia lub Materiały pisemnego oświadczenia, zgodnie z którym: (…) 3) podmiot przechowujący zobowiązuje się odmówić Wykonawcy dostępu do przechowywanych Urządzeń lub Materiałów na żądanie Zamawiającego, w tym na żądanie uprawnionego pracownika Zamawiającego legitymującego się pełnomocnictwem; 4) podmiot przechowujący nie będzie kierować do Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń związanych z umową łączącą podmiot przechowujący z Wykonawcą, z wyłączeniem ewentualnych roszczeń, które mogą mu przysługiwać w stosunku do Zamawiającego na podstawie u.p.z.p. z tytułu obowiązku bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcom, Dalszym Podwykonawcom (w przypadku spełnienia przesłanek do dokonania bezpośredniej zapłaty, wynikających z u.p.z.p.), 5) w przypadku jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Wykonawcy podmiot przechowujący zrzeka się uprawnienia do skorzystania z prawa zastawu na Urządzeniach lub Materiałach przez niego przechowywanych. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, co obejmuje zabudowanie materiałów i urządzeń wymienionych w § 3 ust. 20 WU. Przedmiotem umowy nie jest natomiast sam zakup materiałów i urządzeń, które stanowią jedynie środek do osiągnięcia celu zamówienia, a nie jego cel. Następnie wskazać należy, że w świetle przepisów ustawy Pzp oraz Kc, zapłata za materiały i urządzenia użyte do robót budowlanych mogłaby nastąpić po zakończeniu tych robót, do których wykonania materiały i urządzenia były potrzebne. Obowiązek zapłaty za materiały bezpośrednio po ich dostarczeniu na plac budowy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika z art. 647 Kc, który stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przepis ten określa więc essentialia negotii umowy o roboty budowlane i wskazuje, że obowiązkiem inwestora jest m.in. zapłata umówionego wynagrodzenia. Ponadto, zgodnie z art. 654 Kc, w braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia, co oznacza, że obowiązek zapłaty wynagrodzenia (w tym obejmującego koszty zakupu materiałów potrzebnych do wykonania robót) co do zasady aktualizuje się po zakończeniu poszczególnych części robót. Należy więc stwierdzić, że nie ma prawnych przeszkód, aby część wynagrodzenia za materiały i urządzenia została zapłacona dopiero po wbudowaniu tych materiałów i urządzeń. Takie ukształtowanie zasad wypłaty wynagrodzenia jest też, z punktu widzenia Zamawiającego, racjonalnym środkiem mającym zabezpieczać prawidłowe wbudowanie materiałów i urządzeń, które przecież służą do wykonania robót budowlanych, nie stanowią zaś same w sobie istoty zamówienia. Wykonawca natomiast, jeżeli zakłada wcześniejszy zakup materiałów, ma zarówno możliwość, jak i obowiązek uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych z ich zakupem oraz z zapewnieniem placów składowych, magazynów, kosztów transportu, zabezpieczenia przed kradzieżą oraz zniszczeniem, ubezpieczenia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że taki sposób zapłaty za materiały i urządzenia jest bardziej korzystny dla wykonawców, niż byłby dopuszczalny w świetle obowiązujących przepisów. Jednocześnie stanowi on dla Zamawiającego rodzaj zabezpieczenia tego, że materiały i urządzenia te zostaną wbudowane, gdyż to rezultat końcowy robót ma dla Zamawiającego znaczenie. Jeśli chodzi o prawa i obowiązki związane z przechowywaniem materiałów i urządzeń przez podmioty trzecie, należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający zmienił § 3 ust. 24 WU, odnosząc te postanowienia do sytuacji, gdy urządzenia lub materiały zakupione przez wykonawcę mają zostać dostarczone w miejsce inne niż teren budowy. W ocenie Izby zaskarżone postanowienia są uzasadnione koniecznością ochrony słusznych interesów Zamawiającego, który dokona zapłaty za 80% ceny materiałów i urządzeń jeszcze przed ich wbudowaniem i zgodnie § 3 ust. 24 WU stanie się ich właścicielem. Zasadne jest zatem zapewnienie sobie przez Zamawiającego wpływu na treść umowy z podmiotem, który je przechowuje. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że wykonawca nie jest zobowiązany do wcześniejszego zakupu materiałów i urządzeń – może je bowiem zakupić bezpośrednio przed wbudowaniem. Jeżeli natomiast skorzysta z możliwości wcześniejszego zakupu i zdecyduje się je przechowywać poza terenem budowy, to powinien tak wybrać kontrahentów, którzy to przechowanie będę realizować, aby zapewnić realizację uprawnień Zamawiającego. Izba nie podziela przy tym stanowiska, jakoby zaskarżone postanowienia były ingerencją w treść umowy podwykonawczej. Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W ocenie Izby przechowywanie materiałów i urządzeń przed podmiot trzeci trudno uznać za podwykonawstwo w świetle powyższej definicji – podmiot taki nie będzie wykonywać części zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty nr 2 i 3 nie zasługują na uwzględnienie. Ad 4 Izba ustaliła, że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 WU: Przedmiot Umowy, Wykonawca wykona zgodnie z terminami określonymi w Umowie, w terminach wskazanych w HRF, a w szczególności w niżej wskazanych terminach nastąpi: (…) 2) Złożenie przez Wykonawcę kompletnego wniosku/wniosków o zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych, zgodnie z Ustawą o transporcie kolejowym – nie dłużej niż w ciągu 26 miesięcy od daty zawarcia Umowy. Zgodnie z § 4 ust.3 pkt 5 i 6 WU: Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: (…) 5) Etap 5 – 730 dni od dnia zawarcia Umowy – zakończenie robót budowlanych 6) Etap 6 – 26 miesięcy od dnia zawarcia Umowy – zakończenie i rozliczenie Umowy. Nie jest sporne między stronami, że w świetle ustalonych przez Zamawiającego terminów, uzyskanie certyfikatu weryfikacji WE będzie konieczne w ciągu 2 miesięcy od zakończenia robót. Istotą sporu jest realność tak określonego terminu. W pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę, że – jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – zgodnie z punktem 5.2 PFU wykonawca zobowiązany będzie podjąć współpracę z jednostką notyfikowaną w sprawie Certyfikatu weryfikacji WE na samym początku procesu projektowania oraz poinformowania Prezesa UTK o podpisaniu umowy z jednostką notyfikowaną, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a po zakończeniu etapu projektowania, a przed przystąpieniem do realizacji robót, wykonawca pozyska pośrednie potwierdzenia weryfikacji podsystemów wydane przez jednostkę notyfikowaną oraz jednostkę wyznaczoną. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wywiązując się z powyższych obowiązków wykonawca nie będzie miał możliwości uzyskania certyfikacji w terminie 2 miesięcy. Jedynym dowodem przedstawionym przez Odwołującego jest wykres sporządzony na podstawie jednego, wybranego kontraktu (LSC Konin), z którego wynika, że certyfikacja nastąpiła po 6 miesiącach od uzyskania certyfikatu pośredniego, czyli od momentu zakończenia robót. Nie wiadomo jednak, jakie były szczegółowe uwarunkowania tej inwestycji, w tym terminy pośrednie oraz zakres certyfikacji. Zamawiający natomiast przedstawił trzy umowy o świadczenie usług certyfikacji, z których wynika, że termin dwumiesięczny jest terminem realnym. Nawet jeśli można mieć wątpliwości, czy umowa została wykonana i czy doszło do odbioru robót, to wskazać należy, że po pierwsze ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który powinien wykazać brak możliwości uzyskania certyfikatu w ciągu dwóch miesięcy, po drugie, nawet uwzględniając powyższe wątpliwości należy stwierdzić, że umowy złożone przez Zamawiającego mają większą wartość dowodową niż sporządzony przez Odwołującego wykres dotyczący jednej inwestycji. W związku z powyższym zarzut należało uznać za niezasadny. Ad 5 Izba ustaliła, że zgodnie z § 9 ust. 4 WU: W przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy, w tym gestorów sieci, takie jak: 1) opóźnienia w wydaniu przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane lub które Wykonawca ma obowiązek pozyskać na mocy postanowień SWZ lub przepisów Prawa, 2 2) odmowy wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. Za odmowę, o której mowa powyżej, Strony będą również uważały odmowę lub trudności w pozyskiwaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane związane z okolicznościami niezależnymi od Wykonawcy, 3) nałożenia przez ww. organy dodatkowych czynności, wymogów, obowiązków itp. nieprzewidzianych uprzednio w SWZ, – jeżeli okoliczności te nie będą wynikały z niedochowania przez Wykonawcę należytej staranności, możliwa jest zmiana terminów realizacji Umowy lub Etapów, o okres wynikający z opisanych wyżej okoliczności. Z powyższych postanowień wynika, że w sytuacji, gdy działania lub zaniechania innych organów nie będą wynikały z niedochowania przez wykonawcę należytej staranności, możliwa jest zmiana terminów realizacji umowy lub etapów, co oznacza, że wykonawca nie wykonawca w takim przypadku nie będzie ponosił negatywnych konsekwencji związanych z terminami realizacji zamówienia. Nie jest więc tak, że na wykonawcę zostało przerzucone całe ryzyko związane z działaniem lub zaniechaniem organów. Jednocześnie zgodnie z § 14 ust. 24 WU: Jeśli jednak niewydanie lub opóźnienie w wydaniu decyzji lokalizacyjnej lub wystąpienie w niej błędów było niezawinione przez Wykonawcę to w przypadku poniesienia przez Wykonawcę dodatkowego Kosztu lub opóźnienia w realizacji Robót, Wykonawca powiadomi Inżyniera, a okoliczność ta stanowić będzie uzasadnienie do zmiany Umowy zgodnie z postanowieniami § 9. Jeśli zatem dojdzie do opóźnienia w uzyskaniu decyzji ULLK to wykonawca będzie uprawniony zarówno do zmiany terminu realizacji, jak i do zapłaty z tytułu poniesionych w związku z tym z tym kosztów. Nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego o opóźnieniach w działaniu organów administracji spowodowanej pandemią Covid-19. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie występują obecnie ograniczenia w funkcjonowaniu obiektów i urzędów administracji rządowej i samorządowej, nie ma także informacji o przewidywanym powrocie do jakichkolwiek ograniczeń w tym zakresie. Ponadto Izba wskazuje, że nie sposób uznać, iż zaskarżone postanowienia stoją w sprzeczności ze wskazanym przez Odwołującego art. 471 Kc. Przepis ten stanowi, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zauważenia wymaga, że objęte zarzutem postanowienia dotyczą działań lub zaniechań organów innych niż Zamawiający, nie ma więc podstaw twierdzić, że odnoszą się one do sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania przez Zamawiającego zobowiązania, które powinno skutkować jego odpowiedzialnością odszkodowawczą na podstawie art. 471 Kc. Ad 6 Izba ustaliła, że zgodnie z § 12 WU (po zmianach z 16 lutego 2023 r.): 1. Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do zmiany Umowy na podstawie okoliczności wskazanych w Umowie lub Prawie oraz w zakresie w nich określonym, zobowiązany jest do przekazania Inżynierowi pisemnego wniosku dotyczącego zmiany Umowy wraz z opisem zdarzenia lub okoliczności, stanowiących podstawę takiej zmiany. Postanowienia niniejszego paragrafu nie dotyczą waloryzacji, o której mowa w § 10 i § 11. 2. 2. Wniosek, o którym mowa w ust. 1 będzie złożony najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 30 Dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności, a jeżeli zmiana Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, wniosek o którym mowa powyżej zostanie przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 Dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę w terminie wniosku, o którym mowa w niniejszym paragrafie, roszczenie, o którym mowa w ust. 1, dochodzone na podstawie postanowień Umowy, wygasa. (…) 5. Gdy zdarzenie lub okoliczność, dające podstawę do zmiany Umowy, ma działanie ciągłe, to: (…) 3) Wykonawca winien przesłać ostateczny wniosek dotyczący zmiany Umowy w ciągu 30 Dni od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa, a jeżeli ostateczny wniosek o zmianę Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, to wniosek, o którym mowa powyżej, zostanie przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 Dni od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa lub w innym terminie, który zostanie zatwierdzony przez Inżyniera na wniosek Wykonawcy. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wniosku, w terminie o którym mowa w niniejszym punkcie, roszczenie, o którym mowa w ust. 1, dochodzone na podstawie postanowień Umowy, wygasa. Odwołanie jest oparte na błędnej – zdaniem Izby – tezie, że zaskarżone postanowienia WU, nakładające na wykonawcę obowiązek złożenia wniosku o zmianę umowy we wskazanym przez Zamawiającego terminie, stanowią zmianę wynikających z Kodeksu cywilnego terminów przedawnienia roszczeń. Nie ulega wątpliwości, że terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną. Powyższe wynika wprost z art. 119 Kc. Odwołujący jednak bezpodstawnie utożsamia określony przez Zamawiającego termin wygaśnięcia umownego roszczenia o zmianę umowy ze zmianą terminów przedawnienia roszczeń dochodzonych na podstawie Kodeksu cywilnego, podczas gdy umowna procedura rozpatrywania roszczeń nie wpływa (i nie może wpływać) na skrócenie terminów przedawnienia określonych w powszechnie obowiązujących przepisach i możliwość dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych. Postanowienie § 12 WU określa jedynie zawite terminy na dokonanie przez wykonawcę aktów staranności w postaci zawiadomienia Zamawiającego o wystąpieniu podstaw do zmiany umowy, w tym zmiany wynagrodzenia. Przekonująca jest przy tym argumentacja Zamawiającego, który potrzebę określenia procedury zgłaszania i rozpatrywania roszczeń wyjaśniał skalą udzielanego zamówienia publicznego i związaną z tą koniecznością uporządkowania i usprawnienia czynności związanych z roszczeniami wykonawcy. W ocenie Izby, w świetle dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji z 16 lutego 2023 r. nie ma wątpliwości, że niedotrzymanie terminów na złożenie wniosku spowoduje wygaśnięcie umownego uprawnienia do żądania zmiany umowy, co literalnie wynika z § 12 WU. Nie zmienia to jednak faktu, że wykonawca będzie miał możliwość dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych, z uwzględnieniem określonych w Kodeksie cywilnym okresów przedawnienia. Zauważenia wymaga również, że Sąd Najwyższy w wyroku z 23 marca 2017 r. (V CSK 449/16) ocenił analogiczne postanowienia ujęte w Subklauzuli 20.1 FIDIC jako dopuszczalne. Sąd Najwyższy wskazał: Brak podstaw do uznania, że w omawianej klauzuli chodzi o termin ograniczający dochodzenie roszczenia przed sądem, a więc o termin zbliżony do terminu przedawnienia. Nie wskazuje na to treść klauzuli ani przewidziany w niej skutek określony jako «zwolnienie zamawiającego z odpowiedzialności» za dodatkowe wynagrodzenie. Klauzula ta przewiduje zwolnienie zamawiającego z obowiązku zapłaty wykonawcy wynagrodzenia za roboty dodatkowe, jeżeli wykonawca nie zawiadomi go w określonym w umowie terminie o okolicznościach uzasadniających żądanie takiego wynagrodzenia. Jest to zatem sankcja utraty uprawnienia do dochodzenia od zamawiającego wynagrodzenia za dodatkowe prace, wynikająca z niedochowania przez wykonawcę umownego aktu staranności w postaci konieczności zawiadomienia drugiej strony w określonym terminie o okolicznościach uzasadniających jej odpowiedzialność za dodatkowe wynagrodzenia. Termin przewidziany w omawianej klauzuli jest zatem umownym terminem notyfikacyjnym, w czasie którego należy zawiadomić drugą stronę o określonych okolicznościach, pod rygorem utraty określonych uprawnień. Co do charakteru jest zbliżony do ustawowego terminu reklamacyjnego i aktu staranności przewidzianych m.in. w art. 563 § 1 k.c. (…) Wbrew odmiennemu stanowisku Sądów obu instancji należy zatem uznać, że strony mogły zastrzec w łączącej je umowie opartej na wzorcu umownym FIDIC klauzulę 20.1 zawierającą umowny termin zawity do dokonania aktu staranności zawiadomienia przez wykonawcę zamawiającego o okolicznościach uzasadniających żądanie wynagrodzenia za roboty dodatkowe, pod rygorem utraty tego uprawnienia. Ad 7 Izba ustaliła, że zgodnie z § 13 WU: 1 0. O ile SWZ nie stanowi inaczej, Wykonawca zobowiązany jest uzyskać wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane do wykonania Robót, jak również dla innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy, w szczególności dostarczenia, usunięcia lub rozbiórki istniejącej infrastruktury lub jej elementów (w tym Urządzeń lub Materiałów). Wykonawca opracuje i złoży w tym celu wszelkie wymagane wnioski i inne dokumenty oraz w razie potrzeby wystąpi do Zamawiającego o wydanie stosownych pełnomocnictw. Koszty związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę chyba, że na skutek zmiany Umowy zakres powyższych obowiązków uległby zmianie. W takim przypadku Wykonawca, występując z wnioskiem, o którym mowa w § 12 uwzględni w kalkulacji zmiany wartości Wynagrodzenia netto, o której mowa w § 12 ust. 3 dodatkowe Koszty z tym związane. (…) 3 3. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić ochronę instalacji i urządzeń na powierzchni ziemi i instalacji podziemnych oraz ponosi odpowiedzialność za wszystkie szkody w istniejących lub mających powstać w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach – wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie prowadzenia Robót. Wykonawca powinien je uwzględnić i postępować zgodnie ze szczegółowymi zapisami znajdującymi się w PFU, odnoszącymi się do takiej infrastruktury. Wykonawca niezwłocznie, na własny koszt zobowiązany jest naprawić wszystkie szkody powstałe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Personelu Wykonawcy) i – jeżeli to konieczne – przeprowadzić dalsze prace naprawcze zarządzone lub polecone przez Inżyniera. Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienia zawierają klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Powyższa teza Odwołującego jest niezasadna. Podkreślenia wymaga, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w związku z czym ostateczny zakres prac, a w konsekwencji niezbędnych do ich wykonania pozwoleń, wynikać będzie z przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych. W ocenie Izby Zamawiający określił w PFU oraz WU zezwolenia, decyzje, pozwolenia, itp., jakie wykonawca ma obowiązek (lub może mieć obowiązek) uzyskać, a określenie to jest na tyle precyzyjne, na ile pozwala zamówienie realizowane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Profesjonalny wykonawca powinien być w stanie ustalić zakresu potrzebnych dokumentów i ujęcia związanych z tym kosztów w cenie ofertowej. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie przykładowe postanowienia, które określają zakres wymaganych dokumentów: - pkt 3.3.3 PFU zawiera opis wymagań dotyczących wniosków o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego; - pkt 3.4 PFU zawiera opis wymagań dotyczących uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w tym z uwzględnieniem wymaganych dokumentów związanych z przepisami o ochronie środowiska czy też wynikających z prawa wodnego; - pkt 3.5 PFU określa wymagania dotyczące operatu kolaudacyjnego; - pkt 3.5.2 PFU określa wymagania dotyczące geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. Zamawiający nie może wykluczyć, że w zależności do przyjętych rozwiązań projektowych konieczne okaże się pozyskanie innych dokumentów, nieprzewidzianych na etapie udzielania zamówienia. Zauważenia wymaga jednak, że jeśli konieczność ta zaistnieje na skutek zmiany umowy, wykonawca uprawniony będzie do uwzględnienia tych dodatkowych kosztów w kalkulacji zmiany ceny. Również w odniesieniu do § 13 ust. 33 WU nie sposób dopatrzeć się naruszenia art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe postanowienie określa odpowiedzialność za szkody wyrządzon…

…Sygn. akt:KIO 3510/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Pilchowice przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu orzeka: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Pilchowice zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Pilchowice i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 851 zł 00 (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu, a także poniesione przez zamawiającego Gminę Pilchowice kwoty: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 713 zł 00 gr (siedemset trzynaście złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu, 3.2zasądza od zamawiającego Gminy Pilchowice na rzecz wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 451 zł 00 gr (dziewiętnaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 3510/25 UZASADNIENIE Gmina Pilchowice (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice oraz przygotowanie i obsługa punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)” (znak postępowania: ZP.271.25.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2025 r. pod numerem 522509-2025. W dniu 18 sierpnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 1 złożył wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek ich nieosiągnięcia, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (morfologia strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, faktyczna możliwość poddania odpadów recyklingowi wynikając z ich parametrów fizyko-chemicznych i zanieczyszczeń [jakość odpadów komunalnych], sposób obliczania poziomów recyklingu, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów, brak wdrożenia ROP, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie 55% i 57% jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji; 2.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 3 i ust. 4 u.c.p.g. i art. 12b u.c.p.g. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego w § 11 ust. 2 pkt 13 wzoru umowy kary umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ przede wszystkim okoliczności od wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu; 3.art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszający równowagę stron umowy, niezapewniający ekwiwalentności świadczeń stron umowy i powodujący przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia w szczególności poprzez wprowadzenie do treści §14 ust. 15 wzoru umowy projektowanych postanowień umownych nadmiernie ograniczających możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia na wypadek zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, jako że: − postanowienia umowne nie określają precyzyjnie warunków, na jakich możliwa będą kolejne zmiany wynagrodzenia, − określony we wzorze umowy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony na zbyt wysokim poziomie − określona we wzorze umowy maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia została określona na zbyt niskim poziomie, i nie zapewniają wykonawcy ochrony przed skutkami inflacji, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jako podmiot świadczący usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych jest zainteresowany złożeniem oferty. Działania Zamawiającego, który w sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść specyfikacji warunków zamówienia, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty w przedmiotowym postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 8 sierpnia 2025 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 18 sierpnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 22 września 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, choć z treści pisma jednoznacznie wynika, że częściowo „uznał” zarzut nr 3 i w dniu 4 września 2025 r. dokonał w tym zakresie modyfikacji treści SW Z zgodnie z żądaniem Odwołującego, a okoliczność ta nie została zaprzeczona przez Zamawiającego na posiedzeniu przed Izbą. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez wykonawcę FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz załączony do odwołania dowód z dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Pilchowice za rok 2024”, a także przedłożone przez Odwołującego na rozprawie w dowody z następujących dokumentów (na okoliczność wymagań stawianych przez recyklerów co do jakości odpadów przekazywanych do recyklingu): 1) wymagania jakościowe makulatur dla potrzeb dostawców, 2) ogólne warunki dostaw makulatury, 3) oferta nr 00007125, 4) specyfikacja dla stłuczki szklanej stosowanej w recyklingu szkła, 5) specyfikacja zakupu poużytkowych butelek PET, 6) normy zakładowe dla odpadów drewnianych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach 6 zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice oraz przygotowanie i obsługa punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK)”. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części. Przedmiotem zamówienia w Części 1 jest świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Pilchowice w okresie od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2027 r. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla Części 1 określa Załącznik nr 2.1. do SWZ. Zgodnie z pkt VI OPZ dla części 1 zamówienia „Wykonawca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych: − poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (…) wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego”. Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 10 Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego – wzór umowy – część 1 – załącznik nr 3.1. do SW Z „Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków opisanych w OPZ stanowiącym załącznik nr 2 do umowy w szczególności: (…) 10) osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”. W § 11 ust. 2 pkt 13) wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że: „W przypadku, gdy Wykonawca nie osiągnie poziomów o których mowa w § 3 ust. 2 pkt. 9, 10 i 11 niniejszej umowy, podlega karze umownej obliczonej dla wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz poziomu składowania, w sposób określony w art. 9x ust. 3 lub karze umownej obliczonej dla wymaganego poziomu, w sposób określony w art. 9x ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Kara zostanie ustalona w wysokości maksymalnie 70% kwoty stanowiącej: - iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, - (…) Zamawiający ustali wysokość kary na podstawie złożonego przez Wykonawcę sprawozdania, o którym mowa w art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przy ustaleniu wysokości kary Zamawiający uwzględni inne obowiązujące przepisy regulujące wysokość tej kary. Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości kary także po zakończeniu realizacji umowy lub jej rozwiązaniu”. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że: - postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 3 - w pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, wobec częściowego uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego oraz wycofania zarzutu w pozostałej części przez Odwołującego, przy jednoczesnym braku zgłoszonych przystąpień po stronie Zamawiającego. Przechodząc do zarzutu nr 1, w ocenie Izby zasługiwał on na uwzględnienie. Należy wpierw podkreślić następujące. Bezspornym jest, że określone minimalne poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w danym roku, których wymaga Zamawiający w pkt VI OPZ dla części 1 zamówienia, wynikają wprost z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. Zgodnie z tym przepisem, w okresie realizacji części nr 1 zamówienia (od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2027 r.) wymagane jest osiągnięcie przez gminę poziomu recyklingu w wysokości co najmniej 56% wagowo - za rok 2026 i 57% wagowo - za rok 2027. Z niniejszym obowiązkiem skorelowane są kary pieniężne dla gminy za jego niewykonanie (art. 9z ust. 2a u.c.p.g.). Istotnym jest zatem uwypuklenie, iż ww. obowiązek w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu został przez ustawodawcę nałożony na gminę, a nie wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma jednakże przeszkód, aby zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek osiągnięcia określonego poziomu recyklingu, nawet wyższego aniżeli wymagają tego przepisy u.c.p.g. względem gminy (zamawiającego), tym niemniej poziom ten musi być możliwy do osiągnięcia przez wykonawcę. Mając to na względzie, Izba po zapoznaniu się ze stanowiskami zaprezentowanymi przez Strony oraz zebranym materiałem dowodowym, w tym w szczególności w postaci dokumentu pn. „Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Pilchowice za rok 2024”, doszła do przekonania, że wymagany przez Zamawiającego poziom recyklingu w wysokości 56% w 2026 r. i 57 % w 2027 r. nie będzie możliwy do osiągnięcia przez wykonawcę. Z przedłożonego przez Odwołującego dowodu bezsprzecznie wynika, jakie poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych osiągał Zamawiający w latach 2012-2024. Należy odnotować, że w zaprezentowanym okresie, jedynie w 2023 r. osiągnięto poziom przekraczający 50%, tj. 50,52%, natomiast w ubiegłym roku poziom ten był niższy i wyniósł 49,27%. Z oczywistych względów nie jest znany na moment rozpoznania odwołania poziom, jaki osiągnie Zamawiający w 2025 r. Tym niemniej, w ocenie Zamawiającego nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu w wysokości 56% w 2026 r. i 57% w 2027 r. (sankcjonowanego karami umownymi za jego nieosiągnięcie) jest realnie postawionym wymogiem o proporcjonalnym charakterze. Jednakże w ocenie składu orzekającego Zamawiający oczekuje osiągnięcia przez wykonawcę poziomów, których samodzielnie nie był dotychczas osiągnąć na przestrzeni ostatnich parunastu lat. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, osiągniętemu w 2024 r. poziomowi do spełnienia wymogów na lata 2026-2027 nie brakuje „zaledwie 1,1 punktu procentowego”, a odpowiednio 6,73 i 7,73 punktów procentowych (co zresztą w3589 dok. uzasadnienie trakcie rozprawy potwierdził pełnomocnik Zamawiającego, korygując wartość podaną w odpowiedzi na odwołanie). Nie można więc mówić w tym przypadku o minimalnej różnicy. Najistotniejszym jest jednak to, że brak jest jakiegokolwiek dowodu ze strony Zamawiającego, że wymagany poziom na lata 2026 i 2027 może zostać osiągnięty. Ponadto, odnosząc się do uwag Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie dotyczących wyrażonego w art. 9g u.c.p.g. obowiązku osiągnięcia określonych poziomów recyklingu nałożonego na podmioty odbierające odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, wskazać trzeba, że nie mają one przełożenia na niniejszą sprawę. Należy wyraźnie podkreślić, że obowiązek ten tyczy się wyłącznie podmiotu odbierającego odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, a nie wykonawcy zawartej z gminą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro więc regulacja dotyczy expressis verbis jedynie pierwszej kategorii ww. podmiotów, to nie można wywodzić analogicznego obowiązku względem drugiej kategorii ww. podmiotów, tj. wykonawców zawierających umowę z zamawiającym. Jednocześnie Izba raz jeszcze pragnie wskazać, że brak jest ograniczeń co do nałożenia na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyclingu wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących (o ile, co już wyżej wybrzmiało, są one w ogóle realne do osiągnięcia), tym niemniej podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, że gmina ma szerszy wachlarz odpadów, które pozwalają mu osiągać poziomy recyclingu co wynika Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z dnia 3 sierpnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530). Należy więc podkreślić, na co również zwrócił uwagę Odwołujący, że strumień odpadów, za który odpowiada wykonawca, nie jest tożsamy ze strumieniem odpadów, za który odpowiada Zamawiający. Słusznie więc zwrócono uwagę w odwołaniu, że strumień odpadów wytworzonych na terenie danej gminy obejmuje – oprócz odpadów objętych przedmiotem zamówienia – także odpady poddane kompostowaniu w przydomowych kompostownikach czy też na terenach zielonych, zebrane w PSZOK, odebrane przez przedsiębiorców odbierających odpady na podstawie umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych oraz odpady zebrane przez podmioty zbierające odpady na terenie danej gminy. Poza tym, Odwołujący zasadnie zwrócił uwagę w treści odwołania, że Zamawiający jako gmina ma odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów, a takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. Również Zamawiający ma możliwość w szerszym stopniu aniżeli wykonawca prowadzić działalność edukacyjną w celu podnoszenia działań zmierzających do podnoszenia świadomości ekologicznej mieszkańców oraz wspierania prawidłowej segregacji odpadów. Zwrócił na to uwagę sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wymieniając jako takie działania choćby prowadzenie edukacji ekologicznej w jednostkach oświatowych, publikowanie materiałów edukacyjnych na stronie internetowej Gminy oraz w mediach społecznościowych, zamieszczanie treści o charakterze informacyjno-edukacyjnym w gazetce gminnej, dystrybucję specjalnie przygotowanych broszur tematycznych wśród mieszkańców. Przewidziany w opisie przedmiotu zamówienia obowiązek przeprowadzenia przez wykonawcę spotkań informacyjnych, ma na celu, jak wskazuje to treść odpowiedzi na odwołanie, wzmocnienie i uzupełnienie prowadzonych przez gminę działań edukacyjnych. Stąd też nie sposób dojść do odmiennych wniosków aniżeli takich, że to Zamawiający jako gmina ma szerszy wachlarz możliwości wpływu na zachowania mieszkańców celem podwyższenia poziomu recyklingu. Zarazem argumentacja Odwołującego w pozostałym zakresie dotycząca okoliczności mających wpływ na nierealność wymagań Zamawiającego (odnośnie braku systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta ani przepisów o ekoprojektowaniu opakowań czy o ekomodulacji, odpowiedniej liczby instalacji zajmujących się recyklingiem), w tym też szeroki wywód Odwołującego poczyniony na rozprawie odnośnie wysokich wymagań stawianych przez recyklerów co do jakości odpadów przekazywanych do recyklingu (co też Odwołujący usiłował potwierdzić za pomocą złożonych na rozprawie dowodów), Izba uznała za uwagi o charakterze systemowym, które choć niewątpliwie związane są z przedmiotową sprawą, to wykraczają poza istotę zarzutu i nie miały wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu. Zarazem, choć uwagi Odwołującego odnośnie wpływu wprowadzenia tzw. systemu kaucyjnego na poziom recyklingu Izba postrzega jako logiczne, tym niemniej, jako, że ww. system wchodzi w życie de facto w dniu wydania niniejszego orzeczenia, to na chwilę obecną nie jest możliwe przewidzenie skutków dla strumienia odpadów odbieranego przez wykonawców w tym zamówieniu. Dlatego też argumentacja Odwołującego w tym przedmiocie choć w ocenie Izby dodatkowo przemawiała za nierealnością postawionych wymagań w zakresie wysokości poziomu recyklingu przez wykonawcę, to nie mogła mieć rozstrzygającego znaczenia w sprawie. Podsumowując powyższe rozważania, argumentacja Odwołującego, a w szczególności przedstawiony materiał dowodowy potwierdzają, że zobowiązanie nie jest możliwe do wykonania, co wskazuje na pierwotną niemożność świadczenia na oczekiwanym przez Zamawiającego poziomie recyklingu. Sam Zamawiający jak wynika z odpowiedzi na odwołanie jest świadomy, że obecnie niemożliwym jest oszacowanie zmniejszenia odpadów łatwych do recyklingu w wyniku uruchomienia systemu kaucyjnego, w wyniku czego ograniczył zakres odpowiedzialności wykonawcy ze 100% do 70%. Zdaniem Izby, takie obniżenie nie zmienia okoliczności, że na wykonawcę wciąż zostanie nałożona kara w istotnym stopniu za niewykonanie obowiązku, który realnie nie jest możliwy do wykonania. Odwołujący jako podstawy prawne tego zarzutu wskazał naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353 1 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. I choć nie wszystkie podniesione przez Odwołującego przepisy zostały w ocenie Izby naruszone, tym niemniej doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 387 § 1 k.c., zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Odnośnie zaś art. 3531 k.c. należy wskazać, że w ocenie Izby nałożenie na wykonawcę poziomów recyclingu samo w sobie nie sprzeciwia się ustawie i nie sprzeciwia się naturze stosunku prawnego (nakładanie obowiązków związanych z jak najwyższym poziomem odzysku nie sprzeciwia się właściwości stosunku jaką jest odbiór i zagospodarowanie odpadów w sposób zmierzający do ograniczenia strumienia odpadów niepoddających się odzyskowi i składowanych). Tym niemniej z punktu widzenia art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego należy uznać nadużywanie i wykorzystywanie swojej pozycji przy formułowaniu postanowień umowy (w tym poprzez nierównomiernie rozkładanie ryzyka kontraktowe). Nie można natomiast stwierdzić naruszenia przez Zamawiającego art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, skoro Zamawiający określił w SW Z opis przedmiotu zamówienia i projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem odsyłającym do przepisów kodeksu cywilnego. Nie sposób też uznać, że doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie zgłaszał trudności z odczytaniem wymagań Zamawiającego. Okoliczność obiektywnej niemożności spełnienia tychże wymagań przez wykonawcę może prowadzić jednak do naruszenia zasady proporcjonalności, wyrażonej w postawionym w ramach zarzutu art. 16 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła też naruszenia art. 431 ustawy Pzp, bowiem brak jest uzasadnienia dla naruszenia tego przepisu w treści odwołania. Również niezasadnym według Izby jest stawianie Zamawiającemu naruszenia art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, gdyż, co już wskazano, samo nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia pewnego (lecz realnego) poziomu recyklingu skorelowanego z przewidzianą karą umowną za jego niewykonanie, nie jest zabronione, a zarazem jest związane niewątpliwie z przedmiotem umowy. Zarazem nie można się zgodzić z tym, że pierwotna regulacja przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że art. 483 § 1 k.c. stanowi jedynie o tym, że naprawienie szkody wyrządzonej nie wykonaniem lub nienależytym wykonanie może nastąpić przez przewidzianą w umowie karę umowną. Niewątpliwie osiągnięcie poziomu recyclingu znacząco poniżej poziomu osiąganego przez samego zamawiającego mogłoby wynikać z nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, zatem mogłoby być podstawą zastrzeganej kary umownej. Także Odwołujący nie przedstawia argumentacji odnośnie art. 473 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem, dłużnik może bowiem przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Finalnie, nie jest też uzasadnionym zarzucanie Zamawiającemu naruszenia art. 3b u.c.p.g., gdyż jak już wyżej wskazywano, wymagane poziomy recyklingu w gminach zostały wyrażone przez ustawodawcę. Wobec powyższego, w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp, Izba nakazała Zamawiającemu zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 6 ustawy Pzp, Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia określonej treści. Nakazując zatem zmianę postanowienia umowy, w przypadku braku możliwości orzeczenia zgodnie z żądaniem odwołania, Izba może wskazać przyczynę konieczności wprowadzenia tej zmiany, zaś po stronie Zamawiającego będzie leżała modyfikacja zapisu zgodnie z wytycznymi płynącymi z sentencji wyroku. Izba pozostawia zatem Zamawiającemu decyzję co do wykonania wyroku, z tym warunkiem, że koniecznym jest umożliwienie wykonawcy realizacji umowy na realnym do osiągnięcia poziomie jakości. Natomiast, zarzut nr 2 podniesiony przez Odwołującego ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, wobec uwzględnienia zarzutu nr 1 nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1981/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 19 maja 2025 r. przez wykonawcę RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce w ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Marki w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Partner D.A. ​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie S orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętego zarzutu 1 odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 3 i nakazuje zamawiającemu zmianę ​§ 10 ust. 1 i 2 Wzoru umowy poprzez takie ukształtowanie wysokości kary umownej ​aby uwzględniała względem wykonawcy nie więcej niż połowę konsekwencji finansowych, wynikających z ryzyka nieosiągnięcia wymaganego prawem poziomu przygotowania ​do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a także nakazuje zmiany dokumentacji przetargowej konieczne do wprowadzenia, będące konsekwencją nakazanej zmiany, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża stosunkowo zamawiającego Gminę Miasto Marki w części 1/5 i odwołującego RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce w części 4/5: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez RDF Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Ostrołęce tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez Gminę Miasto Marki tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Marki (Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 95, 05-270 Marki)na rzecz wykonawcy RDF Sp. z o.o.(ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka) kwotę 3720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych 00 groszy) stanowiącą 1/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, 4.3.zasądza od wykonawcy RDF Sp. z o.o. (ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka) ​ na rzecz Gminy Miasto Marki (Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 95, 05-270 Marki) kwotę 2880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych 00 groszy) stanowiącą 4/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Gminę Miasto Marki. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1981/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasto Marki,Al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 95, 05-270 Marki, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, p​ n.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych n​ a wszystkich nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych ​ granicach administracyjnych Gminy Miasto Marki w podziale na części”, numer referencyjny: w WZP.271.4.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 maja2025 r., za numerem Dz.U. S: 89/2025 297913-2025. 19 maja 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wniósł ​ DF sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, wobec treści ogłoszenia o zamówieniu R i​ wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej: „SW Z”, oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. ​ zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, ż​ e w §13 ust. 11 i 12 Wzoru umowy: a) stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy poziom cen materiałów lub kosztów związanych z​ realizacją zamówienia wzrośnie co najmniej 10% w stosunku do pierwotnych cen oferowanych przez wykonawcę z dnia otwarcia ofert, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej, b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została ograniczona do 10% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, ż​ e znacznie przewyższy zakładany przez zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia d​ o rzeczywistego wzrostu kosztów, c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była dopuszczalna co sześć miesięcy, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z​ art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 2) naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z​ art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 106, z późn. zm.), dalej: „k.c.”, i w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kary umownej z​ a nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu w § 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy, w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, to jest: a) znanego zamawiającemu problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” (co przekłada się na udział ok. 60% odpadów zmieszanych ​ w strumieniu odpadów objętym przedmiotem zamówienia), b) uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, czyli odpady podlegające recyklingowi wliczanemu do poziomów recyklingu, c) wdrożonego w okresie realizacji umowy tzw. „systemu kaucyjnego”, który w sposób niewątpliwy wpłynie na ilość i morfologię odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy, czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości ​ i porządku w gminach w wysokości 55% w 2025 r., 56% w 2026 r., 57% w 2027 r. (okres realizacji zamówienia to 36 miesięcy), sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej (§ 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy), co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, ​ a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania; ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej za niezasadny) 3) naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ​w zw. z art. 353 1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§ 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy) w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu n​ a surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy, stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 4) naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. ​ zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w § 8 ust. 4 Wzoru Umowy nieograniczonego prawa w zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania raportów, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i​ przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi; 5) naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ​ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. ​z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w zakresie, w jakim zamawiający formułuje kary umowne w § 10 Wzoru Umowy (poszczególne kary wskazane w dalszej części odwołania) także z​ a okoliczności niezależne od wykonawcy (niezależne od prawidłowego wykonywania przez niego umowy), nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy l​ ub w oderwaniu od celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, co w konsekwencji powoduje powstanie po stronie wykonawcy zbyt dużego ryzyka kontraktowego; 6) art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”) obowiązków (zapisów) które są nieprecyzyjne, sprzeczne, nie pozwalają n​ a zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka wiążącego się ze złożeniem oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz jego wartości i celów, poprzez sformułowanie w Rozdziale 7 SOPZ obowiązków w zakresie sposobu realizacji usługi (​ co szczegółowo zostanie wskazane w dalszej części odwołania), podczas gdy jest t​ o wymóg zupełnie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, albowiem cele związane z zapewnieniem zamawiającemu możliwości bieżącej kontroli systemu zostaną zapewnione bez konieczności wprowadzania dodatkowych obowiązków w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1) Ad. zarzut z pkt 1 - zmiany § 13 ust. 11 i 12 Wzoru Umowy poprzez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i​ pozwalał na dostosowanie Umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, poprzez: a) zmianę w zakresie wskaźnika ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 3 ostatnie miesiące będzie różna od ± 2%, b) zmianę w zakresie terminu złożenia pierwszego wniosku o zmianę wynagrodzenia w ten sposób, aby mógł nastąpić nie wcześniej, niż 12 miesięcy od dnia złożenia oferty, c) zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% w stosunku do pierwotnego poziomu całkowitego wynagrodzenia określonego w umowie; 2) Ad. zarzut z pkt 2 – wykreślenia § 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2: 3) Ad. zarzut z pkt 3 - zmiany § 10 ust. 1 i 2 Wzoru umowy poprzez ograniczenie jej wysokości do co najwyżej połowy kary nałożonej na Gminę Miasto Marki na podstawie art. 9z ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2024, poz. 399) naliczonej zgodnie z przepisami art. 9z ust. 3 ustawy, jeżeli jej nałożenie miało związek z nieprawidłowym zawinionym wykonywaniem umowy przez wykonawcę; 4) Ad. zarzut z pkt 4 – wprowadzenia w § 8 Wzoru umowy dodatkowego zapisu w brzmieniu: „Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni kalendarzowych od przekazania raportu. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni kalendarzowych i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni kalendarzowych weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni kalendarzowych, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy”; 5) Ad. zarzut z pkt 5 – poprzez zmniejszenie kar umownych określonych w § 10 ust. 3 pkt 9, 14, 16, 17, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27 Wzoru Umowy o połowę; 6) Ad. zarzut z pkt 6 – poprzez doprecyzowanie bądź usunięcie wymagań określonych ​ rozdziale 7 SOPZ w pkt 3 lit. e, pkt 6 lit. d, usunięcie wymagań określonych w ​ rozdziale 7 SOPZ w pkt 23 lit. c tiret ostatnie, w pkt 24. w Odwołujący wskazał w odwołaniu, że opisane żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania odwołującego – zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. 20 maja 2025 r. zamawiający (na stronie internetowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz z kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 23 maja 2025 r. wykonawca Partner D.A. Sp. z o.o., ​ l. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa. A 10 czerwca 2025 r. zamawiający drogą komunikacji elektronicznej złożył odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności zaproponował w odpowiedzi na zarzut 1 odwołania zmianę § 13 Wzoru Umowy, przedstawił stanowisko w zakresie pozostałych zarzutów odwołania, wniósł o oddalenie odwołania i złożył dowody w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, n​ ie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (odwołującego), przystąpił wykonawca Partner D.A. Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa. Odwołujący 27 czerwca 2025 r. na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest co do zarzutu 1, w związku z propozycją zamawiającego zmiany § 13 Wzoru Umowy, przedstawioną n​ a posiedzeniu. Wobec cofnięcia odwołania w zakresie zarzutu 1, izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 1 odwołania na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp: „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania;”. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie rozpoznawanych zarzutów odwołania (niewycofanych), dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, przy czym dowód 35 - wydruk z platformy zakupowej Gminy Legionowo z wyciągiem z projektu umowy w postępowaniu przetargowym (umowa będzie realizowana przez przystępującego), złożony przez zamawiającego na rozprawie 2 lipca 2025 r., w ocenie izby nie jest przydatny d​ o rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dotyczy dokumentacji odrębnego postępowania o​ udzielenie zamówienia i innego zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy postanowił: 1)§ 7 ust. 1-3 Wzoru Umowy: „1. Wykonawca, wykonując przedmiot umowy, jest zobowiązany do osiągnięcia, n​ a obszarze sektora objętego przedmiotem zamówienia, poziomu przygotowania ​do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wyliczonych zgodnie z​ obowiązującymi przepisami. 2. Osiągnięcie wskazanych w ust. 1 poziomów przygotowania do ponownego użycia i​ recyklingu odpadów komunalnych oraz osiągnięcie wskazanego w ust. 3 poziomu ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania wymagane jest w danym roku kalendarzowym (chyba, że przepisy odrębne stanowią inaczej). 3. Wykonawca, wykonując przedmiot umowy, jest zobowiązany do osiągnięcia, na obszarze sektora objętego przedmiotem zamówienia, określonych poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z obowiązującymi przepisami.”; 2)§ 8 ust. 1-6 Wzoru Umowy: „1. Wykonawca jest zobowiązany do przekazywania Zamawiającemu miesięcznych raportów (dalej zwanych: Raportem), zawierających informacje o: 1) ilości odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych [Mg], 2) ilości odebranych odpadów szkła [Mg], 3) ilości odebranych odpadów papieru [Mg], 4) ilości odebranych zmieszanych odpadów opakowaniowych [Mg], 5) ilości odebranych odpadów wielkogabarytowych [Mg], 6) ilości odebranych odpadów zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego [Mg], 7) ilości odebranych bioodpadów [Mg], 8) ilości odebranych odpadów drewna [Mg], 9) adresach nieruchomości, od których zostały odebrane odpady komunalne (w formie wykazu nieruchomości), który: a) musi być uszeregowany ulicami i adresami (numerami nieruchomości), b) musi zawierać dodatkowe informacje np.: lokalizację altanki śmietnikowej (np. altana ​nr 1 od ul. Przykładowej, altana nr 2 od ul. Prototypowej), uzyskany kod dostępu ​do furtki/bramy lub urządzenie (pilot, klucz, chip RFID) (jeśli Wykonawca taki posiada, bądź zostanie mu przekazany przez Zamawiającego), sposób wystawiania odpadów (altana śmietnikowa lub wystawiane przed nieruchomość), c) musi zawierać uwagi lub informacje dotyczące odbioru odpadów z danej nieruchomości, uwzględniający termin odbioru, szczegóły wykazu określono w części III ust. 9 pkt 3a) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ); 10) sposobach zagospodarowania w/w odpadów oraz instalacjach (w tym komunalnych), do których zostały przekazane. 2. Wykonawca sporządza Raport w formie pisemnej oraz elektronicznej, uzgodnionej ​z Zamawiającym. Zamawiający prześle Wykonawcy wzór Raportu miesięcznego ​na wskazany adres e-mail, o którym mowa w §15 ust 3 niniejszej umowy. Do Raportu Wykonawca jest obowiązany dołączyć: 1) w formie papierowej: karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK), wygenerowane z bazy BDO, uwzględniające kody odpadów odebrane w danym miesiącu z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Marki (Sektor (…)) ​wraz z przynależnymi do nich kwitami wagowymi określającymi co najmniej: a) kod odpadu, b) nr rejestracyjny pojazdu wykonującego kurs, c) numer karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK), d) nazwę gminy, z której pochodzą odpady, e) trzy ważenia określające masę pustego pojazdu, masę brutto i tarowanie pojazdu (ważenie pojazdu przed wyjazdem do Gminy Miasto Marki, ważenie po powrocie do bazy Wykonawcy lub instalacji, tarowanie pojazdu), 2) w formie papierowej: kwity wagowe dla poszczególnych kodów odpadów, określające ilości odpadów odebranych w danym miesiącu z nieruchomości zamieszkałych zlokalizowanych na terenie Gminy Miasto Marki do instalacji zagospodarowania (w tym instalacji komunalnych), przy czym: a) Zamawiający będzie weryfikował ilości przekazanych do instalacji odpadów ​o odpowiednich kodach z kwitów wagowych z ilościami odebranymi, a wykazanymi ​w Raporcie miesięcznym oraz kartach przekazania odpadów komunalnych (KPOK), b) w przypadku prowadzenia przez Wykonawcę zbierania odpadów o danym kodzie, n​ a terenie swojej bazy, Wykonawca ma obowiązek udokumentowania późniejszego przekazania ww. odpadów do instalacji zagospodarowania (w tym instalacji komunalnych); 3) w formie elektronicznej (plik .xls, .xlsx) za pomocą poczty elektronicznej (email) n​ a adres wskazany przez Zamawiającego zestawienie kursów wszystkich pojazdów realizujących odbiory odpadów w danym miesiącu uwzględniający co najmniej: a) numer kwitu wagowego, b) datę i godzinę ważenia, c) numer rejestracyjny pojazdu Wykonawcy, d) kod odebranego odpadu, e) masę odebranego odpadu, f) nr karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK) (z bazy BDO); 4) w formie elektronicznej (plik excel) za pomocą poczty elektronicznej (e-mail) na adres wskazany przez Zamawiającego wykaz nieruchomości, o którym mowa w ust. 1 pkt 9, plik zawierający wykaz powinien być spakowany w formacie .zip i zabezpieczony hasłem, hasło Wykonawca przekaże Zamawiającemu w sposób uzgodniony między Stronami. 3. Wykonawca złoży Raport wraz z wymaganymi dokumentami w wersji papierowej d​ o siedziby Zamawiającego (kancelarii Urzędu Miasta Marki) oraz w wersji elektronicznej w terminie do 14 dni kalendarzowych od zakończenia miesiąca, którego dotyczy. Dokumenty w wersji papierowej składane wraz z Raportem muszą być uszeregowane ​ następujący sposób: w 1) do każdej karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK), o której mowa w ust. 2 pkt 1 musi być dołączony odpowiadający jej kwit wagowy, 2) daty odbioru odpadów oraz data kwitu wagowego (w tym godziny ważeń) o​ raz zakończenia kursu muszą być zbieżne, 3) w przypadku konieczności wyjaśnienia rozbieżności np. w godzinach ważenia pojazdów, terminie zakończenia kursu itp. Wykonawca ma obowiązek przedłożyć odpowiednie oświadczenia, 4) dokumenty, o których mowa w pkt 1 muszą być: a) podzielone na poszczególne kody odebranych odpadów, b) uszeregowane datami od najwcześniejszej do najpóźniejszej. W przypadku braku uszeregowania dokumentów, w sposób wskazany w pkt 1-4, Zamawiający dopuszcza możliwość odesłania Raportu wraz z załącznikami d​ o Wykonawcy (listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru). Odesłanie Raportu wraz z załącznikami, o czym mowa w zdaniu poprzedzającym, skutkuje wstrzymaniem biegu terminu, o którym mowa w ust. 4. Przesłanie przez Wykonawcę uszeregowanych dokumentów, w sytuacji, o której mowa w zdaniach poprzedzających, powoduje ponowne rozpoczęcie biegu terminu, o którym mowa w ust. 4. 4. Weryfikacja przez Zamawiającego Raportu następuje, drogą elektroniczną na adres e​ -mail wskazany w §15 ust. 3, w terminie 14 dni kalendarzowych od daty jego otrzymania poprzez jego akceptację albo zgłoszenie uwag do Wykonawcy. 5. Zasady postępowania w przypadku zgłoszenia uwag do Raportu: 1) Zamawiający zgłasza Wykonawcy, uwagi do Raportu, wraz z opisem rozbieżności l​ ub wątpliwości lub braku uszeregowania, o którym mowa w ust. 3, wskazując elementy d​ o weryfikacji, uszczegółowienia lub uszeregowania, w tym dokumenty do uzupełnienia przez Wykonawcę, 2) Zamawiający na etapie weryfikacji Raportu, może żądać również innych dokumentów, niż te wskazane w ust. 2, potwierdzających dane zawarte w Raporcie, 3) poprzez poprawienie Raportu przez Wykonawcę, Zamawiający rozumie, oprócz uzupełnienia i wyjaśnienia rozbieżności w Raporcie, przekazanie dokumentów potwierdzających dane zawarte w Raporcie, 4) Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia uwag Zamawiającego i przesłania Zamawiającemu drogą elektroniczną, na adres e-mail wskazany w §15 ust. 3, poprawionego Raportu w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia otrzymania uwag, drogą elektroniczną na adres e-mail wskazany w §15 ust. 3 niniejszej umowy, 5) Zamawiający w terminie 14 dni kalendarzowych od daty otrzymania poprawionego Raportu, dokonuje jego weryfikacji drogą elektroniczną, na adres e-mail wskazany w §15 ust. 3, poprzez jego akceptację albo zgłoszenie uwag Wykonawcy, 6) w przypadku konieczności wydłużenia terminów opisanych w ust. 3 oraz ust. 5 pkt 4 Wykonawca uzgodni tą kwestię z Zamawiającym, 7) w przypadku konieczności wydłużenia terminu opisanego w ust. 4 lub ust. 5 pkt 5 Zamawiający uzgodni tą kwestię z Wykonawcą, 8) Zamawiający przewiduje możliwość wielokrotnego zgłaszania uwag do Raportu, z​ zastosowaniem powyższych zasad. 6. Zaakceptowany przez Zamawiającego Raport jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury za wykonaną usługę za dany miesiąc, z zastrzeżeniem ust. 7 i 8.”; 3)§ 10 ust. 1-3 Wzoru Umowy: „1. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej ​w przypadku nieosiągnięcia wymaganych, zgodnie z §7 ust. 1 niniejszej umowy, poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku w danym roku kalendarzowym na zasadach określonych w art. 9x ust. 2-3 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 2. Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej ​w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z §7 ust. 3 niniejszej umowy poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych ​w 1995 roku w danym roku kalendarzowym na zasadach określonych w art. 9x ust. 2-3 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”; 3.Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej: (…) 9) w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień, w którym w godzinach od 8.00 do 18.00, z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, system monitorowania pracy sprzętu odbierającego odpady nie działał lub w którym niemożliwe było bieżące kontrolowanie przez Zamawiającego pracy sprzętu wykorzystywanego do wykonywania usług związanych z odbieraniem ​i zagospodarowaniem odpadów, trwające co najmniej 4 godziny, (…) 14) w wysokości 20% wynagrodzenia brutto, które przypadałoby do zapłaty z tytułu wykonywania umowy do końca okresu obowiązywania umowy, gdyby umowy nie wypowiedziano, w przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia przez Wykonawcę ​od umowy, (postanowienia nie stosuje się w przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy przez Wykonawcę w terminie krótszym niż 3 pełne miesiące do końca obowiązywania umowy – procedurę opisano w pkt 16), (…) 16) w przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy przez Wykonawcę ​w terminie krótszym niż 3 pełne miesiące do końca umowy, w wysokości 30% wynagrodzenia brutto, które przypadałoby do zapłaty z tytułu wykonywania umowy, gdyby umowy nie wypowiedziano za okres pełnych 3 miesięcy do końca umowy, 17) w przypadku wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, ​z winy Wykonawcy, w terminie krótszym niż 3 pełne miesiące do końca umowy, ​w wysokości 50% wynagrodzenia brutto, które przypadałoby do zapłaty z tytułu wykonywania umowy, gdyby umowy nie wypowiedziano za okres pełnych 3 miesięcy ​do końca umowy, (…) 19) w wysokości 20% stawki jednostkowej za 1 Mg danego odpadu, o której mowa ​w §9 ust. 2, za każdy 1 Mg odpadu przekazany do instalacji innej niż te wskazane w §18 ust. 1, (…) 22) w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień, w którym w godzinach od 8.00 do 18.00, z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o którym mowa ​w części III ust. 7 pkt 19-29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), nie działał lub w którym niemożliwe było bieżące kontrolowanie przez Zamawiającego pracy sprzętu wykorzystywanego do wykonywania usług związanych z odbieraniem ​i zagospodarowaniem odpadów, trwające co najmniej 4 godziny lub niemożliwe było przeglądanie danych historycznych, 23) w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień, w którym w godzinach od 8.00 do 18.00, z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o którym mowa ​w części III ust. 7 pkt 19-29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) nie jest zsynchronizowany z lokalizacją wynikającą z zamontowanego w pojeździe czujnika GPS, o którym mowa w części III ust. 7 pkt 2-3 oraz 10-13 SOPZ, 24) w wysokości 1 500,00 zł (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych 00/100) za każdy stwierdzony przypadek przez Zamawiającego, że pojazd Wykonawcy, wykorzystywany do wykonywania usług związanych z odbieraniem i transportem odpadów, nie wykonał trzech ważeń pojazdów, o których mowa w części III ust. 7 pkt 31 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), pkt 25) w wysokości 2 000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych 00/100) za każdy stwierdzony przypadek przez Zamawiającego, że pojazd Wykonawcy, wykorzystywany do wykonywania usług związanych z odbieraniem i transportem odpadów, nie jest wyposażony w elementy systemu zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o których mowa w części III ust. 7 pkt 21 z zastrzeżeniem pkt 23 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), 26) w wysokości 2 500,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) za każdy nieuzasadniony przypadek wyjazdu pojazdu Wykonawcy poza trasę związaną z​ odbiorem i transportem odpadów komunalnych (Wykonawca –Zamawiający (dany sektor) – Wykonawca), o którym mowa w części III ust. 7 pkt 35 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), 27) w wysokości 2 000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych 00/100) za każdy stwierdzony przypadek przez Zamawiającego wskazujący, że: a) waga najazdowa na terenie bazy Wykonawcy nie jest wyposażona w wyświetlacz, o​ którym mowa w części III ust. 7 pkt 38 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), b) na nagraniach z systemu zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o którym mowa w części III ust. 7 pkt 19-29 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), n​ ie jest możliwe odczytanie masy pojazdu w trakcie każdego ważenia.”. W Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) w pkt 7 ppkt 2) zamawiający postanowił: „7. Do obowiązków Wykonawcy w szczególności należy: (…) System monitorowania sprzętu - GPS 2) Zapewnienie, aby wszystkie pojazdy wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia były wyposażone w działające, sprawne urządzenia monitorujące umożliwiające automatyczne zapisywanie w nieulotnej pamięci czasu pracy, aktualnej lokalizacji i przebytej drogi pojazdów z rzeczywistym, jednoznacznie wykazanym wykonywaniem czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów) co 6 sekund lub częściej; pamięć danych powinna być przechowywana i możliwa do odczytu minimum przez okres 6 miesięcy, przy czym odczytanie danych nie może powodować kasowania zawartości pamięci urządzenia monitorującego, 3) Zapewnienie przez cały okres realizacji zamówienia w uzgodnieniu z Zamawiającym systemu monitorowania pracy sprzętu obejmującego: a) bieżące śledzenie pozycji wszystkich pojazdów w oparciu o wykorzystanie systemu GPS i​ komunikowanie się z nimi w dowolnym momencie w celu odczytu w/w danych; pamięć danych powinna być przechowywana i możliwa do odczytu minimum przez 6 miesięcy, przy czym odczytanie danych nie może powodować kasowania zawartości pamięci urządzenia monitorującego, b) odwzorowanie aktualnej pozycji i przebytej trasy pojazdu na cyfrowej mapie Marek, z​ dokładnością umożliwiającą jednoznaczne określenie miejsca (adresu) wykonywania prac, c) jednoznaczne wskazanie w danych archiwalnych (historii) pracy sprzętu wykonywanych czynności związanych z: ·załadowaniem odpadów – np. „zasyp” itp., ·wyładowaniem odpadów – np. „praca odwłoka”, „wysyp” itp., d) odtwarzanie i analizę „historii” pracy sprzętu z okresu realizacji umowy oraz prowadzenie jej rozliczenia na podstawie danych odczytanych z urządzeń monitorujących prace sprzętu, e) wyposażenie wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia w urządzenia monitorujące ich pracę tj. oprócz nadajników GPS, również system pozwalający na jednoznaczne wykazanie wykonywanej czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów), 4) Utrzymywanie i wyposażenie stanowiska dyspozytorskiego w odpowiedni sprzęt komputerowy i telekomunikacyjny umożliwiający wykonywanie funkcji opisanych w pkt 3, a​ także zapewnienie nieprzerwanego dostępu Zamawiającemu w dowolnym czasie do danych opisanych powyżej w pkt 3 poprzez sieć internetową (aktualizacja danych: w trakcie prowadzenia odbierania i zagospodarowania odpadów nie rzadziej niż co minutę, ​ pozostałym okresie nie rzadziej niż raz na dobę na godzinę 8.00), w 5) Wyposażenie stanowiska dyspozytora w niezbędne dla funkcjonowania systemu elementy zapewniające ciągłą i niezawodną pracę, w szczególności w zasilanie awaryjne, przy czym czas dostępności usługi musi być na poziomie 99,9%, 6) Wyposażenie Zamawiającego na czas trwania umowy w oprogramowanie zainstalowane na co najmniej 2 (dwóch) stanowiskach komputerowych będących własnością Zamawiającego obsługujących dany sektor miasta Marki umożliwiające: a) bieżącą kontrolę pracy całego sprzętu wykorzystywanego przez Wykonawcę d​ o wykonywania usług związanych z odbieraniem i zagospodarowywaniem odpadów komunalnych, z odwzorowaniem na monitorze na aktualnej cyfrowej mapie Marek miejsca prowadzenia prac, w zakresie obejmującym co najmniej informacje, o których mowa w pkt 3, poprzez odczyt i analizę danych bezpośrednio z urządzeń monitorujących zamontowanych n​ a sprzęcie, za pośrednictwem sieci internetowej z komputera bazowego (serwera), b) codzienne archiwizowanie danych, c) podgląd oraz odczyt z systemu zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o którym mowa w pkt 19-29, d) kontrolę wykonywanych czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów). 7) Przeszkolenie osób wybranych przez Zamawiającego w ilości wskazanej przez Zamawiającego jednak nie większej niż 5 (pięć) osób w zakresie obsługi oprogramowania, o​ którym mowa w pkt 6; szkolenie musi odbyć się w siedzibie Zamawiającego lub w trybie zdalnym, w terminie nie dłuższym niż 10 dni od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą (termin szkolenia Wykonawca obowiązany jest uzgodnić z Zamawiającym), 7a) Jeśli z przyczyn niezależnych od Wykonawcy i Zamawiającego termin na realizację szkolenia, o którym mowa w pkt 7 nie może zostać dotrzymany, Wykonawca poinformuje o​ tym fakcie Zamawiającego wraz z podaniem przyczyn niedotrzymania terminu oraz uzgodni indywidualnie termin szkolenia. 7b) Zamawiający jako brak działania lub brak możliwości bieżącego kontrolowania lub brak możliwości kontrolowania pracy sprzętu Wykonawcy, zgodnie z §10 ust. 3 pkt 9 umowy, rozumie: a) brak możliwości odczytu archiwalnych danych GPS (dla danego pojazdu wskazanego przez Wykonawcę, danego dnia odbioru), b) brak możliwości odczytu bieżących danych GPS – trwające co najmniej 4 godziny, c) brak wskazania (na archiwalnej trasie przejazdu) wykonywanych czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów). Wykazy pojazdów 8) Wykonawca ma obowiązek przekazywania Zamawiającemu drogą elektroniczną (​ za pomocą poczty elektronicznej) wykazu pojazdów wyposażonych w system GPS realizujących odbiory odpadów w dniu poprzednim z uwzględnieniem realizowanego Sektora oraz rodzaj odbieranych odpadów (w tym odpadów zmieszanych, segregowanych, bioodpadów, gabarytowych). Wykaz ten musi być przesłany najpóźniej do godziny 12:00 kolejnego dnia następującego po dniu odbioru. W przypadku odbioru odpadów w sobotę wykaz ten musi zostać przesłany Zamawiającemu najpóźniej w poniedziałek do godziny 12:00. 8a) Wykaz, o którym mowa w pkt 8, Wykonawca ma obowiązek sporządzać według wzoru (tabelarycznego w formie pliku excel), który Zamawiający przekaże Wykonawcy w sposób ustalony między Stronami. 8b) Wykaz, o którym mowa w pkt 8 będzie zawierał: a) datę odbioru odpadów, b) numer rejestracyjny pojazdu Wykonawcy, c) numer sektora, d) rodzaj zabudowy (jednorodzinna/wielorodzinna), e) kod odbieranych odpadów. 9) Na podstawie danych opisanych w pkt 8b, za pomocą udostępnionej Zamawiającemu aplikacji GPS, Zamawiający będzie dokonywał kontroli przebytej trasy oraz zakresu realizacji umowy związanego z odbiorem odpadów w Sektorze (…). Pojazdy Wykonawcy z GPS 10) Aplikacja GPS udostępniona Zamawiającemu musi udostępniać całą, dokładną trasę przebytą przez dany pojazd Wykonawcy od wyjechania z bazy, poprzez realizację odbiorów odpadów w Markach, do powrotu do bazy lub do instalacji komunalnej, czy też innej instalacji do zagospodarowywania/przetwarzania odpadów. Udostępnione dane nie mogą ograniczać się wyłącznie do mapy Marek. 11) Wykonawca ma obowiązek do regularnego kontrolowania funkcjonowania aplikacji GPS oraz samych urządzeń GPS zamontowanych w pojazdach Wykonawcy, tak by nie dopuścić do sytuacji, w której nie będzie możliwe odczytanie trasy zrealizowanej przez dany pojazd. Wszelkie usterki systemu muszą być niezwłocznie usuwane przez Wykonawcę oraz zgłaszane Zamawiającemu. 12) Wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób sprawny, ograniczający do minimum utrudnienia w ruchu drogowym, korzystaniu z nieruchomości oraz niedogodności dla mieszkańców Gminy Miasto Marki. 13) Zapewnienie, dla właściwej realizacji przedmiotu umowy, przez cały czas trwania umowy, dostatecznej ilości środków technicznych, gwarantujących terminowe i jakościowe wykonanie zakresu rzeczowego usługi, jak również odpowiedniego personelu. Weryfikacja tras odbioru odpadów 14) Przed przystąpieniem do realizacji zapisów umowy, Wykonawca obowiązany jest d​ o dokonania własnego objazdu punktów odbioru odpadów, weryfikacji tras pojazdów odbierających odpady, przeanalizowania długości tras celem bezproblemowego rozpoczęcia i​ świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem. 15) Dokonywanie odbioru i transportu odpadów, również w przypadkach, kiedy dojazd d​ o punktów zbiórki odpadów komunalnych będzie utrudniony z powodu prowadzonych remontów dróg, dojazdów itp. W takich przypadkach Wykonawcy nie przysługują roszczenia z tytułu wzrostu kosztów realizacji przedmiotu umowy. Potwierdzenie wykonania przedmiotu umowy 16) Wykonawca ma obowiązek okazania na żądanie Zamawiającego wszelkich dokumentów potwierdzających wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami i przepisami prawa. 17) Zamawiający zastrzega możliwość wnioskowania do Wykonawcy o dokumenty potwierdzające realizacją niniejszej umowy, w tym dokumenty potwierdzające odbiór poszczególnych rodzajów odpadów z nieruchomości zamieszkałych (wskazanych przez Zamawiającego). 18) Przedstawienie dokumentów, o których mowa w pkt 17) musi nastąpić maksymalnie ​ ciągu 5 dni roboczych. w System zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów 19) Zapewnienie, aby wszystkie pojazdy Wykonawcy wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia były wyposażone w działające, sprawne urządzenia monitoringu wizyjnego umożliwiające automatyczne zapisywanie w nieulotnej pamięci czasu pracy i przebytej drogi pojazdów z rzeczywistym, jednoznacznie wykazanym wykonywaniem czynności; pamięć danych powinna być przechowywana i możliwa do odczytu minimum przez okres 6 miesięcy, przy czym odczytanie danych nie może powodować kasowania zawartości pamięci urządzenia monitorującego lub danych zapisanych na serwerze (w chmurze) Wykonawcy, dostęp d​ o bieżącego śledzenia pojazdów oraz danych historycznych z systemu monitoringu wizyjnego (kamer) musi być dostępny on-line (zdalnie); 20) System zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów ma za zadanie prowadzenie bieżącego nadzoru nad: a) procesem odbioru odpadów komunalnych, b) miejscami załadunku odpadów komunalnych, c) sposobem segregacji odpadów komunalnych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych, d) sposobem wystawiania odpadów komunalnych przez właścicieli nieruchomości, e) ważeniem pojazdów na wagach najazdowych, o którym mowa w pkt xx-xx, f) wyładunkiem odpadów komunalnych. 21) Pojazdy Wykonawcy muszą być wyposażone w monitoring wizyjny (kamery) składający się z minimum dwóch kamer zamontowanych: a) z przodu pojazdu w sposób umożliwiający identyfikację nieruchomości oraz weryfikację, czy w momencie podjazdu pojazdu do danej nieruchomości odpady komunalne, w sposób wskazany przez Zamawiającego, były wystawione i gotowe do odbioru, b) z tyłu pojazdu (odwłok) w sposób umożliwiający weryfikację sposobu odbioru odpadów przez pracowników Wykonawcy, rodzaju odbieranych odpadów oraz wyładowywania odpadów; 22) Pojazdy Wykonawcy mogą być wyposażone w monitoring wizyjny (kamery) zamontowany z boków pojazdu umożliwiający rejestrację obrazu wokół danego pojazdu (funkcja widoczności 360º). 23) Zamawiający wskazuje, że: a) system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów nie może być oparty o klasyczne wideorejestratory samochodowe (np. systemy bezpiecznego cofania), których dane, by były możliwe do udostępnienia Zamawiającemu dopiero po ich zgraniu po wykonanej trasie, kopiowaniu na serwer (chmurę), a następnie udostępnieniu online (zdalnie), b) rejestracja obrazu musi odbywać się w sposób ciągły, tj. od momentu uruchomienia pojazdu Wykonawcy w danym dniu odbioru odpadów aż do momentu zakończenia realizacji usługi, t​ j. do momentu zjazdu pojazdu na bazę oraz wyładowania zebranych odpadów (wyłączenia stacyjki pojazdu). c) kamery monitoringu wizyjnego zamontowane na pojazdach Wykonawcy muszą być: ·wyposażone w obiektyw szerokokątny rejestrującej obraz w kolorze, z możliwością rejestracji w trybie nocnym (w tym trybie Zamawiający dopuszcza obraz czarno-biały), ·dostosowane do pracy w temperaturach od -20ºC do +50ºC, ·odpowiedniej jakości (minimum HD), by jakość odtwarzanych nagrań umożliwiała weryfikację elementów, o których mowa w pkt 21, ·utrzymane w stałej czystości, a rejestrowany obraz powinien być wyraźny, tak aby można było jednoznacznie ocenić sytuację podczas odbioru odpadów (bez zanieczyszczeń, zniekształceń, deformacji lub zasłonięcia części obrazu), ·zamontowane bezpośrednio nad urządzeniami wrzutowymi pojazdów odbierających odpady (kąt widzenia kamer ma umożliwiać wyłącznie rejestrację czynności realizowanych podczas odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych, bez konieczności rejestracji zbędnego otoczenia pojazdów), ·monitoring wizyjny (kamery) zamontowany na pojazdach Wykonawcy musi być umiejscowiony w takim miejscu, by w trakcie ważenia pojazdów, o którym mowa w pkt 31-37, rejestrowała się masa danego pojazdu wyświetlona na wyświetlaczu, o którym mowa w pkt 38-39; d) system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdu musi się składać z rejestratora obrazu, o​ którym mowa w pkt 27, wraz z niezbędnym osprzętem, który umożliwi bieżące przesyłanie obrazu z kamer na serwer i jego odtwarzanie w oprogramowaniu udostępnionemu Zamawiającemu wraz ze wskazaniem na obrazie: ·daty rejestracji, ·godziny rejestracji, ·numeru rejestracyjnego pojazdu. 24) W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego konieczności zmiany kąta widzenia kamer na danym pojeździe, Wykonawca zobowiązany jest do przestawienia kamery w ciągu 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia dokonanego przez Zamawiającego w sposób uzgodniony między Stronami. 25) Materiał wideo z kamer powinien być automatycznie zsynchronizowany z lokalizacją wynikającą z zamontowanego w pojeździe czujnika GPS, o którym mowa w części III ust. 7 pkt 2-3 oraz 10-13 SOPZ. Wszystkie systemy muszą być obsługiwane w jednym oprogramowaniu/aplikacji tak by umożliwić bezproblemową obsługę Zamawiającemu. 26) Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania kopii bezpieczeństwa danych z systemu zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów po każdym dniu pracy śmieciarek, t​ j. od poniedziałku do soboty. 27) Rejestrator musi posiadać zabezpieczenia techniczne, które uniemożliwiają wyłączenie nagrywania, kasowania nagrań (w tym kasowanie zdalne) lub wprowadzanie jakichkolwiek modyfikacji nagrań. Nośnik pamięci (w tym chmura) z zapisanym, systemu monitoringu wizyjnego pojazdów, obrazem powinien być zabezpieczony przed fizycznym dostępem osób postronnych. 28) Udostępnione Zamawiającemu oprogramowanie monitorujące musi posiadać funkcję manualnej anonimizacji zdjęć, umożliwiającą Zamawiającemu zamazywanie/zamglenia wskazanego fragmentu zdjęcia wybranego przez użytkownika oprogramowania monitorującego – funkcja ta musi być dostępna podczas zapisu wybranego, przez użytkownika, obrazu do pliku. Zamawiający dopuszcza możliwość automatycznej anonimizacji (zamazywania) twarzy osób wykrytych przez system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów. 29) Wykonawca umieści na pojazdach wyposażonych w system monitoringu wizyjnego stosowne oznaczenie (w formie naklejki w formacie przynajmniej A4), informujące o​ wyposażeniu pojazdu w system monitoringu wizyjnego i o podmiocie będącym administratorem danych osobowych. 30) Zamawiający dopuszcza zastosowanie przez Wykonawcę innej technologii zapewniającej wizualną rejestrację zdarzeń z zachowaniem warunków określonych w punktach 19-29. (…)”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 8 ust. 1: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”; 2)art. 16 pkt 1 i 3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny.”; 3)art. 17 ust. 1: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1 ) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy d​ o uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”; 4)art. 99 ust. 1 i 2: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania ​i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.”; 5)art. 134 ust. 1 pkt 20: „1. SWZ zawiera co najmniej: 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego;”; 6)art. 433 pkt 2: „ Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;”. Na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ w gminach (Dz. U. z 2025 r. poz. 733): 1) art. 3b ust. 1 pkt 3-7 „1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania ​do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 3)35% wagowo - za rok 2023; 4)45% wagowo - za rok 2024; 5)55% wagowo - za rok 2025; 6)56% wagowo - za rok 2026; 7)57% wagowo - za rok 2027.”; 2) art. 9g: „Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym ​w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w art. 3aa ​ albo art. 3b ust. 1; 2)ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w przepisach wydanych ​ na podstawie art. 3c ust. 2 pkt 1; 3) nieprzekraczających poziomów składowania określonych w art. 3b ust. 2a.”; 3) art. 9x ust. 2-3: „2. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, który nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g - podlega karze pieniężnej, obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu; 2)ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 3) składowania. 3. Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych ​lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.”. Na podstawie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061, z późn. zm.): 1) art. 5: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa ​i nie korzysta z ochrony.”; 2) art. 3531: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ​ani zasadom współżycia społecznego.”; 3) art. 387 § 1: „§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.”; 4) art. 483: „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania ​ lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.”; 5) art. 487 § 2: „§ 2. Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.”. Odnosząc się do wyżej wymienionego zarzutu w punkcie 2 odwołania, w ocenie izby zarzut nie potwierdził się, natomiast odnosząc się do wyżej wymienionego zarzutu ewentualnego w punkcie 3 odwołania, w ocenie izby zarzut potwierdził się. Odwołujący w pkt III uzasadnienia odwołania na stronie 14 odwołania podał, że kara umowna w § 10 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy jest nieprawidłowa i odnosi się do świadczeń niemożliwych. Dalej odwołujący podniósł w pkt 25 i następnych uzasadnienia odwołania (od strony 15 odwołania), że zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych „przenoszących” w całości na wykonawcę karę pieniężną, która może zostać nałożona n​ a Gminę Miasto Marki za nieosiągnięcie przez nią poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, dalej: „poziomów recyklingu”, na wymaganym przepisami poziomie, podczas, gdy spełnienie tych wymogów jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza, że odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z​ elementów składających się na możliwość uzyskania poziomów recyklingu. Odwołujący wskazał na kluczowe znaczenie selektywnej zbiórki odpadów przez mieszkańców i​ w konsekwencji udział odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów zbieranych (​ z doświadczeń odwołującego wynika, że strumień ten składa się w ok. 60% z odpadów zmieszanych i jest bardzo zanieczyszczony, co jest podstawowym problemem), na które wykonawca nie ma żadnego wpływu, a na które wpływ ma zamawiający, dysponujący odpowiednimi narzędziami administracyjnymi. Odwołujący w pkt 26 uzasadnienia odwołania (strona 15 odwołania) powołał się n​ a nieosiągnięcie przez zamawiającego wymaganych poziomów w oparciu o Analizę stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Miasto Marki w 2023 roku - osiągnięty poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wyniósł 24,04%, a zatem zamawiający sam nie osiągnął wymaganego poziomu 35% za 2023 r. Odwołujący na rozprawie 2 lipca 2025 r. złożył dowód 1 - Wydruk ze strony internetowej zamawiającego z​ 26 czerwca 2025 r., który zdaniem izby potwierdza, że Gmina Marki nie osiągnęła wymaganego poziomu recyklingu odpadów w roku 2023 (osiągnięto 24,04% przy wymaganym poziomie minimalnym 35%), natomiast nie potwierdza, że osiągnięcie tych poziomów ​ 2025 r. na poziomie 55% i w 2026 r. na poziomie 56% będzie niemożliwe. w W ocenie izby dowody odnoszące się do twierdzeń co do osiągniętych poziomów przez zamawiającego w 2024 dowód 1 Wydruk ze strony internetowej zamawiającego i dowód 2 - Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Miasto Marki w 2024 roku (korekta z czerwca 2025 r.) nie są przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ wykraczają poza zakres zarzutów odwołania (art. 555 ustawy Pzp) i izba nie jest władna wziąć ich pod uwagę. Odwołujący podał w pkt 52 uzasadnienia odwołania (25 strona odwołania), ż​ e wykonawca dla poprawienia selektywnej zbiórki odpadów może jedynie na podstawie SW Z i przepisów prawa informować zamawiającego o nieprawidłowościach w segregacji odpadów „u źródła”, natomiast to zamawiający dysponuje narzędziami do poprawy selektywnej zbiórki odpadów i odpowiada za osiągane poziomy recyklingu. W pierwszej kolejności izba zauważa, że w toku postępowania odwoławczego ​z przedstawionych stanowisk stron i przystępującego, co nie było sporne, wynika, ż​ e osiągnięcie wymaganego ustawą poziomu recyklingu jest zależne zarówno od czynności zamawiającego, jak i wykonawcy. Zamawiający twierdził, że wykonuje obowiązki w przedmiocie dbałości o osiągnięcie poziomów recyklingu, przedstawiając na rozprawie 2 lipca 2025 r. dowody: - 1-21 - informacje i publikacje na stronach internetowych zamawiającego, informacje i ulotki w formie papierowej, potwierdzające działania edukacyjne, prowadzone przez zamawiającego (twierdzeniom tym nie zaprzeczył odwołujący i przystępujący), - 22-26 - przedstawienia graficzne odbieranych odpadów, potwierdzające wzrastającą ilość odpadów segregowanych i zdaniem zamawiającego skuteczność działań edukacyjnych zamawiającego. Zamawiający twierdził, że odwołujący ma znaczny wpływ na osiągnięcie poziomów recyklingu, przedstawiając na rozprawie 2 lipca 2025 r. dowody: - 27-28 - przedstawienie graficzne, potwierdzające, że odwołujący w roku 2024 odebrał niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne o wadze 14 859,4200 Mg z nieruchomości zamieszkałych w ramach umowy z zamawiającym, natomiast w ramach całego miasta odebrano łącznie 16 660,0780 Mg takich odpadów (odwołujący i pozostali przedsiębiorcy) i​ przedstawienie graficzne, potwierdzające, że odwołujący w roku 2024 odebrał bioodpady (​ 20 02 01) o wadze 6 517,6600 Mg z nieruchomości zamieszkałych w ramach umowy z​ zamawiającym, natomiast w ramach całego miasta odebrano łącznie 6 580,8200 Mg takich odpadów (odwołujący i pozostali przedsiębiorcy) (twierdzeniom tym nie zaprzeczył odwołujący i przystępujący), - 32 - korespondencję mailową z 5 maja 2025 r. pomiędzy odwołującym a zamawiającym, potwierdzającą niezasadność przerzucania odpowiedzialności jedynie na zamawiającego ​ zakresie nieosiągnięcia poziomu recyklingu, ponieważ wynika z niej nienależyte wykonanie umowy odbioru odpadów w przez odwołującego – dokonano odbioru odpadów z lokalu usługowego, nieobjętego zakresem świadczenia wykonawcy – fakt bezsporny. Strony na rozprawie, co nie było sporne wskazały, że do obowiązków wykonawcy ​ ramach przyczyniania się do osiągnięcia poziomów recyklingu należy informowanie zamawiającego o nieprawidłowej w segregacji odpadów i nalepianie naklejek ostrzegających mieszkańców o nieprawidłowej segregacji i jej konsekwencjach, natomiast do obowiązków zamawiającego należy w szczególności stosowanie odpowiednich sankcji w przypadku nieprawidłowości w sortowaniu frakcji odpadów przez mieszkańców. Strony zarzucały sobie nawzajem zaniechanie czynności poprawiających osiągnięcie wyższego niż dotychczas poziomu recyklingu z powodu w szczególności niesprawdzania czy „u źródła” odpady są należycie segregowane. Żadna ze stron nie złożyła dowodu, że dokonuje sprawdzenia należytej segregacji odpadów „u źródła”. Izba zauważa, że osiągnięcie poziomu recyklingu nie jest łatwe z uwagi na liczbę i​ rodzaj podmiotów, uczestniczących w procesie, a także ich odpowiedzialność, wynikającą z​ łączących ich odpowiednio stosunków prawnych (zamawiający, mieszkańcy, wykonawcy, instalacje, recyklerzy). Mimo tych wskazanych trudności, zdaniem izby z faktu dotychczasowego nieosiągania poziomów recyklingu nie da wywieść się, jak to w odwołaniu podniósł odwołujący, że nie jest możliwe dotrzymanie wymaganego poziomu recyklingu w kolejnych latach. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów, a jedynie udowodnił fakt dotychczasowego nieosiągnięcia tych poziomów przez zamawiającego. Izba zauważa, że SW Z (SOPZw pkt III Obowiązki wykonawcy ppkt 10 Informacje wymagane od Wykonawcy) określa także obowiązki informacyjne wykonawcy: - dotyczące nieselektywnego zbierania odpadów i naklejenia na worki lub pojemniki, ​ których stwierdzono nieprawidłową segregację, w widocznym miejscu poziomej naklejki (wodoodpornej) o rozmiarze w minimum A6 (lub zbliżonym), zawierającej komunikat odpowiednio do sektora, którego dotyczy o treści: (1 i 2 sektora) „UWAGA (…) NIEPRAW IDŁOWA SEGREGACJA Odpady zostaną odebrane przy najbliższym odbiorze niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. SEGREGUJ ! TO PROSTE ! więcej informacji: czyste.marki.pl”, (3 sektora): „UWAGA !! ODPADY GROMADZONE NIEPRAW IDŁOW Odpady O budowlane i rozbiórkowe nie są odbierane bezpośrednio sprzed nieruchomości – należy je we własnym zakresie dostarczyć do Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych PSZOK (ul. Duża) więcej informacji: czyste.marki.pl”, - dotyczące nieprawidłowych pojemników na odpady, odpadów gromadzonych niezgodnie z przeznaczeniem, uszkodzonych pojemników na odpady, nieruchomości nieujętych w bazie. Izba dalej zauważa, że zamawiający nie wskazał na postanowienia szczegółowe ​w SW Z (SOPZ), określające w jaki sposób wykonawca powinien dokonywać sprawdzenia czy odbierane odpady są prawidłowo posegregowane, a jedynie wskazał w toku postępowania odwoławczego na obowiązki wykonawcy, wynikające z odnotowania nieprawidłowej segregacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na brak należytej dbałości odwołującego o przekazywanie odpadów do odpowiednich instalacji ich zagospodarowania, co skutkuje nieosiąganiem przez zamawiającego wymaganych prawem poziomów recyklingu. Dalej zamawiający podał, że zastosowane kary umowne mają za zadanie dyscyplinowanie wykonawcy w celu prawidłowego gospodarowania odpadami w kooperacji z​ podmiotami zagospodarowującymi odpady komunalne, a wykonawca jako partner umów cywilnoprawnych, zawieranych z podmiotami prowadzącymi instalacje, ma możliwość takiego ich kształtowania, by odpady były poddawane odpowiednim procesom, a tym samym współuczestniczyć w osiąganych przez zamawiającego poziomach. W toku postępowania odwoławczego odwołujący zdaniem izby potwierdził, że ma wpływ na osiągane poziomy recyklingu. Na rozprawie odwołujący w szczególności omówił problem umów zawieranych z​ recyklerami, w których strony umawiają się odnośnie stanu przekazywanych odpadów. Odwołujący powoływał się na nieprzyjmowanie wszystkich odpadów przez recyklerów, nawet oczyszczonych przez instalacje. W pkt 43 uzasadnienia odwołania (strona 22 odwołania) odwołujący podał, że poziom recyklingu zależy od tego, jakiej jakości odpady są przekazane recyklerom, a gdyby wykonawca przekazywał do recyklera wszystkie odpady odebrane z Gminy Miasta Marki, recykler ten na podstawie przepisów prawa i własnych wymagań jakościowych odrzuci odpady, które nie nadają się do recyklingu i wykonawca nie ma na to wpływu. Na dowód zasadności zarzutu 3 odwołujący powołał na rozprawie 2 lipca 2025 r. dowody 5 i 6, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – oświadczenia recyklerów o warunkach przyjmowania odpadów, pisma i oświadczenia odwołującego dotyczące recyklerów i instalacji, z którymi współpracuje odwołujący. Izba zauważa, że umowę cywilnoprawną zawierają strony na zasadzie swobody umów i kształtują ich postanowienia uwzględniając swoje interesy. Odwołujący wobec tego może i​ powinien negocjować postanowienia umowy w sposób dla siebie korzystny. Odwołujący na rozprawie także wyjaśnił, że może mieć wpływ na nierzetelne sortowanie odpadów „u źródła” czyli przez mieszkańców, poprzez zgłaszanie nieprawidłowości w segregowaniu we frakcjach odpadów zamawiającemu, przy czym opisał, że w praktyce pracownik wykonawcy ocenia segregację „na oko” jeśli chodzi o kontenery, które nie są przeźroczyste i nie można dokonać kompleksowego sprawdzenia. W ocenie izby, jak podniósł na rozprawie zamawiający, wykonawca w przypadku zabudowań jednorodzinnych może zaopatrzyć mieszkańców w worki przeźroczyste, które umożliwiają skuteczne stwierdzenie nieprawidłowości w segregacji odpadów, a odwołujący temu nie zaprzeczył. Odwołujący wskazał także w pkt 44-47 uzasadnienia odwołania (strona 23 odwołania) n​ a obowiązywanie od 1 października 2025 r. systemu kaucyjnego na podstawie ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r. poz. 1852), co spowoduje, że jednostka handlowa będzie zbierała odpady komunalne PET – nie trafią one do tzw. żółtego pojemnika i nie zostaną odebrane i​ zagospodarowane przez wykonawcę, co oznacza, że strumień odpadów selektywnych, czyli tych, z których wykonawca może osiągać poziomy recyklingu, będzie ulegał zmniejszeniu, z​ a to zamawiający wliczy do swoich poziomów cały strumień z systemu kaucyjnego. Zdaniem izby odwołujący przedstawił swoje przypuszczenia na temat przyszłej sytuacji, ale nie udowodnił wpływu systemu kaucyjnego na możliwość osiągnięcia poziomu recyklingu. Izba zauważa, że system kaucyjny dopiero wejdzie w życie w roku 2025 i nie ma danych na temat wpływu działania tego systemu na możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu przez wykonawcę. Odwołujący powołał się na odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego, wywodząc z​ ustanowienia przez zamawiającego kar umownych z tytułu obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie zamawiającego d​ o żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społecznogospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej (tak też ​ pkt 71 uzasadnienia odwołania na stronie 30 odwołania). w W ocenie izby zarzut 2, odnoszący się do kar umownych w projektowanych postanowieniach umowy z tytułu niedotrzymania poziomów recyklingu nie był zasadny, ponieważ odwołujący nie udowodnił niemożliwości świadczenia dotrzymania tego poziomu w latach objętych umową. Odwołujący wywodził na rozprawie 2 lipca 2025 r., że wobec tak sformułowanych postanowień § 10 ust. 1 i 2 projektowanych postanowień umowy miałby ponosić odpowiedzialność za nieosiągnięcie poziomu recyklingu także z tytułu nieosiągniętych poziomów przez innych wykonawców, co łącznie obciąża zamawiającego. Zamawiający wskazywał na § 7 projektowanych postanowień umowy, z którego miało wynikać w ocenie zamawiającego, że wykonawca błędnie interpretuje § 10 ust. 1 i 2 projektowanych postanowień umowy i ponosić będzie odpowiedzialność jedynie za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w swoim zakresie świadczenia. Zamawiający nie wyraził gotowości d​ o doprecyzowania treści spornych projektowanych postanowień umowy celem rozwiania wątpliwości odwołującego. W związku z niepodniesieniem w odwołaniu zarzutu odnoszącego się d​ o odpowiedzialności za nieosiągnięcie poziomu recyklingu także z tytułu nieosiągniętych poziomów przez innych wykonawców, izba nie orzeka w tym zakresie (art. 555 ustawy Pzp). Odnosząc się natomiast do argumentacji odwołującego w ramach ewentualnego zarzutu 3 odwołania, w szczególności w pkt 78 uzasadnienia odwołania (strona 32 odwołania), izba podziela stanowisko odwołującego, że podstawowym problemem dla ostatecznie osiągniętego przez wykonawcę poziomu recyklingu odpadów jest jakość zbiórki „u źródła”, n​ a którą wpływ ma także zamawiający, który tworzy system gospodarki w gminie, a następnie wyposażony jest w ustawowe kompetencje, aby czuwać nad realizowaniem jego postulatów przez właścicieli nieruchomości. W ocenie izby wobec złożoności problemu skutecznej segregacji odpadów i jej monitoringu po obu stronach (zamawiającego i wykonawcy) zasadne jest podzielenie odpowiedzialności z tytułu ryzyka wynikającego z nieosiągniętych poziomów recyklingu. Z tego względu izba uwzględniła ewentualny zarzut 3 odwołania. Odnosząc się do wyżej wymienionego zarzutu w punkcie 4 odwołania, w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. W toku postępowania odwoławczego odwołujący nie udowodnił, że zamawiający ​ sposób nieograniczony może na podstawie § 8 ust. 4 Wzoru Umowy żądać raportowania w i​ przez to wstrzymywać płatność za usługę. Powołany przez odwołującego na rozprawie 2 lipca 2025 r. dowód 10 - Pismo Zamawiającego do Odwołującego z dnia 5 marca 2025 r, stanowiący korespondencję z​ zamawiającym w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i dowód 7 -​ Zestawienie własne odwołującego z wykazaniem czasu, jaki upłynął od dnia złożenia raportu do płatności za marzec i kwiecień 2024 roku, to jest od 74 do 105 dni, nie potwierdza w ocenie izby zarzutu odwołania, a wskazuje określony czas akceptacji raportu przez zamawiającego i​ liczbę dni od dnia złożenia raportu do płatności. Zamawiający na rozprawie 2 lipca 2025 r. przedstawił dowód w przedmiotowym zakresie o numerze 29 zestawienie własne ze wskazaniem liczby dni akceptacji raportu miesięcznego, z którego w szczególności wynika, że w roku 2024 liczba dni od złożenia raportu do jego akceptacji najkrótsza wyniosła w grudniu co do sektora 1 – 13 dni, a najdłuższa wyniosła w marcu co do sektora 2 – 80 dni. Ponadto zamawiający podniósł, że odwołujący ​ swoim zestawieniu ujął okres terminu zapłaty, który sam zaproponował w ofercie. w W ocenie izby dowód 7 - zestawienie odwołującego odnośnie liczby dni, nie udowadnia zarzutu odwołania, ponieważ dotyczy realizacji umowy po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, nadto izba zauważa, że wykazana liczba dni wynika także z przyczyn leżących po stronie odwołującego (uwzględnienia w tej liczbie dni oferowanego terminu zapłaty). W ocenie izby odwołujący nietrafnie wskazywał w pkt 87 uzasadnienia odwołania (strona 35 odwołania), że zamawiający wprowadził dla siebie nieograniczone prawo do wstrzymania płatności w celu weryfikowania raportu informującego o wywiązaniu się wykonawcy z przedmiotu umowy i innych załączonych do nich dokumentów wielokrotnie, „​ w nieskończoność”, nawet bez merytorycznego uzasadnienia. Takiemu twierdzeniu przeczy treść postanowienia § 8 ust. 5 pkt 8 projektowanych postanowień umowy, odsyłający do zasad, a więc tego, że zamawiający zgłasza uwagi d​ o raportu, wraz z opisem rozbieżności lub wątpliwości lub braku uszeregowania, o którym mowa w ust. 3 § 8, wskazując elementy do weryfikacji, uszczegółowienia lub uszeregowania, w tym dokumenty do uzupełnienia przez wykonawcę. Nie ma zatem mowy o braku merytorycznego uzasadnienia do przesyłania uwag do raportu. Odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania, a jedynie wyraził gołosłowne tezy. Zdaniem izby odwołujący powołał się na dowód 7 – zestawienie własne, które nie potwierdza braku merytorycznego uzasadnienia do przesyłania uwag do raportu, a​ potwierdza sam okres dotychczasowej weryfikacji raportu we współpracy między stronami z​ uwzględnieniem terminu płatności, i taki dowód w ocenie izby był nieprzydatny d​ la udowodnienia zarzutu odwołania. W odpowiedzi na odwołanie na stronie 25 zamawiający powołał się na art. 6f ust. 1a pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach, dalej: „ucipg”, na podstawie którego umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów w komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności obowiązek prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem. Dalej podał, że zgodnie z art. 6f ust. 3 ucipg, podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, a zgodnie z​ art. 6f ust. 4 ucipg, podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych. Zamawiający także wskazał w szczególności, że wykonawca, jako specjalista w dziedzinie gospodarowania odpadami komunalnymi, winien dołożyć wszelkich starań, by składane dokumenty pokrywały się ze sobą, tak by zamawiający nie musiał korzystać ze wskazanego prawa do wzywania wykonawcy w ramach weryfikacji raportów (strona 28 zdanie ostatnie odpowiedzi na odwołanie). Na dowód nieprawidłowości w dotychczasowym raportowaniu powołał Dokumentację wskazującą tryb wzywania Wykonawcy przy weryfikacji raportów miesięcznych (skany korespondencji – plik .zip). Zdaniem izby obowiązkiem zamawiającego jest kształtowanie projektowanych postanowień umowy w sposób zapewniający skuteczną weryfikację należytego wykonania umowy. Świadczenie wykonawcy z tytułu umowy uwzględnia również raportowanie, c​ o wynika z opisu przedmiotu zamówienia (projektowanych postanowień umowy). Odwołujący nie udowodnił, że zamawiający sformułował sporne postanowienia bez wskazania merytorycznego ich uzasadnienia, a zatem zamawiający nie naruszył zarzucanych mu przepisów prawa. Jedynie na marginesie izba zauważa, że twierdzenia odwołującego i przystępującego na rozprawie i w piśmie procesowym przystępującego odnośnie niezgodnego z przepisami finansowymi uzależnienia wystawienia faktury od akceptacji raportu nie zostały wyartykułowane w odwołaniu, a zatem pozostają poza zakresem odwołania i jako takie nie podlegają rozpoznaniu (art. 555 ustawy Pzp). Odnosząc się do wyżej wymienionego zarzutu w punkcie 5 odwołania, w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w pkt 95 i 96 uzasadnienia odwołania (strona 38 odwołania) podniósł, ż​ e kary umowne, określone w § 10 ust. 3 pkt 9, 14, 16, 17, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27 Wzoru Umowy są zbyt wysokie, nieproporcjonalne, wykonawca jest karany za każdy przypadek, który może być wynikiem prostego błędu pracownika, bądź okoliczności zupełnie niezależnych o​ d wykonawcy, jak techniczne problemy uniemożliwiające poprawne działanie systemu pracy sprzętu odbierającego odpady, przesłanki określone w pkt 14 i 16 mają zbliżone założenia, n​ ie wiadomo jak zamawiający ma zamiar stosować wskazane zapisy i w jakim celu ustanowił obie te podstawy do ukarania wykonawcy, podobne niejasności budzą zapisy określone ​ pkt 9 i 22 - przesłanki tam określone mają zbliżone lub nawet tożsame podstawy. w Podsumowująco odwołujący podał w pkt 102 i 103 uzasadnienia odwołania (strona 40 i 41 odwołania), że świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów od mieszkańców Gminy Miasta Marki jest skomplikowane i złożone, wymaga zaangażowania ze strony zarówno wykonawcy, jak i mieszkańców i zamawiającego oraz podmiotów trzecich, a automatyzm ​ formułowaniu kar w obecnym brzmieniu wymusza bezrefleksyjne, nadmierne karanie wykonawcy za okoliczności, za w które nie ponosi odpowiedzialności i skutkuje przekroczeniem przez zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 k.c., z​ jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 5 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 483 § 1 k.c. o​ raz art. 484 § 1 i 2 k.c. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił zarzutu odwołania, ponieważ jedynie ogólnie uzasadnił ten zarzut, powołując sporne projektowane postanowienia umowy i orzecznictwo. Odwołujący nie odniósł się szczegółowo co do poszczególnych postanowień odnośnie każdej z projektowanych kar, nie udowodnił, że są one nieproporcjonalne w stosunku do skali uchybienia wykonawcy lub w oderwaniu od celu, jakiemu służyć powinna kara umowna, a​ także, że zamawiający przewidział naliczanie kar niezgodnie z zakazem wynikającym z​ art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem izby odwołujący powołał jedynie ogólne twierdzenia, że kary zostały przewidziane za każdy przypadek, który może być wynikiem prostego błędu pracownika, bądź okoliczności niezależnych od wykonawcy (problemy pracy sprzętu), a także, że dane postanowienia są dla niego niejasne. Odwołujący nie dostrzega własnej odpowiedzialności z​ a czynności pracowników, pozostających pod jego kierownictwem, jak i za pracę sprzętu, który dobierze do realizacji zamówienia. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że sporne projektowane postanowienia umowy przewidują naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności wykazał zasadność projektowanych postanowień umowy w zakresie spornych kar. Zamawiający powołał się n​ a obowiązki wynikające z ucipg, ustawy o finansach publicznych, w tym racjonalnego wydatkowania środków publicznych, a także wskazał, że w projektach umów zastosował kary umowne zabezpieczające interesy zamawiającego, działającego w imieniu mieszkańców Gminy Miasto Marki. Zamawiający podał, że zastosowane kary umowne mają za zadanie, przy realizacji zamówienia publicznego mającego odziaływanie na potrzeby oraz oczekiwania szerszej zbiorowości, dyscyplinować wykonawcę w celu świadczenia usług na określonym przez zamawiającego poziomie. I tak: - zamawiający weryfikuje ilości odebranych odpadów, wskazywane przez wykonawcę, czy pojazd wykonawcy wyjeżdżający z bazy jest odpowiednio opróżniony – przygotowany d​ o zbierania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Marki, a tym samym wykonawca nie dokonuje prób zawyżania ilości odpadów odbieranych w danym kursie poprzez używanie pojazdów już częściowo zapełnionych. Rozliczenie między zamawiającym a wykonawcą następuje w oparciu o ilości odebranych odpadów, dlatego zamawiający musi mieć pewność co do ilości odpadów wykazywanych przez wykonawcę, stąd m.in. wskazane trzy ważenia pojazdów, system monitoringu wizyjnego oraz opis wagi najazdowej ujęte ​ Szczegółowych Opisach Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) dla każdego sektora. Tym samym wskazanie trzech ważeń w pojazdów oraz wynikające z tego tytułu kary umowne są w pełni uzasadnione, - biorąc pod uwagę szacowaną wartość zamówień (dla trzech sektorów), wysokość określonych w projektach umów kar umownych jest wyważona i odpowiada skali danego przewinienia. Wykonawca realizując przedmiot umowy zgodnie z kryteriami wskazanymi ​ projektach umów oraz SOPZ nie powinien obawiać się dyscyplinowania przez zamawiającego w postaci naliczanych w kar umownych. Odnosząc się do wyżej wymienionego zarzutu w punkcie 6 odwołania, w ocenie izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w pkt VII uzasadnienia odwołania (strona 41 i następne odwołania) przywołał treść pkt 7. ppkt 2) SOPZ, następnie w pkt 105 uzasadnienia odwołania (strona 46 odwołania i następne) zarzucił zamawiającemu, że w rozdziale 7 SOPZ: - w pkt 3 lit. e) oprócz nadajników GPS wymaga systemu, pozwalającego n​ a jednoznaczne wykazanie wykonywanej czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie). Odwołujący zarzucił, że w wymaganiu tym zamawiający nie doprecyzował na czym polegać ma „jednoznaczne wykazanie wykonywanej czynności”, nie wskazuje w jaki sposób ma być t​ o uwidocznione w systemie monitorowania, czemu ma służyć, dodatkowo mimo, ż​ e system monitorowania w pojeździe zapisuje czynność podczas uruchamiania pompy zgniatającej odpady, a ta czynność nie jest wykonywana podczas każdego odbioru odpadów z miejsc ich gromadzenia, jeżeli zamawiający ma mieć zapewniony stały i bieżący dostęp d​ o systemu monitorowania, to wprowadzenie takiej dodatkowej funkcji powoduje, że koszty usługi są multiplikowane, - w pkt 6 lit. d) zamawiający wskazał na konieczność wyposażenia zamawiającego n​ a czas trwania umowy w oprogramowanie zainstalowane na co najmniej dwóch stanowiskach komputerowych będących własnością zamawiającego, obsługujących dany sektor miasta Marki, umożliwiające kontrolę wykonywanych czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów), nie precyzując w jaki sposób oprogramowanie ma potwierdzać wykonywanie czynności, tj. załadunek i rozładunek odpadów, a tym samym w jaki sposób ich realizację ma wykazać wykonawca, - w pkt 23 lit. c) tiret ostatnie, zamawiający wymaga, aby monitoring wizyjny (kamery) zamontowany na pojazdach wykonawcy umiejscowiony był w takim miejscu, by w trakcie ważenia pojazdów, o którym mowa w pkt 31-37, rejestrowała się masa danego pojazdu wyświetlona na wyświetlaczu, o którym mowa w pkt 38-39, co jest wymaganiem nadmiarowym, gdyż monitoring wizyjny ustawiony w trybie odbioru odpadów od mieszkańców wymaga innego usytuowania w pojeździe, co znacząco utrudni realizację usługi i płynne wykonywanie obowiązków, - w pkt 24 zamawiający wskazuje, że w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego konieczności zmiany kąta widzenia kamer na danym pojeździe, wykonawca zobowiązany jest do przestawienia kamery w ciągu 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia dokonanego przez zamawiającego w sposób uzgodniony między stronami, co jest zapisem ingerującym ​ uprawnienia wykonawcy do kontroli nad pojazdem i nie znajdującym uzasadnienia w d​ la realizacji przedmiotu zamówienia, wykraczającym poza uzasadnione potrzeby zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, sformułowania nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków, przytaczając orzecznictwo w tym zakresie, jednak w ocenie izby nie wskazał ​ czym upatruje nieproporcjonalność i niejasność warunków zamówienia. w W ocenie izby sam fakt koniecznych nakładów finansowych celem spełnienia warunków zamówienia przez odwołującego nie jest uzasadnieniem dla zmiany bądź rezygnacji przez zamawiającego z danego warunku generującego takie koszty po stronie wykonawcy. Złożone przez odwołującego 2 lipca 2025 r. dowody: - dowód 8 - Zrzut ekranu z systemu GPS Odwołującego stosowanego w Gminie Marki n​ ie potwierdza tezy dowodowej, że dokumentacja postępowania jest wewnętrznie sprzeczna i​ nieprecyzyjna, ponieważ dokumentacja ta jasno stanowi o wymogu wykazania czynności z​ aładowania i wyładowania odpadów, i podaje przykładowy sposób oznaczenia tych czynności (w pkt 7 w ppkt 2 i 3 SOPZ ad. System monitorowania sprzętu – GPS), a w dowodzie odwołujący przedstawił zrzut z systemu GPS odwołującego bez wymaganego jednoznacznego wykazania czynności (wszystkie jednakowo oznaczone czerwoną kropką, n​ ie ma rozróżnienia między załadowaniem i wyładowaniem odpadów) i w tezie dowodowej wskazał, że jako czerwone kropki zaznaczono miejsca załadunku (odbioru) odpadów, n​ atomiast na rozprawie twierdził, że czerwoną kropką oznaczono także wyładowanie odpadów, i mimo braku opisania oznaczenia - czerwonych kropek, zdaniem odwołującego wiadomo o jaką czynność chodzi, - dowód 9 - Zrzut ekranu z kamery w pojeździe Odwołującego stosowanej w Gminie Marki nie potwierdza tezy dowodowej, że dokumentacja postępowania jest wewnętrznie sprzeczna i​ nieprecyzyjna, ponieważ dokumentacja ta jasno stanowi o wymogu pokazania na niej wagi i​ możliwości zmiany kąta (w pkt 23 lit. c tiret ostatnie i w pkt 24 SOPZ ad. System zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów), a w dowodzie odwołujący przedstawił w jaki sposób ustawioną ma kamerę i wyjaśnił na rozprawie do jakich własnych celów ją wykorzystuje, nie mogąc jednocześnie korzystać z niej w celach swoich i zamawiającego, - dowód 10 - Pismo Zamawiającego do Odwołującego z dnia 5 marca 2025 r. nie potwierdza tezy dowodowej, że dokumentacja postępowania jest wewnętrznie sprzeczna i​ nieprecyzyjna, ponieważ dowód ten dotyczy odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia i potwierdza fakt naliczenia kary umownej z tytułu niewykonania umowy. W odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie zamawiający uzasadnił tak sformułowane sporne warunki zamówienia, podając w szczególności na stronie 42 odpowiedzi na odwołanie i​ następnych, że szczegółowo opisał warunki zamówienia w SW Z i SOPZ, w szczególności, żewymaga, aby wszystkie pojazdy wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia były wyposażone w działające, sprawne urządzenia monitorujące umożliwiające automatyczne zapisywanie w nieulotnej pamięci czasu pracy, aktualnej lokalizacji i przebytej drogi pojazdów z rzeczywistym, jednoznacznie wykazanym wykonywaniem czynności (załadowanie odpadów, wyładowanie odpadów) co 6 sekund lub częściej; pamięć danych powinna być przechowywana i możliwa do odczytu minimum przez okres 6 miesięcy, przy czym odczytanie danych nie może powodować kasowania zawartości pamięci urządzenia monitorującego, aplikacja GPS musi posiadać możliwość jednoznacznego wskazania w danych archiwalnych (historii) pracy sprzętu wykonywanych czynności związanych z załadowaniem odpadów –​ np. „zasyp” itp., wyładowaniem odpadów – np. „praca odwłoka”, „wysyp” itp., co oznacza, ż​ e wymaga, by w udostępnionej aplikacji GPS na trasie przejazdu pojazdów realizujących odbiory odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasto Marki odznaczały się punkty związane z pracą sprzętu, taki punkt musi być również opisany jako np. „zasyp”, „wysyp” itp., co będzie jasno wskazywało jaka czynność została wykonana. Zamawiający wskazał, ż​ e w przypadku odbioru odpadów komunalnych z zabudowy jednorodzinnej, w systemie workowym, efektywnym sposobem odbioru jest wrzucanie worków z odpadami bezpośrednio do odwłoka pojazdu lub do znajdującego się na „widłach” kontenera/pojemnika, p​ o przejechaniu pewnej trasy (po uruchomieniu systemu załadunku pojazdu bezpylnego l​ ub po „załadowaniu” odpadów znajdujących się w kontenerze/pojemniku) powinien się odznaczyć np. „zasyp”, natomiast po przejechaniu całej trasy, pojazd na bazie wykonawcy l​ ub w instalacji powinien mieć odznaczony np. „wysyp” – oznaczający wysypanie zebranych odpadów. W ocenie zamawiającego oczywistym jest, że nazwa czynności wykonywanej przez pojazd bezpylny, a związanej z załadowaniem lub wyładowaniem odpadów komunalnych może być stosowana inna niż opisane powyżej („zasyp”, „wysyp”), może to być np. „załadunek, „wyładunek” lub inne stosowane przez wykonawcę, musi natomiast jednoznacznie wskazywać rodzaj wykonywanej czynności, a czynność ta musi być odznaczona w aplikacji GPS udostępnionej zamawiającemu i opisana, natomiast w przypadku odbioru niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych z nieruchomości jednorodzinnych, takie „odznaczenie” czynności wykonanej przez pojazd wykonawcy powinno znajdować się przy każdej posesji, ponieważ każdy pojemnik musi zostać zamocowany na system załadowczy pojazdu bezpylnego, a następnie wysypany do odwłoka śmieciarki, co będzie jednoznacznie potwierdzało, że odpady zostały odebrane. Zamawiający wskazał, że zapisy umowy o​ raz SOPZ w tym zakresie są jednoznaczne. Poinformował, że w SOPZ, we wszystkich sektorach zapis dot. monitoringu wizyjnego zamontowanego na pojazdach wykonawcy jest tożsamy tj.: zamawiający wskazuje, że monitoring wizyjny (kamery) zamontowany n​ a pojazdach wykonawcy musi być umiejscowiony w takim miejscu, by w trakcie ważenia pojazdów, o którym mowa w pkt 31-37, rejestrowała się masa danego pojazdu wyświetlona na wyświetlaczu, o którym mowa w pkt 38-39. Ponadto w SOPZ, we wszystkich sektorach, zapis dot. wagi najazdowej również jest tożsamy tj.: wyświetlacz, o którym mowa w punkcie 38, musi być umiejscowiony w takim miejscu, by system zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów, o​ którym mowa w pkt 19-29, rejestrował wskazania wagi najazdowej. Zamawiający podał, ż​ e nie wskazuje żadnego preferowanego rozwiązania związanego z monitoringiem wizyjnym, czy wagami najazdowymi, wskazuje jedynie, że w ramach kontroli jakości świadczonych usług realizowanych w ramach gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi –​ ze środków uzyskanych z opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, chce mieć możliwość weryfikacji ilości odpadów ​ poszczególnych kursach realizowanych na terenie Gminy Miasto Marki, a dane uzyskane w ​ ten sposób będą konfrontowane z kwitami wagowymi, kartami przekazania odpadów w o​ raz danymi zawartymi w raportach miesięcznych – jako jeden z elementów kontroli wykonawcy, w celu racjonalnego wydatkowania środków publicznych pobranych z opłat z​ a gospodarowanie odpadami komunalnymi od mieszkańców, ponieważ zgodnie z art. 6d u​ st. 1 ucipg, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, natomiast zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 6ucipg, wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne o​ d właścicieli nieruchomości. Zdaniem izby zamawiający udowodnił zasadność spornych warunków zamówienia, zaś odwołujący nie udowodnił, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób naruszający wskazane w odwołaniu przepisy prawa. W ocenie izby zamawiający w rozdziale 7 SOPZ w pkt 3 lit. e, w pkt 6 lit. d, w pkt 23 l​ it. c tiret ostatnie i w pkt 24 określił w sposób funkcjonalny i jasny warunki zamówienia, dając wykonawcom możliwość doboru odpowiednich rozwiązań technicznych. Ze sformułowanych warunków wprost wynika: w pkt 3 lit. e konieczność jednoznacznego wykazania wykonywanej czynności, to jest załadowania odpadów, wyładowania odpadów, w pkt 6 lit. d umożliwienie kontroli wykonywanych czynności, to jest załadowania odpadów, wyładowania odpadów, w pkt 23 lit. c tiret ostatnie konieczność rejestrowania kamerą masy pojazdu na wyświetlaczu w trakcie ważenia pojazdów, w pkt 24 obowiązek zmiany kąta widzenia kamer na danym pojeździe w przypadku stwierdzenia konieczności zmiany kąta widzenia kamer na danym pojeździe. Zamawiający w SOPZ opisał z jakich powodów i do jakich celów wymaga systemu monitorowania sprzętu – GPS (rozdział 7 w szczególności w pkt 2) i systemu zdalnego monitoringu wizyjnego pojazdów (rozdział 7 w szczególności w pkt 20). W ocenie izby oczywiste jest, że warunek zamówienia w zakresie jednoznacznego wykazania wykonywanej czynności sprowadza się do oczekiwania takiego rozwiązania, które przedstawia dane w sposób jasny i jednoznaczny dla odbiorcy, i nie budzi jego wątpliwości c​ o do charakteru danych podczas ich odczytu. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego oraz zamawiającego. ​ Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000,00 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia ​ pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł. Do rozpoznania izba skierowała ​ 5 zarzutów, uwzględniła 1 zarzut i oddaliła 4 zarzuty, a więc koszty odwołującego w zakresie uwzględnionego 1 zarzutu wynosiły 3720,00 zł, natomiast zamawiającego w zakresie oddalonych 4 zarzutów wynosiły 2880,00 zł. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …