Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2364/21 WYROK z 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 24 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Petrojet Sp. z o.o. z siedzibą w Kieszku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, przy udziale wykonawcy Orlen Paliwa Sp. z o.o. z siedzibą w Widełce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2 unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 1.3 przeprowadzenie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Petrojet Sp. z o.o. z siedzibą w Kieszku tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego - Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku na rzecz Petrojet Sp. z o.o. z siedzibą w Kieszku kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2364/21 Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Sukcesywne dostawy paliw ciekłych dla: 1) Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, 2) Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Słupsku, 3) Wodociągów Słupsk Sp. z o.o. w Słupsku”, numer: 4/NPR/2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 104-274910. 6 sierpnia 2021 r. wykonawca Petrojet Sp. z o.o. z siedzibą w Kieszku (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z Rozdziałem IV ust. 5 pkt 10 SWZ przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia podczas gdy: a) oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia i wypełnione zostały wszelkie wymogi postawione w SWZ; b) złożono wraz z ofertą, zgodnie z Rozdziałem V SWZ (w treści formularza ofertowego) przedmiotowe środki dowodowe; c) Odwołujący na wadliwe wezwanie w trybie art. 187 Pzp (dotyczące dialogu konkurencyjnego) złożył poświadczoną elektronicznie kserokopię umowy handlowej z producentem paliwa umowę z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce; d) Odwołujący na ponowne wezwanie, ale z art. 223 ust. 1 Pzp (mimo, że Zamawiający wadliwie wezwał do złożenia ww. umowy - do czego w świetle tego przepisu nie był uprawniony) ponownie złożył poświadczoną elektronicznie prawidłową umowę z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce; e) zgodnie z ust. 5 pkt 10 rozdziału IV SWZ „Zamawiający wymagać będzie, aby Wykonawca, którego oferta została wybrana, przed podpisaniem umowy złożył Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kserokopię umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu. Z wymogu zwolnieni będą producenci paliw. Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę zamiast ww. umowy oświadczenia producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu”, wybór zaś nastąpił dopiero 28 lipca 2021 r., kiedy odrzucono ofertę Odwołującego, a zatem Zamawiający nie miał prawa do żądania jakichkolwiek umów i tym bardziej w oparciu o nie weryfikowania zgodności z warunkami zamówienia oferty wykonawców; f) umowa, o której mowa w ww. postanowieniu SWZ nie była przedmiotowym środkiem dowodowym, gdyż ich lista była w Rozdziale V SWZ; g) żądanie przez Zamawiającego złożenia umów w producentem stanowiło nadmiarowe wezwanie, nie znajdujące oparcia w postanowieniach SWZ, ani w przepisach Pzp, a zatem nie mogło wywołać negatywnych skutków dla wykonawcy, gdyż nie określono w SWZ, że Zamawiający będzie w oparciu o te dokumenty weryfikował zgodność oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postepowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający określił w Rozdziale IV ust. 5 pkt 10 SWZ: „Zamawiający wymagać będzie, aby Wykonawca, którego oferta została wybrana, przed podpisaniem umowy złożył Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kserokopię umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu. Z wymogu zwolnieni będą producenci paliw. Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę zamiast ww. umowy oświadczenia producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu”. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w Rozdziale XX ust. 2 SWZ, mówiącym o formalnościach przed podpisaniem umowy. Wymóg złożenia umowy lub oświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IV ust. 5 pkt 10 SWZ oraz czas, kiedy należy je złożyć powodował, że te dokumenty nie były przedmiotowym środkiem dowodowym, gdyż nie były składane wraz z ofertą. Ponadto wykaz przedmiotowych środków dowodowych znajdował się w Rozdziale V SWZ, a tam nie było mowy o umowie lub oświadczeniu z Rozdziału IV ust. 5 pkt 10 SWZ. Co więcej, tylko w ww. przypadkach była mowa o złożeniu takiego dokumentu. Ocena zgodności ofert z SWZ dokonywana miała być w oparciu o treść oferty wykonawcy, a w zakresie producenta paliw, zgodnie ze środkiem z Rozdziału V ust. 3 SWZ, czyli według oświadczenia wykonawcy z formularza ofertowego. Mając powyższe na uwadze, przed wyborem oferty najkorzystniejszej i opublikowania informacja o wyborze, nie było podstaw do żądania przez Zamawiającego takich dokumentów jak sporna umowa. Mimo braku umocowania w SWZ, Zamawiający 13 lipca 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia tych dokumentów po otwarciu ofert, a przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wezwał Odwołującego w oparciu o art. 187 Pzp, który nie dotyczy przetargu nieograniczonego, a dialogu konkurencyjnego. Mimo to w odpowiedzi Odwołujący złożył zeskanowaną kopię umowy z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce zaopatrzoną przez Odwołującego w kwalifikowany podpis elektroniczny, co w świetle § 6 i 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452), było prawidłowym poświadczeniem. Mimo zatem wadliwości i niedopuszczalności wezwania, Odwołujący je prawidłowo wykonał. Mimo powyższego Zamawiający w oparciu o art. 223 ust. 1 PZP ponownie wezwał 16 lipca 2021 r. do złożenia umowy z producentem paliw. Odwołujący 19 lipca 2021 r. ponownie przesłał poświadczą umowę z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP EUROPA SE Spółka Europejska Oddział w Polsce. Odwołujący przekazał Zamawiającemu trzy umowy: 1. umowa ze spółka z grupy kapitałowej producenta PKN ORLEN S.A. - Orlen Paliwa Sp. z o. o wraz z deklaracją wolumenu, 2. umowa ze spółka z grupy kapitałowej producenta Grupy Lotos S.A. - Lotos Paliwa Sp. z o.o. wraz z deklaracją wolumenu, 3. umowa z producentem BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP EUROPA SE Spółka Europejska Oddział w Polsce. Odwołujący wskazał przy tym, że deklaracja wolumenowa w umowach z Orlen Paliwa Sp. z o.o. oraz Lotos Paliwa Sp. z o.o. jest wymogiem wewnętrznym wymienionych spółek. W zakresie BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce zapewniona współpraca miała charakter nieograniczony ilościowo, spełniający aż nadto zakresy ilościowe paliwa z SWZ. Mając na uwadze wszystkie trzy umowy, wolumen możliwych dostaw znacznie przekraczał zapotrzebowanie Zamawiającego. Odwołujący wskazał ponadto, że ze złożonej umowy z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu wynikało, iż Odwołujący miał ważną umowę z producentem paliw. To, że ww. podmiot jest producentem paliw było bezsporne, gdyż znajdował się m.in. na liście Rejestru Producentów i Handlowców (stan na 9 lipca 2021 r., numer koncesji OPZ/7/1031/W /DRG/2014/MJ) - w zakresie „Benzyny silnikowe, inne nafty, oleje napędowe, lekkie oleje opałowe i pozostałe oleje napędowe”. Rejestr ten ma charakter rejestru publicznego i jest prowadzony przez Rządową Agencję Rezerw Strategicznych. Z uwagi na strukturę działalności BP Europa SE, Odwołujący wskazał, że ten podmiot jest producentem paliwa i gwarantem produkcji i dostaw. Na dowód złożył rejestr handlowy wraz z tłumaczeniem przysięgłym, dotyczący spółki BP Europa SE z Hamburga, gdzie ujęto przedmiot działalności m.in. produkcja paliwa. Dodatkowo wskazać należy, że BP Europa SE powstała na skutek połączeniu wielu podmiotów, w tym BP Polska S.A. Jednostka BP Europa SE Oddział w Polsce jest zaś oddziałem zagranicznego przedsiębiorcy, przez który ten podmiot zagraniczny musi działać, i nie jest podmiotem odrębnym od tego zagranicznego przedsiębiorcy, a jest emanacją na terenie Polskie (zakres regionalny) wszystkich praw, obowiązków, uprawnień i możliwości samego przedsiębiorcy zagranicznego - BP Europa SE z Hamburga. Na potwierdzenie powyższych okoliczności Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1. wezwanie z 13 lipca 2021 r. - w aktach postępowania, 2. pismo z 15 lipca 2021 r. - w aktach postępowania, 3. wezwanie z 16 lipca 2021 r. - w aktach postępowania, 4. dwa pisma z 19 lipca 2021 r. - w aktach postępowania, 5. rejestr Producentów i Handlowców Paliw - załącznik 4 do odwołania, 6. umowa z BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce, objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - w aktach postępowania, 7. umowa z Lotos Paliwa Sp. z o.o. z deklaracją wolumenu, objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - w aktach postępowania, 8. umowa z Orlen Paliwa Sp. z o.o. z deklaracją wolumenu, objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - w aktach postępowania, 9. tłumaczenie przysięgłe rejestru handlowego BP Europa SE wraz z tekstem oryginalnym w języku niemieckim - załącznik 5 do odwołania. Odwołujący podniósł, że na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp można żądać złożenia wyjaśnień, a nie dokumentów. Procedura uregulowana w art. 223 ust. 1 Pzp nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty, ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego. Nie można jednak było utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Niezgodne z Pzp i SWZ działanie Zamawiającego nie mogło doprowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do złożenia umów, które miały zostać złożone dopiero na etapie przed podpisaniem umowy. Złożenie umowy nie było zatem konieczne i wymagane do weryfikacji zgodności oferowanego przedmiotu w zakresie zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający przed wezwaniami z 13 i 16 lipca 2021 r., jak też i później, nie wezwał Odwołującego w trybie art. 126 Pzp w zw. z Rozdziałem X SWZ do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Mając powyższe na uwadze, doszło również do naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 19 Pzp, ponieważ Zamawiający przypisał formalnościom przed zawarciem umowy, a realizowanym po wyborze oferty, cechy podstawy faktycznej do odrzucenia oferty za rzekome niezgodności z SWZ. Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie miał możliwości wymagania od wykonawcy przedstawienia dokumentów związanych z formalnościami przed podpisaniem umowy. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że nie złożono poświadczonej umowy, co nie było prawdą, gdyż Odwołujący dwukrotnie złożył taką umowę. Nietrafny był też zarzut braku dostępności paliwa na potrzeby przedmiotowego postępowania. Dostępność paliwa wynikała ze złożonych umów jak i z treści wyjaśnień Odwołującego. Złożona umowa ma charakter generalny, dzięki której BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działającym na terenie Polski przez BP Europa SE Spółka Europejska Oddział w Polsce sprzedawała paliwo Odwołującemu i była do tego zobowiązania, niezależnie od ilości tego paliwa. Z treści ww. umowy, jak też z treści wyjaśnień nie wynikało, aby ta przeczyła dostępności paliwa tego producenta w ramach zamówienia wykonywanego przez Odwołującego. Dodatkowo złożono umowy z Lotos Paliwa Sp. z o.o. oraz Orlen Paliwa Sp. z o.o. na określone wolumeny paliwa. Pokazuje to, że Odwołujący posiadał dostęp i zapewnienie w zakresie dostaw paliw w ilościach znacznie przewyższających potrzeby Zamawiającego. Z treści SWZ nie wynikało, aby umowy miały być zawierane na potrzeby przedmiotowego postępowania, a jedynie miały potwierdzać współpracę wykonawcy umożliwiającą dostawy określonej ilości paliwa, czyli wskazywać na dostępność. 17 września 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Dokumenty złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwania z 13 oraz 16 lipca 2021 r., nie pozwoliły Zamawiającemu ustalić, czy prawdziwe były oświadczenia Odwołującego w zakresie spełniania warunków określonych w Rozdziale V pkt 3 SWZ - tj. wskazanie producenta paliw, od którego będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu. Zamawiający zastrzegł, że przed zawarciem umowy będzie wymagał przedstawienia umowy z producentem paliw, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu (z wymogu zwolnieni byli producenci paliw) lub oświadczeniem producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie pozwoliły pozytywnie zweryfikować jego oświadczeń, co do posiadania umów z producentami paliw wskazanymi w ofercie, ani nie potwierdzały spełniania warunku opisanego w Rozdziale IV pkt 5 ppkt 10 SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13 lipca 2021 r., Odwołujący złożył Zamawiającemu umowy z Lotos Paliwa Sp. z o.o., wraz deklaracją wolumenu, umowę z Orlen Paliwa Sp. z o.o. wraz z deklaracją wolumenu oraz umowę z BP Europa Spółka Europejska z siedzibą w Hamburgu, działającą na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce. Żadna z ww. umów nie była umową z producentem paliw zamawianych przez Zamawiającego w postępowaniu. W ogólnodostępnym wykazie koncesji dostępnym na stronie internetowej Urzędu Regulacji Energetyki Zamawiający sprawdził, że Lotos Paliwa Sp. z o.o. posiada koncesję na obrót paliwami ciekłymi, Orlen Paliwa Sp. z o.o., posiada także koncesję na obrót paliwami ciekłymi, a BP Europa Spółka Europejska z siedzibą w Hamburgu, działająca na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce posiada koncesję na obrót paliwami ciekłymi i koncesję na obrót paliwami ciekłymi z zagranicą. Ponadto wszystkie wyżej wymienione umowy były ogólnymi umowami handlowymi, z których nie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego postępowania. Zamawiający wskazał również, że wszystkie umowy złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 13 lipca 2021 r. zostały zawarte na wiele lat przed wszczęciem przedmiotowego postępowania i chociażby z racji tego nie mogły być gwarancją producenta zapewnienia dostępności paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia. Wezwanie Zamawiającego oraz warunek określony w Rozdziale IV pkt 5 ppkt 10 SWZ zostały sformułowany precyzyjnie i z ich treści jasno wynikało, że umowa lub oświadczenie producenta paliwa, powinny odnosić się do przedmiotowego postępowania. W związku, z tym, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie potwierdziły spełnienia przez niego ww. warunku SWZ, Zamawiający ponownie, 16 lipca 2021 r., wezwał Odwołującego do złożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem umowy z producentem paliwa, z której miała wynikać dostępność paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego postępowania (z wymogu zwolnieni byli producenci paliw) lub oświadczeniem producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia. W odpowiedzi Odwołujący złożył dwa pisma. W pierwszym Odwołujący odniósł się do Umowy z BP Europa Spółka Europejska z siedzibą w Hamburgu, działającą na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce, i zapytał Zamawiającego o przyczynę, dla której ten nie uważał powyższej umowy za wystarczającą na potwierdzenie spełnienia warunku wymienionego w SWZ oraz wezwał Zamawiającego do wycofania wezwania z 16 lipca 2021 r. W drugim piśmie Odwołujący poinformował Zamawiającego, że złożona przez niego umowa z BP Europa Spółka Europejska z siedzibą w Hamburgu, działająca na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce była umową z producentem paliwa i że umowa gwarantowała mu zakup każdej ilości paliwa tzn. również ilości potrzebnej do realizacji przedmiotowego zamówienia. Do pisma Odwołujący ponownie załączył umowę z BP Europa SE oraz informację pochodzącą z rejestru producentów i handlowców Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych. Zamawiający dokonał ponownej analizy tej umowy oraz informacji zawartej we wskazanym przez Odwołującego rejestrze. Analiza wykazała, że BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działająca na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce nie jest producentem paliwa, bowiem nie posiada koncesji na wytwarzanie paliw ciekłych. W tym miejscu Zamawiający podkreśla odrębny zakres koncesji Polskiego Oddziału BP Europa SE uwidocznionej pod adresem od informacji pochodzącej z rejestru handlowego, a dotyczącej BP Europa SE załączonej do odwołania. Zatem wbrew twierdzeniom przytoczonym w odwołaniu koncesja OPZ/7/1031/W/DRG/2014/MJ nie potwierdza, żeby firma BP Europa SE z siedzibą w Hamburgu, działająca na terenie Polski przez BP Europa Spółka Europejska Oddział w Polsce posiadała koncesję na wytwarzanie paliw ciekłych. Zamawiający wskazał, że użyte w rejestrze oznaczenia są skrótami (pierwszymi literami od rodzaju danej koncesji), stąd np. skrót WPC - oznacza wytwarzanie paliw ciekłych, OPC obrót paliwami ciekłymi, a OPZ - obrót paliwami ciekłymi z zagranicą. Ponadto Zamawiający uznał, że sporna umowa jest ogólną umową handlową, z której nie wynikało, żeby producent miał gwarantować Odwołującemu cokolwiek, co było zbliżone w jakimkolwiek sensie do gwarancji dostawy produktów na potrzeby realizacji zadania. Z tego względu Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z tym, że jego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający w Rozdziale V pkt 3 SWZ zapisał, że „Wykonawca zobowiązany jest wskazać producenta paliw, od którego będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu przez złożenie na tę okoliczność oświadczenia, a jeżeli Wykonawca jest równocześnie producentem paliwa - składa oświadczenie, iż jest producentem paliwa i że paliwo dostarczane Zamawiającemu pochodzi z własnej produkcji”. Oświadczenie na wyżej wymienione okoliczności zawarte zostało w formularzu ofertowym. Mając na względzie powyższe Zamawiający wezwał, wykonawców, którzy w przedmiotowym przetargu nie brali udziału jako producenci paliwa, tj. Odwołującego i Orlen Paliwa Sp. z o.o. z siedzibą w Widełce (dalej: Przystępujący), do złożenia wyjaśnień co do złożonych ofert, w celu potwierdzenia spełnienia przez nich powyższego warunku dotyczącego przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy ci w formularzu ofertowym, poinformowali, że producentem paliwa, od którego będą nabywać paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu będą odpowiednio PKN Orlen S.A., Grupa Lotos S.A. i BP Europa SE w przypadku Odwołującego oraz PKN Orlen S.A. w przypadku Przystępującego. Celem powyższego wezwania było wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego, czy wykonawcy, którzy złożyli oferty nie będąc producentami paliwa, będą w stanie wypełnić złożoną deklarację. Wprowadzenie w SWZ wymogu gwarancji producenta, co do zapewnienia wykonawcy dostaw paliwa miało na celu dać Zamawiającemu, który świadczy usługi komunikacji miejskiej, które charakteryzują się przede wszystkim regularnością i pewnością ciągłości, że paliwo będzie wysokiej jakości, a komunikacja miejska będzie wykonywana zgodnie z rozkładem jazdy i nie zostanie przerwana przez nieterminowość dostaw lub złą jakość paliwa. Odwołujący złożył trzy, ogólne umowy handlowe z pośrednikami w handlu paliwem, które nijak nie odnosiły się do przedmiotowego postępowania. Tym samym Odwołujący potwierdził obawy Zamawiającego, że paliwo nie będzie pochodziło od producenta paliwa. Zamawiający podkreślił, że warunek opisany w Rozdziale V pkt 3 SWZ, dotyczył wskazania producenta paliwa, od którego wykonawca będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży, a nie pośredników w handlu paliwem. Należy tym samym uznać, że oświadczenie Odwołującego w przedmiocie producentów z którymi współpracował zostało zweryfikowane negatywnie, bowiem Odwołujący nie miał zawartej żadnej umowy na nabywanie paliw od PKN Orlen S.A., Grupa Lotos S.A. Przystępujący złożył oświadczenie producenta paliwa, którego wymienił w formularzu ofertowym, z którego to oświadczenia jasno wynikało, że producent paliwa, daje wykonawcy gwarancje dostaw dotyczącą konkretnych produktów na potrzeby konkretnego postępowania. Treść takiego oświadczenia nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Drugim celem, dla którego Zamawiający zwrócił się do wykonawców o złożenie dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków dotyczących przedmiotowych środków dowodowych, była ochrona interesów wykonawcy, który na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp utraciłby wadium, w przypadku, gdyby jego oferta została wybrana, a on nie dysponował dokumentami wskazanymi w Rozdziale IV pkt 5 ppkt 10 SWZ (wadium w postępowaniu zostało określone na poziomie 500 000,00 zł). Zatem w interesie wykonawców, było złożenie dokumentów wskazanych w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, bowiem ich brak lub nieprawidłowość powodowałby utratę wadium w znaczącej wysokości Obawa o interes wykonawców znalazła swoje uzasadnienie w toku badania dokumentów, złożonych przez wykonawców, bowiem dokumenty złożone przez Odwołującego nie potwierdziły, żeby posiadał on potwierdzoną za zgodność z oryginałem, umowę handlową z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego postępowania, ewentualnie dysponował oświadczeniem producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe, Zamawiający wskazał, że uchronił Odwołującego od utraty wysokiego wadium. Zamawiający nie zgodził się również ze stanowiskiem Odwołującego, co do możliwości naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający podkreślił, że do wyjaśnień wezwał nie tylko Odwołującego, ale również Przystępującego. Ponadto Odwołujący w żadnej części odwołania nie przytoczył okoliczności faktycznych na potwierdzenie zarzutu. Z ostrożności, Zamawiający podniósł, że Odwołujący odpowiadał na każde kwestionowane wezwanie do złożenia dokumentów, które uważał za przedwczesne na danym etapie postępowania i - co więcej - przedkładał dokumenty, które jego zdaniem miały wypełnić warunek opisany przez Zamawiającego w Rozdziale IV pkt 5 ppkt 10 SWZ. Stąd w ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 19 Pzp, w sytuacji, gdy Odwołujący, jako profesjonalista w obrocie prawnym, per facta concludentia, uznawał że postępowanie Zamawiającego domagającego się dokumentów było właściwe, był zarzutem spóźnionym. Zamawiający wskazał ponadto, że z całokształtu okoliczności wynikało, że Odwołujący na etapie badania ofert w żadnym z złożonych pism nie podnosił, że wezwania Zamawiającego były przedwczesne. Tym samym Odwołujący akceptował, jako uprawnione, postępowanie Zamawiającego, które aktualnie kwestionuje. Zatem z uwagi na ww. okoliczności przedmiotowy zarzut był spóźniony, a korzystanie przez niego na etapie postępowania odwoławczego stanowiło nadużycie przez Odwołującego prawa podmiotowego. Przystępujący 12 sierpnia 2021 r. złożył pismo procesowe wraz ze zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i wskazał: Odwołujący w formularzu ofertowym złożył oświadczenie, iż producentem paliwa/dystrybutorem, od którego będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu będą PKN Orlen S.A, Grupa Lotos S.A., BP Europe SE. Natomiast w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dot. m.in. złożenia kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliwa dla potrzeb realizacji zamówienia Odwołujący złożył umowy z Orlen Paliwa Sp. z o.o., Lotos Paliwa Sp. z o.o. oraz BP Europa SE w Hamburgu działająca w Polsce przez BP Europa SE Oddz. w Polsce. Orlen Paliwa Sp. z o.o., Lotos Paliwa Sp. z o.o. oraz BP Europa SE Oddz. w Polsce nie posiadały koncesji na wytwarzanie paliw w Polsce, a jedynie na obrót. Tym samym ww. podmioty nie były producentami paliw (informacje dostępne na stronie Urzędu Regulacji Energetyki oraz na stronie Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych ). Przyjmując nawet argumentację Odwołującego, że BP Europa SE Oddz. w Polsce jest emanacją na terenie Polski BP Europa SS z siedzibą w Hamburgu, a tym samym podmiotu, który był producentem paliw należy wskazać, iż lektura załączonych przez Odwołującego umów handlowych z Orlen Paliwa Sp. z o.o., Lotos Paliwa Sp. z o.o. oraz BP Europa SE prowadziła do wniosku, że były to umowy o charakterze ogólnym. Nie potwierdzały one by Odwołujący miał zapewnioną dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu - co było wymogiem Zamawiającego. Nie można było w tym zakresie przyjąć narracji Odwołującego, że z umowy zawartej z BP Europa SE wynikała dostępność paliwa w każdej ilości. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozdział V SWZ - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, wprowadził następujące wymogi w postępowaniu: 1. „Wykonawca, na potwierdzenie wymagań jakościowych składa oświadczenie, że oferowane paliwa spełniają: 1) wymagania aktualnie obowiązujących Polskich Norm: a) PN-EN 590+A1: 2017-06/Ap1 - dla oleju napędowego, b) PN-EN 228+A1:2017-06/Ap1 - dla benzyny bezołowiowej Pb95; lub że oferowane paliwa spełniają wymagania jakościowe, które są równoważne z wyżej wymienionymi normami. W przypadku powołania się przez Wykonawcę na przesłankę równoważności z normami określonymi przez Zamawiającego, Wykonawca wskazuje jakie normy lub inne wymagania jakościowe spełniają dostarczane przez niego olej napędowy i benzyna bezołowiowa Pb95. 2) wymagania jakościowe, określone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 9 października 2015 r. w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1680 z późn. zm.). Oświadczenie na w/w okoliczności znajduje się w formularzu ofertowym. 2. Wykonawca składa oświadczenie, iż oferowane paliwo transportowane jest zgodnie z wymaganiami przepisów szczegółowych o transporcie materiałów niebezpiecznych, określonym w umowie ADR - oświadczenie na tę okoliczność zawarte jest w formularzu ofertowym. 3. Wykonawca zobowiązany jest wskazać producenta paliw, od którego będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu poprzez złożenie na tę okoliczność stosownego oświadczenia, a jeżeli Wykonawca jest równocześnie producentem paliwa - składa oświadczenie, iż jest producentem paliwa i że paliwo dostarczane Zamawiającemu pochodzi z własnej produkcji, oświadczenie na wyżej wymienione okoliczności zawarte jest w formularzu ofertowym. 4. Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 5. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych”. Tym samym, na potwierdzenie spełniania przez oferowane paliwa kryteriów jakościowych, jak i pozostałych ww. wymogów Zamawiający żądał złożenia stosownych oświadczeń w treści oferty. W formularzu ofertowym zawarte zostało również oświadczenie dotyczące producenta oferowanych paliw. W Rozdziale XX pkt 2 ppkt 1 Zamawiający wskazał: „Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający żąda od Wykonawcy, którego oferta została wybrana do przedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu. Z wymogu zwolnieni będą producenci paliw”. Zamawiający nie ustanowił wymogu, by już na etapie składania ofert wykonawcy mieli zawarte umowy handlowe z producentami paliw. Jedyna regulacja dotycząca momentu, w którym wykonawcy obowiązani są do dysponowania taką umową zawarta została w przytoczonym wyżej punkcie 2 ppkt 1 Rozdziału XX. Zamawiający nie ustanowił również żadnych wymogów dotyczących treści umów z producentami paliw, czy stopnia ich szczegółowości. Odwołujący w punkcie 5 formularza ofertowego złożył następujące oświadczenie: „Składając niniejszą ofertę Wykonawca oświadcza, że producentem paliwa/dystrybutorem, od którego będzie nabywał paliwo celem odsprzedaży Zamawiającemu jest PKN ORLEN S.A., GRUPA LOTOS S.A., BP EUROPE SE”. 13 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „Działając w imieniu Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, jako Zamawiającego, na podstawie art. 187 ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, wnoszę o wyjaśnienie oraz uszczegółowienie złożonej przez Państwa oferty poprzez: 1) przedłożenie kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu ewentualnie oświadczenia producenta paliwa w tym przedmiocie (...)”. W odpowiedzi, 15 lipca 2021 r. Odwołujący wskazał: „W załączniku przesyłamy umowy z których wynika, że posiadamy dostępność paliw dla potrzeb niniejszego przetargu z zastrzeżeniem ze prezentowane obecnie dokumenty stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę handlową przedsiębiorstwa należy uznać umowy i zawarte tam zapisy które podpisywane są w celu uzyskania jak najlepszej ceny zakupu co w konsekwencji wiąże się z rozwojem oraz osiągnięciem zysków. : - umowa z producentem BP Europa SE, - umowa ze spółką z grupy kapitałowej producenta PKN ORLEN S.A. - Orlen Paliwa Sp. z o. o wraz z deklaracją wolumenu, - umowa ze spółką z grupy kapitałowej producenta Grupy Lotos S.A. - Lotos Paliwa Sp. z o.o. wraz z deklaracją wolumenu. Deklaracja wolumenowa w umowach z Orlen Paliwa oraz Lotos Paliwa jest wymogiem wewnętrznym wymienionych spółek (...)”. 16 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołujące następujące wezwanie: „Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, wzywam do przedłożenia Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu ewentualnie do przedłożenia oświadczenia producenta paliw w tym przedmiocie w terminie do dnia 19 lipca 2021 r. do godziny 14:30. Z załączonych przez Państwa dokumentów do pisma z dnia 15 lipca 2021 r, nie wynika, aby dysponowali Państwo wskazanymi powyżej dokumentami”. 19 lipca 2021 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi o treści: „W nawiązaniu do otrzymanego pisma w dniu 16.07.2021 oraz przesłanego do Państwa pisma w dniu 19.07.2021 dosyłam raz jeszcze potwierdzoną za zgodność z oryginałem umowę z producentem BP Europa SE którego w Polsce reprezentuje Oddział BP Europa SE z siedzibą w Krakowie przy ul. Jasnogórskiej 1, 31- 358 Kraków z zastrzeżeniem ze prezentowane obecnie dokumenty stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa (...). W załączniku przesyłamy jednocześnie potwierdzenie, że BP Europa SE jest producentem i jest wpisana w Polski rejestr producentów i handlowców w Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych na stronie: Oświadczamy jednocześnie, że przesłana umowa umożliwia nam zakup każdej ilości paliwa tzn. również ilości potrzebnej do realizacji niniejszego przetargu. Zamawiający nie określił w SWZ, że umowa ma zawierać konkretne zapisy, a jedynie gwarantować dostępność paliw dla potrzeb realizacji przetargu i przesłana umowa to gwarantuje. Mając to na uwadze raz jeszcze wnosimy o uznanie przesłanej umowy jako spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego (...)”. 28 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Przystępującego. Zamawiający powiadomił uczestników postępowania także o odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadnienie odrzucenia oferty brzmiało: „Zamawiający odrzucił ofertę nr 3, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w związku z tym, że Wykonawca nie przedłożył Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu lub oświadczenia producenta paliwa, z którego będzie wynikała dostępność paliwa dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu. Zamawiający wskazuje, że dwukrotnie wzywał Wykonawcę do przedłożenia w/w dokumentów, najpierw pismem z dnia 13 lipca 2021 r., a następnie pismem z dnia 16 lipca 2021 r. Wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów”. W ocenie Izby ww. czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania była nieprawidłowa. W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że zgodnie z przytoczonymi wyżej regulacjami SWZ, Zamawiający założył ocenę ofert pod kątem zgodności oferowanych mu paliw z wymogami SWZ wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców, które zostały zawarte w formularzu ofertowym. Zamawiający nie przewidział żadnej formy weryfikacji, czy na etapie oceny ofert wykonawcy rzeczywiście dysponują paliwem na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Weryfikacja taka nastąpić miała dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą zamierzał zażądać od tego wykonawcy złożenia kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwym jest, że kserokopie umów zawartych przez Odwołującego z Orlen Paliwa Sp. z o. o. oraz Lotos Paliwa Sp. z o.o. mogły budzić wątpliwości Zamawiającego w świetle treści oświadczenia Odwołującego zawartego w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazał tam inne podmioty - PKN Orlen S.A. oraz Grupę Lotos S.A. W przypadku BP Europa SE podstaw do takich wątpliwości nie było - podmiot ten jest producentem paliw, co Odwołujący udowodnił w oparciu o Rejestr producentów i handlowców paliw płynnych ze strony internetowej Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych. W dokumencie tym BP Europa SE wymieniony jest jako producent i handlowiec, który dysponuje koncesją OPZ, tj. koncesją zezwalającą na obrót paliwami z zagranicą. Koncesja taka może uprawniać m. in. do importu paliw do Polski. Tym samym zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego stwierdzenie „Wykonawca nie przedłożył Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii umowy handlowej z producentem paliwa, z której będzie wynikała dostępność paliw dla potrzeb realizacji niniejszego przetargu” nie było prawdziwe. BP Europa SE jest producentem paliw dysponującym odpowiednią koncesją, a umowa zawarta przez Odwołującego z tym podmiotem potwierdza, że Odwołujący dysponuje możliwością nabycia paliwa na warunkach określonych w umowie. Fakt, że umowa nie została zawarta na potrzebę realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego nie oznacza, że nie potwierdza ona, że Odwołujący dysponuje paliwem na cele realizacji tego zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający błędnie ocenił treść umowy i w konsekwencji nieprawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał dostępności paliw dla potrzeb realizacji zamówienia. Odwołujący słusznie kwestionował moment wezwania go do złożenia kserokopii umów handlowych oraz wskazane przez Zamawiającego podstawy prawne tych wezwań, ale mimo to wykonał wezwania i nie wniósł odwołań przeciwko treści wezwań z 13 i 16 lipca 2021 r. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający był uprawniony żądać kserokopii umów z producentem paliw dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Chybiony jest również zarzut Zamawiającego dotyczący nadmiernego stopnia ogólności złożonych przez Odwołującego umów z producentami paliw. Zamawiający, jak zostało stwierdzone wyżej, nie ustanowił w tej mierze żadnych wymogów, nie może zatem na etapie oceny ofert doprecyzować swoich oczekiwań, co do treści tych dokumentów. Zawarta w odpowiedzi na odwołanie argumentacja Zamawiającego, który stwierdził, że odrzucając ofertę Odwołującego działał w jego interesie, by uchronić go przed utratą wadium urąga jednej z podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadzie równego traktowania wykonawców. Obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne prowadzenie postępowania, w sposób w pełni odpowiadający regulacjom Pzp oraz zasadom zawartym w SWZ. W ocenie Izby Zamawiający naruszył te zasady, w sposób opisany wyżej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby w stosunku do oferty Odwołującego przesłanki zawarte w tym przepisie nie zostały wypełnione, zatem odrzucenie oferty było błędne. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów: 1. dowodów załączonych do odwołania, 2. dowodu złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, tj. wydruków ze strony internetowej na potwierdzenie, że BP Europa SE jest producentem paliw. Ponadto Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów wchodzących w skład dokumentacji postępowania: 3. SWZ, 4. oferty Odwołującego, 5. wezwań skierowanych przez Zamawiającego do Odwołującego 13 i 16 lipca 2021 r. wraz z odpowiedziami udzielonymi przez Odwołującego (w tym umów z Orlen Paliwa Sp. z o. o., Lotos Paliwa Sp. z o.o. oraz BP Europa SE), 6. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28 lipca 2021 r. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 17 …

…Sygn. akt: KIO 5348/25 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z​ siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie– uczestników postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i​ Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i​ Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawieoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5348/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych, ubezpieczenia komunikacyjne od wszystkich ryzyk: OC, Autocasco, NNW, Assistance, ubezpieczenie szyb; ubezpieczenie OC w związku z​ prowadzoną działalnością oraz posiadanym i użytkowanym mieniem; ubezpieczenie OC zawodowe dla pracowników będących pełnomocnikami ZUS jako członków Rad Wierzycieli ​ postępowaniu upadłościowym oraz w postępowaniu restrukturyzacyjnym – na lata 2026-2028 w Zakładzie w Ubezpieczeń Społecznych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ J S 152/2025 w dniu 11 sierpnia 2025 r. O W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący wniósł wadium prawidłowo; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej wspólnie przez wykonawców UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą ​ Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w ​ Warszawie UNIQA, kiedy to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. w W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, przeprowadzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została bezpodstawnie odrzucona, a w konsekwencji nie została poddana badaniu i ocenie, w ramach której odwołujący dysponuje realną szansą uzyskania zamówienia i wygenerowania zysku ekonomicznego z tego tytułu. Cena oferty odwołującego jest najniższa spośród złożonych na Część I, a więc w przypadku braku bezpodstawnego odrzucenia oferty, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza na Część I. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 5 grudnia 2025 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie (dalej: przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z Rozdziałem 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Wysokość i​ zasady wniesienia wadium: „3.1. WYSOKOŚĆ WADIUM Wykonawca składający ofertę jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 3.1.1. Część I – 51 000, 00 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy 00/100 złotych) (…). 3.2. FORMA WADIUM Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: 3.2.1. pieniądzu, 3.2.2. gwarancjach bankowych, 3.2.3. gwarancjach ubezpieczeniowych, 3.2.4. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pomoc finansowa udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 462 ze zm.). 3.3. TERMIN I SPOSÓB WNIESIENIA WADIUM 3.3.1. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert określonego w pkt 6.2 SW Z i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. (…) 3.3.5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 3.2.2, 3.2.3 i 3.2.4 SW Z, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 3.3.6. Z dokumentu wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub poręczenia powinno wynikać jednoznacznie gwarantowanie wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, stanowiące podstawę do żądania wypłaty należności. Wadium takie powinno obejmować cały okres związania ofertą, poczynając od daty składania ofert. 3.3.7. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane ​ ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub zaniechania w wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 3.3.8. Niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium ​ przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy”. w Do upływu terminu składania ofert (12 września 2025 r. do godz. 11.00) w Części I: ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych wpłynęły dwie oferty, złożone przez: 1. przystępującego za cenę brutto 6.310.332, 02 zł, 2. odwołującego za cenę brutto 4.655.207, 23 zł. Do oferty odwołującego w zakresie Części nr I została dołączona gwarancja wadialna (bankowa) wydana w dniu 1 sierpnia 2025 r. przez Bank Pekao S.A. nr GP25021106K o treści: „Zostaliśmy poinformowani, że w związku z publicznym ogłoszeniem przez Was zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych, ubezpieczenia komunikacyjne od wszystkich ryzyk: OC, Autocasco, NNW, Assistance, ubezpieczenie szyb; ubezpieczenie OC w związku z​ prowadzoną działalnością oraz posiadanym i użytkowanym mieniem; ubezpieczenie OC zawodowe dla pracowników będących pełnomocnikami ZUS jako członków Rad Wierzycieli ​ postępowaniu upadłościowym oraz w postępowaniu restrukturyzacyjnym – na lata 2026-2028 w Zakładzie Ubezpieczeń w Społecznych”, w zakresie: Część I: 66513000-9 usługi ubezpieczenia prawnego i ubezpieczenia od wszelkiego ryzyka 66515200-5 usługi ubezpieczenia własności 66515100-4 usługi ubezpieczenia od ognia 66515400-7 usługi ubezpieczenia od skutków żywiołów 66516400-4 usługi ubezpieczenia od ogólnej odpowiedzialności cywilnej 66515000-3 usługi ubezpieczenia od uszkodzenia lub utraty, numer postępowania 993200.271.131.2025-DZP, w którym wysokość wadium dla Części I wynosi PLN 51 000,00, firma Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, 00-843 WARSZAWA, RONDO IGNACEGO DASZYŃSKIEGO 4, zwana dalej Wykonawcą, złoży ofertę w zakresie Części I, zwanej dalej ofertą. Działając na zlecenie Wykonawcy, my, Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, zwany dalej Bankiem, zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do w zapłacenia Beneficjentowi każdej kwoty do łącznej maksymalnej wysokości: PLN 51 000,00 (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy złotych) w terminie 7 dni, z wyłączeniem sobót oraz dni ustawowo wolnych od pracy, po otrzymaniu pierwszego żądania zapłaty Beneficjenta wraz z oświadczeniem, że Wykonawca nie wywiązał się z zobowiązań wynikających z Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, tj.: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa ​ art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub w oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2.Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem, zwane dalej Żądaniem, musi być złożone w Banku: 1. w formie pisemnej, przesyłką poleconą lub kurierską na adres Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, Departament Bankowości Międzynarodowej i Finansowania Handlu, Biuro Finansowania Handlu, Zespół Gwarancji, ul. J. Conrada 37, 31-357 Kraków: a) za pośrednictwem banku Beneficjenta, który musi potwierdzić, że podpisy złożone na Żądaniu należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta, albo b) bezpośrednio, przy czym podpisy złożone na Żądaniu muszą być potwierdzone przez bank Beneficjenta lub notariusza. Do Żądania należy dołączyć oryginały lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza kopie dokumentów wykazujących uprawnienie osób podpisanych pod Żądaniem do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta albo 2. kluczowanym komunikatem swift na adres Swift: PKOPPLPW za pośrednictwem banku Beneficjenta, który zacytuje treść Żądania w całości, potwierdzi, że jest w posiadaniu oryginału Żądania oraz potwierdzi, że oryginał Żądania jest podpisany przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. W przypadku Żądania złożonego w taki sposób, przesłanie oryginału Żądania do Banku nie jest wymagane, albo 3. w formie dokumentu opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, należącymi do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta, wysłanego z adresu e-mail w domenie firmowej Beneficjenta na adres e-mail B.. W przypadku Żądania zapłaty podpisanego przez pełnomocników innych niż prokurenci należy dołączyć ich pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby, których uprawnienie do reprezentowania Beneficjenta wynika z Krajowego Rejestru Sądowego. W przypadku Żądania podpisanego przez inne osoby niż: - pełnomocnicy albo - osoby, których uprawnienie do reprezentowania Beneficjenta wynika z Krajowego Rejestru Sądowego należy dołączyć kopię dokumentów wskazujących uprawnienie tych osób do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. W przypadku zmiany adresu Banku wskazanego w gwarancji, Bank zobowiązuje się powiadomić o tym Beneficjenta przesyłką poleconą lub kurierską. Gwarancja wchodzi w życie w dniu 14 sierpnia 2025 roku i ważna jest do dnia 26 listopada 2025 roku, co oznacza, iż Żądanie musi wpłynąć do Banku w tym dniu lub przed tym dniem, i​ wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 1. gdyby Żądanie spełniające wymogi określone w gwarancji nie zostało doręczone do Banku w terminie jej ważności, 2. otrzymania oświadczenia Beneficjenta, zwalniającego Bank ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności, przesłanego w formie i​ w sposób przewidziany dla złożenia Żądania, 3. gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji. Jeśli termin ważności gwarancji przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, ​ takim przypadku termin ważności gwarancji ulega wydłużeniu do najbliższego dnia, w którym Bank jest otwarty. w Gwarancja jest nieprzenośna. Gwarancja podlega prawu polskiemu, a wszystkie spory będą rozstrzygane przez sąd właściwy dla siedziby Banku”. Zamawiający w dniu 21 listopada 2025 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp - z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że gwarancja wadialna dotyczy wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. Z treści dokumentu nie wynika, że zobowiązanie gwaranta odnosi się też do drugiego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Tym samym z zapisów ww. gwarancji nie wynika, że zabezpieczają one ofertę złożoną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co nie wypełnia wymogu określonego w pkt. 3.3.7. SWZ. Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego. W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego o rzekomej nieprawidłowości wadium złożonego przez odwołującego, opiera się na błędnym przeświadczeniu, że dotyczy ono wyłącznie PZU, a nie całego Konsorcjum. Odwołujący argumentował, że w żadnym przepisie ustawy Pzp nie określono wymogu identyfikacji poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w treści dokumentu gwarancyjnego, co oznacza, że ocena prawidłowości takiej gwarancji musi być dokonywana z perspektywy jej zdolności do realnego zabezpieczenia interesu zamawiającego. Ponadto według art. 80 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz.U.2024.1646 t. j.; dalej jako: „Prawo bankowe”) gwarancja bankowa jest jednostronnym zobowiązaniem banku do zapłaty określonej kwoty na rzecz beneficjenta, o ile zostaną spełnione warunki określone w treści gwarancji. Przepis ten również określa wyłącznie konstrukcję gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i bezwarunkowego, nie regulując jednak sposobu oznaczenia podmiotów uczestniczących w stosunku podstawowym ani nie przesądzając o zakresie identyfikacji dłużnika w dokumencie gwarancyjnym. Z art. 60 Kodeksu cywilnego wynika, że oświadczenie woli może być złożone w jakiejkolwiek formie i wyrażone w sposób dostateczny do ujawnienia woli, zaś zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego oświadczenia woli należy tłumaczyć zgodnie z zasadami, z uwzględnieniem okoliczności ich złożenia i zgodnym zamiarem stron. Zatem ustalenie zakresu odpowiedzialności gwaranta zależy wyłącznie od treści dokumentu gwarancyjnego i jego wykładni zgodnej z zasadami prawa cywilnego; przepisy nie przewidują obowiązku enumeratywnego wskazywania wszystkich podmiotów, na rzecz których lub w imieniu których działają wykonawcy. ​W szczególności brak jest podstawy prawnej do twierdzenia, że pominięcie jednego z konsorcjantów prowadzi do nieważności gwarancji w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego lub do jej nieskuteczności względem beneficjenta. W istocie zakres podmiotowy gwarancji wynikający ze stosunku podstawowego pozostaje całkowicie neutralny dla ważności i​ skuteczności zobowiązania gwaranta, ponieważ – jak podkreśla orzecznictwo – gwarancja jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, oderwanym od stosunku podstawowego i ocenianym wyłącznie według jej treści. Zdaniem odwołującego gwarancja wadialna, mimo że w jej treści referuje do PZU, to ​ rzeczywistości obejmuje odpowiedzialność za całe Konsorcjum, ponieważ ofertę w ​ postępowaniu złożył wykonawca - Konsorcjum, a określenie „wykonawca” w treści gwarancji odnosi się do podmiotu w składającego ofertę, niezależnie od jego struktury wewnętrznej. Gwarancja wadialna, jak wynika wprost z jej treści, została wystawiona na "zlecenie" PZU, które jest liderem Konsorcjum uprawnionym do prowadzenia wszelkich czynności faktycznych i prawnych związanych z udziałem w postępowaniu, a jedną z takich czynności było naturalnie pozyskanie zabezpieczenia na potrzeby wadium, którym ostatecznie była gwarancja wadialna. Ponadto wymagane przez zamawiającego zabezpieczenie – od początku - w zakresie wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego, tzn. objęcie zabezpieczeniem wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie (tu Konsorcjum PZU oraz WARTA) oraz wszystkich wskazanych w ustawie przesłanek zatrzymania wadium wynikających z działania lub zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - potwierdził sam wystawca gwarancji wadialnej, tj. Bank Pekao S.A. w oświadczeniu z dnia 27 listopada 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że odwołujący pomija okoliczność o kluczowym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, w postaci postanowienia pkt. 3.3.7 SW Z. Przedmiotowe postanowienie SW Z nie zostało zaskarżone żadnym odwołaniem, a zatem jest wiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego. Podkreślił, że z treści dokumentu gwarancji NR GP25021106K wniesionej przez odwołującego nie wynika, że wadium zabezpiecza jego ofertę jako złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w następstwie czego zasadne było odrzucenie oferty. Skoro zaś oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona, to dokonanie wyboru oferty przystępującego, nie narusza prawa. Stanowisko zamawiającego podzielił przystępujący. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego oraz zaliczyła ​ poczet materiału dowodowego dowody z dokumentów przedłożonych przez odwołującego w postaci umowy z dnia 27 w lipca 2025 r. PZU oraz WARTA o współpracy w ramach postępowania jako Konsorcjum z dnia 27 lipca 2025 r. oraz oświadczenia Banku Pekao z dnia 27 listopada 2025 r. Przechodząc do zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Z art. 97 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, jak również że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium, w myśl art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, określa w SWZ wymagania dotyczące wadium. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób wyraźny w pkt 3.3.7 SW Z wskazał, że w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane ​ ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub w zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie w pkt 3.3.8 SW Z zamawiający przewidział, że niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty. Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja bankowa nr GP25021106K z dnia 1 sierpnia 2025 r. została udzielona przez Bank Pekao S.A. firmie: Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, 00-843 Warszawa, Rondo Ignacego Daszyńskiego 4 – zwanej w dalszej części gwarancji „Wykonawcą”. Nie sposób więc przyjąć za odwołującym, że takie określenie wykonawcy w dokumencie gwarancji dotyczy nie tylko podmiotu oznaczonego w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z​ którymi ten podmiot zdecydował się złożyć ofertę. Treść przedmiotowej gwarancji uniemożliwia ponadto interpretację, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca ​ niej wymieniony również ponosi odpowiedzialność za to zaniechanie. Bezspornie bowiem w ​ dokumencie gwarancji złożonym przez odwołującego brakuje jakiegokolwiek zapisu wskazującego, że przyczyny w leżące po stronie wykonawcy obejmują również działania innych współwykonawców. Umowa o współpracy, w oparciu o którą odwołujący wywodzi, że PZU jako lider Konsorcjum był uprawniony do pozyskania w imieniu Konsorcjum gwarancji bankowej, nie ma wpływu na treść gwarancji bankowej, Gwarancja bankowa jest bowiem jednostronnym, samodzielnym i​ abstrakcyjnym zobowiązaniem Banku, niezależnym od umowy Konsorcjum. Zatem zakres odpowiedzialności Banku wyznacza wyłącznie treść gwarancji, a nie inne dokumenty czy relacje między stronami, wynikające z umowy Konsorcjum. Oświadczenie Banku Pekao z dnia 27 listopada 2025 r., w którym Bank poinformował PZU, że gwarancja wadialna o nr GP25021106K, mimo braku w jej treści zapisu, że dotyczy zobowiązania wynikającego z ofert złożonych przez Konsorcjum, jest ważna także w takim przypadku, pokrywając pełne zobowiązania podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, tj.: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A oraz Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA SA”, w ocenie Izby stanowi dowód na to, że gwarancja ta została udzielona wyłącznie PZU. Gdyby bowiem istotnie gwarancja pokrywała zobowiązania podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, to złożenie odrębnego oświadczenia nie byłoby w ogóle potrzebne. Izba zauważa również, że beneficjentem gwarancji bankowej jest zamawiający, podczas gdy adresatem oświadczenia banku jest PZU. Ponadto w ocenie Izby gwarancja bankowa nie może być uzupełniona ani naprawiona odrębnym oświadczeniem Banku, złożonym po jej wystawieniu i​ skierowanym do wykonawcy, na zlecenie którego została wystawiona. Podsumowując – wadium musi być wniesione prawidłowo w terminie składania ofert, jego treść musi być kompletna i prawidłowa w tym terminie i nie podlega poprawieniu ani uzupełnieniu po terminie składania ofert. Zakres odpowiedzialności Banku w przedmiotowej sprawie wynika wyłącznie z dokumentu gwarancji i nie ma podstaw prawnych do zmiany jej treści innymi dokumentami, w szczególności stanowiącymi korespondencję między Bankiem a wykonawcą, na zlecenie którego Bank udzielił gwarancji. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp uznać należy za prawidłowe. Uwzględnienie odwołania nie jest możliwe także z tego względu, że prowadziłoby do naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady równego traktowania wykonawców poprzez zrównanie sytuacji przystępującego, który wniósł wadium w sposób prawidłowy z sytuacją odwołującego, który nie przedstawił dokumentu gwarancji bankowej obejmującej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, składających się na odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu ​o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt: KIO 2/26 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik Protokolant:Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę DOBROWOLSKI sp. z o.o. z siedzibą we Wschowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Sulmierzyce, orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę DOBROWOLSKI sp. z o.o. z siedzibą we Wschowie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawcy DOBROWOLSKI Sp. z o.o. z siedzibą we Wschowiena rzecz Zamawiającego – Gmina Sulmierzyce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt: KIO 2/26 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Sulmierzyce (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco płuczącego typu WUKO – II postępowanie” (znak postępowania: ZP.271.17.2025), dalej jako „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu ww. postępowaniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2025 r. pod numerem 2025/S 155- 534296. Dnia 1 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie zostało wniesione przez wykonawcę DOBROWOLSKI sp. z o.o. z siedzibą we Wschowie („Odwołujący”) odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.„Naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na automatycznym zatrzymaniu wadium w stanie faktycznym, w którym nie ziściły się kumulatywnie przesłanki warunkujące tę sankcję, a mianowicie: ·Brak związku przyczynowego (warunek konieczny): Niezłożenie przez Odwołującego sformalizowanego dokumentu referencyjnego (listu referencyjnego) od podmiotu trzeciego (ANW IL S.A.) w wyznaczonym terminie, nie było przyczyną braku możliwości wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Pierwotną, samoistną i wyłączną przyczyną braku wyboru jakiejkolwiek oferty była decyzja Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2025 r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Z chwilą unieważnienia postępowania odpadła prawna i faktyczna możliwość dokonania wyboru oferty, co definitywnie zerwało łańcuch przyczynowo - skutkowy niezbędny do zastosowania sankcji wadialnej. ·Brak winy po stronie Wykonawcy (przyczyny obiektywne): Niezłożenie żądanego dokumentu w terminie do 21 listopada 2025 r. nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, tj. w wyniku obiektywnych, wewnętrznych procedur korporacyjnych podmiotu trzeciego (ANW IL S.A.), przewidujących sztywny, 30dniowy okres obiegu dokumentów, na co Wykonawca – mimo dochowania najwyższej staranności zawodowej – nie miał żadnego wpływu. Jak wskazuje się w doktrynie (A. Żochowska), utrata możliwości dysponowania zasobem lub niemożność uzyskania dokumentu z przyczyn leżących po stronie podmiotu trzeciego stanowi obiektywną okoliczność niezależną od wykonawcy. ·Skuteczne wykazanie spełniania warunków dowodami zastępczymi: Odwołujący, działając w warunkach przymusu sytuacyjnego, złożył inne wiarygodne podmiotowe środki dowodowe (Protokół przekazania, Fakturę VAT, Dowód zapłaty 100% wynagrodzenia), które w świetle § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych (...) potwierdzały należyte wykonanie zamówienia referencyjnego w stopniu wyższym niż samo oświadczenie wiedzy w formie referencji. 2.Naruszenie art. 98 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności zwrotu wadium Odwołującemu niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni od dnia unieważnienia postępowania (tj. do dnia 15 grudnia 2025 r.). Obowiązek zwrotu wadium zaktualizował się z mocy prawa w momencie unieważnienia przetargu, co czyni późniejszą czynność zatrzymania wadium (podjętą dopiero 23 grudnia 2025 r.) działaniem contra legem, podjętym w warunkach zwłoki Zamawiającego w wykonaniu jego własnych obowiązków ustawowych. 3.Naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp poprzez kontynuowanie procedury wzywania do uzupełnienia dokumentów i merytorycznej oceny podmiotowej w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał już wiedzę o konieczności unieważnienia postępowania ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu (co ostatecznie stwierdził w decyzji o unieważnieniu). Prowadzenie postępowania sanacyjnego (art. 128 Pzp) wyłącznie w celu stworzenia pretekstu do zatrzymania wadium, w obliczu nieuchronnego unieważnienia przetargu, stanowi nadużycie procedury i naruszenie zasady lojalności kontraktowej. 4.Naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp (zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności) poprzez wykorzystanie instytucji wadium jako instrumentu represyjnego i czysto fiskalnego, wbrew jego ustawowej funkcji zabezpieczającej, która w przedmiotowym stanie faktycznym (wobec unieważnienia postępowania) utraciła rację bytu. Działanie takie godzi w zaufanie wykonawców do systemu zamówień publicznych. 5.Naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez czynienie ze swego prawa podmiotowego (prawa do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej) użytku, który jest sprzeczny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem i zasadami współżycia społecznego. Żądanie zapłaty wadium w sytuacji, gdy Zamawiający sam doprowadził do zakończenia postępowania bez wyboru oferty (unieważnienie), stanowi próbę bezpodstawnego wzbogacenia się kosztem Wykonawcy i Gwaranta, co w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego (np. wyrok IV CSK 86/17) jest niedopuszczalne.” Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium zakomunikowanej pismem z dnia 23 grudnia 2025 r. oraz wszelkich czynności następczych (w tym wezwania do zapłaty skierowanego do Gwaranta), a także nakazanie Zamawiającemu dokonania natychmiastowego zwrotu wadium na rzecz Odwołującego poprzez złożenie do Gwaranta (KUKE S.A.) oświadczenia o zwolnieniu z gwarancji wadialnej nr K/5/102/018532/2025, zgodnie z dyspozycją art. 98 ust. 1 pkt 3 Pzp. Ponadto wnosił o orzeczenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów uczestnictwa w rozprawie, określonych na podstawie rachunków, które zostaną przedłożone do akt sprawy. Nadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu, a także dokumentów zamówienia będących w posiadaniu Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jak wskazywał w treści swojego odwołania: „Odwołujący, wykazuje poniżej, iż posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł realną szkodę majątkową w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 1. Materialny wymiar interesu w uzyskaniu zamówienia: Pojęcie "interesu w uzyskaniu zamówienia", o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, nie może być interpretowane zawężająco, wyłącznie jako możliwość zawarcia umowy w danym, konkretnym postępowaniu, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający doprowadził do jego unieważnienia. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego (m.in. uchwała z dnia 17 listopada 2017 r., III CZP 27/17) oraz Krajowej Izby Odwoławczej, interes ten obejmuje również ochronę praw majątkowych wykonawcy związanych z uczestnictwem w procedurze przetargowej. Odwołujący, składając ofertę, dążył do uzyskania zamówienia. Bezprawna czynność zatrzymania wadium jest bezpośrednią konsekwencją udziału Odwołującego w tym postępowaniu. Pozbawienie Wykonawcy prawa do zaskarżenia tej czynności w drodze odwołania do KIO, wyłącznie z powodu uprzedniego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, stanowiłoby naruszenie prawa do skutecznego środka odwoławczego oraz sankcjonowałoby stan bezprawia, w którym Zamawiający może dowolnie dysponować majątkiem wykonawców po zakończeniu procedury. Interes Odwołującego polega zatem na wyeliminowaniu z obrotu prawnego wadliwej czynności Zamawiającego, co jest warunkiem koniecznym dla ochrony jego sytuacji ekonomicznej i pozycji rynkowej. 2. Szkoda rzeczywista: Odwołujący poniósł wymierną, bezpośrednią szkodę majątkową w wyniku naruszenia przez Zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 3 Pzp. Szkoda ta manifestuje się w bezpodstawnym obciążeniu Odwołującego obowiązkiem zwrotu sumy gwarancyjnej na rzecz Gwaranta (KUKE S.A.). Działanie Zamawiającego, polegające na zgłoszeniu żądania wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej w dniu 23 grudnia 2025 r., tj. 15 dni po unieważnieniu postępowania, doprowadziło do powstania długu po stronie Odwołującego. Szkoda ta jest bezpośrednim następstwem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, polegającego na zastosowaniu sankcji zatrzymania wadium w stanie faktycznym, w którym nie zaktualizowały się ustawowe przesłanki tej sankcji (brak związku przyczynowego pomiędzy niezłożeniem dokumentu a brakiem wyboru oferty, z uwagi na uprzednie unieważnienie postępowania). 3. Związek przyczynowy: Istnieje ścisły, adekwatny związek przyczynowy pomiędzy zaskarżaną czynnością a szkodą Odwołującego. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium oraz złożenia oświadczenia o zwolnieniu z gwarancji, doprowadzi do restytucji stanu zgodnego z prawem i uchylenia szkody majątkowej po stronie Odwołującego. Istotnym jest również, że Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu musiał ponieść określony wysiłek, angażując przy tym czas pracy i umiejętności swoich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie jej w sposób umożliwiający uznanie jej przez Zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, narażając się przy tym na możliwość poniesienia szkody wynikającej z niemożności składania ofert w innych postępowaniach tudzież podejmowania zleceń od podmiotów prywatnych. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania.” W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego nie zgłosił żaden z wykonawców. W dniu 11 lutego 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację na oddalenie odwołania, a także jego odrzucenie. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Zamawiający wnosił o: „odrzucenie odwołania jako niedopuszczalnego, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku – o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego”. W dniu 15 lutego 2026 r. Odwołujący złożył do akt sprawy replikę na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,​ co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, a także stanowisk procesowych stron i uczestnika postępowania. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: ​ dwołujący uzasadniając wniesione odwołanie wskazywał m.in. O „Odwołujący powziął informację o zaskarżanych czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego, stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania, w dniu 23.12.2025 r., na podstawie przekazanego mu przez Zamawiającego do wiadomości, Żądania Zapłaty Wadium z Gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr K/5/102/018532/2025 z dnia 24.09.2025 r. skierowanego do Gwaranta - Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych Spółka Akcyjna, ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa, KRS 0000094881, NIP 5260307991. Termin na wniesienie odwołania upływa zatem w dniu 02.01.2026 r. W związku z powyższym termin do wniesienia niniejszego odwołania pozostaje zachowany.” Następnie Odwołujący przedstawił, jak sam to określił: „Stan faktyczny i chronologia zdarzeń jako fundament oceny prawnej. Dla właściwej subsumpcji norm prawnych kluczowe jest precyzyjne odtworzenie sekwencji zdarzeń, która obnaża brak podstaw do zastosowania sankcji z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Analiza ta wykazuje, że Zamawiający podjął próbę zatrzymania wadium w "próżni prawnej", po ustaniu bytu postępowania. 1.1. Ustanowienie zabezpieczenia i otwarcie ofert W dniu 24 września 2025 r. Odwołujący, dochowując najwyższej staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu, uzyskał gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr K/5/102/018532/2025, wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. (KUKE). Gwarancja ta, opiewająca na kwotę 40 000,00 zł, zabezpieczała ofertę Odwołującego w postępowaniu. W dniu 25 września 2025 r. nastąpiło otwarcie ofert. Oferta Odwołującego (cena: 2 169 836,85 zł brutto, gwarancja: 48 miesięcy) została sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Jest to fakt bezsporny, potwierdzający potencjał Odwołującego do realizacji zamówienia. 1.2. Weryfikacja podmiotowa i wezwanie do uzupełnienia W toku weryfikacji podmiotowej, Odwołujący przedłożył wykaz dostaw, wskazując realizację na rzecz ANW IL S.A. (wartość: 1 894 200,00 zł brutto, termin: 10.11.2022–10.10.2023) jako dowód spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Do wykazu załączono "Protokół przekazania" z dnia 10 października 2023 r., potwierdzający, że dostawa została wykonana należycie. Zamawiający zakwestionował ten dokument, wskazując na istnienie załącznika z listą usterek (które, jak wynika z dalszych dokumentów, zostały usunięte), i w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (referencji) w terminie do 21 listopada 2025 r. 1.3. Obiektywna przeszkoda (Siła wyższa korporacyjna) i dowody zastępcze Niezwłocznie po otrzymaniu wezwania, w dniu 18 listopada 2025 r., Odwołujący podjął aktywne działania w celu uzyskania sformalizowanego listu referencyjnego od ANW IL S.A. W toku bezpośrednich rozmów z przedstawicielem inwestora (Panem Kaniewskim) Odwołujący uzyskał wiążącą informację, że wewnętrzne procedury korporacyjne spółki ANW IL S.A. (podmiotu z grupy kapitałowej ORLEN, podlegającego rygorystycznym procedurom compliance i obiegu dokumentów) wymagają sztywnego, 30-dniowego okresu na wystawienie i autoryzację takiego dokumentu. Była to okoliczność o charakterze obiektywnym, całkowicie niezależna od woli i działań Odwołującego. Wykonawca nie posiadał instrumentów prawnych ani faktycznych, by "wymusić" na podmiocie trzecim (inwestorze) przyspieszenie procedur wewnętrznych. Wobec obiektywnej niemożności przedłożenia referencji w narzuconym przez Zamawiającego terminie, Odwołujący – działając w dobrej wierze i w celu wykazania realnego spełniania warunków – przedłożył Zamawiającemu dowody zastępcze o najwyższej mocy dowodowej w obrocie gospodarczym (zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy I Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy): Fakturę VAT nr H/2023/10/2 z dnia 10.10.2023 r. Potwierdzenie przelewu bankowego z dnia 10.11.2023 r., dokumentujące zapłatę 100% wynagrodzenia przez ANWIL S.A. 1.4. Unieważnienie postępowania jako zdarzenie zrywające ciągłość Kluczowym momentem dla oceny prawnej jest dzień 8 grudnia 2025 r. W tym dniu Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, stwierdzając, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Decyzja ta stała się prawomocna i ostateczna. Dopiero w dniu 23 grudnia 2025 r. – tj. 15 dni po prawnym zakończeniu bytu postępowania (unieważnieniu) i w ostatnim dniu terminu związania ofertą – Zamawiający, działając z niezrozumiałą zwłoką i wbrew logice proceduralnej, poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium i skierował żądanie zapłaty do Gwaranta. 2. Brak związku przyczynowego (Art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp) Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (...) nie złożył podmiotowych środków dowodowych (...), co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Kluczowym elementem konstrukcyjnym tego przepisu, odróżniającym go od automatycznych sankcji administracyjnych, jest wymóg istnienia ścisłego związku przyczynowego (kauzalnego). Ustawodawca wymaga, aby zaniechanie wykonawcy było bezpośrednią, wyłączną i wystarczającą przyczyną niemożności wyboru jego oferty. W niniejszym stanie faktycznym taki związek nie istnieje, został bowiem przerwany przez suwerenną decyzję Zamawiającego. 2.1. Przerwanie łańcucha przyczynowego przez unieważnienie postępowania Czynność unieważnienia postępowania, dokonana w dniu 8 grudnia 2025 r., ma charakter definitywny i niweczący (extunc). Z chwilą unieważnienia postępowania, Zamawiający prawnie przesądził, że żadna oferta nie zostanie wybrana. Od tego momentu przyczyną braku wyboru oferty Odwołującego (oraz każdej innej oferty) stał się sam fakt unieważnienia przetargu (decyzja Zamawiającego), a nie rzekome braki w dokumentacji Odwołującego. Jak słusznie zauważa doktryna i orzecznictwo, zatrzymanie wadium jest sankcją za doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający musi wybrać ofertę droższą (kolejną w rankingu) lub unieważnić postępowanie wyłącznie z powodu braku dokumentów danego wykonawcy. W sytuacji, gdy Zamawiający unieważnia postępowanie z innej przyczyny (np. uznania, że wszystkie oferty podlegają odrzuceniu na różnych podstawach, lub w braku środków), to unieważnienie staje się "superprzyczyną" (causa prima), która pochłania inne okoliczności. Gdyby Odwołujący uzupełnił dokumenty (hipotetycznie) np. w dniu 10 grudnia, jego oferta i tak nie mogłaby zostać wybrana, ponieważ postępowanie już nie istniało (zostało unieważnione 8 grudnia). Zatem to nie brak dokumentu zablokował wybór, lecz decyzja Zamawiającego o zakończeniu procedury.” Następnie Odwołujący przedstawił orzecznictwo na poparcie swojego stanowiska. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie wskazywał m.in., że: „ „Odwołujący wniósł odwołanie, w którym kwestionuje wyłącznie czynność zatrzymania wadium, zarzucając naruszenie art. 98 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie jego zwrotu, nie kwestionując jednocześnie czynności odrzucenia oferty ani unieważnienia postępowania.” Izba zważyła co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu. Na wstępie należy zwrócić uwagę na dyspozycję art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Niewątpliwie niniejsze odwołanie nie jest nakierowane na zmianę wyniku postępowania, co jest konieczne dla możliwości jego uwzględnienia w przypadku potwierdzenia podnoszonych zarzutów. Odwołujący nie kwestionuje czynności odrzucenia oferty ani unieważnienia postępowania. Czynnością jaką kwestionuje odwołujący jest czynność zatrzymania wadium i na tej czynności skupia się wyłącznie argumentacja odwołania. Izba wskazuje, że mając na uwadze treść art. 505 ust. 1 Pzp, jest zobligowana do oceny istnienia, po stronie podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej, legitymacji czynnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody na skutek bezprawnych działań podmiotu zamawiającego. Pomimo użycia przez ustawodawcę, w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia w regulacji art. 505 ust. 1 Pzp, słowa „lub”, wskazać należy, iż ujęta w tym przepisie alternatywa ma na celu możliwość reakcji w ramach rozpoznania środka ochrony prawnej na dynamicznie zmieniającą się sytuację podmiotową wnoszącego odwołanie w ramach prowadzonego postępowania. Użyty tam zwrot „(...) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia (...)” nadaje tej instytucji bardziej elastyczny charakter umożliwiający przeciwdziałanie, z jednej strony nadużyciom podmiotu zamawiającego nakierowanym na pozbawienie wykonawcy prawa do drogi odwoławczej na skutek ingerencji tego pierwszego w tok postępowania, z drugiej strony umożliwia reakcję na zaniechania podmiotu odwołującego, które mogą go pozbawić interesu w uzyskaniu zamówienia (cofnięcie poszczególnych zarzutów, upływ terminu związania ofertą itp.). Otóż ocena istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, choć jest dokonywana na etapie merytorycznego rozpoznania, ma miejsce na moment wniesienia odwołania. To na tę chwilę wykonawca winien wykazać się istnieniem tego interesu, którego to przymiotu może nie poosiadać, zarówno na skutek jego sytuacji podmiotowej w postępowaniu (własnych zaniechań związanych np. z brakiem przedłużenia terminu związania oferta, czy też ważności wadium), na skutek niewłaściwego postawienia zarzutów odwołania, czy wreszcie błędnego sformułowania jego żądań. Jednakże zmiana sytuacji w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, spowodowana np. działaniami podmiotu zamawiającego, może, lecz nie musi, spowodować utratę legitymacji czynnej, jeżeli Izba w ramach merytorycznego rozpoznania uzna, że wnoszący odwołanie taki interes posiadał na moment wniesienia odwołania, lecz utracił go z przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych. Stąd też konstrukcja instytucji uregulowanej w art. 505 ust. 1 Pzp jest elastyczna umożliwiając właściwe reagowanie na zmieniającą się w postępowaniu sytuację. W niniejszym wypadku Izba uznała zaś, że Odwołujący interesu w uzyskaniu zamówienia nie posiadał już w momencie wniesienia środka ochrony prawnej na skutek nieobjęcia zaskarżeniem i żądaniami żadnych innych czynności poza zatrzymaniem wadium. Zgodnie bowiem z aktualnym i ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej drogą do dochodzenia zatrzymanego przez Zamawiającego wadium jest powództwo cywilnoprawne. O ile sam zarzut związany z zatrzymaniem wadium może być przedmiotem rozpoznania, co potwierdza postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09), o tyle uwzględnieniu takiego odwołania stoją na przeszkodzie w zasadzie dwie procesowe regulacje, tj. art. 505 ust. 1 oraz art. art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. Nie mamy bowiem do czynienia z brakiem kognicji Izby w tym zakresie, gdyż zarzut zatrzymania wadium w postępowaniu, skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami, na skutek uwzględnienia odwołania w zakresie umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia, może być przedmiotem rozstrzygnięcia jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt II CSK 491/11 w ramach którego zostało wskazane, że: Nie można nie zauważyć, że w każdej z tych spraw różnie kształtowałby się interes majątkowy wykonawcy oraz że wykonawca nie kwestionujący wykluczenia bądź odrzucenia oferty może być zainteresowany tylko odzyskaniem wadium, co jest realne przy wykazaniu "nie leżących po jego stronie" przyczyn uchybień, które legły u podstaw nie złożenia właściwych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Zatrzymanie wadium mogło ponadto nastąpić w toku postępowania o zamówienie, bądź po zawarciu umowy w następstwie wyboru innej oferty, a w tym drugim wypadku jej wzruszenie byłoby niemożliwe. Przeważa zapatrywanie, że zatrzymanie wadium, jakkolwiek związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jest czynnością o samodzielnym charakterze i wynikające stąd roszczenia mogą być dochodzone w drodze sądowej. Stanowisko opowiadające się za dopuszczalnością tej drogi zawarto w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, (wydanym na skutek wniesienia powództwa po oddaleniu protestu odnoszącego się tylko do zatrzymania wadium). W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy nie odmawia Izbie kognicji w rozstrzyganiu takich zarzutów, wskazując, że ze względu na skoncentrowanie się podmiotu wnoszącego środek ochrony prawnej jedynie na interesie materialnym związanym z zatrzymaniem wadium, bez kwestionowania czynności eliminujących go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Sąd Najwyższy uznał, że właściwa jest droga sądowa bez potrzeby korzystania z drogi odwoławczej. Wynika to z faktu, iż zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium i postawienie, skorelowanego z nim żądania jego zwrotu, nie ma wpływu na wynik postępowania, którego wypełnienie stanowi warunek sine qua non uwzględnienia odwołania i jednocześnie powoduje brak legitymacji czynnej po stronie wnoszącego odwołanie w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. W tym samym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt II CSK 491/11 zostało wskazane, że: Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym przedstawioną skargę, odwołując się do przytoczonych argumentów i podzielając je uznaje, że w relewantnym stanie prawnym dopuszczalna była droga sądowa o zwrot zatrzymanego wadium wprost, bez potrzeby wykorzystywania środków ochrony prawnej przewidzianych w ZamPublU. Środki te stanowią jeden z rodzajów postępowań przedsądowych, ale w sprawach o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego świadczenia - fakultatywnym. Konsekwentnie ich niewyczerpanie nie może być kwalifikowane jako bezwzględna ujemna przesłanka procesowa i zarzuty naruszenia art. 386 art. 3 KPC w zw. z art. 199 § 1 pkt 1 KPC są bezzasadne. - co oznacza, że dla Odwołującego nie istniało żadne ryzyko związane z zaniechaniem skorzystania z drogi odwoławczej w przypadku dochodzenia kwoty wadium w postępowaniu cywilnoprawnym. Powyższe oznacza, zdaniem Izby, że w ramach roszczenia o zwrot wadium nie jest konieczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, zaś, jak w niniejszym wypadku, brak zarzutów i żądań zmierzających do uzyskania zamówienia powodują, że nie zostały wypełnione przesłanki z art. 505 ust. 1 Pzp (brak interesu w uzyskaniu zamówienia równoznaczny z brakiem legitymacji czynnej do skorzystania z drogi odwoławczej) i jednocześnie negatywne konsekwencje wynikające z braku wypełnienia przesłanki procesowej z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp - powodujących łącznie, lecz całkowicie niezależnie, oddalenie wniesionego środka ochrony prawnej. Izba w dalszej części jak i wyżej wskazanej powołuje się na uzasadnienie wyroku KIO z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie KIO 1385/19, uznając zawartą tam argumentację za własną. Mając na uwadze powyższe wywody wskazać należy, iż Odwołujący przez sposób skonstruowania odwołania, na skutek nie objęcia zaskarżeniem innych czynności utracił prawo do uzyskania rozstrzygnięcia w postaci uwzględnienia wniesionego środka ochrony prawnej. Powyższe jest spowodowane, zarówno brakiem legitymacji czynnej po jego stronie, ocenianej na moment wniesienia odwołania, jak również brakiem wpływu na wynik postępowania ewentualnego uwzględnienia zarzutu ujętego w odwołaniu. O ile można było zakładać, iż potencjalnie Odwołujący miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, utracił go na skutek niezaskarżenia innych czynności Zamawiającego, wpływających na jego status w postępowaniu. Należy bowiem wskazać w tym miejscu, że czynność zatrzymania wadium miała charakter wynikowy wobec pozostałych czynności podjętych przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania. Wyeliminowanie tych czynności z obrotu prawnego było nie tylko uprawnieniem Odwołującego, lecz ze względu na treść regulacji art. 505 ust. 1 Pzp, jego obowiązkiem, aby uczynić zadość wymaganiom Pzp kreującym uprawnienie do skorzystania z drogi odwoławczej. Tym samym, Izba kierując się treścią art. 505 ust. 1 Pzp, uznała, że wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący bowiem nie wykazał się istnieniem legitymacji czynnej kreującej prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Dodatkowo i całkowicie niezależnie wskazać należy, iż na przeszkodzie do uwzględnienia odwołania, w przypadku gdyby doszło do rozpoznania i uwzględnienia zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium, stała przesłanka z art. art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 505 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. …

…Sygn. akt KIO 4435/24 WYROK Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2024 roku przez wykonawcę JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Giżycko przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego MOD21 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Ostaszewie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 480 zł 00 gr (czterysta osiemdziesiąt złotych zero groszy), 312 zł 65 gr (trzysta dwanaście złotych sześćdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, noclegu i dojazdu oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 512 zł 90 groszy (pięćset dwanaście złotych dziewięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu 2.2.zasądza od wykonawcy JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Giżycko kwotę 4 112 zł 90 gr (cztery tysiące sto dwanaście złotych dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 4435/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Miejska Giżycko w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Utworzenie żłobka miejskiego w Giżycku z siedzibą przy ul. Obwodowej, 11-500 Giżycko (dz. Nr 40/4 i 40/3) w formule „zaprojektuj i wybuduj””, nr referencyjny: ZP.271.1.27.2024.MB. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie jest równa i nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych wdniu 26 września 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00517197. W postępowaniu tym wykonawca JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu (dalej:„Odwołujący”) w dniu 26 listopada 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: dokonania odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy i zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy spełnił on warunki udziału określone w SWZ w zakresie zdolności technicznej i w zakresie zdolności zawodowej, 2.art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP oraz art. 223 ust.1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego (uzasadnienie prawne nie może ograniczać się przecież tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych), co stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne, 3.art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP poprzez nieuzasadnione zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy po stronie Wykonawcy nie doszło do zawinionego działania, brak złożenia dokumentów wynika z okoliczności niezależnych od wykonawcy (tj. różna interpretacja wymagań w SW Z). Zamawiający zatrzymał wadium mimo, że przedłożone dokumenty potwierdzały spełnienie wymagań, a Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, które dokumenty były niezgodne lub niewystarczające, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; 4.art. 128 ust. 1 i ust. 5 PZP w zw. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów, brak proporcjonalności w wymaganiach (zmiana wymogów SW Z na znacznie bardziej rygorystyczne w stosunku do pierwotnego SW Z), odrzucenie oferty mimo możliwości wykazania zdolności w drodze wyjaśnień – Zamawiający wykluczył Odwołującego bez dania mu realnej możliwości złożenia wyjaśnień (art. 223 ust. 1 PZP). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności: 1.odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 listopada 2024 r. oraz nakazanie ponownej oceny i badania ofert 2.zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP z dnia 21 listopada 2024 r. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 16.10.2024 r. dokonał istotnych zmian ogłoszenia z 26.09.2024 r., co wpłynęło na zakres wymagań i treść dokumentacji. Odwołujący zwrócił uwagę na różnice w wymaganiach stawianych potencjalnym wykonawcom zawartych w obu dokumentach, a mianowicie: 1)Zakres warunków udziału w postępowaniu: SW Z z 26.09.2024: Warunki ogólne dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, mniej szczegółowe wymagania dotyczące osób. SW Z z 16.10.2024: Precyzyjnie określono rodzaj budynku („technologia szkieletowa”) i doprecyzowano wymagania wobec kierowników branżowych (sanitarny, elektryczny, teletechniczny). 2)Określenie technologii szkieletowej: SWZ z 26.09.2024: Wymienione ogólnie „budynki użyteczności publicznej, mieszkalne wielorodzinne.” SW Z z 16.10.2024: Dodano szczegółowy zapis o „technologii szkieletowej” oraz jej wymaganiach w dokumentacji projektowej. 3)Zmiany dotyczące wymagań dla kadry technicznej: SW Z z 26.09.2024: Ogólnie wskazano wymagania dla kierownika budowy oraz kierowników branżowych bez szczegółowych ograniczeń w zakresie kwalifikacji. SW Z z 16.10.2024: Doprecyzowano zakres odpowiedzialności oraz wymagane uprawnienia dla specjalistów w branżach sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. 4)Doprecyzowanie szczegółów finansowych: SW Z z 16.10.2024: Wprowadzono wyższe wymagania dotyczące wykazania środków finansowych lub zdolności kredytowej przez wykonawcę. Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę: SW Z z 16.10.2024: Wprowadzono szczegółowy wymóg zatrudnienia pracowników wykonujących roboty budowlane na podstawie stosunku pracy, co nie występowało w pierwotnym dokumencie. 5)Zmiany w zakresie zabezpieczenia oferty: SW Z z 16.10.2024: Wprowadzono bardziej szczegółowe wymagania dotyczące wadium oraz warunków jego zatrzymania. Wskazanie równoważności technologicznej: SW Z z 16.10.2024: Dodano szczegółowe wytyczne, w jaki sposób wykonawca może wykazywać rozwiązania równoważne dla zaprojektowanych technologii. Odwołujący przywołał podstawę odrzucenia jego oferty wskazując, że orzecznictwo potwierdza, że w sytuacji, gdy wykonawca nie przedkłada podmiotowych środków dowodowych w wymaganym zakresie w sposób zawiniony i umyślny, zamawiający ma prawo zatrzymać wadium. Zdaniem Odwołującego w niniejszym przypadku brak jest podstaw do uznania umyślnego działania, co wyklucza zastosowanie takiego rozwiązania. Wbrew zasadom wynikającym z art. 128 PZP Zamawiający nie skierował do Odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnienia referencji, lecz od razu wystąpił do podmiotu trzeciego. Takie postępowanie Zamawiającego narusza zasadę proporcjonalności oraz możliwość pełnego wyjaśnienia wątpliwości przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) nie doprecyzował, co rozumie przez termin "technologia szkieletowa". Brak jednoznacznych wytycznych co do zakresu tego pojęcia w SW Z pozostawia pole do różnorodnych interpretacji, co utrudnia prawidłowe dostosowanie podmiotowych środków dowodowych do wymogów zamawiającego. Odwołujący potwierdził, że przedstawione w wykazie wykonanych robót budowlanych, w tym realizacja zadania pod nazwą „Budowa budynku wielorodzinnego w Grudziądzu przy ul. Mieszka I”, spełniają wymagania określone w SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający nie zgłosił wówczas żadnych zastrzeżeń co do charakteru lub zakresu tej realizacji. Brak precyzji w SW Z, w tym nieokreślenie szczegółowych wymogów dotyczących pojęcia "technologia szkieletowa", w połączeniu z faktem, że referencje Odwołującego spełniały ogólne wymagania SW Z, prowadzi do wniosku, że Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, wykluczając go z postępowania, a następnie dokonując zatrzymania wadium. Odwołujący podniósł, że w zakresie spełnienia warunków udziału dotyczących osoby pełniącej funkcję kierownika robót o specjalizacji sanitarno-teletechnicznej, początkowo wskazana osoba dysponowała wyłącznie uprawnieniami w zakresie instalacji sanitarnych, co nie spełniało wymagań zamawiającego. Na kolejne (Lech Kafeman) wezwanie Zamawiającego, wykonawca przedłożył dokumenty dotyczące osoby posiadającej odpowiednie kwalifikacje, czym spełnił warunek określony w treści SZW przez Zamawiającego. Niewłaściwe zastosowanie przepisów dotyczących zatrzymania wadium Zamawiający podjął działania zmierzające do zatrzymania wadium na podstawie rzekomo niewłaściwego przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Jednakże brak jest przesłanek do uznania, że złożenie niewystarczających dokumentów wynikało z umyślności lub rażącego niedbalstwa. Referencje oraz wyjaśnienia zostały przedłożone zgodnie z wezwaniem, co wyklucza działanie zawinione. Brak możliwości uznania przez Zamawiającego spełnienia warunku doświadczenia w zakresie technologii szkieletowej wynika z różnic interpretacyjnych, a nie z celowego działania wykonawcy. Pismem z dnia 9 grudnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Wykonawca MOD21 SPÓŁKA ZOGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Ostaszewie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 9 grudnia 2024 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów niestanowiących dokumentacji zamówienia złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu, tj.: opinii Daniela Michalskiego z dnia 9 grudnia 2024 r.; oświadczenia projektanta Tomasza Poręby z dnia 6 grudnia 2024 r.; oświadczenia JPD INW EST SP. Z O.O. SP. K. z siedzibą w Grudziądzu; oświadczenia kierownika budowy z dnia 6 grudnia 2024 r.; opisu technicznego architektura – budynek mieszkalny. Izba uznała, że zgłoszone dowody nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przede wszystkim takimi dokumentami Zamawiający, na etapie badania i oceny oferty Odwołującego, nie dysponował. Nadto, ze złożonych dowodów nie wynika w sposób jednoznaczny, że dotyczą one budynku mieszkalnego wielorodzinnego wskazanego w wykazie robót budowalnych. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest utworzenie żłobka miejskiego w Giżycku. Zamawiający w Rozdziale 9 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) wskazał: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 10 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu (art. 112 Ustawy). (…) 2.4 zdolności technicznej Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał z należytą starannością oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego zadanie odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.: budowę lub przebudowę lub remont co najmniej jednego obiektu kubaturowego typu budynek użyteczności publicznej, lub zamieszkania zbiorowego, lub mieszkalnego wielorodzinnego w technologii szkieletowej o łącznej wartości robót budowlanych lub większej niż 3 000 000,00 zł. Pod pojęciami „budowa”, „przebudowa”, „remont” rozumie się pojęcia zdefiniowane odpowiednio w art. 3 pkt. 6, 7a, 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Pod pojęciami „budynek mieszkalny wielorodzinny”, „budynek zamieszkania zbiorowego”, „budynek użyteczności publicznej”, rozumie się pojęcia zdefiniowane w § 3, pkt. 4b), 5), 6) Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.). (…) 2.5 zdolności zawodowej Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że na czas realizacji zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, tj.: a)Kierownik budowy – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, posiadający doświadczenie zawodowe co najmniej 5 lat w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej b)Kierownik robót w specjalności sanitarnej – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia; c)Kierownik robót w specjalności elektrycznej – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia; d)Kierownik robót branży teletechnicznej – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia; (…) Zgodnie z Rozdziałem 11 SWZ: (…) 2.Zgodnie z art. 274 Ustawy, Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. 3.Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują: (…) 2) Wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 7 do SWZ. 3) Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór Załącznik nr 5 do SWZ. Zamawiający pismem z dnia 24 października 2024 r., działając w oparciu o art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, m.in. wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób. Odwołujący pismem z dnia 30 października 2024 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie, przedłożył żądane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. W wykazie osób wskazał, że do realizacji zamówienia skieruje następujące osoby: Z kolei w wykazie robót budowalnych wskazał, co następuje: Odwołujący wraz z wykazem przedłożył referencje, w których wskazano: (…) iż JPD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Grudziądzu przy ul. Droga Kręta 2a, 86-300 Grudziądz, wykonał kompleksowe prace polegające na budowie budynku wielorodzinnego wraz z wykonaniem zagospodarowania w Grudziądzu przy ul. Mieszka I 3/C w zakresie: - roboty konstrukcyjno-budowlane - roboty wykończeniowe - roboty dekarskie - roboty elewacyjne - wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych - modernizacja instalacji c.w.u. i wod -kan. - wykonanie instalacji centralnego ogrzewania wraz z uruchomieniem - wykonanie zabudów szachtów wentylacyjnych oraz instalacyjnych - wykonanie zagospodarowania terenu (…) Zamawiający pismem z dnia 31 października 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie: 1)wykazu robót budowlanych wskazujący przy tym, że ze złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych nie wynika, że Wykonawca wykonał ww. obiekt w technologii szkieletowej 2)wykazu osób wskazując przy tym, że ze złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych nie wynika, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami, tj. kierownikiem robot w specjalności sanitarnej i kierownikiem robot w branży teletechnicznej. Odwołujący pismem z dnia 8 listopada 2024 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie, poinformował, że przedstawione w wykazie wykonanych robot budowlanych pn. „Budowa budynku wielorodzinnego w Grudziądzu przy ul. Mieszka I” spełniają wymagania określone w SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie czyniąc zadość wezwaniu, Wykonawca składa załącznik nr 5 - Wykaz osób. W wykazie Odwołujący wskazał: Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się do JPD Inwest Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Grudziądzu z prośbą o udzielenie informacji czy wykonany przez JPD Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą Grudziądzu przy ul. Droga Kręta 2a, 86-300 Grudziądz budynek wielorodzinny w Grudziądzu przy ul. Mieszka 3/C, wskazany w Państwa referencjach z 23 grudnia 2022 r. (kopia w załączeniu) - był wykonany w technologii szkieletowej. Zamawiający w dniu 15 listopada 2024 r., mejlem otrzymał odpowiedź o treści: W odpowiedzi na wczoraj przesłane pismo, uprzejmie informuję, że JPD Inwest Sp. z o o. Sp. k. jako Inwestor zadania przekazał Państwa zapytanie do jednostki projektowej, która była odpowiedzialna za opracowanie dokumentacji z prośbą o zajęcie stanowiska. Po otrzymaniu przedmiotowego, niezwłocznie udzielimy odpowiedzi i wyjaśnień. Zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu osób. W wezwaniu Zamawiający wskazał, co następuje: Proszę o jednoznaczne potwierdzenie, że J.P. posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Przedstawione w poz. (Lp.) 4 wykazu osób uprawnienia KUP/0077/PW OE/10 J.P. — nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania kierownikiem robot w branży teletechnicznej. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Wykonawca JPD sp. z o.o., sp. k. w złożonym w dniu 08.11.2024 r., g. 09:47:59 wykazie osób, w poz. (Lp.) 4 wykazał J.P., uprawnieninia nr KUP/0077/PWOE/10 jako kierownika robót w branży teletechnicznej. Z informacji uzyskanej z wyszukiwarki Centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) wynika, że osoba J.M. posiada uprawnienia budowlane KUP/0077/PWOE/10 w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Ponadto z pozyskanych informacji z Biuletynu Informacji Publicznej Gminy Gruta wynika, że J.M. — decyzją z 11 czerwca 2010 r. Kujawsko Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów nadano uprawnienia budowlane numer ewidencyjny KUP/0077/PW OE/10 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Ze szczegółowego zakresu przedmiotowych uprawnień nie wynika, że Pan J.M. posiada uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący przedłożył zaświadczenie o numerze weryfikacyjnym POM-L12-U7U-F79, decyzję z dnia 9 marca 2007 r. oraz 21 grudnia 2006 r. dotycząca uprawnień L.K.. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: 2. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) - odrzucił ofertę Wykonawcy JPD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kręta 2A, 86-300 Grudziądz — „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Uzasadnienie faktyczne: W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w dniu 23.10.2024 r. Wykonawca JPD Sp. z o.o. Sp. k, z siedzibą w Grudziądzu, 86-300, ul. Droga Kręta 2A złożył ofertę. W toku badania i oceny ofert, 24 października 2024 r. został na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp. wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 30.10.2024 r. przedłożył dokumenty, które nie potwierdzały spełniana warunków udziału w postępowaniu. Został zatem, na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej, tj. wykonania budynku w technologii szkieletowej, oraz w zakresie zdolności zawodowej, tj. dysponowania kierownikiem robót branży sanitarnej i teletechnicznej. 08 listopada br. Wykonawca przedłożył wykaz osób, który nadal budził wątpliwości. Zamawiający ostatecznie, na podstawie art. 128 ust. 5 Ustawy Pzp, zwrócił się do podmiotu, na rzecz którego roboty wskazane w wykazie robót zostały wykonane o wyjaśnienie czy budynek wykonany był w technologii szkieletowej. Do momentu rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający nie uzyskał wyjaśnień. 12.11.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie osób skierowanych do kierowania robotami budowlanymi. Ostateczne wyjaśnienia Wykonawcy potwierdziły, że nie spełnia on warunków udziału postawionych w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe spowodowało brak możliwości wyboru oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ofertę należało odrzucić. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. wezwał Fundusz Poręczeń Kredytowych Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, Oddział w Działdowie do wypłaty wadiumz udzielonego poręczenia wadium nr 1725/00214/W/51LW24/Dz/2024 w wysokości 85.000,00 PLN. Zamawiający wskazał, żezatrzymuje wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej Ustawa Pzp, gdyż Zobowiązany z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. (…) Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz zarzut nr 4 – naruszenie art. 128 ust. 1 i ust. 5 PZP w zw. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP Odnosząc się do zasadności odrzucenia oferty Odwołującego w pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący nie zaskarżył czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający powziął wątpliwość co do technologii wykonania budynku wskazanego w wykazie robót. Jeżeli Odwołujący uważał, że wezwanie jest bezzasadne to winien, w odpowiednim terminie, wnieść odwołanie na wskazaną czynność. Skoro tego nie zrobił, to obowiązany był ustosunkować się do wezwania w sposób rzeczowy. Przedłożenie na wezwanie Zamawiającego oświadczenia ogólnego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu uznać należało za niewystarczające i nieadekwatne do treści wezwania. Zamawiający w wezwaniu z dnia 31 października 2024 r. wskazał wprost, że wzywa do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowego środka dowodowego, m.in. wykazu robót, a nie oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków udziału. Co ciekawe, na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący przedłożył oświadczenie inwestora JPD INW EST SP. Z O.O. SP. K. Oświadczenie podpisał prezes zarządu uprawniony do samodzielnej reprezentacji, który jest również prokurentem Odwołującego (i reprezentuje go w sprawie). Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego nie mógł złożyć takiego oświadczenia Zamawiającemu. Co do wykazu osób – brak było podstaw prawnych do uzupełnienia wykazu osób o nową osobę. Po pierwsze prowadziłoby to do obejścia zasady jednokrotności wezwania. Po drugie, przedłożenie nowych dokumentów, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie, czyli tłumaczenie, jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, chodzi o to aby uczynić coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści dokumentu polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie dlaczego tak jest, czy rzeczywiście tak jest, a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści – tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Zarzut nr 2 Jako bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP oraz art. 223 ust.1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie tylko wskazał podstawę prawną ale również okoliczności, które zadecydowały o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z uzasadnienie faktyczne jasno wynika z jakiego powodu oferta została odrzucona. Nie można tracić z pola widzenia, że Odwołujący nie miał problemu z sformułowaniem zarzutów odwołania. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp Treść art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp referuje do przypadku, gdy nie złożenie dokumentów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - zawinionych lub niezawinionych – zdarzeń zależnych od jego pełnomocników oraz wszelkich innych niezależnych od wykonawcy, lecz bezpośrednio związanych z jego działalnością. Ustawodawca nie łączy obowiązku zatrzymania wadium z winą wykonawcy. Analizując całokształt okoliczności sprawy, Izba uznała, że Odwołujący nie dochował należytej staranności w złożeniu podmiotowych środków dowodowych. Przypomnieć należy, że od wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w przygotowaniu podmiotowych środków dowodowych czy wyjaśnień. Należyta staranność profesjonalisty, do którego należy zaliczyć Odwołującego, nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty, aby upewnił się, czy przedstawiony w nich stan rzeczy jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Izba nie dały wiary wyjaśnieniom Odwołującego, że zwracał się do projektanta o udzielenie odpowiedzi na pytanie o technologię wykonania budynku, o którym mowa w wykazie. Przez całą rozprawę Odwołujący szukał potwierdzenia, kiedy z takim zapytaniem wystąpił, a kiedy już pod koniec rozprawy ustalił datę, to akurat rozładował mu się laptop i nie mógł okazać korespondencji, o której mówił. Wyjaśnienia Odwołującego wzbudzają wątpliwości również i z tego względu, że inwestorem wskazanego budynku była spółka powiązana kapitałowo z Odwołującym, a prezesem tejże spółki jest prokurent Odwołującego. Trudno zatem uznać, że nie był on w stanie przedłożyć chociażby jednego z oświadczeń przedłożonych na posiedzeniu. Mało tego, nie sposób dać wiary, że inwestor JPD Inwest Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Grudziądzu nie posiadał żadnej dokumentacji dotyczącej przedmiotowego budynku. Abstrahując od powyższego, jeżeli faktycznie Odwołujący miał problem z otrzymaniem informacji od projektanta, to nic nie stało na przeszkodzie aby Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie odpowiednich dokumentów. Nie można tracić z pola widzenia, że zasadniczo Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie, poprawienie wykazu wykonanych robót o wskazanie technologii wykonania budynku. Skoro Odwołujący wiedział, że budynek został wykonany w technologii szkieletowej to nic nie stało na przeszkodzie, aby o taką informację uzupełnił wykaz. Wszak właśnie o to chodziło Zamawiającemu. Odwołujący nie miał obowiązku przedkładać dodatkowych dokumentów czy oświadczeń ani tym bardziej zmieniać treść referencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4525/24 WYROK z dnia 9 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 roku przez wykonawcę TRONUS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Bemowo w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Nowa Szkoła Sp. z o.o. z Łodzi na podstawie art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnicę Bemowo w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 223,35 zł (słownie: dwustu dwudziestu trzech złotych trzydziestu pięciu groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów podróży, a także kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy - Dzielnicy Bemowo w Warszawiena rzecz Odwołującego - TRONUS POLSKA Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawiekwotę 18 840 zł 35 gr (słownie: osiemnastu tysięcy ośmiuset czterdziestu złotych trzydziestu pięciu groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów podróży. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 4525/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Bemowo w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Dostawa pomocy dydaktycznych oraz wyposażenia dodatkowego do nowo budowanego przedszkolna przy ul. Siemiatyckiej 2 w Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 131/2024 w dniu 08.07.2024 r., numer ogłoszenia: 404873-2024. Dnia 2 grudnia 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca TRONUS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie , dalej jako „Odwołujący”. Zamawiającemu zarzucano naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Nowa Szkoła sp. z o.o. z Łodzi (dalej: Nowa Szkoła), pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu ze względu na to, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także pomimo iż wykonawca ten nie dowiódł tego, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Nowa Szkoła, pomimo iż oferta ta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego ujętymi ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia; w 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Nowa Szkoła, pomimo iż oferta tego Wykonawcy powinna być odrzucona i​ w konsekwencji oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SW Z kryteriach oceny ofert. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty wykonawcy Nowa Szkoła. Zawiadomienie o czynnościach Zamawiającego zaskarżonych odwołaniem Odwołujący otrzymał w dniu 21.11.2024 r. drogą elektroniczną. Tym samym termin do złożenia odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia ​ zakresie doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby w zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w tych częściach. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku w wyniku decyzji Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Nowa Szkoła. Ocena wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę na wezwanie w trybie art. 224 ustawy Pzp została dokonana w sposób nieprawidłowy. Zamawiający bezpodstawnie uznał, ż​ e wyjaśnienia te pozwalają na uznanie, że wykonawca dowiódł, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Potwierdzenie zarzutów odwołania prowadzić będzie do sytuacji, w której oferta Odwołującego byłaby jedyną nie podlegającą odrzuceniu ofertą. Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że oferta wykonawcy BitWork M.S., której także dotyczyło domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, została w dniu 21.11.2024 r. odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp po tym, gdy wykonawca ten zwrócił się o zwrot wadium. Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym trybie jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Dodatkowo zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, jeżeli cena całkowita jest mniejsza o 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień jest obligatoryjne. Taka sytuacja zaszła w postępowaniu zaszła w stosunku ofert wykonawców BitWork oraz Nowa Szkoła. Oferta Bitwork zawierała cenę brutto 199.242,33 zł. Stanowi ona jedynie 25,26% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT (788.737,50 zł). Stanowi ona jednocześnie jedynie 53,18%średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert (374.679,43 zł brutto). Oferta Nowej Szkoły zawierała cenę brutto 170.000,00 zł. Stanowi ona jedynie 21,55% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT (788,737,50 zł). Stanowi ona jednocześnie jedynie 45,37% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert (374.679,43 zł brutto). Wobec ofert obu wykonawców powstało domniemanie tego, że zawiera ona rażąco niską cenę, a więc cenę, która nie daje możliwości prawidłowego, rzetelnego i uczciwego wykonania przedmiotu zamówienia. Stopień zaniżenia cen w ofertach BitWork, a zwłaszcza Nowej Szkoły, powodował, że występowały aż dwie przesłanki nakazujące Zamawiającemu obligatoryjne wezwanie tych wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Różnice te są tak znaczące, że powodują poważne wątpliwości co do tego, czy za zaoferowane ceny wykonawcy BitWork i Nowa Szkoła byliby w stanie wykonać zamówienie ​ sposób należyty i zgodny z SWZ. w Pierwotnie przy badaniu i ocenie ofert Zamawiający zaniechał całkowicie wzywania firm BitWork i Nowa Szkoła do wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp. To spowodowało, ż​ e Odwołujący zmuszony był zaskarżyć decyzję odwołaniem z dnia 07.10.2024 r. ​W toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3663/24 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego nie przystąpiła ani BitWork, ani Nowa Szkoła. Nie było więc złożenia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania. W związku z tym Izba postanowieniem z dnia 22.10.2024 r. umorzyła w całości postępowanie odwoławcze. Zamawiający z kolei zobowiązany był powtórzyć czynności badania ofert zgodnie z żądaniami odwołania. W toku powtórnej oceny ofert Zamawiający dopuścił się po raz kolejny istotnych naruszeń ustawy Pzp, mających wpływ na wynik postępowania. Dotyczą one nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp przez firmę Nowa Szkoła. Zarzuty odwołania nie dotyczą badania i oceny oferty firny BitWork, gdyż oferta ta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał wykonawcę Nowa Szkoła do wyjaśnień ceny pismem z dnia 07.11.2024 r. Wezwanie miało charakter szczegółowy. Wskazywało kwestie, które Nowa Szkoła miała przedstawić w wyjaśnieniach, w tym jakie czynniki cenotwórcze powinny być wykazane w kalkulacjach, jak i że powinny być poparte dowodami: „Wykonawca ma obowiązek wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. ​W udzielanych wyjaśnieniach (zaleca się w postaci kalkulacji kosztów) i składanych dowodach dotyczących wyliczenia ceny (po uwzględnieniu kosztów transportu, ustawienia oraz ewentualnego montażu, wywozu i utylizacji opakowań związanych z dostawą) należy ​ szczególności wykazać elementy, które mają wpływ na zaoferowaną cenę Oferty. w ​ wyjaśnieniu prosimy o przedstawienie sposobu ich wyceny.” W Dodatkowo w wezwaniu Zamawiający wskazał zestawienie pozycji asortymentowych, dla których wyjaśnienia i dowody miały dla niego najistotniejsze znaczenie: „W wyjaśnieniach proszę o uwzględnienie w szczególności pozycji nr: 1, 2, 6, 11, 17, 18, 19, 24, 28, 32, 33, 36, 58, 71, 72, 87, 93, 95, 98, 100, 111, 114 oraz 144 z Wykazu pomocy dydaktycznych oraz wyposażenia dodatkowego przedszkola przy ul. Siemiatyckiej 2 stanowiącego załącznik nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia.” Termin do złożenia wyjaśnień był co najmniej wystarczający do ich przygotowania i​ przedstawienia – został wyznaczony do dnia 15.11.2024 r., czyli obejmował 8 pełnych dni kalendarzowych (w tym 5 pełnych dni roboczych). Analiza wyjaśnień z dnia 08.11.2024 r. prowadzi do wniosku, że złożone przez Nową Szkołę wyjaśnienia były ogólnikowe, niekompletne, fragmentaryczne i przez to nie obaliły domniemania tego, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zostały one przez Zamawiającego ocenione nieprawidłowo, zarówno w stosunku do wymagań art. 224 ustawy Pzp, jak i w stosunku do treści wezwania. Wyjaśnienia tego wykonawcy pomijały szereg zagadnień, które mają niezwykle istotny wpływ na ocenę tego, czy jest w ogóle możliwa prawidłowa i rzetelna realizacja przedmiotu zamówienia za cenę ujętą w ofercie Nową Szkołę. Wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji czynników cenotwórczych wymienionych w wezwaniu, takich jak koszty wytworzenia lub zakupu towarów i ich składowe, koszty transportu, ustawienia oraz ewentualnego montażu, wywozu i utylizacji opakowań związanych z dostawą. Wyjaśnienia nie zawierały też żadnych szczególnych informacji czy dowodów, które odnosiłyby się do prawidłowości wyceny towarów ujętych w pozycjach 1, 2, 6, 11, 17, 18, 19, 24, 28, 32, 33, 36, 58, 71, 72, 87, 93, 95, 98, 100, 111, 114 oraz 144 opisu przedmiotu zamówienia. To istotne uchybienie, gdyż wezwanie do wyjaśnień wprost wskazywało, że dla Zamawiającego szczególnie istotne było uzyskanie informacji i dowodów potwierdzających prawidłowość ceny oferty w odniesieniu do tych pozycji asortymentowych. Złożone przez Nową Szkołę wyjaśnienia składają się niemal wyłącznie z ogólnych oświadczeń tego przedsiębiorcy odnoszących się do okoliczności takich, jak: (i)wieloletnie doświadczenie na rynku i posiadanie bazy dostawców z wynegocjowanymi cenami, Nowa Szkoła w wyjaśnieniach powołuje się na ponad 30-to letnie doświadczenie ​ branży i wiele zrealizowanych zamówień. Miało to pomóc wykonawcy zbudować sieć zaufanych dostawców i w preferencyjne warunki handlowe, a także zapewnić płynność finansową. Wyjaśnienia nie przedstawiają jednak żadnych dowodów na to, że faktycznie Nowa Szkoła ma posiadać sieć takich dostawców, na to, jakie warunki handlowa ma ona zagwarantowane u ew. takich dostawców. Przez to brak jest wykazania ew. wpływu takich okoliczności na możliwość zaoferowania ceny takiej, jak w ofercie. Szczególnie dobrze widać to na przykładzie towarów, gdzie w wyjaśnieniach Nowa Szkoła wskazuje, że mają być zrealizowane na specjalne zamówienie. Brak jest dowodów potwierdzających możliwość realizacji za ujętą w ofercie cenę dla żadnego z tych towarów . Brak też dowodów na posiadanie przez wykonawcę płynności finansowej, a także ew. związku takiej okoliczności z cenami ujętymi w ofercie. Odwołujący zauważa też, że płynność finansowa nie jest pochodną czasu trwania spółki. Fakt trwania spółki od roku 1992 nie stanowi potwierdzenia posiadania dobrej płynności finansowej. (ii)własne zaplecze produkcyjne (w odniesieniu do niektórych pozycji asortymentowych) Nowa Szkoła wskazała w tym zakresie m.in., że dysponuje własną linię produkcyjną m.in. dla towarów „produkty szwalnicze, lalki szmaciane, podusie i poduchy, materace, kształtki i tory piankowe, suche baseny, drewniana pomoce edukacyjne, kąciki zabaw”. Okoliczność ta jednak pozbawiona jest dowodu na faktyczne posiadanie takiego zakładu. Brak też wykazania wpływu ew. posiadania takiego zakładu na obniżenie kosztów produkcji tego rodzaju towarów i możliwość ich zaoferowania i prawidłowego wykonania za ceny ujęte ​ ofercie. Argument ten pozostaje więc zupełnie gołosłowny. w (iii)własne zaplecze magazynowe i posiadanie zapasów magazynowych W wyjaśnieniach Nowa Szkoła oświadczyła, że posiada własne przestrzenie magazynowe, co ma przekładać się na obniżenie kosztów przechowywania i transportu. Ponadto obniżenie kosztów ma być możliwe poprzez tworzenie zapasów magazynowych, co miałoby sprzyjać szybszej realizacji zamówienia, jak i uniezależnienia jego kosztów od ryzyka wahań kursów walut. Powyższe okoliczności pozbawione są jednak dowodu, zarówno posiadania takich magazynów i posiadania zapasów towarów takich, jak ujęte w ofercie. Brak przede wszystkim jednak dowodu na to, jak takie czynniki – jeśli faktycznie istnieją po stronie tego wykonawcy – przekładają się na możliwość obniżenia cen w przedmiotowym przetargu. Powoduje to, że wyjaśnienia w tym zakresie pozbawione są możliwości jakiejkolwiek weryfikacji. Opierają się one wyłącznie na oświadczeniu samego wykonawcy. (iv) udzielenie Zamawiającemu rabatów cenowych. Jest oczywiste, że w celu konkurowania o zamówienie wykonawcy mogą starać się obniżyć swoje ceny ofertowe. Natomiast sposób przedstawienia zagadnienia rabatów przez Nową Szkołę zostało przedstawione w sposób pretekstowy. Udzielenie znacznego rabatu na poszczególne pozycje nie może prowadzić do oferowania towarów poniżej ich właściwej wartości rynkowej, w tym poniżej kosztów wykonania towaru i towarzyszących mu w danym zamówieniu kosztów. To powoduje, że nie wystarczy powołać się na udzielenie rabatu od normalnej ceny danego produktu u wykonawcy. Wykonawca powinien wykazać, że mimo tego jest w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie w pełnym zakresie (także uwzględniając czynniki) i jednocześnie osiągnąć w ramach takiej transakcji zysk. W złożonych przez Nową Szkołę wyjaśnieniach brak jest jakiegokolwiek dowodu na to, że pomimo ujęcia w ofercie wielokrotnie bardzo znacznych rabatów na pozycje asortymentowe firma ta może zrealizować te dostawy w sposób pełny, zgodny z SWZ, a także przynajmniej z​ zachowaniem co najmniej minimalnego zysku. Ustawa Pzp nie pozwala bowiem na stosowanie praktyk dumpingowych, zmierzających do pozbywania się nadmiarów magazynowych towarów poniżej ich właściwej ceny. Wszystkie te kwestie zostały przedstawione wyłącznie w ramach twierdzeń samego wykonawcy, bez dowodów. Ale nawet, gdyby zostały one przez wykonawcę udowodnione, to nie przedstawiają one żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ustawy Pzp. Nie są to bowiem okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby Nową Szkołę na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Nie są to przymioty, które dostępne są wyłącznie tej firmie i pozwalałyby osiągnąć przewagę konkurencyjną tak znaczną, aby umożliwiała wykonanie zamówienia za tak zaniżoną cenę. Jak wskazuje orzecznictwo KIO i​ Sądów powszechnych odnoszące się do zagadnienia rażąco niskiej ceny tego rodzaju okoliczności nie stanowią obiektywnych czynników, które potwierdzają prawidłowość kalkulacji ceny wykonawcy: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r., ​X Ga 294/06, wyrok KIO z dnia 18 września 2018 r., KIO 1751/18, wyrok KIO z 6 czerwca 2016 r., KIO 800/16; wyrok KIO z dnia 20.08.2021 r., KIO 2249/21, wyrok KIO z dnia 08.09.2021 r., KIO 2031/21). Wyjaśnienia Nowej Szkoły w żaden sposób nie wykazały tego, jaki konkretnie miałby być wpływ tych czynników na możliwość realizacji zamówienia za tą cenę, zgodnie ze wszystkimi wymaganiami SW Z. Wyjaśnienia te także nie wskazały na możliwość uzyskania przez Nową Szkołę jakiegokolwiek zysku z realizacji tego zamówienia. Wyjaśnienia zostały uzupełnione przez dodaną kalkulację, która cenami jednostkowymi, które były podane już w ofercie, przedstawia dodatkowo „ceny rynkowe/katalogowe” za poszczególne pozycje. Brak jednak jakiegokolwiek dowodu co do tego, czy faktycznie są to rynkowe/katalogowe ceny takich towarów. Ma to szczególne znaczenie dla pozycji, które według samych wyjaśnień Nowej Szkoły są produktami na specjalne zamówienie (co przeczy zresztą temu, aby mogły mieć one ustalone ceny rynkowe, a tym bardziej katalogowe). Dla tych pozycji, ujętych w wyjaśnieniach jako „produkty na specjalne zamówienia” brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że rzeczywiście Nowa Szkoła dysponuje w tym zakresie możliwością zamówienia i zakupu towarów zgodnych z​ SW Z, za ceny ujęte w ofercie. Są w tym zakresie pozycje, dla których Zamawiający w wezwaniu wskazał, że szczególnie co do nich oczekuje złożenia wyjaśnień. To powoduje, że wyjaśnienia nie zawierały żadnych istotnych informacji zwłaszcza dla pozycji 2, 17, 18, 19, 111, 144, co czyni je tym bardziej wadliwymi w świetle treści wezwania. Nowa Szkoła w wyjaśnieniach przedstawia też argument, że „zaoferowane przez Spółkę w/w postępowania przetargowego ceny wyrobów są typowymi cenami oferowanymi przez Spółkę na rynku”. Tymczasem nawet pobieżna analiza cen towarów, dla których Nowa Szkoła wskazała własne numery katalogowe, pokazuje że ujęte w ofercie ceny tych produktów są znacznie niższe, niż normalne ceny, za jakie Nowa Szkoła oferuje te towary. Przykładowo: a)poz. 9 OPZ – hamak terapeutyczny. Cena katalogowa wg wyjaśnień Nowej Szkoły i​ sklepu internetowego tego wykonawcy to 239 zł brutto. Cena oferowana 145 zł brutto. Oznacza to oferowanie towaru za jedynie 60,67% jego zwykłej ceny. b)poz. 26 OPZ – deskorolka. Cena katalogowa wg wyjaśnień Nowej Szkoły i sklepu internetowego tego wykonawcy to 505 zł brutto. Cena oferowana 361 zł brutto. Oznacza to oferowanie towaru za jedynie 71,48% jego zwykłej ceny c)poz. 28 OPZ – Podświetlany panel prostokątny. Cena katalogowa wg wyjaśnień Nowej Szkoły i sklepu internetowego tego wykonawcy 819 zł brutto. Cena oferowana to 493 zł brutto. Oznacza to oferowanie towaru za jedynie 60,19% jego zwykłej ceny. Jako dowody Odwołujący złożył wydruki ze strony internetowej Nowej Szkoły https://nowaszkola.com Istotna różnica cen tych towarów nie została w żaden sposób wyjaśniona. A biorąc pod uwagę same wyjaśnienia Nowej Szkoły dla wielu pozycji asortymentowych te obniżki są jeszcze bardziej znaczące, np.: poz. 37 kwadrat 2x2 suchy basen z piłkami – obniżka z ceny katalogowej 4.599 zł brutto do ceny oferowanej 2.829 zł brutto (różnica o 1.770 zł na jednej sztuce, obniżka o ok. 39%). Dodatkowo w SW Z te towary ujęte są wielokrotnie jako pojedyncze sztuki. Trudno więc, aby bronić wysokości zaoferowanej ceny poprzez efekt skali. ​To jest zwykła detaliczna sprzedaż. Poza tym przeczy to twierdzeniu Nowej Szkoły, jakoby były to zwykłe ceny, za jakie ta firma sprzedaje analogiczne towary. Także w zakresie kosztów pracy Nowa Szkoła jedynie zawarła ogólne oświadczenie, że zapewnia zatrudnienie z zachowaniem wymogu minimalnej stawki godzinowej (min. 28,10 zł / godz.) czy minimalnego wynagrodzenia za pracę (min. 4.300 zł). Brak jednak jakiegokolwiek dowodu na tą okoliczność. A trudno zakładać, aby realne koszty pracy po stronie tego wykonawcy mogły dla wszystkich prac uwzględniać wyłącznie koszty minimalne (i to bez narzutów takich, jak koszty tzw. brutto-brutto, czyli np. składki na ubezpieczenia społeczne płatne przez pracodawcę lub zleceniodawcę). Dodatkowo brak jakiegokolwiek szacunku, który potwierdzałby to, że z uwzględnieniem wpływu wykonawca może zrealizować prawidłowo zamówienie za ceny wskazane w ofercie. Wyjaśnienia są niezwykle oszczędne w zakresie przekazywanych informacji. Są także zupełnie pozbawione dowodów, które pozwalałyby na weryfikację danych, co sprowadza wyjaśnienia do bardzo ogólnikowych deklaracji wykonawcy. Nie pozwala to na rzetelną ocenę przez Zamawiającego, a tym samym powoduje brak przełamania domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Orzecznictwo KIO jednoznacznie wskazuje, że ogólnikowe oświadczenia wykonawcy nie stanowią dowodu i nie mogą doprowadzić do przełamania domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Kształt wyjaśnień Nowej Szkoły powoduje brak możliwości weryfikacji prawdziwości ujętych w nich oświadczeń. Wyjaśnienia nie pozwalają na taką weryfikację, co oznacza, że nie spełniają one wymagań określonych w art. 224 ustawy Pzp. Wyjaśnienia ograniczają się ​ zasadzie do podania kilku ogólnych haseł, bez wskazania jakichkolwiek konkretnych kalkulacji, bez wskazania w metodologii, która posłużyła ich wyliczeniu czy która potwierdzałaby to, że firma Nowa Szkoła rzeczywiście na takim poziomie może przyjąć koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Wszystkie ceny podane w kalkulacji dodanej do wyjaśnień zostały podane bez żadnego wyjaśnienia, bez podania metodologii ich wyliczenia, bez wskazania, że składające się na nie koszty mogą pomieścić się w zaoferowanej cenie. Brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia, jakie jest przełożenie między cenami elementów wskazanych w ofercie, a wybranymi czynnikami cenotwórczymi podanymi w wyjaśnieniach. Powoduje to, że podane w tym zakresie wyjaśnienia pozbawione są możliwości weryfikacji. To dyskwalifikuje walor dowodowy złożonych wyjaśnień (wyroki KIO: z dnia 6 czerwca 2016 r., KIO 800/16, z dnia 14 lipca 2020 r., KIO 958/20, z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 247/19). Ogólna kalkulacja kosztów podana przez Nową Szkołę, nie pozwala na przyjęcie, że Wykonawca ten spełnił swój obowiązek wykazania prawidłowości ceny oferty, do czego zobowiązuje go art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Szczególnie jaskrawo widać to w zestawieniu ze stanowiskiem orzeczniczym Sądu Okręgowego w Warszawie: „Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty. Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień.” (wyrok SO w Warszawie z dnia 25.11.2021 r., XXIII Zs 113/21). Dodatkowo choć wyjaśnienia zawierają wzmiankę o tym, że zaoferowana cena ma gwarantować Nowej Szkole zysk, to jednak nie została przedstawiona żadna kalkulacja, ani dowód, które pozwalałyby ustalić, czy rzeczywiście tak jest i jaki dokładnie był szacowany przez tego wykonawcę zysk z realizacji zadania (przez podanie kwoty lub choćby procentu zakładanego zysku). Jak wskazuje orzecznictwo, cena ujęta w ofercie powinna uwzględniać zysk – powinna zapewniać pokrycie niezbędnych kosztów oraz przynosić wykonawcy zysk, który jest powodem uczestnictwa w obrocie gospodarczym. Cena nie uwzględniająca zysku za wykonanie przedmiotu zamówienia powinna być traktowana, jako rażąco niska (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 05.06.2018 r., XII Ga 175/17, wyroki KIO: z dnia 03.06.2011 r., KIO 1039/11, z dnia 07.11.2016 r., KIO 2003/16). To powoduje, że wyjaśnienia w żaden sposób nie wskazywały na możliwość uzyskania przez Nową Szkołę zysku z realizacji tego zamówienia. Powyższe pokazuje, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień Nowej Szkoły dopuścił się naruszenia przepisów art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Zarzut nr 2 Oferta Nowej Szkoły jest także niezgodna z wymaganiami Zamawiającymi ujętymi ​ SW Z. Powyższe dało się stwierdzić dopiero w wyniku złożonych przez Nową Szkołę wyjaśnień cenowych. W w kalkulacji dodanej do tych wyjaśnień wykonawca wskazał dla części pozycji numery katalogowe, które zidentyfikowały konkretne towary będące w ofercie stałej Nowej Szkoły. Towary te jednocześnie odbiegają od wymagań opisu przedmiotu zamówienia: a)poz. 9 OPZ – hamak terapeutyczny SW Z wymagała towaru o wymiarach 230 x 100 cm. Oferowany towar (numer katalogowy Nowej Szkoły TKBO5700) ma wymiary 230 x 80 cm. W zakresie szerokości hamaka nie odpowiada to wymaganiom SW Z, nawet uwzględniając dopuszczoną w SW Z tolerancję wymiarów +/- 5% (z uwzględnieniem tolerancji dopuszczalna szerokość to między 95 a 105 cm); b)poz. 26 OPZ – deskorolka SW Z wymagała towaru o wymiarach 56 x 37 x 14 cm. Oferowany towar (numer katalogowy Nowej Szkoły TKJG2168 – nazwa platforma surfer) ma wymiary 58 x 38 x 10 cm. W zakresie wysokości deskorolki nie odpowiada to wymaganiom SW Z, nawet uwzględniając dopuszczona w SW Z tolerancję wymiarów +/- 5% (z uwzględnieniem tolerancji dopuszczalna wysokość towaru mieści się między 13,3 a 14,7 cm); c)poz. 28 OPZ – Podświetlany panel prostokątny SW Z wymagała towaru o wymiarach 65 x 43 cm. Oferowany towar (numer katalogowy Nowej Szkoły TKJN0020 – nazwa platforma surfer) ma wymiary 65 x 47 cm. W zakresie jednego z wymiarów panelu nie odpowiada to wymaganiom SW Z, nawet uwzględniając dopuszczona w SW Z tolerancję wymiarów +/- 5% (z uwzględnieniem tolerancji dopuszczalna dopuszczalny drugi wymiar powinien mieścić się pomiędzy 40,95 a 45,15 cm). Podsumowując, zdaniem Odwołującego te zaoferowane towary są w zakresie przedstawionych parametrów technicznych (wymiary) niezgodne z SW Z. Niezgodność ta wynika z dokumentu zawierającego merytoryczną treść oferty – wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny stanowią element oświadczenia woli zawartego w ofercie sensu largo, precyzując dokładnie oferowane w tych pozycjach towary. To powoduje, że nie może dojść już do sanowania tych niezgodności treści oferty z SW Z. Wymagałoby to bowiem zmiany treści oferty poprzez wprowadzenie do niej innych towarów w miejsce zaoferowanych w podanych pozycjach towarów niezgodnych z SW Z. Takie działanie nie ma jednak podstaw w ustawie pzp. W szczególności nie pozwalają na to przepisy art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. To powoduje, że stwierdzona dla tych towarów niezgodność ich wymiarów z SW Z ma charakter nieusuwalny. Oznacza to, że Zamawiający dopuścił się zaniechania odrzucenia oferty Nowej Szkoły także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zarzut nr 3 Potwierdzenie się zarzutów nr 1 lub 2 będzie prowadziło do konieczności uznania, że Zamawiający naruszył także art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet jeśli Izba doszłaby do wniosku, że w toku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien jeszcze przeprowadzić ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w odniesieniu do zarzutu nr 1), czy wyjaśniania treści oferty (w odniesieniu do zarzutu nr 2), to nadal należy uznać, że Zamawiający naruszyłby art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty Nowej Szkoły przedwcześnie, przed przeprowadzeniem badania i oceny tej oferty w wymaganym zakresie. Także w takiej sytuacji odwołanie powinno być uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy godzi w interesy w ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. W aktach postępowania odwoławczego nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę pomocy dydaktycznych oraz wyposażenia dodatkowego do nowego budynku przedszkola przy ul. Siemiatyckiej 2 w Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy. Dla przedmiotu zamówienia, który został szczegółowo opisany w Załączniku nr 1 do OPZ, Zamawiający ustalił zakres tolerancji wymiarów poszczególnych pomocy dydaktycznych i wyposażenia dodatkowego +/- 5%. Zamawiający wymagał, by Oferowany przedmiot zamówienia był fabrycznie nowy i​ nieużywany oraz wolny od wad (fizycznych i prawnych). Wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia zobligowany jest do dostarczenia, dokonania jego rozładunku, wniesienia do pomieszczeń wskazanych przez Inwestora, montażu wymaganych elementów, usunięcia i utylizacji opakowań związanych z dostawą. Dostarczone pomoce dydaktyczne i​ wyposażenie dodatkowe muszą spełniać wymogi bezpieczeństwa, higieny, ergonomii, być dobrej jakości oraz posiadać oznakowanie CE. Oferty złożył trzech wykonawców: 1)Tronus Polska Sp. z o.o. za cenę 754 795,97 zł 2)BitWork M.S. za cenę 199 242,33 zł 3)NOWA SZKOŁA Sp. z o.o. za cenę 170 000,00 zł. Na otwarciu ofert Zamawiający podał, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 788 737,50 zł. W wyniku uwzględnienia zarzutów pierwszego ze złożonych w postępowaniu odwolań Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej i wezwał w trybie art. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcę Nowa Szkoła do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia wartości brutto oferty w postępowaniu. W wyjaśnieniach Zamawiający prosił o uwzględnienie w szczególności pozycji nr: 1, 2, 6, 11, 17, 18, 19, 24, 28, 32, 33, 36, 58, 71, 72, 87, 93, 95, 98, 100, 111, 114 oraz 144 z​ Wykazu pomocy dydaktycznych oraz wyposażenia dodatkowego przedszkola p​ rzy ul. Siemiatyckiej 2 stanowiącego załącznik nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze, że cena całkowita złożonej oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed dniem wszczęcia postępowania oraz jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert udzielone wyjaśnienia mogły dotyczyć w szczególności: ·wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, ·oryginalności dostaw oferowanych przez Wykonawcę; ·zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; ·zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca miał obowiązek wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. ​W udzielanych wyjaśnieniach (zaleca się w postaci kalkulacji kosztów) i składanych dowodach dotyczących wyliczenia ceny (po uwzględnieniu kosztów transportu, ustawienia oraz ewentualnego montażu, wywozu i utylizacji opakowań związanych z dostawą) należało ​ szczególności wykazać elementy, które mają wpływ na zaoferowaną cenę oferty. w ​ wyjaśnieniu Zamawiający prosił o przedstawienie sposobu ich wyceny. W Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z​ art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuci ofertę Wykonawcy, jeśli Wykonawca nie złoży wyjaśnień we wskazanym terminie lub jeżeli dokonana ocena złożonych wyjaśnień (w tym dowodów) potwierdzi, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wyjaśnił, że zaoferowane przez Spółkę ceny wyrobów są typowymi cenami oferowanymi przez Spółkę na rynku, w tym w przetargach publicznych, a przy ich kalkulacji zostały uwzględnione wszelkie koszty zakupu, magazynowania i transportu produktów, jak i wartość kosztów pracy, która wynosi przy zleceniach min. 28,10 zł stawki godzinowej oraz 4300,00 zł stawki miesięcznej zgodnie z​ przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, z​ późn. zm. oraz marża Spółki, gwarantująca jej godziwy zysk. Atrakcyjność oferty przedłożonej przez Spółkę jest wynikiem kilku nakładających się na siebie czynników. W pierwszej kolejności zwrócono uwagę, że Spółka dysponuje własną linią produkcyjną. Tym samym, Spółka ma możliwość samodzielnej produkcji następujących, ujętych w ofercie przedmiotów zamówienia: produkty szwalnicze, lalki szmaciane, podusie i​ poduchy, materace, kształtki i tory piankowe, suche baseny, drewniana pomoce edukacyjne, kąciki zabaw. Powyższe skutkuje brakiem konieczności korzystania z usług pośredniczących dostawców, dystrybutorów i producentów, co rzutuje na możliwość zmniejszenia ceny względem konkurencji niekorzystającej z produkcji własnej. W przypadkach, gdy nie jest możliwe podjęcie samodzielnej produkcji przedmiotu zamówienia, Spółka korzysta ze współpracy z zaufanymi dostawcami. Spółka w takim wypadkach dąży do składania zamówień bezpośrednio u producentów, dzięki czemu nabywa produkty bezpośrednio ze źródła ich pochodzenia, w najniższych cenach, co pozwala uniknąć konieczności korzystania z dodatkowych pośredników naliczających własne marże. Dzięki wieloletniej działalności i bogatemu doświadczeniu w branży Spółka wypracowała korzystne warunki współpracy handlowej z producentami i dostawcami, którzy chętnie nawiązują współpracę ze Spółką. Umożliwia to zaproponowanie Zamawiającym atrakcyjnych cen. ​ a dowód powyższego przedłożono dokument w postaci Zestawienia asortymentowo-cenowe. N Jedną z metod na obniżenie kosztów realizacji zamówienia jest tworzenie zapasów magazynowych, co niesie ze sobą wiele zalet. W szczególności należy mieć na uwadze, ż​ e pozwala to na szybszą realizację zamówień, jak również pozwala uniknąć kosztów transportu pojedynczych sztuk towaru. Magazynując produkty nabyte w korzystnych cenach od producentów zagranicznych, Spółka unika również ryzyka wzrostu i wahań kursów walut, na które narażeni są ci wykonawcy, którzy przy realizacji zamówienia decydują się na sprowadzenie przedmiotu zamówienia zza granicy. Spółka posiada własne, rozbudowane przestrzenie magazynowe, co pozwala na skuteczne obniżenie kosztów przechowywania i transportu. Ustalając cenę za realizację zamówienia w każdym przypadku Spółka dba jednak o to, by zamówienie przyniosło zysk, co z oczywistych względów stanowi istotę działalności gospodarczej. Wykonywanie zamówień, które narażałyby Spółkę na stratę lub zbyt małe zyski, w dłuższej perspektywie czasowej uniemożliwiałoby prowadzenie opłacalnej działalności. Tymczasem Spółka działa na rynku już od 1992 roku, realizując setki zamówień rocznie, z​ czego dużą część stanowią zamówienia publiczne. Ponad trzydzieści lat funkcjonowania na rynku umożliwiło Spółce nie tylko zbudowanie sieci zaufanych dostawców oferujących preferencyjne warunki handlowe, ale też zapewniło płynność finansową umożliwiającą zabezpieczenie odpowiednich stanów magazynowych. Zgodnie z linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) jak i ugruntowanego stanowiska doktryny, sam fakt, że oferowana w danym postępowaniu o zamówienie publiczne cena odbiega swą wysokością od cen pozostałych wykonawców lub od szacunkowych wartości przedmiotu zamówienia czy też kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie musi wcale oznaczać, że cena oferty najkorzystniejszej jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Aby móc stwierdzić, iż cena oferty jest niewiarygodna, należy ją odnieść do cen innych, podobnych zamówień i ustalić, czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną rażąco niską w stosunku do cen obowiązujących na rynku tego rodzaju. Można nawet w indywidualnych przypadkach twierdzić, że ceny konkurentów są zawyżone. Doświadczenie wskazuje, że różnice występujące pomiędzy cenami poszczególnych ofert w przetargach publicznych i ich relacja do budżetu/szacunku zamówienia, nie są niczym nadzwyczajnym, a wręcz przeciwnie, jest to zjawisko często spotykane i znajdujące uzasadnienie, biorąc pod uwagę sytuację rynkową i konkurencję pomiędzy firmami. Wykonawca poinformował Zamawiającego, że cena złożonej oferty nie narusza ​ żaden sposób p.z.p., a także art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 15 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu w nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 r. Nr 47 poz. 211 z późn. zm.). Dodano, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia i składający ofertę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma prawo udzielać rabatów i upustów cenowych, aby uczynić w swoją ofertę jak najbardziej korzystną cenowo. Zaoferowana cena przedmiotu zamówienia zawiera rabaty oraz upusty jakich firma postanowiła i miała możliwość udzielić w przedmiotowym postępowaniu, aby uczynić swoją ofertę jak najbardziej atrakcyjną, lecz nie kolidującą z przepisami prawa polskiego. Jet to to tyle zrozumiałe i zasadne, że dla zachowania konkurencyjności ofert przetargowych średnio udzielony rabat przez firmę wynosi 12 %. Jako dowód złożono wykaz cenowy, gdzie w kolumnie 9 wpisano stawki udzielonego rabatu dla poszczególnych pozycji asortymentu. Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Na powyższą decyzję złożono odwołanie. Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z​ rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, ż​ e zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o​ których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Wykonawca Nowa Szkoła składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak wynika z wezwania do złożenia wyjaśnień, Zamawiający ustalił, że cena całkowita złożonej oferty Wykonawcy Nowa Szkoła jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed dniem wszczęcia postępowania, a także Zamawiający wskazał, że cena jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wobec takiego stanu rzeczy Zamawiający żądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej wartości brutto oferty, przywołując treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Zamawiający zaznaczył, że dodatkowo żąda poświęcenia szczególnej uwagi pozycjom nr: 1, 2, 6, 11, 17, 18, 19, 24, 28, 32, 33, 36, 58, 71, 72, 87, 93, 95, 98, 100, 111, 114 oraz 144 z Wykazu pomocy dydaktycznych oraz wyposażenia dodatkowego przedszkola. Wezwanie miało więc szczegółowy charakter, było obowiązkowe, bowiem spełnione zostały przesłanki ustawowe progu 30% różnicy. Zamawiający w ocenie Izby wymagał wyjaśnień wobec ceny całkowitej oferty, a także wyjaśnień dodatkowych wobec wyszczególnionych pozycji wykazu. W wezwaniu Zamawiający wprost wskazał elementy, które budzą jego wątpliwości w zakresie ceny i obowiązkiem Wykonawcy było złożenie takich wyjaśnień, z których wynikałby w jaki sposób mógł obniżyć cenę do zadeklarowanego poziomu bez uszczerbku dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie wymagania związane z realizacją zamówienia, w tym choćby termin jego realizacji. Zauważyć należy, iż Zamawiający ani w wezwaniu, ani na żadnym późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie zweryfikował szacunkowej wartości zamówienia, nie dokonał zmiany poziomu finansowania zamówienia. Wykonawca Nowa Szkoła z treścią wezwania nie polemizował, w wyjaśnieniach nie wskazywał także, że Zamawiający znacząco zawyżył wycenę przedmiotu zamówienia, co uzasadniałoby różnicę między ceną dwóch ofert a wartością szacunkową. Nie mają więc znaczenia argumenty podnoszone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że to cena oferty Odwołującego jest rażąco zawyżona. Cena ta jest niższa niż szacunki Zamawiającego, a przecież wykonawca miał prawo uwzględnić przy wycenie oferty te same czynniki, które zakładał Zamawiający. ​ onadto to nie oferta Odwołującego podlega weryfikacji w postępowaniu odwoławczym. P Przechodząc do analizy złożonych przez Wykonawcę Nowa Szkoła wyjaśnień, ​ pierwszej kolejności Wykonawca podkreślił, że posiada bogate doświadczenie, uczestniczy w przetargach w publicznych i zaoferował typowe ceny rynkowe. Wykonawca podał także, że przy kalkulacji kosztów zostały uwzględnione wszelkie koszty zakupu, magazynowania i​ transportu produktów, jak i wartość kosztów pracy odpowiadająca przepisom o najniższym wynagrodzeniu. Dostrzeżenia wymaga, iż są twierdzenia, które nie zostały potwierdzone dowodami. Wykonawca załączył co prawda kalkulację cenową, ale nie wynika z niej, czy i w jaki sposób koszty transportu, czy magazynowania zostały uwzględnione w cenie jednostkowej poszczególnych produktów. W żaden sposób nie odniesiono się w złożonych wyjaśnieniach do stawek wynagrodzenia dla pracowników. Owszem, w postępowaniu mamy do czynienia z​ dostawą produktów o nieskomplikowanym charakterze, ale to wykonawca wezwany do wyjaśnień decyduje o ich kształcie. Jeżeli przywołuje się w nich pewne okoliczności, które zdaniem wykonawcy mają przełożenie na możliwość obniżenia ceny ofertowej, to właśnie takie elementy należy Zamawiającemu objaśnić. Wyjaśnienia nie mogą ograniczać się do ogólnych twierdzeń, suchych, nieweryfikowanych faktów. Dalej Wykonawca Nowa Szkoła podkreślił, że dysponuje własną linią produkcyjną więc ma możliwość samodzielnej produkcji części ujętych w ofercie przedmiotów zamówienia, c​ o skutkuje także brakiem konieczności korzystania z usług pośredniczących dostawców, dystrybutorów i producentów. Takie argumenty rzeczywiście mogłyby uzasadniać możliwość obniżenia ceny przez danego wykonawcę ale nie zostały one poparte żadnym dowodami. Zamawiający oceniając takie argumenty nie może bazować jedynie na wiedzy posiadanej z​ innych postępowań, w których dany wykonawca uczestniczy. Wyjaśnienia mają charakteryzować się możliwością weryfikacji także dla innych wykonawców, nie chodzi zatem o przyjmowanie a priori pewnych faktów jako udowodnione, ale właśnie wykazanie w jaki sposób wskazane elementy wpływają na możliwość obniżenia ceny oferty danego podmiotu. Tymczasem Wykonawca Nowa Szkoła w żaden sposób nie wykazał, że dysponuje odpowiednim zapleczem technicznym, co pozwala mu znacząco obniżyć ceny oferowanych produktów. Kolejno w wyjaśnieniach podano, że „Spółka korzysta ze współpracy z zaufanymi dostawcami. Spółka w takim wypadkach dąży do składania zamówień bezpośrednio u​ producentów, dzięki czemu nabywa produkty bezpośrednio ze źródła ich pochodzenia, ​ najniższych cenach, co pozwala uniknąć konieczności korzystania z dodatkowych pośredników naliczających własne w marże. Dzięki wieloletniej działalności i bogatemu doświadczeniu w branży Spółka wypracowała korzystne warunki współpracy handlowej z​ producentami i dostawcami (…)”. Dowodem na potwierdzenie przywołanych okoliczności miało być zestawienie asortymentowo – cenowe. Jednak ze złożonego zestawienia w żaden sposób nie wynika, że pewne produkty Wykonawca nabywa bezpośrednio od producentów na bazie korzystnych ofert. Jedynym elementem zestawienia jest użycie w niektórych jego miejscach wyrażenia „produkt na specjalne zamówienie”. Jest to sformułowanie enigmatyczne, nic nie mówiące o źródle pochodzenia asortymentu, czy specjalnych, korzystnych warunkach jego nabycia. Wykonawca składający wyjaśnienia miał w tym ich elemencie pełną możliwość dowiedzenia okoliczności, na które się powoływał. Jeżeli Wykonawca posiada rozbudowaną, zaufaną sieć powiązań handlowych, to należało przedstawić wykaz takich podmiotów, oferty od nich otrzymywane. Nic takiego Zamawiającemu nie przedłożono. Następnie Nowa Szkoła podkreśliła w wyjaśnieniach, że dysponuje zapleczem magazynowym i zapasami magazynowymi. Są to jednak twierdzenia pozbawione dowodów. Nie wskazano w jakich miejscach znajdują się magazyny i przede wszystkich jaki jest ich stan, by przekładało się to na możliwość obniżenia ceny i sprawną realizację przedmiotu zamówienia, w krótkich terminach narzuconych przez Zamawiającego. Są to wyłącznie oświadczenia wykonawcy składającego wyjaśnienia. Wykonawca oświadczył, że przy realizacji zamówienia osiągnie zysk, ale dołączone do wyjaśnień zestawienie nie specyfikuje jego wysokości, z zestawienia wynika, że średnia wysokość udzielonego Zamawiającemu rabatu wynosi 12%. Jednak Wykonawca w żaden sposób nie powiązał wysokości rabatu z charakterem asortymentu. Nie wyjaśniono dlaczego w niektórych pozycjach Zamawiającemu udzielono rabatu, a w innych nie. Twierdzenie Zamawiającego, że pozycje z rabatem odnoszą się produkcji własnej wykonawcy jest tylko domniemaniem Zamawiającego, nie popartym dowodami. Reasumując, w ocenie Izby Wykonawca Nowa Szkoła nie przedstawił żadnych obiektywnych czynników, odróżniających go od innych wykonawców, które pozwoliłyby obniżyć cenę oferty. Złożone wyjaśnienia opierają się na twierdzeniach danego podmiotu, bez dowodów potwierdzających podnoszone okoliczności. Co do zasady wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, poparte dowodami. ​Tych elementów niewątpliwie zabrakło w wyjaśnieniach Wykonawcy Nowa Szkoła. Same zaś deklaracje nie są wystarczające do uzasadnienia poziomu ceny oferty. Co więcej, Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do drugiej części wezwania, mianowicie gdzie Zamawiający żądał wyjaśnienia ceny konkretnych pozycji asortymentowych. Tu także nie przedstawiono metodologii wyceny, korzystnych czynników, które wpłynęły na możliwość obniżenia cen jednostkowych. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający podkreślał, że są to przedmioty dla niego ważne, więc założyć należy, iż wycena tych elementów w ocenie Zamawiającego mogła mieć istotny wpływ na kształt całkowitej ceny ofertowej. Tymczasem Zamawiający całkowicie pominął w procesie badania i oceny ofert, że Wykonawca Nowa Szkoła zbagatelizował tę część wezwania do wyjaśnień. W ocenie Izby za uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Prawdą jest, że w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych, złożenia kart katalogowych czy opisu technicznego dla zamawianego asortymentu. W wyjaśnieniach Wykonawca Nowa Szkoła podał numery katalogowe oferowanych produktów i na tej podstawie Odwołujący wywiódł, że cześć tych produktów nie odpowiada wymogom opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby okoliczności wynikających z wyjaśnień nie można pominąć, ponieważ wyjaśnienia stanowią odzwierciedlenie oświadczenia woli danego wykonawcy co do przedmiotu oferowanego zamawiającemu. Zamawiający w swoim stanowisku procesowym pominął, że być może właśnie oferowanie produktów, które nie odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia przełożyło się na niższą cenę tych elementów oferty Wykonawcy. ​To wykonawca składający wyjaśnienia zdecydował się określić merytorycznie część swojej oferty przez podanie odniesień do proponowanego towaru. Zamawiający ma rację, że ostateczna weryfikacja będzie miała miejsce podczas dostawy, w umowie przewidziano narzędzia umożlwiające sprawdzenie poprawności dostawy z opisem przedmiotu zamówienia, obowiązek dostarczenia dokumentacji powykonawczej, odpowiednich certyfikatów i atestów. Tym niemniej Zamawiający powinien oceniając wyjaśnienia ocenić także, czy wycena dotyczy przedmiotu odpowiadającego potrzebom i wymaganiom Zamawiającego. Nie było sporne, że w trzech przypadkach (hamak terapeutyczny, deskorolka i​ podświetlany panel) wymiary produktów odbiegają od wymiarów podanych w OPZ i​ dopuszczonej przez Zamawiającego tolerancji -/+5%. W tabeli załączonej do wyjaśnień nie wskazano, że są to produkty na specjalne zamówienie dla Zamawiającego. Zatem przyjąć należy, iż są to produkty typowe „z półki”, produkowane masowo. Nie jest Izbie w takim przypadku wiadomym, dlaczego Zamawiający uważa, że mogą one być dostosowane do potrzeb Zamawiającego, więc podane numery katalogowe są bez znaczenia dla ich identyfikacji jako zamawianego towaru. Tym bardziej, że dostawa dotyczy jednostkowych sztuk, trudno więc zakładać, że dla jednej sztuki zamawianego hamaka Wykonawca zmieni linię produkcyjną. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powoływał się na orzecznictwo, z​ którego wynika, że „nie może na podstawie informacji znalezionych w Internecie samodzielnie potwierdzać, że oferowany sprzęt spełnia wymagania określone w dokumentacji postępowania”. Nie jest to jednak sytuacja, z którą mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. To nie Zamawiający poszukiwał samodzielnie informacji, ale informacje podał sam Wykonawca Nowa Szkoła, identyfikując przez kod produktu oferowane przedmioty. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Wykonawcę Nowa Szkoła wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych kosztów do poniesienia na wystarczającym poziomie, b​ y uzasadnić możliwość obniżenia ceny całkowitej oferty, a także ceny dla pozycji objętych wezwaniem do wyjaśnień. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień zasługiwały na uwzględnienie. Wykonawca nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Ponadto w ocenie Izby potwierdziło się, że część oferowanych elementów nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, co oznacza konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy Nowa Szkoła jako, że jej treść nie odpowiada treści wymagań OPZ. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Nowa Szkoła na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…sygn. akt: KIO 463/22 WYROK z dnia 7 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Wnortex sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wnortex sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański na rzecz wykonawcy Wnortex sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity kwotę 13 899 zł 20 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych, dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 463/22 Uzasadnienie Zamawiający - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont chodników w ciągu dróg powiatowych 2719G i 2707G z podziałem na dwie części: Część 1 Remont chodnika w ciągu drogi powiatowej nr 2719G w miejscowości Pączewo; Część 2 Remont chodnika w ciągu drogi powiatowej nr 2707G w miejscowości Linowiec”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 24 stycznia 2022 r., pod nr 2022/BZP 00032270/01. Dnia 14 lutego 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 21 lutego 2022 roku, wykonawca Wnortex sp. z o.o. z siedziba w Dywitach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie (w zakresie części 1 zamówienia) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w części 1 postępowania, 2) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy (...), jako oferty najkorzystniejszej, a nadto, z daleko posuniętej ostrożności, od: 3) zaniechania zamawiającego polegającego na braku skierowania do odwołującego żądania wyjaśnień dotyczących treści gwarancji wadialnej przedłożonej przez odwołującego, tj. czy przy oznaczeniu jako beneficjenta Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim, a zatem jednostki budżetowej Powiatu Starogardzkiego niemającej zdolności prawnej, w przypadku ziszczenia się przesłanek stanowiących podstawę do skorzystania z zabezpieczenia wadialnego, gwarant wypłaci kwotę gwarancji: a) na rachunek bankowy wskazany w żądaniu zapłaty skierowanej do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim (bez oznaczenia Powiatowego Zarządu Dróg jako reprezentanta Powiatu Starogardzkiego), b) na rachunek bankowy wskazany w żądaniu zapłaty skierowanej do gwaranta przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim (Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jako statio fisci Powiatu Starogardzkiego). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy gwarancja wadialna wniesiona przez odwołującego należycie zabezpieczała jego ofertę, w szczególności uprawniała zamawiającego do skorzystania z zabezpieczenia wadialnego w przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek wynikających z art. 98 ust. 6 pkt 1-3 ustawy Pzp, 2. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: Kodeks cywilny) i art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (dalej: ustawa o działalności ubezpieczeniowej) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że gwarancja wadialna wniesiona przez odwołującego nie zabezpieczała należycie jego oferty, w sytuacji gdy gwarancja wadialna stanowi umowę zawieraną pomiędzy zlecającym (w stanie faktycznym: odwołujący) a gwarantem (w stanie faktycznym: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group) i której interpretacja powinna zostać dokonana w sposób zgodny z zamiarem stron i celem umowy oraz w sposób wynikający z okoliczności, w których umowa została zwarta, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, 3. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji niewezwanie odwołującego do wyjaśnień treści gwarancji wadialnej, w sytuacji gdy zamawiający nie mógł mieć pewności, że nie będzie mógł realizować uprawnień wynikających z przedłożonej przez odwołującego gwarancji wadialnej, jeśli wystąpi do gwaranta z żądaniem zapłaty kwoty gwarancji, jako podmiot niemający zdolności sądowej (żądanie skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim) lub jako reprezentant Powiatu Starogardzkiego (żądanie skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim działającym jako statio fisci Powiatu Starogardzkiego). W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, b. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, c. ponowną ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W części 1 postępowania zostały złożone 3 oferty: ■ odwołującego (Wnortex Sp. z o.o.) z ceną ofertową 215.250,00 złotych brutto, ■ wykonawcy (K. D. - „Firma KA-Trans K. D.”) z ceną ofertową 260.452,50 złotych brutto, ■ A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Roboty Ziemne i Drogowe A. T.” z głównym miejscem wykonywania działalności w Borzechowie z ceną ofertową 419.90,00 złotych brutto. Równocześnie, wszyscy wykonawcy zadeklarowali 60-miesięczny okres gwarancji i wskazali 8 tygodni jako okres wykonania przedmiotu zamówienia. Gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, otrzymałaby łącznie 100 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert, a zatem byłaby ofertą najwyżej ocenioną. To z kolei obligowałoby zamawiającego do wezwania odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych postanowieniami SWZ, dając tym samym odwołującemu realną szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego (w obu częściach), z powołaniem na art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że odwołujący nie wniósł w skuteczny sposób wadium w postaci gwarancji wadialnej, nie zamieszczając zgodnie z rozdziałem XVI ust. 5 pkt. 6 SWZ informacji o beneficjencie gwarancji. Nieprawidłowość odrzucenia oferty odwołującego a. Istota sporu Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia: 1) czy wniesienie przez odwołującego gwarancji wadialnej, w której jako jej beneficjent został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, tj. zamawiający w postępowaniu, jest wadliwe z uwagi na wymóg postawiony przez zamawiającego w rozdziale XVI ust. 5 pkt. 6 SWZ, tj. wymóg wskazania w charakterze beneficjenta gwarancji Powiatu Starogardzkiego, reprezentowanego przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, a w przypadku, gdy odpowiedź na pytanie 1) będzie twierdząca, nadto: 2) czy wniesienie przez odwołującego gwarancji wadialnej, w której jako beneficjent gwarancji został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, powoduje jej wadliwość uniemożliwiającą zaspokojenie ewentualnych roszczeń z gwarancji wadialnej przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Odwołujący wskazał, iż instytucja wadium określona w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego ma służyć zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu. W takim znaczeniu wadium zostało transponowane do przepisów Pzp. Wadium ma zatem zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dyscyplinować wykonawców, zapewniać ich lojalne współdziałanie z zamawiającym oraz przeciwdziałać wypaczeniu procedury zamówieniowej (funkcje: zabezpieczająca, sankcyjna i dyscyplinująca). O prawidłowym zabezpieczeniu wadium można zatem mówić wówczas, gdy w przypadkach określonych w Pzp, zamawiający rzeczywiście otrzyma kwotę wadium. Status prawny Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim. Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jest jednostką budżetową Powiatu Starogardzkiego, utworzoną na podstawie ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym i uchwały nr V/21/99 Rady Powiatu Starogardzkiego z dnia 25 lutego 1999 roku w sprawie powołania powiatowych jednostek budżetowych (dowód: Statut - dostępny pod adresem mailowym:http://nbip.pl/pzdstg/i/?i=20637, (zakładka „Akty prawne”, podzakładka „Statut” na stronie BIP Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim). Zgodnie z art. 11 ust. 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych, jednostka budżetowa jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych nieposiadającą osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek - odpowiednio - dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Mając na uwadze brzmienie art. 11 ust. 1-3 ustawy o finansach publicznych, jednostka budżetowa, a zatem także Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, posiada na gruncie Pzp status samodzielnego zamawiającego. Status Powiatowego Zarządu Dróg jako zamawiającego w postępowaniu potwierdza także treść ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego oraz rozdział I SWZ. Podmiot uprawniony do wykonywania praw z wadium. Zgodnie z art. 98 ust. 1, ust. 2, ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, podmiotem zobowiązanym do zwrotu wadium w przypadkach w nich określonych jest zamawiający. Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, podmiotem uprawnionym do zatrzymania wadium w przypadkach w nim określonych także jest zamawiający. Zarówno zatem z istoty wadium (zabezpieczenie oferty w postępowaniu prowadzonym przez określonego zamawiającego), jak i z literalnego brzmienia art. 98 ustawy Pzp wynika, że wyłącznie uprawnionym do wykonywania uprawnień z wadium jest zamawiający, tj. w niniejszym stanie faktycznym - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Należy zatem uznać, że oznaczenie w gwarancji wadialnej przedłożonej przez odwołującego jako beneficjenta „Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim”, tj. zamawiającego, jest prawidłowe. Okoliczności tej nie może przy tym zmienić zastrzeżenie zamawiającego, jakoby gwarancja miała zostać wystawiona na podmiot inny niż zamawiający w rozumieniu Pzp. Skoro bowiem przepis art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przyznaje status zamawiającego jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, to przepis ten konstytuuje także legitymację tych jednostek do występowania w procedurach dotyczących udzielenia zamówienia publicznego, przyznając im możliwość samodzielnego działania, w tym w zakresie dochodzenia uprawnień z gwarancji wadialnej. Potwierdza to prawidłowość wskazania Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim, jako beneficjenta gwarancji wadialnej. W przypadku aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium, to Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, jako zamawiający, będzie uprawniony do żądania kwoty gwarancji, choć ze skutkiem finansowym dla Powiatu Starogardzkiego. Zobowiązanie do wypłaty kwoty gwarancji na żądanie skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, potwierdził gwarant w piśmie wyjaśniającym skierowanym do odwołującego w dniu 21 lutego 2022 roku (dowód: pismo gwaranta). Gwarancja ubezpieczeniowa jako umowa cywilnoprawna. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, mimo przysługującego mu statusu zamawiającego, nie jest uprawniony do samodzielnego żądania kwoty gwarancji z uwagi na brak osobowości prawnej, to i tak nie sposób uznać, że określenie w gwarancji wadialnej jako beneficjenta Zarządu Dróg Powiatowych w Starogardzie Gdańskim, uniemożliwia realizację uprawnień z gwarancji przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Należy bowiem podkreślić, że gwarancja wadialna jest umową zawieraną pomiędzy zlecającym (tu: odwołujący) a gwarantem (tu: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group), której istotą jest przyznanie podmiotowi trzeciemu uprawnienia do żądania kwoty gwarancji w przypadku aktualizacji przesłanek określonych w dokumencie gwarancji. W konsekwencji, treść gwarancji wadialnej powinna być interpretowana przez pryzmat art. 65 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego, tj. w sposób zgodny z zamiarem stron i celem umowy oraz w sposób wynikający z okoliczności, w których umowa została zwarta, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Gwarancja wadialna została wystawiona w określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły odzwierciedlenie w jej treści. Celem gwarancji wadialnej było zabezpieczenie oferty odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Wystawiając gwarancję wadialną gwarant znał cel wniesienia wadium i rodzaj roszczeń, które zabezpiecza. Nie sposób tym samym uznać, że gwarant będzie mógł uchylić się od realizacji uprawnień z gwarancji w przypadku, gdy z żądaniem tym wystąpi Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Jeśli bowiem jako beneficjent gwarancji wadialnej został wskazany statio fisci Powiatu Starogardzkiego, tj. podmiot niemogący samodzielnie występować w obrocie prawnym, to biorąc pod uwagę cel wystawienia gwarancji wadialnej, gwarant nie może odmówić wypłaty kwoty na rachunek bankowy wskazany przez Powiat Starogardzki, tj. jednostkę posiadającą osobowość prawną i mogącą występować w obrocie prawnym, wyłącznie reprezentowaną przez statio fisci wskazane jako beneficjent gwarancji wadialnej. Odmowa wypłaty kwoty gwarancji z powołaniem na nieprawidłowe oznaczenie beneficjenta przeczyłaby celowi wystawienia gwarancji wadialnej i byłaby sprzeczna z zasadami współżycia społecznego i zwyczajami handlowymi panującymi w danej dziedzinie stosunków gospodarczych (rynek gwarancji wadialnych wystawianych na potrzeby postępowań o udzielenie zamówień publicznych). Zobowiązanie do wypłaty kwoty gwarancji na żądanie skierowane do gwaranta przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, potwierdził przy tym gwarant w piśmie wyjaśniającym skierowanym do odwołującego w dniu 21 lutego 2022 roku (dowód: pismo gwaranta). Wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. treści gwarancji wadialnej. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożonych podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Dokument gwarancji wadialnej jest innym dokumentem składanym przez wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości zabezpieczenia oferty odwołującego wniesioną gwarancją wadialną, powinien zwrócić się do odwołującego o odpowiednie wyjaśnienia. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający wskazał, że w sposób prawidłowy oraz zgodny z przepisami ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego. Zamawiający w treści SWZ w części XVI wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości określił zasady wnoszenia wadium, w tym sposób określenia beneficjenta. Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim nie posiada osobowości prawnej i nie działa w stosunkach prawnych we własnym imieniu i na własny rachunek. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 21 czerwca 2006 r. w sprawie I ACz 134/05: „Żaden z przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych nie przyznaje jednostkom organizacyjnym będącym zarządami dróg utworzonymi przez zarządcę drogi, osobowości prawnej. Brak również przepisu szczególnego, który przyznawałby Zachodniopomorskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich osobowość prawną”. Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie i nie jest kwestionowane. Fakt ten znany jest odwołującemu ponieważ wielokrotnie brał udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego u zamawiającego skutkujących zawarciem z nim umowy i jej realizacją. Odwołujący miał zatem pełną wiedzę co do statusu prawnego Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim, znał też zasady wnoszenia wadiów, które są u zamawiającego niezmienne od wielu lat. Sama treść SWZ w żadnym miejscu nie wprowadza oferenta w błąd i w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wskazuje jaki podmiot jest beneficjentem wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Błędne oznaczenie beneficjenta ma doniosłe znaczenie prawne skutkujące niemożnością dochodzenia ewentualnych roszczeń z takiego dokumentu gwarancyjnego, co spotykane jest w praktyce sądowej. Odmowa wypłaty gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w związku z najmniejszym nawet uchybieniem stała się częstym zjawiskiem wśród gwarantów, co zmusza zamawiających do długotrwałych sporów sądowych przez uzyskaniem kwot określonych w dokumencie gwarancyjnym. Zdaniem zamawiającego to oferent, w tym wypadku odwołujący, ponosi ryzyko błędnego określenia beneficjenta gwarancji i brak jest jakichkolwiek podstaw by obciążać tym ryzykiem podmiot udzielający zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku sama treść gwarancji nie daje zamawiającemu pełnej pewności, że jego roszczenia zostaną zaspokojone w przypadku konieczności zwrócenia się do gwaranta. Jeżeli wykonawca zabezpiecza swoją ofertę w przetargu wadium w formie gwarancji bankowej, to gwarancja musi dawać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. KIO potwierdziła to w szeregu orzeczeń, jak choćby KIO 36/11 lub KIO 58/11. Już w chwili otwarcia ofert zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Dokument przedstawiony przez odwołującego nie spełniał wskazanych powyżej wymogów co obligowało zamawiającego do odrzucenia przedmiotowej oferty. Zweryfikowanie czy wystawiona przez ubezpieczyciela gwarancja spełnia wymogi SWZ jest powinnością oferenta i nie wymaga żadnej wiedzy specjalistycznej z jakiegokolwiek zakresu. Wystarczającym jest przeczytanie i zestawienie treści dwóch dokumentów co umożliwia wykrycie wszelkich nieprawidłowości gwarancji, która ma być przedstawiona zamawiającemu. W ocenie zamawiającego bezrefleksyjne przesłanie wadliwej gwarancji przez odwołującego nie zwalnia go z odpowiedzialności za treść dokumentu, co więcej stanowi w tym zakresie dowód rażącego niedbalstwa oferenta. W omawianym zakresie nie sposób zarzucić zamawiającemu wadliwej wykładni oświadczeń woli zawartych w gwarancji ponieważ, błędne wskazanie podmiotu nie podlega wykładni. Już samo wyjaśnienie gwaranta - które nie zostało załączone do oferty, a przy zachowaniu należytej staranności odwołującego niewątpliwie mogło zostać w terminie przekazane - wskazuje, że gwarancja zawiera błąd, a błędy nie podlegają wykładni oświadczeń woli. Jeżeli wykonawca, wnosząc wadium, posługuje się gwarancją bankową, to powinien zadbać, aby gwarancja nie miała błędów. Powinna z niej wynikać nie tylko kwota zabezpieczenia i warunki jego wypłaty, ale też ważne jest prawidłowe określenie zleceniodawcy, beneficjenta i gwaranta. Nieprawidłowa gwarancja jest równoznaczna z niewniesieniem wadium, czyli prowadzi do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Dokument wadialny nie stanowi części oferty i nie stosują się do niego przepisy Prawa zamówień publicznych o postępowaniu z omyłkami oferty (tak np. KIO 36/11). Nie da się uzupełnić wadium po terminie składania ofert i tak samo nie da się usunąć braków gwarancji wadialnej. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dokumentem o szczególnym znaczeniu. Nie tylko z uwagi na jego rolę, istotną z punktu widzenia zamawiającego, dla którego wadium stanowi zabezpieczenie oferty wykonawcy. Ważne jest bowiem to, że w odróżnieniu od dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy wykazujących umocowanie do składania w imieniu wykonawców oświadczeń woli, dokument stanowiący wadium nie podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego błędem) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu, czego konsekwencją jest odrzucenie jego oferty. Co więcej, do wadium nie znajdą również zastosowania przewidziane przez prawo zamówień publicznych mechanizmy umożliwiające sanowanie wadliwości oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta. Wadium nie jest bowiem częścią oferty, stanowi jedynie jej zabezpieczenie. Nie jest więc możliwe poprawienie przez zamawiającego zidentyfikowanej w wadium omyłki (to uprawnienie odnosi się jedynie do oferty) czy wystąpienie do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień odnoszących się do tego dokumentu. W kontekście powyższych argumentów za nietrafny uznać należy zarzut odwołującego, że zamawiający zaniechał wezwania oferenta do wyjaśnień. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który uprawniałby zamawiającego do takiego działania. W szczególności nie stanowi takiej normy prawnej przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, który nie odnosi się w żadnym miejscu do sytuacji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podzieliła argumentację prezentowaną przez odwołującego. Izba wskazuje, iż zamawiający w dokumentacji związanej z prowadzonym postepowaniem, w sposób niejednolity powołuje się na oznaczenie zamawiającego w tym postępowaniu, co mogło wywoływać różną ocenę u wykonawców. W treści ogłoszenia o zamówieniu (BZP), jako zamawiający został wskazany „Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim”. Również w SWZ, w rozdziale I - „Nazwa i adres Zamawiającego”, jako zamawiający został wskazany „Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim”, jednakże z zastrzeżeniem oznaczenia jako numeru identyfikacyjnego zamawiającego dwóch numerów NIP należących - odpowiednio do Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim (NIP: 5921878941) oraz do Powiatu Starogardzkiego (NIP: 5922057838). W dokumencie z dnia 31 stycznia 2022 roku, stanowiącym zmianę treści SWZ, jako zamawiający został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Natomiast w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, jako zamawiający został wskazany „Powiat Starogardzki - Powiatowy Zarząd Dróg”. Zgodnie ze Wzorem umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ, jako strona umowy, został wskazany „Powiat Starogardzki NIP: 592-205-78-38, reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg (...) zwany dalej Zamawiającym”. (dowód: ogłoszenie, SWZ z załącznikami) Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 1 SWZ, zamawiający wymagał od wykonawcy zabezpieczenia oferty wadium. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 5 pkt. 6) SWZ, zamawiający wymagał, by w wadium wnoszonym w formie poręczeń lub gwarancji jako beneficjent został wskazany Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański. Jednocześnie, w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu, zamawiający podał numer konta bankowego właściwego dla zamawiającego, tj. Powiatowego Zarządu Dróg. Jako zabezpieczenie oferty odwołujący wniósł ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr (.) wystawioną przez (.) - (gwarancja wadialna). W treści gwarancji wadialnej jako beneficjent został wskazany „Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański”. Izba wskazuje, że Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jest jednostką budżetową Powiatu Starogardzkiego, utworzoną na podstawie ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym i uchwały nr V/21/99 Rady Powiatu Starogardzkiego z dnia 25 lutego 1999 roku w sprawie powołania powiatowych jednostek budżetowych (dowód: Statut - dostępny pod adresem mailowym:http://nbip.pl/pzdstg/i/?i=20637, (zakładka „Akty prawne”, podzakładka „Statut” na stronie BIP Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim). Zgodnie z art. 11 ust. 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych, jednostka budżetowa jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych nieposiadającą osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek - odpowiednio - dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Mając na uwadze brzmienie art. 11 ust. 1-3 ustawy o finansach publicznych, jednostka budżetowa, a zatem także Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, posiada na gruncie Pzp status samodzielnego zamawiającego. Zgodnie z art. 98 ust. 1, ust. 2, ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, podmiotem zobowiązanym do zwrotu wadium w przypadkach w nich określonych jest zamawiający. Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, podmiotem uprawnionym do zatrzymania wadium w przypadkach w nim określonych także jest zamawiający. Zarówno zatem z istoty wadium (zabezpieczenie oferty w postępowaniu prowadzonym przez określonego zamawiającego), jak i z literalnego brzmienia art. 98 ustawy Pzp wynika, że wyłącznie uprawnionym do wykonywania uprawnień z wadium jest zamawiający w przedmiotowym postępowaniu - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Tym samym, w ocenie Izby należało uznać, że oznaczenie w gwarancji wadialnej przedłożonej przez odwołującego jako beneficjenta „Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim”, tj. zamawiającego, jest prawidłowe i nie wywołuje negatywnych skutków prawnych, w tym odrzucenia oferty odwołującego. Stanowisko powyższe potwierdza również dowód zgłoszony przez odwołującego, tj. oświadczenie wystawcy gwarancji (Gwaranta), który jednoznacznie potwierdził, iż „(...) w przedmiotowej sprawie gwarant zobowiązany byłby wypłacić kwotę świadczenia z gwarancji na rachunek wskazany przez Powiatowy Zarząd Dróg lub Powiat Starogardzki”. Zdaniem Izby, za prawidłowe należy przyjąć stanowisko, że omyłka w określeniu beneficjenta gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty jedynie wówczas, gdy podmiot, który powinien być wskazany prawidłowo jako beneficjent, nie będzie miał rzeczywistej prawnej możliwości zaspokojenia się z wystawionej gwarancji. Jak zasadnie wskazała Izba „(...) oznaczenie jako beneficjenta gwarancji Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, czyli jednostkę budżetowa Miasta (...) prowadząca przedmiotowe postępowanie zamiast samego (...), nie prowadzi do „nieważności" gwarancji bankowej czy niemożliwości zaspokojenia się zamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe uznanie wadium za niewniesione i wykluczenie ww. Konsorcjum (...) wskazanie jako beneficjenta gwarancji bankowej podmiotu nie posiadającego osobowości prawnej, ale posiadającego samodzielność organizacyjną i finansową pozwalającą przyjmować środki pieniężne, nie powoduje, iż gwarancja nie będzie mogła zostać zrealizowana, a gwarant będzie mógł się skutecznie na tej podstawie uchylić od odpowiedzialności z jej tytułu” - wyrok KIO z 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 968/09, KIO/UZP 976/09. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 1541/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicachoraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Termospec sp. z o.o. w Żorach na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakładu Wsparcia Produkcji kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1541/25 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju,Zakład Wsparcia Produkcji zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 124/2024, nr 383320-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Termospec sp. z o.o. w Żorach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ATUT” sp. z o.o. w Mysłowicach dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę, 3)naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w całości z uwagi na niezałączenie do oferty wymaganego w pkt. 11 SW Z oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty wykonawcy PPHU „ATUT”, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do oceny ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicach oraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zaproszenia do aukcji elektronicznej, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, wyrok KIO z dnia 5 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 42513290-4 (dalej też: dostawa). 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SWZ. 4.3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, według zadań – liczba zadań: 3. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania): Zadanie 1 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 2 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 3 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów jednego urządzenia chłodniczego o mocy chłodniczej 600 kW ziębiącego wodę lodową przeznaczonego do zabudowy w układzie klimatyzacji grupowej. 11. Wadium 11.1. Wykonawca wnosi wadium w rozumieniu art. 97 PZP w wysokości: zadanie 1 – 35 000,00 zł, zadanie 2 – 35 000,00 zł, zadanie 3 – 20 000,00 zł W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą więcej niż jedną część zamówienia (zadania), wysokość wadium stanowi sumę wadiów wymaganych dla części zamówienia, w których składa on ofertę. 11.3. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku podanych poniżej formach: a) pieniądz, b) gwarancja bankowa, c) gwarancja ubezpieczeniowa, d) poręczenie udzielone przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 11.6. Wniesienie wadium w formach przewidzianych w punkcie 11.3. lit. b – d SW Z następuje przez zamieszczenie wraz z ofertą w kreatorze oferty, w tabeli zatytułowanej: Lista dokumentów (oferta handlowa, oświadczenia, pozostałe), opublikowanej na platformie zakupowej oryginału dokumentu w postaci elektronicznej, zawierającego treść gwarancji lub poręczenia, opatrzonego, w odniesieniu do gwarancji i poręczeń wymienionych w punkcie 11.3. lit. b oraz lit. d SW Z, kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta lub poręczyciela. Złożenie przez gwaranta kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie jest wymagane w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej w punkcie 11.3. lit. c SWZ. 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część 1 i część 2 zamówienia: l.p Wykonawca Cena brutto za część 1 Cena brutto za część 2 zamówienia zamówienia 1 PG IMKIUS Sp. z o.o. 2 952 000,00 zł 2 952 000,00 zł 2 PPHU ATUT Sp. z o.o. 3 886 800,00 zł 3 886 800,00 zł 3 TERMOSPEC Sp. z o.o. 3 124 200,00 zł 3 124 200,00 zł 4 SFB System Sp. z o.o. 3 394 800,00 zł 3 394 800,00 zł 5 Konsorcjum w składzie: 3 119 280,00 zł 3 119 280,00 zł Clima - Energy Sp. z o.o. Climatronic Sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył: a)dla zadania 1 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto, b)dla zadania 2 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę: a)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 1, b)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 2, (por. protokół postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ponadto, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 5 lipca 2024 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Gwarancja ta została złożona w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono także, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 6 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony podpisami kwalifikowanymi pani Magdaleny Rakowskiej-Drab oraz pani Kingi Jankowskiej, a także popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono również, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 2 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 23 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. (por. oferta przystępującego ATUT, w aktach sprawy, na nosiku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 7 października 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę złożoną przez przystępującego ATUT. (por. korespondencja mejlowa z 7 października 2025 r., w aktach sprawy, a także załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z 23 października 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zaprasza go i innych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na tym etapie postępowania do udziału w aukcji elektronicznej m.in. dla zadania nr 1 i nr 2. (por. ww. zaproszenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z 6 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) PZP dla zadania nr 1. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 1 jest niższa o około 68,86 % w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 53,60 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że wnosi o ograniczenie dostępu do treści zawartych w załącznikach do niniejszych wyjaśnień oraz treści zawartych na stronach od 2 do 6 niniejszego pisma albowiem zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa ATUT. Wykonawca wyjaśnia, że załączniki oraz treść zawarta na stronach 2 – 6 niniejszego pisma zawiera: sposób wyceny przedmiotu zamówienia, konkretne dane cenotwórcze, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje na temat swoich dostawców oraz oferowanych przez nich cen. Informacje te mają charakter handlowy oraz ujawniają knowhow dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej ATUT, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez ATUT szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacje oraz dokumenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oznaczone zostały wzmianką „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. I. W pierwszej kolejności ATUT wyjaśnia, że niewątpliwie cena zaoferowana dla Zadania nr 1 (podobnie zresztą jak dla Zadania nr 2) jest ceną bardzo niską, lecz nie rażąco niską w kontekście pozycji ATUT jako producenta znacznej części podzespołów, posiadającego własny zakład produkcyjny, własne oprogramowanie (software), park maszynowy oraz personel. (…) Już w tym momencie, ATUT musi zasygnalizować, że przygotowując się do przetargu i aukcji elektronicznej sporządził bardzo szczegółowy kosztorys oraz zabezpieczył kluczowe pozycje zakupowe spodziewając się, że jeden z podmiotów konkurencyjnych, czyli Climatronic sp. z o.o. za wszelką cenę i w oderwaniu od własnych zasobów i zdolności produkcyjnych będzie dążył do uzyskania zamówienia - a faktycznie – do uniemożliwienia wykonania przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w szczególni ATUT, z którym jest w sporze. Warto odnotować, że aktualny właściciel Climatronic sp. z o.o. wcześniej uczestniczył w prowadzeniu przedsiębiorstwa Climatronic Iwona Drzewosiewska, które obecnie jest w restrukturyzacji, a jak wynika ze spisu wierzytelności stan zobowiązań firmy Climatronic przekracza 12 mln zł. Zgodnie z ostatnią aktualizacją spisu wierzytelności kara umowna naliczona tylko przez jedną spółkę węglową przekraczała 1 mln zł. Do dziś podmiot ten jest również dłużnikiem ATUT w związku z karami umownymi naliczonymi przez naszą spółkę wobec konieczności odstąpienia od umowy, w związku z ponad rocznym opóźnieniem w wykonaniu dostaw. Pomijając karygodność zachowania polegającego na zakładaniu nowej jednostki gospodarczej w obliczu niewypłacalności dotychczasowej i przejęcie działalności gospodarczej przez tą nową jednostkę, konieczne jest dostrzeżenie pewnego modelu działania firmy konkurencyjnej, który nie zważa na elementarne zasady ekonomii. Powyższy kontekst rynkowy ma znaczenie z dwóch powodów. Po pierwsze, ATUT nie zamierza opierać wyjaśnień w oparciu o stwierdzenie, że cena nie jest rażąco niska ponieważ niższą cenę jest gotów zaoferować inny uczestnik rynku, czyli Climatronic sp. z o.o. (na co wskazuje wynik aukcji dla zadania nr 2). Cena jest bowiem bardzo niska, a możliwość wykazania marginalnej marży lub nie odnotowanie straty zależy od tego czy jest się producentem kluczowych elementów urządzenia, czy też nabywa się je od producentów z ich dodatkową marżą. W drugim przypadku, zdaniem ATUT, wykonanie zamówienia bez straty jest niemożliwe. Po drugie, ATUT przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność. Przed przejściem do merytorycznych wyjaśnień i kosztorysu, ATUT pragnie zauważyć, że pozostaje obecny na rynku od 1989 roku i nigdy nie odnotował straty, wręcz przeciwnie odnotowuje godziwe zyski, co pośrednio wskazuje, że jest podmiotem stosującym rynkowe ceny, prowadzącym zdrową politykę handlową, a nadto jest rzetelnym dostawcą. II. Przewaga ATUT jako producenta kluczowych najbardziej cenotwórczych podzespołów ATUT zwraca uwagę, że rynek urządzeń chłodniczych jest specyficzny wobec istotnego udziału kosztów kilku z wielu części składowych agregatu, w tym: · rur miedzianych · silnika · sprężarki · sterownika · przepływomierza · wyłącznik wraz z zasilaczem · sygnalizatora · wentylatora. Wobec powyższego, Wykonawca informuję, że jako producent urządzeń automatyki i sterowania dla górnictwa jest producentem wymienionych wyżej podkreślonych podzespołów, które stanowią ponad 2/3 wartości urządzenia. Oznacza to, że Wykonawca zamiast nabyć od zewnętrznego producenta, samodzielnie wytwarza w/w podzespoły, co pozwala mu już na wstępie odnotować istotną przewagę. Przykładowo Konsorcjum CLIMA-ENERGY dotychczas w dokumentacji DTR prezentowało jako składnik swojego agregatu sterownik ATUT lub zasilacz innego producenta. Pomijając fakt, że ATUT nie dostarcza już sterowników zaprezentowanych w dokumentacji agregatu dla CLIMA-ENERGY, to konsorcjant jako bazę kosztową musi uwzględnić dodatkowe koszty związane z zakupem tego podzespołu od producenta, który naturalnie sprzedaje go z zyskiem (marża na określonym asortyment technologiczny z uwagi na ograniczoną liczbę producentów często przekracza 40%). W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja DTR tego konsorcjanta wskazuje natomiast, że sterownik KM-X oznaczony jako produkt Climatronic sp. z o.o. faktycznie pochodzi z firmy Elektrometal S.A. co wynika zarówno z oznaczeń podzespołów, jak i oznaczenia certyfikatu ATEX, które pochodzi z okresu kiedy Climatronic sp. z o.o. nie istniała (spółka została założona w 2023 roku). Podobnie sytuacja wygląda w przypadku pozostałych Wykonawców, którzy złożyli ofertę w ramach zadania nr 1 i 2, ponieważ nie są oni producentami tego rodzaju asortymentu. Analogiczna sytuacja dotyczy zasilacza, sygnalizatora i przepływomierza. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę na istotny udział rur miedzianych w całym koszcie wytworzenia. Oznacza to, że rynek ten jest wrażliwy na zmiany cen miedzi oraz kursy walut. Producent urządzeń chłodniczych, nie dokonujący zakupu rur miedzianych na magazyn, musi uwzględnić ryzyko wystąpienia ponad 30% zmian cen. Potwierdza to już sam wykres cen miedzi z okresu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, który przedstawiamy poniżej: (…) Z wykresu wynika, że w okresie ostatnich kilku miesięcy cena miedzi dynamicznie się zmieniła, a patrząc na wartości skrajne (min. 8.036 USD/tonę i maks. 11.072 USD/tonę) to wzrost chwilowo wynosił 36,38%. Biorąc pod uwagę doświadczenia pandemiczne, konflikt wojenny oraz opisaną powyżej dynamikę cen, zasadne jest stosowanie przez producentów tego rodzaju urządzeń wysokiego ponad 40% marginesu, który może być korygowany w sytuacji stosowania polityki uśrednienia zakupu cen lub zakupu w niskich cenach na magazyn. Stąd też różnica w cenach ofertowych w przypadku urządzeń nie powinna dziwić. Margines taki powinien zakładać producent nie posiadający magazynu lub posiadający mały magazyn surowca. Tymczasem ATUT prowadzi politykę zakupową, która pozwala jej uśredniać ceny surowców, poprzez regularne zakupy surowca w okresach stabilizacji cen. Spółka wyjaśnia, że planując produkcję na rok 2024 uwzględniła planowane i ogłoszone postępowania przetargowego w PGG, JSW, LKW Bogdanka, KGHM, Tauron oraz w zagranicznych spółkach węglowych i określiła hipotetyczne zapotrzebowanie na surowiec. W konsekwencji przygotowując ofertę ATUT bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, a także przed ogłoszeniem zamówienia, które zamierza wykorzystać do produkcji urządzeń (w załączeniu wyciąg z zamówień). Podsumowując, ATUT określił cenę na podstawie cen miedzi, według ich ceny zakupu realizowanej na magazyn do produkcji planowanej w 2024 roku. Wykonawca wyjaśnia nadto, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowniku, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował we własny zakład produkcyjny, park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia na konkurencyjnych cenach i w zasadniczej części jest samowystarczalna, a także posiada własny zakład co obniża koszty. Co więcej spółka może w dowolnej chwili modyfikować swoje produkty. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesny zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. III. Szczegółowe wyliczenie cen Przechodząc do istoty wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jak już wskazano, przed udziałem w aukcji ATUT przygotował roboczą kalkulację pozwalającą mu na ustalenie dolnego progu, ceny minimalnej jaką jest w stanie zaoferować. Cena minimalna kalkulowana była przy uwzględnieniu: - posiadanych zasobów surowców (miedzi) oraz cen ich zakupu; - cen pozostałych materiałów; - kosztu pracy, uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami; - kosztów ogólnych oraz wskaźników ekonomicznych (inflacja); - marginalnej marży, uwzględniającej ryzyko gospodarcze związane z destabilizacją dostaw i cen; - stanów magazynowych oraz niewielkich kosztów transportu. Zgodnie ze szczegółową kalkulacją zawartą w załączniku do niniejszego pisma, Wykonawca ustalił na tej podstawie dolny próg cenowy. W celu wykazania rzetelności powyższej kalkulacji, ATUT w załączeniu do niniejszych wyjaśnień przesyła szczegółową kalkulację ceny dla zadania nr 1. W szczegółowej kalkulacji ATUT zawarł wykaz materiałów, oraz inne koszty produkcji w tym koszty ogólne i pracy. Podsumowując, ceny zaoferowane oparte są na szczegółowym kosztorysie. Wykonawca oświadcza, że jest obecny na rynku dostawców urządzeń dla górnictwa od 1989 r. Nigdy nie wystąpiła sytuacja aby Wykonawca nie zrealizował dostaw własnych urządzeń. Fakt, że stosowane przez Wykonawcę ceny pozwalają ATUT konsekwentnie odnotowywać zyski, bezpośrednio potwierdza, że ceny stanowiące podstawę kalkulacji zawartej w załączniku są właściwe. Wykonawca przedłożył w toku postępowania dokumentację wykazującą zasoby finansowe dające gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze produkcyjne, park maszynowy oraz pracowników. Wykonawca nie posiada żadnych zaległości w stosunku do Urzędu Skarbowego oraz ZUS (stosowne zaświadczenia zalegają w dokumentacji przetargowej). ATUT nie posiada zaległości w stosunku do kontrahentów, pracowników oraz zleceniobiorców. W konsekwencji przedstawiona kalkulacja, w konfrontacji z przedstawionymi wyjaśnieniami, kondycją finansową wynikającą z załączonych do dokumentacji przetargowej zaświadczeń oraz ogólnodostępnych sprawozdań finansowych (brak straty w okresie ostatnich 10 lat), potwierdzają poprawność, realność oraz rzetelność cen zaoferowanych w aukcji elektronicznej. Wykonawca wyjaśnia, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowników, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował zarówno park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia. Co więcej spółka może je w dowolnej chwili modyfikować. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. IV. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji oraz przedłożonych dowodów, ceny zaproponowane w toku aukcji elektronicznej są rynkowe i pozwalają odnotować godziwy zysk. Dla porządku Wykonawca oświadcza, że podane ceny obejmują koszt: wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy do Zamawiającego, z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami i rozładunku. Cena zawiera w sobie również koszty wynikające z obowiązków umownych w tym w zakresie gwarancji oraz dostawy dokumentacji. Z ostrożności ATUT wyjaśnia, że ceny towarów produkowanych przez ATUT uwzględniają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Podsumowując, ATUT pragnie zauważyć, że cena wpisuje się w aktualnie stosowaną przez ATUT polityką cenową przy uwzględnieniu kompletnego zakresu dostaw, zgodnego z istotnymi dla zamawiającego wymaganiami i parametrami technicznymi. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił przyczyny dla których doszło do rozbieżności w cenach wykonawców i dlaczego jego oferta jest realna. (…) Załączniki: Załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja ceny dla Zadania nr 1 Załącznik 2 – dowody dla założonych cen (por. wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 stycznia 2025 r. odtajnił wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT z dnia 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny według poniższego: - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów potwierdzających koszty pracy (uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami) do wykonania ww. zadania, które nie zostały podane w załączonej szczegółowej kalkulacji cenowej oraz przedłożenia kalkulacji co składa się na koszty pracy, - wyjaśnienia co składa się na koszty ogólne oraz gdzie znajdują się owe koszty w załączonej kalkulacji cenowej, - przedłożenia wyjaśnienia dlaczego przedłożone oferty lub faktury dot. wyceny materiałów są po dacie przeprowadzonej aukcji elektronicznej (tj. 28.10.2024 r.) jak np. silnik 90KW (faktura wystawiona w dniu 31.10.2024 r.), przetwornik ciśnienia (oferta wystawiona w dniu 12.11.2024 r.) jeżeli wykonawca stwierdził, iż „przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność” , - przedłożenia ponownie ofert, faktur wszystkich dostawców zewnętrznych, których zamierza zaangażować przy realizacji zamówienia, bowiem Zamawiający nie może zweryfikować cen z ofert z załączoną kalkulacją, gdyż wykonawca ukrył ceny, ceny po upuście, ilości oraz nazwy firm z którymi współpracuje, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca dąży do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoich pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji, - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów pozwalających odnotowanie godziwego zysku i gdzie owy zysk jest ujęty w załączonej kalkulacji cenowej, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, jeżeli przedłożył ofertę przedstawiającą minimalne zapotrzebowanie produkcyjne na rury miedziane z dnia 06.11.2023, zapytanie ofertowe nie jest wiążące, ponadto nie ma pewności iż ceny te w dniu trwania aukcji są podtrzymane przez oferenta, ponadto przedstawiona oferta nie potwierdza iż surowiec został zamówiony, w związku z tym prosimy o przedłożenie faktur i innych dowodów potwierdzających koszty wykonawcy związane z zakupem surowca z listopada 2023 roku do realizacji zamówienia, - wyjaśnienia dlaczego Faktura VAT z dnia 31.10.2024 przedstawia zakup 2 sztuk silników dSg 280M4-EP 90kW 500/1000V jeżeli przedmiot zamówienia dotyczy 4 sztuk, ponadto jaką gwarancje cenową ma wykonawca na pozostałe 2 sztuki z ceną 26 050,00 zł netto/szt., która jest wliczona w kalkulację cenową, - wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów, dokumentów potwierdzających iż wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy, -przedłożenia ofert lub faktur, iż blok sprężarki jest w cenie 18 312,00 zł za szt. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny z 20 stycznia 2025 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzega i wnosi o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) Pzp dla zadania nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 2 jest niższa o około 69,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 46,85 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzegamy i wnosimy o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz Prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami) Zamawiający uznał skuteczność ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś odwołanie wniesione przez odwołującego wobec tej czynności zamawiającego zostało oddalone przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25. Wobec powyższego treść ww. wyjaśnień i załączników nie zostanie przytoczona. (por. ww. wyrok izby). Kolejno ustalono, że pismem z 10 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1 z ceną 1.225.080,00 zł brutto i dla zadania nr 2 z ceną 1.205.400,00 zł brutto. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zarzut nr 3 odwołania dotyczył zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezałączenia do oferty oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Izba ustaliła, że zamawiający na wniosek odwołującego udostępnił mu ofertę przystępującego ATUT już 7 października 2024 r. Natomiast ocena przez zamawiającego prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę przystępującego ATUT została zakończona 23 października 2024 r. W tej bowiem dacie zamawiający zaprosił przystępującego ATUT do udziału w aukcji elektronicznej, co było równoznaczne z uznaniem, że wykonawca ten złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W tym miejscu wyjaśnienia wymagało, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 232 ust. 2 Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału ​ aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego w konkurentów został również zaproszony do aukcji elektronicznej i kwestionować zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej dwie oferty (arg. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), w przypadku protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 14 ujawnia się listę odrzuconych ofert. Zatem działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o jawny protokół postępowania może z łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Będą to bowiem ci wykonawcy, których oferty nie zostały wskazane w poz. 14 protokołu. Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołanie wnosi się w terminie wyznaczonym treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to jest w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (poprzednikami odpowiednio art. 515 ust. 3 i art. 515 ust. 1 Pzp) wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Nawet przy przejęciu jednak - wbrew ww. uchwale, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć wg reguł z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp a nie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to początek dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołanie wyznacza dzień zawiadomienia odwołującego o czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, a nie dzień zawiadomienia o czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanie w dniu 10 kwietnia 2025 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, kilka miesięcy po przeprowadzonej aukcji, nie doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych nowych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanego zarzutu nr 3, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już 23 października 2024 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością, można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - został zaproszony przystępujący ATUT, którego oferta została zabezpieczona wadium kwestionowanym obecnie przez odwołującego. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej 23 października 2024 r. drogą elektroniczną i jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu nr 3 odwołania. Jak wskazano wcześniej, zarzut nr 3 dotyczył nieprawidłowego wniesienia wadium przez przystępującego ATUT, które zostało załączone do jawnej oferty tego wykonawcy. Zamawiający zaś już 7 października 2024 r. udostępnił odwołującemu ofertę przystępującego ATUT, w tym pliki składające się na gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium oraz aneksy nr 1 i nr 2 do tej gwarancji. Zatem wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezłożenia wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej upływał odwołującemu 4 listopada 2024 roku. Reasumując, należy uznać, że odwołanie - w części dotyczącej zarzutu nr 3, które wpłynęło w dniu 22 kwietnia 2025 r. zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd, 2 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Na wstępie podkreślenia wymagało, że przystępujący ATUT złożył zamawiającemu wyjaśnienia ceny wraz z dowodami dla zadania nr 1 nie tylko przy piśmie z 15 listopada 2024 r., ale także przy piśmie z 20 stycznia 2025 r. W związku z powyższym dla ustalenia, czy wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę dla zadania nr 1, należało wziąć pod uwagę obydwa ww. pisma. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego zarzutu, dlaczego niedopuszczalne było wystosowanie przez zamawiającego do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych w wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś wskazuje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie przez odwołującego nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu Pzp, stanowi zatem o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie jest usprawiedliwieniem dla niepostawienia ww. zarzutu fakt, że odwołujący nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący na podstawie korespondencji mejlowej prowadzonej z zamawiającym w toku postępowania wiedział, że przystępujący ATUT składał zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia ceny dla zadania nr 1. Z korespondencji tej odwołujący dowiedział się także, że dodatkowe wyjaśnienia zostały objęte przez przystępującego ATUT zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które zamawiający uznał za skuteczne. Jeśli zatem odwołujący uważał, że zastrzeżenie to jest nieskuteczne, to powinien złożyć odwołanie do prezesa izby wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dodatkowych wyjaśnień ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący jednak nie skorzystał z takiego środka ochrony prawnej. Dopiero w trakcie rozprawy, odwołujący sformułował w swej ustnej wypowiedzi dodatkowy zarzut, że zamawiający nie był uprawniony do skierowania do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podnosił, że wezwanie zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny dla zadania nr 1 nie zmierzało jedynie do doszczegółowienia, uściślenia złożonych już pierwotnych wyjaśnień ceny dla zadania nr 1. Zarzut taki, zgodnie z art. 555 Pzp musiał zostać przez izbę pominięty. W treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący ATUT w swej szczegółowej kalkulacji ceny dla zadania 1 (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 15.11.2024r.) wskazał tylko koszty materiałów i elementów wyposażenia dodatkowego, koszty wykonania badania przez Urząd Dozoru Technicznego, koszty transmisji danych i koszty transportu. Zarzucił także, że dowody potwierdzające niskie koszty produkcji kompletnego zespołu maszynowego potwierdzają jedynie koszty zakupu podzespołów i materiałów do produkcji. Zdaniem odwołującego w żadnym dokumencie wykonawca nie wskazuje także, jaki udział w cenie jednostkowej realizacji zespołu maszynowego będą miały koszty pracy, koszty ogólne czy zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący ATUT nie wspomina również jacy członkowie zespołu pracowniczego, w jakim stopniu, za jakim wynagrodzeniem będą zaangażowani w realizację produkcji. Tak sformułowane zarzuty nie potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że rozwinięcie wyjaśnień o kosztach pracy, kosztach ogólnych, marży i zysku przystępujący ATUT przedstawił zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie znalazły się w pkt I części ogólnej tych wyjaśnień a także w plikach o nazwach Kalkulacja kosztów pracy – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf; Dokumentacja pracownicza – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Umowa spawacz ATSA – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, „Załączniki – środki trwałe, park maszynowy – tajemnica przedsiębiorstwa”. W tych wyjaśnieniach i załączonych do nich ww. dowodach przystępujący ATUT rozwinął poprzednie wywody i podał szczegóły dotyczące kosztów pracy, w tym stawek roboczogodziny, rozwinął założenia co do pracochłonności, wskazał na członków zespołu pracowniczego i ich wynagrodzenie. Wykonawca ujawnił sposób kalkulacji w tym zakresie, który poparł dowodami. Izba stwierdziła, że w części ogólnej wyjaśnień znalazły się również dalsze szczegóły dotyczące kosztów ogólnych i wyjaśnienie, gdzie znajdują się one w uprzednio złożonej kalkulacji (por. pkt II pisma). Wreszcie izba stwierdziła, że w części ogólnej kalkulacji przystępujący podał dalsze szczegóły dotyczące zysku i jego wysokości (pkt VI pisma). Kolejno odwołujący zarzucił, że przystępujący ATUT w swych wyjaśnieniach nie opisał jakim zapleczem produkcyjnym dysponuje i w jaki sposób wpływa ono na koszty wytworzenia zespołu maszynowego, nie ujawnił jaki park maszynowy wykorzystuje w procesie produkcji, co realnie miałoby przekładać się na niższy koszt wytworzenia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Izba stwierdziła bowiem, że w wyjaśnieniach przystępującego ATUT znalazło się rozwinięcie wywodów na temat parku maszynowego, zaplecza produkcyjnego, zasad produkcji i przewag przystępującego (por. pkt V pisma). Wywody te zostały poparte także załączonymi dowodami (m.in. plik wykaz - środki techniczne i maszyny). Kolejno w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że szczegółowa kalkulacja kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 15 listopada 2024r.) opracowana z uwzględnieniem oferty dostawców podzespołów i materiałów (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r.) nie została przygotowana w sposób rzetelny i pozwalający na uznanie, że koszty materiałów i podzespołów niezbędnych do wykonania kompletnego zespołu maszynowego nie są rażąco niskie. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący przygotował i załączył do odwołania zestawienie własne - porównanie cen jednostkowych podzespołów prezentowanych przez przystępującego ATUT w szczegółowej kalkulacji w stosunku do cen, jakie przystępującemu ATUT oferowali dostawcy, których oferty/faktury/cenniki załączył do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. W oparciu o ww. zestawienie własne odwołujący wywiódł, że dla części podzespołów cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny jej zakupu od dostawców. Zdaniem odwołującego różnica cen dla samych tylko podzespołów wynosi dla jednego kompletnego zespołu maszynowego 53.850,23 zł netto, a w części (zadaniu) 1 zamawiający wymagał dostawy 4 szt. takich zespołów, czyli na zadaniu nr 1 różnica w zakupie podzespołów to 215.400,92 zł netto. Odnosząc się do ww. zarzutu przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że odwołujący w swym zestawieniu oparł się na jednej z ofert załączonych do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. Przystępujący ATUT wyjaśnił, że oferta ta nie stanowiła źródła danych dla wskazanych w zestawieniu pozycji, w tym kluczowych z perspektywy rozbieżności pozycji takich jak: a. „Wał korbowy” (poz. 2), b. „Pompa oleju -kpl” (poz. 4), c. „Tuleja cylindryczna” (poz. 15), d. „Pierścienie tłokowe” (poz. 16), e. „Płyta zaworowa” (poz. 17), f. „Zawór regulacji wydajności” (poz. 20), g. „Mieszek” (poz. 24). Kolejno przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że ceny dla tych pozycji wynikają bowiem z faktury załączonej do dodatkowych wyjaśnień z 20 stycznia 2025 r. oznaczonej jako Faktura blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf. Przystępujący ATUT wskazał, że w treści tego dokumentu wymienione są pozycje: a. „CRANK SHAFT” (wał korbowy) b. „NON-ADJUSTABLE OIL PRESS REGULATOR” (nieregulowany regulator ciśnienia oleju) c. „CYLINDRICAL COMPRESSOR BUSHING” (tuleja sprężarki cylindrycznej) d. „PISTON AND PIN ASSY (UNASSEMBLED)” (zestaw tłoka i sworznia) e. „VALVE PLATE SET” (zestaw płytek zaworowych) f. „CAPACITY CONTROLVALVE” (zawór regulacyjny przepustowości) g. „BELLOWS” (mieszki). Izba porównała ceny z ww. faktury za wymieniony przez przystępującego ATUT asortyment (w tym rabat wprost wynikający z faktury) i stwierdziła, że pozwalają one na nabycie ww. elementów po cenie wynikającej z kalkulacji złożonej przez przystępującego ATUT. Ceny za te elementy nie okazały się zatem wyższe od ceny zakupu, tak jak utrzymywał odwołujący w treści odwołania i załączonym do niego zestawieniu. Błąd odwołującego wynikał zaś z faktu, że w swym zestawieniu nie uwzględnił cen zakupu dostępnych przystępującemu, a wynikających jednoznacznie z faktury blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf załączonej do wyjaśnień przystępującego ATUT z 20 stycznia 2025 r. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący oparł swój zarzut nr 1 odwołania jedynie na części wyjaśnień ATUT (tj. na piśmie z 15 listopada 2024 r. i załączonych do niego dokumentach), a jednocześnie odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 bezpodstawnie pominął dalsze wyjaśnienia z 20 stycznia 2025 r. i dołączone do nich dowody. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca ten powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Zarzut nr 2 odwołania oparty był na założeniu odwołującego, że przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 identyczne wyjaśnienia ceny i dowody, jakie przedstawił w wyjaśnieniach ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. Założenie to okazało się nieprawidłowe. Przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami przy piśmie z dnia 7 marca 2025 r. Izba porównała wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 2 z dnia 7 marca 2025 r. z wyjaśnieniami ceny przystępującego ATUT złożonymi dla zadania nr 1 w piśmie z dnia 15 listopada 2024 r. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia i dowody złożone w tym piśmie przez przystępującego ATUT dla zadania nr 2 nie były identyczne z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania wywody odwołującego dotyczące nieprawidłowego zastrzeżenia przez przystępującego ATUT wyjaśnień ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2 poczynione w uzasadnieniu zarzutu nr 2 obecnego odwołania. Kwestia skuteczności tego zastrzeżenia była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia wymagało, że izba w wyroku z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 oddaliła odwołanie odwołującego, w którym kwestionował on zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień ceny przystępującego ATUT z dnia 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. Zakaz powtórnego zajmowania się ww. kwestią przez izbę wynika z treści art. 528 pkt 4 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalna jest ponowna ocena prawna przez izbę tożsamych okoliczności faktycznych przedstawianych ponownie przez tego samego odwołującego. Ocena prawna tożsamych okoliczności faktycznych dokonana przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 wiąże Izbę w tej sprawie. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem izby z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, to jedynym sposobem na wzruszenie oceny prawnej zawartej w tym wyroku jest wniesienie skargi do Sądu zamówień publicznych wobec ww. wyroku izby. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego ATUT wskazując, że jedyną sytuacją, w której przystępujący po stronie zamawiającego może wnioskować o zasądzenie zwrotów kosztów zastępstwa w razie oddalenia odwołania jest ta, w której wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 nw. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2233/22 WYROK z dnia 21 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 16 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa; Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki oraz Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: 1) naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) istotne części składowe cen Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia; 2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie tego Wykonawcy ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom Specyfikacji Warunków Zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawcy: P.I.B. K., pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, z uwagi na ich wycofanie we wskazanym powyżej zakresie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2233/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, numer sprawy: IREZA3.292.2.2022.a, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2022 r. pod nr 2022/S 099-275314 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 18.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, który zajął trzecie miejsce w klasyfikacji przed aukcją. Z kolei, NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa zwana dalej: „NetWorkS! Sp. z o.o.” albo „NetWorkS!” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął drugie miejsce przed aukcją. Natomiast, Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki zwana dalej: „Sat-System Sp. z o.o.” albo „Sat-System” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął pierwsze miejsce przed aukcją. Zaś, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwana dalej: „Sprint S.A.” albo „Sprint” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął piąte miejsce przed aukcją. Odnośnie, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwana dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zajął szóste miejsce przed aukcją. Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań zwane dalej: „P.I.B. K.” nie została zaproszony do aukcji. Dnia 29.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.08.2022 r. złożył Konsorcjum Maxto. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) ceny oraz ich istotne części składowe Wykonawców Sat-System i NetWorkS! oraz istotne części składowe cen Wykonawców Sprint i P.I.B. K. wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia, b) ceny całkowite ofert Sat-System i NetWorkS! są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp a rozbieżności nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - zarzut ewentualny (jeśli Zamawiający nie wzywał tych wykonawców do złożenia przedmiotowych wyjaśnień); 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. Kopacki pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofertach tych Wykonawców ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez P.I.B. K. pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint oraz P.I.B. K., pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 6) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 18.08.2022r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie (jeśli zostanie przeprowadzona). W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców. Konsorcjum Maxto przeanalizowało otrzymane dokumenty i na ich podstawie podnosi poniższe zarzuty. I. Rażąco niska cena. Niezgodność z warunkami zamówienia I.1 Ogólnikowość wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K.. Brak dowodów Ogólne wyjaśnienia 1. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. (zakładając, że Zamawiający wzywał tych Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny) nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe cen. Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. 2. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Podobnie ofertę należy odrzucić, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. 3. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia złożone przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. są na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Wykonawcy Ci nie przedstawili kalkulacji kosztów i nie odnieśli się do specyficznych uwarunkowań tych Wykonawców, odzwierciedlających ich sytuację. Ceny/poszczególne pozycje RCO zostały przedstawione w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Nie wiadomo na jakiej podstawie takie ceny uzyskano, jakie koszty wzięto pod uwagę i w jakiej wysokości oraz jakie czynniki przesądziły o takim a nie innym zestawieniu kosztów i ich wysokości. Wreszcie nie przedstawiono dowodów na poparcie kosztów przyjętych do kalkulacji cen. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Wyjaśnienia nie zawierały kosztów wchodzących w skład kosztów poszczególnych pozycji RCO, nie wykazywały co było podstawą takiego ich skalkulowania, co stanowi o ich wadliwości (podobnie w wyroku KIO 311/17 stanowiło to podstawę do dyskwalifikacji takich wyjaśnień). Wyjaśnienia nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Nie przedstawiono kalkulacji ceny oferty, nie wykazano nawet najważniejszych kosztów poszczególnych dostaw i usług. 4. Przywołał wyrok KIO z 20.01.2020r., KIO 13/20, w którym zdyskredytowano tego typu wyjaśnienia. 5. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie próbowali też wykazać swojej korzystnej sytuacji, nie przedstawili, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona ewentualnie zaoszczędzić koszty. 6. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na tych wykonawcach bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynili. Nadto wskazać należy, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 747/19). Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Przepis ten (analogicznie jak art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 29.01.2004r.) zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część alternatywy: jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu). 7. Odnosząc się do wyjaśnień ceny Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. należy wskazać, że nie przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej i metodologii wyliczenia ceny - co jest niezbędne w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podnosi, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili wszystkich kosztów, które zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia zarzutu, a ponadto niezależnie wskazuje, że w wyjaśnieniach ceny tych Wykonawców prawdopodobnie nie uwzględniono następujących kosztów: 1) koszty pracy - nie przedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Wykonawcy ci zatrudniali osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy, 2) koszty zakupu materiałów i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, 3) koszty pracy maszyn i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, koszty ich utrzymania i eksploatacji, 4) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia, 5) koszty uzyskania wszelkich niezbędnych zgód, uzgodnień i pozwoleń administracyjnych, 6) koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Wykonawcy ci byliby w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to istotna i sprzyjająca dla tego wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny, 7) koszty gwarancji i rękojmi. 8. Podniósł, że wykonawcy ci nie przedstawili wyjaśnień korelujących z okolicznością, że są oni producentami niektórych urządzeń w zakresie, w jakim wyjaśnili, że dostarczone urządzenia będą ich produkcji (Odwołujący zakłada, że w szczególności Sat-System mógł w wyjaśnieniach ceny podnosić takie okoliczności). Wykonawca Sat- System co jednoznacznie wynika z informacji zamieszonych na stronie tej firmy jest nie tylko firmą projektującą i wykonującą instalacji, w tym również instalacje Systemów Dynamicznej Informacji Pasażerskie (SDIP) i Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW), ale jest również producentem urządzeń SDIP, tj. wyświetlaczy, zegarów, kontrolerów audio i wzmacniaczy. W takim przypadku wyjaśnienia ceny wykonawców, którzy wskazali na urządzenia własnej produkcji powinny uwzględniać, a nie uwzględniają, następujących aspektów związanych z przymiotem bycia producentem oferowanego asortymentu i związanych z tym kosztów samej produkcji urządzeń: 1) koszty projektowania urządzeń oraz oprogramowania (w tym koszty uzyskania odpowiednich certyfikatów, dopuszczeń do obrotu). Należy zauważyć, że urządzenia i oprogramowanie do niego, aby można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane (w całości lub częściowo), a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji, 2) koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc produkować urządzenia każdy z producentów musi: a) dysponować odpowiednią linią produkcyjną do montażu zaoferowanych urządzeń. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką linią produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to bardzo istotny koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; b) koszty robocizny osób zatrudnionych przy linii produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.); 3) koszt materiałów/komponentów niezbędnych do wyprodukowania urządzeń; 4) koszty pracownicze; 5) koszt hali/hal produkcyjnych - linie produkcyjne do produkcji muszą być zamontowane w odpowiedniej hali/halach, co stanowi bardzo duży koszt. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką halą produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali i gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; 6) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganym standardem usług oraz przepisami prawa. 9. Odwołujący podnosił, że zgodnie z Tom III SWZ-WU, § 15 ust. 19 konieczne jest zatrudnienie do wykonania określonych czynności osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę: „ Wykonawca oraz jego podwykonawca jest zobowiązany do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w trakcie realizacji Umowy: osób wykonujących proste czynności budowlane tj. robotników budowlanych, operatorów sprzętu budowlanego i monterów w zakresie opisanym w pkt 3.1 OPZ", czego nie uwzględniono w wyjaśnieniach wskazanych Wykonawców. Brak załączenia dowodów do wyjaśnień 10. Odwołujący założył, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i K. nie załączyli dowodów potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia. W szczególności nieodzowne jest w tym przypadku przedstawienie dowodów w postaci: kosztów zatrudnienia osób, kosztów zakupu materiałów i urządzeń, kosztów opracowania dokumentacji projektowej, kosztów zlecenia prac podwykonawcom, kosztów finansowania realizacji zamówienia. 11. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody, to są to jedynie wybiórcze dowody w zakresie wybiórczo wybranych kosztów. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie udowodnili pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Jeśli natomiast złożono jakieś oferty od dostawców/podwykonawców/usługobiorców, to Odwołujący nie znając treści tych ofert wskazuje, że: a) utajnione „oferty" nie stanowią wiążących prawnie ofert, lecz są jedynie informacją handlową. Art. 66 kc stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przez „istotne postanowienia" rozumieć należy elementy przedmiotowo istotne proponowanej umowy, charakteryzujące i indywidualizujące umowę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I ACa 69/14). Przede wszystkim oferta musi określać adresata oferty, przedmiot oferty oraz termin związania ofertą. Szczególnie istotny jest określony termin związania ofertą, ponieważ art. 66 § 2 kc stanowi o braku związania ofertą w przypadku zaniechania jej natychmiastowego przyjęcia: § 2: Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia; b) „oferty" te nie określają precyzyjnie wolumenu poszczególnego asortymentu niezbędnego do prawidłowej realizacji usług, lecz wolumen ten jest zaniżony, co nie wykazuje ich dostępności w pełnym wymaganym zakresie. Oznacza to, że obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawców w celu realizacji zamówienia; c) „oferty" nie określają precyzyjnie ich przedmiotu i nie sposób na ich podstawie ustalić czego one dotyczą; d) „oferty" nie zwierają dat ich złożenia lub zawierają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja ceny miała miejsce dopiero po złożeniu oferty w Postępowaniu; e) podsumowując wystąpienie przynajmniej niektórych z tych okoliczności dyskwalifikuje ten dowód i świadczy o tym, że są to po prostu oferty pozyskane od zaprzyjaźnionych dostawców, lecz bez pokrycia. 12. Opisane okoliczności wskazują, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. I.2 Niespełnienie wymagań dotyczących kalkulacji poszczególnych pozycji I.2.1 RCO, St. Rzeszów Główny: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem 13. Zgodnie z pierwotnym opisem w tej pozycji należało wycenić infrastrukturę obiektową związaną z zasilaniem urządzeń wraz z niezbędnym okablowaniem. Jednak Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 94 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022r.) wskazał, że w tej pozycji należy uwzględnić również zakres prac wskazany w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 (str. 23). Pytanie nr 94: Zamawiający w dokumencie pn.: "Tom III SWZ-OPZ.pdf" w punkcie 3.1.1, ppkt 8 przewiduje możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej znajdujących się w holu dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. W którym miejscu w dokumencie RCO należy zawrzeć koszty zaadoptowania istniejących urządzeń do obowiązujących wytycznych Ipi-6 ? Odpowiedź: Wycenę należy zawrzeć w pozycji RCO: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. Budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji). W wierszu: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem. 14. Z udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że w ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: nowe rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS); ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy: Sat- System, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili tych kosztów w swoich wyjaśnieniach. 15. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo73 i ZTIp-73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. Tom III SWZ-OPZ, pkt 3.1.1 ppkt 8: „W ramach realizacji Zamówienia przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej, tj. tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 (odjazdy) i ZTIp-73 (przyjazdy) bez zegarów oraz zegar wewnętrzny jednostronny ZWR-500 znajdujących się w holu budynku dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, 13 o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Tablice te są sterowane z lokalnego serwera SDIP/komputer z oprogramowaniem KZŁ Bydgoszcz/ typ SZIWG. Właścicielem praw autorskich do oprogramowania obsługującego tablice informacyjne w holu budynku dworca Rzeszów Główny jest producent tych tablic - Kolejowe Zakłady Łączności sp. z.o.o. Bydgoszcz. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia.". 16. Podkreślił, że Zamawiający we wszystkich wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej podkreślał to, że w przypadku braku możliwości ich zaadaptowania do obowiązujących wytycznych Ipi-6, wykonawcy zobowiązani będą do zabudowy nowych urządzeń. Pytanie nr 56 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Czy w zakresie przedmiotu zamówienia jest dostawa i instalacja Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych w budynku dworca? Jeśli tak, to ile sztuk należy dostarczyć? Odpowiedź: Istniejące wyświetlacze na dworcu (2 szt.) należy dostosować do komunikacji z CASDIP lub wymienić je na nowe wyświetlacze WGS zgodnie z zapisami Tomu III SWZ OPZ pkt 3.1.1 pkt 8. Pytanie nr 57 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Ile wierszy informacji miałby wyświetlać dostarczony i zainstalowany w budynku dworca Wyświetlacz Główny Stacyjny? Odpowiedź: Ilość wierszy zgodnie z Wytycznymi Ipi-6. Pytanie nr 32 (Wyjaśnienia nr 4, opublikowane w dniu 23.062022 r.): Czy należy przewidzieć integrację istniejącego wyświetlacza stacyjnego w budynku dworca z projektowanym CSDIP? Odpowiedź: Tak, zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8. Pytanie nr 33 (Wyjaśnienia nr 7, opublikowane w dniu 28.06.2022 r.): Czy Zamawiający zakłada konieczność wymiany wyświetlacza stacyjnego? Jeśli tak, to jakie są plany związane z remontem dworca? Jaki będzie to miało wpływ na możliwy termin montażu? Odpowiedź: Zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8 przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących wyświetlaczy. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia. Planowany termin ponownego montażu istniejących wyświetlaczy w budynku dworca, a tym samym ich dostosowanie do Wytycznych Ipi-6 lub zamiana na nowe (w przypadku możliwości wykorzystania istniejących wyświetlacz) to V.2023 r. Pytanie nr 119 (Wyjaśnienia nr 9, opublikowane w dniu 30.06.2022 r.): Czy Zamawiający jest w posiadaniu uzgodnienia/porozumienia z PKP S.A. dotyczące wymiany urządzeń SDIP (tablic informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy) będących własnością PKP S.A., znajdujących się w budynku Dworca PKP Rzeszów Główny? Odpowiedź: Tablice informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy są własnością PKP PLK S.A W ramach remontu budynku dworca (poza zakresem niniejszego Zamówienia) przewiduje się tymczasowy demontaż tablic na czas remontu holu, ponowny montaż po wykonaniu prac remontowych (planowany termin V.2023 r.), wykonanie docelowego zasilania oraz ułożenie kabla transmisyjnego pomiędzy nastawnią, a tablicami w pomieszczeniu holu. W ramach niniejszego Zamówienia przewiduje się dostosowanie istniejących tablic do Wytycznych lpi-6, a w przypadku braku możliwości, zabudowa nowych tablic. 17. Z analizy zapisów zawartych w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał nie tylko dostosowania urządzeń do komunikacji z Centralną Aplikacją Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (CASDIP), ale również ich pełnego dostosowania do wymagań określonych w dokumencie „Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6" stanowiącym Załącznik do uchwały Nr 141/2022 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 23 lutego 2022 r., a zatem między innymi takich jak: • ilość wierszy dostosowana do natężenia ruchu pociągów, • wielkości czcionki dostosowanej do odległości ekranu wyświetlacza od obserwatora, • typu zastosowanej matryc (modułów wyświetlających) i związanych z nimi minimalnych rozdzielczości i proporcji matryc, • powierzchni aktywnej wyświetlacza. 18. Istniejące urządzenia informacji pasażerskiej zabudowane w budynku dworca Rzeszów Główny, są urządzeniami produkcji KZŁ Bydgoszcz, co Zamawiający podał w pkt 3.1.1 ppkt 8 OPZ jak również w wyjaśnieniach na pytanie nr 197 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022 r.): Pytanie nr 197: Rozdział 2.2.3 punkt 3 ppkt 1) Podpunkt e) zawiera informację o istniejących urządzeniach w holu budynku dworca: tablicach SDIP oraz zegarze jednostronnym. a. Prosimy o potwierdzenie - czy zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz? b. Prosimy o przekazanie informacji o dacie produkcji zainstalowanych urządzeń. c. Prosimy o przekazanie informacji, czy przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji? d. Prosimy o udzielenie informacji o możliwości wykorzystania istniejącego okablowania przy ewentualnej wymianie istniejących urządzeń na urządzenia zgodne z ipi-6. Odpowiedź: a. Tak, zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz. b. Urządzenia zostały zabudowane w 2014 r. c. Przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji. d. Tak, należy założyć możliwość wykorzystania istniejącego okablowania. 19. Po przeprowadzonej analizie karty katalogowej urządzeń serii ZTI-73 (tablice ZTIo-73 i ZTIp- 73 są wersjami wykonania urządzeń serii ZTI-73 przewidzianymi odpowiednio do wyświetlania informacji o odjazdach - symbol z literą „o", oraz przyjazdach - symbol z literą „p"), należy jednoznacznie stwierdzić, że nie ma żadnych możliwości technicznych dostosowania istniejących urządzeń (produkcji KZŁ Bydgoszcz) do wymagań określonych w wytycznych Ipi-6, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego istniejące tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 i ZTIp-73 należy wymienić na nowe, które wykonawca zabuduje w ramach zakresu prac, który ma do zrealizowania. Istniejące wyświetlacze ZTI-73 zbudowane są co prawda w oparciu o moduły (matryce) LCD, czyli jeden z dopuszczonych w Ipi-6 rodzajów modułów, ale ich rozdzielczość jest zdecydowanie niższa, niż wymagana w wytycznych Ipi-6. Zgodnie z wytycznymi Ipi-6 §8 pkt 3 ppkt 10) w przypadku wyświetlaczy WGS dopuszcza się ich budowanie w oparciu o moduły LCD TFT o rozdzielczości Full HD 1920x1080 i proporcjach H:V=16:9, tymczasem moduły zastosowane w istniejących wyświetlaczach mają rozdzielczość jedynie 64:96 pixeli. Ponadto, zgodnie z Ipi-6 §8 pkt 3 wymaga się, aby szerokość powierzchni aktywnej wyświetlaczy głównych stacyjnych, na których używa się czcionki o wysokości 60 mm, wynosiła minimum 3000 mm. Tymczasem zewnętrzna szerokość obudowy wyświetlaczy, która jest z oczywistych względów jest zawsze znacznie większa, niż szerokość powierzchni aktywnej wyświetlającej informacje, wynosi jedynie 2474 mm, a powierzchnia aktywna jedynie 2360 mm. Są to najistotniejsze rozbieżności, jednak nie jedyne, ponieważ istniejące wyświetlacze nie spełniają również wymagań Ipi-6, np. w zakresie stopnia szczelności obudowy, dopuszczalnego dystansu pomiędzy powierzchniami aktywnymi. Jednak parametrem, którego w żaden sposób przy adaptacji istniejących wyświetlaczy nie można spełnić, jest liczba prezentowanych wierszy znaków, która zgodnie z Ipi-6 §8 ust.3 pkt 4) powinna być dostosowana do liczby oraz częstotliwości kursowania pociągów zatrzymujących się na danej stacji. Zgodnie z wzorem podanym w Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 7) dla stacji Rzeszów Główny, mając na względzie liczbę zatrzymań dla tej stacji (średniodobowo 285) należy zastosować wyświetlacz o liczbie wierszy wynoszącej 12, przy czym zgodnie z Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 9) najmniejszy rozmiar czcionki jaki można zastosować musi mieć wielkość 60 mm +/- 5%. Z karty katalogowej wyświetlaczy serii ZTI-73 jednoznacznie wynika, że można zastosować czcionki o rozmiarach 26,5 mm lub 53,1 mm lub 79,7 mm. Przy zastosowaniu czcionki 79,7 mm, czyli jedynej spełniającej wymagania określone w Ipi-6 na jednym module LCD można wyświetlić tylko dwa wiersze tekstu. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z przywołaną powyżej kartą katalogową wyświetlacze ZTI-73 są zbudowane z 3 wierszy modułów LCD, należy jednoznacznie stwierdzić, że przy wskazanej wielkości czcionki można wyświetlić jedynie 6 wierszy znaków. 20. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podali wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania. 21. Przy rozpatrywaniu możliwości zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji RCO istotna jest również analiza ceny podanej w tej pozycji przez firmę OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., której wartość wynosi 311 400,00 zł netto. Z Formularza Ofertowego pkt 11 wynika, że Wykonawca ten wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach firmy Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o. dalej KZŁ Bydgoszcz) i zgodnie z pkt 12 Formularza Ofertowego zamierza powierzyć temu Podwykonawcy prace w zakresie SDIP, a zatem można jednoznacznie wywnioskować, że KZŁ Bydgoszcz, będzie miał za zadanie dostarczyć i zamontować wyświetlacze niezbędne do realizacji zadania. KZŁ Bydgoszcz jest producentem istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej zabudowanych w holu budynku dworca Rzeszów Główny. Jeżeli Wykonawca OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., który jako swojego Podwykonawcę wskazał KZŁ Bydgoszcz, a zatem zapewne bazował na jego ofercie w zakresie dostawy urządzeń informacji pasażerskiej, podał cenę wykonania tego zakresu o ponad 60% (189 400,00 zł netto) wyższą, to jest niemożliwe, aby wskazani Wykonawcy: Sat-System, P.I.B K. i Sprint byli w stanie zrealizować zakres tej pozycji wynikający z wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumencie TOM III SWZ- OPZ, która co należy przypomnieć zawiera również konieczność wykonania innych elementów. Kalkulacja Sat-System, P.I.B K., Sprint 22. Wykonawca Sat-System podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 122 000,00 zł netto, P.I.B. K. podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 218 400,00 zł netto, zaś Sprint podał kwotę 77 789,41 netto. Biorąc pod uwagę zakres prac jakich wykonanie jest niezbędne do zrealizowania w jej ramach ceny wskazanych wykonawców zdecydowanie nie uwzględniają wszystkich niezbędnych elementów, tj. materiałów, urządzeń i robót. W ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS), ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które w ocenie Odwołującego mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo-73 i ZTIp73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. 23. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podał Wykonawca Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że ceny wskazanych wykonawców są odpowiednio niższa od średniej wartości cen podanych w złożonych ofertach o 69 %, 44,8% i 80% przy czym w ocenie Odwołującego średnia ta jest zaniżona przez ceny podane właśnie przez wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznej do zrealizowania zadania wymiany urządzeń w budynku dworca Rzeszów Główny. 24. Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint nie uwzględniono wymienionych powyżej kosztów. I.2.2 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem) odpowiednio odnoszące się do obiektu stacja Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 25. Zamawiający w opisie pozycji: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. infrastruktura obiektowa LAN niezbędna do zapewnienia transmisji danych na obiekcie obsługi pasażerskiej. W skład tej infrastruktury, co znajduje potwierdzenie w opisie pozycji ujętej w wierszu „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", musi wchodzić zarówno pasywne okablowanie transmisyjne, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji poprzez medium jakim jest okablowanie. Zamawiający zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania opisał między innymi w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 (str. 25), jednoznacznie określając, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne, które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. 26. Zgodnie z TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 zakres obejmuje instalacje: „Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu.". Zatem jednoznacznie można stwierdzić, że w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne (infrastrukturę aktywną), niezbędne do przyłączenia urządzeń końcowych (wyświetlacze, kamery, czujniki ruchu pociągów, zegary), tj. przełączniki dostępowe oraz urządzenia zapewniające możliwość połączenia zgodnie z wymogami Ie-122 przełączników dostępowych, tj. przełączniki agregacyjne. Dopiero dostarczenie i zabudowanie tego typu urządzeń i połączenie ich we wspólną sieć w oparciu o pasywną infrastrukturę transmisyjną (okablowanie) zapewnia możliwość zbudowania na obiekcie obsługi pasażerskiej (stacji, przystanku osobowego) sieci LAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie- 122 Rozdział 2: • pkt 12) „LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu", • pkt 13) „Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy", • pkt 14) „Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej", • pkt 21) „Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe", • pkt 23) „Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp.", bezspornym pozostaje więc, że obiekty obsługi pasażerskiej jakimi są zarówno stacja Rzeszów Główny jak i p.o. Rzeszów Zachodni należy traktować jako obiekty liniowe, a wybudowaną na nich sieć transmisyjną o zasięgu lokalnym, czyli LAN. Natomiast przełączniki dostępowe i agregacyjne jako integralne elementy tej sieci, których dostawa, montaż i uruchomienie musi zostać ujęta w pozycjach dotyczących infrastruktury obiektowej LAN i jest niezbędna do kompletnego zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji. 27. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy wskazani poniżej nie uwzględnili przedmiotowych elementów w swoich wyjaśnieniach ceny. Wybór urządzeń spełniających wymagania Zamawiającego 28. Kolejnym argumentem wykorzystywanym przez wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez tych wykonawców ofert, które są niezgodne z warunkami zamówienia i powinny zostać na ten podstawi odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W tym przypadku w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zastosowane urządzenia sieciowe (przełączniki dostępowe, agregacyjne, demarkacyjne jak również urządzenia brzegowe) muszą spełniać wymagania określone w wytycznych Ie-122, co jest wskazane w dokumencie TOM III SWZ-OPZ: Część 1, 2 Ogólny opis przedmiotu Zamówienia (str. 15) 3. Całość Przedmiotu Zamówienia obejmuje: 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 2.2.3 Opis stanu istniejącego pkt 5 (str. 20) Aktualnie obowiązującymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie systemów informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego objętych Przedmiotem Zamówienia są wytyczne Ipi-4, lpi-6, Ipi-10, Ie-108 oraz Ie-122. 3.1 Zakres prac i robót niezbędnych do wykonania 3.1.1 Prace adaptacyjne na obiektach obsługi pasażerskiej 5. Budowa obiektowej teleinformatycznej infrastruktury kablowej miedzianej i światłowodowej (sieć LAN) w obrębie peronów, połączeń między peronami i dróg dojścia (w tym przejścia pod torami i wind), łączącej urządzenia objęte Przedmiotem Zamówienia z szafami dostępowymi i dystrybucyjnymi w oparciu o Wytyczne Ie-122 oraz Ie-108. 3.1.3 Dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń aktywnych w obiekcie Zamawiającego objętych Przedmiotem Zamówienia (str. 25) Zakres obejmuje instalacje: 1) Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu. 3) Elementów wykonawczych SMW i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami i w windach) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojścia,w tym w windzie zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108,a także Ipi-4 dla właściwej kategorii obiektu. 3.2 Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe *str. 25) 1. Realizacja Zamówienia ma na celu osiągnięcie następujących cech użytkowych: 1) Zapewnić jednolitą, spójną i centralnie zarządzana informację pasażerską działającą w oparciu o aplikację CASDIP Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami opisanymi w Wytycznych Ipi-6 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 2) Zapewnić jednolity, spójny SMW Zamawiającego, zgodny z wymaganiami opisanymi w wytycznych Ipi-4 i Ipi-10 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 3.3.7 Sieć transmisji danych 1. Podstawą realizacji Przedmiotu Zamówienia w zakresie transmisji danych musi by sieć wybudowana zgodnie z zasadami opisanymi Instrukcjach Ie-108 oraz Ie-122. 29. Natomiast w samych wytycznych Ie-122, na które Zamawiający powołuje się w dokumencie TOM III SWZ-OPZ znajdują się następujące wymagania: Rozdział 5 Wymagania dla lokalnej sieci transmisyjnej LAN na potrzeby systemów SDIP, SMW i SPA, Dział I Wymagania ogólne, 8. Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW i SPA były zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM. Wykonawca dokona niezbędnej rozbudowy systemu nadzoru jeśli będzie konieczna. Rozdział 7 System Zarządzania Siecią Teletransmisyjną 5. Wykonawca zobowiązany jest do rozbudowy sprzętowej Systemu Zarządzania oraz zapewnienia i implementacji w systemie NSP Licencji niezbędnych do zarządzania dostarczonymi urządzeniami. 6. Zadaniem Wykonawcy jest również integracja dostarczanych urządzeń z systemem zarządzania przez co należy rozumieć zaprojektowanie i wykonanie wszelkich konfiguracji urządzeń w sposób zapewniający poprawną współpracę. Wykonawca zapewni, że osoby wykonujące prace konfiguracyjne będą posiadać stosowną wiedzę (potwierdzoną certyfikatami ukończenia szkoleń obsługi i konfiguracji urządzeń oraz systemu NSP). 30. Również w wyjaśnieniach udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania zostały jednoznacznie wskazane wymagania jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne przewidziane do realizacji zadania: Pytanie nr 1 (Wyjaśnienia nr 1, opublikowane w dniu 14.06.2022 r.): Zamawiający wymaga zbudowania sieci teletransmisji zgodnie z instrukcją Ie-122. Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie: a) W oparciu o urządzenia jakiego producenta, Zamawiający wdraża sieć teletransmisyjną IP-MPLS? B) W oparciu o rozwiązanie jakiego producenta jest wdrażany system nadzoru i administracji? W jakiej wersji oprogramowania jest ten system? C) czy zgodnie z wymogami Ie-122, rozdział 7, pkt. 2. Oferowane urządzenia muszą być zarządzane przez posiadany przez Zamawiającego system nadzoru do poziomu karty, portu i umożliwiać zestawienie i nadzorowanie usług przez cała sieć, na całej drodze? D) Czy w ramach zadania, Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje do wdrażanego przez Zamawiającego systemu zarządzania, dla każdego dostarczonego przełącznika sieciowego sieci obiektowej LAN i sieci dostępowej i agregacyjnej IP- MPLS? Odpowiedź: Ad a) Sieć IP-MPLS Zamawiającego wykonana będzie w oparciu o urządzenia produkcji NOKIA Ad b) System nadzoru NSP 5620 SAM znany pod nazwą NFM-P oprogramowanie na dzień udzielenia odpowiedzi -19.11 Ad c) tak, zgodnie ze wskazanym punktem. Zgodnie z obecną Ie-122 wszystkie urządzenia muszą być nadzorowane z NFM-P, konfigurowanie usługi musi być na całej drodze. Ad d) Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje dla systemu zarządzania Zamawiającego w ilościach wynikających z ilości i konfiguracji dostarczanych przez Wykonawcę urządzeń, uwzględniając w tym ewentualne rozbudowy urządzeń istniejących. 31. Z przedstawionych powyżej zapisów jednoznacznie wynika, jakie urządzenia transmisyjne trzeba zastosować i jakie wymagania muszą one spełniać. Z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współprace przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Urządzenia tych producentów powinny być zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego. W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modelu, dla których producent platformy zapewnia wsparcie i prawidłową współpracę z nią. Dokumentacja jest dostępna na stronie: Rzeszów Główny - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 32. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 90 934,83 zł netto. Wykonawca P.I.B. K. w RCO w tej pozycji dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 92 400,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej dokumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! oraz P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! i P.I.B. K. są niższe od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o ponad 94%, przy czym średnia ta jest zaniżona przez zaniżone ceny podane przez tych Wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznego do zrealizowania zadania zakresu prac i ilości urządzeń. Rzeszów Zachodni - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 33. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla p.o. Rzeszów Zachodni zaoferował cenę 62 698,23 zł netto, zaś P.I.B. K. cenę 119 000, zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! i P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 86% (509 147,47 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), zaś cena P.I.B. K. jest mniejsza od średniej cen o 452 845,70 zł, przy czym średnia ta jest zaniżona przez dwie ceny wskazanych wykonawców. I.2.3 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami) - odpowiednio dla stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 34. Zamawiający w opisie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. urządzenia aktywne WAN niezbędne do zapewnienia transmisji danych pomiędzy siecią LAN zabudowaną na obiektach obsługi pasażerskiej (obiektach liniowych), tj. stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni, a pierścieniem dostępowej sieci teletransmisyjnej. W skład tej pozycji, co znajduje potwierdzenie w jej opisie, muszą wchodzić zarówno przyłącza (pasywna infrastruktura transmisyjna oraz zasilająca, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji pomiędzy siecią lokalną LAN, a siecią WAN poprzez medium jakim jest okablowanie. Zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania wynika między innymi z dokumentu TOM III SWZ-OPZ rozdział 2 Ogólny opis przedmiotu zamówienia, pkt 3 ppkt 5 oraz pkt 5 (str. 15): 3. Całość przedmiotu Zamówienia obejmuje 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 5. W ramach realizacji Zamówienia Wykonawca zaprojektuje, dostarczy i uruchomi sieć LAN z przełącznikiem IPMPLS (warstwy dostępowej) dla obiektów objętych Przedmiotem Zamówienia. Wykonawca zrealizuje przyłącze kablem OTK12J pomiędzy peronami przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz peronami stacji Rzeszów Główny, a nastawnią dysponującą Rzeszów Główny i Obiektem Szkieletowym sieci GSM-R Rzeszów położonym przy LK 91, km 157,12 (lon/lat 22,000837 50,043773) obok nastawni dysponującej w stacji Rzeszów Główny z wykorzystaniem istniejącej kanalizacji oraz wykona połączenie do urządzeń telekomunikacyjnych operatora realizującego usługę dostępu do CASDIP dla ww. lokalizacji. 35. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne (przełączniki, routery, urządzenia brzegowe), które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. Zatem w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne, niezbędne do przyłączenia sieci obiektowej (LAN) do pierścienia Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej, którą bezsprzecznie należy uznać za sieć WAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie-122 Rozdział 2: • 12) LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu, • 13) Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy, • 14) Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej, • 21) Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe, • 22) Przełącznik demarkacyjny - przełącznik LAN umożliwiający przenoszenie ramek ethernetowych w sieci IP z wykorzystaniem protokołu IP-MPLS, • 23) Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp., • 25) Router - urządzenie sieciowe służące do łączenia sieci komputerowych, pełniący rolę węzła komunikacyjnego, • 26) Sieć Teletransmisyjna - Infrastruktura lub jej część zlokalizowana (lub planowana do wybudowania) na zdefiniowanym obszarze geograficznym. Sieć Zamawiającego obejmuje także istniejące Systemy i Obiekty Zamawiającego, które będą połączone z Infrastrukturą budowaną zgodnie z wymaganiami OPZ; • 27) Sieć Agregacyjna Transmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do połączenia pomiędzy sieciami dostępowymi Teletransmisyjnymi a Siecią Szkieletową Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie Sieć Agregacyjna", Zamawiający rozumie przez to Sieć Agregacyjną Teletransmisyjną); • 28) Sieć Dostępowa Teletransmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do przyłączenia konkretnego Obiektu lub Urządzenia do Sieci Szkieletowej Teletransmisyjnej poprzez sieć Agregacyjną Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie „Sieć Dostępowa", należy rozumieć przez to Sieć Dostępową Teletransmisyjną), • 29) Sieć Szkieletowa Teletransmisyjna - Sieć składająca się z Urządzeń DVDM oraz urządzeń IP-MPLS, której zadaniem jest efektywne, w pełni redundantne przesyłanie dużych strumieni ruchu pomiędzy sobą oraz do podległych węzłów Sieci Agregacyjnej, • 40) Urządzenie Brzegowe - Urządzenie realizujące Punkt Styku Sieci Systemów SDIP, SMW oraz SPA z Siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (router IP-MPLS), • 42) WAN - ang. Wide Area Network - sieć komputerowa składająca się z grup sieci LAN połączonych łączami telekomunikacyjnymi, obejmująca zasięgiem duży obszar np. miasto czy kraj, oraz biorąc pod uwagę rysunki Schemat Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (Ie-122, Rysunek nr 1, str. 10) i Topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Liniowych (Ie-122, Rysunek nr 2, str. 14), bezspornym pozostaje, że obiekt obsługi pasażerskiej jakim jest zarówno stacja Rzeszów Główny jak również p.o. Rzeszów Zachodni, należy traktować jako obiekt liniowy, a wybudowaną na nim sieć transmisyjną siecią o zasięgu lokalnym LAN, którą w celu uruchomienia transmisji zapewniającej łączność z innymi obiektami liniowymi, ale również z siecią agregacyjną i szkieletową, a w konsekwencji z centralnymi zasobami serwerowymi Zamawiającego, trzeba przyłączyć do sieci WAN, która zgodnie z obowiązującą definicją łączy sieci LAN. Sieć Dostępowa Teletransmisyjna, która łączy Obiekty w tym przypadku Obiekty liniowe, jest siecią WAN, tak samo jak sieć agregacyjna i szkieletowa. Do połączenia sieci LAN z siecią WAN służą urządzenia, które w swojej konfiguracji (wyposażeniu) posiadają zarówno porty LAN, umożliwiające realizację połączeń lokalnych w ramach danego obiektu, jak również porty WAN służące do realizacji połączeń WAN, które są realizowane na znacznie większe odległości, niż umożliwiają to porty LAN. Zgodnie z przyjętymi w wytycznych Ie-122 definicjami i wymaganiami, co również znajduje potwierdzenie w przywołanym powyżej rysunku topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Linowych, urządzeniami, które zapewniają połączenie obiektów linowych z siecią dostępową są przełączniki demarkacyjne, które należy uznać za przełączniki WAN. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w zapisach dokumentu Ie-122, zawarte w części Dział II Przełączniki sieciowe LAN: „1. Celem dołączenia Przełączników Agregacyjnych do Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej Wykonawca dostarczy i zabuduje Przełączniki Demarkacyjne." 36. Wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny i Rzeszów Zachodni podali ceny, które nie pozwalają na zrealizowanie tego zakresu prac. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych oraz pozostałej wskazanej powyżej infrastruktury i urządzeń. Wybór urządzeń spełniających wymagania 37. Argumentem wykorzystywanym przez tych wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez wykonawców ofert, które nie spełniają wymagań opisanych przez Zamawiającego w SWZ. Argumentacja merytoryczna w tym zakresie została przedstawiona w punkcie poprzedzającym tą analizę, tj. w analizie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem).". Wypada przypomnieć, że z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Takie urządzenie powinny zostać zaoferowane. Rzeszów Główny - kalkulacja Sat-System 38. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny zaoferował cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji merytorycznej i technicznej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia urządzeń aktywnych WAN, w tym między innymi przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat- System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 99% (2 220 688,22 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 1 132 241,39 zł netto, czyli stanowi zalewie 1,75% najbardziej zbliżonej ceny. Rzeszów Zachodni - kalkulacja Sat-System 39. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla p.o. Rzeszów Zachodni podał cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej wcześniej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat-System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o niemal 98% (829 940,42 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 253 620,00 zł netto, czyli stanowi zalewie 7,24% procenta najbardziej zbliżonej ceny. Porównanie różnic w cenach pozycji „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" i „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)" w stosunku do średniej wartości cena podanych w złożonych ofertach także stanowi potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Odwołującego. II. Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia 40. Odwołujący na uzasadnienie powyższego zarzutu odwołuje się w całości do rozważań poczynionych powyżej, przy zarzucie dotyczącym ceny. Niezgodność treści ofert SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO 41. Zamawiający w SWZ Tom I IDW pkt 12.5 (str. 24) zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z Formularzem Ofertowym dokumentu Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), którego wzór został określony w dokumencie pn. TOM IV SWZ-RCO. Jednocześnie w wymaganiu tym Zamawiający określił szczegółowe warunki wypełnienia RCO, które zostały naruszone, tj.: „Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej" oraz „Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Ponadto w SWZ Tom I IDW pkt 12. 1 i 12.4 (str. 23-24) Zamawiający postanowił odpowiednio wymagania: „Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)", „Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w OPZ, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót". Z analizy dokumentów Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) złożonych wraz z ofertami przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jednoznacznie wynika, że nie zastosowali się oni do wskazanych wymogów Zamawiającego, ponieważ nieprawidłowo wypełnili RCO, nie wliczając do części pozycji RCO wszystkich kosztów wykonania zamówienia, które powinny zostać w poszczególnych pozycjach uwzględnione, a które to koszty przy poszczególnych pozycjach Odwołujący opisał przy zarzucie dotyczącym ceny. Dlatego zakładając, że Wykonawcy Ci w swoich wyjaśnieniach lub stanowisku procesowym wskazali, że niektóre koszty z poszczególnych pozycji uwzględnili w innych pozycjach RCO, to tym samym ich oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona. Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego 42. Odwołujący w zarzucie dotyczącym ceny opisał jakie urządzenia powinny zostać zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego i w tym miejscu powołuje się na to uzasadnienie. Chodzi o następujące urządzenia: 1) Przełączniki dostępowe i przełączniki agregacyjne. Aby spełnić wymagania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Alcatel Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7 OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: NetWorkS! i P.I.B. K., czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 2) Przełączniki demarkacyjne i urządzenia brzegowe. Aby spełnić wymaqania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Nokia. Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie pkt Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7. OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: Sat-System, czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 43. W związku z powyższym oferty wskazanych wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. III. Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 44. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10.2022 r. Zmiana ta jednoznacznie wskazuje na konieczność skutecznego zabezpieczenia oferty poprzez złożone wadium, którego ważność powinna być nie krótsza niż do terminu związania ofertą, tj. do dnia 12.10.2022 r. Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.. ./2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie qwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNLUF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z gwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. Z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. podleqa odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. IV. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny 45. Odwołujący podnosił, że jeśli Zamawiający nie wzywał Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz istotnych części składowych, to w świetle okoliczności przytoczonych powyżej, przy zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny tych wykonawców (Odwołujący powołuje się na nią na uzasadnienie niniejszego zarzutu), to Zamawiający zaniechał czynności do której był obowiązany. Odwołujący powołuje się na argumentację przedstawioną powyżej a uzupełniająco ponosi, jak poniżej. Sat- System 46. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia kwotę 13 652 983 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Ceny ofertowe zostały podane na podstawie dokumentu TOM IV SWZ-RCO, tj. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej „RCO"), stanowiącego załącznik do Formularza Ofertowego. W formularzu RCO Wykonawcy zobowiązani byli podać ceny netto poszczególnych pozycji, przy czym zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumencie TOM I - SWZ-IDW, pkt 12.5 wszystkie pozycje należało wypełnić, a każda z pozycji powinna zawierać koszty związane z jej wykonaniem (TOM I SWZ-IDW, pkt 12.5). 47. Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę Sat-System jest najniższa z pośród złożonych ofert i jest o ponad 45,8% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 22,6% od kwoty stanowiącej 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w tym przypadku zachodzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno zaniżenia cena poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego wycenienia wszystkich kosztów składających się pozycji RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w zdecydowanej większości pozycji ceny podane przez Wykonawcę Sat-System są cenami najniższymi z pośród ofert złożonych przez Pozostałych wykonawców, a duża ich część jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 80%, przy czym występują pozycje niższe od średniej o nawet 99%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w stosunku do wszystkich pozycji RCO, ewentualnie za wyjątkiem pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)". Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. NetWorkS! 48. W Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę NetWorkS! jest drugą najniższą z pośród złożonych ofert i jest o ponad 33,7% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 5,3% od 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w przypadku tej oferty zachodzi przypadek złożenia oferty o rażąco niskiej cenie. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno z zaniżenia cen poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego uwzględnienia wszystkich kosztów składających się poszczególne pozycje RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w części pozycji RCO podane przez Wykonawcę NetWorkS! są cenami najniższymi spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a wiele z nich jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 58%, przy czym występują pozycje niższe od średniej nawet o ponad 80%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w szczególności w zakresie pozycji: „Wyświetlacze krawędziowe bez zegara (zgodnie z Instrukcją Ipi - 6)", Wyświetlacze wielofunkcyjne dwustronne (zgodnie z Instrukcją Ipi -6),"Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", „Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem". V. Zaproszenie do aukcji elektronicznej, przeprowadzenie aukcji 49. Podsumowując, zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., jak również wadliwie przeprowadzone badanie i ocena tych ofert powinny skutkować uznaniem, że został naruszony art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej tych Wykonawców, pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Względnie badanie i ocena ofert tych Wykonawcy powinna zostać powtórzona. 50. W konsekwencji naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i postawionych zarzutów, uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 51. W powyższym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: FONON Sp. z o.o. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: NetWorkS! Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sat-System Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SatSystem Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Sprint S.A. W dniu 06.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na realizację zadania pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny", (nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, dalej jako; postępowanie”). 2. W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty złożone przez pozostałych wykonawców, a następnie Odwołujący na ich podstawie podniósł powyżej wskazane zarzuty. 3. Powyższe ma wpływ na treść zarzutów odwołania, które były formułowane przed aukcją elektroniczną (odwołanie - 29.08. 2022r., aukcja 30.08.2022r.), która odbyła się po złożeniu przez Odwołującego niniejszego odwołania, i która, w sposób dobitny potwierdza bezzasadność zarzutów dotyczących cen ofert (o czym niżej). Zarzuty Odwołania pozostają również w oderwaniu od pozostałych istotnych elementów stanu faktycznego sprawy. 4. Na okoliczność tę zwraca uwagę sam Odwołujący w pkt I.1. odwołania wskazując, że formułowane zarzuty czynione są na podstawie założeń, gdyż: „Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjneqo odniesienia się do ich treści". 5. Już choćby ta okoliczność powoduje, że odwołanie jako oderwane od stanu faktycznego i budowane w odniesieniu do przypuszczeń i projekcji Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie. Ad 1 i 2) Rażąco niska cena całkowita; istotne części składowe. 6. W ocenie Odwołującego wykonawcy Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe. 7. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazuje, że przed etapem aukcji wezwał w dniu 3 sierpnia 2022r. do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny dwóch spośród wskazanych wykonawców: tj. Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. Ceny sprzed aukcji to odpowiednio: 10 282 721,82 zł brutto i 12 583 899,28 zł brutto. 8. Co więcej zrobił to nie dlatego, że uznał, iż są to ceny nierealne i budują w nim wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż sam wartość zamówienia oszacował na kwotę 13 652 983,67 PLN brutto, ale dlatego że ceny te odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu ofert -wobec czego był obowiązany do wezwania wskazanych wykonawców do wyjaśnienia treści ofert, zqodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Powyższe obrazuje zestawienie tabelaryczne: P rzeds iębiors two S at-S ys tem S p. z S P RINT S .A . w NetW orkS ! S p. z S P RA W DZE NIE RNC Fonon S p. z o.o. Inżynierii MA X T O S p. z o.o. Ols ztynie oddział w W ars zawie o.o. o.o. Olikol Rail E nergy B udowlanej S p. z o.o. S p.k. K . S p. z o.o. W A RT OŚ Ć OFE RT Y B RUT T O W A RT OŚ Ć S ZA CUNK OW A ZA MÓW IE NIA 24 600 000,00 zł 17 645 946,54 zł 12 504 076,58 zł 20 230 398,86 zł 21 196 127,52 zł 10 282 721,84 zł 24 412 007,33 zł 13 652 983,67 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO W A RT OŚ CI 180,18% 129,25% 91,58% 148,18% 155,25% 75,31% 178,80% 131,58% 94,38% 66,88% 108,21% 113,37% 55,00% 130,57% S ZA CUNK OW E J ZA MÓW IE NIA S UMA W S ZY S T K ICH OFE RT LICZB A OFE RT Ś RE DNIA W S ZY S T K ICH W A RT OŚ CI OFE 130 871 278,67 zł 7 18 695 896,95 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO Ś RE DNIE J W S ZY S T K ICH OFE RT 9. Na podstawie powyższego zestawienia: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania - żadna z ofert nie spełnia tego warunku, brak konieczności udzielania wyjaśnień przez Oferentów 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 - oferta firmy NetWorkS! Sp. z o.o. jest niższa o 33,12% oraz oferta firmy Sat-System Sp. z o.o. jest niższa o 45% 10. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że oferty Sprint i P.I.B. K., mają wartość wyższą niż wartość średniej arytmetycznej wszystkich ofert. W przypadku oferty P.I.B. K., jest to wartość o 13,37 % wyższa, natomiast w przypadku oferty SPRINT S.A. w Olsztynie oddział w Warszawie jest to wartość wyższa o 30,57 % - wobec tego, co do wskazanych wykonawców, na gruncie postępowania, nie zaktualizował się obowiązek wzywania do złożenia wyjaśnień - tym bardziej, że w ocenie Zamawiającego, zostały one skalkulowane w pełni prawidłowo. 11. W odpowiedzi na skierowane do NetWorkS! Sp. z o.o. oraz Sat-System Sp. z o.o. wezwania, Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które są rzeczowe konkretne i poparte dowodami. Tym samym całkowicie błędne i pozbawione podstaw faktycznych są dywagacje Odwołującego jakoby wyjaśnienia te nie znosiły domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. 12. Szczególnie, że w wyniku aukcji Zamawiający otrzymał ceny oferowane przez wykonawców na bardzo zbliżonym poziomie, nie odbiegającym znacząco od jego szacunków, a Odwołujący zaproponowała cenę nieznacznie różniącą się od cen Sat-System Sp. z o.o. i NETWORKS oraz znacznie poniżej poziomu do którego odnoszą się twierdzenia odwołania (formułowanego przed etapem aukcji). 13. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z cenami ofert, które ukształtowały się po aukcji - różnica pomiędzy ceną Sat-System Sp. z o.o. a NETWORKS! Sp. z o.o. wynosi niecałe 9%, zaś różnica pomiędzy NETWORKS! Sp. z o.o. a Odwołującym to zaledwie niecały 1%: 3) Sat-System Sp. z o.o. - 10 282 721,84 zł brutto (przed aukcją: 10 282 721,82 zł brutto); 4) NETWORKS! Sp. z o.o. - 11 530 000,00 zł brutto (przed aukcją: 12 583 899,28 zł brutto); 5) Maxto Technology Sp. z o.o. - 11 645 946,54 zł brutto (przed aukcją: 17 645 946,54 zł brutto); 6) OLIKOL RAIL ENERGY sp. Z o.o. - 11 685 000,00 zł brutto (przed aukcją: 20 230 398,86 zł brutto); 7) Sprint S.A. - 15 710 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 412 007,48 zł brutto); 8) Fonon Sp. z o.o. - 17 220 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 600 000 zł brutto). 14. Wskazał, że gdyby ceny były badane po przeprowadzeniu aukcji, to nie zachodziłyby podstawy do badania cen żadnej z ofert złożonych w tym postępowaniu. 15. Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej aukcji większość ofert zbliżyła się do szacunkowej wartości, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (13 652 983,67 zł). Odwołujący budował swoje twierdzenia jedynie na podstawie oczekiwań i przypuszczeń co do treści ofert. 16. Zamawiający zweryfikował natomiast wszystkie wyjaśnienia i w jego ocenie, w sposób wystarczający uzasadniały one zaoferowane ceny ofertowe, a więc zniosły domniemanie ceny rażąco niskiej, co potwierdza również zachowanie Odwołującego, który przed aukcją twierdził, że kwota zaoferowana przez konkurentów, w wysokości ok. 11 mln jest ceną rażąco niską, po czym podczas aukcji sam zaproponował zbliżoną cenę. 17. Odnosząc się natomiast do zarzutu dot istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, to Zamawiający podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie i obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aktualizuje się w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 18. W tym miejscu należy przywołać również tezę wyroku z dnia 27.04.2021 r., sygn. akt: KIO 820/21, w którym Izba stwierdziła, że: istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 90 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. 19. Odnosząc się do oceny, czy istotne części składowe ceny są rażąco niskie, ustawodawca nie określił szczegółowo progów wartości, poniżej których następuje obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie Zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. A więc to od wyniku indywi-dualnej oceny Zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 20. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia poszczególnych części składowych ceny i nadal nie dostrzega takiej potrzeby bowiem, w jego ocenie oferty wykonawców Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jako całość oraz wszystkie istotne części składowe ceny, są skalkulowane prawidłowo. Prawidłowość zakwestionowanych przez Odwołującego cen jednostkowych zostanie również szerzej wyjaśniona w pkt Ad 3) poniżej. 21. Ostatecznie odnosząc się do zarzutu podnoszonego w treści uzasadnienia Odwołania, dot. błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, które miałyby znajdować się, w ofertach SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. - należy wskazać, że w ofertach tych znajdowały się omyłki rachunkowe, które Zamawiający był zobowiązany poprawić i poprawił, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ad 3) Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców; Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia 22. W ocenie Odwołującego niezgodność treści ofert Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu ponoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. 23. Na wstępie należy stwierdzić, że zarzut ten ma charakter blankietowy, jest to jedynie twierdzenie Odwołującego. Odwołujący nie sformułował w tym zakresie argumentacji, z którą Zamawiający mógłby się polemizować, tymczasem jego rolą procesową jest udowodnienie zarzutów, czemu nie sprostał. 24. Odwołujący oparł swoje twierdzenia na cenach sprzed aukcji oraz na własnych domniemaniach, co do tego, który z wykonawców korzysta z oprogramowania KZŁ. Odwołujący stoi przy tym na stanowisku, że zaoferowano urządzenia niezgodne z SWZ przełączniki, co nie znajduje jednak oparcia w treści ofert konkurencyjnych wykonawców, brak jest bowiem informacji, z których można byłoby wywnioskować, że zostaną użyte dane przełączniki, są to jedynie domniemania Odwołującego. 25. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie dokonania przez wykonawców niewłaściwej wyceny pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN” oraz „Sieć dostępowa WAN”, Zamawiający wskazuje, że całkowicie bezzasadny jest wniosek Odwołującego, jakoby za cenę zaoferowana przez wskazanych w Odwołaniu wykonawców nie była możliwa realizacja zamówienia w tym zakresie. 26. Istotnym jest przy tym wskazać, że Zamawiający nie precyzuje w dokumentacji zamówienia w jaki sposób rozdzielić elementy Infrastruktury LAN od WAN. Jednocześnie wytyczne Zmawiającego, na które wielokrotnie powołuje się Odwołujący, również nie wskazują jednoznacznie w jaki sposób przebiega granica pomiędzy elementami LAN i WAN. Tym samym, o ile dany wykonawca przyjmuje pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to Zamawiający pozostawia pewną dowolność w interpretacji elementów, które powinny być przyporządkowane do poszczególnych pozycji RCO tj. „Infrastruktura obiektowa LAN” i „Sieć dostępowa WAN”. W szczególności Zamawiający nie nakłada na wykonawcę instrukcji co do jednoznacznego zakresu urządzeń, które powinny być kwalifikowane do każdej z tych pozycji. 27. Uwzględniając powyższe, dla oceny realności ceny zaproponowanej przez wykonawców co do pozycji RCO obejmujących infrastrukturę LAN i WAN koniecznym jest wzięcie pod uwagę całościowej wyceny grupy pozycji, w których są one przewidziane, a więc grupy: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". Część wykonawców może bowiem zakwalifikować wykonanie większej ilości urządzeń w pozycji dotyczącej LAN, a inna część w pozycji co do WAN, co jak się wydaje miało miejsce na gruncie niniejszego postępowania. 28. Wskazał, że oceniając całościowo wskazaną grupę pozycji w RCO, różnica pomiędzy ofertami Odwołującego, Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. jest minimalna (poniżej 1 % w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert). Nie sposób więc przyjąć, jak to zrobił Odwołujący, że jedynie jego wycena jest realna i prawidłowa. W ocenie Zamawiającego, również pozostałe oferty zostały w tym zakresie prawidłowo skalkulowane. 29. Ponadto Zamawiający podkreślił, że nie można wykluczyć, że w wycenach, które kwestionuje Odwołujący przewidziano zastosowanie urządzeń producentów Nokia i Alcatel. W szczególności nie można dojść do takiego wniosku analizując przedstawioną wycenę pozycji LAN oraz WAN, która jak wskazano wyżej, w ujęciu całościowym jest zbliżona do wyceny Odwołującego co do grupy pozycji pn. grupy „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". 30. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że wykonawcy, którzy złożyli kwestionowane oferty, oferują urządzenia, które nie spełniają wymagań Zamawiającego. Zarzut w tym zakresie oparty jest jedynie na domysłach Odwołującego, przez co nie powinien być uwzględniony. 31. Podsumowując powyższe, o ile jest przyjęty pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to nie jest to poparte żadnymi wytycznymi które wynikałyby z treści dokumentacji. Dokumentacja pozostawia tym samym pewną dowolność w interpretacji i przyporządkowaniu poszczególnych elementów przez oferentów. 32. Znaczącym jest również fakt, że globalnie wszystkie 3 oferty są wycenione niemal dokładnie tak samo. 33. Ponadto nawet wskazując na konieczność zastosowania urządzeń dokładnie tych samych producentów (Nokia, Alcatel), biorąc pod uwagę niską wartość na którą wskazuje Odwołujący w ofercie NetworkS dla sieci LAN, to właśnie NetworkS znacznie wyżej wycenił sieć WAN w której to mogą znajdować się urządzenia Alcatel i Nokia urealniając tym samym przedstawioną ofertę. Ad 4) Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 34. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10. 2022 r. 35. Odwołujący wskazał, że Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie gwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNL-UF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z qwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. W ocenie Odwołującego, z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. 36. Zamawiający wskazuje, że dostrzegł w gwarancji wykonawcy P.I.B. K. te same uchybienia. 37. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 38. Dołączone do oferty Wykonawcy wadium (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021051 z dnia 30.06.2021) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, tj. termin wadium jest krótszy niż wymagany przez Zamawiającego w pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW termin związania ofertą. 39. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r. (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021-051 z dnia 30.06.2021), wystawionej przez Gwaranta: Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania wskazano: Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 11.07.2022 r. do dnia 08.10.2022 r. 40. Wymagany w Postępowaniu termin związania ofertą to 12.10.2022r. (zgodnie z treścią pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW). 41. Ze względu na fakt, że nie są dopuszczalne czynności naprawcze Wykonawcy dotyczące wadium, przyjąć należy, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co z kolei powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy. 42. Mając na względzie, że oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, wskazany Wykonawca nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej oraz nie wziął w niej udziału (przedmiotowa aukcja miała miejsce w dniu 30.08.2022r.). 43. Stosownie do treści art. 253 ustawy Pzp, wykonawca zostanie powiadomiony o odrzuceniu jego oferty przy zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. 44. Mając powyższe na uwadze także ten zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., nie został dopuszczony do aukcji i zostanie poinformowany o odrzuceniu jego oferty wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym nie można przypisać Zamawiającemu wskazanego w zarzucie zaniechania. Ad 5 i 6) 45. W konsekwencji bezzasadności zarzutów z pkt 1-4), również zarzuty z pkt 5 i 6) należy uznać za bezzasadne i powinny zostać oddalone, nie zaszły bowiem okoliczności naruszenia art 232 ust. 1 Pzp jak też art. 16 ust. 1 Pzp na których oparto wskazane zarzuty. Dnia 07.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. złożyło stanowisko Przystępującego. Pismo zostało podpisane jak przystąpienie. 1. W dniu 23.05.2022 r. PKP Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (dalej: „Zamawi…

…Sygn. akt: KIO 3513/21 Sygn. akt: KIO 3514/21 WYROK z dnia 28 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2021 r. i w dniu 23 grudnia 2021 r. ​ Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w A.w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie B.w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku przy udziale: A.wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego B.wykonawcy: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 po stronie zamawiającego C.wykonawcy: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 oraz KIO 3514/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie ofercie wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie maksymalnej punktacji ​za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21); 2.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz odwołującego się wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie przesłanek do zwrotu, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3514/21); 3.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21; 4.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21; 5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 oraz wykonawcę: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawcę: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 5.2.zasądza od wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowiena rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 598 zł. 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21); 5.3.zasądza od wykonawcy: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 598 zł. 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3514/21). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3513/21 Sygn. akt: KIO 3514/21 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (lider); (1) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu; (2) Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach; (3) Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie; (4) Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Bytomiu; (5) Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej; (6) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie; (7) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Jastrzębiu-Zdroju; (8) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 4 w Bytomiu; (9) Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich; (10) Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakiela Siemianowicach Śląskich; Szpitale Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach: (1) Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach; (2) Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach; (3) Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowego Instytutu Badawczego Oddział w Gliwicach; 4( ) Beskidzkie Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o​ wartości zamówienia wyższej niż progi unijne, na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” na „Dostawę oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED”; numer referencyjny: DW-35-PN/14-2021 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane przez Unię Europejską w ramach projektów „eCareMed”realizowanych przez Szpitale Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach - w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego) d​ la osi priorytetowej: II. Cyfrowe Śląskie dla działania: 2.1. Wsparcie rozwoju cyfrowych usług publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 043-106892. Zamawiający w dniu 22 listopada 2021 r. poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą ​ Katowicach (dalej jako „Gabos”). w W dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Asseco” lub „odwołujący 1”) - sprawa o sygn. akt KIO 3513/21 zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie od niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu polegających na: 1.zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp; 2.dokonaniu czynności wyboru oferty Gabos jako najkorzystniejszej w postępowaniu; zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą ​w Krakowie (dalej: Comarch); 3.zaniechaniu udostępnienia odwołującemu 1 pełnych wyjaśnień RNC Comarch, wraz ​z dowodami; 4.bezzasadnym uznaniu, że wyjaśnienia RNC składane w postępowaniu przez Comarch stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 5.zaniechaniu przesłania na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnień RNC Gabos (pomimo, że Gabos był wzywany o uzasadnienie ceny w pakiecie nr 2) oraz zaniechaniu przesłania uzasadnienia tajemnicy do wskazanych wyjaśnień (o ile Gabos zastrzegł wskazane wyjaśnienia); 6.bezzasadnym uznaniu, że wyjaśnienia RNC Gabos stanowią tajemnicę firmy, co skutkuje brakiem udostępnienia wskazanych wyjaśnień (gdyby zamawiający wskazał, że nie przesłał wyjaśnień RNC, gdyż uznał je za tajemnicę). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 14 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. dokonania przez zamawiającego zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp bez wniosku odwołującego 1 (i prawdopodobnie Comarch), co poskutkowało tym, że obie oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania ofertą. Powyższe niesie za sobą daleko idące skutki prawne: (a) brak zabezpieczenia oferty przez cały termin związania ofertą skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 226 ust. 14 ustawy Pzp); (b) bez wniosku zamawiający spowodował rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty (taki skutek powoduje wniosek w trybie art. 98 ust. 2 ustawy Pzp). Powyższe działanie bezspornie narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Dodatkowo odwołujący 1 wskazał, że jego zdaniem zwrot wadium w okresie związania ofertą stanowi działanie celowe zamawiającego, zmierzające do uniemożliwienia wykonawcom zakwalifikowanym na pozycji nr 2 i 3 rankingu ofert złożenie odwołania ​do Krajowej Izby Odwołującej - ze wskazanym zarzutem łączy się także naruszenie art. 74 ust. 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. celowe zaniechanie przekazania dokumentacji postępowania po wyborze ofert w celu spowodowania upływu terminu ​na wniesienie środka ochrony prawnej - przekazanie załączników do protokołu po 8 dniach od wyboru oferty (oraz wniosku odwołującego 1) dopiero na skutek pisemnego ​i telefonicznego ponaglenia. (200 MB danych); 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Gabos; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Gabos w sytuacji gdy należy uznać, że wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak „sumy kontrolnej” pliku próbki, co zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia - dalej „SW Z” skutkuje odrzuceniem oferty, ewentualnie uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenia i otrzymać dodatkowych punktów; 4.art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień RNC Gabos oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy firmy w zakresie tych wyjaśnień (o ile takie były złożone), z ostrożności: naruszenie przepisu art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Gabos jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji, pomimo, że: (a) wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy. 5.z także z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw. ​z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realnośc i wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie; 6.art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Comarch maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, co powinno skutkować odrzuceniem oferty (z ostrożności ewentualnym brakiem uznania próbki i nieprzyznaniem punktów za próbkę); 7.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia ​i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji pomimo, że: ​(a) wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy; 8.a ponadto z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie. Mając na uwadze powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp; w sytuacji braku uwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania: unieważnienia wyboru oferty Gabos, odrzucenia oferty Gabos (z uwagi na brak „sumy kontrolnej” pliku próbki) ewentualnie uznanie, że próbka nie podlega ocenie (brak przyznawania punktów Gabos), odrzucenia oferty Comarch (brak podpisu plików próbki); (2) przekazanie odwołującemu 1 pełnych wyjaśnień RNC Gabos oraz Comarch; z ostrożności także: (3) odrzucenia z uwagi na RNC oferty Comarch, (4) odrzucenia z uwagi na RNC oferty Gabos; (5) dokonania wyboruoferty złożonej przez odwołującego 1. Swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, wniósł także w dniu 2 grudnia 2021 r. wykonawca: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie - sprawa o sygn. akt KIO 3514/21 (dalej „odwołujący 2”). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie punktów w kryterium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki zamawiający nie powinien oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, co wynika z braku podania ​w Formularzu ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC); 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z wykorzystaniem prawdziwych danych osobowych rzeczywistego pacjenta, co wyklucza możliwość złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym wykonawcy, zgodnie z wymogami SWZ, alternatywnie (z ostrożności procesowej) ​art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie niezgodnie ​z postanowieniami SWZ punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert ​tj. kryterium funkcjonalność systemu; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje w sprzeczności z SW Z oraz treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania ​i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych osobowych; 4.art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 78 ust. 1 ustawy Pzp, w z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna ​z przepisami ustawy, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje w sprzeczności z zapisami ustawy ​w zakresie dokumentowania przebiegu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że Gabos nie udowodnił zamawiającemu, ​iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT ​Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku ​do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że Gabos w zakresie doświadczenia podmiotu DGT Sp. z o. o. udostępniającego zasoby w postaci doświadczenia określonego ​w rozdziale III pkt 2.4. a) SW Z nie wykazała i nie potwierdziła wymaganymi dokumentami, iżDGT Sp. z o. o. należycie realizowała co najmniej jedno zamówienie o wartości ​co najmniej 3 000 000,00 zł. brutto, polegające na wdrożeniu systemu informatycznego dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r. o działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony ​w co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane alternatywnie; a także z ostrożności procesowej: 7.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Gabos do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, ​że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 8.art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz odwołującego, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie Pzp przesłanek do zwrotu, ​a w konsekwencji naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego 2 i brak dokonania wyboru oferty odwołującego 2 jako najkorzystniejszej. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 22 listopada 2021 r. polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Gabos jako najkorzystniejszej; 2.podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ oraz przepisami ustawy; 3.alternatywnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem, iż oferta wykonawcy Gabos nie powinna uzyskać punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium funkcjonalność systemu; 4.odrzucenia oferty wykonawcy Gabos, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 5.powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 6.unieważnienia czynności zamawiającego w postaci zwrotu wadium na rzecz odwołującego; a ponadto wniósł o zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego odwołującego 2 w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców 3 grudnia 2021 r. o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 i w sprawie o​ sygn. akt KIO 3514/21, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili: 1.wykonawca: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego; 2.wykonawca: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 po stronie zamawiającego; 3.wykonawca: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 oraz KIO 3514/21 po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako niezasadnych. Wykonawca Gabos, przystępujący do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił swoją argumentację w zakresie zarzutów sformułowanych przez odwołującego 1 i odwołującego 2, wnosząc o oddalenie obu odwołań jako niezasadnych (pismo z 16 grudnia 2021 r.). Wykonawca Comarch złożył do akt sprawy pismo procesowe, swoje stanowisko j​ ako przystępujący po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 (pismo z​ 15 grudnia 2021 r.). W kolejnym, złożonym na posiedzeniu piśmie (pismo z 15 grudnia 2​ 021 r.) zaprezentował swoje stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, odnosząc się ​ szczególności do argumentacji podnoszonej przez zamawiającego w odpowiedzi w n​ a odwołanie. Odwołujący 1, na posiedzeniu w dniu 16 grudnia 2021 r. oświadczył, że cofa zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie wykonawcy Comarch maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, z kolei odwołujący 2 na rozprawie w tym samym dniu wycofał zarzuty naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium n​ a rzecz odwołującego 2, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie przesłanek d​ o zwrotu. Mając na uwadze powyższe, Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 i pkt 2 sentencji wyroku. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismami procesowymi składanymi do akt sprawy przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiegają się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożyli swoje oferty w postępowaniu. Odwołujący 1 w pierwszej kolejności podnosił zarzuty dotyczące nieważności postępowania, a gdyby te nie potwierdziły się wskazywał, jako wykonawca sklasyfikowany na trzeciej pozycji w rankingu ofert, nieprawidłowości w działaniach i zaniechaniach zamawiającego, które skutkowały tym, że oferty firm konkurencyjnych tj. Gabos i Comarch nie zostały odrzucone. Gdyby nie te działania i zaniechania, odwołujący 1 uzyskałby zamówienie i mógłby ​je zrealizować. Z kolei zarzuty sformułowane przez odwołującego 2 zmierzały d​ o zakwestionowania prawidłowości wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Gabos. W ocenie odwołującego 2 oferta złożona przez tego wykonawcę winna zostać odrzucona z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i​ przepisami ustawy Pzp (ewentualnie nie powinna uzyskać punktów w kryterium funkcjonalność systemu). Gdyby zarzuty w tym zakresie potwierdziły się, odwołujący 2 miałby możliwość uzyskania zamówienia, wykonania go i osiągnięcia zysku z jego realizacji. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez zamawiającego, odwołujących oraz wykonawcę Gabos, załączone do odwołania, składanych pism procesowych, jak też prezentowane na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z jest dostawa oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED. Ponadto ustalono, że w terminie składania ofert tj. w dniu 2 września 2021 r. oferty złożyło trzech wykonawców: Gabos, Asseco i Comarch. W dniu 22 listopada 2021 r. zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy Gabos. Sygn. akt KIO 3513/21 Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący 1 podnosił w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 14 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy ​ postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej w unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywał, że zamawiający dokonał zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, bez wniosku odwołującego 1. Podobnie postąpił w przypadku wykonawcy Comarch. ​ konsekwencji obie oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania ofertą, co niesie za sobą daleko W idące skutki prawne: (a) brak zabezpieczenia oferty przez cały termin związania ofertą skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 226 ust. 14 ustawy Pzp); (b) bez wniosku zamawiający spowodował rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty (taki skutek powoduje wniosek w trybie art. 98 ust. 2 ustawy Pzp). Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że aby zastosować przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: (1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); (2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z kolei ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać również należy, że przesłanki powyższe należy interpretować ściśle, unieważnienie postępowania nie jest bowiem celem prowadzenia postępowania. Celem tym jest zawarcie umowy z wykonawcą, który w stopniu najwyższym spełnił wymagania zamawiającego (jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert opisanych w SWZ). W kontekście powyższego istotne jest jednak, że aby zamawiający mógł unieważnić postępowanie, stosując przesłankę art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musimy mieć do czynienia z​ wadą postępowania, przy czym nie może to być jakiekolwiek wada i naruszenie przepisów ustawy Pzp ale takie, które powoduje, że nie jest możliwe zawarcie w tym postępowaniu niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby taka wada w tym postępowaniu nie zaistniała. Wprawdzie doszło ​ niniejszym postępowaniu do naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który to przepis określa termin i przesłanki w zwrotu wadium. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przepis ten ma charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących i określa w jakim terminie i na jakich zasadach następuje zwrot wniesionego w postępowaniu wadium. Przyznał to sam zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela zatem ocenę odwołującego 1, że złożenie przez zamawiającego oświadczenia o zwrocie wadium odwołującemu 1 i Comarch, było sprzeczne z przywołanymi wyżej przepisami, ponieważ zostało złożone w okolicznościach, w których nie zaszła żadna z​ przesłanek opisanych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w szczególności wykonawcy nie złożyli wniosku o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie sposób jednak podzielić oceny odwołującego 1 co do skutków dokonanej przez zamawiającego czynności, w szczególności nie sposób zgodzić się, że wadliwie dokonana czynność miałaby powodować konieczność unieważnienia postępowania. Gdyby bowiem Izba doszła do takich wniosków, to musielibyśmy zaakceptować sytuacje, w których zamawiający dokonując zwrotu wadium w postępowaniu w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp (​ nie sposób wykluczyć, że również w sposób zamierzony), następnie decydowali o​ unieważnieniu postępowania, powołując się na okoliczność, że czynność przez nich dokonana była sprzeczna z ustawą Pzp. Nie sposób także podzielić tezy odwołującego 1, że wskutek tej czynności, zaistniały przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i zarówno oferta odwołującego 1, j​ ak i wykonawcy Comarch powinny zostać odrzucone. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że cytowana przez niego podstawa prawna, wiąże odrzucenie oferty z czynnościami lub zaniechaniami wykonawcy, a nie zamawiającego. Uzależnia bowiem odrzucenie oferty ​od tego, że wykonawca zaniechał wniesienia wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, zaniechał jego utrzymywania nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium. Brak jest natomiast w ustawie Pzp przepisu, który by wiązał odrzucenie oferty w związku z czynnością zwrotu wadium dokonaną przez zamawiającego, ​ okolicznościach innych niż przewidziane w ustawie Pzp. Przepis ten został bowiem skonstruowany w taki sposób, aby w w przypadkach takich, z jakim mamy do czynienia ​ niniejszej sprawie - wykonawcy nie ponosili skutków nieprawidłowych działań zamawiającego, który wykonał czynność w niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Izba nie zgadza się też z twierdzeniem, jakoby czynność zamawiającego miała spowodować rozwiązanie stosunku prawnego nawiązanego przez złożenie oferty. Przepis art. 98 ust. 3 ustawy Pzp niewątpliwie łączy rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą i utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej ze złożeniem wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu. Z kolei w tym przypadku złożenie wniosku o​ zwrot wadium, jak podkreśla sam odwołujący 1 nie nastąpiło, w związku z tym nie doszło do rozwiązania stosunku prawnego z odwołującym 1 czy też Comarch. W końcu też odwołujący 1 nie został pozbawiony prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej - wniesienia odwołania, gdyż to zostało przez niego wniesione i przyjęte przez Izbę do rozpoznania. Należy również przypomnieć, że 30 listopada 2021 r. upłynął termin związania ofertą, a zatem zamawiający mógł zwrócić wadium bez wniosku wykonawcy. I tak zatem po tym terminie zaistniałby taki skutek, że złożone oferty nie byłyby zabezpieczone wadium. ​C o jednak należy podkreślić, nie stoi to na przeszkodzie, aby zamawiający podejmował dalsze czynności w postępowaniu czy też zawarł umowę. Izba podziela bowiem pogląd, wyrażany ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też doktrynie, że upływ terminu związania ofertą nie stanowi podstawy w do uznania, że oferty złożone w postępowaniu są nieistniejące, a​ w konsekwencji nie mogą zostać wybrane. W świetle zaprezentowanego wyżej poglądu nie sposób również stwierdzić, iż doszło, jak wskazuje odwołujący 1, do zróżnicowania pozycji poszczególnych wykonawców ​ postępowaniu. Skoro bowiem kwestia zabezpieczenia oferty wadium nie ma wpływu w n​ a czynności, które wykonuje zamawiający w toku przetargu, w tym możliwość dokonania wyboru oferty czy też kwestię wniesienia środka ochrony prawnej - odwołania, tym samym dokonanie przez zamawiającego zwrotu wadium nie wpłynęło w żaden sposób na kwestie równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że dokonanie zwrotu wadiów do jakiego doszło w przedmiotowej sprawie, w żadnym razie nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Przesłanki nieważności umowy określone zostały w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przy czym tylko i wyłącznie przesłanki unieważniania umowy tam wskazane, mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, ż​ e w przypadku prowadzonego przez zamawiającego postępowania żadna z przesłanek wymienionych w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaistniała. W związku z powyższym zarzuty w tym zakresie podlegały oddaleniu. Izba nie podzieliła również oceny odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Gabos, a także art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak „sumy kontrolnej” pliku próbki), co zgodnie z postanowieniami SWZ skutkuje odrzuceniem oferty, ewentualnie uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenie i otrzymać dodatkowych punktów. W pierwszej kolejności rozpoznając powyższy zarzut Izba ustaliła brzmienie zapisów SW Z, które dotyczyły obowiązku podania sumy kontrolnej. Zgodnie z Rozdziałem X - Opis sposobu obliczania ceny oferty, pkt 3, kryterium ”funkcjonalność systemu”, ppkt 3: „​ 4) Wykonawca zobowiązany jest do przesłania poprzez elektroniczną platformę przetargową Zamawiającego jednego pliku prezentacji lub wielu plików prezentacji zawierających w nazwie numer wskazujący na kolejność ich odtwarzania. W przypadku, gdy Wykonawca napotka n​ a utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików zobowiązany jest d​ o przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), z​ a pośrednictwem którego Zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione na zewnętrznym zasobie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie do umieszczenia w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). W przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie. 5) Wykonawca zobowiązany jest do wprowadzenia do treści oferty sumy kontrolnej CRC pliku przedkładanego do oceny. ​W przypadku różnicy pomiędzy podaną sumą kontrolną CRC pliku a jej rzeczywistą wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieważnej.” Dodatkowo, jako że zapisy powyższe budziły wątpliwości jednego z wykonawców, zamawiający pismem z 21 maja 2021 r. udzielił odpowiedzi na następujące pytanie: „Zamawiający wymaga dostarczenia sumy kontrolnej do przesyłanych plików prezentacji. ​W pkt. 4 wskazuje, że gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie, tj. nie otrzyma się punktów, natomiast w pkt. 5 Zamawiający wskazuje, że w przypadku różnicy pomiędzy podaną sumą kontrolną CRC pliku, a jej rzeczywistą wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieważnej. Zwracamy uwagę, że są to dwa zupełnie różne, wykluczające się podejścia. Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”, wyjaśniając: „Zamawiający potwierdza, ż​ e w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”. Na podstawie wyżej zacytowanych postanowień SW Z, w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że zamawiający co do zasady przewidywał, że przekazanie plików z prezentacją powinno nastąpić wraz z ofertą, poprzez elektroniczną platformę przetargową. Dopiero ​w przypadku, gdy dany wykonawca napotka na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików, zobowiązany jest do przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), za pośrednictwem którego zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione na zewnętrznym zasobie wykonawcy. Tylko ​ tym przypadku SW Z wymagała, aby wykonawca w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) umieścił sumę kontrolną w udostępnionego pliku z prezentacją. O tym, że wyłącznie taka interpretacja zapisów SW Z jest słuszna świadczy następujący fragment pkt 4 cytowanego powyżej: „W przypadku, gdy Wykonawca napotka na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików zobowiązany jest do przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), za pośrednictwem którego Zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione n​ a zewnętrznym zasobie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie d​ o umieszczenia w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). W przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”. Odwołujący opiera się na własnej interpretacji postanowień SW Z wywodząc, że skoro w pkt 5 znalazło się zobowiązanie do wprowadzenia do treści oferty sumy kontrolnej CRC, t​ o należy stwierdzić, że dotyczy to każdego przypadku. Tymczasem zapis ten należy czytać łącznie z pkt 4, który w sposób jednoznaczny przesądza, że wyłącznie wtedy, kiedy wykonawca nie przesłał pliku bezpośrednio, ale posłużył się linkiem, to w takiej sytuacji musi także wpisać sumę kontrolną w formularzu oferty. Uregulowanie zawarte w pkt 5 jest więc niejako „dopełnieniem” obowiązku nałożonego na wykonawcę, który opisano w pkt 4. Wprowadza również sankcję, która spotka wykonawcę w przypadku, gdy zamawiający stwierdzi rozbieżność pomiędzy sumą kontrolną z linku a sumą kontrolną podaną w ofercie i​ nie jest to odrzucenie oferty, ale przyznanie ofercie zero punktów w tym kryterium. Nie sposób również stwierdzić, że postanowienia te zostały zmodyfikowane, w związku z udzieleniem przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie 21. Wyjaśniając wątpliwości jednego z wykonawców zamawiający rozstrzygnął wyłącznie kwestię, jaki skutek będzie miała rozbieżność pomiędzy sumą kontrolną wpisaną do formularza oferty, a faktyczną sumą kontrolną pobranego pliku tj. czy nastąpi odrzucenie oferty, czy próbka nie będzie podlegała ocenie. W związku z powyższym sama odpowiedź nie kreuje w żaden sposób nowych postanowień, nakładających na wykonawców nowe obowiązki, w tym w szczególności opatrywania każdego pliku z prezentacją sumą kontrolną. Same zapisy SWZ, w szczególności cytowany pkt 4 i pkt 5 nie zostały zmodyfikowane, a zatem i konsekwencje, które zostały w tej odpowiedzi przewidziane - brak dokonania oceny plików, należy odnosić jedynie do przypadku podania sumy kontrolnej pliku udostępnianego linkiem i jej różnicy z sumą kontrolną zadeklarowaną dla tego przypadku w ofercie. Tym samym należało stwierdzić, że z literalnego brzmienia zapisów SWZ wynika, ż​ e tylko w przypadku, gdy plik nie zostaje złożony przez platformę przetargową, ale jest udostępniany przy pomocy linku należy zastosować sumę kontrolną. Zatem sumy kontrolnej nie muszą posiadać pliki, które są zamawiającemu przekazywane bezpośrednio, za pomocą platformy przetargowej, bez korzystania z pośrednictwa odnośnika i zewnętrznego zasobu wykonawcy. Bez znaczenia jest przy tym argumentacja, że w samym formularzu oferty przewidziano rubrykę, w której wykonawca podawał sumę kontrolną. To bowiem zapisy SWZ decydują ​ jaki sposób, i w jakich przypadkach, nałożono na wykonawcę obowiązek wypełnienia przesłanego formularza. Stanowi w on pewien wzór, który jest przekazywany wykonawcom ​ postępowaniu, zaś jego wypełnienie odbywa się zgodnie z uregulowaniami zawartymi w ​ dokumentacji postępowania. W zależności od sytuacji danego wykonawcy, wzór ten może być przez niego w modyfikowany, jak to miało miejsce w tym przypadku (skoro Gabos umieścił plik na platformie zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, nie był zobligowany do podania sumy kontrolnej w złożonych przez siebie formularzu oferty). Należy również wskazać, że taka wykładania cytowanych postanowień SW Z, jest racjonalna i uzasadniona z punktu widzenia celowości i logiki. Tylko bowiem w sytuacji, g​ dy plik jest udostępniany zamawiającemu do pobrania z wykorzystaniem linka „zewnętrznego”, zamawiający po otwarciu ofert musi samodzielnie pobrać plik, z​ wykorzystaniem linka udostępnionego przez wykonawcę. Wówczas, porównując sumę kontrolną pobranego w taki sposób pliku, z sumą kontrolną zapisaną w ofercie, może zweryfikować czy plik taki istniał przed terminem składania ofert, a nie na przykład został przygotowany później, czyli że całość oferty została przygotowana przed jej złożeniem. W konsekwencji Izba uznała, że nie zachodzi w niniejszej sprawie zarzucana przez odwołującego niezgodność treści oferty Gabos z treścią SW Z, w związku z czym zarzut podlegał oddaleniu. SW Z nie precyzowała, że wykonawca jest zobowiązany do tego, aby wpisywać sumę kontrolną do formularza w sytuacjach, gdy przesyła pliki wraz z ofertą, a taki sposób wybrał Gabos, przekazując sześć filmów. Pliki te zostały wgrane na Platformę zakupową zamawiającego, z kolei z tą chwilą Gabos utracił możliwość jakiejkolwiek modyfikacji czy ingerencji w przesłane materiały. Na zakończenie należy ponownie podkreślić, że ewentualną sankcją przewidzianą przez zamawiającego w SW Z za brak podania sumy kontrolnej, mógł być brak przyznania punktów za próbkę, a nie jak domaga się odwołujący 1 odrzucenie oferty. Mając jednak na uwadze cytowane wyżej zapisy SW Z, w tym przypadku należy uznać, że Gabos złożył swoją ofertę zgodnie z regulacjami opisanymi w SW Z, w konsekwencji i ta sankcja nie powinna być wobec niego zastosowana. Odnosząc się z kolei do zarzutów formułowanych wobec oferty Gabos, dotyczących naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień RNC, składanych na wezwanie zamawiającego oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie tych wyjaśnień, a także z ostrożności: naruszenia przepisu art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Gabos jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych ​ trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji w -​ Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z niżej opisanych powodów. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie zamawiającego, jak też samego uzasadnienia zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych powodów sformułowany przez odwołującego 1 zarzut opierał się na pewnych założeniach ​i przypuszczeniach, co nie wykluczało jednak możliwości skutecznego jego podniesienia. Okoliczność, że odwołujący 1 nie sformułował w sposób szczegółowy jakich elementów zabrakło w treści uzasadnienia, nie wskazał na brak konkretnych dowodów i działań wykonawcy Gabos, które powodowałyby konieczność uznania zastrzeżenia za nieskuteczne, w tym przypadku nie mogło stanowić przeszkody formalnej dla rozpoznania zarzutów w tym przedmiocie. Skoro bowiem zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 tych fragmentów pisma, które odnosiły się do przesłanek, dla których Gabos zastrzegł przedmiotowe wyjaśnienia jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, nie można z tych powodów czynić odwołującemu 1 zarzutów. Izba podziela stanowisko odwołującego 1, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. ​O d zasady tej istnieją jednak pewne wyjątki, które z kolei określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz w z​ przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeżeli zatem wykonawca wykaże zamawiającemu, że zaszły wszystkie przesłanki dla dokonania skutecznego zastrzeżenia - zamawiający musi takie informacje zachować w tajemnicy, zgodnie z wolą wykonawcy. Podkreślenia wymaga jednak, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to Gabos. Izba wielokrotnie podkreślała ​ swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości w wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Powyższe jednak nie może skutkować uwzględnieniem odwołania w niniejszej sprawie, albowiem brak udostępnienia odwołującemu 1 treści uzasadnienia, z jakich powodów owo zastrzeżenie zostało przez Gabos poczynione, nie jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, Izba jedynie w takich przypadkach uwzględnia odwołanie. Z kolei oceniając samą treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Gabos sprostał, wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. W treści uzasadnienia wskazano na charakter informacji i​ ich wartość gospodarczą, ograniczony krąg podmiotów znających te informacje oraz wskazano działania podjęte w celu utrzymania tych informacji w poufności. W zakresie zastosowanych środków ochrony - Gabos odniósł się do wcześniej już składanych wyjaśnień, przy okazji wcześniejszego uzasadniania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wyjaśnił w swoim piśmie procesowym Gabos, nie powielał ich, a tylko się na nie powołał, ponieważ zamawiający już nimi dysponował. Co, zdaniem Izby, kluczowe w rozpoznawanej sprawie wcześniej składane przez Gabos wyjaśnienia w zakresie, w jakim objął on tajemnicą przedsiębiorstwa złożoną przez siebie próbkę, zostały zweryfikowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt. KIO 2737/21. Izba w wyroku z 6 października 2021 r. uznała za skuteczne zastrzeżenie przez Gabos tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji/ prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą, stwierdzając między innymi w uzasadnieniu: „nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone informacje stanowić mogą o wartości gospodarczej dla Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku wysoce wyspecjalizowanych usług informatycznych, co przekłada się na spadek wartości przedsiębiorstwa i wpływa na możliwość konkurowania podmiotu na danym rynku usług IT. Zapoznanie się przez inne podmioty z​ próbką, w tym przede wszystkim z techniczną stroną zastosowanych rozwiązań może wywierać negatywny wpływ na pozycję konkurencyjną Wykonawcy i przyczyniłoby się d​ o powstania szkody polegającej na utraconych korzyściach z ewentualnych przyszłych zamówień, w których nawet konkretne elementy oferowanego rozwiązania mogłyby znaleźć zastosowanie. Zaś o wartości gospodarczej świadczyć mogą koszty poniesione n​ a wynagrodzenia zespołu specjalistów, który przygotował próbkę. W ocenie składu nie musi dojść do udostępnienia kodu źródłowego by osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i​ umiejętności poznając techniczną warstwę produktu podczas prezentacji próbki, tylko na tej podstawie mogła odkodować elementy istotne dla danego rozwiązania. Tym samym sposób prezentacji, jej przebieg, zobrazowanie jak wymagane funkcjonalności będą wdrożone, przemawia za możliwością objęcia próbki tajemnicą przedsiębiorstwa”. Izba odniosła się także do twierdzeń Gabos w zakresie dotyczącym stopnia skomplikowania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, twórczego i innowacyjnego charakteru oferowanego rozwiązania, które nie jest powszechnie dostępne uznając, że argumentacja ta stanowi podstawę dla uznania zastrzeżenia plików, w których prezentowana jest próbka, za skuteczne. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni argumentację powyższą podziela, uznając ją za własną. Co jednak istotne dla oceny zarzutów dotyczących braku odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie RNC, skoro sam produkt oferowany przez Gabos, nie został ujawniony do wiadomości pozostałych wykonawców, to tym bardziej wyjaśnienia, które przecież nie tylko pokazują jakie rozwiązania wykonawca przyjął, ale też prezentują w sposób szczegółowy dobór określonych sposobów i metody kalkulacji poszczególnych kosztów, tym bardziej winny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała dokonane zastrzeżenie za skuteczne, a tym samym stwierdziła, że przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Z kolei zarzut, sformułowany przez odwołującego 1, jak sam zaznaczył z ostrożności procesowej, polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a​ podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania zamówienia ​ zdeklarowanej cenie - podlegał oddaleniu z tego powodu, iż odwołujący 1 w uzasadnieniu złożonego przez niego w odwołania, nie podjął nawet próby wykazania, że cena oferty Gabos jest rażąco niska. Odwołujący 1, nie znając treści złożonych przez Gabos wyjaśnień, podjął próbę kwestionowania zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia, odnosząc się ​do poszczególnych elementów, składających się na tą cenę i, co sam przyznał „niejako ​ ciemno” wymieniał wady, które rzekomo miały występować w treści złożonych wyjaśnień. Odwołujący 1 nie w treści w zarzutu dostrzegł wprawdzie, że Gabos został wezwany do wyjaśień RNC jedynie w zakresie pakietu nr 2, jednakże w treści samego uzasadnienia odnosi się d​ o ceny za wykonanie zamówienia jako całości, nie precyzując czy to kalkulacja w Pakiecie nr 1, czy też za Pakiet nr 2, została przygotowana w taki sposób, że należy uznać cenę oferty Gabos jako rażąco niską. Odwołujący 1 nie formułuje także zarzutu zaniechania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie drugiego z pakietów uznając w ten sposób, że ten został skalkulowany w sposób poprawny. Odwołujący 1, oprócz domysłów i hipotez, nie przedstawił również żadnych rzeczowych argumentów, jak też jakichkolwiek kalkulacji i dowodów na poparcie swoich tez, które zarzut tak sformułowany mogły czynić wiarygodnym. Oprócz kwestionowania doświadczenia Gabos we wdrażaniu podobnych projektów i podnoszeniu, że „jest to kwota wyjątkowo niska, jak na system służący do komunikacji z pacjentem oraz do wymiany dokumentacji medycznej, realizowany w unikalnej architekturze, nie spotykanej wcześniej na terenie kraju”, wskazywaniu na to jakie elementy powinien był przedstawić Gabos w swoich wyjaśnieniach i​ jakie dowody złożyć, brak jest odniesienia się do konkretnych fragmentów złożonych wyjaśnień w taki sposób, aby można było mówić o skutecznym ich zakwestionowaniu. Z pewnością odwołujący 1, który nie mógł zapoznać się z treścią złożonych wyjaśnień, miał w tym zakresie niezwykle trudne zadanie. Jeśli jednak zdecydował się na sformułowanie przedmiotowego zarzut, to jego obowiązkiem było wykazać jego zasadność. Przypomnieć należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia prawidłowość działań zamawiającego podejmowanych w postępowaniu i w tym zakresie nie sposób dopatrzeć się wskazywanych przez odwołującego 1 naruszeń. Zamawiający wezwał Gabos do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC dla Pakietu numer 2. Gabos, w odpowiedzi n​ a wezwanie, złożył zamawiającemu wyjaśnienia, w których podał sposób wyceny, identyfikowane elementy kosztowe, koncepcję realizacji, zakładaną pracochłonność i​ kalkulowane przez siebie stawki. Pewne elementy zamówienia zostały skalkulowane ​ oparciu o oferty innych podmiotów, na okoliczność czego Gabos przedłożył stosowne dowody. w Tym samym, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że to na odwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Gabos nie podlegał uwzględnieniu. Odwołujący 1 sformułował także zarzuty w zakresie dotyczącym czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, odnoszących się do oferty złożonej przez wykonawcę Comarch. Analogicznie, jak w przypadku Gabos podnosił, że zamawiający zaniechał odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji. W ten sposób doszło do naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zarzuty te nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania, stąd podlegały one oddaleniu. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że wbrew stanowisku odwołującego 1, który wskazywał, że niezasadne jest zastrzeganie całości wyjaśnień RNC, Comarch nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów, a jedynie tą część składanych wyjaśnień, która odnosiła się do sposobu kalkulacji ceny oferty, cen i kosztów jednostkowych, metod kalkulowania poszczególnych elementów składowych, wskazywała na źródła pozyskiwania oszczędności. Tym samym jedynie treści, co do których Comarch stwierdził, że zawierają elementy stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa, takiego zastrzeżenia dokonał. Jednocześnie wyjaśnił to w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji, jako tajemnica, które to były znane odwołującemu 1. Wprawdzie zastrzeżenie budzi, jak już Izba wcześniej zaznaczyła, zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, samych wyjaśnień z jakich to powodów Comarch uznał, ż​ e składane wyjaśnienia RNC są tajemnicą jego przedsiębiorstwa (w tym wypadku wprawdzie tylko część, a nie całość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy została utajniona), jednakże jak w przypadku Gabos okoliczność, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 tego uzasadnienia w całości nie powoduje, że zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. J​ ak zaznaczono wcześniej, brak udostępnienia odwołującemu 1 pełnej treści uzasadnienia, z​ jakich powodów owo zastrzeżenie zostało przez Comarch poczynione, nie jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne, a zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba jedynie w takich przypadkach uwzględnia odwołanie. Z kolei oceniając pełną treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Comarch sprostał, wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa l​ ub inny posiadający wartość gospodarczą. W szczególności, wbrew stanowisku odwołującego 1, Comarch wykazał w sposób wystarczający wartość gospodarczą zastrzeganych danych. Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z​ dostawcami, w końcu sposób wykonywania tych usług, niewątpliwie stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych, niewątpliwie może zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości. Tym samym należy uznać, że zamawiający zasadnie ograniczył innym wykonawcom dostęp do tych informacji a w konsekwencji przedmiotowy zarzut należało oddalić. W zakresie zarzutu, który odwołujący 1 sformułował z ostrożności procesowej, n​ a wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień RNC, polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realnośc i wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie, Izba po analizie uzasadnienia odwołania, doszła d​ o podobnych wniosków, jak w przypadku zarzutów formułowanych w odniesieniu do oferty Gabos. Odwołujący 1, poza rozważaniami na temat kosztów wdrożenia, gwarancyjnych, serwisowych, jakie jak wskazywał „zakłada”, nie podał w tym zakresie żadnych argumentów, które świadczyłyby o nierynkowej cenie oferty Comarch. Również w tym przypadku odwołujący 1 nie pokusił się nawet o przygotowanie własnej kalkulacji, która miałaby pokazać w jakim aspekcie i z jakich powodów należałoby stwierdzić, że cena oferty tego wykonawcy nie pozwala na realizację przedmiotowego zamówienia. Również za bezpodstawne należy uznać wywody odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił, że Comarch błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, przyjmując tą samą cenę realizacji zamówienia/ per szpital w pakiecie nr 1 i pakiecie nr 2. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zamawiający nigdzie w treści SW Z nie wskazywał w jaki sposób wykonawcy powinni kalkulować cenę oferty, stąd przyjęcie takiej właśnie metodologii, j​ ak to zrobił Comarch, było dopuszczalne. Ponadto każdy wykonawca ubiegający się o dane zamówienie ma prawo przyjmować pewne założenia i w konsekwencji szacować i​ przewidywać koszty w taki sposób, jaki jest właściwy dla niego. Bez znaczenia jest zatem okoliczność, że zamawiający zastrzegł, że może unieważnić postępowanie w pakiecie nr 2, ​ konsekwencji oprogramowanie zostanie dostarczone wyłącznie do 11, nie zaś do 15 szpitali. Nie oznacza to, że w koszty, które uwzględni wykonawca w pakiecie 1 muszą być znacząco wyższe tylko z tego powodu, że pakiet nr 2 nie musi zostać zrealizowany. Odwołujący 1 oprócz tego, że twierdził, że sam sposób kalkulacji jest nieprawidłowy, nie wskazał nawet jak, w jego ocenie, te koszty powinny zostać podzielone i z jakich powodów. Mając na uwadze powyższe, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że to na odwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Comarch należało oddalić. Sygn. akt KIO 3514/21 Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący 2, analogicznie jak odwołujący 1, podnosił zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi n​ a dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie punktów ​ kryterium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki zamawiający nie powinien w oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia określonymi w SW Z, co wynika z braku podania w Formularzu ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). Z powyższych powodów, pozostają w pełni aktualne twierdzenia i wnioski zawarte ​ uzasadnieniu jak w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21. w W dalszej części odwołujący 2 wskazywał również na naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z wykorzystaniem prawdziwych danych osobowych rzeczywistego pacjenta, co wyklucza możliwość złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym wykonawcy, zgodnie z wymogami SW Z. Ponadto, z ostrożności procesowej zarzucił naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie niezgodnie z postanowieniami SWZ punktów ​ zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium funkcjonalność systemu. w Izba, w pierwszej kolejności, ustaliła zapisy SWZ, które miały zastosowanie d​ o rozpoznania przedmiotowego zarzutu. W tym zakresie w szczególności należało zwrócić uwagę na zmianę SW Z, dokonaną przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców. Pismem z 10 maja 2021 r., wyjaśniając zapisy SW Z dotyczące opisu kryterium „Funkcjonalność systemu”, na pytanie nr 208 o treści: „Prosimy o jasne doprecyzowanie jakie elementy mają się znajdować w poszczególnych zakresach prezentacji (A,B,C) wraz ze wskazaniem jasnych kryteriów oceny i punktacji. Co Zamawiający rozumie przez prezentację gotowego rozwiązania działającego na środowisku rzeczywistym ?” udzielił następującej odpowiedzi: „Zgodnie z SW Z. Zamawiający będzie oceniał zgodność poszczególnego zakresu z zapisami SW Z. Poprzez prezentację gotowego rozwiązania działającego na środowisku rzeczywistym Zamawiający rozumie zaprezentowanie funkcjonalności rozwiązania o​ podobnym schemacie działania co opisany w SW Z w środowisku innego podmiotu, gdzie takowe rozwiązanie zostało wdrożone produkcyjnie. Prezentacja taka powinna uwzględniać zachowanie anonimowości danych”. Odwołujący 2 zaskarżył powyższe postanowienia SW Z do Krajowej Izby Odwoławczej (sprawa o sygn. akt: KIO 1505/21) stojąc na stanowisku, że czynność zamawiającego polegająca na wskazanej powyżej zmianie dokonana została w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 czerwca 2021 r., znak pisma DW-35/20-PN/14-2021 zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego 2 i dokonał modyfikacji SWZ ​ następujący sposób: „Prezentacja gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy w (wymagane przedłożenie wraz z SIW Z prezentacji rozwiązania w formie pliku wideo wraz z narracją) z uwzględnieniem konieczności zmian zapisów SW Z w zakresie wymagań próbki związanych z przyjęciem rozwiązania w postaci prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy”. Ponadto, zamawiający dokonał modyfikacji Arkusza Funkcjonalności do Prezentacji, w którym zawarł zapisy: „Kryterium nr 3 - Sposób prezentacji wybranych funkcjonalności systemu 32%. 32 PKT - Prezentacja gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy”. Tym samym, zgodnie ze zmienionymi zapisami SW Z, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia próbki systemu, a prezentacja gotowego rozwiązania miała zostać przeprowadzona na środowisku testowym wykonawcy. Sformułowanie takie oznacza zatem, że wykonawca miał pełną autonomię w tym, aby w sposób dowolny ukształtować środowisko testowe, ​ którym działało prezentowane oprogramowanie. Warunkiem koniecznym było jedynie, aby środowisko to umożliwiało w zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności. Odwołujący 2 twierdził, że nie ma możliwości złożenia próbki systemu w zakresie wszystkich wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności na środowisku testowym, z​ wykorzystaniem danych rzeczywistych. Swoje stanowisko opierał w szczególności na treści korespondencji, prowadzonej z Centrum e-Zdrowia w Warszawie (dalej „CeZ”) w październiku 2020 r. Wywodził, że środowisko testowe, z którego skorzystać winien wykonawca powinno odnieść się do środowiska testowego (integracyjnego), udostępnianego przez CeZ dla integratorów. Jego zdaniem tylko to środowisko pozwala zweryfikować czy oferowane oprogramowanie zostało przygotowane na wymianę danych i dokumentacji z Platformą P1. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że odwołujący 2 dokonuje interpretacji zapisów SW Z w sposób, który nie wynika z literalnego jej brzmienia. Wymogi prezentacyjne, po dokonanej zmianie SW Z zostały przez zamawiającego złagodzone, a zmiana t​ a spowodowała, że wymaganie, aby zaprezentować gotowe rozwiązanie w środowisku rzeczywistym zostało zmienione i dopuszczono prezentację rozwiązania na środowisku testowym (co ważne, bez doprecyzowania jednak, co należy rozumieć pod określeniem środowiska testowego). Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego 2 zamawiający, d​ o prezentacji przesyłania danych dotyczących zdarzeń medycznych, nie nakazał wykorzystania środowiska testowego systemu P1. W pkt 1 i 2 Tabeli – zakres funkcjonalności do próbki (Formularz ofertowy) zamawiający wprost określił: „Zamawiający proponuje wykorzystać środowisko testowe na P1". Propozycja wykorzystania danego środowiska nie stanowi, co oczywiste, wiążącego wymagania, tym samym nie sposób stwierdzić, że warunki zamówienia precyzowały jakie konkretne środowisko ma być wykorzystane celem prezentacji rozwiązania. Przeciwnie, zgodnie z warunkami zamówienia, miało to być środowisko testowe wykonawcy, a więc środowisko, które jak wskazano wyżej kształtował dowolnie wykonawca. Nie sposób zatem uznać, że treść oferty Gabos jest niezgodna z zapisami SWZ. Należy również wskazać, że odwołujący 2 nie miał możliwości dokonania weryfikacji ​ zakresie czy rozwiązanie Gabos spełnia wymagane przez zamawiającego funkcjonalności, gdyż nie mógł zapoznać w się z treścią nagrań, na których Gabos je zaprezentował. Jak już wcześniej była o tym mowa, nagrania te zostały, zgodnie z wymaganiami zamawiającego złożone wraz z ofertą, a Gabos zastrzegł je jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Z kolei zasadność tego zastrzeżenia została potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą ​ sprawie o sygn. akt KIO 2737/21. Gabos złożył w charakterze próbki nagrania prezentacyjne, w których pokazano w wszystkie wymagane funkcjonalności, co zostało przez zamawiającego poddane weryfikacji, i za co zamawiający przyznał ofercie Gabos maksymalną ilość punktów. Odwołujący 2 nie ma wiedzy co do tego w jaki sposób zostało skonstruowane środowisko testowe wykonawcy i do prezentacji jakich funkcjonalności zostały użyte dane rzeczywiste. Odwołanie opiera się również na założeniu, że wszystkie dane w prezentacjach były danymi rzeczywistymi, co nie miało miejsca. W kwestii domniemania odwołującego 2, że tylko środowisko testowe, którego parametry wskazał on w odwołaniu, umożliwiało zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności należy stwierdzić, że stanowisko to jest w tym aspekcie niespójne. Z jednej strony bowiem odwołujący 2 podnosi, że tylko określone środowisko testowe umożliwiało zaprezentowanie wszystkich funkcjonalności, a nie pozwalało na to środowisko oparte o dane rzeczywiste, z drugiej zaś strony nie wyklucza, że środowisko rzeczywiste umożliwia również zaprezentowanie funkcjonalności, ale wymaga zrealizowania realnego świadczenia medycznego. Odwołujący 2 na rozprawie opisywał w jaki sposób i na jakim środowisku winny być zaprezentowane funkcjonalności tak, aby zamawiający mógł zweryfikować czy produkt przygotowany przez wykonawcę spełnia wymagania zamawiającego. Wywodził, że nie jest możliwe przeprowadzenie takiej prezentacji z wykorzystaniem rzeczywistych danych, gdyż konieczne byłoby w takim przypadku użycie rzeczywistego kodu lekarza, wprowadzenie d​ o systemu określonego zdarzenia medycznego, a to z kolei (nawet w przypadku anulowania tego zdarzenia) pozostawiłoby trwały ślad w systemie. Odwołujący 2 przedstawił przy tym swój sposób rozumienia wymagań zamawiającego i przyjętą przez siebie koncepcję, w jaki sposób próbka mogła zostać przez Gabos zaprezentowania. Zamawiający z kolei opisał jak, ​ rzeczywisty sposób, zostało przez niego zweryfikowane spełnianie przez system wymaganych funkcjonalności, co w znajduje odzwierciedlenie w aktach sprawy (prezentacja próbki objęta tajemnicą przedsiębiorstwa). Jak wynika z dokumentacji postępowania, wszystkie funkcjonalności zostały zaprezentowane, tym samym przygotowane przez Gabos środowisko testowe należy uznać za wystarczające. Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, w której odnosił się do fragmentu stanowiska procesowego Gabos, wyrażonego w innej sprawie odwoławczej (KIO 2737/21) stwierdzić należy, że takie stanowisko nie może stanowić podstawy zarzutu w zakresie niezgodności treści oferty z SW Z. Ponadto, co wynika z treści oświadczenia z 22 grudnia 2​ 021 r. radcy prawnego, reprezentującego Gabos w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 2737/21, jego stanowisko procesowe było prezentowane w zakresie zarzutów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa, zaprotokołowana wypowiedź tylko w części oddawała wypowiedź pełnomocnika, która z oczywistych względów w protokole została skrócona. Izba wzięła pod uwagę powyższy dowód w zakresie, w jakim stanowisko pełnomocnika Gabos odnosiło się do twierdzeń odwołującego 2, który na podstawie treści jego wypowiedzi wyciągał wnioski w zakresie braku zgodności próbki z treścią SWZ. Należało zatem stwierdzić, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Gabos. Z kolei odnosząc się do kwestii przyznania Gabos maksymalnej liczby punktów ​ kryterium, odwołujący 2 nie uzasadnił z jakich przyczyn punktacja ta miałaby zostać obniżona czy też gdzie należy w upatrywać braków w próbce złożonej przez tego wykonawcę. ​ powyższych powodów zarzuty odwołującego 2 w omawianym zakresie podlegały oddaleniu. Z Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, a także niezgodna z przepisami ustawy. W pierwszej kolejności odwołujący 2 zwracał uwagę na to, że próbka systemu Gabos została złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę n​ a przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu, c​ o wywodził ze stanowiska Gabos zaprezentowanego na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 2737/21. W tym też dopatrywał się sprzeczności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych osobowych. Ponadto twierdził, że skoro próbka została złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje t​ o w sprzeczności z zapisami ustawy w zakresie dokumentowania przebiegu postepowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Izba oddaliła zarzuty dotyczące braku zgodności treści oferty Gabos z treścią SW Z, gdyż odwołujący 2 w swojej argumentacji opierał się nie na określonych w treści SW Z zapisach i stwierdzonych przez niego niezgodnościach treści oferty (w tym przypadku próbki) z treścią jasno sprecyzowanych przez zamawiającego wymagań, gdyż za takie nie można uznać fragmentu o konieczności przechowywania dokumentacji prowadzonego postępowania przez okres wskazany w ustawie Pzp. Podstawą, która miałaby powodować skutek w postaci odrzucenia oferty Gabos był fakt, że osoba prezentująca rozwiązanie wyraziła zgodę na przetwarzanie tych danych wyłącznie na potrzeby prezentacji próbki (co odwołujący 2 stwierdził nie na podstawie samej prezentacji, ale wywiódł z treści stanowiska pełnomocnika Gabos prezentowanego podczas rozprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2737/21). Z kolei zgodnie z cytowanym przez odwołującego zapisem SWZ, zamawiający wskazał, ż​ e przechowuje protokół z prowadzonego postępowania przez okres 4 lat od daty zakończenia postępowania. Tym samym nie sposób stwierdzić w którym miejscu treść złożonej oferty była niezgodna z wyrażonymi przez zamawiającego wymaganiami. Z jednej bowiem strony odwołujący 2 powoływał się na oświadczenie osoby składane podczas prezentacji próbki (​ do której nie miał dostępu), z drugiej na hipotetyczną sytuację, w której odwołanie przez tą osobę zgody na przetwarzanie danych - spowoduje brak możliwości przechowywania przez zamawiającego protokołu z prowadzonego postępowania. Takie sformułowanie zarzutów nie może być podstawą do ich uwzględnienia w szczególności, gdy mamy do czynienia z sankcją w postaci konieczności odrzucenia oferty wykonawcy. Z kolei w kwestii zgodności treści oferty z przepisami ustawy przywołać należy ​ pierwszej kolejności zapisy Rozdziału I SW Z: „zamawiającyprzechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami w przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Jeżeli okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego przekracza 4 lata, Administrator przechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Administrator przechowuje dokumentację konkursu przez okres 4 lat od dnia ustalenia wyników konkursu w postaci, w jakiej została ona sporządzona lub przekazana, w sposób gwarantujący jej nienaruszalność i możliwość odczytania zgodnie z Ustawą pzp (art. 78 ust. 1 i ust. 4, art. 358 ust. 1) (…) Nie przysługuje prawo do usunięcia danych, prawo sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych”. Tym samym zamawiający wskazał, że podstawę przetwarzania danych osobowych wykonawców stanowią przepisy ustawy Pzp (art. 78 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 358 ust. 1). ​C o więcej, osoby, których dotyczą te dane osobowe nie mają prawa do żądania od zamawiającego usunięcia danych z uwagi na uregulowanie zawarte w art. 17 ust. 3 lit. b, d lub e rozporządzenia RODO, co zamawiający również zastrzegł. Przypomnieć należy, ż​ e w dokumentacji postępowania znajdują się różne dane osobowe, nie tylko te które dotyczą wykonawcy Gabos, ale też innych wykonawców ubiegających się o to zamówienie i zawarto je nie tylko w prezentacji, ale też innych dokumentach. W każdym tym przypadku, podstawą prawną przetwarzania danych osobowych, będą wskazane wyżej przepisy ustawy Pzp. Z kolei wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązani byli poinformować o tym właściwe osoby, wypełniając własne obowiązki informacyjne. Wykonawcy, w tym Gabos w treści formularza ofertowego zobowiązani byli złożyć oświadczenie, że wypełnili obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i​ w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE -​ ogólne rozporządzenie o ochronie danych - RODO (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1) wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskali, ​ celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Tym samy, jeżeli w próbce w pojawiają się jakieś rzeczywiste dane osobowe, to osoby których te dane dotyczą zostały poinformowane o podstawach prawnych ich przetwarzania. Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego 2 kwestii wycofania zgody n​ a przetwarzanie danych osobowych, podtrzymując w pełni powyższą argumentację, przywołać należy także przepis art. 17 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia RODO, z którego wynika, że cofnięcie zgody na przetwarzanie danych osobowych przez osobę, której dane dotyczą jest skuteczne tylko wtedy, gdy nie ma innej podstawy prawnej przetwarzania. W przedmiotowym zaś przypadku istnieje taka podstawa prawna przetwarzania danych osobowych, w postaci prawnego obowiązku ciążącego na administratorze, dlatego wycofanie zgody przez osobę, której dane dotyczą niczego nie zmienia w uprawnieniach zamawiającego do ich przetwarzania. Mając na względzie powyższe Izba uznała, iż nie ma jakiegokolwiek zagrożenia d​ la wykonywania przez zamawiającego nałożonych na niego obowiązków, w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przechowywania protokołu postępowania. W konsekwencji zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw d​ o odrzucenia ofert Gabos z powodów wskazywanych przez odwołującego 2. Odwołujący 2 podnosił również, że oferta Gabos powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem Gabos nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ. W konsekwencji, zdaniem odwołującego 2, zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowy zarzut, należy przywołać treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, sformułowany w pkt III 2.4 a) SW Z. Zgodnie z nim wykonawca ubiegając się o​ udzielenie zamówienia winien wykazać, że wykonał co najmniej jedno zamówienie o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto, polegające na wdrożeniu systemu informatycznego ​dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r. o​ działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony ​ co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane. w Gabos, składając ofertę, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego (DGT Sp. z o.o.) i​ przewidział, że zleci temu podmiotowi w ramach stosunku podwykonawstwa wykonanie tego zakresu prac, którego realizacja wymaga posiadania zdolności opisanych w cytowanym wyżej warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo złożył „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów n​ a potrzeby realizacji zamówienia”. Z treści tego dokumentu wynika zakres udostępnienia przez DGT Sp. z o. o. jego zasobów: „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: prace analityczne, programistyczne i wdrożeniowe związane z systemem informatycznym. tj. prace, do realizacji których zdolności opisane w pkt a) powyżej są wymagane”. Ponadto, w formularzu ofertowym Gabos wskazał następujące podmioty, jako podwykonawców (pkt 14 formularza oferty oraz sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega formularza JEDZ Wykonawcy): (1) IT4KAN Sp. z o.o., aleja Roździeńskiego 188C, 40-203 Katowice – zakres: prezentacja wyników obrazowych badań radiologicznych w zakresie realizacji wymaganych eUsług; (​ 2) Nazwa podwykonawcy na tym etapie nie jest znana - zakres: Dostarczenie licencji, prace analityczne, wdrożeniowe i serwisowo-gwarancyjne w zakresie modułu analitycznego; (​ 3) DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn - prace analityczne, programistyczne i​ wdrożeniowe związane z systemem informatycznym; (4) Nazwa podwykonawcy na tym etapie nie jest znana - zakres: analiza i przygotowanie dokumentacji w zakresie bezpieczeństwa platformy oraz przeprowadzenie testów wydajnościowych platformy. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego 2 w zakresie w jakim wywodził, ż​ e oświadczenie o udostępnieniu zasobów DGT Sp. z o. o. nie spełnia wymagań określonych w ustawie Pzp, jest lakoniczne i w żaden sposób nie można z niego odczytać jakie konkretnie prace wykona podwykonawca DGT Sp. z o. o. W tym miejscu należy przypomnieć treść przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału ​ postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane w lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zobowiązanie złożone przez Gabos wraz z ofertą, spełnia wszystkie określone wymogami prawa warunki. Zobowiązanie określa zakres zasobów, sposób i okres ich udostępnienia oraz odpowiada na pytanie czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zrealizuje usługi, których udostępniane zasoby dotyczą. Nieprawdziwe są twierdzenia odwołującego 2, że zakres prac w treści zobowiązania nie został w sposób wystarczająco opisany zwłaszcza, mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu. DGT Sp. z o.o. zadeklarował swój udział w realizacji zamówienia w następujący sposób: prace analityczne, programistyczne i wdrożeniowe. Nie stanowią one wprawdzie dosłownego powtórzenia określeń użytych w treści warunku udziału w postępowaniu (za wyjątkiem elementu wdrożenia oprogramowania), ale przecież takiego obowiązku ustawodawca nie ustanowił. Zgodzić się należy z zamawiającym, który oceniając treść oświadczenia, jak też realność udostępnienia zasobów uznał, że określenia użyte w treści oświadczenia odpowiadają tym, które zostały użyte przez zamawiającego w SW Z, który z kolei używa następujących zwrotów: wytworzenie oprogramowania, analiza przedwdrożeniowa, zaprojektowanie i wdrożenie oprogramowania. Oceniając zakres prac podmiotu udostępniającego zasoby należy stwierdzić, ż​ e obejmuje on komponent prac analitycznych, prac programistycznych i wdrożeniowych. Porównując go zatem z zakresem opisanym w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej należało dojść do wniosku, że wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań odpowiada wskazanemu komponentowi prac analitycznych i programistycznych, analiza przedwdrożeniowa odpowiada komponentowi prac analitycznych, zaś wdrożenie oprogramowania odpowiada komponentowi prac wdrożeniowych. Z kolei zaprojektowanie i wytworzenie oprogramowania stanowi synonim wytworzenia oprogramowania według zdefiniowanych wymagań. Opis prac wykonywanych przez podmiot trzeci odpowiada zatem zarówno pod względem stopnia szczegółowości, jak też co do merytorycznego ich zakresu, wymaganiom opisanym w treści warunku. Tym samym zarzut, iż zakres wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby usług został określony lakonicznie, czy też że nie odpowiada zakresowi opisanemu w treści warunku - jest nieuprawniony. Mając na względzie powyższe Izba stwierdziła, że niezasadne są twierdzenia odwołującego 2, jakoby Gabos nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT Sp. z o. o. w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, ​ stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ​ ich wykonaniu. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Gabos, w a​ w konsekwencji przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Niezasadny był również zarzut podnoszony przez odwołującego 2 w zakresie, w jakim zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ. Izba ustaliła na wstępie, że w zakresie warunku, opisanego w rozdziale III pkt 2.4. a) SW Z, cytowanego powyżej, Gabos zadeklarował, że polegał będzie na zasobach firmy DGT Sp. z o. o., która udostępniła mu swoje zasoby w postaci doświadczenia. Gabos przedłożył referencje dla firmy DGT Sp. z o. o. wystawione przez Krajowe Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego, dotyczące wykonania w projekcie: „Budowa Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego Numer referencyjny: ZP/7/VI/2019” ogłoszenie w dzienniku TED z dnia 2019-0627 o numerze 2019/S 125-304799 w kategorii Systemy telekomunikacyjne: W ramach realizacji ww. umowy DGT Sp. z o. o. do dnia wystawienia referencji, zrealizowała prace polegające na: opracowaniu projektu technicznego i planu zarządzania projektem; opracowaniu scenariuszy migracji w poszczególnych dyspozytorniach medycznych; dostawie i montażu urządzeń oraz konfiguracji oprogramowania standardowego w 17 ośrodkach regionalnych; integracji z systemem teleinformatycznym Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego; wdrożeniach produkcyjnych Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego w zakresie telefonii we wszystkich województwach w kraju. Odwołujący 2 wskazywał, że firma udostępniająca zasoby tj. DGT Sp. z o. o. nie posiada doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Przy czym uzasadniając swój zarzut opierał go na interpretacji treści warunku, która nie wynikała z​ literalnego brzmienia SW Z. Odwołujący 2 twierdził bowiem, że jako doświadczenie wymagane było: wytworzenie oprogramowania niezbędnego do wdrożenia OSK według zdefiniowanych wymagań, analiza przedwdrożeniowa, zaprojektowanie, wytworzenie i​ wdrożenie oprogramowania, podczas gdy warunek dotyczył „wytworzenia oprogramowania według zdefiniowanych wymagań”. Owo błędne założenie prowadziło następnie do twierdzenia, że zakres realizowanego przez DGT Sp. z o. o. zamówienia nie odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego w SW Z. Dodatkowo, za całkowicie błędny i pozbawiony podstaw należy uznać sposób, w jaki odwołujący 2 dowodzi brak spełnienia warunku referencyjnego. W formie tabelarycznej dokonuje analizy zakresu zamówienia, którego dotyczy postępowanie z​ zamówieniem referencyjnym. Takie działanie jest niezrozumiałe głównie z tego powodu, ż​ e jest nieadekwatne w kontekście postawionego zarzutu. Oczywistym jest, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie jest zależne od tego, czy przedmiot zamówienia referencyjnego (wskazanego przez Gabos) pokrywa się z przedmiotem zamówienia, które ma być wykonane w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Zamówienie referencyjne ma bowiem odpowiadać wymogom określonym w warunkach udziału w postępowaniu, nie zaś swoim zakresem opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SWZ. Nietrafione jest też powoływanie się przez odwołującego 2 do głównego kodu CPV obowiązującego w zamówieniu realizowanym przez DGT Sp. z o. o. i formułowanie na tej podstawie wniosku, że przedmiotem zamówienia były usługi telekomunikacyjne. Jak trafnie dostrzegł zamawiający i Gabos główny kod CPV dla przedmiotowego zamówienia obejmował pakiety oprogramowania i systemy informatyczne. Poza tym kody CPV dla zamówienia realizowanego przez DGT Sp. z o. o. wskazywały, oprócz systemu telekomunikacyjnego, również różne pakiety programowania i systemy komputerowe, a także usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowywania oprogramowania, internetowe i wsparcia (dowód złożony przez zamawiającego: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu nieograniczonego pn. „Budowa Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wsparcia Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego - §3 ust. 6). Przyjmując tok rozumowania odwołującego 2, który odnosił zakres zamówienia do opisów zawartych ​ odpowiednich kodach CPV potwierdza to, że elementem zamówienia było oprogramowanie, systemy komputerowe w oraz usługi opracowania oprogramowania (a więc jego tworzenia), a​ także usługi wdrożeniowe. Co jednak należy zaznaczyć wyłącznej ocenie Izby, w granicach zarzutu postawianego przez odwołującego 2, podlegało to czy zrealizowane zamówienie obejmowało wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. Na tak postawione pytanie należało odpowiedzieć twierdząco. Opis przedmiotu zamówienia realizowanego przez DGT Sp. z o. o. wskazuje, że czynności wymagane w warunku udziału w postępowaniu były realizowane, przy czym nie było decydujące w tym przypadku czy sam opis realizowanego zamówienia zawierał tożsame sformułowania do tych, jakie zostały użyte w treści warunku udziału w postępowaniu. Wystarczającym dla porównania tych dwóch zakresów: wymagań sformułowanych w treści warunku i opisu realizowanego zamówienia było, aby z treści opisu wynikało jakie czynności w ramach tego zamówienia zostały zrealizowane. Z kolei to wynika z​ opisu zawartego w treści wykazu zrealizowanych dostaw/ usług, a dodatkowo zostało potwierdzone w treści oświadczenia złożonego przez DGT Sp. z o.o. z 10 grudnia 2021 r., które Gabos złożył na rozprawie jako dowód. Izba uwzględniła ten wniosek dowodowy, złożony na okoliczność potwierdzenia, że przedmiot zamówienia zrealizowany przez DGT Sp. z o.o. odpowiada treści warunku sformułowanego w SW Z w zakresie, w jakim dokument ten stanowi dodatkowe potwierdzenie tego, co już zostało wcześniej w toku postępowania ustalone przez zamawiającego tj., że Gabos warunki udziału w postępowaniu spełnia. Odnośnie zastrzeżeń odwołującego 2 w zakresie, w jakim podnosił, że skoro przedmiotem zamówienia zrealizowanego przez DGT była modyfikacja czy też rozbudowa oprogramowania, to nie świadczy to o tym, że podmiot udostępniający zasoby zdobył odpowiednie doświadczenie w zakresie wytworzenia i wdrożenia oprogramowania, Izba wzięła pod uwagę stanowisko zaprezentowane w treści złożonej przez Gabos ekspertyzy, sporządzonej przez prof. dr hab. inż. A. Cz. z Katedry Automatyki i Robotyki Politechniki Śląskiej z 21 grudnia 2021 r. Wprawdzie stanowisko to zostało sporządzone n​ a potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, i jako takie może być potraktowane jako stanowisko własne strony, Izba w pełni podzieliła ocenę i wnioski, zaprezentowane ​ treści ekspertyzy. W szczególności należy podzielić stanowisko, zgodnie z którym: „Modyfikacja oprogramowania w również jest procesem wytwórczym oprogramowania, w którym dodatkowo należy wziąć pod uwagę oprogramowanie bazowe, które należy zmodyfikować i​ / lub rozbudować o nowe funkcjonalności i cechy. Powstały w tym procesie utwór jest także oprogramowaniem”. Mając na uwadze powyższe, nie można stwierdzić, że oferta Gabos została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i z tego powodu winna zostać przez zamawiającego odrzucona. Nie było zatem również podstaw do wezwania Gabos do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, ż​ e wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (​ Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 4832/25, KIO 5090/25 Warszawa, 16 stycznia 2026 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 12 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 i 14 listopada 2025 r. przez wykonawcę: Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT – WARSZAWA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: Opracowanie projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do budowy obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do Ronda „Żaba", w tym: a. etap I – odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej – prace przygotowawcze” (RZP/PW/14/2025) prowadzonego przez zamawiającego: Miasto stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników wykonawców: A.Voessing Polska sp. z.o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 4832/25 i po stronie Zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 B.Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – po stronie Zamawiającego w obu sprawach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 4832/25, którego dalsze prowadzenie stało się zbędne i nakazuje zwrot Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 obciąża Zamawiającego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Opracowanie projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do budowy obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do Ronda „Żaba", w tym: a. etap I – odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej – prace przygotowawcze” (RZP/PW/14/2025) Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 czerwca 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 121 pod poz. 418133. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 24 października 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie i DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}. {KIO 4832/25} 3 listopada 2025 r. Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT – WARSZAWA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Transprojekt” lub „Odwołujący”} wniosło odwołanie od powyższej czynności i od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost, które nie spełnia warunku udziału określonego w rozdziale V pkt 4.1 SW Z (w brzmieniu nadanym modyfikacją), zgodnie z którym Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat zrealizował usługę polegającą na wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji technicznej, w skład której wchodził co najmniej projekt budowlany i projekty wykonawcze budowy sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu drogi klasy co najmniej G z drogą klasy co najmniej Z, zlokalizowanym w mieście na prawach powiatu, podczas gdy Konsorcjum wykazało realizację dokumentacji projektowej dotyczącej skrzyżowania z sygnalizacją świetlną w Legionowie, które nie jest miastem na prawach powiatu. 2. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jej cena jest rażąco niska stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pozwala na jego należyte wykonanie, w szczególności z uwagi na brak złożenia dowodów potwierdzających wyjaśnienia, niespójne i nierealistyczne założenia kosztowe, w tym co do kosztów podwykonawstwa, nadzoru autorskiego, braku uwzględnienia istotnych składników cenotwórczych, w tym m.in. wynagrodzenia specjalisty ds. organizacji ruchu i projektanta zieleni, co łącznie prowadzi do wniosku, że Konsorcjum nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 17 ust. 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd obliczeniu ceny, gdyż nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, w szczególności kosztu pracy specjalisty ds. organizacji ruchu odpowiedzialnego za opracowanie programów sygnalizacji świetlnej oraz projektanta zieleni, których udział został wyraźnie przewidziany w opisie przedmiotu zamówienia, co oznacza, że oferta ta nie odzwierciedla pełnego zakresu świadczenia i nie zapewnia należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 4.Art. 16 pkt 1-3 – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 5.Art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i w zw. z art. 112 ust. 2 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Promost do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowania, o którym mowa w pkt II powyżej [zarzut ewentualny w stosunku do poprzednich]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty Konsorcjum. 4.Wezwania Konsorcjum Promost do uzupełnienia wykazu usług w zakresie niezbędnym do wykazania odnośnego warunku udziału w postępowaniu [żądanie ewentualne w stosunku do tych z pkt 2-3]. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. {KIO 5090/25} Z kolei 14 listopada 2025 r. Transprojekt wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego 5 listopada 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano oznaczenia innego aktu prawnego}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 oraz w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego {„kc”} – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Transprojektu oraz zwrócenie mu wadium, w sytuacji gdy wniosek o zwrot wadium został złożony przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji Transprojektu w postępowaniu, co skutkuje nieważnością i bezskutecznością tego wniosku. 2.Art. 128 ust. 1 w zw. z § 13 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – przez zaniechanie wezwania Transprojektu do złożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do jego reprezentowania w zakresie czynności złożenia wniosku o zwrot wadium. 3.Art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 5 kc – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, wobec odrzucenia oferty Transprojektu w sytuacji, gdy Zamawiający miał wiedzę o tym, że wniosek o zwrot wadium został złożony przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji Transprojektu, jak również miał świadomość jego woli dalszego uczestnictwa w postępowaniu w związku ze złożeniem odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty Transprojektu. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 23 grudnia 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Konsorcjum Promost” lub „Przystępujący”} w piśmie procesowym 30 grudnia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację zbieżnie z Zamawiającym. Przystępujący na posiedzeniu wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc na rozprawie okoliczności i wywodząc, jak to odnotowano poniżej, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący Voessing Polska sp. z.o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, podzielając argumentację Zamawiającego i Konsorcjum Promost. Izba ustaliła, co następuje: {KIO 4832/25} 19 listopada 2025 r. Zamawiający unieważnił wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Primost oraz rozpoczął ponowne badanie ofert. Ponieważ Transprojekt wniósł kolejne odwołanie od odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 in fine ustawy pzp w związku ze złożeniem przez jego pracownicę wniosku o zwrot wadium, oczywiście niezasadny był najdalej idący wniosek Zamawiającego o odrzucenie pierwszego odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, tj. jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby po wniesieniu pierwszego odwołania został złożony wniosek o zwrot wadium, którego ważność nie byłaby kwestionowana, co w praktyce orzeczniczej składu orzekającego zdarzyło się. {KIO 5090/25} Po pierwsze – odnośne postanowień SW Z dotyczących przygotowania, składania i wycofania oferty, składania wniosku o zwrot wadium oraz dokonywania innych czynności przez wykonawcę pod względem formalnoprawnym i techniczno-organizacyjnym. Zamawiający w szczególności określił w aspekcie formalnoprawnym składania oferty, że oprócz wypełnionego według wzoru z załącznika nr 1 do SWZ formularza ofertę stanowią również m.in. pełnomocnictwo do podpisania oferty – jeżeli wykonawcę reprezentuje pełnomocnik, oraz odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego – składany w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania. Oferta wraz z tymi załącznikami w postaci elektronicznej, powinna być podpisana przez złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę uprawnioną zgodnie z formą reprezentacji wykonawcy określoną w rejestrze sądowym albo przez osobę upoważnioną na podstawie pełnomocnictwa. W tym ostatnim przypadku pełnomocnictwo składa się w oryginale w postaci elektronicznego dokumentu, podpisanego przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dla osoby lub osób uprawnionych do podejmowania zobowiązań w imieniu wykonawcy składającego ofertę, gdy prawo do podpisania oferty nie wynika z odpisu z właściwego rejestru, który Zamawiający może uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu Ustawy z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1703). W przypadku gdy pełnomocnictwo zostało wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, wykonawca musi przekazać cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, przy czym może tego dokonać również notariusz. Dopiero dopełnienie tych wymogów formalnych stanowi złożenie oferty w wymaganej, pod rygorem nieważności, formie elektronicznej. [zob. pkt 1-1.3, pkt 2.1, 2.6-2.7 rozdziału VIII „Oferta – inne dokumenty. Opis sposobu przygotowania oferty” oraz pkt 4 rozdziału X „Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej] Ponadto Zamawiający wskazał, że oferta może być wycofana i złożona przez wykonawcę ponownie przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert. Oczywiste jest zatem, że dla tych czynności prawnych stosuje się odpowiednio powyższe rygory formalnoprawne. Natomiast po upływie terminu składania ofert nie będzie możliwe wycofanie lub zmiana oferty. [zob. pkt 2.7-2.8 rozdziału VIII] Z kolei w aspekcie techniczno-organizacyjnym składania, zmiany czy wycofywania oferty oraz dokonywania innych czynności przez wykonawcę Zamawiający, w ślad za odnośnymi przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452), wskazał, że oferty, oświadczenia o których mowa w art. 125 ust.1 ustawy pzp [czyli JEDZ], podmiotowe środki dowodowe oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo sporządza się w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 Ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Natomiast inne informacje, oświadczenia lub dokumenty przekazywane w postępowaniu sporządza się w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach ww. ustawy lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie Zamawiający określił, że ofertę należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej dostępnej pod adresem ., przy czym w zakresie szczegółowej instrukcji złożenia, w tym zaszyfrowania, oferty odesłał do informacji znajdujących się w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego. [zob. pkt 2.5 rozdziału VIII oraz pkt 4-6 rozdziału IX] Regulacje SW Z dotyczące zwrotu wadium sprowadzają się de facto do powielenia treści art. 98 ust. 1-6 ustawy pzp, w tym wskazania, że złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy pzp [zob. pkt 9- 11 rozdziału XI „Wymagania dotyczące wadium”] Po drugie – odnośne formalnoprawnego i techniczno-organizacyjnego sposobu złożenia oferty przez Transprojekt Oferta w postaci elektronicznej została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby ujawnionej w załączonej informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla nr KRS 0000024503 jako prezes zarządu uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. Natomiast od strony techniczno-organizacyjnej do obsługi na platformie konta Transprojektu została wyznaczona pracownica, który za jej pośrednictwem występowała do Zamawiającego, przed upływem terminu składania ofert – 3krotnie z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień treści SW Z oraz, po otwarciu ofert – 4-krotnie z wnioskiem o udostępnienie ofert oraz dokumentacji postępowania, a także złożyła sporny wniosek o zwrot wadium. Skoro, jak się okazało, ten ostatni wniosek został złożony wbrew intencji Transprojektu, logiczne jest, że pracownica ta została odsunięta od dokonywania jakichkolwiek czynności i ostatni wniosek o udostępnienie ofert podpisał osobiście prezes spółki. Jednakże, jak to już powyżej zaznaczono, taki wniosek ma charakter czynności prawnej zmierzającej do sui generis wycofania oferty po otwarciu ofert, co wymaga takiej samej formy jak złożenie czy wycofanie oferty przed upływem terminu składani ofert. W odróżnieniu od pozostałych wniosków, które stanowią czynności faktyczne, wymagające jedynie postaci elektronicznej lub jedynie wpisania tekstu bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przez platformę, bez wymogu opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Paradoksalnie, okoliczności związane z zakresem uprawnień i czynności dokonywanych ze strony Transprojektu należy uznać za bezsporne w sytuacji, gdy obszernie podnoszone w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, w tym co do zaakceptowanych przez Transprojekt przepisów regulaminu platformy (co powyżej pominięto jako okoliczność bez znaczenia), skonkludowane zostały wytłuszczoną czcionką: Zamawiający nie miał w związku z tym podstaw uznać, iż wskazana osoba jest osobą nieuprawnioną do działania w imieniu Wykonawcy. Jednakże odróżnić należy fakt wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez osobę obsługującą konto Transprojektu na platformie zakupowej, która złożyła wniosek o zwrot wadium, od skutków prawnych tej czynności (a raczej ich braku), w sytuacji gdy z żadnego z dokumentów złożonych w ofercie czy na późniejszym etapie przez Transprojekt nie wynikało umocowanie tej osoby do rozwiązania stosunku prawnego z Zamawiającym. Z kolei co najmniej od chwili otrzymania kopii odwołania Zamawiający przestał być w dobrej wierze, gdyż wniesienie przez Transprojekt odwołania jednoznacznie ujawniało wolę ubiegania się o udzielenie tego zamówienia, a zarazem brak woli złożenia przez jedyną osobę uprawnioną samodzielnie do reprezentacji tej spółki wniosku o zwrot wadium. Co więcej, Transprojekt niezwłocznie po zwrocie wadium przez Zamawiającego ponownie uiścił tytułem wadium wymaganą kwotę. Izba zważyła, co następuje: {KIO 4832/25} De lege lata brak formalnego uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego nie stoi na przeszkodzie zakończeniu postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, gdyż z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. W tej sprawie po wniesieniu odwołania wskutek czynności Zamawiającego, który cofnął prowadzone postępowanie do wcześniejszej fazy, przestał istnieć tzw. substrat zaskarżenia, co czyni orzekanie o zarzucanych naruszeniach przepisów ustawy pzp bezprzedmiotowym, czyli dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej sprawie jest zbędne. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących wszyscy uczestniczący w sporze ostatecznie podzielili taki ogląd sytuacji. Jednocześnie przypomnieć należy, że rezultat powtórzonych czynności podlega ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania, odmiennie niż w przypadku formalnego uwzględnienia odwołania, gdzie z mocy art. 528 pkt 5 pzp odrzuceniu podlega odwołanie dotyczące czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z żądaniem odwołania, którego zarzuty uprzednio uwzględnił w trybie art. 522 pzp. Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 568 pkt 2 pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w obu sprawach po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Przystępujących. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do powyższego wyniku sprawy, na podstawie art. 557 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit a (per analogiam) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującym kwot uiszczonych tytułem wpisu. {KIO 5090/25} Według normy objętej art. 8 ust. 1 ustawy pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.) {dalej: „kc”}, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 95 § 1 kc, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. Z art. 96 kc wynika, że pełnomocnictwo to przedstawicielstwo, w którym umocowanie do działania w cudzym imieniu opiera się na oświadczeniu reprezentowanego. W konsekwencji, jak stanowi art. 95 § 2 kc, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Wreszcie zgodnie z art. 99 § 1 kc, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonanie tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Z kolei art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub większej niż progi unijne formę elektroniczną, podobnie jak poprzednio art. 10a ust. 5 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} (przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności). W konsekwencji takiej samej formy wymaga dla swej skuteczności wycofanie oferty, które jest możliwe według art. 219 ust. 2 ustawy pzp do upływu terminu składania ofert. Natomiast art. 98 ust. 4 ustawy pzp stanowi, że złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą, wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX (ustawy pzp). Innymi słowy, złożenie wniosku o zwrot wadium jest de facto sposobem wycofania oferty po upływie terminu składania ofert i otwarciu złożonych ofert, gdyż na mocy tej jednostronnej czynności prawnej wykonawcy ulega rozwiązaniu dwustronny stosunek prawny wiążący wykonawcę z zamawiającym. Wniosek o zwrot wadium stanowi zatem akt oświadczenia woli, niosący z sobą konkretne i daleko idące skutki prawne zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego. Jednocześnie skoro stanowi jednostronną czynność prawną w rozumieniu kc, znajduje do niego zastosowanie art. 104 zd. 1 kc, zgodnie z którym taka czynność dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z jego przekroczeniem jest nieważna. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu: …w praktyce komentowany przepis stosuje się przede wszystkim do jednostronnych czynności prawnych podejmowanych w wykonaniu uprawnień kształtujących, np. do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia (zob. wyr. SA w Warszawie z 11.7.2013 r., VI ACa 1511/12, Legalis; wyr. SA w Łodzi z 16.10.2014 r., I ACa 689/14 [E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 12, 2025, Legalis]. Nie ma natomiast zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego art. 104 kc zd. 2, zgodnie z którym gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Przepis ten odnosi do sytuacji z art. 103 § 1 kc, w myśl którego jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Brak możliwości zastosowania tych przepisów kc. wynika z tego, że ustawa pzp zawiera w tym zakresie odmienne uregulowanie w art. 128 ust. 1, tzn. jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa do podejmowania w postępowaniu czynności w imieniu wykonawcy lub złożył pełnomocnictwo niespełniające wymagań ustawowych, zamawiający wzywa odpowiednio do jego złożenia lub uzupełnienia. Powyższy przepis przewiduje obligatoryjne wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia wadliwych pełnomocnictw (traktowanych jako inne dokumenty w postępowaniu w rozumieniu tego przepisu). Podkreślenia wymaga przy tym, że obowiązek żądania złożenia pełnomocnictwa dotyczy zarówno czynności podpisania oferty, jak również wszelkich innych czynności prawnych dokonywanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu: …jeżeli wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo z ofertą lub przy dalszej czynności dokonywanej w postępowaniu nie złożono pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy a z odpisu z KRS, CEIDG lub innego właściwego rejestru nie wynika umocowanie osoby, która działa w imieniu wykonawcy do jego reprezentowania, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Podstawę wezwania do złożenia pełnomocnictwa stanowi art. 128 ust. 1 PZP w zw. z § 13 ust. 3 rozporządzenia [M. Jaworska (red.), Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Komentarz [w:] Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, wyd. 1, 2023]. W konsekwencji uprawnienie do podejmowania czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika (osobę upoważnioną) wykonawcy powinno wynikać ze stosunku prawnego łączącego wykonawcę z tą osobą, w tym z treści udzielonego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo uzupełnione w tym trybie powinno być prawidłowe (wolne od wad) zarówno w zakresie treści, jak i formy; powinno również potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Natomiast w przypadku braku dysponowania przez osobę działającą w imieniu wykonawcy odpowiednim umocowaniem, ważnym na dzień dokonania czynności, jednostronna czynność prawna dokonana bez umocowania jest z mocy prawa bezwzględnie nieważna. Zatem w ustalonym powyżej stanie faktycznym do złożenia wniosku o zwrot wadium przez osobę nieuprawnioną wprost znajduje zastosowanie art. 104 kc, czyli wniosek ten z mocy prawa jest bezwzględnie nieważny. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie był uprawniony do uwzględnienia wniosku o zwrot wadium skierowanego przez osobę nieposiadającą odpowiedniego umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu Odwołującego, gdyż wniosek ten dotknięty jest sankcją nieważności. W konsekwencji czynność zwrotu wadium i odrzucenia oferty Transprojektu została dokonana z naruszeniem przepisów prawa, co winno skutkować jej unieważnieniem. O ile z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który złożył wniosek o zwrot wadium, o tyle w przepisie tym zastrzeżono, że chodzi o przypadek, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Innymi słowy, wyłącznie ważny pod względem formalnoprawnym wniosek o zwrot wadium może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, zwłaszcza że taka czynność zamawiającego eliminuje takiego wykonawcę z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Na obowiązek unieważnienia czynności odrzucenia oferty w przypadku, gdy wniosek o zwrot wadium należało uznać za nieskuteczny, zwróciła uwagę Izba w uzasadnienia wyroku z 12 marca 2024 r. sygn. akt KIO 616/24: (…) W analizowanym stanie faktycznym należy dokonać oceny, czy zaistniały okoliczności polegające na tym, że Odwołujący złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konsekwencją czego jest obowiązek Zamawiającego odrzucenia jego oferty ( … ) Jak zostało to wykazane powyżej, przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 65 kc, art. 7 pkt 18 i art 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący nie złożył wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, to przepisy sankcyjne, o najdalej idących negatywnych skutkach dla wykonawcy. Prowadzą bowiem do obligatoryjnego odrzucenia oferty przez Zamawiającego, tym samym pozbawiając wykonawcę możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Dlatego ich wykładnia musi być dokonywana w sposób ścisły i nie podlega rozszerzeniu przez Zamawiającego na okoliczności, których nie przewidział ustawodawca. Nadmienić należy, że dokonanie przedwczesnego zwrotu wadium przez Zamawiającego w żaden sposób nie wpływa na obowiązek unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz możliwość przywrócenia tej oferty do postępowania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że naruszenie przepisów przez Zamawiającego nie może obciążać wykonawcy. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym wyżej orzeczeniu w sprawie sygn. akt KIO 616/24, w którym nakazała unieważnienie odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie mimo dokonania zwrotu wadium przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego kwestia bezskuteczności czynności dokonywanych w postępowaniu przez osobę nieumocowaną była przedmiotem rozpoznania m.in. sprawie zakończonej wyrokiem Izby z 11 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2431/16. Choć sprawa dotyczyła oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu tego orzeczeniu znajduje zastosowanie per analogiam do przedmiotowej sprawy: Izba ponownie podkreśla, że wykonawca złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, które Zamawiający winien zbadać niezwłocznie, czego nie uczynił co sam wyjaśnił. Tym samym zaniechania w czynności Zamawiającego nie mogą obciążać wykonawcy , dlatego też uznanie, że nie wzywał Zamawiający do uzupełnia dokumentu pełnomocnictwa dla osoby podpisującej oświadczenie, bowiem po upływie terminu związania ofertą byłoby uzupełnienie nieskuteczne w stosunku do Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia. Jednocześnie wskazać należy, że taka argumentacja Zamawiającego potwierdza, że był on świadom, że w tym wypadku był obowiązany do wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożonego oświadczenia. Izba nie zgadza się również ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że Zamawiający nie ma obowiązku zabiegać o dokumenty składane przez wykonawców, bo to uprawnieniem wykonawcy jest przedłużenie terminu związania ofertą i nie ma obowiązku wzywać do uzupełnienia dokumentów składanych przez wykonawcę ponieważ w ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie złożonych w postępowaniu dokumentów. (…) Zamawiający o nic nie zabiega wykonując czynności zgodnie z regulacjami ustawy, a ustawa przewiduje instytucje uzupełnienia dokumentów, w tym dokumentu pełnomocnictwa do którego w sposób jednoznaczny odnosi się art. 26 ust. 3 ustawy, czego również nie chciał dostrzec Zamawiający w swojej argumentacji. (…) Zamawiający wskazał, że pani A. N nie była tratowana przez Zamawiającego jako osoba uprawniona do podejmowania decyzji, lecz jako osoba, z którą współpracował w zakresie bieżących kontaktów, tym samym była to osoba uprawniona do składania, a nie podpisywania pism. Potwierdza to, że Zamawiający miał świadomość, że Pani A. N. nie jest osobą przypadkową, jednocześnie po raz kolejny potwierdza ta argumentacja, że Zamawiający powinien i miał wątpliwości co do umocowania osoby podpisującej oświadczenie (…). Izba podkreśla, ze oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone natomiast zbadanie umocowania osoby podpisującej pozwoliłoby Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę czy to oświadczenie zostało skutecznie czy też bezskutecznie złożone do Zamawiającego. Zamawiający nie dokonał żadnej czynności, nie wezwał do złożenia wyjaśnienia czy uzupełnienia pełnomocnictwa, nie zrobił nic i w wyniku swojej bezczynności uznał, że złożone przez Odwołującego oświadczenie jest bezskuteczne. Zaznaczyć należy również, że Zamawiający, co przyznał na rozprawie, uznał, że osoba podpisująca oświadczenie nie była umocowana do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy jednocześnie przyznając, że osoba ta była stałym bieżącym kontakcie z Zamawiającym. Z art. 26 ust. 3 ustawy wynika bezwzględny, obligatoryjny obowiązek dla Zamawiającego, który nakłada na niego ustawodawca, zgodnie z którym Zamawiający musi, jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku ich braku. Konkludując, nie ulega wątpliwości, że wniosek o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 pzp może być złożony jedynie przez osobę odpowiednio umocowaną do podejmowania czynności prawnych w imieniu wykonawcy. W świetle art. 98 ust. 3 pzp, złożenie takiego wniosku powoduje bowiem rozwiązanie stosunku prawnego zamawiającego z wykonawcą, co oznacza, że nie jest to jedynie czynność o charakterze technicznym, lecz jednostronna czynność prawna(oświadczenie woli) o charakterze prawnokształtującym. Nie ulega zatem wątpliwości, że dla swej ważności powinna być ona dokonana przez osobę odpowiednio umocowaną do reprezentacji Odwołującego w postępowaniu. Powyższe znajduje zresztą odzwierciedlenie w praktyce prowadzenia postępowań przez innych zamawiających (patrz załączona do odwołania informacja GDDKiA o konieczności podpisania wniosku o zwrot wadium przez osobę upoważnioną). Resumując, w powyższym zakresie Izba przywołała i uznała za własną argumentację prawną z uzasadnienia odwołania [cytaty i ich źródła za uzasadnieniem odwołania]. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 ustawy pzp oraz w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania w zakresie części nr 1 zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (według złożonej faktury VAT), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 616/24 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawcę W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo w Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 11-040 Dobre Miasto w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lipka orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 lutego 2024 r., 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy W.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 11-040 Dobre Miasto, 1.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy W.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 ​ 11-040 Dobre Miasto; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Gminę Lipka i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 ​ 11-040 Dobre Miasto tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 617 zł 00 gr ​ (słownie trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów opłaty skarbowej, 2.2.zasądza od Zamawiającego Gminy Lipka na rzecz wykonawcyW.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ​ Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 11-040 Dobre Miasto kwotę 11 117 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………….. Sygn. akt: KIO 616/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Lipki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Usługi transportowe w zakresie dowozu dzieci do szkół podstawowych i przedszkola na terenie Gminy Lipka na lata szkolne od drugiego semestru 2023/2024 do końca roku szkolnego 2025/2026” (zwane dalej „Postępowaniem”). Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) (dalej jako „ustawa” lub „ustawa Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone ​ Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00044156/01 z dnia 17 stycznia 2024 roku. w W dniu 26 lutego 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Caro" W.S. Smolajny 82 11-040 Dobre Miasto, zwanego dalej „Odwołującym” od czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)przedwczesnego zwrotu Odwołującemu wadium; 2)odrzucenia oferty Odwołującego w związku z bezpodstawnym zwrotem wadium; 3)wyboru oferty jako najkorzystniejszej Autocentrum D.K. (dalej jako Autocentrum); 4)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 65 kc w zw. z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię wniosku przesłanego z adresu e-mail Odwołującego dotyczącego zwrotu wadium po zakończeniu postępowania; 2) art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zwrot wadium Odwołującemu pomimo braku właściwego wniosku o zwrot wadium – złożonego po wyborze oferty najkorzystniejszej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie wniosku o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pomimo braku złożenia właściwego, zgodnego z przepisami ustawy Pzp, wniosku przez Odwołującego; 4) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy Autocentrum, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert; ewentualnie 5) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia przedmiotowego postępowania, ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Autocentrum D.K. jako oferty najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego ewentualnie 5)o unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa. Zamawiający ogłosił postępowanie na „Usługi transportowe w zakresie dowozu dzieci d​ o szkół podstawowych i przedszkola na terenie Gminy Lipka na lata szkolne od drugiego semestru 2023/2024 do końca roku szkolnego 2025/2026”. W postępowaniu wpłynęło 5​ ofert. Wniosek Odwołującego o zwrot wadium wpłynął do Zamawiającego w dniu 12.02.2024 r. Zamawiający w dniu 13.02.2024 r. ogłosił wynik postępowania, w którym najpierw dokonał wyboru oferty PTO Lipnicki sp. z o.o. sp.k. Zaznaczyć należy, że w informacji tej żadna z ofert nie została odrzucona. W dniu 21.02.2024 r. na rachunek bankowy Odwołującego wpłynął zwrot wadium złożonego w tym postępowaniu. Następnie w dniu 23.02.2024 r. Zamawiający ogłosił nowy wynik postępowania, ​ którym dokonał wyboru oferty Autocentrum D.K. oraz poinformował o uchyleniu się od zawarcia umowy przez PTO w Lipnicki sp. z o.o. sp.k. dodatkowo również odrzucił ofertę Odwołującego. Uzasadnienie zarzutów 1.Naruszenie art. 65 kc w zw. z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię wniosku przesłanego z adresu email Odwołującego dotyczącego zwrotu wadium ​ po zakończeniu postępowania. W dniu 12.02.2024 r. zostało przesłane do Zamawiającego, z adresu email Odwołującego, pismo z wnioskiem o zwrot wadium w związku z zakończeniem postępowania n​ r ZP.271.2.DU.2024.U „Usługi transportowe w zakresie dowozu dzieci do Szkoły Podstawowej i Przedszkola na terenie Gminy Lipka 2025/26”. Takie sformułowanie świadczy, iż intencją wnioskodawcy było wskazanie sposobu zwrotu wadium „​ po zakończeniu postępowania”. Zgodnie z definicją postępowania o udzielenie zamówienia zawartą w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp „postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy ​ sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w ​ sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. w Z definicji tej wynika, że zakończenie postępowania następuje wraz z zawarciem umowy l​ ub unieważnieniem postępowania. W niniejszym postępowaniu żadna z tych sytuacji nie zaistniała w dacie złożenia wniosku o zwrot wadium. Nie zaistniały także przesłanki do zwrotu wadium wskazane ​ piśmie z dn. 12.02.2024 r., to jest po zakończeniu postępowania. w Zamawiający, wbrew treści owego pisma, dokonał interpretacji, że stanowi ono wniosek o​ zwrot wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja nie znajduje uzasadnienia ani w literalnym brzmieniu pisma, ani w okolicznościach jego złożenia. Ponadto należy zauważyć, że przesłane pismo jest graficznym odwzorowaniem dokumentu pisemnego. Wynika z niego, że pismo zostało podpisane przez jakąś osobę z upoważnienia Wykonawcy. Wskazuje na to umieszczenie przed podpisem oznaczenia „z up.”. Niewątpliwie należy uznać, że tak podpisane pismo nie pochodzi od Wykonawcy, a​ co najwyżej od jego pełnomocnika. Wykonawca w toku postępowania nie składał żadnego pełnomocnictwa, które pozwalałoby na uznanie, iż pełnomocnik Wykonawcy złożył ​ postępowaniu skuteczne oświadczenie. w Należy zauważyć, że dla tego rodzaju oświadczenia, zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn. 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i​ przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, wymagana jest forma postaci elektronicznej. Przywołane rozporządzenie wskazuje na złożenie oświadczenia w formacie danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o​ informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W formacie danych wskazane jest jasno, że pismo nie pochodzi o​ d Odwołującego, a od innej osoby działającej w jej imieniu, jednak bez wykazania stosownego pełnomocnictwa. Brak jest jakiegokolwiek tekstu wpisanego bezpośrednio d​ o wiadomości przesłanej za pośrednictwem e-mail. Abstrahując zatem od poruszonej na wstępie błędnej interpretacji treści pisma z​ dn. 12.02.2024 r., błędne jest w ogóle przyjęcie, że zawiera ono oświadczenie Odwołującego. II.Naruszenie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zwrot wadium Odwołującemu pomimo braku właściwego wniosku o zwrot wadium – złożonego po wyborze oferty najkorzystniejszej. Przepis art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp statuuje zasadę nakładającą na Zamawiającego obowiązek niezwłocznego, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku, zwrotu wadium wykonawcy po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Niewątpliwie pismo z dn. 12.02.2024 r., na które powołuje się Zamawiający w przesłankach odrzucenia oferty Odwołującego, przesłane zostało do Zamawiającego przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Omawiany przepis wskazuje na obowiązek zwrotu wadium w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku. Zatem początkowym dniem terminu nie jest dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, jak wskazuje w informacji o wyborze Zamawiający - „Stosując niniejszy przepis ustawy Pzp, Zamawiający dnia 20.02.2024 r. zwrócił środki pieniężne wskazane we wniosku o zwrot wadium w celu dotrzymania 7-dniowego terminu na wykonanie czynności.”. Powyższe musi prowadzić do wniosku, że nawet uznając, wbrew okolicznościom wskazanym w uzasadnieniu do zarzutu nr I, że nastąpiło złożenie wniosku o zwrot wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej, to złożenie takiego wniosku przed wyborem jest bezskuteczne. Aby omawiany wniosek mógł być skutecznie złożony, muszą nastąpić przesłanki opisane ​ dyspozycji art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem musi nastąpić wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie złożony w wniosek o zwrot wadium. Dopiero wtedy nastąpi rozpoczęcie biegu 7-dniowego terminu na zwrot wadium. Na powyższy wniosek wskazuje wnioskowanie a contrario. Gdyby możliwe było złożenie wniosku o zwrot wadium także przed wyborem oferty najkorzystniejszej to ustawodawca musiałby wskazać obydwie możliwości rozpoczęcia biegu terminu na zwrot wadium – 7 dni od dnia złożenia wniosku lub 7 dni od przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zależnie, która z tych czynności nastąpi później. Inna interpretacja prowadziłaby bowiem do wniosku, że w przypadku złożenia wniosku ​ trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na więcej niż 7 dni przed wyborem oferty najkorzystniejszej, z chwilą wyboru w Zamawiający pozostawałby w zwłoce z wykonaniem zobowiązania do zwrotu wadium. Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie mógł dokonać zwrotu wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy wniosek taki otrzymał w dniu 12.02.2024 r., a wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał w dniu 13.02.2024 r. III. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie wniosku o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pomimo braku złożenia właściwego, zgodnego z przepisami ustawy Pzp, wniosku przez Odwołującego; Jak zostało wykazane w uzasadnieniu do zarzutów I i II, Odwołujący nie złożył, a co najmniej nie złożył skutecznie wniosku o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem w przypadku braku takiego wniosku, jego oferta nie mogła zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wskazującego, że oferta podlega odrzuceniu, gdy wykonawca złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Taką podstawę odrzucenia wskazał bowiem Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z ostrożności pragnę wskazać, iż Odwołujący dokonał w dniu 22.02.2024 r. zwrotu błędnie zwróconego wadium, poprzez jego wpłatę na rachunek bankowy Zamawiającego. Dodatkowo przesłał do Zamawiającego pismo z dnia 22.02.2024 r. wskazujące, ż​ e otrzymany zwrot wadium został dokonany bez podstawy prawnej, a on sam jest zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu i samodzielnie dokonał przedłużenia terminu związania ofertą o 30 dni. Pismo to dotarło do Zamawiającego przed dokonaniem ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż sam Zamawiający wskazuje na nie ​ informacji o wyborze. w Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie wystąpił do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca zatem nie mógł wiedzieć o jakie przedłużenie wnioskuje Zamawiający. Jednakże samodzielnie złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, a oświadczenie to dotarło do Zamawiającego przed upływem pierwotnego terminu związania. Nie znajdą zatem uzasadnienia przesłanki przewidziane w art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bowiem zgoda przewidziana tym przepisem dotyczy wniosku Zamawiającego, a​ z takim wnioskiem Zamawiający do Odwołującego nie wystąpił. W niniejszych okolicznościach materializują się przesłanki do wystąpienia o zgodę na wybór oferty po upływie terminu związania ofertą. Odwołujący taką zgodę zawarł w piśmie z​ dn. 23.02.2024 r. Dodatkowo należy podkreślić, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w pierwotnym terminie związania ofertą. Zatem ewentualne przedłużenie lub nie terminu związania ofertą jest całkowicie irrelewantne dla prowadzonego postępowania. IV.Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy Autocentrum, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Wskazane w zarzutach I-III naruszenia skutkowały wynikowym naruszeniem art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dn. 13.02.2024 r. oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pozycji 2. Powtórna ocena ofert dokonana z pominięciem oferty Wykonawcy, który uchylił się od zawarcia umowy, prowadzi do ustalenia, że to oferta Odwołującego winna zostać oceniona jako najkorzystniejsza, na podstawie ustalonych w dokumentacji postępowania kryteriów oceny ofert. Tym samym to oferta Odwołującego winna zostać wybrana w przedmiotowym postępowaniu. V.Naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia przedmiotowego postępowania, ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze, że Odwołujący nie wnioskował o zwrot wadium przed zakończeniem postępowania, a co najmniej nie uczynił tego skutecznie, tj.: 1) zanim zaktualizowała się którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp – czyli zanim wybrano najkorzystniejszą ofertę lub unieważniono postępowanie; 2) mimo, że z przesłanego wniosku wynikało, że zwrot wadium powinien nastąpić ​po zakończeniu postępowania; 3) nie załączając pełnomocnictwa do ww. wniosku; Zamawiający dokonał przedwczesnego zwrotu wadium Odwołującemu oraz odrzucenia jego oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Powyższe doprowadziło do wady postępowania, która powinna skutkować jego unieważnieniem. Nie ulega bowiem wątpliwości, że z winy Zamawiającego doszło do przerwania okresu zabezpieczenia oferty wadium. Wykonawca prawidłowo złożył wadium i zabezpieczył nim ofertę na cały okres terminu związania. W wyniku wadliwego działania Zamawiającego, okres zabezpieczenia oferty został przerwany. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł jak w pkt IV i V W dniu 11 marca 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, ż​ e Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu w zamówienia, a czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, d​ o których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych ​ odwołaniu. w Odnosząc się do zarzutu art. 65 kc w zw. z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię wniosku przesłanego z adresu e-mail Odwołującego dotyczącego zwrotu wadium po zakończeniu postępowania, Izba uznała go za zasadny. Zgodnie z treści art. 65 kc; § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast art. 7 pkt 18 stawy Pzp wskazuje, że ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o​ postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia d​ o negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego w unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. W dniu 12 lutego 2024 roku został do Zamawiającego przesłany pocztą elektroniczną wniosek o zwrot wadium o następującej treści: „w związku z zakończonym postępowaniem nr ZP.271.2.DU.2024.U „Usługi transportowe w zakresie dowozu dzieci do Szkoły Podstawowej i Przedszkola na terenie Gminy Lipka 2025/26” zwracam się z prośbą o zwrot wpłaconego ​ dniu 24.01.2024 r. wadium w kwocie 10000,00 zł. Zwrotu proszę dokonać w n​ a następujący rachunek bankowy (…)” Zamawiający, w dniu 13 lutego 2024 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a​ następnie w dniu 21 lutego 2024 roku dokonał zwrotu wadium na rachunek Odwołującego. W wyniku odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę wybranego za najkorzystniejszego, Zamawiający w dniu 23 lutego 2024 roku dokonał kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz odrzucił ofertą Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, który zakwalifikował wniosek Odwołującego jako spełniający przesłanki określone w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niezasadny. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający niezwłocznie, nie później jednak n​ iż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy po wyborze najkorzystniejszej oferty z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Z treści powyższego przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że ustawodawca łączy obowiązek zwrotu wadium z wnioskiem wykonawcy oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, a nie z innymi okolicznościami, na które może powołać się wykonawca. Wniosek o zwrot wadium, który wpłynął do Zamawiającego wyraźnie przywoływał okoliczność zakończenia postępowania, która nie jest tożsama z wyborem oferty najkorzystniejszej. Analiza treści tego wniosku, przez pryzmat art. 65 kc. nie pozwala na uznanie, ż​ e Odwołującemu chodziło o zwrot wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z wyżej przywołanym art. 7 pkt 18 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jednakże kończy się zawarciem umowy w ​ sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem. w Zatem utożsamienie przez Zamawiającego zakończenia postępowania z wyborem oferty najkorzystniejszej nie było zasadne. Brak słuszności w ocenie Zamawiającego potwierdza również sam przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który wyraźnie wskazał na różnicę między wyborem oferty najkorzystniejszej a zakończeniem postępowania. Zamawiający dokonał dwukrotnie wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wciąż trwa, i w chwili rozpoznawania zarzutów odwołania nie zostało jeszcze zakończone. Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał nadinterpretacji treści wniosku o​ zwrot wadium, w sposób niezgodny z jego literalną treścią. W tych okolicznościach, w ocenie Izby drugorzędne znaczenie dla oceny zasadności zarzutu, ma to kto i w jakiej formie złożył podpis pod wnioskiem o zwrot wadium. Należy podkreślić, że wniosek o zwrot wadium nie odnosił się do okoliczności wyboru oferty najkorzystniejszej lecz do zakończenia postępowania, a zatem wadium nie mogło zostać zwrócone na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Sytuacja nie uległa by zmianie również wtedy, gdyby podpis pod wnioskiem o zwrot wadium nie budził żadnych wątpliwości. Wobec powyższego zarzut należało uwzględnić. Z powyższym zarzutem ściśle koresponduje zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zwrot wadium Odwołującemu pomimo braku właściwego wniosku o​ zwrot wadium – złożonego po wyborze oferty najkorzystniejszej. Niewątpliwie treść wniosku o zwrot wadium nie wpisuje się w okoliczność określoną w art. 98 pkt. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zatem przepis odnoszący się do zasad zwrotu wadium nie będzie miał tu zastosowania. Zamawiający nie był uprawniony do zwrotu wadium, powołując się na dyspozycję art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednakże w ocenie Izby 7-dniowy termin na zwrot wadium ma wyłącznie charakter instrukcyjny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie wniosku o zwrot wadium ​ trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo braku złożenia właściwego, zgodnego w z​ przepisami ustawy Pzp, wniosku przez Odwołującego, Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium ​ przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. w W analizowanym stanie faktycznym należy dokonać oceny, czy zaistniały okoliczności polegające na tym, że Odwołujący złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konsekwencją czego jest obowiązek Zamawiającego odrzucenia jego oferty. Nie chodzi jednak o złożenie jakiegokolwiek wniosku dotyczącego zwrotu wadium, lecz wniosku o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo tylko w tych okolicznościach ustawodawca przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty. Jak zostało to wykazane powyżej, przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 65 kc, art. 7 pkt 18 i art 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący nie złożył wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem Zamawiający nie był uprawniony d​ o odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, to przepisy sankcyjne, o najdalej idących negatywnych skutkach dla wykonawcy. Prowadzą bowiem do obligatoryjnego odrzucenia oferty przez Zamawiającego, tym samym pozbawiając wykonawcę możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Dlatego i​ ch wykładnia musi być dokonywana w sposób ścisły i nie podlega rozszerzeniu przez Zamawiającego na okoliczności, których nie przewidział ustawodawca. Zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty w okolicznościach które n​ ie zostały wyraźnie wskazane w dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W ocenie Izby treść wniosku złożonego przez Odwołującego nie wpisuje się w zakres, który został wyznaczony treścią art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. A zatem, nie można uznać, ż​ e Odwołujący złożył wniosek, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp, uzasadniający odrzucenie jego oferty. Wobec powyższego nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Powyższe wskazuje również na zasadność zarzutów naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy Autocentrum, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Zarzut ten, jak wskazał Odwołujący ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów poprzednich uznanych przez Izbę za zasadne. Uwzględniając powyższe zarzuty, Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia przedmiotowego postępowania, ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonego przez Odwołującego jako zarzut ewentualny. Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji Zamawiającego dotyczącej ewentualnej zmowy przetargowej, na którą Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, z uwagi n​ a to, że nie była ona podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, więc nie była objęta zarzutem odwołania, Izba wskazuje, że zgodnie z 555 Izba nie może orzekać wobec zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2958/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Aleksandra Kot Członkowie: Beata Konik Piotr Kozłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 22 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu, Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu, Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. Sygn. akt: KIO 2958/22 Uzasadnienie Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „Ministerstwo”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Realizacja całodobowej obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych” (Numer referencyjny: R/045/22/DPO/G/245, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 142-406651. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 7 listopada 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „eService”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechania Ministerstwa polegających na odrzuceniu ofert złożonych w Postępowaniu oraz unieważnieniu Postępowania w dniu 28 października 2022 r., przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty i wykluczeniu z Postępowania wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „PolCam” oraz „Spółka”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) w zw. z art. 5 k.c. poprzez bezzasadne zaaprobowanie wniosku PolCam o zwrot wadium wniesionego w Postępowaniu, podczas gdy wniosek ten był sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, miał na celu obejście przepisów Prawa zamówień publicznych i jako taki stanowił nadużycie prawa podmiotowego, bowiem PolCam złożył wniosek o zwrot wadium mimo skorzystania ze środka ochrony prawnej wniesionego w celu eliminacji oferty Odwołującego złożonej w Postępowaniu, przy czym sam PolCam nie spełniał (i nie spełnia) warunków udziału w Postępowaniu, a złożony wniosek o zwrot wadium ma na celu jedynie uniemożliwienie Zamawiającemu dokonania kwalifikacji podmiotowej PolCam w Postępowaniu; 2) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. poprzez bezzasadne unieważnienie Postępowania, w sytuacji, w której złożony przez PolCam wniosek o zwrot wadium jest nieważny i stanowi nadużycie prawa podmiotowego, a ponadto oferta Odwołującego nie została jeszcze prawomocnie odrzucona; 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy PolCam, podczas gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w punkcie 7.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) tj. posiadania statusu agenta rozliczeniowego w rozumieniu art. 2 pkt 1a) ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2360, dalej: „u.o.p.”), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Ministerstwo w Postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, dotyczące spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w punkcie 7.1.2 SWZ co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia ofert i unieważnienia Postępowania z dnia 28 października 2022 r.; 4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i odrzucenie oferty PolCam z uwagi na niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz wykluczenie PolCam z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W treści uzasadnienia zarzutów odwołania wykonawca eService wskazał, że w jego ocenie wniosek PolCam o zwrot wadium jest nieważny, wskutek skorzystania przez tego wykonawcę ze środka ochrony prawnej w celu podważenia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2022 r. o sygn. akt KIO 2636/22), która to czynność stała się następnie powodem złożenia tegoż wniosku. Odwołujący podkreślił, że wobec powyższego Zamawiający nie powinien był odrzucać oferty Polcam (a w konsekwencji unieważniać Postępowania), lecz dokonać kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, a w jej efekcie dojść do wniosku - co już wcześniej zresztą uczynił - że PolCam nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Co więcej - zdaniem wykonawcy eService - PolCam powinien zostać wyeliminowany z Postępowania nie tylko z uwagi na fakt niespełniania warunków udziału w Postępowaniu, ale także wskutek wprowadzenia Ministerstwa w błąd co do tej okoliczności. W ocenie Odwołującego zachowanie PolCam stanowi wypaczenie celu instytucji zwrotu wadium, a w konsekwencji nie zasługuje na ochronę. Według eService, nie sposób nie dostrzec, iż PolCam czekał ze złożeniem wniosku o zwrot wadium do momentu, gdy Krajowa Izba Odwoławcza wyda orzeczenie w przedmiocie wniesionego przez niego środka ochrony prawnej (sygn. akt KIO 2636/22). Odwołujący zaznaczył, że choć PolCam złożył wniosek o zwrot wadium w momencie, w którym oferta wykonawcy eService formalnie w dalszym ciągu pozostawała najkorzystniejszą w Postępowaniu, to wówczas było już oczywiste, że Zamawiający czynność tę unieważni - i uczyni to bezpośrednio wskutek skorzystania przez PolCam ze środka ochrony prawnej w odniesieniu do właśnie tej czynności. eService podkreślił, że całokształt zachowania PolCam - tj. złożenie oferty w Postępowaniu mimo braku spełniania warunków udziału w nim, jedynie po to, by zakwestionować wybór oferty Odwołującego, a następnie złożenie wniosku o zwrot wadium, by spróbować uniknąć dokonania przez Zamawiającego oceny oferty Spółki, mając już świadomość odrzucenia oferty Odwołującego - jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, ma na celu obejście przepisów Prawa zamówień publicznych i nie zasługuje na ochronę. Nadto eService wskazał, że skoro z jednej strony Zamawiający w dniu 21 października 2022 r. unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a z drugiej PolCam nie złożył skutecznie wniosku o zwrot wadium w Postępowaniu, to Ministerstwo powinno przeprowadzić obecnie kwalifikację podmiotową w zakresie braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu w odniesieniu do Spółki. Odwołujący podniósł, że jak trafnie wskazywał sam Zamawiający w toku postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 2636/22, nie ulega wątpliwości, że PolCam tych warunków nie spełniał i nie spełnia. Spółka bowiem nie posiadała (i nadal nie posiada) statusu agenta rozliczeniowego w rozumieniu ustawy o usługach płatniczych, co było wymagane w pkt 7.1.2 SWZ w brzmieniu nadanym modyfikacją SWZ z 11 sierpnia 2022 r. i zostało wykazane w toku wskazanego powyżej postępowania odwoławczego. Odwołujący podkreślił, że PolCam składając ofertę musiał posiadać pełną świadomość, że nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, tj. nie posiada statusu agenta rozliczeniowego w rozumieniu art. 2 pkt 1a) u.o.p., a pomimo to potwierdził zapoznanie się z treścią SWZ, w tym m.in. spełnienie przedmiotowego warunku udziału, co bez wątpienia nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Z tych względów w ocenie eService PolCam powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 21 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 14 listopada 2022 r. PolCam zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego zainicjowanego wskutek odwołania wniesionego przez eService, wskazując, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Spółka podniosła, że choć jej oferta została odrzucona na skutek złożenia przez nią wniosku o zwrot wadium (tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), zaś samo Postępowanie zostało unieważnione przez Ministerstwo ze względu na to, że wszystkie oferty złożone w Postępowaniu podlegały odrzuceniu (tj. na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp), odwołanie wniesione przez eService zmierza do podważenia powyższych czynności Zamawiającego w celu wykluczenia PolCam z Postępowania ze względu na rzekome niespełnienie przez Spółkę warunków udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd. W ocenie PolCam jego interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego jest zatem oczywisty, gdyż dzięki przystąpieniu Spółka uzyska możliwość obrony przed zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego, co w konsekwencji pozwoli jej uniknąć wykluczenia z rynku zamówień publicznych. PolCam podkreślił, że brak możliwości podjęcia skutecznej obrony narazi go na wymierną szkodę finansową spowodowaną brakiem możliwości uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (w skrajnym przypadku nawet przez okres dwóch lat), w tym również w nowym postępowaniu dotyczącym przedmiotowego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego zgłaszającego przystąpienie Polcam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w związku z tym, że jak stanowi przepis art. 98 ust. 3 ustawy Pzp złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. Mając na uwadze treść przywołanego przepisu, należy uznać, że ustawa Pzp wiąże ze złożeniem wniosku o zwrot wadium skutek w postaci rozwiązania stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, co stanowi swoiste zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia w stosunku wykonawca - zamawiający (zob. M. Stachowiak [w:] Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX). PolCam składając w dniu 21 października 2022 r. wniosek o zwrot wadium wniesionego w Postępowaniu utracił zatem status wykonawcy, którego definicję legalną ustawodawca zawarł w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Stosownie natomiast do brzmienia przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania może zgłosić wykonawca, określając stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Powyższe wskazuje, że do przystąpienia do postępowania odwoławczego uprawnione są jedynie te podmioty, które w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili składania zawiadomienia o przystąpieniu, są wykonawcami. W ocenie składu orzekającego nie może więc przystąpić do niniejszego postępowania odwoławczego podmiot, który status wykonawcy utracił na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek złożenia wniosku o zwrot wadium na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zasadnym jest bowiem podkreślenie, że krąg podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zawężeniu wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie poprzedzającym składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on faktycznie przysługiwał każdemu, kto z racji oferowania na rynku wykonania robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawy produktów bądź świadczenia usług, będzie potencjalnie zainteresowany postępowaniem, z kolei już po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on przysługiwał wyłącznie tym, którzy owe oferty lub wnioski złożyli (zob. P. W. [w:] G.B.A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2022). Podobnie podmiot, który wycofał złożoną ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 219 ust. 2 ustawy Pzp), również traci status wykonawcy i nie może zgłosić przystąpienia. W takiej sytuacji zamawiający nie otworzy wycofanej oferty podczas otwarcia ofert i w konsekwencji nie będzie jej badał w toku dalszego postępowania, gdyż wycofaną ofertę traktuje się jak nigdy nie złożoną. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 219 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca dopuścił możliwość wycofania oferty złożonej dotychczas, ale jedynie przed upływem terminu składania ofert. Wynika to z faktu, że wykonawca nie jest związany swoją ofertą do upływu terminu składania ofert, ale od dnia upływu tego terminu, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert (art. 220 ust. 1 ustawy Pzp). Niemniej jednak w ocenie składu orzekającego złożenie wniosku o zwrot wadium w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a sam wykonawca rezygnuje z wnoszenia środków ochrony prawnej i dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia, może być także uznane za sposób wycofania oferty już po upływie terminu składania ofert. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp wskazano, iż cel regulacji zwrotu wadium na wniosek sprowadza się do stworzenia możliwości wcześniejszego zwrotu wadium wykonawcom, którzy - według własnej oceny - nie mają realnych szans na otrzymanie zamówienia i dlatego nie są zainteresowani dalszym uczestnictwem w postępowaniu (zob. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 337). W momencie złożenia wniosku o zwrot wadium z mocy prawa ulega zatem rozwiązaniu stosunek prawny z wykonawcą, który zyskuje możliwość szybszego odzyskania wadium zabezpieczającego ofertę. Wobec powyższego zasadnym jest przyjęcie, że od tego, czy dany podmiot wypełnia definicję wykonawcy zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, uzależniony jest - na różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia - zakres jego uprawnień, w tym np. odnoszący się do skutecznego wnoszenia odwołania czy zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy oraz wskazane okoliczności prawne Izba uznała, że PolCam stracił status wykonawcy i w konsekwencji utracił możliwość skutecznego stania się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron skład orzekający postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że wyrokiem z dnia 20 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2636/22 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie PolCam wniesione w dniu 5 października 2022 r. w zakresie zarzutu nr 1 oraz części zarzutu nr 3 i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Następnie w dniu 21 października 2022 r. PolCam złożył wniosek o zwrot wadium wniesionego w Postępowaniu powołując się na art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W treści przedmiotowego pisma PolCam wskazał, że w związku z tym, iż wybór najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie nie został unieważniony i pozostaje w mocy, powyższe czyni niniejszy wniosek dopuszczalnym i uzasadnionym. Mając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2636/22, 24 października 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego w dniu 26 września 2022 r. tj. wyboru oferty wskazanego powyżej konsorcjum (pismo datowane na dzień 21 października 2022 r.). 28 października 2022 r. Ministerstwo zawiadomiło o odrzuceniu ofert złożonych w Postępowaniu tj.: oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 8 ustawy Pzp oraz oferty PolCam - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, a w konsekwencji o unieważnieniu Postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp „Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: (...) 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (...)”. Stosownie do brzmienia przepisu art. 98 ust. 3 ustawy Pzp „Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy bądź nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w sytuacji stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Mając na uwadze powyższe oraz podtrzymując w pełni argumentację przedstawioną odnośnie braku możliwości skutecznego przystąpienia PolCam do niniejszego postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, że skoro w momencie złożenia przez Spółkę wniosku o zwrot wadium nastąpiło rozwiązanie stosunku prawnego zamawiający - wykonawca w Postępowaniu i tym samym PolCam z mocy prawa utracił status wykonawcy w Postępowaniu oraz uprawnienie do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy Pzp, dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej sprawie stało się niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 98 ust. 3 ustawy Pzp już sama czynność złożenia przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie z nim stosunku prawnego wraz z utratą prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa dziale IX. Złożenie wniosku na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powoduje natomiast odrzucenie oferty wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zasadnym jest zatem przyjęcie, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy PolCam mając pełną świadomość rozwiązania z nim stosunku prawnego i odrzucenia jego oferty z Postępowania - czemu dał wyraz w piśmie z dnia 21 października 2022 r. - zrezygnował z dalszego udziału w Postępowaniu. Wobec powyższego w ocenie Izby przywrócenie do Postępowania - zgodnie z żądaniem eService zawartym we wniesionym odwołaniu - podmiotu, który z mocy prawa utracił status wykonawcy, należy uznać za niedopuszczalne. Wymaga podkreślenia, że ustawodawca określił dwie podstawowe zasady zwrotu wadium tj.: zwrot wadium po spełnieniu się przesłanek wskazanych enumeratywnie w przepisie art. 98 ust. 1 ustawy Pzp bez wniosku wykonawcy oraz zwrot wadium na wniosek wykonawcy w przypadkach, o których mowa w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, w tym m.in. po wyborze najkorzystniejszej oferty, o ile wniosek nie zostanie złożony przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Należy podkreślić, że w przepisach ustawy Pzp nie wskazano żadnego maksymalnego terminu na złożenie przez wykonawcę wniosku w przedmiocie zwrotu wadium. Przepis art. 98 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy wcześniejsze odzyskanie wadium niż przewiduje to art. 98 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli wykonawca taki nie jest już zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu, a tym samym ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawca, który złożył wniosek o zwrot wadium przestaje być z mocy prawa uczestnikiem postępowania i rezygnuje z prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX, a zatem do skutecznego podważania ewentualnych dalszych czynności dokonanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanej sprawie doszło właśnie do takiej sytuacji, gdyż PolCam złożył wniosek o zwrot wadium na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w dniu 21 października 2022 r. tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy eService (Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2022 r. dopiero w dniu 24 października 2022 r.) w konsekwencji czego z mocy prawa doszło do rozwiązania stosunku prawnego między Zamawiającym a PolCam, na skutek czego PolCam utracił status wykonawcy w Postępowaniu. PolCam skorzystał zatem z ustawowego uprawnienia do wcześniejszego zwrotu wadium, i w tym kontekście - wbrew twierdzeniom Odwołującego - bez znaczenia stają się powody, dla których Spółka złożyła wniosek o zwrot wadium. Nadto zasadnym jest zauważenie, że podstawowym zarzutem odwołania eService, którego ewentualne uwzględnienie miałoby zmierzać do rozpoznania dalszych zarzutów odwołania oraz doprowadzenia do przywrócenia oferty wykonawcy PolCam do Postępowania i w konsekwencji do jego wykluczenia, ponownego odrzucenia jego oferty i w końcu do powtórnego unieważnienia Postępowania, jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. dotyczący bezzasadnego zaaprobowania wniosku PolCam o zwrot wadium wniesionego w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że odwołanie de facto sprowadza się do zakwestionowania czynności wykonawcy tj. złożenia wniosku o zwrot wadium, której skutkiem było odrzucenie oferty PolCam i unieważnienie Postępowania. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że - jak stanowi przepis art. 513 ustawy Pzp - odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów ustawy Pzp pomimo takiego obowiązku. Mając na uwadze treść komentowanego przepisu zasadnym jest przyjęcie, że Izba rozpoznając odwołanie bada czynności i zaniechania zamawiającego. Dyspozycją przepisu art. 513 ustawy Pzp nie zostały jednak objęte czynności dokonane przez wykonawcę. Nadto należy zauważyć, że wobec faktu złożenia przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający nie jest zobowiązany do badania takiego wniosku, a jedynie - w przypadku zaistnienia przesłanki, o której mowa w przytoczonym przepisie - do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz zwrotu wadium zgodnie z art. 98 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp. Żaden przepis ustawy Pzp nie obliguje bowiem zamawiającego do ustalania przyczyn złożenia wniosku o zwrot wadium, a tym samym brak jest regulacji, które ograniczałyby uprawnienie wykonawcy do wcześniejszego otrzymania wadium niż wynika to z przepisu art. 98 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji rezygnacji z dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego po wyborze oferty najkorzystniejszej. Dodatkowo zwrócić należy uwagę, że zgodnie z treścią przepisu art. 98 ust. 3 ustawy Pzp już samo złożenie wniosku powoduje skutek w postaci rozwiązania stosunku prawnego między zamawiającym i wykonawcą. Wobec powyższego w ocenie Izby również z tego względu nieistotne są powody złożenia przez PolCam wniosku o zwrot wadium, gdyż nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka, o której mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynika bowiem, że w pierwszej kolejności 21 października 2022 r. został złożony wniosek PolCam o zwrot wadium, a następnie w dniu 24 października 2022 r. Ministerstwo przekazało informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Należy podkreślić, że choć pismo pt. „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej” datowane jest na dzień 21 października 2022 r. i zostało podpisane przez Zamawiającego w tym samym dniu, jednak po złożeniu przez PolCam wniosku na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, liczy się moment uzewnętrznienia tej informacji, a więc dzień, w którym Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w Postępowaniu o dokonaniu wyżej wymienionej czynności. Bez wątpienia zatem zgodnie z chronologią zdarzeń wniosek o zwrot wadium został złożony przed unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2022 r., co zresztą dostrzegł sam Odwołujący w treści odwołania, wskazując, że PolCam zdążył złożyć rzeczony wniosek w momencie, w którym oferta eService formalnie w dalszym ciągu pozostawała najkorzystniejszą w Postępowaniu. Wobec tego twierdzenia Odwołującego, iż złożenie przez PolCam wniosku o zwrot wadium miało na celu obejście przepisów ustawy Pzp należy uznać za całkowicie nieuzasadnione. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym wykonawca eService de facto nie dążył do uzyskania zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, ale do unieważnienia Postępowania. Jednocześnie Odwołujący w treści odwołania zadeklarował, że w dalszym ciągu zamierza złożyć skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2022 r. o sygn. akt KIO 2636/22 tj. bronić stanowiska, iż jego oferta nie podlegała odrzuceniu, a zatem - jak podkreślił eService - nie istniałaby podstawa do unieważnienia Postępowania. W ocenie składu orzekającego okoliczności te dodatkowo uczyniły niniejsze postępowanie bezprzedmiotowym. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron uznając, że dalsze prowadzenie postępowania w niniejszej sprawie stało się niedopuszczalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji Przewodniczący: ....................................................... Członkowie: .............................................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2780/22 WYROK z dnia 3 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Rafał Malinowski Jolanta Markowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2022 r. przez wykonawcę WH-S Sp. z o.o., ul. Ppłk. Jana Dunina Brzezińskiego 7, 32-400 Myślenice w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o., Glewice 1A, 72-100 Goleniów orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża WH-S Sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną WH-S Sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 069 zł 61 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez WH-S Sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby oraz kwotę 4 418 zł 79 gr (słownie: cztery tysiące czterysta osiemnaście złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. 2.2. zasądza od WH-S Sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach na rzecz Port Lotniczy SzczecinGoleniów Sp. z o.o. kwotę 4 418 zł 79 gr (słownie: cztery tysiące czterysta osiemnaście złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2780/22 Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa kotłów w kaskadzie opalanych biomasą (pelletem drzewnym) wraz z instalacją i demontażem istniejącego źródła ciepła w ramach projektu EKOinwestycja ograniczająca emisję gazów cieplarnianych poprzez zastąpienie konwencjonalnych źródeł energii źródłami odnawialnymi na terenie Portu Lotniczego Szczecin - Goleniów”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2022 r. pod pozycją 2022/S 147-422022. W dniu 21 października 2022 r. wykonawca WH-S Sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zatrzymania wadium złożonego przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 98 ust. 6 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez niezasadne zatrzymanie wadium i przyjęcie, że Odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, mimo że Odwołujący dokonał tej czynności w pierwotnie wnioskowanym przez siebie terminie (nieznacznie późniejszym niż wyznaczony przez Zamawiającego), a żadne okoliczności towarzyszące postępowaniu nie uzasadniały odmowy uwzględnienia wniosku Odwołującego o wydłużenie terminu podpisania umowy o 4 kolejne dni; 2) art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne zatrzymanie wadium i przyjęcie, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, mimo że podpisanie umowy nie stało się niemożliwe, wszelkie formalności niezbędne do zawarcia umowy zostały przez Odwołującego dopełnione, a Odwołujący konsekwentnie podtrzymywał i podtrzymuje stanowisko o gotowości podpisania umowy; 3) art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o wydłużenie terminu na podpisanie umowy o wnioskowane 4 dni w sytuacji, gdy żadne okoliczności towarzyszące postępowaniu nie stały temu na przeszkodzie, a interes Zamawiającego nie doznałby uszczerbku w wyniku uwzględnienia wniosku Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Odwołujący podał, że w dniu 27 września 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 28 września 2022 r. Zamawiający za pośrednictwem wiadomości e-mail przesłał Odwołującemu informację o formalnościach związanych z podpisaniem umowy oraz zaprosił Odwołującego do siedziby Zamawiającego w Glewicach na dzień 10 października 2022 r. (poniedziałek) na godzinę 12:00. Jak poinformował Odwołujący, w zakreślonym przez Zamawiającego terminie na zawarcie umowy, w związku z gwałtownym spadkiem temperatur, personel Odwołującego, w tym jedyny członek zarządu, był zaangażowany w bieżące prace serwisowe na istniejących instalacjach. Weekend 7-9 października 2022 r. był pierwszym zimnym weekendem w Polsce, w trakcie którego w niektórych miejscach w kraju temperatury spadły poniżej 0 stopni. Spowodowało to uruchomienie wszystkich kotłowni objętych umowami serwisowymi Odwołującego, co wymagało zaangażowania całego personelu Odwołującego (zgodnie z zawartymi przez Odwołującego umowami, czas reakcji Odwołującego określono na 72 godziny na usunięcie usterek i przywrócenie pracy kotłów). Zakreślone w umowach z kontrahentami czasy reakcji przełożyły się na to, że jeszcze w dniach 11 i 12 października 2022 r. cały personel Odwołującego prowadził prace serwisowe u klientów. W tych okolicznościach pismem z dnia 10 października 2022 r. Odwołujący wystąpił o wydłużenie terminu podpisania umowy do końca tygodnia, tj. do 14 października 2022 r. (wydłużenie o 4 dni). W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający w drodze wiadomości e-mail z dnia 10 października 2022 r. zawiadomił Odwołującego o wyznaczeniu na dzień 11 października 2022 r. na godz. 12:00 ostatecznego terminu zawarcia umowy. Wiadomość ta odczytana została przez Odwołującego w dniu 11 października 2022 r. już po upływie wyznaczonej przez Zamawiającego godziny podpisania umowy, razem z wiadomością informującą o zatrzymaniu wadium. Formalności związanych z podpisaniem umowy Odwołujący dopełnił w dniu 14 października 2022 r. przesyłając Zamawiającemu: 1) potwierdzenie dokonania płatności zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2) zgodę na zaliczenie wniesionego wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) dwie decyzje (Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz Podkarpackiej i Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa) - na potwierdzenie, że osoby wskazane w złożonym przez Wykonawcę wykazie osób posiadają wymagane przez Zamawiającego aktualne uprawnienia budowlane; 4) pismo przewodnie. Pomimo prośby Odwołującego o przesłanie umowy do podpisu Zamawiający nie kontaktował się już z Odwołującym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie sposób upatrywać w zachowaniu Odwołującego działań pozornych, ukierunkowanych na uniemożliwienie Zamawiającemu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a właśnie takie zachowania wykonawców w dostępnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiły podstawę do rozstrzygania postępowań na niekorzyść wykonawców. Wręcz przeciwnie, wydłużenie terminu tylko o jeden dzień wobec treści wniosku Odwołującego jawi się jako pozorne współdziałanie Zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3287/21 oraz z dnia 3 marca 2022 r., sygn. akt KIO 379/22. Odwołujący stwierdził, że nie są mu znane okoliczności, które uzasadniałyby odmowę uwzględnienie wniosku o wydłużenie terminy na podpisanie umowy o 4 dni. Odwołujący wskazał, że do dnia sporządzenia odwołania Zamawiający nie unieważnił postępowania, ani też nie dokonał wyboru drugiej z ofert złożonych w postępowaniu. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający nie działa pod presją czasu, aby możliwie szybko rozstrzygnąć postępowanie. Podobnie, nie zbliża się ku końcowi termin związania wykonawców złożonymi ofertami, bowiem ten termin upływa dopiero w dniu 26 listopada 2022 r. Odwołujący podkreślił, że zarówno obecnie, jak i na chwilę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o zatrzymaniu wadium, nie występują jakiekolwiek przeszkody do zawarcia umowy. Izba dokonała następujących ustaleń: Pismem z dnia 28 września 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o formalnościach, jakie powinny być dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy, w tym o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz złożenia niezbędnych dokumentów. Zamawiający wyznaczył termin podpisania umowy na 10 października 2022 r. na godzinę 12.00. W ww. terminie nie wpłynął do Zamawiającego jakikolwiek wniosek czy informacja skierowana przez Odwołującego. Nie wpłynęło również zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W dniu 10 października 2022 r. o godz. 13.25 Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do dopełnienia formalności związanych z podpisaniem umowy oraz wyznaczył Odwołującemu ostateczny termin zawarcia umowy na dzień 11 października 2022 r. godz. 12.00. Zamawiający zastrzegł przy tym, że nie dopełnienie niezbędnych formalności zostanie potraktowane jako uchylanie się przez wykonawcę od zawarcia umowy, wobec czego Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium wraz z odsetkami. W dniu 10 października 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyrażenie zgody na podpisanie umowy w terminie do 14 października 2022 r. w sposób elektroniczny. Odwołujący prośbę swą uzasadnił licznymi obowiązkami służbowymi i koniecznością wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący zaznaczył, że nie uchyla się od zawarcia umowy i zapewnił, że jest w stanie wykonać zamówienie i podpisać umowę w terminie do końca tygodnia. Ww. pismo wpłynęło na adres poczty elektronicznej Zamawiającego w dniu 10 października 2022 r. o godz. 13.14. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający pismem z dnia 10 października 2022 r. poinformował, że Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę ostatecznego terminu zawarcia umowy zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. oraz zmianę terminu na dopełnienie formalności przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że po dopełnieniu formalności wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 września 2022 r. oraz 10 października 2022 r. zawarcie umowy nastąpi w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez strony umowy. Zamawiający zastrzegł, że niedopełnienie formalności wymaganych przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego zostanie potraktowane przez Zamawiającego jako uchylanie się przez wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wobec czego Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium wraz z odsetkami. W wyznaczonym terminie Zamawiający nie odnotował wpływu zabezpieczenia należytego wykonania umowy ani też innej informacji skierowanej przez Odwołującego w przedmiotowej sprawie. Pismem z dnia 11 października 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w związku z wcześniejszą korespondencją Zamawiającego do Odwołującego z dnia 10 października 2022 r. w sprawie nie dopełnienia przez wykonawcę formalności wymaganych przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego i brakiem możliwości zawarcia umowy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na zawarcie umowy, tj. na dzień 10 października 2022 r. godz. 12.00 i ostatecznym terminem do zawarcia umowy wyznaczonym na dzień 11 października 2022 r. godz. 12.00, wobec braku dopełnienia formalności przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Odwołującego, tj. zaniechania wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz nie przedłożenia wymaganych dokumentów dotyczących Kierownika Projektu, niemożliwe stało się zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego z powodu okoliczności leżących po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, Zamawiający uznał, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający oświadczył ponadto, że na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b oraz pkt 3 ustawy Pzp zatrzymuje wadium złożone przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 14 października 2022 r. Odwołujący ustosunkował się do faktu zatrzymania wadium przez Zamawiającego wskazując, że stanowisko Zamawiającego o uchylaniu się przez Odwołującego od podpisania umowy jest błędne. Odwołujący wskazał, że z przyczyn obiektywnych, niezależnych od niego, nie był w stanie podpisać umowy do dnia 14 października 2022 r. Odwołujący podał, że wywiązując się ze swojej deklaracji przesyła wszystkie dokumenty niezbędne do przygotowania umowy i odesłania jej do Odwołującego celem podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co Odwołujący zadeklarował uczynić jeszcze w tym samym dniu. Do ww. pisma Odwołujący dołączył wniosek o zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zaświadczenie Pana D. J. o przynależności do Podkarpackiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ważne do 31 grudnia 2021 r. oraz uprawnienia budowlane Pana D. J.. Ponadto, Odwołujący wpłacił kwotę 37 655,91 zł na rachunek bankowy Zamawiającego. W dniu 17 października 2022 r. Zamawiający zwrócił kwotę 37 655,91 zł na rachunek Odwołującego. W dniu 26 października 2022 r. Zamawiający dokonał wybory oferty wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba nie stwierdziła niezgodności czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium wniesionego przez Odwołującego ze wskazanymi przez Odwołującego przepisami ustawy Pzp. Zatrzymując wadium wniesione przez Odwołującego Zamawiający powołał się na art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b oraz pkt 3 ustawy Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 11 października 2022 r.). Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy przesłanka ta została spełniona. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem wysoce sformalizowanym, w którym zarówno zamawiający, jako gospodarz postępowania, jak i wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązani są do przestrzegania reguł wyznaczonych przepisami ustawy Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wyznaczył zgodny z przepisami ustawy Pzp termin na podpisanie umowy. Odwołujący, jako profesjonalista ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany był do złożenia niezbędnych dokumentów, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także do podpisania umowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Odwołujący czynności tych w określonym terminie nie podjął. Co więcej, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, tj. do dnia 10 października godz. 12.00, Odwołujący nie złożył wniosku o jego zmianę. Odwołujący uczynił to dopiero po upływie ww. terminu, przedstawiając Zamawiającemu skromne uzasadnienie, które nie wskazywało w wiarygodny sposób na realne przeszkody w dochowaniu terminu. Odwołujący nie dotrzymał także kolejnego terminu na dopełnienie formalności i podpisanie umowy wyznaczonego przez Zamawiającego (tj. 11 października 2022 r. godz. 12.00). Usprawiedliwienia dla owego uchybienia nie może stanowić okoliczność, że Odwołujący odczytał wiadomość Zamawiającego już po upływie określonego terminu. Izba stoi na stanowisku, że wykonawca zainteresowany pozyskaniem zamówienia powinien na bieżąco weryfikować korespondencję kierowaną przez zamawiającego, tym bardziej w tak istotnej kwestii, jak data podpisania umowy. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający miał podstawy, by w dniu 11 października 2022 r. uznać, że Odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy i na tej podstawie zatrzymać wadium. Przypomnieć bowiem należy, że Odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy i nie podpisał umowy w pierwotnym terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie uczynił tego również w kolejnym terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, pomimo poczynionego przez Zamawiającego zastrzeżenia, że w przypadku nie dopełnienia ww. formalności Zamawiający zatrzyma wadium. W konsekwencji, wypełniona została również powołana przez Zamawiającego przesłanka zatrzymania wadium, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. W okolicznościach zaistniałych w przedmiotowej sprawie, na dzień dokonania weryfikowanej przez Izbę czynności zatrzymania wadium, tj. na dzień 11 października 2022 r., Zamawiający miał podstawy by uznać, że opisane powyżej zaniechania Odwołującego uniemożliwiają zawarcie umowy. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o wydłużenie terminu na podpisanie umowy o wnioskowane 4 dni. Izba stwierdziła, że czynności, do dokonania których zobowiązany był Odwołujący przed podpisaniem umowy nie były czasochłonne i skomplikowane, a zatem okres 1 dnia był wystarczający do ich wykonania. Izba wzięła przy tym pod uwagę, że Odwołujący dysponował okresem 12 dni od dnia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i wyznaczenia pierwotnego terminu na podpisanie umowy do upływu tego terminu. Izba zważyła również, że wniosek o przesunięcie terminu został złożony po upływie pierwotnego terminu na podpisanie umowy. Wobec ww. okoliczności, czynność Zamawiającego polegająca na przesunięciu terminu na podpisanie umowy o 1 dzień, nie zaś o 4 wnioskowane przez Odwołującego, w żaden sposób nie narusza przepisów ustawy Pzp, w tym zasad wymienionych w art. 16 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego i nakazała zwrot na rzecz Zamawiającego kwoty 4 418,79 zł poniesionej przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby. Przewodniczący: ................................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 1292/22 WYROK z dnia 2 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Anna Chudzik Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Piotr Cegłowski Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2022 r. przez wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADERDROG Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku w części 1/2 i Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 123, zł 90 gr (słownie: siedem tysięcy sto dwadzieścia trzy złote dziewięćdziesiąt groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Kompleksowe utrzymanie dróg krajowych GP/G zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze w podziale na 3 części: część nr 1 - Rejon w Gorzowie Wlkp. część nr 2 - Rejon w Nowej Soli część nr 3 - Rejon w Słubicach. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 028-071619. W dniu 16 maja 2022 r. wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie części 3 zamówienia, wobec czynności poprawienia innej omyłki w ofercie Konsorcjum: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. oraz „B.” Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa T. B. i wobec zaniechania odrzucenia tej oferty z uwagi na niezgodność z SWZ oraz z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, ewentualnie wobec zaniechania wezwania ww. Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i zakwalifikowanie niewypełnionej przez Konsorcjum BADER-DROG części Tabeli Elementów Rozliczeniowych („TER”) tj. GR 10c poz. 1.4 TER jako innej omyłki i jej poprawienie poprzez wpisanie we wskazanym miejscu wartość „0,00 zł”, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na brak wyceny GR 10c poz. 1.4 TER, co było niezgodne z postanowieniami punkty 17. Rozdziału 1. S WZ „Sposób obliczenia ceny oferty”, 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, które to wniosło wadium w sposób nieprawidłowy, tj. wadium warunkowe, niezabezpieczające złożonej oferty, ewentualnie: 4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących nieuzupełnionych elementów TER, niezasadnie poprawionych przez Zamawiającego, a wzbudzających uzasadnione wątpliwości, wskazane szczegółowo w uzasadnieniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum BADER-DROG jako najkorzystniejszej, unieważnienia czynności poprawienia oczywistej innej omyłki w ofercie ww. Konsorcjum, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum BADER-DROG oraz uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a z ostrożności procesowej - wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Zarzuty nr 1 i 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. 1 pkt 17 cena oferty w zakresie każdej z części zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy (Tabele elementów rozliczeniowych dla określonych grup prac (TER) wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów (ZZK)) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV, odrębny dla każdej części. 17.2. Formularz cenowy - TER, o którym mowa w pkt 17. l., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu. We wszystkich TER, z wyjątkiem TER dot. GRIO Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto pozycji oraz obliczyć wartości razem netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie zsumować te pozycje - wyliczyć cenę netto łącznie (cena netto dla danej TER). W TER dot. GRIO należy wykonać obliczenia ceny netto dla poszczególnych TER GR10a, TER GR10b TER GR10c zgodnie z formułami określonymi w formularzach według przyjętych założeń. Obliczoną w ten sposób cenę netto dla danej TER należy następnie przenieść do ZZK. Zamawiający udostępnił wykonawcom formularze do wypełnienia, gdzie kwestionowany fragment został ujęty w następujący sposób: Wartość Wartość zadania za zadania za okres 1 sezonu okres zimowego umowy Czynności ZUD Nr Lp Nr drogi Długość elementu pasa Element pasa drogowego w drogowego km a b c 1.1 1.2 1.3 1 1.4 1.5 d chodniki przy jezdni chodniki Usuwanie wraz z śliskości usuwaniem śliskości cenajedn. cena jedn. netto netto [km] [km] f g e krotność (e * f * h) + (e * g * h) netto [zł] h i i * L ( liczba sezonów ZUD) netto [zł] j 10 0,00 0,00 10 0,00 0,00 10 0,00 0,00 10 0,00 0,00 10 0,00 0,00 33,900 odsunięte od jezdni drogi rowerowe ciągi pieszo - Odśnieżanie 25,557 11,012 rowerowe przy jezdni ciągi pieszo - 1,314 rowerowe 4,148 odsunięte 1.6 drogi serwisowe BRAK drogi 1.7 technologiczne BRAK RAZEM: 0,00 0,00 Odwołujący wskazał, że Konsorcjum BADER-DROG wypełniło TER w zakresie części 3 grupa prac 10c (Zimowe utrzymanie dróg), nie wpisując żadnych wartości w poz. 1.4 kolumna f i g, natomiast w kolumnach i oraz j wpisało wartość 0,00. Z uwagi na brak wypełnienia przez wiersza 1.4 w kolumnach f i g, Zamawiający pismem z 15 kwietnia 2022 r. poinformował Konsorcjum o dokonaniu poprawy innej omyłki i wpisał we wskazanych miejscach wartości „0,00”, a także wezwał Konsorcjum do wyrażenia zgody na dokonanie poprawy omyłek, co też Konsorcjum w przewidzianym terminie uczyniło. W ocenie Odwołującego dokonana poprawa zaistniałej nieprawidłowości była całkowicie bezzasadna i nieuprawniona. Po pierwsze nie ulega wątpliwości, co zostało jednoznacznie i kilkukrotnie wskazane przez Zamawiającego w SWZ, aby wykonawcy w TER dokonali: wyliczenia, „wypełnienia ściśle”, a w przypadku TER GR10c wykonali obliczenia ceny netto. Zgodnie z formułami określonymi w formularzach można z łatwością zauważyć Konsorcjum nie podołało wymogom przewidzianym przez Zamawiającego pozostawiając wskazane pozycje jako niewypełnione. Popełniony błąd nie uszedł uwadze Zamawiającego, który postanowił sanować złożoną ofertę i dokonał poprawy innej omyłki. Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdyby na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji. Za takie dane nie można uznać tych, które znajdowały się w formularzu kosztorysu, który został złożony przez Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający uzupełniałby dane w TER w oparciu o informacje wprowadzone przez siebie, w konsekwencji konstruowałby samodzielnie ofertę wykonawcy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie ma wiedzy, czy wskazane „puste pola” zostały niewypełnione intencjonalnie, czy też powinny zostać wypełnione tak, aby korespondowały z pierwotnym wzorem kosztorysu, który został udostępniony. Z uwagi na zapisy SWZ, gdzie Zamawiający wyszczególnił m.in. elementy prac grupy prac i wskazał określone czynności jakich mają dokonać wykonawcy, nie można stwierdzić, że nie były to elementy istotne. Zdaniem Odwołującego były to elementy szczególnie istotne, dlatego jakakolwiek ingerencje przez Zamawiającego co do tych pozycji powinna być dokonywana ze szczególną ostrożnością. Za brak takiej ostrożności należy poczytywać bezrefleksyjne wpisanie arbitralnie wybranych wartości. Pominięcie cen jednostkowych, służących do rozliczeń, jako istotnych postanowień umowy, powoduje niezgodność treści oferty z treścią SWZ, czego skutkiem powinno być jej odrzucenie. Odwołujący powołał się na opinię Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którą co do zasady nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której zamawiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia, przy czym nie każde jednak pominięcie wyceny pozycji kosztorysu powinno skutkować koniecznością odrzucenia oferty, uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji. Odwołujący podniósł, że nie można uznać za dopuszczalne, że wskazana pozycja była marginalna czy też mogła zostać wyceniona w innym miejscu TER. Po pierwsze Zamawiający nie bez przyczyny wyodrębnił wskazaną pozycję spośród pozostałych, tym samym jako rzetelny Zamawiający zapewne przeprowadził stosowną analizę, z której wynikało, że wyodrębnienie jest konieczne. Ponadto nawet jeśli uznać, że wskazana pozycja mogła być wyceniona gdzie indziej, co w ocenie Odwołującego byłoby niezgodne z SWZ, to Zmawiający nie mógł samodzielnie dokonać takich ustaleń, gdyż ingerowałby nieuprawnienie w ofertę wykonawcy. Co więcej sam Zamawiający dokonał wyceny powyższej pozycji w kosztorysie inwestorskim, co przemawia za uznaniem, że ta pozycja nie mogła być wyceniona w innym miejscu. Odwołujący zaznaczył, że wskazana omyłka nie ma także charakteru rachunkowego, gdyż taka polega na jej poprawieniu poprzez dokonanie określonej operacji matematycznej. Dokonanie działania matematycznego jest niemożliwe w oparciu o puste niewypełnione pola oraz o pola znajdujące się w „pustym” formularzu Zamawiającego. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że zgodnie w punkcie 18 SWZ Zamawiający w zakresie dotyczącej części 3 przewidział obowiązek wniesienia wadium w wysokości 1 000 000 zł. Zamawiający wskazał, że dopuszczalne formy wniesienia wadium zostały określone w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że wadium musi być nieodwołalne i bezwarunkowe, a także musi obejmować cały okres związania ofertą, który w przypadku postępowania był określony do 15 lipca 2022 r. Konsorcjum BADER-DROG wraz z ofertą przedłożyło gwarancję ubezpieczeniową z 14 marca 2022 r. o nr 4797/W/02/2022, wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Europa S.A. W treści gwarancji określono jej ważność od 18 marca 2022 r. do 15 lipca 2022 r., a także wskazano m.in. : 3. Wypłata z tytułu niniejszej Gwarancji w terminie 14 dni roboczych (słownie: czternastu) od dnia doręczenia Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji pierwszego pisemnego żądania zapłaty, określającego kwotę żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta, sporządzonego (...) Odwołujący podniósł, że wskazanie w treści gwarancji, że realizacja uprawnień beneficjenta może zostać dokonana jedynie w terminie ważności gwarancji, który został zrównany z okresem związania ofertą oznacza, że gwarancja nie jest bezwarunkowa. Konsekwencją powyższego jest okoliczność, że przedłożona gwarancja nie zabezpiecza oferty Konsorcjum oraz interesu Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że analogiczny stan faktyczny był już przedmiotem rozstrzygania KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2486/20, gdzie Izba stwierdziła, że gdyby roszczenie Zamawiającego zostało zgłoszone po dacie wskazanej w gwarancji, nawet jeśli przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji, to Zamawiający nie mógłby skutecznie dochodzić zaspokojenia swoich roszczeń. Powyższe doprowadziło Izbę do konkluzji, że tak skonstruowana gwarancja jest gwarancją warunkową, w efekcie oferta wykonawcy winna być odrzucona. Izba wskazała: Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione. Przywoływane orzeczenie zostało zaskarżone do Sądu Okręgowego w Częstochowie, który stwierdził, że skarga jest niezasadna i utrzymał w mocy wyrok KIO (sygn. akt V Ga 328/20). Zarzut nr 4 Na wypadek gdyby Izba nie podzieliła zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum BADER-DROG, Odwołujący podniósł, że zasadne jest wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie niewypełnionej części TER gr. 10c w świetle niezasadnego poprawienia innej omyłki przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wezwanie Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie niewypełnionej części TER gr. 10c nie miałoby charakteru niedozwolonych negocjacji. Negocjacje są to ze swojej istoty czynności opierające się na wymianie stanowisk co najmniej dwóch podmiotów, w przeciwieństwie do złożenia wyjaśnień, które charakteryzują się jednostronnym działaniem wykonawcy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło Konsorcjum: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k., T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. Izba stwierdziła, że ww. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zarzuty dotyczące poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego Odwołanie w tym zakresie jest niezasadne. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Część 3 zamówienia obejmuje całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych w zakresie części nr 3, obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Słubicach (pkt 6.1 SWZ). W punkcie 17 SWZ Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymagania w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty: 17.1. Cena oferty w zakresie każdej z części zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy (Tabele elementów rozliczeniowych dla określonych grup prac (TER) wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów (ZZK)) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV, odrębny dla każdej części. 17.2. Formularz cenowy - TER, o którym mowa w pkt 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu. We wszystkich TER, z wyjątkiem TER dot. GR10 Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto pozycji oraz obliczyć wartości razem netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie zsumować te pozycje - wyliczyć cenę netto łącznie (cena netto dla danej TER). W TER dot. GR10 należy wykonać obliczenia ceny netto dla poszczególnych TER GR10a, TER GR10b, TER GR10c, zgodnie z formułami określonymi w formularzach według przyjętych założeń. Obliczoną w ten sposób cenę netto dla danej TER należy następnie przenieść do ZZK. Formularz cenowy - ZZK. ZZK należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu. W formularzu ZZK Wykonawca zsumuje ceny netto odpowiednie dla danego TER otrzymując cenę ofertową netto, wyliczy wartość podatku VAT i wyliczy wartość brutto - Cenę oferty. Cenę oferty brutto Wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu oferty, zamieszczonym w Rozdziale 2 IDW, w pkt. 3. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W tomie IV SWZ Zamawiający określił następujący wzór formularza cenowego dla części 3 grupa prac 10c (Zimowe utrzymanie dróg): Wartość Wartość zadania za zadania za okres 1 sezonu okres zimowego umowy Czynności ZUD Odśnieżanie Długość Nr Element pasa elementu pasa Lp Nr drogowego drogowego w drogi km Usuwanie wraz z śliskości usuwaniem krotność (e * f * h) + (e * g * h) śliskości a b 1.1 c d chodniki przy jezdni e cenajedn. cena jedn. netto netto [km] [km] f g netto [zł] h 10 33,900 i i * L ( liczba sezonów ZUD) netto [zł] j 0,00 0,00 chodniki 1.2 1.3 1 1.4 25,557 odsunięte od jezdni 11,012 drogi rowerowe ciągi pieszo - 1,314 rowerowe przy jezdni ciągi pieszo - 10 0,00 0,00 10 0,00 0,00 10 0,00 0,00 10 0,00 0,00 0,00 0,00 4,148 1.5 rowerowe BRAK 1.6 odsunięte drogi serwisowe drogi BRAK 1.7 technologiczne RAZEM: UWAGI: 1 Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST 2 Ceny jednostkowe i wartość prac należy podawać w złotych z dokładnością do jednego grosza 3 W/w prace będą realizowane jako interwencyjne na polecenie Rejonu Przystępujący złożył ofertę z ceną za zadanie 3 w wysokości 110 955 622,25 zł. Wartość grupy prac 10c w okresie realizacji umowy zgodnie z formularzem cenowym wynosi 2 089 276,00 zł. W formularzu cenowy dla grupy prac 10c, w którym w poz. 1.4 (ciągi pieszorowerowe przy jezdni) Przystępujący nie wpisał cen jednostkowych za usuwanie śliskości oraz za odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości. Pismem z 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawione zostały omyłki w ofercie Przystępującego, polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający wskazał, że omyłki dotyczą części Formularza cenowego, Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) - Rejon w Słubicach - część 3, Grupa prac nr 10c Zimowe utrzymanie dróg, pozycja 1.4 Ciągi pieszo - rowerowe przy jezdni. Wykonawca nie wpisał ceny jednostkowej dla ww. pozycji, co jest niezgodne z dokumentami zamówienia. Zamawiający poinformował, że w poz. 1.4 wpisał wartości 0,00. W dniu 19 kwietnia 2022 r. Przystępujący poinformował o wyrażeniu zgodny na poprawienie omyłki. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SWZ, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślenia wymaga, że sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami zamówienia nie jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wyraźnie zezwala bowiem na poprawienie tego rodzaju błędów, pod warunkiem że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby Odwołujący zasadnie twierdził, że błąd w ofercie Przystępującego, polegający na niewpisaniu cen jednostkowych w poz. 1.4 Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) - Rejon w Słubicach - część 3, Grupa prac nr 10c, miał charakter niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, Zamawiający bowiem wyraźnie żądał w SWZ wypełnienia formularza cenowego ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu. Pominięcie cen jednostkowych w jednej z pozycji jest z tym oczekiwaniem niezgodne. Wskazać jednak należy, że Odwołujący bezpodstawnie utożsamia tę sytuację z obowiązkiem odrzucenia oferty. Popełniony przez Przystępującego błąd mógł być bowiem poprawiony na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, nie sposób zakładać, że wykonawca z premedytacją pominął ceny jednostkowe dla jednej z pozycji formularza cenowego, określając jednak wartość tej pozycji. Teza taka jest pozbawiona logicznych podstaw. Wykonawca ujął pozycję 1.4 w formularzu cenowym, uwzględnił określoną przez Zamawiającego krotność i podał wartość tej pozycji, nie wpisując jedynie cen jednostkowych, nie można więc zakładać, że jego zamiarem było niezaoferowanie prac określonych w tej pozycji. Przeciwnie, taki sposób wypełnienia formularza wskazuje na omyłkę, zwłaszcza że trudno zakładać, aby wykonawca intencjonalnie złożył ofertę, w której nie oferuje wykonania jednego z wielu rodzajów prac składających się na przedmiot zamówienia. Po drugie, zauważenia wymaga, że formularz cenowy zawierał wszelkie informacje niezbędne do poprawienia omyłki i nie istniały żadne alternatywne sposoby jej poprawienia, które miałyby matematyczne i logiczne podstawy. Skoro wartość pozycji 1.4 została określona na 0,00 zł, to ceny jednostkowe nie mogły być inne niż 0,00 zł. W tej sytuacji brak jest podstaw do twierdzenia, że ewentualna dopuszczalność poprawienia omyłki mogła być oceniana po uzyskaniu od Przystępującego wyjaśnień, nie było bowiem uzasadnionych wątpliwości co do treści oferty Przystępującego. Następnie wskazać należy, że poprawienie omyłki w sposób dokonany przez Zamawiającego nie spowodowało żadnych istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zakazuje dokonywania w ofercie takich poprawek, które powodują istotną zmianę treści oferty, co nie jest tożsame z zakazem poprawiania omyłek dotyczących istotnych elementów przedmiotu zamówienia. W związku z tym przedstawiana przez Odwołującego argumentacja mająca wykazać istotność prac objętych poz. 1.4 formularza, nie ma znaczenia dla oceny zarzutu. Istotne jest bowiem to, jakie zmiany w treści oferty nastąpiły w wyniku dokonanego przez Zamawiającego poprawienia omyłki. W ocenie Izby poprawienie omyłki w ofercie Przystępującego nie spowodowało de facto merytorycznych zmian w jej treści, a z pewnością nie były to zmiany istotne. Prace ujęte w poz. 1.4 formularza od początku były objęte ofertą, a ich wartość określono na 0,00 zł. Zatem uzupełnienie cen jednostkowych (wpisanie wartości 0,00) nie doprowadziło do jakiejkolwiek zmiany ani zakresu oferowanych prac, ani ich wyceny. Zarówno przed poprawieniem omyłki jak i po jej poprawieniu oferta obejmowała wykonanie prac określonych w ww. pozycji, a cena za ich wykonanie nie uległa żadnej zmianie. Zauważenia wymaga również, że skala niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie sposobu wypełnienia formularza cenowego była znikoma. Na prawie 300 pozycji cenowych Przystępujący nie wpisał cen jednostkowych w jednej pozycji, a wartość tej pozycji według kosztorysu inwestorskiego stanowi 0,057% wartości szacunkowej ustalonej dla części 3 zamówienia. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że był to błąd, który powinien prowadzić do odrzucenia oferty co do zasady merytorycznie poprawnej, byłoby to nie do pogodzenia z celem postępowania o udzielenie zamówienia oraz z ratio legis przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 223 ust. 2 pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 5, a także art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Poprawienie omyłki w ofercie Przystępującego było bowiem zasadne, a w konsekwencji oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzuty dotyczące wniesionego przez Przystępującego wadium Odwołanie w tym zakresie jest zasadne. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający wymagał wniesienia wadium dla części 3 zamówienia w wysokości 1.000.000,00 zł. W punkcie 18 SWZ Zamawiający określił m.in. następujące wymagania dotyczące wadium: 18.2. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru Wykonawcy. 18.3. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. (...) W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. Termin związania ofertą został pierwotnie określony do dnia 12 lipca 2022 r. (pkt 20.1 SWZ), a następnie - po zmianie SWZ z 7 marca 2022 r. - do dnia 15 lipca 2022 r. Przystępujący złożył wraz z ofertą Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 4797/W/02/2022 z dnia 14 marca 2022 r., wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Europa S.A. W treści gwarancji wskazano m.in.: 3. Wypłata z tytułu niniejszej Gwarancji nastąpi, w terminie 14 dni roboczych (słownie: czternastu) od dnia doręczenia Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji pierwszego pisemnego żądania zapłaty, określającego kwotę żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta (.) 4. Niniejsza Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 18.03.2022 r. do dnia 15.07.2022 r. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. W ocenie Izby Przystępujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Zawarte w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenie, że żądanie zapłaty musi być doręczone gwarantowi w terminie ważności gwarancji, stwarza ryzyko niemożliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, za które gwarant odpowiada. Nie ulega wątpliwości, że okres ważności wadium musi odpowiadać terminowi związania ofertą i brak jest ustawowych podstaw do żądania wniesienia wadium na okres dłuższy. Stanowi o tym wprost przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w Nie ma też wątpliwości, że zatrzymanie wadium jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy zdarzenia uzasadniające takie zatrzymanie nastąpiły w terminie ważności wadium. Wskazać jednak należy, że kwestia terminu ważności gwarancji wadialnej nie jest w tej sprawie przedmiotem sporu, nie tego dotyczą bowiem zarzuty odwołania. Istotą tych zarzutów jest kwestia ograniczenia możliwości żądania zapłaty, które zgodnie z treścią gwarancji może być zgłoszone w terminie jej ważności. W związku z tym, zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, bezpodstawnie opierają swoją argumentację na przepisie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp i tezie o braku możliwości żądania wniesienia wadium na okres dłuższy niż określony w tym przepisie. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że należy odróżnić termin ważności wadium od terminu zgłaszania gwarantowi roszczeń z tytułu wadium, co Zamawiający i Przystępujący zdają się pomijać. Ocena przedmiotowego zarzutu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy wadium wniesione przez Przystępującego daje Zamawiającemu pewność zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności gwarancji. Taka bowiem jest funkcja wadium i temu służy określony w art. 97 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek utrzymania wadium nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Przepis ten ma zapewnić, że jeśli w okresie terminu związania ofertą wystąpi podstawa do zatrzymania wadium, to roszczenia Zamawiającego z tego tytułu zostaną zaspokojone. Wadium można uznać za skutecznie zabezpieczające ofertę przez cały okres związania ofertą, jeżeli Zamawiający ma możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty w każdej sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w tym okresie. Wydaje się, że tak też rozumiał tę kwestię Zamawiający, wprost wskazując w SWZ, że wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Treść gwarancji wadialnej Przystępującego prowadzi do wniosku, że roszczenia Zamawiającego dotyczące zdarzeń zaistniałych w okresie ważności gwarancji nie zostaną zaspokojone, jeśli żądanie zapłaty nie zostanie zgłoszone w terminie ważności gwarancji. W tym kontekście wskazać należy na treść art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa wlub z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w lub oświadczenia, o którym mowa w innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Powyższy przepis, ani żaden inny przepis ustawy Pzp, nie określa terminu wystąpienia przez Zamawiającego do gwaranta z żądaniem zapłaty. Przyjąć więc należy, że powinno to nastąpić bez zbędnej zwłoki, czyli tak szybko jak to możliwe w normalnym toku czynności. Postanowienie gwarancji zobowiązujące do zgłoszenia żądania zapłaty w terminie jej ważności stanowi więc niezasadne zawężenie możliwości dochodzenia przez Zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium, nie zawsze bowiem w praktyce będzie możliwe zgłoszenie żądania zapłaty w terminie ważności wadium, w szczególności gdy podstawy do jego zatrzymania zaktualizują się w ostatnim dniu tej ważności. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z 3 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2486/20, w którym - w podobnym stanie faktycznym - Izba stwierdziła: W ocenie Izby analiza treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Przystępującego prowadzi do wniosku, że w przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, tj. 7 października 2020 r. Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Powyższe wprost wynika z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej („wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”). Innymi słowy, treść złożonej przez Konsorcjum (...) gwarancji ubezpieczeniowej obligowała Zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji. Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy wyrok został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5 lutego 2021 r. sygn. akt V Ga 328/20. Analogiczny pogląd wyraziła Izba w wyroku z 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 952/20, wskazując: (.) jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. W ocenie Izby, uwzględniając konieczność zapewnienia skutecznego uzyskania przez Zamawiającego zapłaty kwoty wadium, należy stwierdzić, że Przystępujący wniósł wadium nieprawidłowo. Dodatkowo należy wskazać, że wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie eliminuje postanowienie punktu 18.3 SWZ, w którym Zamawiający wskazał, że wadium wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, a dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wadium wniesione przez Przystępującego, z uwagi na zrównanie terminu ważności gwarancji z terminem zgłaszania roszczeń o zapłatę, nie ma takiej płynności jak gotówka - w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu Zamawiający byłby uprawniony do złożenia oświadczenia o zatrzymaniu wadium również po upływie terminu związania ofertą, jeśli podstawa zatrzymania zaistniała w okresie związania ofertą. W przypadku gwarancji przedstawionej przez Przystępującego dochodzenie zapłaty kwoty wadium może być utrudnione. W sytuacji bowiem, gdyby zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało na krótko przed upływem terminu, na który zabezpieczenie zostało ustanowione, to Zamawiający mógłby być pozbawiony możliwości uzyskania zapłaty, znalazłby się zatem w istotnie gorszej sytuacji niż w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który nieprawidłowo wniósł wadium. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie w tym zakresie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2, w związku z tym, że spośród dwóch zarzutów odwołania jeden zarzut okazał się zasadny. Na koszty postępowania odwoławczego składał się uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł i dojazdu na rozprawę w kwocie 752,20 zł (łącznie 22.952,20 zł). Ponieważ Odwołujący odpowiada za koszty postępowania do wysokości 11.476,10 zł (22.952,20 x 1/2), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.123,90 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 184/22 WYROK z dnia 3 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Karaska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo, w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Cierpiszewo, przy udziale wykonawcy A. B. - L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Batrans B.-L. A., Gniewkowo zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Nadleśnictwu Cierpiszewo: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części VI zamówienia; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy A. B. - L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Batrans B.-L. A., Gniewkowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nadleśnictwo Cierpiszewo i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od zamawiającego Nadleśnictwa Cierpiszewo na rzecz wykonawcy A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 184/22 UZASADNIENIE W dniu 24 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L., Gniewkowo (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp przez niezgodną z przepisami czynność nie odrzucenia oferty wykonawcy która nie jest zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium (w zakresie pakietu nr IV oferty złożonej przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz Zakład Usług Leśnych W. P., Rejna 1 88-110 Inowrocław); (2) art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr VI. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr VI, powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr VI oferta złożona przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz Zakład Usług Leśnych W. P., Rejna 1 88-110 Inowrocław zostanie uznana za odrzucona, powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr VI na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie Pakietu nr VI poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający powyższą informacje upublicznił tylko na stronach internetowych prowadzonego postepowania w dniu 12 stycznia 2022r. Dowód nr 1 - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - pismo z dnia 12 stycznia 2022 roku https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie. W ocenie Odwołującego z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty w zakresie pakietu nr VI oferty złożonej przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. (Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110 Inowrocław) zwanego dalej Konsorcjum firm (oferta nie jest zabezpieczona w prawidłowy sposób wadium) nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania. Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022”- pakiet nr VI. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazał w treści dokumentów zamówienia (rozdział 11 SWZ) wymagania dotyczące wadium, wskazując w pkt. 11.5. (...) Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji - Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia, 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. Dowód nr 2 - Specyfikacja warunków zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022” - numer postepowania ZG.270.3.7.2021. https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie-uslug-zlesnej-na-terenie-nadlesnictwa-cierpiszewo-w-roku-2022) Odwołujący wskazał, że wykonawca, Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz Zakład Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin. Z treści poręczenia wynika jednoznacznie, iż gwarant tj. POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. zobowiązuje się W związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu organizowanego pod nazwą: nr2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego, gospodarki administracyjnej, łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa , do wykonania na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez Nadleśnictwo Cierpiszewo i dalej §3 1. Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty wadium w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, że Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż: 1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub 2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Dowód nr 3 - poręczenie wystawione w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin. Odwołujący wskazał, że w związku z określeniem w poręczeniu Zobowiązanego "BATRANS" A. B.L. reprezentowanym przez: A. B.-L. (zwanym dalej Zobowiązanym) należy uznać, iż wystawca gwarancji w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych wykonawców. W wyroku z dnia 10 września 2015 r., III Ga 1041/15, Sąd Okręgowy w Warszawie dostrzegł potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie i wobec tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot „konsorcjum”. Jednak sporna gwarancja bankowa obejmowała jedynie firmę (...) bez oznaczenia, iż działa ona w ramach konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na jednego z konsorcjantów. Podsumowując ten wątek, Sąd stwierdził, że w treści gwarancji bankowej złożonej przez spółkę (...) nie tylko nie został wymieniony drugi członek konsorcjum - (...) sp. z o.o. sp. k., ale nawet nie wskazano, że (...) S.A. składa ofertę w ramach Konsorcjum. Tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą (...) sp. z o.o. sp. k. jako członka konsorcjum. Istotnym jest, iż Zamawiający, Nadleśnictwo Cierpiszewo w piśmie z dnia 20 stycznia 2022r. twierdzi, iż dokonał bardzo szczegółowej analizy treści gwarancji i opierając się na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) oraz wystawionym w dniu 5 stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021 uznał, iż jest ona prawidłowa. Dowód nr 4 - pismo Nadleśnictwa Cierpiszewo z dnia 20 stycznia 2022r. Dowód nr 5 - Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021 z dnia 5 stycznia 2022r. W ocenie Odwołującego wystawione w dniu 5 stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021, jest oświadczeniem wystawionym zdecydowanie po terminie składania ofert (który wypadał w dniu 29 listopada 2021r.). Ponadto istotnym jest fakt, iż poręczyciel dopiero w treści oświadczenia stwierdza: Przyjęliśmy do wiadomości, że oferta dotycząca postępowania 2021/S 209-547677, Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa: Grodzyna, Część nr: 6 została złożona przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał analizy tylko części wspomnianego orzeczenia i oparł swoją decyzję tylko i wyłącznie na pobieżnej analizie poręczenia. Tymczasem uważna analiza tego wyroku (wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17) prowadziła tylko do wniosku, że Sąd Najwyższy w zasadzie uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach. Finał tej sprawy ujrzał światło w dniu 27 lutego 2019 roku, bowiem Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił obie skargi, a zatem przesądził, iż w tym konkretnym przypadku gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na członka Konsorcjum jest nieprawidłowa. Sąd Najwyższy bowiem w przywołanym powyżej wyroku wskazał „Decydujące znaczenie dla oceny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. w związku z innymi przepisami ma odpowiedź na pytanie, czy wystawiona w okolicznościach sprawy Gwarancja wadialna czyni zadość wymaganiom dotyczącym wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (art. 45 ust. 6 p.z.p.), a więc czy należycie zabezpiecza „postępowanie do zawarcia umowy”. (...) należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje - co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie.” W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż Sąd Najwyższy nie przesądził zasady, ale wskazał, iż decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych okolicznościach, która to treść może być przecież ukształtowana różnie. W wyroku podkreślono również, że z uwagi na brak regulacji dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej w szerszym zakresie (tylko art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej) należy stosować reguły ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej, w szczególności przepisu art. 81, art. 82 czy art. 87 ustawy Prawo bankowe. Sąd Najwyższy wskazuje między innymi na gwarancję popularną w obrocie tj. bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie, odnosi się do celu gwarancji oraz jej nieakcesoryjnego charakteru. Zaś podstawowe znaczenie gwarancji wadialnej, dokonanie szczątkowej wykładni uwzględniać musi fakt, iż w treści gwarancji jako zleceniodawcę i oferenta wskazano tylko jednego wykonawcę. Jak słusznie we wspomnianym wyroku Sąd Najwyższy wskazał decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty.” Koniecznym jest zatem dokonanie szczegółowej analizy treści gwarancji w sposób całościowy poprzez pryzmat okoliczności i stosownie do jej treści, a nie poprzestanie na automatycznym przyjęciu faktu, iż w niektórych sytuacjach możliwym jest wskazanie w treści gwarancji tylko jednego z członków konsorcjum. Odwołujący wskazał, że z treści poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin nie wynika, aby poręczyciel zdecydował się wziąć odpowiedzialność za działania i zaniechania obu z konsorcjantów. Wręcz przeciwnie, w treści poręczenia akcentowane jest przejęcie odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania Zobowiązanego (tj. "BATRANS" A. B.-L.). W ocenie Odwołującego, w dokumencie nie ma żadnego zapisu, który pozwoliłby na uznanie, iż Zobowiązanym może być konsorcjum, czy też nawiązania do działań i zaniechań uczestnika konsorcjum przystępującego ani jakiejkolwiek wzmianki, że poręczyciel swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i zaniechania kogokolwiek innego niż Zobowiązany. W poręczeniu nie wspomniano przykładowo, że poręczyciel ponosi odpowiedzialność za "ewentualnego konsorcjanta zobowiązanego", ani że poręczycielowi jest wiadome, że ten będzie składał ofertę wspólną z jakimś innym podmiotem. Odpowiedzialność poręczyciela za ewentualne zobowiązanie do zapłaty wadium powstałe z winy konsorcjanta zobowiązanego nie może być zaś dorozumiana, czy też zależeć od jego dobrej woli. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Izby jednolity jest pogląd, że opisanie przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy - musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (por. np. wyrok KIO z dnia 22.08.2018 sygn. KIO 1332/18, wyrok z dnia 14.10.2014r. sygn. KIO 2016/14, wyrok z dnia 14.08.2013r. sygn. KIO 1429/13). Jednocześnie wymaga podkreślenia, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w treści gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium, poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność przeprowadzenia takiej wykładni dla ustalenia dodatkowej, nie wynikającej z treści gwarancji przesłanki wypłaty wadium, nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium. Pewność ta powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający, zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium, musi określić jakie zdarzenie stanowi podstawę żądania. Gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia zamawiającego i ustalenia, czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W przypadku uznania przez gwaranta, że zdarzenia opisane w oświadczeniu i okoliczności objęte gwarancją nie są tożsame, może odmówić wypłaty świadczenia. Należy podkreślić, że stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i niezmienne - por. np. wyrok KIO 1222/15 z dnia 25.06.2015 r., KIO 293/16 z dnia 11 marca 2016 r., KIO/UZP 62/09 z dnia 23.01.2009 r. W pierwszym z powołanych wyroków Izba wprost wskazała, że dla ustalania treści gwarancji wadialnej, nie jest dopuszczalne stosowanie reguł wykładni określonych w art. 65 k.c. W wyroku KIO 883/11 z dnia 10.05.2011 r. Izba dopuściła wykładnię gwarancji wadialnej jedynie w zakresie dookreślenia beneficjenta gwarancji. Z kolei wyrok KIO/UZP 930/09 mówi o wykładni woli w kontekście wyjaśnienia oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia. Do wykładni gwarancji wadialnej w oparciu o reguły określone w art. 65 k.c. odnosi się też wyrok KIO 1040/16 z dnia 28.06.2016 r. - dotyczy on błędnego wskazania w gwarancji wadialnej nazwy postępowania (a konkretnie braku dwóch liter w nazwie rzeki). W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższego, nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które powinny być w niej określone w sposób jednoznaczny, nie wymagający wykładni oświadczenia woli. Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewniać, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni. Treść gwarancji winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności mających uzasadniać wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej określonych. Nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna wniesiona przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. (Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110 Inowrocław) nie pozwalała na skuteczną ochronę roszczeń zamawiającego. Aby wadium zapewniało skuteczną ochronę roszczeniom zamawiającego, wykonawcy muszą prawidłowo sporządzić treść gwarancji i dokładnie określić grono podmiotów zobowiązanych. Wskutek powyższego oferta jest ofertą nieważną. Odwołujący, już tylko z ostrożności procesowej informuje, iż identyczne poręczenia złożone przez to samo konsorcjum firm w toku postępowań o udzielenie zamówienia nie zostały uznane za ważne w innych nadleśnictwach. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022”. Izba ustaliła, że w pkt 11.2 SWZ Zamawiający wskazał, że wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) gwarancjach bankowych, 3) gwarancjach ubezpieczeniowych, 4) poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 61) ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299). W pkt. 11.4 SWZ Zamawiający wskazał: Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust, 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. W pkt. 11.5 SWZ, Zamawiający m.in. następujące zapisy: (...) Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji - Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 5) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 6) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia, 7) kwotę gwarancji/poręczenia, 8) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: FIRMA USŁUGI LEŚNE E. PAKIET CENA OFERTY BRUTTO J. IV UL. DŁUGA 52 87-165 CIERPICE USŁUGI LEŚNE E. J. II 789 450,94 VII 767 679,85 III 269 439,24 X 799 606,73 VI 936 777,38 UL. DŁUGA 52 87-165 CIERPICE Usługi Leśne „L.” L. S. Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH F. S. UL. NAD POTOKIEM 2A/2 87-165 CIERPICE Glamowscy Spółka Jawna Ul. Główna 41 86 - 021 Maksymilianowo Konsorcjum w składzie: Batrans B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo Zakład Usług Leśnych W. P. Rejna 1 88-110 Inowrocław 2 Zakład Usług Leśnych Z. K. V 606 095,61 VIII 766 959,76 I 1 957 986,45 X 1 083 004,56 Osiek Wielki 11, 88-111 Rojewo Zakład Usług Leśnych Z. K. Osiek Wielki 11, 88-111 Rojewo Usługi Leśne „ASLAS” A. L. Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo Usługi Leśne „ASLAS” A. L. Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo Usługi Leśne „ASLAS” A. L. VI 1 015 917,97 Suchatówka 63/3 88-140 Gniewkowo Konsorcjum Firm Bracia Przedsiębiorstwo Usług Leśno-Tartacznych A. K. Samoklęski Duże 45a/1, 89-200 Szubin X 852 348,42 Firma Usług Leśnych Wielobranżowych A. K. Samoklęski Małe 6, 89-200 Szubin Izba ustaliła, że wykonawca konsorcjum firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz Zakład Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin. Izba ustaliła, że z treści poręczenia wynika, że jako zobowiązanym została określona Pani A. B. L. prowadząca działalność gospodarczą pod formą BATRANS B. L. A.. Dalej w treści poręczenia wskazane jest, że gwarant tj. POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. zobowiązuje się w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu organizowanego pod nazwą: nr 2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. - „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego, gospodarki administracyjnej, łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez Nadleśnictwo Cierpiszewo. W §3 i 4 poręczenia zostało wskazane: §3 1. Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium. Odpowiedzialność Poręczyciela jest solidarna i ograniczona do kwoty maksymalnej w wysokości 14700 PLN ( słownie : czternaście tysięcy siedemset 00/100 złotych). 2. Zakres odpowiedzialności Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia nie obejmuje: odsetek, prowizji, opłat, innych kosztów związanych z przystąpieniem do przetargu należnych Zamawiającemu, w tym kosztów postępowania egzekucyjnego lub sądowego prowadzonego przeciwko Zobowiązanemu, jak również wszelkich innych kosztów zaspokojenia Zamawiającego związanych z obowiązkiem spłaty wierzytelności należnych Zamawiającemu, ani odszkodowania za ewentualne szkody wyrządzone przez Zobowiązanego Zamawiającemu w związku ze złożeniem oferty przez Zobowiązanego i jego udziałem w postępowaniu. 3. Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres do dnia: 2022-03-31 §4 1. Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty wadium w sposób bezwarunkowy, nieodwołalny na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, że Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż: 1) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub 2) Zobowiązany, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 5 stycznia 2022 r. gwarant wystawił Oświadczenie Poręczyciela, w którym zostało zawarte następujące oświadczenie: Przyjęliśmy do wiadomości, że oferta dotycząca postępowania 2021/S 209-547677, Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa: Grodzyna, Część nr 6 została złożona przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Ponadto w pkt 2 oświadczenia wskazano, że brak wskazania Partnera Konsorcjum nie jest przesłanką do odmówienia ewentualnej wypłaty poręczenia na zasadach określonych w §4 ww. Oświadczenia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. W pakiecie nr VI za najkorzystniejszą została uznana oferta konsorcjum: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, w sytuacji, gdy wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa wustawy Pzp. Ustawodawca w art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy Pzp dopuścił jako formę wadium poręczenie udzielane przez podmioty, o których mowa wustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r.. Zgodnie z art. 6b ust. 8 ustawy PARP wsparcie finansowe następuje na podstawie umowy zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a tymi podmiotami, do której to umowy stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.). Celem udzielania poręczenia jest w szczególności pomoc w rozwoju mikro, małym i średnim przedsiębiorcom przez stworzenie im dostępu do kapitału na atrakcyjnych warunkach finansowych. Docelowo taka pomoc zwiększa konkurencyjność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ umożliwia wykonawcom wzięcie udziału w tych postępowaniach, w których nie byliby w stanie pozyskać dokumentu gwarancji wadialnej bądź wnieść wymaganej kwoty wadium. Należy przyjąć, że zobowiązanie poręczyciela udzielającego poręczenia na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy PARP może być wyłącznie pieniężne. Poręczenie sprowadza się do zagwarantowania, że dłużnik spełni swoje zobowiązanie. W świetle charakteru poręczenia oraz celu jego złożenia w postępowaniu przetargowym poręczyciel nie poręcza za wniesienie wadium przez wykonawcę, a za jego zatrzymanie i skorelowany z nim obowiązek jego zapłaty. Poręczyciel odpowiada zatem za dług przyszły w postaci zapłaty kwoty wadium w wysokości oznaczonej w SWZ. Dalej wskazać należy, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie k.c.), stąd wymóg złożenia dokumentu poręczenia w oryginale. O zakresie zobowiązania poręczyciela - stosownie dok.c. rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego. Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej będącej zobowiązaniem abstrakcyjnym, poręczenie obejmuje zobowiązanie kauzalne (causa cavendi). Abstrakcyjność gwarancji wraz z zastosowaniem klauzuli płatności na pierwsze pisemne żądanie wyklucza możliwość podnoszenia przez bank zarzutów z tytułu stosunku podstawowego łączącego wykonawcę z zamawiającym. W świetle regulacji kodeksowej poręczycielowi przysługują wszelkie zarzuty, jakie mógłby podnieść dłużnik wobec wierzyciela (art. 883 § 1 k.c.). Poręczycielowi przysługują ponadto zarzuty osobiste (czyli takie, które przysługują wyłącznie jemu, ale już nie dłużnikowi). Jest to jeden z głównych elementów, oprócz akcesoryjności, które odróżnia poręczenie od gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej. Z tego też względu argumentacja Odwołującego, która w zasadniczej części stanowi odwołanie do orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych dotyczących gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej ma wyłącznie charakter uzupełniający. Dalej wskazać należy, że prawem Zamawiającego jest wskazanie w SWZ wymagań dotyczących wadium. Stosownie do art. 97 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Zgodnie zaś z art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp SWZ zawiera wymagania dotyczące wadium, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Ustawodawca pozostawiał zamawiającym względną swobodę określenia wymagań dotyczących wadium, z zastrzeżeń regulacji zawartej w art. 97 i 98 ustawy Pzp. Oświadczenie zmawiającego zawarte w SWZ dotyczące formy i zasad wniesienia wadium co do zasady traktowane jest jako jednostronna czynność prawna, która podlega wykładni na podstawie art. 65 k.c. Zamawiający ma zatem prawo do ukształtowania wymagań dotyczących poręczenia w sposób w który, w ocenie zamawiającego, będzie zabezpieczał najpełniej jego interes, w okolicznościach określonych przez ustawodawcę w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający wymagał wniesienia wadium od Wykonawcy. W zakresie zaś zaskarżonym przez Odwołującego tj. pakiet VI, ofertę złożyło konsorcjum, a więc dwa podmioty: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Stroną zaś umowy poręczenia jest wyłącznie Pani A. B. - L.. Należy wskazać, że choć umowa poręcznie nie jest umową o charakterze abstrakcyjnym, zaś zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego, to jednakże zakres tego zobowiązania dłużnika głównego musi być znany poręczycielowi w chwili udzielenia poręczenia, bo to bowiem gwarantuje możliwość pełnego i bezproblemowego zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Umowa poręczenia podlega wykładni i interpretacji w świetle art. 65 k.c. W treści umowy poręczenia jaka została złożona przez Przystępującego nie ma żadnych informacji o tym, iż Pani A. B. - L. jest członkiem konsorcjum czy też, że działa w imieniu konsorcjum. Nie ma żadnej wzmianki o zawiązaniu konsorcjum pomiędzy w/w wykonawcami i o ich wspólnym ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Umowa poręczenia zabezpieczenia tylko i wyłącznie zaniechania/działania ze strony jednego podmiotu tj. Pani A. B. - L.. Zdaniem Izby, w zakresie opisu okoliczności, które wywołują obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela odpowiedzialność poręczyciela została ograniczona do działań czy zaniechań wyłącznie Zobowiązanego czyli Pani A. B. - L.. Z treści poręczenia, przy zastosowaniu różnych wykładni, nie sposób odnaleźć żadnych referencji do konsorcjum, w skład którego wchodzi Pani B.. Z opisu zobowiązania jakie zabezpiecza poręczyciel względem Zamawiającego nie sposób odnaleźć nawiązania do zaniechań czy też działań drugiego członka konsorcjum. Tym samym, Izba stanęła na stanowisku, że brak w poręczeniu jakiejkolwiek wzmianki o tym, iż zakresem poręczenia objęte są również działania/zaniechania innych podmiotów niż wskazanych expressi verbis w treści poręczenia powoduje, że złożony przez Przystępującego dokument został złożony w nieprawidłowy sposób i nie zabezpiecza interesów zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby pismo z dnia 5 grudnia 2022 r. uznać należy za spóźnione. Ocenie podlegało wadium złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby wykonawcy byli równo traktowani w podobnych okolicznościach. Trudno zatem uznać za prawidłowe umożliwienie Przystępującemu uzupełnienie umowy poręczenia o dokument wystawiony po terminie składania ofert, w sytuacji, gdy inni wykonawcy, którzy wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej takiej możliwości byliby pozbawieni. Stąd też zdaniem Izby, ocenie podlegało poręczenie Przystępującego złożone wraz z ofertą. Z tego zaś poręczenia nie sposób wywieść, że zabezpiecza ono interesy Zamawiającego również w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w stosunku do drugiego członka konsorcjum. Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 11.3 SWZ, treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy). Nie ma żadnych wątpliwości, iż wykonawcą w analizowanym stanie faktycznym jest konsorcjum składające się z dwóch podmiotów tj. "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Brak jakiegokolwiek ujawnienia w treści umowy poręczenia Zakładu Usług Leśnych W. P. wskazuje, że poręczenie nie zostało wniesione w formie wymaganej przez Zamawiającego i wskazanej w SWZ. Izba wskazuje, że to obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium w formie, która zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ustawodawca w tym zakresie określa dopuszczalne formy. Dobór formy wadium w danym postępowaniu leży w wyłącznej gest wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym, to Przystępujący zdecydował o wniesieniu wadium w formie poręczenie i to zadaniem Przystępującemu było zapewnienie, aby z treści poręczenia wynikała okoliczność, iż termin „Zobowiązany” obejmuje swoim zakresem również drugiego członka konsorcjum. Celem wniesienia wadium jest pełne zabezpieczenie interesów Zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, z treści poręczenia winno wynikać chociażby poprzez wykładnię jej zapisów, iż zakresem poręczenia objęte są również działania/zaniechania członka konsorcjum. W przedmiotowej sprawie takich okoliczności nie sposób ustalić. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 17 …

…Sygn. akt KIO 783/24 WYROK Warszawa, dnia 26.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Piotr Kozłowski Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. oraz Europrojekt Gdańsk S.A. z siedzibą lidera w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Olsztynie przy udziale uczestników postępowania: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B-Act S.A. oraz TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bydgoszczy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B.wykonawcy SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. oraz Europrojekt Gdańsk S.A. z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Olsztyniekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 783/24 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Olsztynie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odcinek Olsztyn – Biskupiec (budowa drugiej jezdni), odcinek Barczewo – Biskupiec”, nr postępowania O/OL.D-3.2411.17.2023. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 17 października 2023 r. pod numerem 2023/S 200-627454. W dniu 11 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. oraz Europrojekt Gdańsk S.A. z siedzibą lidera w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.[zarzut główny ] art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty SGS, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, a stwierdzone niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie mogą podlegać poprawieniu jako inne omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP; 2.[zarzut ewentualny] art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty SGS, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ przedstawione przez SGS w wyjaśnieniach ceny okoliczności potwierdzają, że nie będzie możliwe zrealizowanie zamówienia za stawki wynagrodzenia podane w ofercie. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz: 1.w przypadku uwzględnienia Zarzutu głównego – nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP w ofercie SGS i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SGS jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, 2.w przypadku uwzględnienia Zarzutu ewentualnego – nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SGS jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia polega na tym, że SGS zaoferował Zamawiającemu na potrzeby realizacji zamówienia pojazd typu PICKUP, zamiast wymaganego przez Zamawiającego w treści SWZ pojazdu typu MINIVAN. Odwołujący zwrócił również uwagę, że kwestia konieczności zapewnienia pojazdu typu MINIVAN wywoływała kontrowersje wśród wykonawców już na etapie oczekiwania na oferty. Do tej kwestii zadano kilka pytań – w tym wprost pytanie dotyczące zmiany środka transportu na pojazd typu PICKUP – Zamawiający jednak konsekwentnie odmawiał zmiany postanowień SWZ w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że SGS samowolnie zmodyfikował ww. formularz, wpisując w nim zamiast zawartego tam słowa „minivan”, słowo „Pickup”. Co ważne, nastąpiło to aż dwukrotnie, w dwóch odrębnych częściach Formularza cenowego Zamawiającego (poz. 1.4.2 oraz 4.3.2). Dodał również, że jest faktem powszechnie znanym, że pojazdy typu MINIVAN są całkowicie innym rodzajem pojazdów niż pojazdy typu PICKUP.Niestety, Zamawiający zamiast postąpić zgodnie z PZP i odrzucić ofertę SGS, postanowił w niedozwolony przez przepisy sposób „skorygować” ww. niezgodności w treści oferty SGS, wykorzystując do tego tryb z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. W ocenie Odwołującego ww. czynność Zamawiającego jest wadliwa, ponieważ jednoznaczne niezgodności w treści oferty SGS z jednoznacznymi warunkami zamówienia, nie kwalifikowały się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP – nie zostały bowiem spełnione przesłanki, o których mowa w tym przepisie. Przede wszystkim Odwołujący wskazał, że myłka charakteryzuje się tym, że jest działaniem niezamierzonym, przypadkowym. W przedmiotowym przypadku nie można uznać, że SGS przypadkowo zmienił dwie pozycje w Formularzu cenowym Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, zmiana treści tego formularza w aż dwóch pozycjach, zlokalizowanych w dwóch całkowicie różnych miejscach (na początku i na końcu formularza), jak również zdecydowane stanowisko Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 26 niedopuszczające pojazdów typu PICKUP, wskazują, że nie można mówić o żadnym przypadku przy zastępowaniu słowa „minivan” słowem „PICKUP”. SGS samowolnie modyfikując Formularz cenowy Zamawiającego w dwóch pozycjach musiał mieć świadomość tego, że jest to działanie niezgodne z przepisami, jak również jaka sankcja spotka jego ofertę za takie działanie, tj. odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. SGS jako profesjonalista, wobec którego obowiązuje podwyższony miernik należytej staranności, musiał wiedzieć co robi i jaki skutek może pociągać za sobą takie działanie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw, mających źródło w treści oferty SGS, aby stwierdzić, że SGS wpisując słowa „PICKUP” w dwóch pozycjach formularza cenowego w rzeczywistości chciał zaoferować całkowicie inny i dużo droższy typ pojazdu, tj. „MINIVAN”. Należy podkreślić, że Zamawiający nie może zgadywać co mu zaoferowano lub wyręczać wykonawcy w złożeniu oświadczenia woli o prawidłowej treści. Jednocześnie na wolę zaoferowania przez SGS Zamawiającemu właśnie pojazdu typu PICKUP (czyli tak jak to wpisał), a nie MINIVAN, wskazuje bardzo niska cena, która została wskazana w pkt 1.3.2 i 4.3.2 formularza cenowego SGS, znacznie odbiegająca od wycen analogicznych pozycji w innych ofertach. Niezależnie od ww. argumentów, warto zwrócić uwagę również na fakt, że wymiana korespondencji pomiędzy Zamawiającym a SGS w przedmiocie poprawienia niezgodności w treści oferty SGS w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, jest niczym innym niż zawoalowanymi negocjacjami. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, zastosowanie trybu z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP oznaczało, że to SGS, a nie Zamawiający, decydował kto złoży najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu. Najpierw SGS wiedząc jakie kontrowersje wiążą się z pojazdem typu MINIVAN wśród konkurencyjnych wykonawców (pytania do treści SW Z – sam ich nie zadawał), podejmuje decyzję, że wpisze w formularzu cenowym rozwiązanie dla siebie „bezpieczne” (zwłaszcza w świetle konieczności wniesienia wadium w wysokości 100.000,00 zł), tj. pojazd typu PICKUP. W najgorszym razie Zamawiający odrzuci jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (i zwróci mu wadium), w najlepszym razie, Zamawiający nie zauważy tych modyfikacji na etapie Postępowania i na etapie realizacji zamówienia będzie musiał zaakceptować pojazd typu PICKUP. Zamawiający, być może zaskakując SGS, podejmuje, niezgodnie z PZP, próbę „ratowania” sytuacji i poprawia niezgodności w ofercie SGS w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. W takim przypadku zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP SGS nie wyrażając zgody mógłby stracić wadium. Niemniej Zamawiający daje szansę SGS, aby ten „wyraził zgodę” bez żadnych konsekwencji na poprawę niezgodności w swojej ofercie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, łącząc w tym samym piśmie (z dnia 14 grudnia 2023 r.) dwie całkowicie odrębne kwestie, tj. wezwanie do wyjaśnienia ceny z art. 224 ust. 1 PZP i zawiadomienie o poprawieniu niezgodności w treści oferty SGS (w obu przypadkach wyznaczył SGS taki sam termin na odpowiedź, tj. 22 grudnia 2023 r.). W takiej sytuacji SGS nie odpowiadając na wezwanie z art. 224 ust. 1 PZP, nie straciłby wadium, ponieważ zostanie mu zwrócone w związku z odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Jak kontynuował Odwołujący, SGS analizuje sytuację, w szczególności uwzględnia fakt, że zaoferował najniższą cenę i przy zdobyciu maksymalnej liczby punktów w pozostałych kryteriach oceny ofert, może zająć pierwsze miejsce w rankingu oceny ofert. SGS decyduje się na złożenie wyjaśnień i wyrażenie zgody na poprawienie niezgodności w treści jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP (co czyni w dniu 20 grudnia 2023 r.). Jednocześnie SGS akceptuje fakt, że będzie musiał de facto dać Zamawiającemu nieplanowany wcześniej „rabat”, bo w ofercie uwzględnił wycenę pojazdu takiego, jaki zaoferował w formularzu cenowym (tańszego, typu PICKUP), natomiast będzie musiał dopłacić „z własnej kieszeni” do pojazdu droższego, typu MINIVAN. Teraz wobec szansy wygranej w przetargu (wszak SGS zna już oferty konkurencji), decyduje się skorzystać z „szansy”, którą dał mu Zamawiający. Z perspektywy Zamawiającego jest to rozwiązanie generujące dodatkowe oszczędności, bo koszt drogiego pojazdu typu MINIVAN pokryłby w znacznej mierze SGS, a nie Zamawiający (Zamawiający za cenę PICKUPA otrzyma MINIVANA). Natomiast jest to rozwiązanie niezgodnie z PZP, rażąco naruszające zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, de facto wypaczające wynik Postępowania. Mając na uwadze powyższe, to SGS, a nie Zamawiający (w oparciu o dokumenty zamówienia i treść otrzymanych ofert, w tym SGS i Odwołującego), po upływie terminu składania ofert, mimo wniesienia wadium, do końca decydował kto wygra Postępowanie. W zakresie zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia ceny, składane przez SGS w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Tym samym oferta SGS, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w pkt 1.6 i 4.4 formularza cenowego, powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. W ocenie Odwołującego przywoływana w treści wszystkich wyjaśnień SGS okoliczność przewidywanej redukcji wpłaty SGS (zwanej również „składką” w wyjaśnieniach SGS) na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, dalej „PFRON”, nie może być brana pod uwagę przez Zamawiającego jako argument za realnością cen zaoferowanych w pkt 1.6 i 4.4 formularza cenowego SGS. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaakceptował fakt, że SGS w redukcji wpłaty na PFRON upatruje źródła dodatkowego wynagrodzenia danej osoby wskazanej w pkt 1.6 i 4.4 formularza cenowego. Powyższe wynika z samego charakteru wpłaty na PFRON, jako obciążenia nakładanego na każdego wykonawcę zatrudniającego powyżej 25 pracowników, a nie wiążącej się z wpływem dodatkowych środków finansowych na konto wykonawcy z tytułu zatrudnienia danej osoby (tak jak jest w przypadku np. dofinansowania do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego z PFRON, o której więcej w dalszej części). Z wyjaśnień SGS wynika wyłącznie to, że planuje osiągnąć redukcję wpłaty na PFRON, natomiast w żaden sposób nie wyjaśnia, jakie konkretnie pieniądze i przede wszystkim skąd pochodzące, otrzymają osoby, o których mowa w pkt 1.6 i 4.4 formularza cenowego SGS. W ocenie Odwołującego, SGS mógłby wskazać PFRON jako źródło potencjalnych środków finansowych uzupełniających wskazane w pkt 1.6 i 4.4 formularza cenowego niższe stawki wynagrodzenia pracowników, ale wyłącznie w sytuacji, gdyby otrzymywał dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, w rozumieniu art. 26a ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Są to konkretne środki finansowe, które wpływają z PFRON do pracodawcy i są powiązane z konkretną zatrudnioną u niego osobą niepełnosprawną. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 22 marca 2024 r. stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem Zamawiającego czynności przez niego podjęte były prawidłowe. Miały one oparcie zarówno w przepisach ustawy Pzp, jak i w stanie faktycznym zaistniałym w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę na zapisy OPZ, zgodnie z którymi konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni. W konsekwencji każdy Wykonawca ma prawo, w zależności od przyjętych przez siebie założeń, zaoferować samochód nowy lub używany. Dalej Zamawiający wskazał, że każdy z Wykonawców, którzy zadawali pytania złożył ofertę, w której zobowiązał się do dostarczenia pojazdu typu minivan. Ma to miejsce pomimo tego, że wymagania Zamawiającego były rzekomo dość wygórowane i mało realne do spełnienia (tak w pytaniu nr 5), czy też jest ograniczona dostępność samochodów typu minivan spełniających wymagania zamówienia (tak w pytaniu nr 26). Na etapie badania i oceny ofert GDDKiA ustaliła, że FC złożony przez SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej SGS) różni się w opisie dwóch pozycji w stosunku do „wzorcowego” FC przekazanego przez Zamawiającego. W poz. 1.4.2 oraz poz. 4.3.2 zamiast określenia „minivan” pojawiło się określenie „Pickup”. Niezgodność taka – wbrew temu co pisze Odwołujący – jest bardzo łatwa do wykrycia. Zamawiający nie musiał wykazywać się w tym zakresie szczególną starannością. Wystarczyło proste porównanie treści FC załączonego do dokumentacji zamówienia z treścią FC złożonego przez SGS. Zamawiający oceniając niezgodność w FC złożonym przez SGS nie miał żadnych wątpliwości, że ma do czynienia z tzw. inną omyłką, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jest to wręcz książkowy przykład sytuacji, w której zastosowanie powinien mieć przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający dodał, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, że zamiarem SGS było złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Konsorcjum ZBM prezentuje jedynie swoją – oczywiście niekorzystną dla SGS – interpretację dokumentów i okoliczności jakie miały miejsce w postępowaniu. Dalej Zamawiający podkreślił, że nie ma żadnych racjonalnych argumentów przemawiających za tym, że SGS celowo zamienił słowo „minivan” na „pickup”. W pkt 1 formularza ofertowego SGS oświadczył, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania. Cena zaoferowana przez SGS w pkt 1.3.2 i 4.3.2 Formularza Cenowego nie odbiega od cen zaoferowanych przez innych oferentów (analiza w tym zakresie w pkt I.13. poniżej). Należy także wskazać, że postępowanie, w którym złożono odwołanie dotyczy usługi nadzoru o wartości przekraczającej 13 mln zł brutto (GDDKiA zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 13.426.679,29 zł). Wykonawcy składający ofertę są firmami wyspecjalizowanymi w świadczeniu tego typu usług. Trudno zatem przyjąć, że SGS z premedytacją złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia i to jeszcze poprzez tak oczywistą oraz widoczną na pierwszy rzut oka niezgodność. Zamawiający dodał, powołując się na inne równolegle prowadzone postępowanie o podobnym zakresie, że różnica pomiędzy kosztem pojazdów typu minivan i SUV oraz pickup i SUV w całym 60-miesięcznym okresie realizacji zamówienia wynosi zaledwie 28.764,57 zł (czyli 479,41 zł miesięcznie). Narracja Odwołującego jakoby koszt zapewnienia pojazdu typu minivan był znacznie wyższy od pojazdu typu pickup nie ma oparcia w faktach. Konsorcjum ZBM czyni Zamawiającemu zarzut, że skorzystał on z obligatoryjnego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dodatkowo o fakcie poprawienia innej omyłki poinformował SGS wzywając do wyrażenia zgody na jej poprawienie lub przekazania informacji o zakwestionowaniu przyjętego przez GDDKiA sposobu jej poprawienia. Wydaje się, że Odwołujący pominął, przepis art. 223 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym w przypadku zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający wyznacza wykonawcy (w którego ofercie poprawiono inną omyłkę) odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Poprawienie omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odbywa się niezależnie od tego, czy w wyniku takiego działania zmieni się ranking ofert, czy też nie. Ostateczną decyzję co do czynności poprawienia omyłki, przepisy ustawy Pzp (art. 223 ust. 3) pozostawiają wykonawcy, którego oferta jest poprawiana. Tym samym taka decyzja wykonawcy może w wielu przypadkach przesądzić o wyniku postępowania. Jest to jednak naturalna konsekwencja ukształtowania przepisów ustawy Pzp. Nie można zatem – jak czyni to Odwołujący – doszukiwać się w takim działaniu naruszenia norm ustawy Pzp. Podsumowując argumentację w zakresie braku naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że: ·omyłka popełniona przez SGS w FC nie była wynikiem celowego działania; ·Zamawiający samodzielnie, bazując na dokumentach zamówienia, był w stanie ustalić prawidłowy sposób poprawienia omyłki; ·poprawienie omyłki przez Zamawiającego w odniesieniu do całości zaoferowanego przez SGS świadczenia (wykonania usługi nadzoru) nie spowodowało istotnych zmian w treści oferty. W zakresie zarzutu ewentualnego Zamawiający wskazał, że Wyjaśnienia SGS w zakresie poz. 1.6 oraz poz. 4.4 FC są szczegółowe i wewnętrznie spójne, a tym samym przekonujące. SGS w swoich wyjaśnieniach dotyczących poz. 1.6 FC wprost wskazał, że koszty pracodawcy przy umowie o pracę dla osoby pełnosprawnej to 5.245,14 zł. Jednocześnie preferencyjne okoliczności związane z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych powodują obniżenie tych kosztów o 2.847,84 zł. Tym samym realny koszt ponoszony przez SGS to 2.397,30 zł. Wyceniony w ofercie SGS koszt jednego miesiąca pracy personelu pomocniczego to 2.500 zł. Wyjaśniając poz. 4.4 FC SGS powołał się na tożsamą argumentację jak przy poz. 1.6 FC. Oznacza to, że przyjęta w ofercie SGS miesięczna stawka (2.650 zł) również jest prawidłowa. Konsorcjum ZBM w żadnym miejscu odwołania nie wykazuje, że stawka zaproponowana przez SGS jest nierealna lub niezgodna z przepisami dotyczącymi prawa pracy. Odwołujący nie wykazał, że jedynym argumentem w zakresie realności cen może być tylko dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika. Zdaniem Zamawiającego redukcja wpłaty SGS na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnoprawnych (dalej PFRON) może być brana pod uwagę jako argument za realnością cen zaoferowanych w pkt 1.6 i 4.4 Formularza Cenowego SGS14. Skoro SGS będzie wydatkował mniejszą kwotę na PFRON, to ma możliwość zaoferowania niższej ceny za wynagrodzenie pracownika. Stanowisko Przystępującego po stronie Zamawiającego: Pismem z dnia 21 marca 2024 r. stanowisko w sprawie zajął wykonawca SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawiając stosowną argumentację. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B-Act S.A. oraz TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bydgoszczy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz 2)wykonawcę SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wszystkie wymogi formalne związane z ww. przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo strony oraz uczestnicy zgłaszali wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody. W sytuacji, w której Izba opierała się na konkretnym dowodzie, znajdzie to wyraz w dalszej treści uzasadnienia orzeczenia. Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: Zgodnie z OPZ punkt 2.4 Środki transportu i łączności: „Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. W celu identyfikacji pojazdów samochody Konsultanta będą odpowiednio oznakowane i wyposażone w lampy ostrzegawcze. W terminie do 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu Konsultant zapewni adres konta poczty elektronicznej wyłącznie na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia Konsultant użyczy Zamawiającemu, 2 sztuki środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej: 1. samochód typu SUV– 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. 2. samochód typu minivan - na potrzeby Laboratorium Drogowego – 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli Lp. SUV 4x4 Minivan 1 Napęd 4x4 (stały lub dołączany) Wyposażenie i parametry TAK TAK 2 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) TAK TAK 3 System zapobiegający hamowania (ABS) kół podczas TAK TAK 4 Lusterka zewnętrzne boczne podgrzewane sterowane elektrycznie TAK TAK 5 Minimum 2 poduszki powietrzne TAK TAK 6 Klimatyzacja TAK TAK 7 Radio z zestawem głośnomówiącym Bluetooth, z USB TAK TAK 8 Komplet podłogowych dywaników wszystkich pasażerów i kierowcy dla TAK TAK 9 Komplet opon zimowych i letnich zamontowanych na kołach + koło zapasowe TAK TAK 10 Wspomaganie układu kierowniczego TAK TAK 11 Regulowana kolumna kierownicy TAK TAK 12 Lampa błyskowa pomarańczowa przedłużaczem (kogut LED) TAK TAK 13 Samochód z homologacją ciężarową (tzw. kratka) Nie dopuszcza się Nie dopuszcza się 14 Polskie Świadectwo homologacji TAK TAK 15 Wymagane prawem dokumenty i​ wyposażenie pojazdu umożliwiające jego rejestrację i poruszanie się po drogach publicznych (np. gaśnica, apteczka, 2 trójkąty dla pojazdu wyposażonego w hak holowniczy) TAK TAK wyklucza się zasilanie gazowe oraz napędy elektryczne ładowane z sieci wyklucza się zasilanie gazowe oraz napędy elektryczne ładowane z sieci 5 5 blokowaniu 16 Silnik 17 Ilość osób z kierowcą (min.) się gumowych na magnes z 18 Gniazdo zapalniczki 12 V TAK TAK Wymaga się aby użyczone samochody posiadały ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonych samochodów (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodów cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodów raz w miesiącu, abonamentów na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Olsztynie dla dwóch sztuk środków transportu. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu o parametrach i wyposażeniu nie gorszym niż określone w powyższej tabeli. Zamawiający zwróci samochody Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą liczone/ustalane na dzień podpisania Umowy. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym dla SUV-a limit średnio 3000 kilometrów na miesiąc (średnio 2000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności i dla minivan-a limit średnio 4000 kilometrów na miesiąc (średnio 3000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności) naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.” Zgodnie z punktem 16.5 SW Z:„Ofertę stanowi wypełnione Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1)Formularz cenowy (TOM IV SWZ); 2)Formularz „Kryteria pozacenowe”. Zgodnie z punktem 17. 2 SW Z:„Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego.” W udostępnionym wzorze formularza należało wypełnić m. in. następujące pozycje: Pozycja 1.4.2: „Środek transportu Zamawiającego typu minivan” oraz Pozycja 4.3.2: „Środek transportu Zamawiającego typu minivan (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4)”. W formularzu cenowym złożonym przez Przystępującego wraz z ofertą wskazano m. in. następujące pozycje: Pozycja 1.4.2: „Środek transportu Zamawiającego typu Pickup” Pozycja 4.3.2: „Środek transportu Zamawiającego typu Pickup (cena jednostki czasu nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4)”. Pismem z dnia 14 grudnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem do wyjaśnień ceny oferty. Wezwanie dotyczyło wyjaśnienia pozycji 1.6 Personel pomocniczy. Zgodnie z treścią pisma: „Istotne części składowe zaoferowanej przez Państwa ceny budzą nasze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W Formularzu Cenowym w zakresie Działu 1 Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia – poz. 1.6 Personel pomocniczy Formularza Cenowego – podali Państwo cenę za 1 miesiąc wynoszącą 2.500 zł. Wskazana stawka budzi nasze wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia oraz umowie. Mamy również wątpliwości, co do zgodności przyjętej stawki z przepisami obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., które wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2024 r. W naszej ocenie we wskazanej pozycji, podano kwotę wynagrodzenia, niższą od narzuconych przywołanymi przepisami, minimalnych stawek. Prosimy o przedstawienie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny w poz. 1.6 Formularza Cenowego w poniższym zakresie: 1)Wskazanie sposobu kalkulacji oferty w zakresie przyjętych kosztów wynagrodzenia osoby (osób) przewidzianej w ramach Personelu pomocniczego (rozbicie wynagrodzenia pracownika na kwotę brutto i koszty pracodawcy); 2)Wskazanie przyjętych na etapie kalkulacji oferty kosztów realizacji zamówienia w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w tym preferencyjnych okoliczności pracodawcy. Zgodnie z pkt 2.1 Opisu przedmiotu zamówienia Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel pomocniczy, tj. dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Z § 13 ust. 4 umowy wynika natomiast, że zatrudnione na podstawie stosunku pracy mają być osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. Jednocześnie § 13 ust. 5 umowy wskazuje, że wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego).” Wyżej wymienione pismo zawierało również drugą część zatytułowaną „Poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. Zamawiający wskazał, że poprawił w ofercie Przystępującego inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, tj.: 1.W przedstawionym nam formularzu cenowym, w poz. 1.4.2 jest: „Środek transportu Zamawiającego typu Pickup” Poprawiamy na: „Środek transportu Zamawiającego typu minivan”. 2.W przedstawionym nam formularzu cenowym, w poz. 4.3.2 jest: „Środek transportu Zamawiającego typu Pickup (cena jednostki czasu nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4)”. Poprawiamy na: „Środek transportu Zamawiającego typu minivan (cena jednostki czasu nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.4)”. Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki z zastrzeżeniem, że brak odpowiedzi uzna za wyrażenie zgody. Pismem z dnia 19 grudnia 2023 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia ceny wraz z dowodami. Wskazał również, że wyraża zgodę na poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w pozycji 1.4.2 oraz w pozycji 4.3.2 Formularza cenowego. W dniu 15 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do Przystępującego kolejne wezwanie dotyczące wyjaśnień ceny. Zgodnie z treścią wezwania: „W nawiązaniu do Państwa wyjaśnień złożonych nam w dniu 20 grudnia 2023r. prosimy o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wraz ze złożeniem dowodów na ich potwierdzenie, tj.: W Formularzu Cenowym w zakresie Działu 1 Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia – poz. 1.6 Personel pomocniczy Formularza Cenowego – podali Państwo cenę za 1 miesiąc wynoszącą 2.500 zł. Prosimy o wyjaśnienie, czy w powyższej pozycji uwzględnili Państwo również koszty wyartykułowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 9 (patrz pismo z dnia 10 listopada 2023r.; znak pisma: O/OL.D3.2411.17.2023.1). Prosimy także o przedstawienie sposobu kalkulacji oferty w tym zakresie.” Pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu odpowiedź na ww. wezwanie. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający po raz kolejny zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem dotyczącym wyjaśnienia ceny jego oferty. Zgodnie z treścią wezwania: „Istotne części składowe zaoferowanej przez Państwa ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą nasze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Prosimy o przedstawienie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny Państwa oferty, tj. w zakresie Działu 4 Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności - poz. 4.4 Personel biurowy Formularza Cenowego – zaoferowana przez Państwa cena za 1 miesiąc wynosi 2 650,00 zł. Wskazana stawka budzi nasze wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia oraz umowie. Mamy również wątpliwości, co do zgodności przyjętej stawki z przepisami obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2024 r. W naszej ocenie we wskazanej pozycji, podano kwotę wynagrodzenia, niższą od narzuconych przywołanymi przepisami, minimalnych stawek. Zgodnie z SW Z Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel biurowy dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min. 1 osoba, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu biurowego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, dostosowaniem zakresu i intensywności prac w okresach zimowych itp. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8 – 16 na wszystkich etapach Kontraktu. W ramach wyjaśnień prosimy o: a) wskazanie sposobu kalkulacji oferty w zakresie przyjętych kosztów wynagrodzenia pracownika biurowego, dla poz. 4.4 Formularza Cenowego; b) wskazanie przyjętych na etapie kalkulacji oferty kosztów realizacji zamówienia w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, dla poz. 4.4 Formularza Cenowego; c) wyjaśnienie, czy w pozycji 4.4 Formularza Cenowego uwzględnili Państwo również koszty wyartykułowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 9 (patrz pismo z dnia 10 listopada 2023r.; znak pisma: O/OL.D3.2411.17.2023.1). Prosimy także o przedstawienie sposobu kalkulacji oferty w tym zakresie.” Pismem z dnia 24 stycznia 2024 r. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia. W dniu 28 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego – z punktacją na poziomie 100 pkt. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert z punktacją na poziomie 99,97 pkt. Uzasadnienie prawne: Zarzut nr 1: Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Dla zastosowania ww. przepisu muszą zostać więc spełnione następujące przesłanki: 1)Błąd w ofercie musi mieć charakter omyłki – czyli działania niezamierzonego, 2)Omyłka musi polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz 3)Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Dalej należy wskazać, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Powyższe oznacza tyle, że rolą stron, między którymi toczy się spór jest wykazanie swoich racji i obrona prezentowanych stanowisk, a zatem udowodnienie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jest to rozwinięcie ogólnej zasady wyrażonej w Kodeksie cywilnym, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (art. 6). Powyższe oznacza, że w niniejszej sprawie odwoławczej to rolą Odwołującego było wykazanie, że Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, gdyż z tego twierdzenia Odwołujący wywodził obowiązek odrzucenia oferty Przystępującego. Rolą Izby była więc ocena przedstawianej przez Odwołującego argumentacji w kontekście zaistnienia przesłanek, o których mowa w ww. przepisie. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że błąd w ofercie Przystępującego polega na niezgodności treści jego oferty z dokumentami zamówienia. Zamawiający w OPZ wymagał bowiem użyczenia mu środka transportu typu minivan, w sytuacji gdy Przystępujący zaoferował środek transportu typu Pickup. Sprzeczność treści oferty z dokumentami zamówienia jest więc łatwa do uchwycenia. Spełniona została zatem przesłanka nr 2. Dla zastosowania ww. przepisu koniecznym jest również by poprawienie błędu w ofercie nie prowadziło do istotnej zmiany jej treści. Odwołujący wywodził, że Przystępujący oferując w dwóch pozycjach formularza cenowego środek transportu typu Pickup w rzeczywistości chciał uniknąć zaoferowania całkowicie innego i dużo droższego typu pojazdu, tj. minivana. Wolę zaoferowania Zamawiającemu właśnie takiego pojazdu miała potwierdzać rzekomo bardzo niska cena wskazana w odpowiednich punktach formularza, która nie byłaby możliwa do osiągnięcia, gdyby zaoferowano zgodny z warunkami zamówienia środek transportu. Wskazać jednak należy, że Odwołujący dokonał porównania cen spornych pozycji tylko między swoją ofertą i ofertą Odwołującego. Tymczasem biorąc pod uwagę również pozostałe ceny zaoferowane w postępowaniu, różnice te nie są aż tak duże. Stosowne porównanie w tym zakresie przedstawił Zamawiający. Wynika z niego, że w pozycji 1.4.2 taką samą cenę jak Przystępujący (4 500,00) zaoferował również wykonawca AECOM Polska. Niewiele większa cena znalazła się także w ofercie wykonawcy TPF (4 769,31) oraz INKO Consulting (5 000,00). Z kolei w pozycji 4.3.2 niewiele wyższą stawkę od Przystępującego (2 250,00) zaoferował choćby wykonawca INKO Consulting (2 500,00), czy też sam Odwołujący (2 948,64). Nie jest wiec tak, że różnice te są bardzo duże. Co więcej, na zróżnicowanie zaoferowanych cen za środki transportu może bezpośrednio wpływać treść dokumentacji przetargowej. Wskazać bowiem należy, że w pkt 2.4 OPZ Zamawiający wprost wskazał, że dopuszcza samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni. Wykonawcy nie mieli w obowiązku wskazywać w treści formularza jakie konkretnie auto oferują. Możliwym jest więc, że niektórzy wykonawcy zaoferowali auta używane, a niektórzy nowe i z tego właśnie wynikają różnice w poszczególnych pozycjach formularza. Odwołujący nie zna założeń Przystępującego w tym zakresie więc wyciąganie wniosku, że niższa cena świadczy o tym, że na pewno skalkulował on w ofercie pojazd typu Pickup zamiast pojazdu typu minivan nie ma oparcia w rzeczywistości. Co więcej Zamawiający wykazał, że różnica pomiędzy wycenianym przez wykonawców kosztem pojazdów typu minivan oraz pickup jest marginalna. Potwierdza to przykład z innego prowadzonego równolegle przez Zamawiającego postępowania na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odcinek Olsztyn – Biskupiec (budowa drugiej jezdni), odcinek Olsztyn Wschód – Barczewo. Z przedstawionego przez Zamawiającego zestawienia wynika, że średnia arytmetyczna ze stawek przyjętych w 10 ofertach na środek transportu typu minivan wynosi odpowiednio w poszczególnych pozycjach 6 558,39 zł i 3 183,25 zł, przy kwotach rzędu 6 383,84 zł oraz 3 180,25 zł, jeśli chodzi o środek transportu typu Pickup. Należy więc dojść do wniosku, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, wykonawcy są w stanie zaoferować użyczenie Zamawiającemu pojazdów typu minivan, a ich cena w sposób marginalny odbiega od pojazdu typu Pickup, których Zamawiający wymagał w innym prowadzonym przez siebie postępowaniu. Zdaniem Izby powyższe prowadzi do wniosku, że poprawienie w ofercie Przystępującego zidentyfikowanych niezgodności nie prowadzi do wprowadzenia do jej treści istotnych zmian. W szczególności zaś wobec powyżej przytoczonych argumentów nie można zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący będzie musiał dać Zamawiającemu nieplanowany wcześniej „rabat”, bo w ofercie uwzględnił wycenę pojazdu takiego, jaki zaoferował w formularzu cenowym (tańszego, typu PICKUP), natomiast będzie musiał dopłacić „z własnej kieszeni” do pojazdu droższego, typu MINIVAN. Trudno jest mówić również o jakichkolwiek negocjacjach pomiędzy Zamawiającym, a Przystępującym. Zamawiający poinformował Przystępującego o poprawieniu w jego ofercie omyłki, wyznaczając mu termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Odwołujący taką zgodę wyraził. Z dokumentacji nie wynika by prowadzone były jakiekolwiek negocjacje treści oferty. Tym samym uznać należy, że spełniona została również przesłanka nr 3. Wreszcie wskazać należy, że zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że zamiarem SGS było złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący przedstawia oczywiście pewne przypuszczenia, które potwierdzają jego stanowisko i są niekorzystne dla Przystępującego, jednak nie można uznać, że wykazany został zamiar Odwołującego celowego wpisania w formularzu cenowym pojazdów typu Pickup, zamiast wymaganych przez Zamawiającego minivanów. Zdaniem Izby możliwość popełnienia zwykłego błędu ludzkiego przy wypełnianiu poszczególnych pozycji formularza jest jak najbardziej realna. Na możliwość popełnienia takiego błędu wskazuje fakt złożenia oferty przez Przystępującego w dwóch prowadzonych równolegle przez tego samego Zamawiającego postępowaniach na usługi nadzoru, które były niemal identyczne w zakresie wymagań, m. in. z tą różnicą, że w jednym z postępowań należało zaoferować środek transportu typu minivan, a w drugim typu Pickup. Zdaniem Izby doświadczenie życiowe nakazuje również twierdzić, że Przystępujący świadomie nie naraziłby się na ryzyko odrzucenia jego oferty przy założeniu potencjalnych zysków z zaoferowania tańszych pojazdów na poziomie ok. 30 tyś złotych w skali całej umowy, mając szansę na uzyskanie kontraktu o wartości ok. 12 mln złotych. Tego typu wniosek nie znajduje oparcia przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru działalności wykonawców biorących udział w tego typu przetargach. Nie jest również tak, że konieczność zaoferowania środka transportu typu minivan była jakąkolwiek przeszkodą dla wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu. Co prawda wykonawcy podjęli próbę zmiany zapisów SW Z w tym zakresie, w tym również by zmiana polegała na możliwości zaoferowania samochodu typu Pickup zamiast minivan, jednak żaden z nich nie skorzystał np. z możliwości wniesienia odwołania i wykazania swoich racji, co jest częstą praktyką w sytuacji, gdy dany zapis dokumentacji faktycznie ogranicza możliwość złożenia oferty w postępowaniu. Powyższy wniosek potwierdza również fakt, że w postępowaniu zostało złożonych aż 10 ofert. Tym samym nie ma racjonalnego uzasadnienia dla wniosku, że Przystępujący celowo wpisał w formularzu ofertowym środek transportu typu Pickup zamiast środka transportu typu minivan. Izba nie znajduje jakichkolwiek argumentów dla tezy, że tego typu działanie mogłoby przynieść Przystępującemu jakieś korzyści, a więc mogłoby świadczyć o celowym działaniu. Uwzględniając powyższe należy uznać, że Odwołujący nie wykazał by Przystępujący celowo popełnił w formularzu cenowym omawiane błędy. Tym samym zarzut odwołania należy uznać za niewykazany. Zarzut ewentualny: Wobec tego, że zarzut główny nie został uwzględniony, rozpatrzeniu przez Izbę podlegał także zarzut ewentualny. Zdaniem Izby również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego dotyczące sposobu wyliczenia ceny w odniesieniu do pozycji dotyczących personelu pomocniczego oraz biurowego (pozycje 1.6 oraz 4.4) udzielił precyzyjnych i rzeczowych wyjaśnień, prawidłowo wykazując zasadność przyjęcia założonych kosztów. Odwołujący zakwestionował w ramach postawionego zarzutu w zasadzie tylko i wyłącznie to, że przywoływana w treści wszystkich wyjaśnień Przystępującego okoliczność przewidywanej redukcji wpłaty na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych nie może być brana pod uwagę przez Zamawiającego jako argument za realnością cen zaoferowanych w pozycjach 1.6 i 4.4 formularza cenowego. Izba nie zgodziła się z tak postawioną tezą. Wskazać należy, że zgodnie z art. 21 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 44) pracodawca zatrudniający co najmniej 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy jest obowiązany, z zastrzeżeniem ust. 2-5 i art. 22, dokonywać miesięcznych wpłat na Fundusz, w wysokości kwoty stanowiącej iloczyn 40,65% przeciętnego wynagrodzenia i liczby pracowników odpowiadającej różnicy między zatrudnieniem zapewniającym osiągnięcie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości 6% a rzeczywistym zatrudnieniem osób niepełnosprawnych. Z powyższego wynika, że im więcej pracowników niepełnosprawnych zatrudnia dany pracodawca, tym mniejszą wpłatę na PFRON musi on uiścić, aż do możliwego całkowitego zwolnienia z tejże opłaty w razie osiągnięcia wskaźnika 6% zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Tym samym każdy dodatkowo zatrudniony pracownik niepełnosprawny generuje po stronie pracodawcy koszty związane z jego wynagrodzeniem (kwota 5 245,14 PLN wskazana w wyjaśnieniach Przystępującego stanowiąca minimalny pełny koszt zatrudnienia osoby na umowę o pracę na dzień 1 lipca 2024 r. – okoliczność niekwestionowana przez Odwołującego) oraz umożliwia obniżenie obowiązkowej wpłaty na PFRON z powodu zwiększenia wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Nie umożliwia wspomnianego obniżenia obowiązkowej wpłaty na PFRON skierowanie do realizacji przedmiotu zamówienia osoby pełnosprawnej. W razie takiego założenia Przystępujący oprócz wynagrodzenia takiej osoby uiszczałby składkę na PFRON w takiej samej (skierowanie już zatrudnionego pracownika) lub wyższej wysokości (skierowanie nowozatrudnionego pracownika). Tym samym uznać należy, że okoliczność przewidywanej redukcji wpłaty na PFRON w związku z zatrudnieniem do realizacji przedmiotu zamówienia osoby niepełnosprawnej wpływa na możliwość obniżenia kosztów pracowniczych ponoszonych przez pracodawcę – co zostało w szczegółach wyliczone przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach. Jest to czynnik, który realnie wpływa na wysokość kosztów generowanych po stronie pracodawcy. Ponieważ możliwość obniżenia składki na PFRON jest ściśle skorelowana z zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej, to rzeczywisty koszt zatrudnienia takiej osoby ponoszony przez Przystępującego, zostaje obniżony o kwotę odpowiadającą kwocie zmniejszenia należnej wpłaty na PFRON. Skoro tak to powyższa okoliczność jak najbardziej może być powoływana w ramach składanych wyjaśnień ceny. Pamiętać również należy, że w formularzach cenowych i składanych wyjaśnieniach Przystępujący przedstawiał koszty jakie poniesie w związku z zatrudnieniem określonej osoby, a nie wysokość jej wynagrodzenia. To, że Przystępujący wskazał kwotę 2 500, 00 PLN (dla pozycji 1.6) nie oznacza, że zatrudniona osoba otrzyma wynagrodzenie w ww. wysokości, a jedynie tyle, że Przystępujący oszacował koszt jaki poniesie w związku z zatrudnieniem określonej osoby na takim poziomie. Nie jest więc tak, że redukcja wpłaty na PFRON stanowi źródło dodatkowego wynagrodzenia osoby wskazanej w pkt 1.6 i 4.4 formularza cenowego – jest to okoliczność umożliwiająca Przystępującemu zredukowanie kosztów, jakie ponosi on w związku z zatrudnieniem danej osoby na warunkach w szczegółach opisanych przez niego w treści wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe rozważania, realność założeń Przystępującego została słusznie zweryfikowana przez Zamawiającego i zdaniem Izby również prawidłowo oceniona, a tym samym postawiony zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 839/23 Sygn. akt: KIO 864/23 WYROK z dnia 14 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A.w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie (sygn. akt KIO 839/23) B.w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach (sygn. akt KIO 864/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. A. Grucy CMPK z siedzibą w Otwocku przy udziale: A.wykonawcy Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 839/23 po stronie zamawiającego B.wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 864/23 po stronie zamawiającego C.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 864/23 po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołania; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​o zamówienie A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. ​z siedzibą lidera w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 839/23) i wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​w Michałowicach (sprawa o sygn. akt KIO 864/23), i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie(sprawa o sygn. akt KIO 839/23) i kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach (sprawa ​ o sygn. akt KIO 864/23), tytułem wpisu od odwołań; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą lidera ​ w Warszawie na rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. prof. A. Grucy CMPK z siedzibą w Otwocku kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 839/23) i od wykonawcy: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach na rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. prof. ​ A. Grucy CMPK z siedzibą w Otwockukwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 864/23). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 839/23 Sygn. akt: KIO 864/23 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. A. Grucy CMPK z siedzibą w Otwocku (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, ​na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Projekt i budowa Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz projekt i​ budowa Łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym im. prof. Adama Grucy CMKP w Otwocku”, numer referencyjny: w DZP.26.136.2022 (dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej większej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 15 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 220-632666. W dniu 17 marca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Warbud”); odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A. Warszawa Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie(dalej „odwołujący 1” lub „Konsorcjum A.”) oraz poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych i pisarskich w jego ofercie; odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Michałowicach (dalej „odwołujący 2” lub „Climamedic”). Konsorcjum A. w dniu 27 marca 2023 r. wniosło odwołanie wobec czynności ​i zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu (sprawa o sygn. akt KIO 839/23). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XIV SW Z zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” oraz Formularza Cenowego poprzez niezgodne z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) zastosowanie ww. regulacji i dokonanie interpretacji postanowień SW Z i Formularza cenowego w oderwaniu od ich literalnego brzmienia, co skutkowało poprawieniem omyłki rachunkowej i pisarskiej w ofercie (Formularzu cenowym) odwołującego 1; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego 1 jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z warunkami zamówienia podczas, gdy nie doszło do spełnienia się przesłanek odrzucenia oferty ​na podstawie tych przepisów; 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego 1 bez wskazania szczegółowego uzasadnienia faktycznego, w tym bez wskazania z jakiego powodu zamawiający nie dokonał w ofercie odwołującego 1 poprawienia innej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a także bez uzasadnienia faktycznego powodów odrzucenia oferty odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp; ewentualnie, na wypadek gdyby Izba nie podzieliła jego stanowiska co do zarzutu nr 1, także naruszenie: 4.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie dokonania poprawienia w ofercie odwołującego 1 innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ​z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w zakresie udziału procentowanego prac projektowych i nadzoru autorskiego w stosunku do robót budowlanych. Zarzucając powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp; 3.unieważnienia poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych dokonanych ​w ofercie odwołującego 1 przez zamawiającego w dniu 17 marca 2023 r.; oraz, na wypadek gdyby Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego 1 co do żądania nr 3 powyżej, odwołujący 1 sformułował żądanie ewentualne: 4.dokonania w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czynności poprawienia innych omyłek w ofercie odwołującego 1 polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, które nie powodują istotnych zmian w treści jego oferty (Formularz cenowy oraz Formularz ofertowy), w sposób opisany w odwołaniu. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty Konsorcjum Adamiezt w pierwszej kolejności wskazał, że zamawiający po upływie terminu składania ofert w postępowaniu, ​ dniu 2 lutego 2023 r. dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie, w n​ a podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przy czym odwołujący 1 zgodził się, że powyższe zostało dokonane zgodnie z postanowieniami dokumentacji przetargowej oraz zasadami matematyki. Następnie, w dniu 17 marca 2023 r., zamawiający kolejny raz zawiadomił Konsorcjum A. o dokonaniu poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych i pisarskich w jego ofercie. Tym razem sposób, w jaki zamawiający dokonał poprawienia oczywistych omyłek, jest sprzeczny z postanowieniami Rozdziału XIV SW Z oraz wzorem Formularza Cenowego dotyczącego sposobu obliczenia ceny oferty, a także zasadami logiki. Odwołujący 1 argumentował, że wykładnia postanowień Rozdziału XIV pkt 4 SW Z dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty, zaprezentowana przez zamawiającego ​ zawiadomieniu o poprawieniu omyłek z dnia 17 marca 2023 r., jest niezgodna z jej literalnym brzmieniem. Przedmiotem w zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, które zgodnie z​ Rozdziałem III ust. 1 SW Z obejmują wykonanie w formule zaprojektuj i wybuduj, na podstawie programu funkcjonalnoużytkowego oraz szczegółowej koncepcji wielobranżowej inwestycji, obejmującej w szczególności wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych wraz z zagospodarowaniem terenu i małą architekturą do uzyskania pozwolenia na użytkowanie Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych (zwanego dalej „Centrum”) wraz z projektem i budową łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym im. prof. Adama Grucy CMKP w Otwocku (zwanego dalej „Łącznikiem”) i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Łącznika. W ramach powyższego przedmiotu zamówienia zamawiający wyodrębnił 2 zadania, każde polegające na wykonaniu odpowiednio: Zadanie 1 - robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych; Zadanie 2 - robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J. Zamówienie nie zostało podzielone na części, natomiast wykonawcy mieli wskazać osobne ceny w Formularzu Cenowym za wykonanie każdego zadania polegającego na realizacji robót budowlanych, a następnie zsumować je i wskazać otrzymaną sumę w Formularzu Ofertowym w „Tabeli C - OFEROWANA CENA" w wierszu 1 „Roboty budowlane, prace projektowe, nadzór autorski Razem tabela nr 1 poz. 1.3+2.3". Suma pozycji wykazanej w wierszu 1 pn. „Roboty budowlane, prace projektowe, nadzór autorski Razem tabela nr 1 poz. 1.3+2.3" oraz 2 pn. „Wyposażenie stałe, instalacja gazów medycznych Razem tabela nr 2 poz. 3.8” (suma pozycji z Tabeli 2 zawartej w Formularzu Cenowym) stanowiły cenę oferty. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że zamawiający w Rozdziale XIV pkt 4 i 5 SW Z wprost opisał sposób obliczenia ceny oferty, wskazując: „4. **Zamawiający ustala wartość brutto prac projektowych - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego za realizację odpowiednio: a) dokumentacja projektowa i nadzory Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych do 5,00% (≤ 5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych; b) dokumentacja projektowa i​ nadzory łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J do 5,00% (​ ≤ 5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J. 5. Zamawiający wymaga, aby wykonawca ​ formularzu ofertowym wskazał procentowy udział dokumentacji projektowej i nadzorów inwestorskich w zadaniach tj. w odrębnie dla Centrum i odrębnie dla Łącznika (ostatnia kolumna w formularzu cenowym). Procentowy udział w zadaniu powinien zostać podany zgodnie z​ zastosowanym wyliczeniem i wytycznymi opisanym w pkt 4”. Zdaniem odwołującego 1 z powyższych postanowień, które należy interpretować łącznie, literalnie wynika, że procentowa wartość kosztu dokumentacji projektowej i nadzorów nie może przekroczyć 5% wartości odpowiednio kosztu robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz kosztu robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J tj. zadania 1 oraz zadania 2. Zamawiający w ust. 4 wskazał, że wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego nie może przekroczyć 5% wartości robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J. Natomiast w ust. 5 wskazał, ż​ e wykonawcy w swoich ofertach zobowiązani są do podania procentowego udziału dokumentacji projektowej i nadzorów inwestorskich (co należy rozumieć jako prace projektowe i nadzory autorskie, o których mowa w ust. 4 w zadaniach, które to sformułowanie „zadanie” należy rozumieć, zgodnie z postanowieniami ust. 4, jako roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz roboty budowlane Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J tj. zadanie 1 oraz zadanie 2. Odwołujący 1 wskazał, że postanowienia ust. 4 i 5 należy interpretować łącznie. Taka interpretacja prowadzi do jednoznacznych wniosków, że: (1) pod pojęciem „zadanie" należy rozumieć całość robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia i których zakres zawiera również prace projektowe i nadzór autorski; (2) wartość procentową prac projektowych i nadzoru autorskiego należy wyliczyć w odniesieniu do całkowitej wartości „zadania”, które t​ o „zadanie” należy rozumieć jako przedmiot zamówienia. Prawidłowość powyższej interpretacji wprost potwierdza sposób, w jaki zamawiający skonstruował Formularz Cenowy (załącznik nr 1a do SW Z). Z literalnej wykładni postanowień SW Z oraz Formularza Cenowego wynika, że w ramach każdego z zadań, których przedmiotem jest realizacja robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych (zadanie 1) oraz robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem ​ -J (zadanie 2), wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego stanowić ma do 5% wartości danego zadania. H Dalej odwołujący 1 odniósł się do tego w jaki sposób zamawiający rozumiał powyższe postanowienia, na co wskazuje treść zawiadomienia o poprawieniu omyłki z dnia 17 marca 2023 r. oraz zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego 1. Zdaniem zamawiającego zapisy SW Z należy rozumieć w sposób odmienny tj. iż limit wynagrodzenia za prace projektowe i nadzór autorski w wysokości 5% należy odnosić nie do całego zadania, a do jego węższego zakresu tj. robót budowlanych. Odwołujący 1 podkreślił w tym miejscu, że jest t​ o interpretacja niezgodna z literalnym brzmieniem dokumentacji postępowania, ale także sprzeczna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z zacytowanych powyżej fragmentów SW Z oraz Formularza Cenowego wywieść można, w ocenie odwołującego 1, wyłącznie wnioski jak poniżej. Zamawiający jako zadanie 1 zdefiniował roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych, a jako zadanie 2 - roboty budowlane Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J. Odnosząc się do zadania 1 to zamawiający wskazał w ust. 4, że wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego ma wynosić do 5% wartości robót budowlanych Budowy Centrum NaukowoDydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych, a w kolejnym ust. zamiennie nazwał „roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych” określeniem „zadanie”. Ponadto, z​ budowy Tabeli w Formularzu cenowym wprost wynika, że zadanie 1 stanowią roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych, z którego następnie zamawiający wyodrębnił 2 elementy, w celu wyliczenia wartości prac projektowych i nadzoru autorskiego w stosunku do całego zadania tj. roboty budowlane oraz prace projektowe i nadzory autorskie. Odwołujący 1 podkreślił, że gdyby punktem odniesienia do obliczenia 5% nie miało być całe zadanie, lecz wyłącznie wykonanie robót budowlanych - to nie tylko postanowienia Rozdziału XIV SW Z, ale i sposób sformułowania Tabeli wyglądałby zupełnie inaczej. Przede wszystkim o tym, że wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego należy odnosić do wartości całego zadania, świadczy to, że w kolumnie 1.1 Zamawiający wskazał „roboty budowlane", a nie „roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych", a to do nich (czyli do „zadania”) w SW Z każe się odnosić zamawiający, obliczając procentową wartość prac projektowych. Kolejnym elementem wskazującym, że wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego należy odnosić do wartości całego zadania, jest sposób budowy kolumny nr 7 o nazwie „% Udział w zadaniu (dokładność do dwóch miejsc po przecinku)", która służy potwierdzeniu, że prace projektowe i nadzory autorskie nie przekraczają 5% wartości całego zadania, co wynika z Rozdziału XIV ust. 5 SWZ. Kolumna n​ r 7 zawiera 3 wiersze, które wykonawcy powinni uzupełnić w ramach każdego zadania -​ pozostawiono puste pola do wypełnienia, nie zostały one zaczernione, przekreślone itp. (tak jak zostało to np. wskazane w kolumnie 4 wers 1.3 i 2.3, gdzie zamieszczono wyraźne oznaczenie, że wersów tych nie należy uzupełniać - „Xxxx” i „xxxx”). Brak jest również w opisie uzupełnienia Formularza Cenowego, w zakresie tej kolumny informacji, że np. pole X (1.2. i​ 2.2) należy wypełnić, a pole Y (1.1., 1.3., 2.1., 2.3.) pozostawić puste. Nie było to zresztą ​ żaden sposób uzasadnione, biorąc pod uwagę, że w pozostałych kolumnach (poza wyraźnie oznaczoną kolumną nr 4) w wskazane wyżej wersy należało uzupełnić. Gdyby zatem celem zamawiającego było, aby wykonawcy uzupełnili jedynie kolumnę 7 wiersz 1.2, to nazwa kolumny nr 7 powinna na to jednoznacznie wskazywać. Ponadto ​ takim przypadku niepotrzebne byłoby wstawienie wierszy nr 1.1. i 1.3 w kolumnie nr 7, bądź też wiersze te zostałyby w jednoznacznie oznaczone jako niepodlegające wypełnieniu (​ np. analogicznie do kolumny 4 poprzez umieszczenie oznaczenia „xxxx” lub podobnego). Wykonawca był zatem zobowiązany do uzupełnienia całego Formularza Cenowego, z​ a wyjątkiem wersu 1.3. i 2.3. w kolumnie nr 4, ponieważ te zostały wyraźnie wyłączone. Wykonawca nie powinien domyślać się, w jaki sposób uzupełnić Formularz cenowy, gdyż t​ o na zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym również opisu sposobu obliczenia ceny i wypełnienia dokumentów przetargowych. Zamawiający nie wskazał, że wiersz 1.1. w kolumnie nr 7 powinien zostać uzupełniony jako 100%, od którego należy wyliczyć procentową wartość prac projektowych i​ nadzoru autorskiego, gdyż byłoby to sprzeczne z dokumentacją postępowania - sposobem przygotowania Formularza Cenowego, a także sposobem obliczenia ceny oferty wskazanym w SW Z oraz zasadami logiki. Wprost przeciwnie, zamawiający dodał w Tabeli dodatkowy wiersz 1.3, który nazwał „Razem” i który podlega sumowaniu do 100,00% wartości zadania ​ kolumnach nr 3, 5, 6 i 7. Odwołujący 1 podkreślił, że zasadą w Formularzu Cenowym było sumowanie wartości w wskazanych w wierszach 1.1. i 1.2 oraz 2.1. i 2.2. w kolumnach nr 3, 5 i​ 6. Gdyby w przypadku wartości, które wykonawcy mieli uzupełnić w kolumnie nr 7, zasada miała być odmienna zamawiający powinien to wprost wskazać w SW Z oraz w Formularzu Cenowym np. poprzez zaczernienie lub przekreślenie pól 1.1, 1.3 w kolumnie nr 7. Budowa Tabeli wprost przesądza więc o tym, że pojęcie „roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych” jest tożsame z pojęciem „zadanie”. Odwołujący 1 zaznaczył, że inna interpretacja powyższej Tabeli przeczyłaby zasadom logiki. W przypadku wypełnienia kolumny nr 7 w sposób, który przedstawił zamawiający ​ zawiadomieniu z dnia 17 marca 2023 r., wykonawca nie jest w stanie uzyskać wartości procentowych, które w odpowiadałyby wartościom kwotowym wskazanym w kolumnie nr 6. Jednocześnie sposób przygotowania wierszy w kolumnie nr 7 wprost wskazuje, że wszystkie powinny zostać uzupełnione przez wykonawcę. Analogiczna sytuacja zachodzi w zakresie zadania 2, które zostało tak samo rozpisane w Tabeli oraz SWZ. Zdaniem odwołującego 1 ze sformułowań SW Z i wzoru Formularza Cenowego jednoznacznie wynika, że zamawiający stosował pojęcie „zadanie” i „roboty budowlane Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych”/ „roboty budowlane Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J” zamiennie, nadając im to samo znaczenie. Przypomniał również, że zgodnie z art. 7 pkt 21 ustawy Pzp poprzez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz.Urz, W E L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Podkreślał, że ustawa Pzp jako lex specialis posiada własną definicję robót budowlanych, które w swoim zakresie zawierają również prace projektowe, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z definicją robót budowlanych znajdującą się w art. 2 pkt 8 ustawy Pzp należy przez to pojęcie rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego. Zatem robotą może być osiągnięcie celu zakładanego dla prac budowlanych, jakim jest kompleksowe wykonanie pewnego zamierzenia inwestycyjnego, obejmujące swym zakresem również prace projektowe (​ tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2680/19). Odwołujący 1 wskazywał, że w niniejszym postępowaniu zamawiający nie zawarł ​w dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że wyłącza stosowanie definicji robót budowlanych zawartej w ustawie Pzp, na potrzeby sposobu kalkulacji ceny oferty, ani nie wskazał odmiennych definicji robót budowlanych na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wprost przeciwnie, sposób opisu przedmiotu zamówienia, opis sposobu obliczenia ceny oferty oraz sformatowanie Tabeli w Formularzu Cenowym świadczy o tym, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu art. 7 pkt 21 ustawy Pzp. Dalej odwołujący 1 zauważył, że w niniejszym postępowaniu wpłynęło 6 ofert i aż 4 wykonawców uzupełniło Formularz Cenowy w sposób zgodny z SW Z (opisany przez odwołującego), tj. obliczając udział procentowy prac projektowych i nadzoru autorskiego ​ zadaniu jako odsetek od wartości zadania. Z powyższego wynika, że sposób interpretacji postanowień dokumentacji w postępowania przedstawiony powyżej przez odwołującego 1, jest zgodny ze sposobem interpretacji dokonanym przez pozostałych (prawie wszystkich) wykonawców. Natomiast aż 5 wykonawców uzupełniło wszystkie wiersze (1.1., 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 2.3) w kolumnie 7 Formularza Cenowego. Powyższe fakty wskazują na okoliczność, ż​ e prezentowany przez zamawiającego sposób interpretacji SW Z - jest nieprawidłowy. Zamawiający, poprawiając omyłki w dniu 17 marca 2023 r., zastosował sposób interpretacji postanowień dotyczący sposobu obliczenia ceny oferty, który nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia w postanowieniach dokumentacji postępowania. Odwołujący 1 podkreślił także, że niewypełnienie wiersza 1.1 i 1.3 oraz 2.1 oraz 2.3 ​ kolumnie 7 Tabeli zawartej w Formularzu Cenowym przez wykonawców stanowiłoby niepełne wypełnienie oferty, w w sposób niezgodny z SW Z. Tymczasem zamawiający, dokonując poprawienia omyłek w ofercie odwołującego 1 w dniu 17 marca 2023 r., poprzez dokonanie przekreśleń w wierszach 1.1 i 1.3 oraz 2.1 i 2.3 w kolumnie 7 Tabeli zawartej ​ Formularzu Cenowym i wstawienia znaku, dokonał de facto modyfikacji Formularza Cenowego po terminie składania w ofert, do czego nie był uprawiony, gdyż zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Odwołujący 1 przytaczał w tym miejscu treść Komentarza do ustawy Pzp, wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza wskazując, że zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może, ​ uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści SW Z, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. w Potwierdza to, w ocenie odwołującego 1 również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tak np.wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1398/22. Ponadto odwołujący 1 argumentował, że zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty, w sposób tożsamy ze zwyczajowo przyjętym sposobem przygotowywania dokumentacji postępowania na roboty budowlane, które swoim zakresem obejmują również wykonanie prac projektowych tj. wskazując, że wartość prac projektowych podlega wyliczeniu w stosunku d​ o wartości całego zamówienia, a nie innego „wycinka" przedmiotu zamówienia. W tym miejscu wskazywał przykładowe postępowania, w których zamawiający przyjęli sposób obliczenia ceny tożsamy jak w niniejszym postępowaniu: (1) postępowanie prowadzone ​ trybie przetargu nieograniczonego w formule zaprojektuj i wykonaj na Budowę siedziby Świętokrzyskiego Oddziału w Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Kielcach przy ul. M. Langiewicza, numer referencyjny: WAG.SSZP.261.1.1.2021;(2) postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w formule zaprojektuj i wykonaj n​ a zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn.: Centrum Innowacyjnych i Zrównoważonych Technologii Ogrodniczych (CIZTO), numer referencyjny: 1/ZP/2022; (​ 3) postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę budynku szpitala - Centrum Kardiologii Ambulatoryjnej z częścią mieszkalną, budynku technicznego wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną, wraz z budową instalacji fotowoltaicznej oraz rozbiórkami budynków na terenie Narodowego Instytutu Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego w Warszawie, numer referencyjny: ZP.098.2022; (4) postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na Rozbudowę Szpitala KCZ Sp. z o.o. w Krapkowicach - etap I, numer referencyjny: ZP.272.1.2023.; (5) postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego na potrzeby Polskiej Akademii Nauk, numer referencyjny: ZZP.261.21.2020. Odwołujący 1 wywodził, iż czynności interpretacyjne powinny być dokonywane również w oparciu o obowiązujące zwyczaje. Skoro zasadą jest, że wartość procentową kalkuluje się od wartości zamówienia, a nie jakiegoś jego innego „wycinka”, a także SW Z jak i Formularz Cenowy wprost wskazują, że właśnie taki sposób obliczenia ceny zamawiający opisał ​ dokumentacji, to brak jest jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że intencja zamawiającego była inna, w niż to co wyraził wprost w dokumentacji. Odwołujący 1 wskazywał, że treść SW Z podlega interpretacji stosownie do przepisu art. 65 S 1 Kodeksu Cywilnego jako oświadczenie woli zamawiającego, określające reguły postępowania. Podkreślił, że dla ustalenia sensu treści SW Z dosłowne brzmieniezapisu nie ma waloru absolutnego, ponieważ interpretacja SW Z musi uwzględniać także kontekst, w jakim dokumentacja postępowania jest formułowana, a także zwyczaje handlowe danej branży, której zamówienie dotyczy. ​ ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że Z ​ zakresie interpretacji dokumentacji postępowania, należy kierować się najbardziej prawdopodobnym jej rozumieniem w przez ogół odbiorców, poprzez których należy rozumieć grono potencjalnych uczestników danego postępowania specjalistów w danej branży (​ w niniejszym przypadku 5 na 6 wykonawców uzupełniło wszystkie wiersze kolumny nr 7, a 4 wykonawców obliczyło wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego od wartości całości robót budowlanych). W tym miejscu odwołujący 1 przytoczył tezy wyroku KIO z dnia 1​ 4 stycznia 2010 r., sygnatura akt: KIO/UZP 1648/09 orazwyroku KIO z dnia 20 października 2014 r. (sygn. akt: KIO 2048/14, KIO 2058/14, KIO 2060/141) z których wynikało, ż​ e interpretacji należy dokonywać, kierując się przede wszystkim jej bezpośrednim brzmieniem i najbardziej prawdopodobnym rozumieniem przez ogół odbiorców. W dalszej części odwołujący 1 stwierdzał również, że obowiązki zamawiającego ​w zakresie przygotowania postępowania polegają m. in. na sporządzeniu dokumentacji postępowania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). Fakt, że to zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za treść SWZ, determinuje wykładnię ich postanowień w ten sposób, i​ ż podmiot składający oświadczenie (zamawiający) powinien ponosić konsekwencje nieprecyzyjnego sformułowania (tak: Prawo cywilne - część ogólna. Tom 2; red. prof. dr hab. Zbigniew Radwański, prof. dr hab. Adam Olejniczak, rok 2019, wyd. 3; Krzysztof Mularski, Zbigniew Radwański Rozdział II. Wykładnia oświadczeń woli [Legalis]). Teza ta zbieżna jest z​ utrwaloną w orzecznictwie KIO i Sądów Okręgowych zasadą, że wątpliwości co do niejasnych postanowień SW Z, rozstrzygać należy na korzyść wykonawcy. Zgodnie z​ jednolitym orzecznictwem Izby, niejasności postanowień dokumentacji postępowania n​ ie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji tego, że zamawiający nieprecyzyjnie sformułował postanowienia dokumentacji. W tym miejscu odwołujący 1 przywołał szereg orzeczeń n​ a poparcie swojego stanowiska: wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 lipca 2015 r., sygnatura akt: I C 2/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2021 r., sygnatura akt: KIO 1520/21; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 maja 2020 r., sygnatura akt: XXIII Ga 1548/19. Odwołujący 1 podkreślał następnie, że przyjęcie sposobu interpretacji dokumentacji postępowania, przedstawionego w zawiadomieniu o poprawieniu oczywistych omyłek przez zamawiającego w dniu 17 marca 2023 r. za prawidłowy, doprowadziłoby do sytuacji, w której w sposób nieuprawniony doszłoby do modyfikacji treści SW Z po składaniu ofert, co jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. W przypadku, w którym postanowienia dokumentacji przetargowej z uwagi na braki i nieprecyzyjne sformułowania, pozwalają na uzupełnienie Formularza Cenowego na 2 sposoby, zamawiający w oparciu o utarte orzecznictwo KIO, powinien uwzględnić oba sposoby uzupełnienia Formularza Cenowego przez wykonawców i​ uznać je za prawidłowe. Zauważył ponadto, że w toku oceny przedmiotowej sprawy należy mieć na uwadze niekonsekwencję w postępowaniu zamawiającego polegającą na tym, że ​ dniu 17 marca 2023 r. zamawiający przedstawił sposób wypełnienia Formularza Cenowego, zgodnie z którym w procentową wartość prac projektowych i nadzoru należy liczyć w odniesieniu do wartości wycinka robót budowlanych, a nie całego zadania. Natomiast w Formularzu Cenowym kolumnie nr 7 nadał nazwę „% Udział w zadaniu (dokładność do dwóch miejsc po przecinku)” (a nie % Udział prac projektowych i nadzoru autorskiego w robotach budowlanych) i zastosował sumowanie procentowe do 100,00 %, która to wartość 100,00 % powinna znaleźć się w wierszu 1.3 / 2.3 „Razem”. Powyższe świadczy o tym, że sam zamawiający, na etapie przygotowywania dokumentacji postępowania przyjął, że wartość „100,00 %” stanowi całe zadanie, a nie jego część w postaci wycinka robót budowlanych. Sposób obliczenia wartości procentowej prac projektowych, który przestawił zamawiający jest również niezgodny z​ podstawowymi zasadami matematyki. W przypadku dokonywania obliczeń polegających n​ a ustaleniu procentowej wartości danego przedmiotu, oblicza się go w odniesieniu d​ o wartości 100,00 %, stosując inne proporcje wartości (nie wyliczając ze 100,00 %), nie sposób uzyskać prawidłowego wyniku. Odwołujący 1 wskazywał również na brak konsekwencji u zamawiającego w kwestii prawidłowego sposobu uzupełnienia Formularza Cenowego. W przypadku oferty wykonawcy Climamedic, zamawiający nie dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej i pisarskiej w treści oferty. Powyższe świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Odwołujący 1 odbiera to również jako wykazanie przez zamawiającego braku wiedzy na temat tego, jak prawidłowo powinien zostać uzupełniony Formularz Cenowy, skoro sam zamawiający nie dokonał poprawienia oczywistych omyłek w ten sam sposób u​ wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Dalej odwołujący 1 wskazywał również, że zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty jako podstawę prawną wskazał art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Przypomniał, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający ma obowiązek poinformowania równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Tymczasem zamawiający, w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego 1, n​ ie wskazał szczegółowego uzasadnienia faktycznego, ograniczając się do stwierdzenia, ż​ e w ocenie zamawiającego, oferta odwołującego 1 jest niezgodna z Rozdziałem XIV ust. 4 i​ 5 SW Z. Zamawiający zaniechał zatem wskazania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego powodów odrzucenia oferty, co skutkuje naruszeniem przepisów art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego 1, zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO, uzasadnienie takie powinno znaleźć się w zawiadomieniu o odrzuceniu i umożliwiać analizę przyczyn podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego (tak w wyroku KIO z dnia 12 października 2022 r., sygn. akt: KIO 2522/22). Odwołujący 1 argumentował dalej, że uzasadnienie faktyczne, które przedstawił zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty, w istocie ma charakter pozorny, pozbawione jest jakiejkolwiek analizy faktycznego ziszczenia się przesłanek odrzucenia oferty, a także możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przypomniał, ​że zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, stanowi nie uprawnienie, lecz obowiązek zamawiającego. Przepis ten bowiem ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że zamawiający nie może uchylić się od jego zastosowania. Ewentualna czynność polegająca na odrzuceniu oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia czy zawierającej błędy w obliczeniu ceny winna być poprzedzona analizą przesłanek z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zaś zaniechanie tej czynności stanowić może nie tylko czynność sprzeczną z prawem, ale także prowadzić do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty. Zamawiający powinien odrzucić ofertę tylko, jeśli niezgodność z​ dokumentacją postępowania jest zasadnicza i nieusuwalna, na zamawiającym spoczywa bowiem obowiązek poprawienia rozbieżności, które nie mają istotnego charakteru. Odwołujący 1 zauważył również, że zamawiający nie zastrzegł w dokumentacji postępowania rygoru odrzucenia oferty wykonawcy, który w sposób niezgodny z Rozdziałem XIV SW Z uzupełni Formularz Cenowy. Powyższe wskazuje, że ograniczenie wartości prac projektowych i nadzoru do wartości 5,00 % robót ma wyłącznie charakter instrukcyjny, a nie merytoryczny i w związku z powyższym nie powinno skutkować odrzuceniem oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, która to przesłanka przewiduje odrzucenie oferty niezgodnej - pod względem merytorycznym - z warunkami zamówienia. Wobec powyższego, nie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i​ 10 ustawy Pzp. Zamawiający zdaje się również pomijać, iż przesłanka odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczy konkretnych niezgodności oferty z​ warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (tak Komentarz do art. 226 ustawy Pzp pod red. Jaworska 2022, wyd. 4; podobnie w wyroku KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt: KIO 2721/22). W niniejszej sprawie zamawiający kwestionuje sposób obliczenia ceny oferty, który nie ma charakteru merytorycznego i podlega ewentualnemu poprawieniu jako inna omyłka, w związku z czym brak jest podstaw do ewentualnego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W zakresie przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, odwołujący 1 przypomniał, że podstawą do jej zastosowania jest błąd w obliczeniu ceny. Liczne orzecznictwo KIO wskazuje, że w przypadku, gdy błąd jest niewielki i można go usunąć w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, oferta nie powinna podlegać odrzuceniu (tak Izba w wyroku z dnia 1​ 8 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 35/23). Dodatkowo, zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, powinno zostać poprzedzone analizą możliwości dokonania poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że ekonomika postępowania uzasadnia analizę możliwości poprawienia w ofercie błędów, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty, gdyż celem postępowania jest wybór oferty (tak w wyroku KIO z dnia z dnia 17 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1423/22; wyroku KIO z​ dnia 27 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1820/22. Odwołujący 1 zaznaczył, że odrzucenie jego oferty nie zostało poprzedzone stosowną analizą. Jednocześnie, z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła prezentowanego przez niego stanowiska w zakresie zarzutu nr 1, odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny oraz jako żądanie ewentualne wskazał, ż​ e zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłki w jego ofercie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku zatem, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska dotyczącego interpretacji postanowień dokumentacji przetargowej w zakresie sposobu obliczenia ceny zaprezentowanego przez odwołującego 1, lecz przyjęła z​ a prawidłowy sposób interpretacji zaprezentowany przez zamawiającego, to odwołujący 1 podnosił, iż Formularz Cenowy oraz Formularz Ofertowy powinien podlegać poprawieniu n​ a podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający powinien dokonać poprawienia innej omyłki w ten sposób, że wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego powinien obliczyć jako 5,00 % wartości prac projektowych wskazanych odpowiednio w wierszach 1.1 dla zadania 1 i 2.1 dla zadania 2. Następnie powinien dokonać ponownego sumowania wartości wskazanych ​w kolumnach nr 3, 5, 6 w wierszach 1.1. i 1.2 oraz 2.1 i 2.2 i wskazać je w wierszach 1.3 dla zadania 1 i 2.3 dla zadania 2. Zamawiający powinien również poprawić wartości procentowe wskazane w kolumnie nr 7 w taki sposób, że pracom projektowym i nadzorowi autorskiemu przypisać 5 % udział w każdym zadaniu. Kolejnym krokiem zamawiającego powinno być poprawienie w Formularzu Ofertowym wartości brutto w wierszu „Roboty budowlane, prace projektowe, nadzór autorski Razem tabela nr 1 poz. 1.3+2.3”, których wartość wynika z sumy wartości wskazanych w wierszach 1.3 i 2.3 w kolumnie 6, oraz poprawić wartość brutto, która stanowi wynik sumowania wierszy 1 i 2, w wierszu „Razem”. Odwołujący 1 wskazał, ż​ e oczywiste jest, iż zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłek w ten sposób, ż​ e wartość prac projektowych i nadzoru autorskiego obliczy jako 5,00 % wartości robót budowlanych, gdyż - jak wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty - wykonawcy nie mogli wskazać wartości wyższej niż 5,00 %. Jednocześnie wartość prac projektowych na poziomie 5,00 % jest wartością graniczną, którą ustalił zamawiający. W tym miejscu odwołujący 1 wskazał, za wyrokiem KIO z dnia 6 marca 2020 r., sygn. akt: KIO 388/20, dotyczącym podobnego stanu faktycznego jak w niniejszej sprawie, że na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania możliwości poprawienia innej omyłki. Przypomniał również cel wprowadzenia do ustawy Pzp normy prawnej art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw wskazano bowiem: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie d​ o poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu z​ e względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia ​ myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień w n​ a roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art 87 ust 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust 2 Pzp. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z​ wykonawcami”. Odwołujący 1 przywoływał również definicję innej omyłki, wskazaną w wielu wyrokach KIO, np. wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 987/22; wyroku z dnia 5 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 959/09, gdzie zwracano uwagę, że pojęcie "innej omyłki nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności oferty z SIW Z. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie”. Z kolei słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego (wyd. naukowe PWN) definiuje omyłkę jako spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu. Odwołujący 1 wskazywał dalej, że w sytuacji gdy okoliczności sprawy nie wskazują inaczej, zasadnym jest twierdzenie, że wykonawcy składają oferty w dobrej wierze, z​ zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnych z dokumentami zamówienia, a ewentualne nieścisłości powinny zostać poprawione zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dopóki zastosowanie tego trybu nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty, którą należy ocenić w konkretnych okolicznościach sprawy. Ocenie pod kątem istotności podlega wpływ dokonanej zmiany na całość oferty i zakres przedmiotu zamówienia. Z kolei ​ orzecznictwie Izby, jak również sądów okręgowych dopuszcza się możliwość poprawienia oferty w zakresie jej w istotnych elementów „essentialia negotii", w tym również całkowitej ceny oferty (tak wyrok KIO z dnia 24 listopada 2010 r., sygnatura akt: KIO 2490/10; wyrok KIO z​ dnia 28 września 2010 r., sygnatura akt: KIO 1978/10). Odwołujący 1 zauważył, że na skutek poprawienia innej omyłki w jego ofercie, doszłoby do następującej zmiany ceny oferty: oferta odwołującego 1 wynosiła 61 628 646,09 zł brutto (wartość po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w dniu 2 lutego 2023 r.), z kolei na skutek dokonania poprawienia innej omyłki, wartość oferty brutto wynosić będzie 61 492 872,90 zł. Jest to różnica w cenie o zaledwie 135 773,19 zł. brutto, która to wartość jest wartością znikomą, mając na uwadze wartość złożonej oferty i stanowi 0,002 % oferty. Dla porównania, w wyroku KIO z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 925/17, KIO 933/17 stwierdzono: „Izba uznała poprawienie omyłek w ofercie przystępującego za zgodne z ustawą przede wszystkim z powodu ich nieistotnego charakteru. Omyłki, co do których zamawiający nie znalazł podstaw do ustalenia ich wartości w ilości i wartości odpowiednio: dwie w części ​I - 79.967,75 zł. ok. 0,407 % ceny oferty oraz w części drugiej - 84.161,94 zł - 0,411 % ceny oferty, nie są istotne, zarówno w odniesieniu do liczby wszystkich pozycji kosztorysu, ceny ofert przystępującego, jak i ze względu na merytoryczna zawartość tych pozycji”. Odwołujący 1 podkreślał przy tym, że poprawienie innej omyłki i obniżenie ceny oferty nie wpłynie w żaden sposób na ranking ofert, a także pozwoli zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty korzystniejszej ekonomicznie (zaznaczył, że oferta wykonawcy Warbud jest droższa od oferty odwołującego o ponad 6 000 000,00 zł. brutto, a więc jest o prawie 10,00 % droższa niż oferta odwołującego 1, co ma niebagatelne znaczenie dla zamawiającego, będącego podmiotem zobowiązanym do stosowania dyscypliny finansów publicznych) i​ udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy dającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia, co powinno być celem przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Swoje odwołanie w dniu 27 marca 2023 r. wniósł także wykonawca Climamedic (sprawa o sygn. akt KIO 864/23), zarzucając zamawiającemu, że ten prowadząc postępowanie naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego 2, który nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych oraz z tej przyczyny, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia pomimo, że wykonawca złożył te dokumenty a jego oferta jest zgodna z SWZ; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Warbud pomimo, że nie spełnia ona wymagań SWZ w zakresie określonym ​w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 2 i dokonania ponownej oceny i badania ofert, z​ uwzględnieniem oferty odwołującego 2 oraz odrzucenie oferty Warbud. Climamedic na wstępie zwrócił uwagę, że zamawiający w piśmie z 17 marca 2023 r. nie wyjaśnił, których konkretnie przedmiotowych środków dowodowych odwołujący 2 nie złożył. Zamawiający stwierdził jedynie, że w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie złożył wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Z tego powodu zarzut podlega uwzględnieniu, gdyż zamawiający nie wykazał, aby podstawa odrzucenia zaistniała. W świetle postawionych wymagań OPZ i odpowiedzi na pytania wykonawców, ​w ocenie odwołującego 2, złożone oświadczenie autoryzowanego dystrybutora było wystarczające, gdyż skutecznie potwierdzało fakt spełniania wymagań SW Z. Zaznaczył jednocześnie, że przedmiotowym środkiem dowodowym był załącznik nr 9 do SW Z, którego treści odwołujący 2 nie kwestionuje. To z niego wynikało spełnianie wymagań OPZ. Natomiast dowód w postaci oświadczenia dystrybutora był dokumentem dodatkowym, który miał upewnić zamawiającego o spełnianiu wymagań OPZ. Ponadto, zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego 2, uznając nie spełnianie następujących wymagań: Lampy Master 1 / 2, pkt 9 - brak potwierdzenia - złożono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora, pkt 14 - brak potwierdzania natężenie światła ENDO (w załączniku nr 9 podano 10%), pkt 21- brak potwierdzenie materiału - tworzywa sztucznego, pkt 25 - brak jednoznacznego potwierdzenia funkcjonalności panelu w zakresie lampy i kamery; Lampy Master 2 / 2, pkt 3 (Okablowanie ukryte pod osłoną z tyłu monitora) -​ brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr; Lampy Student 1 / 2, pkt 9 - brak potwierdzenia - złożono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora, pkt 13 - brak potwierdzania natężenie światła ENDO (w załączniku nr 9 podano 10%), pkt 21 - brak potwierdzenie materiału - tworzywa sztucznego, pkt 24 brak jednoznacznego potwierdzenia funkcjonalności panelu w zakresie lampy i kamery; Lampy Student 2 / 2, pkt 3 (Okablowanie ukryte pod osłoną z tyłu monitora) - brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr Kolumny, pkt 10 - brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr, pkt 11 - brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr, pkt 28 brak potwierdzenia wykonania ze stali malowanej proszkowo - brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr, pkt 30 -​ brak potwierdzenia wykonania ze stali malowanej proszkowo, brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr. Zamawiający w toku postępowania wezwał Climamedic do złożenia wyjaśnień i uzyskał obszerne wyjaśnienia w zakresie każdego z ww. punktów, czego jednak nie wziął pod uwagę w rozstrzygnięciu. Zamawiający uzyskał ponadto uzupełnienia, o które wzywał. W zakresie dotyczącym wymagań dla Lampy Master 1 / 2, Pkt 9, odwołujący 2 przypomniał, że treść zaoferowanego parametru brzmiała: „Tak, Lampa Operacyjna, w której istnieje możliwość wymiany pojedynczych punktów świetlnych za pomocą dedykowanego narzędzia z dostępem od góry czaszy po wcześniejszym zdjęciu górnej pokrywy”. Wykonawca złożył oświadczenie autoryzowanego dystrybutora o spełnianiu tego parametru, działającego w imieniu producenta. Jest to parametr ściśle serwisowy i dotyczy takiego działania. ​Na potrzebę zweryfikowania powyższej czynności mogło zostać przedstawione oświadczenie producenta o spełnianiu tego parametru, ale zamawiający w sposób autokratyczny uznał, ż​ e dystrybutor nawet autoryzowany nie ma mocy oświadczeń woli i jednocześnie zakończył proces oceny. Odwołujący 2 wskazał, że oświadczenie dystrybutora stanowi niejako wyraz oświadczenia pełnomocnika producenta (poprzez proces autoryzacji) i z tego powodu nie można mu odmówić zgodności z SW Z. Nie zmieniają tego również odpowiedzi na pytania, z​ których zanegowanie takiej możliwości wprost nie wynika. Z koeli w pkt 14 treść zaoferowanego parametru brzmiała „Tak, Regulacja natężenia oświetlenia z panelu sterowniczego umieszczonego na każdej z czasz w zakresie 30 - 100%. Oświetlenie endoskopowe włączane jest z głównego sterownika (tablet) oraz panelu sterowniczego na czaszy lampy i wynosi 10% natężenia maksymalnego lampy”. Parametr widoczny w załączonym katalogu jest parametrem ustawialnym serwisowo mieszczącym się w zakresie wymagań, ponadto katalog jest dokumentem poglądowym zaś wiążącym materiałem jest wyciąg z dokumentów serwisowych i instrukcji serwisowych w którym pokazany jest cały zakres oświetlenia ENDO wynoszący < 10%. Odwołujący 2 przedstawił ​ odwołaniu skan instrukcji obsługi, wskazujący na spełnienie spornego wymagania. Wskazał ponadto, że opis w folderze w dotyczący tego parametru w ostatnich latach, na skutek zmian produktu, był modyfikowany. Dodał także, że parametr oświetlenia ENDO, rzeczywiście umieszczony w folderze poglądowym i faktycznie wynosi < 5 %, skoro jest parametrem mniejszym i znacznie poszerzającym zakres tegoż oświetlenia ponad przedział zaznaczony jako 10%, najwyraźniej stanowi o możliwości spełnienia tego parametru. Jest więc de facto parametrem lepszym, korzystniejszym, co jak zadeklarował odwołujący 2 postara się wykazać w toku postępowania odwoławczego. W zakresie wymagań opisanych w pkt 21, odwołujący 2 przypomniał, że treść zaoferowanego parametru brzmiała „Tak, lampa operacyjna w której matryce osłonięte są osłoną wykonaną z wysokiej jakości tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i środki dezynfekcyjne.” Przedmiotowe środki dowodowe zostały przetłumaczone w taki sposób, iż określono w nich osłony jako szyby wewnętrznego i zewnętrznego pierścienia LED w rozumieniu, że dotyczy to materiału transparentnego (przezroczystego). Przedstawił w treści odwołania skan dodatkowego tłumaczenia, mówiącego o osłonach matryc diodowych. Stwierdził, że tłumaczona instrukcja ze względu na wieloznaczność angielskojęzycznych pojęć nie musi się wpisywać idealnie w proces „wyłapywania” słówek jako niezgodnych i nie jest w swoim przedmiocie opisem materiału. Odwołujący 2 kwestionował profesjonalizm oceniania produktu przez zamawiającego, skoro ten od lat jest znany na rynku zauważając, że badanie i ocena ofert nie polega na łapaniu wykonawcy na słówkach, lecz powinna opierać się na jednoznacznie złożonych oświadczeniach. Dalej cytował treść zaoferowanego parametru w pkt 25. Brzmiała ona: „Tak, Lampy wyposażone w dotykowy sterownik lamp i kamery, z możliwością instalacji na kolumnie chirurgicznej / artroskopowej, zapewniający sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: włączanie / wyłączanie; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: powiększenie/ pomniejszenie; obrót 360 stopni; wyostrzanie obrazu automatyczne i manualne; jasność automatyczna i manualna; automatyczny balans bieli; stop klatka.” Wskazał, że parametr tak opisany jest spełniony, na potwierdzenie czego przedstawiał materiał dowodowy wyjaśniający wątpliwości zamawiającego: sterowanie funkcjami lampy; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego. Do odwołania załączył rozszerzone wyciągi z instrukcji obsługi wyjaśniające poszczególne funkcje. Przedstawił także dodatkowy materiał potwierdzający spełnienie wymagań odnoszących się do sterowania funkcjami kamery: wyostrzanie obrazu automatyczne i manualne (podano funkcję regulacji ostrości lecz nie wskazano czy jest ona automatyczna i manualna); jasność automatyczna i manualna; regulacji ostrości. Zaznaczył, że zamawiający otrzymał komplet dokumentów załączonych w drodze wyjaśnień tj. m.in. kart ze zdjęciami sterownika, obrazowanych za pomocą piktogramów i​ korespondujących z nimi opisów. Jako argument w zakresie spełnienia wymagań odnośnie Lampy Master 2 / 2 Pkt 3 -​ Okablowanie ukryte pod osłoną z tyłu monitora, zaprezentował rysunek przedstawiający mocowanie monitora wraz z zaznaczonym elementem służącym do zamaskowania monitora. Zaznaczył również, że zamawiający na drodze postępowania nie określił w jaki sposób mają być potwierdzone parametry takiego typu i nie nałożył wymogu przedstawiania zdjęć takiego rozwiązania wskutek czego należy stwierdzić, że rozwiązanie potwierdzone w tabeli musi pozostać zrealizowane ze wszystkimi konsekwencjami. W ocenie odwołującego 2 zamawiający oparł się na własnych interpretacjach i dokonał odrzucenia oferty tylko z powodu subiektywnego przekonania. Co do wymagań w zakresie Lampy Student 1 / 2, treść zaoferowanego parametru opisanego w pkt 9 brzmiała „Tak, Lampa Operacyjna, w której istnieje możliwość wymiany pojedynczych punktów świetlnych za pomocą dedykowanego narzędzia z dostępem od góry czaszy po wcześniejszym zdjęciu górnej pokrywy”. Wykonawca złożył oświadczenie autoryzowanego dystrybutora o spełnianiu tego parametru działającego w imieniu producenta. Jest to parametr ściśle serwisowy i dotyczy takiego działania. Zadeklarował, że na potrzebę zweryfikowania powyższej czynności zostanie przedstawione oświadczenie producenta o​ spełnianiu tego parametru. Z kolei w pkt 13, treść zaoferowanego parametru brzmiała „Tak, Regulacja natężenia oświetlenia z panelu sterowniczego umieszczonego na każdej z czasz w zakresie 30 - 100%. Oświetlenie endoskopowe włączane jest z głównego sterownika (tablet) oraz panelu sterowniczego na czaszy lampy i wynosi 10% natężenia maksymalnego lampy”. Parametr widoczny w załączonym katalogu jest parametrem ustawialnym serwisowo mieszczącym się w zakresie wymagań, ponadto katalog jest dokumentem poglądowym wiążącym materiałem jest wyciąg z dokumentów serwisowych i instrukcji serwisowych w którym pokazany jest cały zakres oświetlenia ENDO wynoszący < 10 %. Przedstawił, jako potwierdzenie swojego stanowiska, skan instrukcji obsługi. Climamedic wskazał następnie, że w odrzuceniu oferty z powodu braku spełnienia parametru opisanego w pkt 21, zamawiający powołał się na parametr mówiący o osłonie matrycy diodowej wykonanej z tworzywa sztucznego. Natomiast zgodnie z załącznikiem nr 9 do SW Z w Lampie Student 1/2 punkt 21 opisuje inny parametr „Czasza o konstrukcji zwartej, jednoczęściowej tj. bez fizycznych przerw i odstępów pomiędzy częściami czaszy.” Niemniej jednak, wyjaśniając wątpliwość osłon tworzywowych w których zaoferowany parametr brzmiał następująco „Tak, lampa operacyjna w której matryce osłonięte są osłoną wykonaną z​ wysokiej jakości tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i środki dezynfekcyjne.” wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe zostały przetłumaczone jako szyby wewnętrznego i zewnętrznego pierścienia LED w rozumieniu, że dotyczy to materiału transparentnego (przezroczystego). Przedstawił również skan dodatkowego tłumaczenia mówiącego o osłonach matryc diodowych. W odniesieniu do tego wymagania, podobnie jak ​ pkt 21 - Lampy Master 1 / 2 widać, że zamawiający przy ocenie pomija fakt, że przywołuje niewłaściwy punkt, to niejako w czekał na sposobność użycia słowa „szyba” jako tłumaczenia instrukcji, obrazującego swoistość osłony, a nie materiał wykonania. Dalej odnosił się do wymagań z pkt 24, cytując treść zaoferowanego parametru ​ brzmieniu: „Tak, Lampy wyposażone w dotykowy sterownik lamp i kamery, z możliwością instalacji na kolumnie w chirurgicznej / artroskopowej, zapewniający sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: włączanie / wyłączanie; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: powiększenie/ pomniejszenie; obrót 360 stopni; wyostrzanie obrazu automatyczne i manualne; jasność automatyczna i manualna; automatyczny balans bieli; stop klatka.” Następnie odwołujący 2 wskazał dowody na potwierdzenie spełniania ww. wymogu w zakresie dotyczącym sterowania funkcjami lampy: zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego, załączając rozszerzone wyciągi z instrukcji obsługi wyjaśniające poszczególne funkcje. Załączył także dodatkowy materiał potwierdzający, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia żądane parametry. Zamawiający kwestionował również spełnienie wymagań odnośnie Lampy Student 2​ / 2, Pkt 3 - Okablowanie ukryte pod osłoną z tyłu monitora. Odwołujący 2 zaprezentował ​ treści odwołania rysunek przedstawiający mocowanie monitora wraz, z zaznaczonym elementem służącym do w zamaskowania monitora. W odniesieniu do wymagań dotyczących Kolumn Pkt 10 i 11, zamawiający zarzucił brak potwierdzenia parametru jako, że kolumna ma przekrój kwadratu. Tymczasem, zgodnie z załączonym w wyjaśnieniach wycinku katalogu pokazującego dokładne rodzaje kolumn i ich wymiarów wynika że kolumna „L” ma przekrój kwadratu tj. 310 mm x 310 mm. Na potwierdzenie powyższych twierdzeń przedłożył wycinek katalogu oraz wyciąg z instrukcji obsługi. W zakresie wymagań opisanych w pkt 28 i 30, odwołujący 2 zadeklarował, iż w celu potwierdzenia materiału wykonania oraz sposobu malowania jest gotowy zaprezentować fizycznie półkę. Dodatkowo, na potrzeby zweryfikowania powyższego parametru, zadeklarował, że przedstawione zostanie oświadczenie producenta. Climamedic przedstawił także argumentację potwierdzającą, że zamawiający z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zaniechał odrzucenia oferty Warbud. Wskazywał, ż​ e oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z SW Z w poniższym zakresie: dotyczy Załącznika nr 9 do SW Z, modyfikacja z dnia 21 grudnia 2022 r., punkt 10 wykonawca potwierdził „TAK, profil konstrukcyjny konsoli z kanałem dla przewodów elektrycznych oraz dla przewodów gazowych. Instalacja wodna poprowadzona na zewnątrz kolumny. Urządzenie w pełni bezpieczne dla personelu i spełniające wymogi bezpieczeństwa potwierdzone deklaracją zgodności.” W kolejnym etapie zamawiający wezwał wykonawcę dnia 2 lutego 2023 r. d​ o uzupełnienia oraz wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych, jako że punkt 10 tabeli nie miał potwierdzenia. Wykonawca w dniu 9 lutego 2023 r. złożył wyjaśnienia, dołączając jako załącznik kartę katalogową produktu, stworzoną przez producenta na potrzeby postępowania (sformułowania techniczne identyczne z tabelą załącznika nr 9 do SW Z), wyjaśniając punkt 10 jako parametr który brzmi „Profil konstrukcyjny konsoli z kanałem dla przewodów elektrycznych oraz dla przewodów gazowych. Instalacja wodna poprowadzona n​ a zewnątrz kolumny (niezależnie od kolumny; instalacja wodna nie stanowi części składowej urządzenia).” Stwierdzenie, że instalacja wodna nie stanowi części składowej urządzenia pozwala przypuszczać, że nie będzie ona zintegrowana z kolumną, ponadto wykonawca nie wskazał na żadnym z projektów i rysunków kolumny miejsca prowadzenia, czy też zamontowania tej instalacji. Zdaniem odwołującego 2 to ewidentnie wskazuje na brak certyfikacji takiego rozwiązania przez producenta, o czym sam wspomina w podnoszonym punkcie i stwierdzeniu. W takiej sytuacji nie pozwala to na jednoznaczne zweryfikowanie potwierdzenia tego parametru. Dodatkowo Climamedic zwrócił uwagę, że zamawiający odrzucił ofertę firmy Erbud, która zaoferowała ten sam model kolumny, między innymi za brak potwierdzenia tegoż właśnie parametru, a co za tym idzie zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, powinien był potraktować równo wszystkich w tej samej sytuacji, w tym odrzucić Warbud. Odwołujący 2 przywoływał również oświadczenia złożone przez wykonawcę Warbud ​ Załączniku nr 9 do SW Z - modyfikacja z dnia 21 grudnia 2022 r. W punkcie 12 wykonawca potwierdza „TAK. Gniazda w gazowe montowane na ściance kanału z przewodami gazowymi umieszczone w pionowym rzędzie”. Dalej, w punkcie 13 wykonawca potwierdza „TAK. Gniazda elektryczne, wyrównania potencjału oraz teletechniczne montowane w pionowym rzędzie na ściance kanału z przewodami elektrycznymi.” W punkcie 14 z kolei potwierdza: „TAK. Możliwość wyboru przez zamawiającego miejsca montażu poszczególnych gniazd elektrycznych oraz gazowych - do wyboru montaż na ściankach bocznych lub na ściance tylnej.” Analizując te punkty, w ocenie Climamedic, zamawiający powinien dostrzec, że wykluczają się one nawzajem, ponieważ w punkcie 12 i 13 Warbud wskazuje jak poszczególne gniazda mają być zainstalowane (wskazując na odseparowanie branży gazów medycznych od branży elektrycznej), po czym w punkcie 14 daje możliwość rzekomego wyboru miejsca instalacji przez zamawiającego, pomijając fakt iż w pkt 13 i 14 wyraźnie pozbawia zamawiającego takiego wyboru. Wymóg wyraźnie był: „Możliwość wyboru przez zamawiającego miejsca montażu poszczególnych gniazd elektrycznych oraz gazowych” i ten nie wskazywał na jakiekolwiek ograniczenia w tym zakresie, podczas gdy potwierdzenie „tak”, wraz z tak dopisanym komentarzem, podąża w kierunku ograniczenia zamawiającemu pełnej możliwości rozmieszczenia gniazd gazowych oraz elektrycznych w dowolnej konfiguracji. Ponadto w punkcie 13 Warbud wskazuje dokładnie miejsce instalacji i sposób rozmieszczenia gniazd elektrycznych, wyrównania potencjału oraz teletechnicznych, co jest niezgodne z przedstawioną ofertą a dokładnie rysunkami z załącznika nr 9 do SW Z oraz złożonymi wyjaśnieniami, na których gniazda elektryczne i teletechniczne umieszczone są n​ a bocznych ścianach w pionowych rzędach, natomiast gniazda wyrównania potencjału zostały zainstalowane na ścianie tylnej w poziomym rzędzie razem z gniazdami gazowymi, c​ o jest niezgodne z potwierdzonym parametrem w punkcie 13 tabeli dotyczącej kolumn z​ załącznika nr 9 do SWZ. Zdaniem odwołującego 2 powyższe ewidentnie wskazuje n​ a niezgodność i luźne traktowanie zapisów SWZ. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W o​ sygn. akt: KIO 839/23 po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Climamedic, z kolei do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 864/23 po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Warbud, po stronie odwołującego swoje przystąpienie zgłosiło Konsorcjum A.. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. Wykonawca Warbud zaprezentował swoje stanowisko w piśmie procesowym z 11 kwietnia 2023 r., w którym odniósł się do zarzutów w zakresie, w jakim odwołujący w sprawie KIO 864/23 podnosił, że treść jego oferty jest niezgodna z treścią SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pisma procesowego złożonego przez wykonawcę Warbud, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk odwołujących się wykonawców i przystępujących do postępowań odwoławczych, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołania przejawia się ​w następujący sposób. Odwołujący się wykonawcy złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się ​o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Warbud. Wybór ten był skutkiem pozytywnej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz, przyznania ofercie najwyższej liczby punktów. Z kolei oferty odwołujących się zostały odrzucone a zamawiający, w ich ocenie nie sprostał wymaganiom podania uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności. Climamedic kwestionował także prawidłowość oceny oferty złożonej przez Warbud, która ​ jego opinii powinna zostać odrzucona. w W okolicznościach niniejszej sprawy, każdy z wykonawców może doznać szkody ​w wyniku naruszenia wskazywanych przez nich przepisów ustawy Pzp, gdyż w razie dokonania powtórnej oceny ofert mają szansę być wybrani w tym postępowaniu, zawrzeć umowę, zrealizować zamówienie a w rezultacie na osiągnięcie zysku z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Konsorcjum Adamiezt, złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SW Z jest wykonanie w formule zaprojektuj i wybuduj na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego oraz szczegółowej koncepcji wielobranżowej inwestycji, obejmującej w szczególności wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych wraz z zagospodarowaniem terenu i małą architekturą do uzyskania pozwolenia na użytkowanie Centrum Naukowo -​ Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych (zwanego dalej „Centrum”) wraz z projektem i​ budową łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym im. prof. Adama Grucy CMKP w Otwocku (zwanego dalej „Łącznikiem”) w i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Łącznika. W Rozdziale VIII przewidział jakie przedmiotowe środki dowodowe ma obowiązek przedstawić wykonawca wraz z ofertą, w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanego wyposażenia stałego. Zamawiający zażądał złożenia: 1) Deklaracji zgodności - dokument wystawiany przez producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela; 2) Kart katalogowych producenta potwierdzających parametry zaoferowanego wyposażenia stałego, zgodnie z załącznikiem nr 9 do SW Z. Wskazał ponadto, że w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, wezwie do ich złożenia lub uzupełnienie w wyznaczonym terminie. Zgodnie z Rozdziałem XII, w którym zawarto opis sposobu przygotowania oferty, wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia, wraz z ofertą między innymi: (i) Formularza cenowego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1A do SW Z; (ii) Wyposażenia stałego - tabelę parametrów technicznych stanowiącą Załącznik nr 9 do SW Z; (iii) Przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdz. VIII SW Z. Przy tym zamawiający zaznaczył, że Załącznik nr 9 do SW Z stanowi treść oferty i w związku z tym nie podlega uzupełnieniu. Brak tego dokumentu miał stanowić o nieważności złożonej oferty. Z kolei w Rozdziale XIV pkt 4 SW Z zamawiający opisał sposób, w jaki wykonawca powinien obliczyć cenę oferty. Wskazał w pierwszej kolejności, że wykonawca określa cenę realizacji zamówienia na załączonym do SW Z formularzu cenowym i ofertowym. Dalej zaznaczył, że zamawiający nie dopuszcza modyfikacji formularza cenowego i ofertowego przez wykonawców w innym zakresie niż wskazano w wyjaśnianiach SWZ. Opisując sposób wypełnienia Formularza cenowego Tabela nr 1 - roboty budowlane, prace projektowe, nadzór autorski wyjaśnił, że łączna cena ofertowa brutto w tabeli nr 1 powinna zostać obliczona przez wykonawcę na podstawie wypełnionej tabeli formularza cenowego w następujący sposób: a) podać w formularzu wartość netto oddzielnie dla Budynku Centrum w zakresie robót i odrębnie w zakresie prac projektowych i nadzorów autorskich (**Uwaga pkt 4); b) podać w formularzu wartość netto oddzielnie dla Łącznika w zakresie robót i odrębnie w zakresie prac projektowych i nadzorów autorskich (**Uwaga pkt 4); c) obliczyć wartość podatku VAT dla każdej pozycji oddzielnie mnożąc wartość netto przez stawkę podatku VAT (**Uwaga pkt 4); d) następnie obliczyć wartość brutto dla każdej pozycji oddzielnie poprzez dodanie wartości netto do wartości podatku VAT (**Uwaga pkt 4). Z kolei w Formularzu cenowym Tabela nr 2 - wyposażenie stałe, instalacja gazów medycznych łączna cena ofertowa brutto w tabeli nr 2 miała zostać obliczona przez wykonawcę na podstawie wypełnionej tabeli formularza cenowego w następujący sposób: Poz. od 3.1 do 3.5: a) podać w formularzu wartość jednostkową netto za szt.; b) następnie obliczyć wartość netto mnożąc wartość jednostkową netto przez liczbę szt.; c) następnie obliczyć wartość podatku VAT mnożąc wartość netto przez stawkę podatku VAT; d) następnie obliczyć wartość brutto poprzez dodanie wartości netto do wartości podatku VAT. Poz. 3.6, 3.7: e) podać w formularzu wartość netto za łączny koszt kompletnej instalacji; f) następnie obliczyć wartość podatku VAT mnożąc wartość netto przez stawkę podatku VAT; g) następnie obliczyć wartość brutto poprzez dodanie wartości netto do wartości podatku VAT. W Formularzu ofertowym łączna cena ofertowa brutto powinna zostać podana przez wykonawcę na podstawie wypełnionej tabeli formularza cenowego w następujący sposób: a​ ) wartość brutto dla poz. 1.3 i poz. 2.3 z tabeli nr 1A formularza cenowego; b) wartość brutto dla poz. 3.8 z tabeli nr 2 z tabeli nr 1A formularza cenowego; c) łączną wartość brutto - suma poz. 1 i 2 z formularz ofertowego. W Uwadze w pkt 4 oznaczonej ** zamawiający zastrzegł, że ustala wartość brutto prac projektowych - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego za realizację odpowiednio: a​ ) dokumentacja projektowa i nadzory Centrum Naukowo - Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych do 5,00% (≤5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych; b) dokumentacja projektowa i​ nadzory łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J do 5,00% (​ ≤5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J. W pkt 5 zaznaczył, że wymaga, aby wykonawca ​ formularzu ofertowym wskazał procentowy udział dokumentacji projektowej i nadzorów inwestorskich w zadaniach tj. w odrębnie dla Centrum i odrębnie dla Łącznika (ostatnia kolumna w formularzu cenowym) Procentowy udział w zadaniu powinien zostać podany zgodnie z​ zastosowanym wyliczeniem i wytycznymi opisanym w pkt 4 (opis powyżej, jako Uwaga). W formularzu cenowym, który stanowił załącznik nr 1A do SWZ oraz Załącznik nr 2 ​do umowy wykonawcy zobligowani byli wypełnić dwie tabele. Dla oceny zarzutów niniejszego odwołania istotna jest konstrukcja Tabeli nr 1 - roboty budowlane, prace projektowe, nadzór autorski. Podzielono ją na dwie części. W pierwszej zatytułowanej „Budowa Centrum Naukowo-Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych” wykonawcy mieli podać w wierszach 1.1 (roboty budowlane) i 1.2 (prace projektowe i nadzory autorskie*): wartość netto, wartość podatku VAT, wartość brutto oraz % Udział w zadaniu (dokładność do dwóch miejsc po przecinku). Wiersz 1.3 opisany jako „Razem” zawierać miał wyliczenia. Druga część nosiła tytuł „Budowa łącznika pomiędzy budynkiem Kiniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J”. Wykonawcy mieli podać w wierszach 2.1 (roboty budowlane) i 2.2 (prace projektowe i nadzory autorskie*): wartość netto, wartość podatku VAT, wartość brutto oraz % Udział w zadaniu (dokładność do dwóch miejsc po przecinku). Wiersz 2.3 opisany jako „Razem” zawierać miał wyliczenia. Jednocześnie pod Tabelą nr 1 w formularzu cenowym zamawiający dopisał: *Zamawiający ustala wartość brutto prac projektowych - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego za realizację odpowiednio: dokumentacja projektowa i nadzory Centrum Naukowo - Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych do 5,00% (≤5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy Centrum Naukowo Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych - dokumentacja projektowa i nadzory łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J do 5,00% (≤ 5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem ​ -J. H Skład orzekający ustalił również, że zapisy SW Z były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego, w tym między innymi w odpowiedzi na pytanie nr 122 (pismo z 21 grudnia 2022 r. - 4 tura odpowiedzi) na pytanie o treści: Dotyczy SW Z. Czy zamawiający zamiast: „VIII Wykaz przedmiotowych środków dowodowych: 1. Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanego wyposażenia stałego żąda złożenia wraz z ofertą wymienionych poniżej przedmiotowych środków dowodowych: 1) Deklaracji zgodności - dokument wystawiany przez producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela. 2) Karty katalogowe producenta potwierdzające parametry zaoferowanego wyposażenia stałego zgodnie załącznikiem nr 9 do SW Z 2. W sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienie w wyznaczonym terminie” wyrazi zgodę na: „VIII Wykaz przedmiotowych środków dowodowych: 1. Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanego wyposażenia stałego żąda złożenia wraz z ofertą wymienionych poniżej przedmiotowych środków dowodowych: 1) Deklaracji zgodności -​ dokument wystawiany przez producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela. 2) Karty katalogowe producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela potwierdzające parametry zaoferowanego wyposażenia stałego zgodnie załącznikiem nr 9 d​ o SW Z 2. W sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienie w wyznaczonym terminie” ? Uzasadnienie: ​Ze względu na skomplikowanie wymagań opisanych w SW Z nie wszystkie parametry są potwierdzone w folderach i katalogach producenckich. Część wymagań jest opisana ​w poufnych dokumentach np. instrukcjach serwisowych oraz instalacyjnych, których nie można udostępniać. Potwierdzenie wymaganych parametrów przez autoryzowanego przedstawiciela na terenie kraju, który posiada dostęp do wszystkich dokumentów dotyczących urządzenia, powinno być traktowane równoważnie. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający nie wyraża zgody. Ponadto Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, w tym oferta Warbud z ceną brutto za realizację zamówienia: 67 937 166,00 zł.; Konsorcjum A. z​ ceną 61 726 158,82 zł. brutto; Climamedic z ceną brutto: 67 637 641,65 zł. Climamedic złożył wraz z ofertą załącznik nr 9, w którym zadeklarował jakimi parametrami charakteryzują się wymagane przez zamawiającego urządzenia. Wykonawca przedłożył ponadto, na potwierdzenie spełniania tych parametrów szereg dokumentów przedmiotowych, z których miało wynikać, że deklarowane przez niego wielkości i cechy -​ zostały spełnione. Pismem z 2 lutego 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Climamedic do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych w zakresie: 1) Deklaracji zgodności dla zaoferowanego urządzenia VidiaPort Springarm MD 26; 2) Deklaracji zgodności dla zaoferowanego urządzenia TP 7000. Jednocześnie, powołując się na przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych tj. 3) Kart katalogowych producenta, potwierdzających parametry zaoferowanego wyposażenia stałego zgodnie załącznikiem nr 9 do SWZ (​ w przypadku dokumentu w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski). Opisał, iż brak jest w ofercie dokumentów potwierdzających parametry wskazane poniżej: LAMPY MASTER 1/2 pkt: 2 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenie, dokument nie został zweryfikowany, pkt 3 - brak potwierdzenia, pkt 6 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 8, 9 - brak potwierdzenia, pkt 10 ,11 - brak potwierdzenia sposobu regulacji, pkt 12 - brak potwierdzenia, pkt 13,14 - brak potwierdzenie informacji na temat panelu regulacyjnego i sterownika, pkt 16, 17, 18, 21, 24, 25 - brak potwierdzenia, pkt 26 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 27, 29 - brak potwierdzenia. LAMPY MASTER 2/2 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 8 - brak potwierdzenia następujących parametrów: Wejście sygnału:1 x DisplayPort, 2 x HDMI, USB C, Wyjście słuchawkowe, Jasność: 400 cd/m², Kontrast statyczny: 3000:1 Czas reakcji: 4ms Kąty widzenia: 178°/178°. LAMPY STUDENT 1/2, pkt: 2 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 3 - brak potwierdzenia, pkt 6 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 8, 9 - brak potwierdzenia, pkt 10, 11 - brak potwierdzenia sposobu regulacji, pkt 12 - brak potwierdzenia, pkt 13 - brak potwierdzenia informacji na temat panelu regulacyjnego i sterownika, pkt 15, 16, 17, 20, 23, 24 - brak potwierdzenia, pkt 25 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 26, 28 - brak potwierdzenia. LAMPY STUDENT 2/2, pkt 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 8 - brak potwierdzenia następujących parametrów: Wejście sygnału: 1​ x DisplayPort, 2 x HDMI, USB C, Wyjście słuchawkowe, Jasność: 400 cd/m², Kontrast statyczny: 3000:1, Czas reakcji: 4ms Kąty widzenia: 178°/178°). KOLUMNY pkt 3, 4, 6 - brak potwierdzenia, pkt 7 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 9, 10, 11, 15 - brak potwierdzenia, pkt 16,17,19 - brak potwierdzenia, złożono dokument bez tłumaczenia, dokument nie został zweryfikowany, pkt 20, 22, 26 - brak potwierdzenia, pkt 28 - brak potwierdzenia następujących parametrów: wykonanie ze stali malowanej proszkowo z frontem bez uchwytu z funkcją samo - domykania i możliwością zmiany wysokości jej położenia ze skokiem co 2 cm., pkt 30 brak potwierdzenia, pkt 31 - brak potwierdzenia, że szyny są szynami DIN. Zamawiający przypomniał ponadto, że nie dopuścił dokumentów w języku obcym. Jeżeli dokument będzie sporządzony w języku obcym, dokument taki należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski (SW Z pkt XII ppkt 23). Dokumenty złożone w języku obcym bez tłumaczenia traktowane są tak, jakby nie zostały złożone. Pouczył jednocześnie wykonawcę, że nieuzupełnienie ww. dokumentów będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Pzp oraz zatrzymaniem wadium o ile zajdą przesłanki, o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. W piśmie z 9 lutego 2023 r. Climamedic złożył obszerne wyjaśnienia, prezentując oferowane parametry sprzętu na rysunkach oraz przedstawiając fragmenty kart katalogowych, z treści których wynikać miało spełnianie deklarowanych wielkości. Dodatkowo, dla potwierdzenia powyższego, przedłożył oświadczenia Autoryzowanego Dystrybutora oferowanego w załączniku nr 9 do SWZ sprzętu. Ponadto, jak ustaliła Izba, w toku postępowania zamawiający, pismem z 2 lutego ​2023 r. poinformował Konsorcjum A., iż działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonuje poprawienia omyłki rachunkowej w jego ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek. W formularzu cenowym w tabeli nr 2 poprawiono: poz. 3.5 wartość netto z 461 779,32 na 371 489,76 wartość podatku VAT z 36 942,35 na 29 719,18 wartość brutto z 498 721,67 na 401 208,94; poz. 3.8 wartość netto z 4 507 261,24 na 4​ 416 971,68 wartość podatku VAT z 660 928,73 na 653 705,56 wartość brutto z 5 168 189,97 na 5 070 677,24 W formularzu ofertowym wiersz C - oferowana cena poz. 2 wartość brutto z​ 5 168 189,97 na 5 070 677,24 w poz. Razem z 61 726 158,82 na 61 628 646,09. Następnie pismem z 17 marca 2023 r., poinformował odwołującego 1 o poprawieniu omyłki rachunkowej i pisarskiej, powołując się na przepis art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że wykonawca był zobowiązany do obliczenia wartości procentowej zgodnie z wytycznymi opisanymi w pkt XIV.5 SW Z, zawierającym odniesienie do pkt XIV.4 SW Z a następnie obliczoną wartość procentową był zobowiązany wpisać do tabeli formularza cenowego. Wykonawca w tabeli nr 1 w poz. 1.2 wskazał wartość brutto prac projektowych i​ nadzorów autorskich dot. budowy Centrum Naukowo - Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych w wysokości 2 643 702,42 zł, co stanowi 5,25% wskazanej przez wykonawcę wartości robót budowlanych dot. budowy Centrum NaukowoDydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych (50.332.293,71 zł). Wykonawca jednakże nieprawidłowo obliczył, a następnie omyłkowo wpisał w tabelkę procentowy udział wartości brutto prac projektowych i nadzorów autorskich w stosunku do wartości robót budowlanych. W związku z powyższym zamawiający dokonał poprawiania oczywistej omyłki rachunkowej (niewłaściwe obliczenie %) i jednocześnie pisarskiej (wpisanie niewłaściwej wartości) poprawiając, w formularzu cenowym w ostatniej kolumnie, w poz. 1.2 wartość z 4,99% na 5,25%. Wykonawca w tabeli nr 1 w poz. 2.2 wskazał wartość brutto prac projektowych i nadzorów autorskich dotyczących budowy dla Łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J w wysokości 178.842,00 zł. c​ o stanowi 5,26% wskazanej przez wykonawcę wartości robót budowlanych dotyczących budowy Łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J (3.403.130,72 zł). Wykonawca jednakże nieprawidłowo obliczył, a następnie omyłkowo wpisał w tabelkę procentowy udział wartości brutto prac projektowych i nadzorów autorskich w stosunku d​ o wartości robót budowlanych. W związku z powyższym zamawiający dokonał poprawiania oczywistej omyłki rachunkowej (niewłaściwe obliczenie %) i jednocześnie pisarskiej (wpisanie niewłaściwej wartości), poprawiając w formularzu cenowym w ostatniej kolumnie w poz. 2.2 wartość z 4,99% na 5,26%. Ponadto, z uwagi na brak wymogu w SWZ, zamawiający wykreślił wskazany przez wykonawcę udział procentowy w poz. 1.1. i 1.3 oraz 2.1 i 2.3 w tabeli nr 1 ​ formularzu cenowym. W załączeniu zamawiający przekazał poprawiony formularz cenowy. w W tym samym dniu zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Warbud jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie odrzucił oferty złożone przez Konsorcjum A. oraz Climamedic. W piśmie skierowanym do odwołującego 1 wskazał, że jego oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał, że w pkt XIV ppkt 4 SW Z oraz w formularzu ofertowym ustalił górną granicę wyceny prac projektowych i nadzorów dla obu zadań tj. (…) 4. **Zamawiający ustala wartość brutto prac projektowych - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego za realizację odpowiednio: a) dokumentacja projektowa i nadzory Centrum Naukowo-Dydaktycznego i​ Ćwiczeń Kadawerowych do 5,00% (≤5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy Centrum NaukowoDydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych b) dokumentacja projektowa i nadzory łącznika pomiędzy budynkiem Kliniki Rehabilitacji oraz budynkiem H-J do 5,00% (≤5,00%) wartości brutto kosztu robót budowlanych Budowy łącznika pomiędzy budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J 5. Zamawiający wymaga, aby wykonawca w formularzu ofertowym wskazał procentowy udział dokumentacji projektowej i​ nadzorów inwestorskich w zadaniach tj. odrębnie dla Centrum i odrębnie dla Łącznika (ostatnia kolumna w formularzu cenowym). Procentowy udział w zadaniu powinien zostać podany zgodnie z zastosowanym wyliczeniem i wytycznymi opisanym w pkt 4. (…) Wykonawcy byli zobowiązani do podania wartości brutto prac projektowych i nadzorów zgodnie z wytycznymi opisanymi w pkt XIV.4 SWZ, obliczenia wartości procentowej zgodnie z​ wytycznymi opisanymi w pkt XIV.5 SWZ zawierającym odniesienie do pkt 4 (XIV.4 SWZ), a​ następnie obliczoną wartość procentową byli zobowiązani wpisać do tabeli formularza cenowego. Zamawiający w SW Z w sposób jednoznaczny określił jaki warunek powinna spełniać cena za prace projektowe i nadzory autorskie. Dodatkowo zamawiający w formularzu cenowym pod tabelą nr 1 wskazał wymagania dotyczące ceny (wartości brutto) za prace projektowe i nadzory dla każdego z zadań odrębnie poprzez odniesienie oznaczone znakiem specjalnym „*” zawarte w poz. „1.2 Prace projektowe i nadzory autorskie” oraz poz. „2.2 Prace projektowe i nadzory autorskie”. Podana przez wykonawcę cena za usługi projektowe jest niezgodna z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego w SW Z. Wartość prac projektowych i nadzorów autorskich dla Centrum została skalkulowana na poziomie 2​ 643 702,42 co stanowi 5,25% wartości robót budowlanych Centrum. Wartość prac projektowych i nadzorów autorskich dla Łącznika została skalkulowana na poziomie 1​ 78 842,00 co stanowi 5,26% wartości robót budowlanych Łącznika. Oznacza to, że sposób przyjęcia wyceny prac projektowych i nadzorów autorskich jest niezgodny z warunkiem określonym w SW Z i jednocześnie stanowi błąd w obliczeniu ceny, gdyż zamawiający wymagał by wartości brutto prac projektowych i nadzorów nie przekraczały 5% wartości robót budowlanych w poszczególnych zadaniach. Wykonawca nie zastosował się do reguł ustalonych w treści SW Z i postąpił niezgodnie z nimi, wyliczając wartość usług projektowych od wartości robót budowalnych, powiększonych o wartość usług projektowych i nadzorów autorskich, co jest niezgodne z podstawowym (co do ceny) założeniem zamawiającego poczynionym w niniejszym postępowaniu. Ponadto zamawiający informuje, że z uwagi n​ a literalne brzmienie art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów dotyczących złożonej oferty. Z kolei z informacji z 17 marca 2023 r., skierowanej do wykonawcy Climamedic wynika, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca nie złożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych oraz treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca: a) nie złożył wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, b​ ) złożone przedmiotowe środki dowodowe są niezgodne z pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z, c) złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zadeklarowanych przez wykonawcę wymagań i zaoferowanych parametrów technicznych wyposażenia stałego, wymienionego ​ załączniku nr 9 do SW Z wyposażenie stałe - kolumna „Parametry oferowane”. Zamawiający, zgodnie z w pkt VIII.1 ppkt w 2) SW Z wymagał, na potwierdzenie zgodności zaoferowanego wyposażenia stałego, następujących dokumentów (przedmiotowych środków dowodowych): 1) Deklaracji zgodności - dokument wystawiany przez producenta wyrobu albo jego upoważnionego przedstawiciela. 2) Kart katalogowych producenta potwierdzających parametry zaoferowanego wyposażenia stałego zgodnie załącznikiem nr 9 do SW Z. Na ich podstawie zamawiający weryfikował, czy zaoferowane wyposażenie stałe spełnia wymagane parametry techniczne i funkcjonalne. Zamawiający określił sposób oceny przedmiotowych środków dowodowych zarówno w pkt VIII.1 ppk 2) SW Z (…) potwierdzających parametry zaoferowanego wyposażenia stałego zgodnie załącznikiem nr 9 do SW Z (…) jak i w treści załącznika nr 9 do SW Z - ostatnia strona dokumentu (…). Zamawiający dokona weryfikacji udzielonych odpowiedzi na podstawie dokumentów wymienionych w pkt VIII pkt 1 ppkt 2) SW Z - karty katalogowe producenta. Ponadto zamawiający przypomniał, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 122 w dniu 21 grudnia 2022 r. - 4 seria wyjaśnień, nie uznał za równoważny przedmiotowy środek dowodowy do wymaganych kart katalogowych producenta potwierdzających parametry zaoferowanego wyposażenia stałego, oświadczenia upoważnionego przedstawiciela (autoryzowanego przedstawiciela na terenie kraju). Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie zastosował się do zapisów SWZ oraz udzielonych wyjaśnień. Jednocześnie, w dalszej części pisma zamawiający opisał stwierdzony przez niego zakres niezgodności w ofercie złożonej przez Climamedic. I tak: Lampy Master 1/2, p​ kt 9 - brak potwierdzenia - złożono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora, pkt 14 - brak potwierdzania natężenie światła ENDO (w załączniku nr 9 podano 10%). Zamawiający wymagał w załączniku nr 9 do SW Z natężenia oświetlenia endoskopowego o wartości 5% maksymalnego natężenia światła lampy. W odpowiedziach zamawiający dopuścił 10% lub regulowane w zakresie 150-1500 lux lub o maksymalnym natężeniu 500 lux. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SWZ oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe -​ ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampę o natężeniu oświetlenia endoskopowego wynoszącym 10% natężenia maksymalnego lampy. W przedstawionej karcie katalogowej potwierdził wartość 5%, czyli inną niż zaoferował. Dla pkt 21 - brak potwierdzenie materiału - tworzywa sztucznego. Zamawiający ​w załączniku nr 9 do SWZ wymagał lamp z czaszami o konstrukcji bezszybowej. ​W odpowiedziach zamawiający dopuścił lampy z osłoną modułów świetlnych/ matryc wykonaną z tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i środki dezynfekcyjne lub osłoniętych szybą ze szkła bezpiecznego. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe - ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampę operacyjną, w której matryce osłonięte są osłoną wykonaną z wysokiej jakości tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i na środki dezynfekcyjne. ​ przedstawionych dokumentach potwierdził jako materiał wykonania: szyby. W Dla pkt 25 - brak jednoznacznego potwierdzenia funkcjonalności panelu w zakresie lampy i kamery. W załączniku nr 9 do SWZ zamawiający wymagał: Lampy wyposażone ​ dotykowy sterownik lamp i kamery, z możliwością instalacji na kolumnie chirurgicznej/ artroskopowej, zapewniający w sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: włączanie/ wyłączanie; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: powiększenie/ pomniejszenie; obrót 360 stopni; wyostrzanie obrazu automatyczne i​ manualne; jasność automatyczna i manualna; automatyczny balans bieli; stop klatka. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z​ udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe - ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampy wyposażone w dotykowy sterownik lamp i kamery z możliwością instalacji na kolumnie chirurgicznej/ artroskopowej, zapewniający sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: włączanie/ wyłączanie; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: powiększenie/ pomniejszenie; obrót 360 stopni; wyostrzanie obrazu automatyczne i manualne; jasność automatyczna i manualna; automatyczny balans bieli; stop klatka. Z kolei w załączonym dokumencie wskazano możliwość wyświetlania i sterowania funkcjami lampy oraz kamery z panelu sterownika. Zamawiający na podstawie przedstawionych informacji nie może potwierdzić wszystkich funkcjonalności wymaganych i zaoferowanych w załączniku nr 9 do SW Z wyposażenie stałe. Zamawiający uznaje za potwierdzoną funkcję włączanie/ wyłączanie, ponieważ na rysunku zamieszczony jest powszechnie stosowany znak graficzny oznaczający „włącz/ wyłącz”. Zamawiający nie uznaje za potwierdzone funkcje sterownika zapewniające sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: wyostrzanie obrazu automatyczne i manualne (podano funkcję regulacji ostrości lecz nie wskazano czy jest ona automatyczna i manualna); jasność automatyczna i manualna. Lampy Master 2/2 pkt 3 (Okablowanie ukryte pod osłoną z tyłu monitora) - brak dokumentu potwierdzającego oferowany parametr. W załączniku nr 9 do SW Z zamawiający wymagał „Okablowanie sygnałowe ukryte pod osłoną z tyłu monitora”. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SWZ oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe -​ ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 do SW Z w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował „Tak, system zakończony uchwytami kompatybilnymi z monitorami. Okablowanie sygnałowe ukryte pod osłoną z tyłu monitora.” W załączonych dokumentach nie potwierdził tego wymagania (brak dokumentu potwierdzającego). Lampy Student 1/2 pkt 9 - brak potwierdzenia - złożono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora pkt 13 - brak potwierdzania natężenie światła ENDO (w załączniku nr 9 podano 10%). Zamawiający wymagał w załączniku nr 9 do SW Z natężenia oświetlenia endoskopowego o wartości 5% maksymalnego natężenia światła lampy. W odpowiedziach zamawiający dopuścił 10% lub regulowane w zakresie 150-1500 lux lub o maksymalnym natężeniu 500 lux. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe - ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampę o natężeniu oświetlenia endoskopowego wynoszącym 10% natężenia maksymalnego lamy. W przedstawionej karcie katalogowej potwierdził wartość 5%, czyli inną niż zaoferował. Dla pkt 21 - brak potwierdzenie materiału - tworzywa sztucznego. Zamawiający ​ załączniku nr 9 do SWZ wymagał lamp z czaszami o konstrukcji bezszybowej. w ​W odpowiedziach zamawiający dopuścił lampy z osłoną modułów świetlnych/ matryc wykonaną z tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i środki dezynfekcyjne lub osłoniętych szybą ze szkła bezpiecznego. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe - ostania strona). Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampę operacyjną, w której matryce osłonięte są osłoną wykonaną z wysokiej jakości tworzywa sztucznego odpornego na uszkodzenia mechaniczne i na środki dezynfekcyjne. ​ przedstawionych dokumentach potwierdził jako materiał wykonania: szyby. W Dla pkt 24 - brak jednoznacznego potwierdzenia funkcjonalności panelu w zakresie lampy i kamery. W załączniku nr 9 do SWZ zamawiający wymagał: Lampy wyposażone ​ dotykowy sterownik lamp i kamery, z możliwością instalacji na kolumnie chirurgicznej/ artroskopowej, zapewniający w sterowanie następującymi parametrami: Sterowanie funkcjami lampy: włączanie/ wyłączanie; zmianę temperatury barwowej; regulacja średnicy pola; regulacja natężenia światła; funkcja białego światła endoskopowego; Sterowanie funkcjami kamery: powiększenie/ pomniejszenie; obrót 360 stopni; wyostrzanie obrazu automatyczne i​ manualne; jasność automatyczna i manualna; automatyczny balans bieli; stop klatka. Wykonawca był zobowiązany potwierdzić oferowane parametry sprzętu, czyli te zgodne z​ udzielonymi odpowiedziami (UWAGA pkt VIII.1 ppkt 2) SW Z oraz załącznik nr 9 wyposażenie stałe - ostania strona) Wykonawca w załączniku nr 9 w kolumnie „Parametry oferowane” zaoferował lampy wyposażone…

…Sygn. akt: KIO 93/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Irmina Pawlik Michał Pawłowski Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2025 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2025 roku przez Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Lubelskie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 5.2; 5.3; 5.4; 5.6 oraz 5.7 petitum odwołania, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 4 002,50 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwa złote pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika, 3.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 002,50 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwa złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …..…………................. .………………………… …………………………. Sygn. akt: KIO 93/25 Uzasadnianie Zamawiający - Województwo Lubelskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. : „Zakup nowoczesnego, bezemisyjnego taboru kolejowego, wyposażonego w urządzenia pokładowe ERTMS”, nr ref. OPIV.272.50.2024.MSY (dalej jako: „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, zgodnie z​ ustawą z dnia 11 września 2019 roku (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr S 138/2024 z dnia 17 lipca 2024 r. W dniu 10 stycznia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą ​ Bydgoszczy - zwanego dalej „Odwołującym” wobec niezgodnych z przepisami czynności oraz zaniechań w Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na nieuprawnionym odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp (i w związku z tym unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp) i w związku z tym zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium wniesionego przez Odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie niniejszego przepisu, mimo iż Odwołujący w toku Postępowania złożył podmiotowe środki dowodowe, zaś negatywna ocena przez Zamawiającego takich złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych nie odpowiada dyspozycji ww. przepisu, przewidującego sankcję w postaci odrzucenia oferty w przypadku niezłożenia przez wykonawcę określonych dokumentów lub oświadczeń (pkt 5.1 petitum odwołania); 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia niniejszego przepisu przy badaniu i ocenie oferty Odwołującego, co do zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisu, mimo iż oferta Odwołującego zawierała błędy w obliczeniu ceny wobec wpisania w Formularzu ofertowym ceny nieuwzględniającej podatku VAT w prawidłowej wysokości i wpisania ​ w Formularzu ofertowym ceny netto zamówienia zamiast ceny brutto (pkt 5.2 petitum odwołania); 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia niniejszego przepisu przy badaniu i ocenie oferty Odwołującego, co do zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisu, mimo iż oferta Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie określonych ​ w Formularzu ofertowym oraz w Rozdziale XIII ust. 2 i ust. 7 SW Z wymogów podania ceny brutto za wykonanie zamówienia podstawowego oraz objęcia ceną ofertową podaną w Formularzu ofertowym wszystkich kosztów i składników jakie trzeba będzie zapłacić za całość przedmiotu zamówienia (pkt 5.3) petitum odwołania; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 126 ust. 1 Pzp i art. 128 ust. 1 pkt 1 Pzp ​ w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp, będące konsekwencją bezzasadnego wszczęcia procedury wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie procedury wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, mimo iż oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, a Postępowanie unieważnieniu, bez względu na złożenie lub uzupełnienie przez Odwołującego żądanych podmiotowych środków dowodowych ​ (pkt 5.4 petitum odwołania); 5.art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieuprawnione, dokonane ​ z nadużyciem praw Zamawiającego i celu instytucji wadium, zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, gdy w stanie faktycznym sprawy nie ziściły się przesłanki zatrzymania wadium opisane w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, zaś Zamawiający nie wykazał ziszczenia się takich przesłanek, w szczególności nie miała miejsca sytuacja, ​ w której: a)Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych; b)zarzucany przez Zamawiającego brak złożenia podmiotowych środków dowodowych spowodował brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, jako że wobec oferty Odwołującego zachodziły inne podstawy jej odrzucenia z Postępowania, a tym samym nawet ​ w przypadku złożenia podmiotowych środków dowodowych niebudzących zastrzeżeń Zamawiającego, oferta Odwołującego musiałaby podlegać odrzuceniu, a Postępowanie podlegałoby unieważnieniu; (pkt 5.5 petitum odwołania); 6.ewentualnie: art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia niniejszego przepisu przy badaniu i ocenie oferty Odwołującego, co do zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisu, mimo iż w toku Postępowania Zamawiający powziął informacje o tym, że kwota wpisana w Formularzu ofertowym stanowiła w rzeczywistości obliczoną przez Odwołującego cenę netto za wykonanie zamówienia podstawowego, nie zaś cenę brutto, a tym samym oferta złożona przez Odwołującego nie uwzględnia wszystkich wymaganych dokumentami zamówienia kosztów oraz ryzyk związanych z realizacją zamówienia; ​ (pkt 5.6 petitum odwołania); 7.ewentualnie: art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny wpisanej w Formularzu ofertowym, w sytuacji, gdy: a)cena wpisana w Formularzu ofertowym jest istotnie niższa od wartości wskazywanej Zamawiającemu przez Odwołującego w ramach prowadzonych przez Zamawiającego rozeznań cenowych, pomimo znanej Zamawiającemu ​ i wskazywanej przez Odwołującego dynamiki wzrostowej cen za wykonanie przedmiotu zamówienia w niewielkich odstępach czasowych, jak również jest istotnie niższa od innych oferowanych na rynku cen za wykonanie analogicznego przedmiotu zamówienia; b)w toku Postępowania Zamawiający powziął informacje o tym, że cena wpisana ​ w Formularzu ofertowym stanowiła w rzeczywistości obliczoną przez Odwołującego cenę netto za wykonanie zamówienia podstawowego, nie zaś cenę brutto; (pkt 5.7 petitum odwołania) wskutek czego Zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Odwołującego zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz prawidłowości skalkulowania ceny oferty przez Odwołującego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego; 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu, w tym: a)uwzględnienia przez Zamawiającego przy ponownym badaniu i ocenie oferty Odwołującego zaistnienia podstawy odrzucenia oferty z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; b)w przypadku uwzględnienia zarzutu ad. 5.6: przeprowadzenia procedury wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu ofertowym 2.Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego; 3.Odwołujący wnosi nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji Postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust,. 1 Pzp. Gdyby bowiem Zamawiający nie dopuścił się naruszeń i zaniechań szczegółowo opisanych w treści niniejszego odwołania, oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp, a co najmniej nie doszłoby do bezzasadnego zatrzymania przez Zamawiającego wadium wniesionego przez Odwołującego wobec stwierdzenia braku ziszczenia się przesłanek do takiego zatrzymania. Odwołujący dysponuje interesem w złożeniu odwołania i ponosi szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów prawa. Podkreślenia wymaga, że w przeciwieństwie do przepisu art. 179 ust. 1 poprzednio obowiązującego Prawa zamówień publicznych (ustawy z dnia 29.01.2004 r.), aktualny przepis ustawy stanowi o​ konieczności posiadania przez podmiot wnoszący odwołanie interesu w uzyskaniu „zamówienia”, a nie interesu w uzyskaniu „danego zamówienia”. Interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, jest tym samym interpretowany szeroko i​ nie jest on ograniczony do przypadków, gdy uzyskanie zamówienia przez podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej mogłoby nastąpić jedynie w ramach postępowania o​ udzielenie zamówienia, w którym następuje wniesienie tego środka. Potwierdza to tym samym, że przez „zamówienie”, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, nie należy rozumieć danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz dany przedmiot zamówienia, niezależnie od tego, w którym postępowaniu (tym samym czy powtórzonym) jest ono udzielane. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że art. 505 ust. 1 Pzp posługuje się sformułowaniem „ma lub miał interes”, co wskazuje, że ustawodawca przewidział prawo do korzystania ze środków ochrony zarówno w sytuacji, gdy podmiot je składający w dalszym ciągu ma interes w uzyskaniu zamówienia w ramach tego samego postępowania, jak i gdy taki interes miał, ale z jakichś przyczyn ustał on w danym postępowaniu i odnosi się on szerzej do konkretnego przedmiotu zamówienia, które podmiot może uzyskać wskutek ponownego przeprowadzenia nowego postępowania dotyczącego tego samego świadczenia. Odwołujący dysponuje zatem tzw. szerokim interesem, którego posiadanie w świetle poglądów orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (vide: wyroki z dnia 05.04.2016 r., C-689/13, oraz z dnia 04.07.2013 r., C100/12) i Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) oraz Sądu Zamówień Publicznych, a także aktualnego brzmienia art. 505 ust. 1 Pzp, wypełnia wymóg dot. posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Jak bowiem wskazano w: a)wyroku KIO z dnia 28.05.2019 r. (KIO 873/19): „W świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych, pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego, zawartą w art. 2 pkt 13 p.z.p. Niezależnie od liczby postępowań ​o udzielenie zamówienia – o tożsamym przedmiocie, które prowadzone są przez tego samego zamawiającego – dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to ubieganie się ​o to samo – dane zamówienie publiczne i do tego czasu wykonawca ma interes w jego uzyskaniu, rozumiany jako możliwość wykonania zamówienia publicznego w kolejnym, nowym postępowaniu”; b)wyroku KIO z dnia 23.03.2021 r. (KIO 649/21; podobnie również wyrok z dnia 26.07.2021 r., KIO 1952/21): „Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes ​w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Podkreślenia wymaga, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie należy utożsamiać wyłącznie z „danym postępowaniem”. Ustawodawca posługuje się określeniem „interesu w uzyskaniu zamówienia”, które jest pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie każde postępowanie kończy się udzieleniem zamówienia. Zamówienie może zostać udzielone w wyniku przeprowadzenia kilku postępowań, z których dopiero ostatnie, może zakończyć się udzieleniem zamówienia.” c)wyroku KIO z dnia 08.03.2021 r. (KIO 446/21): „w świetle wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 Pzp (obecnie art. 505 ust. 1 nPzp) w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. i 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31) należy uznać, ​że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, ​a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. ​Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy, która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. ​Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań ​o udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o dane zamówienie publiczne i tym samym wykonawca ma interes w jego uzyskaniu (tak: wyrok KIO z dnia 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1556/16; podobnie wyrok KIO z dnia 22 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2099/16, wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2358/17). Wywodzić z tego należy, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest ograniczony jedynie do uzyskania zamówienia w ramach danego postępowania, ale również do uzyskania zamówienia w ramach postępowania wszczętego po skutecznym unieważnieniu postępowania, w którym nie było możliwe wyłonienie oferty najkorzystniejszej.”; d) wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.04.2022 r. (XXIII Zs 2/22): „Należy zwrócić uwagę, że art. 505 ust. 1 pzp wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust. 1 starego pzp. (…) w ocenie sądu okręgowego z uwagi na brzmienie art. 505 ust. 2 Pzp interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu ​o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (taka wykładnia została w całości zaaprobowana przez KIO ​w wyr. z 23.3.2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21, Legalis).” Wskutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, Odwołujący ponosi nadto szkodę polegającą na zatrzymaniu przez Zamawiającego wniesionego przez Odwołującego wadium w wysokości 1.000.000 zł (słownie: jeden milion złotych). Na dzień wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający wystąpił bowiem do poręczyciela Odwołującego – Bydgoskiego Fundusz Poręczeń Kredytowych sp. z o.o. z siedzibą ​ Bydgoszczy (dalej: Poręczyciel), z żądaniem zapłaty wadium w ww. wysokości. Tym samym, po zrealizowaniu przez w Poręczyciela ww. żądania, Poręczyciel wystąpi bezpośrednio d​ o Odwołującego o zapłatę ww. należności. Odwołujący ponosi zatem realną szkodę majątkową wskutek nieprawidłowych działań i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W dniu 22 listopada 2024 r. nastąpiło otwarcie ofert w Postępowaniu, wskutek którego stwierdzono, że jedyną ofertę złożył Odwołujący, w którego ofercie (Formularzu ofertowym)- wskazano cenę brutto za 1 EZT (elektryczne zespoły trakcyjne) w wysokości 33.900.000,00 zł, natomiast cenę brutto za 4 EZT w wysokości 135.600.000,00 zł. Niezwłocznie po otwarciu ofert w Postępowaniu Odwołujący dostrzegł, iż w Formularzu ofertowym w pozycji „Cena brutto zamówienia podstawowego” omyłkowo, w wyniku niezamierzonego działania (błędu ludzkiego), podano błędną cenę, tj. cenę netto zamówienia podstawowego (33.900.000,00 zł dla jednego pojazdu (EZT) i 135.600.000 zł dla całego zamówienia podstawowego), zamiast ceny brutto zamówienia podstawowego, która powinna była wynosić 41.697.000,00 zł dla jednego pojazdu (EZT) (166.788.000 zł dla całego zamówienia podstawowego). Przedmiotowa nieprawidłowość w treści oferty miała charakter niezamierzony i zaistniała wyłącznie na skutek błędu w obliczeniu ceny pracownika Odwołującego zajmującego się przygotowaniem oferty. W związku z powyższym w dniu 25.11.2024 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo, w którym poinformował g​ o o zaistniałych okolicznościach, wskazując w tym zakresie m.in. na fakt uprzedniego przedstawienia już Zamawiającemu przez Odwołującego (w ramach prowadzonej przez Zamawiającego procedury rozeznania cenowego) ceny brutto jednego pojazdu w wysokości 37.515.000 zł (zaznaczając jednocześnie na możliwość wzrostu tej kwoty), tj. na okoliczności potwierdzające zaistnienie błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego. Zamawiający nie podjął żadnych działań w związku z otrzymanym pismem Odwołującego ani posiadaną przez Zamawiającego (zarówno na skutek pisma Odwołującego, jak i​ przeprowadzonego przez Zamawiającego rozeznania cenowego) wiedzą co do błędu ​ obliczeniu ceny zaistniałego w ofercie Odwołującego. W dniu 29.11.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 w Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz pozostałych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w dniu 10 grudnia 2024 r. udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, składając żądane dokumenty. W dniu 11 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w zakresie: 1)informacji z Krajowego Rejestru Karnego(w formie elektronicznej) w zakresie dotyczącym podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy dotyczącej podmiotu zbiorowego, sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) wykazu dostaw wykonanych (w formie elektronicznej), a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - Załącznik nr 5 do SWZ. Pismem z dnia 17 grudnia 2024 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedkładając – wedle swego rozeznania – posiadane przezeń podmiotowe środki dowodowe, o których przedłożenie Zamawiający wezwał Odwołującego w piśmie z dnia 11 grudnia 2024 r., tj. informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą podmiotu zbiorowego, Wykaz dostaw wraz z referencją. W dniu 31 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z Postępowania na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp z uwagi na fakt, ż​ e została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. w Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający na podst. art. 126 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 2 ustawy w dniu 29 listopada 2024r. wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w dniu 10 grudnia 2024 r. przekazał niekompletne dokumenty, w których brakowało informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącym podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy dotyczącej podmiotu zbiorowego, a także wykazu dostaw wykonanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 12 grudnia 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując jednocześnie, że ww. dokumenty nie zostały przedłożone wraz z poprzednią korespondencją. W swym wezwaniu Zamawiający zawarł dokładne informacje dotyczące wymagań związanych z przedkładanymi dokumentami, tj.: że informacja z KRK winna być sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, natomiast wykaz dostaw potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu powinien zawierać dostawę wykonaną w okresie ostatnich 5 lat (analogiczne informacje zawarte były w dokumentach zamówienia oraz w wezwaniu z dnia 29 listopada 2024 r.). Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w dniu 17 grudnia 2024 r. przekazał Zamawiającemu dokumenty: 1) Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą spółki z dnia 16 lutego 2024 r. 2) Wykaz dostaw, w którym przedstawił dostawę wykonaną na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego z siedzibą w Rzeszowie zakończoną w dniu 30 sierpnia 2018 r. wraz z dowodem potwierdzającym należyte wykonanie dostawy do dnia 30 sierpnia 2018 r. Zarówno informacja z KRK jak i wykaz dostaw nie spełnia warunków stawianych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Informacja z KRK nie spełnia wymogu sporządzenia jej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, natomiast dostawa wskazana przez Wykonawcę nie została zrealizowana w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a tym samym Wykonawca nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu. w Wykonawca został wezwany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy i powtórzenie tej czynności nie było możliwe. Wielokrotnie orzecznictwo KIO wskazywało na zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej nr KIO 3263/24 z dnia 7 października 2024 r. „Jak bowiem wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku, lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia, lub dokumentu. Ponowienie wezwania o takiej samej treści prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.”. Również KIO w swym wyroku z dnia 16 grudnia 2021 r. nr 3511/21 orzekło: „Przy czym zgodnie z wypracowanym w doktrynie i orzecznictwie jednolitym stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 ustawy pzp z 2004 r.) taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów.”. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wyczerpał możliwość wezwania do uzupełnień, zobowiązany jest do odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisów.” W związku z tym, że oferta złożona przez Odwołującego była jedyną ofertą złożoną ​ Postępowaniu, Zamawiający unieważnił je na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. w Nadto, w dniu 31 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wniesionego przezeń wadium. Jako podstawę prawną zatrzymania wadium Zamawiający wskazał przepis art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, natomiast w pozostałym zakresie Zamawiający ​ żaden sposób nie uzasadnił przedmiotowej czynności, w szczególności nie wyjaśnił ani nie uzasadnił ziszczenia się w podstaw zatrzymania wadium określonych w powołanym przepisie. W tym samym dniu Zamawiający skierował do Poręczyciela żądanie wypłaty wadium. Wedle posiadanej przez Odwołującego wiedzy do chwili złożenia niniejszego odwołania Poręczyciel nie zrealizował jeszcze ww. żądania Zamawiającego. Celem pełnego przedstawienia istotnych faktów sprawy mających znaczenie dla rozpoznania zarzutów niniejszego odwołania, wskazać należy nadto, iż w toku prowadzonych przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania rozeznań cenowych, Zamawiający otrzymał od PESA informacje co do szacowanych kosztów realizacji zamówienia oraz czynników (takich jak czas czy konieczność uwzględnienia wymogów indywidualnych, ponadstandardowych) wpływających na wzrost takich kosztów i cenę, jaka będzie mogła zostać zaoferowana przez PESA w toku ewentualnego postępowania o udzielenie zamówienia: 1)w dniu 09 lutego 2024 r. Zamawiający skontaktował się z PESA drogą mailową wskazując, iż w związku z zamiarem przeprowadzenia zamówienia, którego wynikiem będzie zawarcie umowy na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych, prosi ​ on o przekazanie przez PESA szacunkowej kwoty zamówienia, według wymagań Zamawiającego załączonych do jego wiadomości (które były analogiczne do wymagań sformułowanych następnie w Postępowaniu), z podaniem kwoty netto oraz brutto za 1 elektryczny zespół trakcyjny. W odpowiedzi na powyższe zapytanie, w dniu 16.02.2024 r. PESA wskazała, iż wstępna szacunkowa wartość zamówienia wynosi, dla jednego pojazdu, 27.500.000 zł netto i 33.825.000 zł brutto zastrzegając wszakże jednocześnie, że „Przedstawione powyżej ceny mają wartość poglądową i mogą ulec zmianom nawet w niewielkich odstępach czasowych, z uwagi na dynamiczny wzrost cen materiałów i usług niezbędnych do wykonania zamówienia. Ostateczna cena zależna będzie również od szczegółowych warunków umownych, które nie były uwzględniane przy przedmiotowym szacowaniu, ponieważ nie wchodzimy w skład Państwa zapytania. (…) Informujemy dodatkowo, iż oczekiwany przez Państwa system przeciwpożarowy nie był do tej pory przez nas oferowany i nie jest rozwiązaniem sprawdzonym, stanowi on także wymaganie ponadstandardowe, które nie jest ujęte w powyższej wycenie. Nadmieniamy, iż wszystkie „indywidualne" wymogi prowadzić będą do zwiększonych kosztów oraz do wydłużenia czasu realizacji zamówienia, a w skrajnych przypadkach mogą decydować o nieskładaniu oferty w przedmiotowym postepowaniu.”; 2)w dniu 27 czerwca 2024 r. Zamawiający ponownie skontaktował się z PESA drogą mailową wskazując, iż w związku z zamiarem powtórzenia przeprowadzenia zamówienia, którego wynikiem będzie zawarcie umowy na dostawę do pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych, Zamawiający prosi o przekazanie szacunkowej kwoty zamówienia, według załączonych wymagań Zamawiającego (również analogicznych do sformułowanych następnie w Postępowaniu), z podaniem kwoty netto oraz brutto za 1 elektryczny zespół trakcyjny. W odpowiedzi na powyższe zapytanie, pismem z dnia 04.07.2024 r. PESA wskazała, iż wstępna szacunkowa wartość zamówienia wynosi, dla jednego pojazdu, 30.500.000 zł netto i 37.515.000 zł brutto – a zatem, zgodnie z uprzednimi prognozami, na przestrzeni ok. 4 miesięcy (licząc od poprzedniego szacowania) istotnie doszło do wzrostu kosztów związanych z realizacją zamówienia rzędu ok. 11%. Udzielając odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego PESA jednocześnie nadal zwróciła uwagę Zamawiającego na zachodzącą tendencję dynamicznego wzrostu cen materiałów i usług niezbędnych do wykonania zamówienia, nawet w niewielkich odstępach czasowych. Podobnie jak w przypadku rozeznania cenowego prowadzonego w lutym 2024 r. PESA nadto wskazała Zamawiającemu, że wskazana szacunkowa kwota nie uwzględnia ponadstandardowego wymagania dotyczącego oczekiwanego przez Zamawiającego systemu przeciwpożarowego, jak również wszelkich „indywidualnych” wymogów, a tym samym uwzględnienie ich w docelowej ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spowoduje konieczność zaoferowania Zamawiającemu wyższej kwoty za wykonanie zamówienia. Nadto, w prowadzonych przez innych zamawiających postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę analogicznego taboru kolejowego, toczących się równolegle z prowadzonymi przez Zamawiającego procedurami rozeznania cenowego oraz Postępowaniem, PESA złożyła oferty zbieżne z ww. kalkulacjami. Przykładowo, ​ postępowaniu pn. Zakup taboru kolejowego (nr DOA-ZP.272.16.2024) prowadzonym przez Województwo Opolskie, w dotyczącym dostawy w ramach zamówienia podstawowego 5 szt. pojazdów (3 szt. pojazdów 3-członowych oraz 2 szt. pojazdów 4-członowych) oraz 15 szt. pojazdów w ramach opcji o analogicznych parametrach jak pojazdy 3-członowe objęte Postępowaniem, PESA w złożonej ofercie w dniu 01.08.2024 r. zaoferowała za dostawę 1 pojazdu 3-członowego cenę 30.900.000 zł netto (38.007.000 zł brutto), co było przedmiotem również licznych doniesień medialnych. Powyższe wskazuje m.in., że co do zasady ceny oferowane przez PESA w postępowaniach o udzielenie zamówienia pozostają w korelacji z​ danymi podawanymi w analogicznym okresie w ramach odpowiedzi na rozeznania cenowe (vide: oferta złożona w dniu 01.08.2024 r. oraz informacja w ramach rozeznania cenowego złożona w dniu 04.07.2024 r.), jak również, że powyższe uwarunkowania były znane Zamawiającemu jako uczestnikowi rynku branżowego. Nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp; wystąpienie wobec oferty Odwołującego innych niż określone w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Jak wynika z przedstawionego powyżej stanu faktycznego, dokonując badania i oceny oferty Odwołującego, Zamawiający błędnie zaniechał rozpatrzenia wystąpienia wobec oferty Odwołującego podstaw ewentualnego odrzucenia z Postępowania, o których mowa w: a) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; b) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wynika z opisanego powyżej stanu faktycznego Postępowania, Zamawiającemu znana była okoliczność, iż w ofercie złożonej przez PESA, w kwocie wpisanej w Formularzu ofertowym, nie uwzględniono podatku VAT, tj. wpisano cenę netto zamówienia podstawowego, zamiast ceny brutto, tj. cenę nieuwzględniającą wszystkich elementów cenotwórczych składających się na przedmiot zamówienia i wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z SW Z oraz wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Powyższą okoliczność potwierdza nie tylko pismo Odwołującego skierowane do Zamawiającego w dniu 25.11.2024 r., ale także: a)uchwała Zarządu PESA z dnia 20.11.2024 r. (tj. sprzed daty składania ofert ​ w Postępowaniu), określająca cenę, jaka winna zostać zaoferowana przez PESA, jako 33.900.000 zł netto – zgodnie bowiem z praktyką obowiązującą w PESA, każdorazowo wymagane jest podjęcie przez Zarząd stosownej uchwały wyrażającej w ogóle zgodę na udział PESA w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak też określającej kluczowe warunki oferty, w tym w szczególności cenę; b)odpowiedzi PESA na kolejne zapytania kierowane przez Zamawiającego w ramach rozeznania rynku – wynika z nich bowiem w szczególności postępująca tendencja wzrostowa cen za realizację zamówienia takiego jak organizowane przez Zamawiającego, jak też średni poziom takiego wzrostu w owym okresie rzędu 11% na przestrzeni ok. 4 miesięcy. Gdyby zatem odnieść powyższe do wskazanej przez PESA w piśmie z dnia 04.07.2024 r. (tj. ponad 4 miesiące przed terminem składania ofert) szacunkowej ceny jednego pojazdu na poziomie 30.500.000 zł netto/37.515.000 zł brutto (nieuwzględniającej przy tym wszystkich czynników ponadstandardowych, które musiałyby zostać uwzględnione w finalnej cenie ofertowej), potwierdza to, iż kwota 33.900.000 zł/pojazd wpisana w Formularzu ofertowym w Postępowaniu stanowiła kwotę netto (30.500.000 zł netto/37.515.000 zł brutto + 11% = 33.855.000 zł netto/41.641.650 zł brutto); c)informacje znane Zamawiającemu jako uczestnikowi rynku branżowego co do cen oferowanych za analogiczny przedmiot zamówienia (vide: okoliczności opisane we wcześniejszej części niniejszego odwołania). Dysponując ww. wiedzą i uznając, że oferta Odwołującego nie podlega poprawieniu w zakresie kwoty wpisanej w Formularzu ofertowym w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający winien był zatem zbadać i ocenić, czy wobec oferty Odwołującego nie zachodzą podstawy dla jej odrzucenia z Postępowania, w szczególności podstawy określone w art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 lub 10 Pzp, tj. dotyczące niezgodności oferty z warunkami zamówienia, błędu w obliczeniu ceny lub rażąco niskiej ceny. Jak wynika z rozstrzygnięcia Postępowania dokonanego w dniu 31.12.2024 r., takiego należytego badania i oceny oferty Odwołującego Zamawiający jednak zaniechał. Sytuacja braku uwzględnienia przez wykonawcę w cenie wpisanej w ofercie wymaganego VAT (dla przedmiotu zamówienia objętego Postępowanie: VAT w stawce 23% okoliczność bezsporna) stanowi bowiem błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z przytoczoną już wyżej treścią Formularza ofertowego Zamawiający opatrzył go adnotacją, iż „Formularz ofertowy nie podlega uzupełnieniu. Niepodanie powyższych informacji [tj. ceny brutto zamówienia podstawowego – przyp. aut.] skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Ponadto, zgodnie z: •Rozdziałem XIII ust. 2 SW Z - Cena podana w formularzu ofertowym powinna obejmować wszystkie koszty i składniki jakie trzeba będzie zapłacić za całość przedmiotu zamówienia; •Rozdziałem XIII ust. 7 SW Z - Cena ofertowa stanowi iloczyn ceny jednostkowej brutto za 1 szt. EZT oraz liczby EZT z zamówienia podstawowego (4szt.). Z powyższych wymogów wynika zatem, iż wpisanie w Formularzu ofertowym ceny innej niż cena brutto, tj. ceny uwzględniającej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym podatek VAT, stanowi niezgodność treści oferty z ww. warunkami zamówienia. Jak zaś zastrzegł Zamawiający oraz co wynika z brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezgodność taka skutkuje zaistnieniem podstawy odrzucenia oferty z Postępowania. Przytoczone okoliczności potwierdzają także, że kwota wpisana w Formularzu ofertowym, jako niestanowiąca kwoty uwzględniającej wszystkie koszty i składniki, jakie należało uwzględnić zgodnie z wymogami Zamawiającego i obowiązującymi przepisami prawa, nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem również skutkującej odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Z powyższych względów nieuzasadnione było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp, dokonane na skutek nieuzasadnionego (zbędnego, nadmiarowego) przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie procedury wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Jak wynika bowiem z okoliczności opisanych już szczegółowo powyżej, Zamawiający błędnie pominął inne podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Mając jednocześnie na względzie wyrażony w orzecznictwie KIO (np. wyrok KIO z dnia 01.09.2023 r., KIO 2404/23) pogląd, zgodnie z którym zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu zaistnienia w ofercie Odwołującego rażąco niskiej ceny lub innych podstaw odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp, Odwołujący podnosi jako zarzut ewentualny zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny wpisanej w Formularzu ofertowym, w sytuacji, gdy: a)cena wpisana w Formularzu ofertowym była istotnie niższa od wartości wskazywanej Zamawiającemu przez Odwołującego w ramach prowadzonych przez Zamawiającego rozeznań cenowych, pomimo znanej Zamawiającemu i wskazywanej przez Odwołującego dynamiki wzrostowej cen za wykonanie przedmiotu zamówienia ​ w niewielkich odstępach czasowych, jak również jest istotnie niższa od innych oferowanych na rynku cen za wykonanie analogicznego przedmiotu zamówienia; b)w toku Postępowania Zamawiający powziął informacje o tym, że cena wpisana ​ w Formularzu ofertowym stanowiła w rzeczywistości obliczoną przez Odwołującego cenę netto za wykonanie zamówienia podstawowego, nie zaś cenę brutto. Skutkiem powyższych zdarzeń i okoliczności powinno być bowiem powzięcie przez Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Odwołującego zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz prawidłowości skalkulowania ceny oferty przez Odwołującego, a tym samym skorzystanie przezeń z regulacji art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Podkreślić bowiem należy, że zastosowanie przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (tj. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny nie tylko w przypadku, gdy odbiega ona o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia albo średniej arytmetycznej ofert) nie stanowi wyłącznie uprawnienia Zamawiającego, z którego może on, ale nie musi skorzystać, na zasadzie uznaniowości. W sytuacji bowiem zaistnienia okoliczności opisanych w tym przepisie, tj. gdy na podstawie posiadanych informacji cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia albo gdy budzi ona wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (tj. powinna takie wątpliwości wzbudzić patrząc przez pryzmat posiadanej przez Zamawiającego wiedzy oraz wzorca należytego działania i ostrożności), Zamawiający nie jest tylko uprawniony, ale zobligowany do wszczęcia procedury z art. 224 ust. 1 Pzp i skierowania do wykonawcy stosownego wezwania do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie. Brak ziszczenia się podstaw do zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, na który Zamawiający powołał się jako podstawę prawną zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W ocenie Zamawiającego ww. przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w stanie faktycznym niniejszej sprawy, mimo iż – co nie jest kwestionowane przez Zamawiającego – nie miała miejsca sytuacja braku złożenia przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych, a wyłącznie uzupełnienia przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (wedle dokumentacji rzeczywiście znajdującej się ​ jego dyspozycji), które jednak wedle oceny Zamawiającego nie odpowiadały warunkowi udziału w Postępowaniu oraz w wymogom co do daty, z której winien pochodzić podmiotowy środek dowodowy. Jak wskazał Zamawiający w przytoczonym już wyżej uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego: „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w dniu 17 grudnia 2024 r. przekazał Zamawiającemu dokumenty: 1) Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą spółki z dnia 16 lutego 2024 r. 2)Wykaz dostaw, w którym przedstawił dostawę wykonaną na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego z siedzibą w Rzeszowie zakończoną w dniu 30 sierpnia 2018 r. wraz z dowodem potwierdzającym należyte wykonanie dostawy do dnia 30 sierpnia 2018 r. Zarówno informacja z KRK jak i wykaz dostaw nie spełnia warunków stawianych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Informacja z KRK nie spełnia wymogu sporządzenia jej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, natomiast dostawa wskazana przez Wykonawcę nie została zrealizowana w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a tym samym Wykonawca nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu.” w Podkreślić natomiast należy, że zgodnie z ogólnymi zasadami wykładni przepisów prawa i patrząc przez pryzmat zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 16 Pzp, w szczególności zaś zasady przejrzystości, przepisy o charakterze sankcyjnym (w tym np. przepisy dot. wykluczenia wykonawcy, odrzucenia jego oferty czy zatrzymania wadium) muszą być interpretowane ściśle. „Powyższe oznacza, że wykluczenia wykonawców można dokonać wyłącznie wtedy, gdy przesłanka sankcyjna zaktualizuje się ​ sposób niebudzący wątpliwości” (wyrok KIO z dnia 04.01.2012 r., KIO 2754/11; podobnie: uchwała KIO z dnia w 11.08.2015 r., KIO/KD 43/15). Mając powyższe na uwadze, za nieuprawnione należy uznać stanowisko Zamawiającego co do zaistnienia wobec oferty Odwołującego przesłanki jej odrzucenia z​ Postępowania określonej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, zgodnie z którym sankcja ta dotyczy przypadków, gdy oferta została złożona przez wykonawcę, „który nie złożył ​w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Z powyższych przyczyn za nieuprawnione należy także uznać zatrzymanie przez Zamawiającego wniesionego przez Odwołującego wadium, z powołaniem na podstawę prawną wyrażoną w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, której przesłanki nie ziściły się w niniejszym stanie faktycznym. Jak bowiem wskazano w tym zakresie w orzecznictwie (jakkolwiek wydanym ​ części na podstawie przepisów poprzednio obowiązującego Prawa zamówień publicznych w - ustawy z dnia 29.01.2004 r., ale z uwagi na tożsamość analizowanych przepisów zachowującym aktualność również w aktualnym stanie prawnym; ·wyrok KIO z dnia 27.04.2009 r. (KIO/UZP 488/09): „Zatrzymanie wadium jest dotkliwą sankcją dla wykonawców, pozbawiającą ich konkretnych środków finansowych. Z tego też względu wszelkie przesłanki nakazujące zamawiającemu zatrzymywanie wadium muszą być wykładane ściśle wedle reguł wykładni gramatycznej i językowej i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni rozszerzającej (…) Art. 46 ust. 4a ustawy dotyczy wyłącznie nie złożenia dokumentów, a nie dokumentów, które zawierają błędy, co ma stanowić karę za to, że swoim zaniechaniem wykonawca uchyla się od współdziałania z zamawiającym podczas przebiegu postępowania i prowadzi do jego zbędnego i nieuzasadnionego przedłużenia, które nie może dać pozytywnego dla obu stron efektu w postaci zawarcia między tym wykonawcą, a zamawiający umowy o zamówienie publiczne. Nie można zatem rozszerzająco uznać, że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w które wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd.”; ·wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14.03.2014 r. (VI ACa 977/13): „Sąd Apelacyjny w Poznaniu w sprawie I ACa 97/13 (wyrok z dnia 15.03.2013) stwierdził, że: "Fakt nieudokumentowania spełnienia warunków w postępowaniu skutkuje jedynie wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a nie daje podstaw do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p." W wyroku I CSK 444/12 z dnia 14 marca 2013 r. Sąd Najwyższy zauważył, że: "Przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. ma zastosowanie do sytuacji, w której występuje brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie ma on zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, także takie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym..." W glosie do tego orzeczenia M. S. napisała: "W głosowanym orzeczeniu SN wypowiedział się na temat podstaw zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Problem poruszony w głosowanym wyroku ma istotny wymiar praktyczny z uwagi na istniejące ​w orzecznictwie i doktrynie rozbieżności w zakresie wykładni przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. Sąd Najwyższy przychylił się do poglądu dominującego w orzecznictwie sądowym, zgodnie z którym sankcja zatrzymania wadium, określona w art. 46 ust. 4a p.z.p. znajduje zastosowanie jedynie wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. nie złożył w ogóle żadnych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy. Stanowisko SN znajduje uzasadnienie w przesłankach wprowadzenia powołanego przepisu do ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w wykładni zawężającej przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p.2." Sąd Najwyższy w wyroku II CSK 448/12 z dnia 22 listopada 2012 r. wyjaśnił, że: "Przepis ten[art. 46 ust 4a ustawy prawo zamówień publicznych) o charakterze bezwzględnie obowiązującym, został wprowadzony ustawą nowelizującą, zaś celem było ograniczenie możliwości dokonywania zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę. Wykonawcy mogli celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń i po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, wycofać się z postępowania przetargowego bez żadnych konsekwencji. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się zarówno sankcyjny i dyscyplinujący wykonawców charakter instytucji zatrzymania wadium przez zamawiającego, jak i restrykcyjny charakter omawianego przepisu. Konsekwencją jest konieczność ścisłej interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy."; •wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 18.06.2014 r. (I ACa 275/14): „W obowiązującym stanie prawnym nie sposób przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu.”; •wyrok KIO z dnia 05.06.2013 r. (KIO 1211/13): „Według uzasadnienia z dnia 24 kwietnia 2008 r. do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), uregulowanie art. 46 ust. 4a ustawy ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. Powołany przepis mający charakter restrykcyjny i służący wyżej wskazanemu celowi podlega ścisłej interpretacji. Odwołujący się wykonawca złożył w swoim mniemaniu wymagane dokumenty, nie można zatem mu przypisać zawinionego i świadomego zaniechania odpowiedzi na wezwanie, co oznacza, że nie wystąpiły w ocenie składu orzekającego przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p.”; •wyrok KIO z dnia 22.03.2011 r. (KIO 465/11): „Art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. zawiera ustawową przesłankę zatrzymania wadium, ​a mianowicie dotyczy sytuacji nie złożenia przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., o ile wykonawca nie przedstawi dokumentów lub oświadczeń, do uzupełnienia których został wezwany. Wskazany przepis ma charakter restrykcyjny, określa bowiem sankcję wobec wykonawcy ​w postaci zatrzymania wadium. Powyższe nie pozwala więc na wykładnię rozszerzającą przesłanek zatrzymania wadium. Z uwagi na powyższe, przy zastosowaniu wykładni językowej, przesłankę zatrzymania wadium stanowi jedynie nie złożenie wymaganych dokumentów. Przesłanki (zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a P.z.p.) tej nie wyczerpuje zatem złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy. Intencją ustawodawcy nie było bowiem zatrzymywanie wadium w każdym przypadku, ​w którym wykonawca nie wywiązał się z wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. i dokumentu tego nie złożył.” Podkreślić przy tym należy, że jak wskazuje się szeroko w orzecznictwie (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.05.2013 r., I CSK 422/12: „wykładnia art. 46 ust. 4a p.z.p. wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia do systemu prawnego. Przepis ten z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców”), celem wprowadzenia przez ustawodawcę przepisów dot. możliwości zatrzymania przez Zamawiającego wadium, było przeciwdziałanie tzw. zmowom przetargowym, tj. przypadkom celowego, z powziętym z góry zamiarem i w porozumieniu z​ innymi wykonawcami, doprowadzenia do wyboru w danym postępowaniu oferty uzgodnionej przez zmawiających. Taka sytuacja niewątpliwie nie miała natomiast miejsca w niniejszym Postępowaniu, w którym wpłynęła wyłącznie oferta PESA. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 07.07.2011 r. (II CSK 675/10), akceptowanie takiego stanowiska stanowiłoby „wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia”. Niezależnie od powyższego, sankcja zatrzymania wadium przewidziana w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w przypadkach, gdy stwierdzone uchybienie wykonawcy w przedłożeniu podmiotowych środków dowodowych (lub innych dokumentów czy oświadczeń wskazanych w tym przepisie), „spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”. A contrario nie jest zatem możliwe zastosowanie przedmiotowej sankcji w przypadku, gdy pomimo złożenia dokumentów i​ oświadczeń, o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, oferta wykonawcy i tak nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż np. wobec oferty wykonawcy zachodziłaby inna podstawa wykluczenia czy odrzucenia jego oferty z Postępowania. Jak natomiast wynika z​ okoliczności i zarzutów przedstawionych we wcześniejszych częściach niniejszego odwołania, również ta przesłanka zatrzymania wadium nie zaistniała w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Nadto, jak wskazano już powyżej, w piśmie z dnia 31.12.2024 r. informującym Odwołującego o zatrzymaniu wadium Zamawiający, poza wskazaniem na przepis art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp w żaden sposób nie uzasadnił przedmiotowej czynności, w szczególności nie wyjaśnił ani nie uzasadnił ziszczenia się podstaw zatrzymania wadium określonych ​ powołanym przepisie, naruszając tym samym również fundamentalną dla systemu Pzp zasadę przejrzystości, o której w mowa w art. 16 pkt 2 Pzp. „Zasada przejrzystości wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych w postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich podjęcia czy to w zapisach dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa” (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024). Dokonanie zatem odrzucenia oferty Odwołującego i zatrzymania wniesionego przez Zamawiającego wadium z przyczyn i na podstawie przepisów prawa powołanych przez Zamawiającego, należy uznać za nieprawidłowe, niezgodne z celem instytucji wadium oraz ww. przepisów, jak również za stanowiące nadużycie pozycji Zamawiającego, skutkujące wyrządzeniem Odwołującemu szkody. Jak natomiast wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z​ dnia 22.06.2017 r. (III CZP 27/17): „sąd rozstrzygając spór o zwrot wadium mając n​ a względzie cel art. 46 ust. 4 powinien każdorazowo badać, czy zamawiający zatrzymując wadium - powodowany częstokroć dyscypliną finansów publicznych - korzysta ze swojego prawa zgodnie z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem (art. 5 k.c.). Stosowanie klauzuli generalnej w uzasadnionych przypadkach pozwoli łagodzić restrykcyjny charakter przepisu.” Mając na uwadze przedstawione powyżej zarzuty, fakty i okoliczności, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W dniu 5 lutego 2025 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w całości ze względu na uchybienie terminu na jego wniesienie, ewentualnie, 2)oddalenie odwołania w całości bez jego merytorycznego rozpoznania z uwagi na niewykazanie przez Odwołującego w treści odwołania materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej, ewentualnie, 3)oddalenie odwołania w całości, 4)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych i zgodnie z rachunkiem przedstawionym przez Zamawiającego na rozprawie, - przedstawiając stosowną argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba na posiedzeniu z udziałem Stron dokonała czynności formalnoprawnych ​i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 5.2; 5.3; 5.4; 5.6 oraz 5.7 petitum odwołania podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3) w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt 1) Pzp ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.). Stosownie do treści art. 528 pkt 3) Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei, zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1) Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadkach zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne. Izba ustaliła, że w zakresie zarzutu z pkt 5.4 czynnością kwestionowaną przez Odwołującego jest niezasadne wszczęcie procedury wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, które nastąpiło w dniu 29 listopada 2024 roku, a następnie wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, które nastąpiło w dniu 11 grudnia 2​ 024 roku. Już bowiem w dacie 29 listopada 2024 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została najwyżej oceniona, a zatem na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zatem od 29 listopada 2024 roku miał wiedzę o czynności Zamawiającego, którą kwestionuje dopiero w niniejszym odwołaniu, złożonym w dacie 10 stycznia 2025 roku. Izba wskazuje, że skoro Odwołujący za niezasadną uznał czynność wszczęcia procedury z​ art. 126 ust. 1 ustawy Pzp z 29 listopada 2024 roku, winien skorzystać ze środków ochrony prawnej w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, który upłynął 9 grudnia 2024 roku. Tymczasem Odwołujący nie kwestionując powyższej czynności Zamawiającego, poddał się procedurze złożenia podmiotowych środków dowodowych i w dniu 10 grudnia 2024 roku, przekazał Zamawiającemu bez żadnych zastrzeżeń wobec zasadności czynności wezwania, niekompletne podmiotowe środki dowodowe. W tych okolicznościach, zarzut podniesiony w pkt 5.4 petitum odwołania podlega odrzuceniu, jako wniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. W odniesieniu do zarzutów podniesionych w pkt. 5.2, 5.3, 5.6 oraz 5.7 petitum odwołania, Izba uznała zarzuty również za spóźnione. Izba ustaliła, że kwestionowaną przez Odwołującego czynnością w zakresie powyższych zarzutów jest zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego zawierającej błędy w obliczeniu ceny (zarzut 5.2), niezgodnej z warunkami zamówienia, w zakresie określonym w Formularzu oraz Rozdziale XIII ust. 2 i ust. 7 SW Z, wymogów podania ceny brutto za wykonanie zamówienia podstawowego oraz objęcia ceną ofertową wszystkich kosztów i składników stanowiących przedmiot zamówienia (zarzut 5.3, 5.6 i 5.7). Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1) Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i​ 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadkach zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne. Pismem z dnia 29 listopada 2024 roku, Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została najwyżej oceniona i wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie tzw. procedury „odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ l​ ub w ogłoszeniu o zamówieniu. Skoro Zamawiający w dniu 29 listopada 2024 roku poinformował Odwołującego, że jego oferta została najwyżej oceniona i wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych, t​ zn. że zakończył etap badania i oceny ofert. Powyższe oznacza w sposób niebudzący wątpliwości, że Odwołujący otrzymując wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych powziął wiedzę, że Zamawiający ocenił jego ofertę jako niepodlegającą odrzuceniu. Sam Odwołujący stawiając zarzuty podkreślał, że został bezzasadnie wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy jego oferta podlegała odrzuceniu, a zatem miał świadomość, że otrzymanie takiego wezwania oznaczało, że Zamawiający nie stwierdził podstaw odrzucenia oferty ​ procesie oceny ofert poprzedzającym kwalifikację podmiotową. w Ta okoliczność, w ocenie Izby jest decydująca dla określenia terminu, stanowiącego podstawę do wniesienia zarzutów na czynność Zamawiającego, polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe dowodzi, że termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego, należy liczyć od dnia 29 listopada 2024 roku. Termin ten upłynął w dniu 9 grudnia 2024 roku. Dodać należy, że nie jest bowiem dopuszczalne, aby zarzuty które powinny być prawidłowo podniesione na danym etapie postępowania (w terminie określonych w art. 515 ustawy Pzp.) mogły być podnoszony na etapie późniejszym, z naruszeniem art. 515 ustawy Pzp. Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 5.2, 5.3, 5.4, 5.6 orz 5.7 petitum odwołania zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W zakresie powyższych zarzutów Izba podzieliła zatem stanowisko Zamawiającego. Izba nie uwzględniła stanowiska Zamawiającego w zakresie odrzucenia odwołania c​ o do zarzutów podniesionych w pkt 5.1. i 5.5 petitum odwołania. W ocenie Izby nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem powyższych zarzutów odwołania. Odwołanie zostało wniesione w dniu 10 stycznia 2025 roku, od czynności Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła i zważyła: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zaistnienia przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania wyrażonej w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp potwierdzającej prawo do wniesienia odwołania w zakresie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w W ocenie Izby Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia. Pomimo obszernego wywodu Odwołującego co do sposobu szerokiego rozumienia interesu w uzyskaniu zamówienia (które, co do zasady Izba podziela), to w okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania, określonej w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. nie wykazał interesu ​ uzyskaniu zamówienia. w Interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć jako interes faktyczny związany z chęcią uzyskania zamówienia. Natomiast cała argumentacja Odwołującego referuje do możliwości ubiegania się o dane zamówienie nie w tym, lecz w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, do czasu zawarcia przez Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący pomija jednak istotną, a wręcz kluczową w analizowanym stanie faktycznym okoliczność, że mógł on uzyskać przedmiotowe zamówienie już w tym postępowaniu. ​Nie istniały bowiem żadne obiektywne przeszkody ze strony Zamawiającego uniemożliwiające udzielenie tego zamówienia Odwołującemu, bowiem jego oferta zastała najwyżej oceniona. Co więcej, Odwołujący nie wskazuje na chęć uzyskania przedmiotowego zamówienia, lecz dąży do unieważnienia postępowania. Izba zwraca uwagę na fakt, że unieważnienie postępowania spowodowane zostało okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego. Gdyby Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Nie byłoby zatem potrzeby udowadniania interesu w uzyskaniu zamówienia w innym postępowaniu, skoro zamówienie zostałoby udzielone Odwołującemu. Izba w pełni podziela argumentację Zamawiającego, wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą: w Komentarzu UZP do art. 505 wskazano: „Interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie. Jest to pierwsza z materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej. PZP nie definiuje pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie. Utrwalony jest pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w ​ konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie (tj. postępowaniu lub konkursie, w którym wnoszone w jest odwołanie).” Wskazać należy, iż Odwołujący nie wykazał w Odwołaniu interesu w rozumieniu wskazanym w powyższym Komentarzu UZP. Odwołujący w żadnej części odwołania nie wskazuje, iż ma: „chęć uzyskania zamówienia", a wręcz przeciwnie nawet nie formułuje takiego żądania np. nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłki rachunkowej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP (na rzekome istnienie takiej omyłki wskazywał w piśmie z dnia 25 listopada 2024 r.). Odwołujący składając odwołanie w żaden sposób nie dąży do uzyskania zamówienia. Również powołane przez niego na stronie 3 i 4 odwołania orzeczenia wskazujące na interes wykonawcy w żądaniu unieważnienia postępowania są wydane w zupełnie innych stanach faktycznych. Odwołujący w w/w orzeczeniach mieli interes w unieważnieniu postępowania, ​ którym dokonano wyboru innej oferty, a nie tak jak w przedmiotowym postępowaniu próbie zmiany podstawy odrzucenia w oferty, która i tak będzie prowadzić — jak wskazuje Odwołujący — do unieważnienia postępowania. Odwołujący od chwili otwarcia ofert nie miał „chęci uzyskania zamówienia”, a jedynie dąży do uniemożliwienia Zamawiającemu zatrzymania wadium. Należy zaznaczyć, że żaden z zarzutów Odwołującego nie odnosi się do zaskarżenia braku czynności Zamawiającego, a​ do podstaw odrzucenia, co jasno prowadzi do wniosku, że intencją Wykonawcy nie jest ochrona jego interesu prawnego w postaci uzyskania zamówienia, a unieważnienie postępowania co nie jest celem zamówień publicznych. (…). Na brak „chęci uzyskania zamówienia” wskazuje również zachowanie Odwołującego polegające na celowym nieuzupełnieniu podmiotowych środków dowodowych tj. złożeniu nieaktualnej informacji z KRK dla podmiotu zbiorowego oraz wykazu dostaw dotyczącego dostaw wykonanych ponad 5 lat przed terminem składania ofert w niniejszym postępowaniu. Oczywistym w świetle zasad doświadczenia życiowego jest, iż było to celowe działanie Odwołującego, który jako jeden z największych w Polsce producentów taboru kolejowego wykonał szereg dostaw spełniających wymagania Zamawiającego. Reasumując z uwagi na niewykazanie w treści odwołania przesłanek materialnoprawnych skorzystania ze środków ochrony prawnej tj. brak wykazania interesu ​ uzyskaniu zamówienia rozumianego jako „chęć uzyskania zamówienia”, jednolitą linię orzeczniczą KIO oraz sądów w powszechnych niedopuszczającą uzupełnienia odwołania w tym zakresie, odwołanie winno podlegać oddaleniu bez merytorycznego rozpoznania. W tych okolicznościach, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia, stanowiącego materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, c​ o skutkuje koniecznością jego oddalenia. Niezależnie od powyższego Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w pkt 5.1 i​ 5.5 petitum odwołania, które zostały wniesione z zachowaniem terminu na jego wniesienie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie niniejszego przepisu, mimo i​ ż Odwołujący w toku Postępowania złożył podmiotowe środki dowodowe, zaś negatywna ocena przez Zamawiającego takich złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych nie odpowiada dyspozycji ww. przepisu, przewidującego sankcję w postaci odrzucenia oferty w przypadku niezłożenia przez wykonawcę określonych dokumentów l​ ub oświadczeń (pkt 5.1 petitum odwołania). Izba wskazuje, że Zamawiający uznając ofertę Odwołującego za najwyżej ocenioną zobowiązany był do wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie, z uwagi na niezłożenie przez Odwołującego wszystkich wymaganych podmiotowych środków dowodowych, zobowiązany był do skierowania kolejnego wezwania, do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych, w trybie określonym w art. 128 ust. 1 Pzp, co też Zamawiający uczynił. Izba ustaliła, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 29 listopada 2024 roku na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp (pomimo, iż w spisie załączników wskazał wszystkie wymagane dokumenty), faktycznie nie przekazał Zamawiającemu informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczącej podmiotu zbiorowego, a także wykazu dostaw wykonanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający w dniu 12 grudnia 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując jednocześnie które z wymaganych dokumentów nie zostały przedłożone. W wezwaniu Zamawiający zawarł dokładne informacje dotyczące wymagań związanych z przedkładanymi dokumentami, tj.: że informacja z KRK winna być sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, natomiast wykaz dostaw potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu powinien zawierać dostawę wykonaną w okresie ostatnich 5 lat (analogiczne informacje zawarte były ​ dokumentach zamówienia oraz w wezwaniu z dnia 29 listopada 2024 r.). w Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w dniu 17 grudnia 2024 r. przekazał Zamawiającemu: 1)Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą spółki z dnia 16 lutego 2024 r. 2)Wykaz dostaw, w którym przedstawił dostawę wykonaną na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego z siedzibą w Rzeszowie zakończoną ​w dniu 30 sierpnia 2018 r. wraz z dowodem potwierdzającym należyte wykonanie dostawy do dnia 30 sierpnia 2018 r. W tych okolicznościach, w dniu 31 grudnia 2024 roku Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) ustawy Pzp uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. w W uzasadnieniu stanu faktycznego Zamawiający wskazał, że zarówno informacja z KRK jak i​ wykaz dostaw nie spełniały warunków stawianych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Informacja z KRK nie spełniała wymogu sporządzenia jej nie wcześniej niż 6​ miesięcy przed jej złożeniem, natomiast dostawa wskazana przez Wykonawcę nie została zrealizowana w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a tym samym Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Choć nie wynika to wprost z brzmienia powyższych przepisów, zgodnie z ugruntowanym ​ tym zakresie orzecznictwem, wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, w określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości, odnoszącej się do określonego dokumentu lub złożonego oświadczenia. Inne rozumienie tego przepisu prowadziłoby do przewlekłości postępowania, a nadto godziłoby w podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (podobnie w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. KIO 1621/20; Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2022 r. KIO/KD 24/22, wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 868/23). Zwrócić należy ponadto uwagę, że wezwanie kierowane do Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp precyzyjnie wskazywało uchybienia, jakich dopuścił się on składając podmiotowe środki dowodowe, precyzowało w jaki sposób Odwołujący ma usunąć stwierdzone w dokumentach braki, a także wskazywało termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. Wszystkie te elementy potwierdzają , że Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w zakresie stawianego zarzutu podnosi argumentację, referującą wyłącznie do czynności Zamawiającego, co do których Izba uznała zarzuty za spóźnione, t​ j. niezasadnego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy oferta ta podlegała odrzuceniu. Odwołujący nie kwestionuje jednak tego, że jeżeli oferta została najwyżej oceniana, t​ o Zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w przypadku braku lub błędów w dokumentach lub oświadczeniach, do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego część podmiotowych środków dowodowych, nie kwestionując wówczas czynności Zamawiającego za prawidłową. Ponadto, Odwołujący nie próbuje nawet wykazać, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, których niespełnienie stało się jedną z podstaw odrzucenia oferty. w Argumentacja Odwołującego, iż w toku postępowania złożył podmiotowe środki dowodowe, zaś ich negatywna ocena przez Zamawiającego nie odpowiada dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp, przewidującego sankcję w postaci odrzucenia oferty w przypadku niezłożenia przez wykonawcę określonych dokumentów nie zasługuje na uwzględnienie. Według Odwołującego wystarczające jest złożenie przez wykonawcę jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów, tj. nawet takich które nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lub nie spełniają wymogów formalnych, aby Zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy z postępowania na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp. W ocenie Izby, taka argumentacja pozostaje w sprzeczności z literalną treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Bezspornym i niepodważalnym jest fakt, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów w postaci informacji z KRK w zakresie dotyczącym podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy dotyczącej podmiotu zbiorowego, która winna być sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, oraz wykazu dostaw potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu (dostawę wykonaną w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert) wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, Wobec powyższego zarzut należało oddalić. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzutu podniesiony w pkt 5.5 petitum odwołania, dotyczący naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieuprawnione, dokonane z nadużyciem praw Zamawiającego i celu instytucji wadium, zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, gdy w stanie faktycznym sprawy nie ziściły się przesłanki zatrzymania wadium opisane w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z​ przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Powyższe oznacza, że dla zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu, tj. z powodu niezłożenia dokumentów lub oświadczeń, konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek. tj.: 1)w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3: 2)z przyczyn leżących po jego stronie; 3)co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Pierwszą ze wskazanych w treści przepisu przesłanek jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp lub też oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp czy innych dokumentów lub oświadczeń. Treść złożonych dokumentów powinna więc potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w treści przepisu art. 57 lub 106 ust. 1 ustawy Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie, jak wynika z doktryny i orzecznictwa, również złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (tak np. w Komentarzu Prawo zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r., s. 659-663). Jednocześnie, zgodnie z cytowaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17 jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W tym miejscu warto przytoczyć orzecznictwo przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: „uprawnienie do zatrzymania wadium powstaje w sytuacji, w której dokumenty są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie nie potwierdzają one zdatności wykonawcy d​ o wykonania zamówienia publicznego. Jak wskazano w uchwale SN w sprawie III CZP 27/17: „Oferent przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu. ". (…) Jednocześnie Wykonawca — profesjonalista działający w obrocie w formie spółki akcyjnej, przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, był świadomy jakie dokumenty należy złożyć, by wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. (…) W wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10.01.2013 r., VI ACa 1053/12: „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych płzez zamawiającego, nie później niż ​ dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu albo termin składania ofert. Nie ma więc podstaw do interpretowania użytego przez ustawodawcę zwrotu w "nie złożył oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1” inaczej, niż w obu wskazanych przypadkach.). Wręcz przeciwnie, przepis ten jest sformułowany szeroko i powinien mieć zastosowanie do każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, bowiem przedłożenie na wezwanie dokumentu innego niż żądał zamawiający de facto oznacza fizyczny brak prawidłowego dokumentu. ​ ocenie Sądu Apelacyjnego dotyczy to również sytuacji złożenia przez wykonawcę W n​ a żądanie zamawiającego dokumentów lub oświadczeń, które nie potwierdzają istnienia kryteriów uprawniających wykonawcę do uczestniczenia w postępowaniu. Należy pamiętać ponadto, że zatrzymanie wadium nie stanowi zabezpieczenia oferty lecz jest swego rodzaju karą za niezłożenie dokumentów lub oświadczeń zgodnych z żądaniem zamawiającego, dlatego też nie można uzasadniać wyłączenia możliwości zatrzymania wadium tym, ż​ e zamawiający nie może zostać wzbogacony kosztem wykonawcy”. Również wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 23 lutego 2024 r. IX Ca 57124: „​ W judykaturze przyjmuje się bowiem obecnie, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) w rozumieniu art. 46 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r- Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, a​ le również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (por. uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17). Podobnie ​ orzecznictwie KIO ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym wadium stanowi faktyczny warunek uczestnictwa w wykonawcy w postępowaniu zastrzeżony pod rygorem odrzucenia oferty (stanowi bowiem barierę finansową), zmuszający wykonawcę do takiego ukształtowania swojej oferty, aby w wypadku uznania jej za najkorzystniejszą liczył się z​ potencjalną możliwością zawarcia z nim umowy, a następnie jej wykonania na warunkach określonych w postępowaniu. Wadium ma także na celu zabezpieczenie potencjalnych interesów Zamawiającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę o​ d zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki. Jeżeli treść uzupełnionych przez Odwołującego dokumentów nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu mimo jednoznacznego wezwania do ich uzupełnienia-zatrzymanie wadium jest prawidłowe (por. wyrok KIO z 3 sierpnia 2022 r., KIO 1847/22). Drugą przesłanką, wypełniającą treść przepisu, jest okoliczność, że nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W miejscu Izba podkreśla, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, a nawet nie podjął próby wykazania, że brak uzupełnienia wymaganych podmiotowych środków dowodowych nastąpił z przyczyn nieleżących po jego stronie. W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw do uznania, że nieuzupełnienie wymaganych dokumentów (oświadczeń) nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium, na podstawie ww. przepisu, jest wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej. W stanie faktycznym omawianej sprawy ziściły się wszystkie z wymienionych wyżej przesłanek. Odwołujący, pomimo jednoznacznego i jasno sformułowanego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wprawdzie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy dla podmiotu zbiorowego, która jednak nie spełniała wymogu sporządzenia jej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem oraz wykaz dostaw, w którym wskazana dostawa nie została zrealizowana w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, które nadal nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W konsekwencji, to właśnie ta okoliczność spowodowała brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający dał Odwołującemu szansę na złożenie prawidłowych dokumentów, wzywając go do złożenia, a następnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zwracał uwagę na popełnione błędy, umożliwiając następnie poprawne złożenie dokumentów. Odwołujący pomimo tego, że wcześniej już raz niestarannie złożył podmiotowe środki dowodowe, ponownie złożył je w sposób nieprawidłowy. Zamawiający w takim wypadku nie ocenia czy wykonawca uczynił to celowo, czy też miał zamiar złożenia prawidłowego dokumentu. Ocenie poddaje wyłącznie poprawność oraz treść dokumentów i oświadczeń, złożonych przez wykonawcę na wezwanie. Jeśli stwierdzi, ż​ e te nie zostały uzupełnione zgodnie z wezwaniem, lub też z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunku zatrzymuje wykonawcy wadium, jako konsekwencję działań wykonawcy. (podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 868/23). Przypomnieć należy, że rolą wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki. Stanowi też warunek uczestnictwa wykonawcy ​ postępowaniu, zastrzeżony pod rygorem odrzucenia oferty, zmuszający wykonawcę do takiego ukształtowania treści w swojej oferty, aby w wypadku uznania jej za najkorzystniejszą liczył się z możliwością zawarcia z nim umowy, a następnie jej wykonania, na warunkach określonych w postępowaniu. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, tak np. w Wyroku KIO z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1847/22; Wyroku KIO z dnia 29 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1796/22. Podsumowując powyższe ustalenia, skoro treść złożonych przez Odwołującego na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów nie potwierdzała spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, a także nie odpowiadała wymaganiom określonym w wezwaniu, to mimo jednoznacznego wezwania przez Zamawiającego do ich uzupełnienia, uznać należało, że zatrzymanie wadium było prawidłowe a podniesiony przez Odwołującego zarzut nie potwierdził się. Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie podlega uwzględnieniu wówczas, gdy naruszenie Zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). ​W świetle przywołanego ww. przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie wobec sposobu sformułowania zarzutów, w których kwestionowane przez Odwołującego czynności Zamawiającego nie prowadzą do zmiany wyniku postępowania, (bowiem żądania Odwołującego prowadzą do odrzucenie jego oferty, co prowadzi w tym stanie faktycznym do unieważnienia postępowania), odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Brak jest zatem możliwości wpływu nawet potencjalnego naruszenia przepisów na wynik postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie w szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………….. ………………………………. ………….…………………… …

…sygn. akt:KIO 1805/24 KIO 1885/24 WYROK Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniach 21 (KIO 1805/24) i 28 (KIO 1885/24) maja 2024 r. przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka w 41A/8; 02-530 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300 J.L., orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1805/24 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1885/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zatrzymania wadium wniesionego w postępowaniu przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300 J.L. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WIKO SYSTEM ​sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa, tytułem wpisów od odwołań ​(2 x 10 000,00 zł), kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę WIKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; ​02-530 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (2 x 3 600,00 zł) oraz kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300 J.L., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego Powiat Janowski, ul. J.Z. 59; 23-300 J.L.na rzecz wykonawcy W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa, kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa , stanowiącą koszty postępowania odwoławczego (2 x 13 600,00 zł). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1805/24, KIO 1885/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Janowski - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Modernizacja budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie Lubelskim”. KIO 1805/24 21 maja 2024 roku, wykonawca W IKO SYSTEM sp. z o.o.(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP, art. 8 ust. 1 w zw. z art. 65 § 1 KC poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu braku spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez dokonanie błędnej oceny zobowiązania podmiotu trzeciego i uznanie, że nie wynika z niego zakres udostępnionych zasobów i zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz, ż​ e jego treść́ budzi wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego uznając, że odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. W wyniku tak dokonanej czynności odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, przez co może ponieść szkodę obejmującą koszty przygotowania oferty i utratę możliwości realizacji zamówienia, a w konsekwencji zrealizowania zakładanego zysku. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że to odwołujący zaoferował najniższą cenę w postępowaniu, a​ w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym długości okresu gwarancji, zaoferował okres 60 miesięcy (okres pozwalający na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w kryterium). Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że: 1.Wskazanie jakie zasoby zostały udostępnione. Wykonawca przedstawił oświadczenie, z którego wynika, że: „Zobowiązuję się do oddania niezbędnych zasobów: Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie ​ wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie, w modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana w sposób należyty”. „a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie, modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) ​ ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami w potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana ​ sposób należyty”. w Jednocześnie wraz ze zobowiązaniem przedstawiono referencję, potwierdzającą, z​ ̇ e podmiot udostępniający zasoby był wykonawcą zadania realizowanego przez Powiat Nyski pn. „Budowa dwóch placówek opiekuńczo – wychowawczych (domów dziecka) na terenie Powiatu Nyskiego” ze szczegółowym określeniem wykonanych robót, oraz ich wartością (​ 7 196 611,18 zł brutto). Zamawiający zupełnie pominął ten dokument dokonując oceny oświadczenia o​ udostępnieniu zasobów. Wykonawca nie ma wpływu na sposób w jaki podmiot trzeci sformułuje zobowiązanie do udostępnienia zasobów. W tym wypadku podmiot trzeci zdecydował się to uczynić poprzez przedstawienie dwóch dokumentów, które należy czytać łącznie. W jakim bowiem innym celu podmiot ten miałby przedstawić referencje potwierdzające należyte wykonanie konkretnych robót budowlanych w konkretnym projekcie, w takim zakresie, który pozwala na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu niż ​ celu udostępnienia właśnie tego doświadczenia. w Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, jednak nie jest procesem formułkowym. Zgodnie z art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się w przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z​ 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326, dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie zaś z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zastosowanie tego sposobu wykładni w postępowaniach w sprawie zamówień publicznych potwierdza również KIO np. w wyroku z dnia 20 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 322/23. Warto w tym miejscu powołać się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, z którego wynika, że zgodnie z art. 65 § 1 KC, oprócz kontekstu językowego, przy interpretacji oświadczenia woli należy brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny, na który składają się w szczególności dotychczasowe doświadczenia stron. Sąd Najwyższy w wyroku z 8 października 2004 r., sygn. akt V CK 670/03 wskazał, iż przyjęta na tle art. 65 KC w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95 i późniejszych orzeczeniach Sądu Najwyższego tzw. kombinowana metoda wykładni przyznaje w przypadku oświadczeń woli składanych innej osobie pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia, które rzeczywiście nadawały mu obie strony w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Podkreślenia wymaga też wyrok Sądu Najwyższego z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II PK 276/15, w którym stwierdzono, że jeżeli w świetle innych reguł wykładni nie da się jednoznacznie ustalić sensu oświadczenia woli, to należy przyjąć takie jego znaczenie, jakie nie jest sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego, a które pozwala osiągnąć cel składającego oświadczenie woli, przy założeniu, że jest on osobą działającą racjonalnie, a więc dobierająca efektywne środki działania dla osiągnięcia zamierzonego celu. Przy wykładni oświadczeń woli postuluje się przy tym życzliwą ich interpretację wspomagającą uznanie czynności prawnej za ważną. Na wypływające z orzecznictwa Sądu Najwyższego dyrektywy co do powinności dokonywania życzliwej interpretacji oświadczeń woli, wspomagającej uznanie czynność prawną za ważną (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II PK 276/15), zwraca uwagę również KIO. Nieuwzględnienie tych wytycznych w toku postępowań o​ udzielenie zamówienia publicznego może – w ocenie KIO - prowadzić do wniosków i ocen godzących w określoną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 16 ustawy PZP) zasadę proporcjonalności. W ocenie odwołującego do takiej sytuacji doszło w niniejszej sprawie. Zamawiający zupełnie pominął złożoną referencję, uznając jednocześnie, że nie wiadomo jakie konkretnie doświadczenie jest przedmiotem udostępnienia. Gdyby oceny tych dokumentów dokonał łącznie doszedłby do zupełnie odmiennych wniosków. Właściwie odczytałby oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, że udostępnia właśnie ten konkretny zasób. W treści zobowiązania wskazał jakiego warunku ono dotyczy, a załączona referencja miała na celu wskazanie zakresu udostępnianego zasobu, odpowiadającego warunkowi. Jego zakres został w referencji przedstawiony w tak wyczerpujący sposób, że podmiot trzeci uznał, że taka forma prezentacji danych będzie bardziej wyczerpująca i konkretna. Dlatego wnioski, zamawiającego, jakoby „zobowiązanie nie precyzowało w jakim zakresie zostaną udostępnione zasoby”, oraz, że nie jest wystarczające przepisanie treści warunku, należy uznać za błędne, w świetle ww. zasad wykładni. Dlatego zasadny jest zarzut naruszenia art. 8 ustawy PZP, w zw. z art. 65 KC, poprzez dokonanie błędnej interpretacji oświadczenia woli podmiotu udostępniającego zasoby, co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Co zupełnie niezrozumiałe dla odwołującego, zamawiający wskazał, że: „Przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazuje na konkretne deklaracje lub zobowiązania, nie odnoszą się konkretnie do przedmiotowego postępowania, a ich ogólny charakter umożliwia ich przedłożenie w każdym postępowaniu, zawierającym tożsamy warunek udziału w postępowaniu”. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że zostało złożone: Na potrzeby postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie Lubelskim” (nr L-II.272.2.2024). Trudno zatem mówić o braku korelacji z konkretnym postępowaniem oraz innych podniesionych zupełnie niezasadnie zarzutach na temat braku konkretyzacji oświadczenia podmiotu udostepniającego zasoby co do zakresu udostępnienia. 2. Zakres w jakim realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu zamawiający wskazał, że: „powinien uzyskać jednoznaczną wiedzę dotyczącą zakresu, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobu podmiotu trzeciego”. „Zamawiający nie uzyskał szczegółowej wiedzy dotyczącej obszarów w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, c​ o umożliwiałoby Zamawiającemu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z​ deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. (…) W opinii Zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zawierać konkretne zachowania zasobu (prawdopodobnie chodzi o podmiot – przyp. autora) udostępniającego zasoby, na przykład poprzez oddanie konkretnych narzędzi, urządzeń lub sprzętu, skorzystanie z​ konkretnego personelu zatrudnionego przez podmiot trzeci lub samo wskazanie dokładnych przykładów wiedzy, jaką będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy”. Powyższe „wymagania” są dla odwołującego zupełnie niezrozumiałe i stoją w sprzeczności z wymaganiami ustawy. Odwołujący polega na zasobach dotyczących doświadczenia. Zgodnie z przepisami ustawy, udostępnienie takiego zasobu wymaga, aby podmiot udostępniający wykonał roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podmiot trzeci oświadczył, że: jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, wskazanie, sprzętu, personelu czy „przekazanie wiedzy” nie byłyby właściwe i wystarczające w sytuacji, gdy ustawa wymaga zrealizowania przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci. Oświadczenie, że podmiot ten odda konkretne narzędzia czy sprzęt, odda określony personel, czy „przekaże wiedzę”, czyli w domyśle wskaże jak roboty wykonywać nie byłoby właściwym udostępnieniem zasobów. To podmiot trzeci musi wykonać określony zakres zamówienia, a nie wykonawca przy udziale jego zasobów. Przedmiotem udostępnienia nie jest bowiem sprzęt czy osoby skierowane do wykonania zamówienia (zamawiający nie formułował takich warunków), ale doświadczenie. Dlatego w ocenie odwołującego, sposób w jaki zamawiający oceniał zobowiązanie świadczyć może o braku zrozumienia zakresu wymogu ustawowego. Odnosząc się do argumentów o braku możliwości egzekwowania poprawnej realizacji zamówienia, odwołujący podkreśla, że zamawiający na podstawie przedstawionych dokumentów może skutecznie realizować́ takie uprawnienia. Po pierwsze zakres robót jakie wykona podmiot trzeci wyznacza sam warunek. W oświadczeniu wskazano, że zostaną one zrealizowane w takim właśnie zakresie. Warunek został sformułowany przez samego zamawiającego podobnie jak opis przedmiotu zamówienia. Zatem zamawiający na etapie wykonywania zamówienia jest w stanie zidentyfikować te czynności, które odpowiadają wymaganiom warunki i „egzekwować ich wykonanie”. Dlatego nie sposób zgodzić się z​ kolejnym argumentem, jakoby brak wskazania zakresu podwykonawstwa nie pozwalał na ocenę realności udostępnienia zasobów. Podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą, „w pełnym zakresie zamówienia”. Nie ma zatem żadnych wątpliwości jaki jest zakres udostępnianych zasobów. W dokumentach zamówienia próżno szukać, wymagań na temat stopnia szczegółowości oświadczenia. Zamawiający nie wskazał, że oczekuje oświadczenia o treści szczególnej, która wykraczałaby ponad zakres wymagany literalnie przepisami ustawy. Nie rozstrzygając czy byłby on właściwy i dopuszczalny, gdyby jednak znalazł się w dokumentach zamówienia wykonawca mógłby próbować dostosować oświadczenia do wymagań́ zamawiającego. Nie jest jednak dopuszczalna ocena już̇ złożonych – prawidłowych i wystarczających w świetle ustawy – oświadczeń, przez pryzmat niewyartykułowanych dodatkowych wyobrażeń zamawiającego co do ich treści. Dalej zamawiający wskazuje, że: „Z treści zobowiązania, ani samej oferty nie sposób wyczytać, czy obszerny zakres wskazany w ofercie jako zakres do wykonania przez podwykonawców będzie wykonany przez klasycznych podwykonawców, zgłaszanych w toku realizacji inwestycji, czy też przez podwykonawcę, będącym jednocześnie podmiotem trzecim”. Ocena spełniania warunku polega na ocenie zobowiązania podmiotu trzeciego, ​ kontekście jego oświadczenia co do zakresu zamówienia jaki zrealizuje. Oświadczenie takie jest jasne i precyzyjne. w Ewentualne dalsze wątpliwości zamawiającego przedstawione wyżej mogą być przedmiotem dalszych wyjaśnień, jednak nie mogą być powodem odrzucenia oferty. Ustawa PZP nie wymaga, aby wykonawca wskazywał zakres podwykonawstwa z podziałem na zakres realizowany przez podwykonawcę udostępniającego zasoby i pozostałych podwykonawców. Dlatego przywołana wątpliwość zamawiającego pozostaje bez wpływu na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jedynie na marginesie wskazać należy, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, zakres podwykonawstwa wskazany w ofercie ma charakter informacyjny i nie stanowi treści oferty. Sam zamawiający nie zakazał zmiany tego zakresu i nakazał przedstawianie projektów umów z podwykonawcami, ma zatem pełną wiedzę i kontrolę nad sposobem wykonania zamówienia. Na stronie 10 Informacji o wyborze i odrzuceniu zamawiający powołał się na orzeczenie KIO w sprawie o sygn. KIO 123/20. Orzeczenie to zapadło jednak w odmiennym stanie faktycznym, w którym zakres prac jakie miał wykonać podmiot trzeci był węższy niż zakres wynikający z treści warunku. Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby brzmi: „Sposób i okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą: „Modernizacja budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie Lubelskim” – przez cały okres realizacji zamówienia”. „Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia pod nazwą „Modernizacja budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie Lubelskim” – w pełnym zakresie zamówienia”. „Jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą”. Zakres udziału w wykonaniu zamówienia został zatem określony. Podmiot trzeci weźmie udział w realizacji jako podwykonawca, a podwykonawstwo obejmie pełny zakres zamówienia, a dodatkowo podmiot trzeci oświadcza, że „zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą”. Ogólne stwierdzenia zamawiającego, że nie jest wystarczający jakikolwiek udział podmiotu trzeciego, ale konieczne jest, aby zrealizował on roboty budowlane odpowiadające warunkowi należy uznać za prawdziwe. Jednak zupełnie niezrozumiałe jest z jakiego powodu zamawiający doszedł do wniosku, że ze złożonego zobowiązania nie wynika w jaki sposób zasoby zostaną udostępnione. W kolejnym powołanym przez zamawiającego orzeczeniu KIO 776/20 Izba oceniała sytuację, w której ze zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynikało, że to właśnie ten podmiot (działając jako członek konsorcjum) wykonał faktycznie udostępnioną robotę budowlaną. Kwestia niedostatecznego wykazania realności udostępnionych zasobów badana była ​ kontekście udostępnienia sytuacji finansowej i ekonomicznej i nie odnosi się wprost do okoliczności sprawy. w 3.W zakresie „całokształtu okoliczności”. Wydaje się, że rzeczywisty powód odrzucenia oferty zamawiający wyraził w ostatnim akapicie uzasadnienia faktycznego. Powodem tym był brak złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego wymienionego w ofercie (F.M.), a następnie zamiana tego podmiotu. Potwierdza to ostatnie zdanie uzasadnienia: „Zamawiający wobec całokształtu zachowania Wykonawcy i składanych przez niego dokumentów uznaje, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku i uzyskania zamówienia”. Należy jednak z całą mocą podkreślić, że działanie takie nie jest sprzeczne z przepisami ustawy PZP. Wie o tym sam zamawiający, gdyż powołuje się na brak spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie zostało wykazane. Nie ma przy tym znaczenia, czy miało to miejsce od razu w samej ofercie, czy na wezwanie zamawiającego, gdyż procedurę taką przewiduje ustawa PZP. Gdyby każda zmiana podmiotu trzeciego powodowała wątpliwości co do rzeczywistego dostępu do jego zasobów, ustawodawca nie przewidziałby jej w ustawie. Ocena spełniania warunku odbywa się na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Jeśli z przedłożonych dokumentów wynika, że warunek udziału ​ postępowaniu jest spełniony, zamawiający nie może odrzucić oferty na tej podstawie, że nie potwierdza tego w „całokształt okoliczności”. Jeśli zamawiający ma dowód, z którego wynika, z​ ̇ e wbrew oświadczeniom wykonawca nie dysponuje potencjałem, powinien się na taki dowód powołać́ . Tymczasem zamawiający zdaje się swoje czynności opierać na „braku wiary” ​ złożone dokumenty. Gdyby przyjąć́ to za dopuszczalne, nie dowody, ale odczucia zamawiającego byłyby podstawą w oceny ofert. Z niewiadomych powodów zamawiający wskazuje, że: „(…) sam udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności w charakterze doradczym, w tym wypadku podejmowaniu działań polegających na przekazywaniu wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. tylko rzeczywiste wsparcie polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonane zamówienia gwarantuje jego należyte wykonanie”. Odwołujący po raz kolejny wskazuje, że w niniejszym postępowaniu z sytuacją taką nie mamy do czynienia. W związku z tym wszystkie ww. argumenty – jakkolwiek prawdziwe – są zupełnie niezwiązane z przedłożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego wskazał art. 226 pkt 2) lit b) ustawy Pzp, zgodnie, z którym: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Jednak zamawiający nie zbadał, czy podmiot trzeci rzeczywiście spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, ale „na podstawie całokształtu okoliczności” uznał, że ma pewne wątpliwości i to one stały się w podstawą odrzucenia oferty. Wątpliwości te są niczym niepoparte, wysnute wbrew treści dokumentów. Odwołujący podkreślił, że polega na zasobach podmiotu trzeciego, który spełnia warunek udziału w postępowaniu i przedstawił zobowiązanie do oddania konkretnych zasobów ​ konkretnym postępowaniu, a podmiot trzeci weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca i zrealizuje w roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W tych okolicznościach nie zachodzi podstawa do uznania, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Wykonawca w złożonej przez siebie ofercie wskazał, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów, wpisując w polu deklaracji: Wykonawca będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. W załączonym do oferty załączniku nr 3b do SW Z – oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu, składanym przez wykonawcę W IKO SYSTEM sp. z o.o., wskazał dane podmiotu, na zasobach którego w polega wykonawca, tj.: F.M., ul. Juliana Bruna 9/214, 02-594 Warszawa. Równocześnie w złożonej przez siebie ofercie wykonawca wpisał, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w zakresie: wszystkie roboty branży elektrycznej i sanitarnej oraz cześć robót budowlanych: montaż stolarki okiennej i drzwiowej, wykonanie tynków maszynowych, układanie płytek, wykonanie posadzek, wskazując jednocześnie, iż na etapie składania ofert podwykonawcy są nieznani. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wypełnionego przez podmiot udostępniający zasoby, a także zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W związku z powyższym zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia ww. oświadczeń w wyznaczonym terminie. Wykonawca przed upływem wyznaczonego terminu przekazał zamawiającemu wymagane oświadczenia oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego uzupełnione danymi: Zakład Budowlany B.K., ul. Gołębia 1, 48-300 Nysa. W samym zobowiązaniu podmiotu trzeciego wpisano, i​ ż „Wykonawcy zostaną udostępnione zasoby w zakresie: „Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie, modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana w sposób należyty”. Ponadto wskazano, iż podmiot trzeci będzie brał czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia i zrealizuje on roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Z treści zobowiązania wynika, iż podmiot trzeci odda do dyspozycji wykonawcy zasoby ​ postaci zdolności technicznej lub zawodowej. Jednakże zobowiązanie nie precyzuje w jakim zakresie udostępnione w zostaną wykonawcy niezbędne zasoby. Przepisanie treści warunku ​ zakresie udostępnianych zasobów jest nieprecyzyjne i nie stanowi odpowiedzi na wymagany zakres udostępnienia w zasobu podmiotu trzeciego. Zamawiający powinien uzyskać jednoznaczną wiedzę dotyczącą zakresu, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu. Treść złożonego zobowiązania nie pozwala zamawiającemu na dokonanie oceny czy wykonawca ma rzeczywisty dostęp do zdolności technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego udostępniającego zasób i czy jest to dostęp ​ zakresie wystarczającym do należytej realizacji zamówienia. Złożone zobowiązanie w żaden sposób nie dowodzi, że w wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego uprawnienia łączy się z obowiązkiem udowodnienia, iż takim potencjałem będzie on dysponował. W opinii zamawiającego przedstawione zobowiązanie podmiotu trzeciego cechują zapisy o dużym poziomie ogólności i nie zawierają niezbędnych informacji wymaganych art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności zakresu zasobów, jakie zostaną udostępnione wykonawcy. Przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazują na konkretne deklaracje lub zobowiązania, nie odnoszą się konkretnie do przedmiotowego postępowania, a ich ogólny charakter umożliwia ich przedłożenie ​ każdym innym postępowaniu, zawierającym tożsamy warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający nie uzyskał w szczegółowej wiedzy dotyczącej obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów innego podmiotu, co umożliwiłoby zamawiającemu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Wyłącznie szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy ​ odniesieniu do należytej realizacji zamówienia, a wcześniej samym spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. W w ocenie zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zawierać konkretne zachowania zasobu udostępniającego zasoby, na przykład poprzez oddanie konkretnych narzędzi, urządzeń lub sprzętu, skorzystania z konkretnego personelu zatrudnianego przez podmiot trzeci lub samo wskazanie dokładnych przykładów wiedzy, jaką będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy. Ponadto z treści przedstawionego zobowiązania nie sposób wyczytać jakie konkretne czynności ma wykonywać podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca, a bez jednoznacznego określenia zakresu prac podwykonawczych, nie sposób uznać, i​ ż wykonawca będzie realnie dysponował zasobami w zakresie niezbędnym do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z treści zobowiązania oraz samej oferty nie sposób wyczytać, czy obszerny zakres wskazywany w ofercie jako zakres do wykonania przez podwykonawców będzie wykonywany przez klasycznych podwykonawców zgłaszanych ​ toku realizacji inwestycji, czy też przez podwykonawcę, będącym jednocześnie podmiotem udostepniającym zasoby. w Dyspozycja art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony (teza KIO 123/20). Za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego (teza KIO 766/20). Zdaniem zamawiającego ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu udostępniającego zasoby przy realizacji zamówienia nie powinna być dokonywana w oderwaniu od realiów wykorzystania tych zasobów przy realizacji zamówienia. Możliwość polegania na zasobach innego podmiotu nie stanowi swego rodzaju zwolnienia wykonawcy od wykazania się przed zamawiającym predyspozycjami do realizacji w tym zakresie, ale stanowi szansę na wykazanie się kwalifikacjami przy pomocy innego podmiotu. Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami innych podmiotów. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia. Dbając o​ właściwą realizację planowanego zamówienia publicznego zamawiający chce, aby zamówienie to było wykonywane przez wykonawcę rzetelnego, dysponującego odpowiednio doświadczonym i wykwalifikowanym personelem oraz posiadającego odpowiednie zasoby sprzętowe urządzenia. W ocenie zamawiającego mając na względzie brzmienie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – należy zauważyć, że fakt niewykazania skutecznego dysponowania zasobami innego podmiotu (w sytuacji, gdy wykonawca na takie zasoby się powołuje) jest jednoznaczny z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Bez wątpienia zaniechanie odrzucenia takiej oferty wykonawcy stanowiłoby, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), lit. c), jak również przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, w myśl którego zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Ponadto zgodnie z art. 16 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. w b) i c). Ponadto odrzuceniu podlega oferta, która jest niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Z powyższych przepisów wynika zatem, że podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego ​ sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony w przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy Pzp wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do określonych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów ​ sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu w potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony. Co istotne, zamawiający winien również uzyskać wiedzę co do sposobu udostępnienia wykonawcy zasobów i wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, a także w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Nie jest zatem wystarczające ogólne stwierdzenie, iż podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji danego zamówienia publicznego jako podwykonawca. Konieczne jest wskazanie konkretnego zakresu czy też obszarów prac, które zostaną zrealizowane przez podmiot trzeci w związku z udostępnianymi zasobami. Innymi słowy, za niewystarczające należy uznać przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, że wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Reasumując w ocenie zamawiającego wskazanie w oświadczeniu wstępnym danych innego podmiotu, bez jednoczesnego załączenia jego zobowiązania, podanie znacznej części zamówienia zamierzonego do powierzenia do realizacji podwykonawcom, następnie dokonanie samodzielnej zmiany podmiotu udostepniającego zasoby na inny podmiot, dla którego złożone zobowiązanie nie zawiera skonkretyzowanego zakresu prac podwykonawczych powoduje, iż zamawiający ma realne wątpliwości co do realnego i​ rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca swoim działaniem polegającym na niezłożeniu wraz z ofertą wymaganego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz jego oświadczeń pozbawił się również możliwości uzupełnienia lub poprawienia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, iż sam udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym, a w tym przypadku podejmowaniu działań w zakresie przekazywania wiedzy i​ doświadczenia, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonywanie zamówienia gwarantuje jego należyte wykonanie. Zapobiega to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. W analogiczny sposób wypowiedziało się KIO w orzeczeniu z 3 listopada 2022 r. KIO 2761/22. W powołanym wyżej wyroku KIO wskazała, że przy analizie dokumentacji składanej przez wykonawcę – samo stwierdzenie, iż podmioty trzecie będą podwykonawcami przy wykonaniu niniejszego zamówienia publicznego, bez równoczesnego określenia zakresu prac podwykonawczych, nie pozwala jednoznacznie na uznanie, że taki wykonawca wykazał realne dysponowanie zasobami dotyczącymi wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do oceny warunku udziału w postępowaniu. Zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zakres prac podwykonawczych podmiot udostępniającego może być różny, zaś treść złożonych zobowiązań na obecnym etapie postępowania nie pozwala go ustalić w sposób niebudzący wątpliwości. Na marginesie zauważyć należy, że zakres prac wskazanych przez podmiot udostepniający określony został cyt. „w pełnym zakresie zamówienia”, jak również poprzez wskazanie, że podmiot trzeci weźmie udział w realizacji jako podwykonawca a pełny zakres zamówienia a dodatkowo podmiot trzeci oświadcza że „zrealizuje roboty budowlane których wskazane zdolności dotyczą”. Równocześnie w złożonej przez siebie ofercie odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w zakresie: wszystkie roboty branży elektrycznej i sanitarnej oraz cześć robót budowlanych: montaż stolarki okiennej i drzwiowej, wykonanie tynków maszynowych, układanie płytek, wykonanie posadzek, wskazując jednocześnie, iż na etapie składania ofert podwykonawcy są nieznani – co tym samym potęguje wątpliwości zamawiającego co do zakresu prac które miałby wykonać podmiot trzeci. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie stosuje art. 122 ustawy Pzp, ponieważ ​ przedmiotowym przypadku zamawiający nie stwierdził, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w lub zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Zamawiający wobec całokształtu zachowania wykonawcy i składanych przez niego dokumentów uznaje, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku i​ otrzymaniu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego, zamawiający wskazuje, że nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 65 § 1 kc, gdyż istotą problemu zaistniałego w niniejszej sprawie nie jest kwestia tłumaczenia jakiegokolwiek oświadczenia woli odwołującego, ale to, że nie złożył on w sposób prawidłowy wymaganego dokumentu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Odwołujący w treści oferty oświadczył, że będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. W oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (warunek ten w postępowaniu obejmował wyłącznie doświadczenie) wskazał, że podmiot na zasobach, którego będzie polegał to F.M. (Warszawa). Nie załączył jednak zobowiązania tego podmiotu do oddania zasobów ani wstępnych oświadczeń dotyczących braku podstaw wykluczenia. Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów oraz innych oświadczeń dotyczących tego podmiotu. W odpowiedzi odwołujący przekazał zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie doświadczenia złożone przez Zakład Budowlany B.K. (Nysa). Do zobowiązania została załączona referencja potwierdzająca, że podmiot udostępniający zasoby był wykonawcą zadania realizowanego przez Powiat Nyski pn. „Budowa dwóch placówek opiekuńczo-wychowawczych (domów dziecka) na terenie Powiatu Nyskiego” ze szczegółowym określeniem wykonanych robót, oraz ich wartością (7 196 611,18 zł brutto). W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający wskazał, i​ ż zobowiązanie nie precyzowało w jakim zakresie zostaną udostępnione zasoby, oraz, że nie jest wystarczające przepisanie treści warunku, pomimo załączenie referencji, w których zawarto nie tylko nazwę zrealizowanego zadania, ale wszystkie informacje pozwalające na potwierdzenie, że doświadczenie podmiotu trzeciego jest wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, oraz że przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazuje na konkretne deklaracje lub zobowiązania, nie odnoszą się konkretnie do przedmiotowego postępowania, a ich ogólny charakter umożliwia ich przedłożenie w każdym postępowaniu, zawierającym tożsamy warunek udziału ​ postępowaniu. Zamawiający wskazał, że powinien uzyskać jednoznaczną wiedzę dotyczącą zakresu, w jakich w realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobu podmiotu trzeciego, oraz że zamawiający nie uzyskał szczegółowej wiedzy dotyczącej obszarów ​ jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, co umożliwiałoby w zamawiającemu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z​ deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. (…) W opinii zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zawierać konkretne zachowania zasobu udostępniającego zasoby, na przykład poprzez oddanie konkretnych narzędzi, urządzeń lub sprzętu, skorzystanie z konkretnego personelu zatrudnionego przez podmiot trzeci lub samo wskazanie dokładnych przykładów wiedzy, jaką będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy. Zdaniem Izby, powyższa ocena została dokonana wbrew literalnej treści oświadczeń zawartych w lit c) i d) zobowiązania. W dokumentach zamówienia zamawiający nie precyzował żadnych dodatkowych wymagań względem zobowiązania – ograniczając się do zacytowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wskazał również, że z treści zobowiązania, ani samej oferty nie sposób wyczytać, czy obszerny zakres wskazany w ofercie jako zakres do wykonania przez podwykonawców będzie wykonany przez klasycznych podwykonawców, zgłaszanych w toku realizacji inwestycji, czy też przez podwykonawcę, będącym jednocześnie podmiotem trzecim. Na koniec uzasadnienia faktycznego zamawiający wskazał, że (…) wobec całokształtu zachowania wykonawcy i składanych przez niego dokumentów uznaje, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku i uzyskania zamówienia. W ocenie Izby, powyższe stanowisko zamawiającego świadczy o tym, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego był „całokształt okoliczności”, nie zaś treść samego zobowiązania. Zamawiający oceniał zobowiązania w świetle „całokształtu okoliczności” i​ doszedł do przekonania – wbrew treści dokumentów – że mimo jednoznacznego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych zasobów i wykonania zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionym zasobom – wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie zaś z ust. 2 ww. przepisu, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dalej, stosownie do ust. 3 ww. przepisu, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, ż​ e stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał m.in., że „Tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia gwarantuje jego należyte wykonanie. Zapobiega to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. ​ przedmiotowej sprawie Zamawiający nie stosuje art. 122 ustawy Pzp, ponieważ W ​ przedmiotowym przypadku Zamawiający nie stwierdził, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w lub zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Zamawiający wobec całokształtu zachowania Wykonawcy i składanych przez niego dokumentów uznaje, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku i​ otrzymaniu zamówienia. Mając na uwadze powyższe, przedmiotową ofertę Wykonawcy, Zamawiający odrzuca na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp – oferta została złożona przez Wykonawcę, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu”. Krajowa Izba Odwoławcza nie zna podstawy prawnej i faktycznej na jakiej zamawiający stwierdził powyższe. Podnieść należy, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami podmiot udostępniający swoje zasoby, swój potencjał, może zostać zastąpiony innym podmiotem i taka czynność w niniejszej sprawie miała miejsce. Tym samym zamawiający miał obowiązek dokonania oceny podmiotu udostępniającego swoje zasoby pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z wyżej cytowanego stanowiska zamawiającego wynika, że warunek został przez ten podmiot spełniony, ale z niewiadomych przyczyn zamawiający uznał, ż​ e czynność ta była jedynie pozorna. Zamawiający nie wykazał na czym ta rzekoma pozorność miała polegać i na jakiej podstawie stwierdził, że wykonawca (odwołujący) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z​ innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę (w tym referencje), gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 KC. Zdaniem Izby ze zobowiązania wynika zakres udostępnionych zasobów, czas ich wykorzystania jak i forma współpracy. Udostępniający swoje zasoby wykonawca wprost bowiem wskazał, że w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu udostępnia wykonawcy swoją wiedzę i​ doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie, modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana w sposób należyty – zostały złożone referencje. Następnie podmiot udostępniający swoje zasoby oświadczył, w zakresie sposobu i okresu wykorzystania udostępnionych zasobów, iż będzie brał czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu robót budowlanych w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego – przez cały okres realizacji zamówienia, w pełnym zakresie zamówienia. Wykonawca ten (podmiot udostępniający) oświadczył również, że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Przyjmując zatem zakres prac przewidzianych do zrealizowania, działając w oparciu o referencje, które precyzują rodzaje prac wykonanych przez tego wykonawcę należy przyjąć, iż będzie on wykonywał wszystkie prace związane z przedmiotem zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że zamawiający nie ograniczył rodzaju prac do samodzielnego wykonania przez wykonawcę. Oznacza to, ż​ e podmiot udostępniający swoje zasoby będzie wykonywał pełny zakres przedmiotu zamówienia jako podwykonawca, przez cały okres trwania zadania inwestycyjnego. Powyższe ustalenia prowadzą zatem do wniosku, że działanie zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp, a wszelkiego rodzaju „domysły” zamawiającego względem pozorności działań wykonawcy należało uznać za niezasadne i nie poparte żadnymi dowodami. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. KIO 1885/24 28 maja 2024 roku, wykonawca W IKO SYSTEM sp. z o.o. (dalejOdwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności zatrzymania wadium, w sytuacji, gdy na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów w zakresie zdolności zawodowej, odwołujący zobowiązanie złożył w odpowiednim terminie, a jego treść pozwala na uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz poprzez uznanie, że do nieuzupełnienia dokumentów doszło z przyczyn leżących po stronie odwołującego, a także, że to brak uzupełniania doprowadził do braku możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium. Ponieważ żądanie unieważnienia czynności wyboru zostało sformułowane ​ odwołaniu z 21 lipca 2024 r., sama zaś czynność zatrzymania wadium została dokonana już po wyborze oferty w najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy, zatem wciąż w toku postępowania. W ocenie odwołującego wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego uznając, że odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że to odwołujący zaoferował najniższą cenę w postępowaniu, a​ w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym długości okresu gwarancji, zaoferował okres 60 miesięcy (okres pozwalający na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w kryterium). Wobec takiej czynności, 21 maja 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie. Po wniesieniu odwołania, 23 maja 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. W wyniku naruszenia tego przepisu, odwołujący poniósł realną szkodę w wysokości 50 000 zł, która jest bezpośrednią konsekwencją błędnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty zostało wniesione w terminie i oczekuje na rozpoznanie. Ponieważ̇ jednak czynność zatrzymania wadium jest czynnością zamawiającego w postępowaniu, która została dokonana już po upływie terminu na wniesienie odwołania wobec czynności odrzucenia oferty, odwołujący zmuszony jest wnieść kolejne odwołanie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z​ odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z​ żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Jak wskazuje się w orzecznictwie (por. uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17) oraz doktrynie (por. H. Nowak, M. Winiarz (red.) Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, s. 335 i nast.), przeprowadzenie badania zaistnienia tej przesłanki obejmuje dwa elementy. Zamawiający powinien wykazać: - istnienie ważnego zobowiązania oraz - fakt naruszenia tego zobowiązania przez wykonawcę. Do naruszenia tego obowiązku przez wykonawcę dochodzi, gdy po pierwsze wykonawca nie składa dokumentu (oświadczenia), jeśli nie składa żadnego dokumentu lub składa inny dokument niż wynikający z treści wezwania. Niezłożenie podmiotowych środków dowodowych, jak wynika części orzecznictwa, będzie zachodzić również wtedy, gdy wykonawca złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego przedstawione w odpowiedzi na wezwanie podmiotowe środki dowodowe dostatecznie potwierdzały spełnienie przez odwołującego warunku udziału ​ postępowaniu. Kwestia ta została szczegółowo podniesiona w treści odwołania z 21 maja 2024 r, które stanowi w załącznik do niniejszego postępowania, a odwołujący nie chcąc kopiować jego tez powołuje się na nie załączając pełną treść odwołania. Odwołujący zastrzega jednak, że nawet w przypadku uznania przez Izbę, że obiektywnie rzecz biorąc, przedłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdziły spełnienia tego warunku udziału ​ postępowaniu dla zatrzymania wadium konieczne byłoby łączne spełnienie również kolejnych przesłanek określonych w w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Co więcej istotny jest też cel danego przepisu. Odwołujący składał ofertę i uzupełniał dokumenty w dobrej wierze dążąc do uzyskania zamówienia, co czyni nadal wnosząc kolejne odwołanie. Nie jest zatem tak, z​ ̇ e działanie odwołującego jest elementem działań zmierzających do wybrania innego wykonawcy. Przypomnieć należy, że celem wprowadzenia przepisów o zatrzymaniu wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie uzupełnia dokumentów było właśnie przeciwdziałanie zmowom przetargowym. Zatem nawet przyjęcie, że przepis ma zastosowanie w razie uzupełnienia dokumentów, z których nie wynika spełnianie warunków to wciąż ocenie podlega okoliczność, czy wykonawca dążył do przedstawienia dokumentów niepotwierdzających spełnianie warunków, czy też brak ich spełniania jest wynikiem różnic interpretacyjnych w ocenie ich spełniania. Gdyby bowiem przyjąć, że każde nieuzupełnienie określonych dokumentów, z​ których nie wynika potwierdzanie spełniania warunków jest podstawą do zatrzymania wadium, ustawodawca połączyłby zatrzymanie wadium wprost z art. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp bez konieczności wykazywania dodatkowych przesłanek i okoliczności i bez żadnego dodatkowego kontekstu. Drugą przesłankę zatrzymania wadium stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Artykuł 98 ust. 6 pkt 1 - ze względu na brak rozróżnienia - zdaje się wiązać odpowiedzialność z każdą przyczyną zależną od wykonawcy, zawinioną jak i niezawinioną. Jak jednak wskazuje utrwalone orzecznictwo, w tym postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 9 maja 2012 r. (pogląd TK zachowuje aktualność pod rządami nowej ustawy), zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa ​ dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym okolicznościami sprawy przekonaniu, że spełnia warunki w zamówienia. Nie sposób bowiem według odwołującego przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak ​ ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Przy analizie przesłanek w zatrzymania wadium należy brać pod uwagę m.in. w szczególności sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu, jednoznaczność wezwania do złożenia uzupełnienia i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu (por. postanowienie TK z 9 maja 2012 r., sygn. akt P 47/11, OTK - A rok 2012, nr 5, poz. 57). Odwołujący stoi na stanowisku, że zobowiązanie podmiotu trzeciego spełnia wymóg określoności i w sposób realny potwierdza nie tylko jakikolwiek udział w wykonaniu zamówienia, ale realizację przedmiotu zamówienia w zakresie odpowiadającym warunkowi. Dlatego odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zważyć należy, że odwołujący nie ma możliwości weryfikacji stanu wynikającego z oświadczeń i zapewnień składanych przez jego kontrahenta u zamawiającego przed ich złożeniem. Odwołujący w dobrej wierze samodzielnie zweryfikował dokumenty przekazane przez podmiot trzeci i uznał, że nie budzą one wątpliwości. Wystarczy wskazać, że takie samo oświadczenie zostało przedstawione ​ innym postępowaniu i zostało ocenione pozytywnie, a odwołujący uzyskał zamówienie. Dlatego działając w dobrej w wierze odwołujący nadal ma podstawy by sądzić, że przedstawił komplet dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty oparte jest na czynnikach wysoce ocennych, całokształcie okoliczności i wyobrażeniach zamawiającego co do tego jak należy sformułować treść zobowiązania. Nie może być podstawą zatrzymania wadium fakt, z​ ̇ e zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było dość szczegółowe i nie spełniało wyobrażeń zamawiającego, którym nie dał wyrazu w treści SW Z. Gdyby przyjąć działanie zamawiającego za prawidłowe, wówczas zamawiający zawsze może zatrzymać wadium wskazując, że w jego ocenie zobowiązanie mogłoby być lepsze, bardziej szczegółowe albo wprawdzie jest prawidłowe, ale całokształt okoliczności powoduje, że jednak zostaje ocenione negatywnie. W tym miejscu po raz kolejny należy sięgnąć do celu przepisu, który miał zapobiegać zmowom przetargowym, w szczególności okoliczności, w której wykonawca nie uzupełnia dokumentów celowo, aby doprowadzić do odrzucenia oferty. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją odwrotną: wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, uzupełnia dokumenty, a ich negatywna ocena wartościująca staje się podstawą do zatrzymania wadium. W tych okolicznościach przyjęcie nawet, za uchwałą SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17, że zatrzymanie wadium może być dokonane ​ okolicznościach, gdy wykonawca uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one spełniania warunków, to jednak ocena w ta powinna również odbywać się w kontekście celu. W tym wypadku odwołujący przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, którego treść spełnia wszystkie wymagania ustawowe, miał zatem podstawy by przyjąć, że składa dokumenty potwierdzające spełnianie warunków. Czym innym jest bowiem uzupełnienie dokumentów tylko w celu zrealizowania wymogu formalnego ich uzupełnienia, a czym innym sytuacja, ​ której zamawiający ocenia dokument negatywnie, gdyż nie spełnia on jego zdaniem podwyższonych oczekiwań, które w nie znalazły wyrazu w treści SW Z. Trzecia z przesłanek – czyli brak możliwości wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, w niniejszym postępowaniu nie zachodzi. W ocenie odwołującego, ​ związku z tym, że złożone dokumenty potwierdzają spełnianie warunków istnieje możliwość wyboru oferty w odwołującego jako najkorzystniejszej. Brak wyboru nastąpił z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, który błędnie ocenił podmiotowe środki dowodowe, nie wykonawcy, zatem ten element przesłanki nie został spełniony. W związku z tym w ocenie odwołującego działanie zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium jest nieprawidłowe, wobec błędnej oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu oraz braku zaistnienia i wykazania pozostałych elementów przesłanki uzasadniającej zatrzymanie w wadium. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego się na czynność zamawiającego w przedmiocie zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy Pzp – odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia odwołania. Przy założeniu, że prawo to przysługuje, to w ocenie zamawiającego odwołanie winno zostać oddalone albowiem zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zatrzymania wadium Izba może stwierdzić, że do zatrzymania wadium doszło w sposób niezgodny z przepisami Pzp, jednak naruszenie przepisów przez zamawiającego, nie ma wpływu na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia, stąd też odwołanie podlegać winno oddaleniu. Dla czynności zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, koniecznym jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek. Zamawiający wskazuje, że podobne brzmienie przepisu znajdowało się w uprzednio obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. – to jest przepis art. 46 ust. 4a. Uznaje się więc za aktualny dotychczasowy dorobek orzecznictwa. W przedmiocie stosowania tegoż przepisu. W uchwale z 22 czerwca 2017 r. (sygn. akt III CZP 27/17) Sąd Najwyższy wskazał, że jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca działając w złej wierze składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Sąd uznał, że uprawnienie do zatrzymania wadium powstaje tylko w sytuacji, w której dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie nie potwierdzają one zdatności wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego. Przesłankę drugą stanowi okoliczność, że nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) leży po stronie wykonawcy. Co istotne z treści uzasadnienia cytowanej wyżej uchwały Sądu Najwyższego wynika, że przyjęcie, że ówczesny art. 46 ust. 4a p.z.p. (obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1 p.z.p.) sankcjonuje tylko całkowitą bierność wykonawcy, nie zapewni realizacji celu zamierzonego przez ustawodawcę, tj. ograniczenia zmów przetargowych. Jako trzecią przesłankę wskazuje się skutek bierności wykonawcy jakim jest brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Przesłanka ta jest powiązana z treścią przepisu art. 252 p.z.p., który wprowadza zasadę, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. W wyroku z 12 kwietnia 2023 r., KIO 868/23, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, uznała, że zrzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie - Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest profesjonalistą. ​W związku z tym należy od niego wymagać podwyższonej, a nie należytej staranności (art. 355 § 2 k.c.). Ocena w tym przedmiocie powinna uwzględniać doświadczenie i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez podmioty zgłaszające ofertę (tak też w wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., I CSK 448/10). Odwołujący, pomimo że wcześniej już raz niestarannie przygotował swoją ofertę – nie załączając zobowiązania podmiotu trzeciego, składając oświadczenie ponownie, wadliwie złożył je w sposób nieprawidłowy. Zamawiający w takim wypadku nie ocenia, czy wykonawca uczynił to celowo, czy też miał zamiar złożenia prawidłowego dokumentu. Ocenie poddaje wyłącznie treść dokumentów i oświadczeń, złożonych przez wykonawcę na wezwanie. Jeśli stwierdzi, że te nie zostały uzupełnione na wezwanie, lub też z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunku - zatrzymuje wykonawcy wadium. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że rolą wadium jest „zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki. Stanowi też warunek uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zastrzeżony pod rygorem odrzucenia oferty, zmuszający wykonawcę do takiego ukształtowania treści swojej oferty, aby w wypadku uznania jej za najkorzystniejszą liczył się z możliwością zawarcia z nim umowy, a następnie jej wykonania, na warunkach określonych w postępowaniu”. W okolicznościach niniejszej sprawy należy zaznaczyć, że po pierwsze odwołujący składając ofertę wskazał, że polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj.: F.M., u​ l. Juliana Bruna 9/214, 02-594 Warszawa. Równocześnie w złożonej przez siebie ofercie odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy ​ zakresie: wszystkie roboty branży elektrycznej i sanitarnej oraz cześć robót budowlanych: montaż stolarki okiennej i w drzwiowej, wykonanie tynków maszynowych, układanie płytek, wykonanie posadzek, wskazując jednocześnie, iż na etapie składania ofert podwykonawcy są nieznani. Jednocześnie odwołujący nie złożył wraz z ofertą wymaganego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wypełnionego przez podmiot udostępniający zasoby, a także zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że odwołujący realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu – powyższe wskazuje na brak należytej staranności po stronie odwołującego mając na względzie profesjonalny charakter prowadzonej przez niego działalności. Ponadto zamawiający wskazuje, że zgodnie z danymi zawartymi w KRS odwołującego będącego osobą prawną – spółką z ograniczoną odpowiedzialnością – Prezesem Zarządu jest M.F.. Zaś zgodnie z pierwotnym oświadczeniem odwołującego jako podmiot udostępniający zasoby wskazany został również M.F. – tym razem jako osoba prowadząca działalność gospodarczą. Powyższe oznacza, że brak było po stronie odwołującego jakichkolwiek przeszkód do złożenia wraz z ofertą wymaganego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu, wypełnionego przez podmiot udostępniający zasoby, a także zobowiązania podmiotu udostępniającego w zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia – skoro oferta została podpisana przez M.F. działającego jako Prezes Zarządu. Dopiero na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożyć przedmiotowe dokumenty modyfikując jednocześnie wskazanie co do podmiotu, na zasoby którego powoływał się pierwotnie w złożonej ofercie i wskazując następnie zupełnie inny podmiot. Zamawiający nie przeczy, że takie działanie po stronie wykonawcy jest dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy PZP, jednakże prowadzić może do negatywnego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, jak i zatrzymania wadium na skutek uchybienia w treści zadośćuczynienia wezwania zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Bez wątpienia należy uznać, że odwołujący swoim działaniem polegającym na niezłożeniu wraz z​ ofertą wymaganego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz jego oświadczeń, a następnie złożeniu dokumentów dotyczących zupełnie innego podmiotu - pozbawił się de facto również możliwości uzupełnienia lub poprawienia tych środków dowodowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 96 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z​ żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa ​ art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych w lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, ​o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko zaprezentowane w Komentarzu (wydanie II) do Ustawy – Prawo zamówień publicznych wydanego pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza (Warszawa 2023), w którym wskazano, iż przepis art. 98 ust. 6 Pzp zawiera katalog sytuacji, w których zamawiający może zatrzymać wadium. Katalog ten ma charakter zamknięty. Pierwszym powodem zatrzymania wadium jest zaniechanie uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń oraz zaniechanie wyrażenia zgody na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp). Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp dla zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek, których ciężar wykazania – w myśl art. 6 Kc – spoczywa na zamawiającym. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń. Ponieważ jest to szczególny przypadek niewykonania zobowiązania, przeprowadzenie badania zaistnienia tej przesłanki obejmuje dwa elementy. Zamawiający powinien wykazać istnienie ważnego zobowiązania oraz fakt naruszenia tego zobowiązania przez wykonawcę. Dlatego uprawnienie do zatrzymania wadium zaistnieje tylko w sytuacji, gdy dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz wykonawca został zasadnie o nie wezwany (uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl). Jeśli chodzi o drugi element, to wykonawca nie składa dokumentu (oświadczenia), jeśli nie składa żadnego dokumentu lub składa inny dokument niż wynikający z treści wezwania. Niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych będzie zachodzić również wtedy, gdy wykonawca złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp. Uzasadnieniem takiego, a więc szerokiego sposobu interpretacji pojęcia „niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych” jest wykładnia językowa przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Literalne brzmienie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, a więc wskazanie na podmiotowe środki dowodowe lub przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp, bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, lecz powinna potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie również złożenie oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Ograniczenie stosowania tego przepisu do sankcjonowania zupełnej bierności wykonawcy w niczym nie ograniczy zmów przetargowych, skoro do uniknięcia zatrzymania wadium wystarczy złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia, które wcale nie będzie musiało wykazywać wymaganych okoliczności, co pozwoli na łatwe omijanie tak wykładanej regulacji prawnej przez nieuczciwych wykonawców (uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl). Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp – ze względu na brak rozróżnienia – wiąże odpowiedzialność z każdą przyczyną zależną od wykonawcy. Dlatego przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy mogą być zarówno przyczyny przez niego zawinione, jak i niezawinione (analogicznie w odniesieniu do pojęcia „przyczyny dotyczące zamawiającego” na gruncie art. 639 Kc wyroki SN: z 15 listopada 1990 r., II CR 184/90, Legalis; z 23.3.2000 r., II CKN 803/98, BSN 2000, nr 7, s. 8). Zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia. Przy analizie przesłanek zatrzymania wadium należy brać pod uwagę w szczególności sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu (postanowienie TK z 9 maja 2012 r., P 47/11, OTK – A 2012, nr 5, poz. 57). Do przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy należy zaliczyć m.in. okoliczności obciążające zamawiającego, takie jak zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy dokumentów zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania. (…). Za okoliczność egzoneracyjną należy także uznać sytuację, w której treść złożonych dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy zastosowaniu kryteriów wartościujących o nieostrym lub niejednoznacznym charakterze (uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl). Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń stanowi wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest możliwe jedynie, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Oznacza to, że oferta wykonawcy musi być potencjalnie ofertą najwyżej ocenioną i jedyną przyczyną, dla której nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, jest konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp ze względu na niezłożenie wymaganych dokumentów (oświadczeń), pomimo wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, odwołujący działając w dobrej wierze miał podstawy by sądzić, iż przedstawił komplet dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (​ w innym postępowaniu ocena takiej samej dokumentacji złożonej przez odwołującego nie spowodowała odrzucenia jego oferty). Działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty oparte było na czynnikach wysoce ocennych, całokształcie okoliczności i wyobrażeniach zamawiającego co do tego jak należy sformułować treść zobowiązania. Izba stoi na stanowisku, że nie może być podstawą zatrzymania wadium fakt, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było dość szczegółowe i nie spełniało wyobrażeń zamawiającego, którym nie dał wyrazu w treści SW Z. Gdyby przyjąć działanie zamawiającego za prawidłowe, wówczas zamawiający zawsze może zatrzymać wadium wskazując, że w jego ocenie zobowiązanie mogłoby być lepsze, bardziej szczegółowe albo wprawdzie jest prawidłowe, ale całokształt okoliczności powoduje, że jednak zostaje ocenione negatywnie. Izba zwraca uwagę, iż ww. przepis art. 96 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, miał zapobiegać zmowom przetargowym, w szczególności okoliczności, w której wykonawca nie uzupełnia dokumentów celowo, aby doprowadzić do odrzucenia oferty. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją odwrotną, tzn. wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, uzupełnia dokumenty, a ich negatywna ocena wartościująca staje się podstawą do zatrzymania wadium. W tych okolicznościach przyjęcie nawet, za uchwałą SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17, że zatrzymanie wadium może być dokonane w okolicznościach, gdy wykonawca uzupełnia dokumenty, ale nie potwierdzają one spełniania warunków, to jednak ocena ta powinna również odbywać się w kontekście celu. W tym wypadku, odwołujący przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, którego treść spełnia wszystkie wymagania ustawowe, miał zatem podstawy by przyjąć, że składa dokumenty potwierdzające spełnianie warunków. Czym innym jest bowiem uzupełnienie dokumentów tylko w celu zrealizowania wymogu formalnego ich uzupełnienia, a czym innym sytuacja, w której zamawiający ocenia dokument negatywnie, gdyż nie spełnia on jego zdaniem podwyższonych oczekiwań, które nie znalazły wyrazu ​ treści SW Z. w Uchwalenie ww. przepisu miało na celu wyeliminowanie nieuczciwych wykonawców. ​W przedmiotowym postępowaniu nie sposób uznać, że odwołujący działał jedynie dla pozoru, albowiem złożył ofertę, złożył odpowiednie dokumenty na wezwanie zamawiającego, bierze czynny udział w procesie pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, chociażby przez odwoływanie się od wadliwych czynności zamawiającego w postępowaniu. Zdaniem Izby, nie sposób odwołującemu przypisać działanie w umyślności – zamawiający nie udowodnił pozorności składanych dokumentów, tym bardziej, iż uznał, że podmiot trzeci spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym brak było podstaw do zatrzymania wadium odwołującemu się wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 40/26 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 40/26 wykonawcy Vitronic Eastern Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Ministra Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Ministra Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 40/26 Uzasadnie nie Minister Finansów i Gospodarki z siedzibą w Warszawie wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w Mobilnych Jednostkach Kontrolnych i Mobilnych Punktach Kontrolnych”, numer referencyjny: R/30/25/DPO/G. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2025 r. pod numerem publikacji ogłoszenia o zamówieniu: 527057-2025, numer wydania Dz.U. S: 153/2025. W dniu 23 grudnia 2025 r. Odwołujący: Polcam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego Vitronic Eastern Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej również Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 2 stycznia 2026 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego, tj. wobec: a)zaniechania przeprowadzenia wykładni i uznania za prawidłowy dokumentu wadium złożonego przez Odwołującego, b)odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego wykonawcę, c)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, d)z ostrożności – zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentu wadium, ewentualnie do poprawienia dokumentu wadium. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zwanej dalej również kc oraz z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż wadium zabezpieczające jego ofertę, tj. wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 498000010811 z dnia 4 listopada 2025 r. (dalej jako „Gwarancja” lub „Wadium”), wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. (dalej jako „Gwarant”), było wniesione prawidłowo, co nastąpiło na skutek braku przeprowadzenia prawidłowej (lub przeprowadzenia nieprawidłowej) wykładni oświadczenia Gwaranta, złożonego w ramach Gwarancji, tj. uwzględniającej okoliczności, w których oświadczenie to zostało złożone oraz ustalone zwyczaje (nieprawidłowego ustalenia rzeczywistej intencji Gwaranta wystawiającego Gwarancję); 2)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 56 kc w związku z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Wadium zabezpieczające jego ofertę było wniesione prawidłowo, a tym samym naruszenie powołanych przepisów na skutek pominięcia prawnych konsekwencji ustanowienia wadium wynikających z bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp), przy wykładni oświadczenia Gwaranta (złożonego w ramach Gwarancji); 3)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia właściwej treści dokumentu Wadium (przeprowadzenia prawidłowej wykładni oświadczenia Gwaranta złożonego w ramach Gwarancji, w tym ustalenia intencji Gwaranta przy wystawianiu dokumentu Wadium); 4)z ostrożności – art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do poprawienia dokumentu Wadium (tj. w sposób zgodny z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję); 5)art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Vitronic Eastern Europe Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej podczas gdy to oferta Odwołującego winna być wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu; 6)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez brak umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się odnośnie przedmiotowej sprawy i podjęcia obrony w toku postępowania, a ponadto poprzez zastosowanie wobec Odwołującego sankcji skrajnie nieproporcjonalnej do omyłki stwierdzonej w treści Gwarancji przedłożonej przez Odwołującego. W oparciu o wyżej opisane zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d)ewentualnie z ostrożności – wezwania Odwołującego do wyjaśnienia i/lub poprawienia dokumentu Gwarancji, zgodnie z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję, e)dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wnioskował o: a)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, jak i załączonych do niniejszego Odwołania, a także ewentualnych dodatkowych dowodów, w tym dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone na rozprawie, w celu wykazania okoliczności opisanych lub wynikających z treści Odwołania bądź wskazywanych na dalszym etapie postępowania odwoławczego, w szczególności celem stwierdzenia następujących faktów: popełnienia przez Gwaranta oczywistej omyłki pisarskiej w treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, istnienia po stronie Gwaranta od samego początku zobowiązania do zapłaty kwoty wskazanej w treści Gwarancji w przypadku zajścia co najmniej jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy Pzp, należytego zabezpieczenia interesów Zamawiającego przy tak sformułowanej treści Gwarancji, potwierdzenia przez Gwaranta nieistnienia ryzyka odmowy wypłaty kwoty wskazanej w Gwarancji w razie spełnienia się co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium; b)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący motywował, co następuje. „ I. Stan faktyczny sprawy W dniu 12 sierpnia 2025 r. Zamawiający ogłosił wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Pzp pn. „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w Mobilnych Jednostkach Kontrolnych i Mobilnych Punktach Kontrolnych”, numer referencyjny: R/30/25/DPO/G. Ostatecznie (po dokonanych zmianach) termin składania ofert został wyznaczony na dzień 5 listopada 2025 r. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania) Zgodnie z pkt 12 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), Zamawiający zażądał wniesienia wadium. Całość tego punktu brzmiała następująco: „12.1 Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości 340 000,00 zł (słownie trzysta czterdzieści tysięcy złotych, 00/100); 12.2 Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 12.3 Termin ważności wadium nie może być krótszy niż termin związania ofertą. 12.4 Wadium może być wniesione w formach wskazanych w przepisie art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. 12.5 Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego o numerze: NBP 29 1010 1010 0038 1213 9120 0000 z adnotacją „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w MJK i MPK”, nr sprawy R/30/25/DPO/G. 12.6 W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu za moment wniesienia uznaje się moment uznania rachunku Zamawiającego. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 12.7 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę umocowaną do wystawienia dokumentu. 12.8 Dokument wniesienia wadium w formie poręczenia lub gwarancji winien zawierać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela zapłaty wymaganej kwoty wadium, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty wymaganej kwoty wadium, powstałe na skutek okoliczności określonych w ustawie Pzp. W związku z dyspozycją art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zaleca się aby w powyższym dokumencie (poręczeniu lub gwarancji) widniała adnotacja na jaki adres email Zamawiający powinien złożyć oświadczenie o zwolnieniu wadium. W przypadku braku powyższej informacji w danym dokumencie Zamawiający zaleca wpisanie adresu e-mail w Formularzu ofertowym. 12.9 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów. 12.10 W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum). 12.11 Zwrot lub zatrzymanie wadium nastąpi w warunkach przepisu art. 98 ustawy Pzp.”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz ze zmianą nr 5 (w aktach Postępowania) Zmianą nr 5 do SW Z zmodyfikowano ww. pkt 12.9 SW Z nadając mu nowe brzmienie: J„ eżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów i Gospodarki.”. Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 498000010811 z dnia 4 listopada 2025 r., wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A., w której treści między innymi wskazano, iż: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”. Wadium to spełnia wszystkie powyższe wymogi Zamawiającego, mimo popełnienia przy konstruowaniu jego treści oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na wskazaniu – jako przepisu określającego warunki zatrzymania wadium – art. 98 „ust. 5” ustawy Pzp, zamiast art. 98 „ust. 6” ustawy Pzp. Oceniając powyższą sytuację Zamawiający doszedł jednak do błędnego wniosku, że: „Zgodnie z treścią Gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez Polcam, Zamawiający stwierdza, że zawiera ona błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium. To art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zawiera enumeratywny katalog przypadków, w których Zamawiający zatrzymuje wadium, a w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej – występuje do Gwaranta z żądaniem jego zapłaty. W konsekwencji powyższego Gwarancja ubezpieczeniowa Polcam odsyła do przepisu, który nie zawiera żadnych przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja nie odsyła do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ani wprost nie obejmuje zdarzeń w nim wymienionych. Zdaniem Zamawiającego zakres zobowiązania Gwaranta w świetle literalnej treści Gwarancji ubezpieczeniowej jest ograniczony do zdarzeń prawnych wynikających z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, które nie dają Zamawiającemu podstawy do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. Oznacza to, że w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Gwarant mógłby odmówić wypłaty, powołując się na brak zbieżności tych zdarzeń z zakresem jego zobowiązania wynikającym z Gwarancji. Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności Zamawiający, dokonując oceny oferty Polcam, stwierdził, iż wadium w przedmiotowym postępowaniu zostało wniesione w formie Gwarancji ubezpieczeniowej, której treść nie zapewniała skutecznego zabezpieczenia oferty Polcam na wypadek zaistnienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak jednoznacznie wynika z utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, wadium – niezależnie od formy jego wniesienia – musi gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się w każdej z sytuacji wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Tymczasem przedłożona przez Polcam Gwarancja ubezpieczeniowa odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 Pzp. Brak wskazania w treści gwarancji przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 98 ust. 6 Pzp nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka, w szczególności w sytuacji, gdy treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie. Okoliczność, iż Gwarancja ubezpieczeniowa zawierała inne prawidłowe elementy formalne, takie jak oznaczenie stron, nazwa postępowania, kwota wadium czy okres związania ofertą, pozostaje bez znaczenia dla oceny jej skuteczności, albowiem elementy te nie dotyczą zakresu odpowiedzialności Gwaranta w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Należy podkreślić, że już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez Gwaranta przesądza o wadliwości Gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż Zamawiający musi mieć pewność co do realnego zabezpieczenia oferty od chwili otwarcia ofert, natomiast w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający takiej pewności nie ma. Zamawiający podkreśla że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści Gwarancji ubezpieczeniowej złożonego wraz z ofertą Polcam, a nawet ewentualne późniejsze oświadczenia Gwaranta będzie irrelewantne z punktu widzenia podstaw odrzucenia oferty Polcam. W konsekwencji należy stwierdzić, że Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, jako oferty niezabezpieczonej prawidłowo wniesionym wadium. Mając na uwadze zaistniałe okoliczności prawne i faktyczne – szczegółowo opisane powyżej, odrzucenie oferty Wykonawcy Polcam jest uzasadnione i konieczne.”. Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na powyższe stanowisko, Zamawiający nie tylko nie podjął próby przeprowadzenia poprawnej wykładni (czy też wyjaśnienia) znaczenia i zakresu udzielonej Gwarancji (wniesionego przez Odwołującego Wadium), tj. złożonego w treści Gwarancji oświadczenia Gwaranta, ale dodatkowo nie podjął jakiejkolwiek próby zmierzającej do jej poprawienia. II. Uzasadnienie zarzutów Ad. Zarzut z pkt II ppkt 1) petitum Odwołania Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający powołał się na powyższy przepis dochodząc do konkluzji, iż Odwołujący wniósł Wadium w sposób nieprawidłowy. Powodem takiej decyzji był fakt, iż w treści złożonej przez Odwołującego Gwarancji znalazło się omyłkowo niewłaściwe odniesienie dotyczące przepisu ustawy Pzp, wskazującego podstawy zatrzymania wadium przez zamawiającego (wystąpienia do Gwaranta z żądaniem zapłaty wadium): odniesienie to zostało dokonane do art. 98 „ust. 5” ustawy Pzp, podczas gdy powinno dotyczyć art. 98 „ust. 6” ustawy Pzp. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, analizował on i przyjął za wiążące wyłącznie literalne, dosłowne brzmienie przedmiotowej Gwarancji. Zamawiający stwierdził bowiem, że zakres zobowiązania Gwaranta w świetle literalnej treści Gwarancji jest ograniczony do zdarzeń prawnych wynikających z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, które nie dają Zamawiającemu podstawy do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. Powyższe, zdaniem Zamawiającego, mogłoby stanowić podstawę odmowy przez Gwaranta wypłaty w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym, Zamawiający przyjął, iż Gwarant mógłby odmówić wypłaty, powołując się na brak zbieżności tych zdarzeń z zakresem jego zobowiązania wynikającym z Gwarancji. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający dochodzi do jeszcze dalej idącego wniosku, że skoro przedłożona przez Odwołującego Gwarancja odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, to Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Ponadto, jak stwierdził Zamawiający, wadium – niezależnie od formy jego wniesienia – musi gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się w każdej z sytuacji wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a tymczasem przedłożona przez Odwołującego Gwarancja odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego, już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez Gwaranta przesądza o wadliwości Gwarancji, gdyż Zamawiający musi mieć pewność co do realnego zabezpieczenia oferty od chwili otwarcia ofert, natomiast w zaistniałym stanie faktycznym takiej pewności nie ma. Zamawiający podkreślił ponadto, że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści Gwarancji złożonej wraz z ofertą Odwołującego, a nawet ewentualne późniejsze oświadczenia Gwaranta będzie irrelewantne z punktu widzenia podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe twierdzenia Zamawiającego wskazują na jednoznaczny wniosek, że dokonując wykładni Gwarancji zupełnie pominął on wymogi wskazane w przepisie art. 65 § 1 i § 2 kc, które mają zastosowanie do czynności zamawiających w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem (art. 65 kc): § 1: Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje; § 2: W umowach natomiast należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przeprowadzenie wykładni oświadczenia Gwaranta nie jest jedynie uprawnieniem Zamawiającego, lecz jego obowiązkiem. Powinna ona być przy tym dokonywana z uwzględnieniem ewentualnych oczywistych błędów o charakterze omyłek pisarskich. Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konieczne jest zatem ustalenie czym jest „wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy”, a także jaka nieprawidłowość, w okolicznościach danej sprawy, winna prowadzić do uznania, że zachodzi przesłanka z tego przepisu. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający nie tylko uznał, że Odwołujący wniósł Wadium w sposób nieprawidłowy, to w dodatku w ogóle nie poddał pod rozwagę powyższych zagadnień. W ocenie Odwołującego odrzucenie oferty z ww. powodu nie może cechować się automatyzmem. Zamawiający winien zawsze dokonywać wykładni dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium z perspektywy art. 65 § 1 kc. Ostatecznie powinno to mieć miejsce zarówno w odniesieniu do treści oferty, jak i dokumentów składanych wraz z ofertą (a do takich zaliczyć należy dokument wadium). Powinien być wzięty pod uwagę cel wadium – tj. zabezpieczenie Zamawiającego przed okolicznościami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Oceniając zatem dokument Gwarancji i weryfikując jej treść, Zamawiający miał obowiązek ustalić intencję Gwaranta jako zobowiązanego do zapłaty wadium – czego zaniechał. W okolicznościach złożenia oświadczenia przez Gwaranta, konieczność zaklasyfikowania błędnego odniesienia do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zamiast do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, jako oczywistej omyłki, nie może budzić żadnych wątpliwości. Świadczą o tym poniższe argumenty. Po pierwsze, oświadczenie to zostało bowiem złożone przez Gwaranta, który jest podmiotem zawodowo wykonującym tego typu czynności, w wykonaniu umowy o współpracy zawartej z Odwołującym. Takich gwarancji Gwarant wystawił już bardzo wiele, a ich prawidłowość nie budziła wątpliwości. Tym razem również dokument Gwarancji został wystawiony celem zabezpieczenia złożonej przez Odwołującego konkretnej oferty, w celu umożliwienia Odwołującemu skutecznego ubiegania się o udzielenie wskazanego w tym dokumencie zamówienia publicznego. Ten cel był jasny, a wobec tego jasne były również dla Gwaranta wynikające z przepisów prawa zasady wypłaty wadium Zamawiającemu – beneficjentowi. Racjonalnym jest założenie, że celem zarówno Gwaranta, jak i Odwołującego, było skuteczne wniesienie wymaganego zabezpieczenia. Pozbawiona rozsądnego uzasadnienia wydaje się natomiast teza, ażeby Gwarant świadomie udzielił gwarancji wadialnej nieodpowiadającej wymaganiom ustawowym, pomimo przyjęcia zlecenia od Odwołującego. W treści Gwarancji doszło jednak do błędnego odniesienia do niewłaściwego ustępu w ramach prawidłowo przywołanego numeru przepisu, co w tych okolicznościach stanowi ewidentnie i wyłącznie oczywistą omyłkę pisarską, nie zaś celowe działanie mające na celu uniknięcie przez Gwaranta odpowiedzialności w razie zaistnienia ustawowych przesłanek zatrzymania (zapłaty) wadium. Jest to oczywiste choćby z następujących powodów: -przepis wskazany w treści gwarancji (art. 98 ust. 5 ustawy Pzp) nie określa jakiegokolwiek z warunków zatrzymania wadium, wobec czego zdanie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” – gdyby uznać, że Gwarant miał w istocie na myśli ust. 5 – pozbawione jest logicznego sensu; -sens ten zostaje zachowany jedynie w razie uznania oczywiście błędnego odniesienia z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp i przyjęcia jako prawidłowe odniesienia do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jedynie ten przepis wymienia kilka warunków zatrzymania (zapłaty) wadium: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”; -w Gwarancji odwołano się do prawidłowego aktu prawnego – ustawy Pzp, jak i do prawidłowego numeru artykułu, omyłka dotyczyła jedynie nr ustępu; gdyby ust. 5 regulował alternatywne przesłanki zatrzymania wadium, w konkretnych okolicznościach, odmienne od tych uregulowanych w ust. 6, to można by potencjalnie zgodzić się z Zamawiającym, że takie odniesienie nie umożliwia uznania, że popełniono oczywistą omyłkę pisarską; niemniej jednak fakt, że żaden inny ustęp w ramach art. 98 ustawy Pzp, a co więcej, w ramach całej ustawy Pzp, nie reguluje zagadnienia zatrzymania wadium (uprawnienia do wystąpienia do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium), uniemożliwia inną interpretację tekstu Gwarancji jako w istocie obejmującego przesłanki zatrzymania wadium z ust. 6; -powyższa omyłka była bardzo prosta do popełnienia, ponieważ cyfry 5 i 6 są usytuowane obok siebie na klawiaturze i łatwo może dojść do niezamierzonego pomylenia klawisza; -z drugiej strony, powyższa omyłka mogła łatwo pozostać niewykryta podczas wystawiania Gwarancji przez jej Gwaranta i jej weryfikacji przez Odwołującego, jako że liczby 5 i 6 są bardzo do siebie podobne, nie występują jakiekolwiek zasadne powody, dla których Gwarant miałby celowo wystawić gwarancję wadialną niespełniającą wymogów ustawowych, wobec czego, biorąc po uwagę także dotychczasową współpracę Gwaranta i Odwołującego w zakresie wystawiania gwarancji wadialnych, również i Odwołujący nie miał podstaw do badania w tym zakresie dokumentu z podwyższoną czujnością; -żadne inne postanowienie Gwarancji nie odwołuje się do podstaw zatrzymania (zapłaty) wadium, co wskazuje jednoznacznie na zamiar (cel) Gwaranta do zapewnienia o swojej odpowiedzialności w razie zaistnienia ustawowych przesłanek zatrzymania (zapłaty) wadium. Fakt, że rzeczywiście w oświadczeniu Gwaranta doszło do oczywistej omyłki, potwierdził również sam Gwarant. Dowód: oświadczenie Gwaranta z dnia 30 grudnia 2025 r. (w załączeniu) Zamawiający tymczasem stwierdził, w jednym lakonicznym zdaniu odnoszącym się do powyższej kwestii, że: „brak wskazania w treści gwarancji przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 98 ust. 6 Pzp nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka, w szczególności w sytuacji, gdy treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie”. Zdanie to świadczy jednak o niezrozumieniu przez Zamawiającego, czym jest oczywista omyłka pisarska. Oczywista omyłka polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej – a w niniejszym przypadku na zamianie cyfr 5 i 6. Powinna być ona możliwa do identyfikacji bez odwoływania się do innych dokumentów. W jej zakresie mieszczą się zatem takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego. Wyeliminowanie jej, w drodze poprawienia lub wykładni, nie prowadzi zatem do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, a jednocześnie nie wpływa na jego ważność. Wobec powyższego, całkowicie niezrozumiałe jest stwierdzenie Zamawiającego, jakoby fakt rzekomego niezawarcia w treści Gwarancji innych elementów wprost wskazujących na przyjęcie przez Gwaranta odpowiedzialności obejmującej przypadki zatrzymania wadium przewidziane w przepisie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, stanowił przeszkodę do zaklasyfikowania błędnego odwołania do przepisu jako oczywistej omyłki. Wydaje się bowiem, że to właśnie ten fakt najdonioślej świadczy o tym, że do takiej oczywistej omyłki doszło. Właśnie w tym miejscu Gwarant zamierzał podać ustawowe podstawy zapłaty wadium, lecz na skutek omyłki powołał się na przepis, który w ogóle się do nich nie odnosi. Jest to zatem klasyczna omyłka pisarska, oczywista w okolicznościach wystawienia przedmiotowej Gwarancji. Jednocześnie, nie sposób uznać, że obowiązkowe jest każdorazowe powielenie (zacytowanie) w treści gwarancji przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Po drugie, niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że w okolicznościach niniejszej sprawy nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego jakoby „treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie” (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp). Gwarant bowiem: -nazwał wystawiony przez siebie dokument Wadium, podczas gdy pojęcie to ma określone znaczenie prawne: zgodnie z art. 704 § 1 kc, w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium); na gruncie ustawy Pzp słowo to ma również jednoznaczne znaczenie; fakt, że Gwarant odwołał się w treści Gwarancji do ustawy Pzp (nie zaś do przepisów kc), do konkretnego postępowania prowadzonego w tym trybie, nie pozostawia wątpliwości, że chodziło o przypadki określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp; -zawarł w nim precyzyjny opis swojego zobowiązania: „Ponieważ Polcam Systems Sp. z o.o. z siedzibą: 02-495, Warszawa, ul. Plutonu "Torpedy" 27A, NIP: 522-29-58-812, (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w Mobilnych Jednostkach Kontrolnych i Mobilnych Punktach Kontrolnych (nr sprawy: R/30/25/DPO/G) (dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot, wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w Gdańsku, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS 0000024812; NIP 585000-16-90, o kapitale zakładowym 196.580.900,- zł, który został opłacony w całości, posiadająca status dużego przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (dalej zwana „Gwarantem”) jest zobowiązane wobec Minister Finansów i Gospodarki z siedzibą: 00916, Warszawa, ul. Świętokrzyska 12, (dalej zwanego „Zamawiającym”) w kwocie 340 000,00 zł (słownie: trzysta czterdzieści tysięcy złotych 00/100), którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym.”. Zatem cel i zakres zobowiązania Gwaranta jest jasny i czytelny, a w jego świetle błędne odniesienie do niewłaściwego przepisu stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która nie powinna stanowić podstawy do uznania, że Odwołujący nieprawidłowo wniósł Wadium. Warto zauważyć, że KIO w wyroku z dnia 15 marca 2021 r., sygn. akt KIO 623/21, uznała, że odwołanie się do nieobowiązującej już, poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, ma charakter oczywistej omyłki, uznając odrzucenie oferty za nieuzasadnione. Izba przyjęła, że: „Odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp było niezasadne. Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przestała obowiązywać z końcem roku 2020. Od 1 stycznia 2021 r. obowiązuje nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, z 11 września 2019 r. Gwarancja wadialna złożona przez Odwołującego została sporządzona 4 lutego 2021 r., a zatem ponad miesiąc od daty wejścia w życie nowej ustawy. Trudno w tej sytuacji uznać, że Gwarant świadomie i celowo wystawił Odwołującemu dokument, który nawiązywał do nieobowiązującej już ustawy - a tego rodzaju stanowisko de facto zaprezentował Zamawiający. W ocenie Izby w treści spornej gwarancji pojawiła się oczywista omyłka i nie powinno budzić w świetle ustalonego stanu faktycznego, że Gwarant w rzeczywistości miał na myśli nową, a nie starą ustawę. Stanowisko przeciwne jest w ocenie Izby nielogiczne - Gwarant nie miałby żadnego celu, ani interesu w wystawieniu gwarancji wadialnej rzeczywiście odnoszącej się do nieobowiązującej ustawy. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna, to dokument o szczególnym znaczeniu dla wykonawcy i powinien on być sporządzony przez gwaranta z zachowaniem szczególnej staranności. Należy jednak wziąć pod uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych z 2004 roku obowiązywała przez kilkanaście lat, więc wystąpienie takiego rodzaju omyłki, jak ta będąca przedmiotem sporu, miesiąc po wejściu w życie nowej ustawy (o takim samym tytule) nie było czymś niezwykłym. Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na literalnym brzmieniu treści gwarancji mimo oczywistego faktu, że wskazanie w tej treści na starą ustawę zamiast nowej nastąpiło omyłkowo. Zamawiający nie odrzucił zatem oferty Odwołującego ze względu na rzeczywistą wadę gwarancji wadialnej nr 5/21, a wyłącznie kierując się formalizmem, w ocenie Izby nadmiernym”. Skoro KIO uznała, że odwołanie do nieobowiązującej ustawy należy traktować jako oczywistą omyłkę, to stanowisko to należy w pełni odnieść do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Nadto, skoro dla Izby logicznym było, że gwarant nie zobowiązywałby się do zapłaty wadium na gruncie ustawy, która nie obowiązuje, to tym bardziej można przyjąć, że w omawianym przypadku logicznym jest (a także zgodnym z doświadczeniem życiowym), że Gwarant zobowiązał się do zapłaty wadium w przypadkach przewidzianych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, mimo że przywołał nieprawidłowy nr ustępu. Ostatecznie, nie sposób nie wspomnieć, że Zamawiający nie sformułował w SW Z szczegółowych warunków co do treści dokumentu gwarancji. Zauważyć należy, że w pkt 12.8 SW Z odwołał się jedynie do „okoliczności określonych w ustawie Pzp”, zaś w pkt 12.11 SW Z wskazał: „Zwrot lub zatrzymanie wadium nastąpi w warunkach przepisu art. 98 ustawy Pzp.”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wystarczające byłoby odniesienie się już do samej ustawy Pzp, względnie do art. 98 ustawy Pzp, bez wskazania konkretnego ustępu w ramach tego przepisu (w tym również bez konieczności przytaczania, czy też powielania treści ww. przepisu). A to implikuje wniosek, że gwarancja, która odnosiłaby się jedynie do warunków zatrzymania wadium wskazanych „w ustawie Pzp”, względnie w „art. 98 ustawy Pzp”, winna być i z pewnością byłaby uznana przez Zamawiającego za prawidłową. Przepisy ustawy Pzp również nie zawierają szczególnych wymagań dotyczących treści dokumentu gwarancji. W konsekwencji, wszystko powyższe uzasadnia wniosek, że jasnym było, że odwołanie się w treści Gwarancji do właściwego numeru artykułu ustawy Pzp winno być uznane przez Zamawiającego jako wystarczające, zaś powołanie „ust. 5” jako niemającą znaczenia omyłkę pisarską. Nadto należy nadmienić, że określenie warunków zapłaty z tytułu gwarancji jest możliwe przez opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty, a także przez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na zasadach określonych w Pzp (wyrok z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt. KIO 2016/14, w którym wskazano, że: „Kwestionowane gwarancje odsyłają w swej treści do zaistnienia sytuacji określonych "(...) w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych." Zawierają więc generalną klauzulę wskazującą na możliwość zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp i jest to na tyle precyzyjne wskazanie tych sytuacji, poprzez odesłanie do przepisów konkretnie wskazanej ustawy, które pozwala na zaspokojenie się z przedłożonych gwarancji”). Popełnienie omyłki przez Gwaranta w żadnej mierze nie ograniczyło przesłanek jego odpowiedzialności wobec Zamawiającego jako beneficjenta. Mimo omyłki pisarskiej Gwarancja w dalszym ciągu obejmowała wszystkie przypadki zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego odniesienie się w treści Gwarancji do art. 98 ustawy Pzp mogłoby być potraktowane jako wadliwe jedynie w przypadku, w którym Gwarant zawęziłby przypadki zatrzymania wadium, np. wskazując art. 98 ust. 6 i precyzując, że chodzi o niektóre z tych punktów. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 2) petitum Odwołania Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło bezpodstawnie również na skutek pominięcia przy wykładni oświadczenia Gwaranta złożonego w ramach Gwarancji, skutków ustanowienia wadium wynikających z bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp). Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości wyłączenia lub modyfikacji przepisu art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku wadium. Przepis ten ma zatem charakter bezwzględnie obowiązujący. Ma on zastosowanie do każdego wadium wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji, w sytuacji gdy wystawca wadium nie określi wprost zasad jego zatrzymania, zastosowanie znajdzie przepis art. 56 kc, zgodnie z którym czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Gdyby zatem Zamawiający uznał, że treść Gwarancji literalnie nie zawiera elementów wskazujących, że Gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w przepisie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (co Odwołujący kwestionuje jak powyżej), to wówczas i tak literalna treść Gwarancji nie przesądzałaby o pełnym zakresie zobowiązania Gwaranta. W takim przypadku bowiem to przepis art. 98 ust. 6 ustawy Pzp znajdywałby zastosowanie do Gwarancji na mocy art. 56 kc. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 3) petitum Odwołania Zamawiający naruszył również art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia właściwego (rzeczywistego co do intencji) brzmienia Wadium. W okolicznościach sprawy, wobec powagi sankcji w postaci odrzucenia oferty, Zamawiający winien był umożliwić Odwołującemu wyjaśnienie ww. wątpliwości po stronie Zamawiającego. Taka procedura wyjaśniająca, na gruncie przepisów proceduralnych ustawy Pzp, stanowi de facto element przeprowadzenia prawidłowej wykładni, o której mowa w uzasadnieniu Ad. Zarzut z pkt II ppkt 1) petitum Odwołania. Obowiązek zastosowania procedury wyjaśniającej został podkreślony choćby w wyroku KIO z dnia 19 grudnia 2022 r. sygn. akt 3194/22, w którym wskazano, że „ (…) Zamawiający pochopnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, bez wyjaśnienia dokumentu złożonego w postępowaniu. Wystarczyło, aby Zamawiający skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W tym przypadku nie było nawet konieczne, czego tak obawiał się Zamawiający, zwrócenie się do podmiotu trzeciego. Należy bowiem zakładać, że Odwołujący dysponował dokumentem umowy, który również mógłby udostępnić celem potwierdzenia zamiaru stron i usunięcia wątpliwości. Należy również wskazać, że data zawarcia umowy została oznaczona tak, jak dokument gwarancji, tj. 20 listopada 2022 roku. Nawet niezależnie od daty wystawienia dokumentu, treść umowy jest dokumentem, który wskazuje, jaka kwota zabezpieczenia stanowiła przedmiot umowy. Bezpodstawne są zatem twierdzenia Przystępującego, że nie było możliwe dokonanie wykładni treści gwarancji również z wykorzystaniem treści dokumentu umowy/polisy. Samo wystąpienie omyłki w treści gwarancji wadialnej nie powodowało nieważności dokumentu ani nie oznaczało braku zabezpieczenia oferty wadium. Zamawiający miał możliwość dokonania wyjaśnień złożonego dokumentu. Zamiarem stron było wniesienie zabezpieczenia w wysokości 250 000,00 zł, co wynikało z umowy o gwarancji ubezpieczeniowej, a także zostało potwierdzone przez Gwaranta w oświadczeniu z 29 listopada 2022 roku. Nie można zatem uznać, aby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Bezzasadny jest argument Przystępującego, zgodnie z którym: "przyjęcie poglądu o dopuszczalności uwzględnienia wyjaśnień Gwaranta złożonych po terminie składania ofert powodowałoby, że wykonawcy po terminie składania ofert i zapoznaniu się z cenami i okresami gwarancji ofert konkurencyjnych mogliby odstąpić od "sanowania" wadium, zależnie od własnej oceny swoich szans w uzyskaniu zamówienia." Trudno uznać, aby Wykonawca miał możliwość przedstawić wadliwy dokument wadium, skoro dokument ten został wystawiony przez podmiot trzeci (w tym przypadku ubezpieczyciela), a nie przez Wykonawcę.”. Ad. Zarzut pkt II ppkt 4) petitum Odwołania Zamawiający ewentualnie naruszył również art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do poprawienia dokumentu Wadium. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył m.in. „innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu” lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Wydaje się, że nie ma przeszkód do zaliczenia gwarancji wadialnej do takich „innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. A skoro tak, to stwierdzając w Gwarancji błąd – oczywistą omyłkę pisarską – Zamawiający mógł i powinien był wezwać Odwołującego do poprawienia tego dokumentu. Czynność ta nie tylko nie zmieniałaby rzeczywistej intencji Gwaranta do przyjęcia na siebie zobowiązania zabezpieczenia złożonej przez Odwołującego oferty w Postępowaniu (czego wyrazem jest już sam fakt wydania dokumentu Wadium przez Gwaranta), ale dodatkowo, byłaby zgodna z tą intencją. Jak wyjaśnia Prezes UZP w komentarzu do Pzp,„Art. 128 ust. 1Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach." Cel ten aktualizuje się w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec czego Zamawiający powinien był zastosować przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, lub też wskazane powyżej przepisy art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 tej ustawy. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 5) petitum Odwołania W okolicznościach sprawy, konsekwencją opisanych powyżej naruszeń ustawy Pzp było naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Vitronic jako najkorzystniejszej w Postępowaniu z pominięciem oferty Odwołującego. Wobec faktu, że oferta Odwołującego winna być zaklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, oferta Vitronic nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający winien był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ad. Zarzut z pkt II ppkt 6) petitum Odwołania Zamawiający naruszył również przepis art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez brak umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się odnośnie przedmiotowego Wadium i podjęcia obrony w toku samego Postępowania, a ponadto poprzez zastosowanie wobec Odwołującego sankcji skrajnie nieproporcjonalnej do wagi błędu stwierdzonego w treści Gwarancji przedłożonej przez Odwołującego. Takie działania Zamawiającego należy uznać za niezgodne z obowiązującymi zasadami zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i proporcjonalności. Należy podkreślić, że Zamawiający, bez poinformowania Odwołującego o jakichkolwiek wątpliwościach odnośnie prawidłowości wniesienia Wadium, przeprowadził wobec oferty Odwołującego postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Tym samym, wywołał u Odwołującego przeświadczenie, że oferta nie jest obarczona brakami formalnymi, błędami, itp. Dopiero zaś po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego odnośnie ceny oferty, bez jakichkolwiek dalszych działań umożliwiających Odwołującemu zajęcie stanowiska, odrzucił ofertę Odwołującego z powodu nieprawidłowego wniesienia Wadium. Zastosował przy tym najdalej idący formalizm i w jego wyniku najcięższą sankcję, zupełnie nieadekwatną do zaistniałych okoliczności sprowadzających się do omyłki pisarskiej. Należy przy tym podkreślić, że dostępnych jest wiele orzeczeń KIO i poglądów doktryny omawiających problematykę oczywistych omyłek w gwarancjach wadialnych, potwierdzających konieczność dokonania odpowiedniej wykładni takich gwarancji i umożliwiających uznanie ich ważności w razie stwierdzenia, że rzeczywiście doszło do oczywistej omyłki. Zamawiający zignorował je jednak i odrzucił ofertę bez przeprowadzenia stosownej procedury, nie dając też Odwołującemu prawa do obrony w toku samego Postępowania. Co więcej, ogłosił swoją decyzję w dniu 23 grudnia 2025 r., co spowodowało, że 6 z 10 dni na przygotowanie Odwołania przypadło na dni świąteczne i wolne od pracy, a generalnie całość przypadła na okres, podczas którego wiele osób korzysta z urlopów i normalna praca jest zakłócona. To dodatkowo utrudniło Odwołującemu podjęcie skutecznej obrony jego oferty. Wszystkie powyżej opisane czynności i zaniechania skutkują naruszeniem przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także przejrzystości i proporcjonalności, wyrażonych w art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. W doktrynie wskazuje się, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w ustawie Pzp zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Między innymi zasadą wspierającą skuteczność równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu jest konieczność prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, w tym poprzez umożliwienie wykonawcom składania wyjaśnień w przypadku powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego. W szczególności należy przyjąć, iż obowiązek ten aktualizuje się w sytuacji, gdy okoliczności sprawy są co najmniej niejednoznaczne, a zamawiający jednocześnie zamierza uznać, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zachowanie przejrzystości postępowania wyraża się również w komunikowaniu wykonawcom swoich wątpliwości na odpowiednim etapie postępowania. Oznacza to m.in., że jeżeli Zamawiający ma wątpliwości odnośnie dokumentów złożonych wraz z ofertą, to powinien najpierw przystąpić do ich wyjaśnienia, a dopiero w dalszej kolejności do badania oferty pod względem merytorycznym, np. celem ustalenia czy zaoferowana przez danego odwołującego cena jest rażąco niska. Odwrócenia tej kolejności, sugerującego wykonawcom na danym etapie postępowania, że sama oferta lub towarzyszące jej dokumenty nie budzą wątpliwości formalnych, nie można uznać za spełniające wymogi przejrzystości. Co więcej, działanie Zamawiającego jest nieproporcjonalne i zdecydowanie nadmierne, a nadto, nie ma ona uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Można zatem Zamawiającemu zasadnie postawić również zarzut naruszenia w Postępowaniu zasady proporcjonalności. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 12 września 2023 r. w sprawie KIO 2527/23:„[…] Z przepisu art. 16 pkt 3 p.z.p. wynika, że zamawiający ma obowiązek nie tylko przygotowania, ale i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Zasada proporcjonalności jest dyrektywą, zgodnie z którą zamawiający powinien podejmować w postępowaniu działania adekwatne do osiągnięcia założonego celu, a zastosowane przez niego środki powinny być najbardziej odpowiednie, tj. nieograniczające w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawców do postępowania. Przy czym wymóg proporcjonalności dotyczy wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań p.z.p. (w tym art. 128 ust. 1 p.z.p.) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej. […]”. Mając na uwadze fakt, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza, zaś jej eliminacja z Postępowania nastąpiła wyłącznie na skutek oczywistej, niewątpliwej omyłki pisarskiej w dokumencie Wadium, czynność tej eliminacji jest przejawem nadmiernego, skrajnego formalizmu. Co więcej, w wyniku powyższego Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejszą w Postępowaniu, a zatem doprowadził do wyniku sprzecznego z ustawowym celem Postępowania. Wszystkie powyższe argumenty uzasadniają zarzuty naruszenia ustawy Pzp sformułowane w petitum. III. Uzasadnienie wniosków Odwołania W świetle sformułowanych zarzutów konieczne jest nakazanie Zamawiającemu przede wszystkim unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Vitronic, a także unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Kolejno, ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jak i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Jednocześnie, Odwołujący sformułował wniosek ewentualny, obejmujący wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia i/lub poprawienia dokumentu Gwarancji, zgodnie z rzeczywistym zamiarem Gwaranta do udzielenia zabezpieczenia złożonej przez Odwołującego oferty w Postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, wnoszę jak w petitum Odwołania.”. Pismem z dnia 9 lutego 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wnosząc o: 1.Oddalenie Odwołania w całości; 2.Przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi Zamawiającego na Odwołanie; 3.Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, poniższe uzasadnienie. „(…) I. Zarzuty odwołania Odwołujący w dniu 02 stycznia 2026 r. wniósł Odwołanie wobec: a)zaniechania przeprowadzenia wykładni i uznania za prawidłowy dokumentu wadium złożonego przez Odwołującego, b)odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego wykonawcę, c)zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, d)z ostrożności – zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentu wadium, ewentualnie do poprawienia dokumentu wadium. Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp, poprzez sformułowanie następujących zarzutów w Odwołaniu: 1)Zarzut nr 1 Odwołania – art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (zwanej dalej „kc”) oraz z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż wadium zabezpieczające jego ofertę, tj. wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 498000010811 z dnia 4 listopada 2025 r. (dalej, jako „Gwarancja ubezpieczeniowa”), wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. (dalej, jako „Gwarant”), było wniesione prawidłowo, co nastąpiło na skutek braku przeprowadzenia prawidłowej (lub przeprowadzenia nieprawidłowej) wykładni oświadczenia Gwaranta, złożonego w ramach Gwarancji, tj. uwzględniającej okoliczności, w których oświadczenie to zostało złożone oraz ustalone zwyczaje (nieprawidłowego ustalenia rzeczywistej intencji Gwaranta wystawiającego Gwarancję ubezpieczeniową) - dalej, jako „Zarzut nr 1”; 2)Zarzut nr 2 Odwołania – art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 56 kc w związku z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż wadium zabezpieczające jego ofertę było wniesione prawidłowo, a tym samym naruszenie powołanych przepisów na skutek pominięcia prawnych konsekwencji ustanowienia wadium wynikających z bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawy (art. 98 ust. 6 ustawy Pzp), przy wykładni oświadczenia Gwaranta (złożonego w ramach Gwarancji ubezpieczeniowej) - dalej, jako „Zarzut nr 2”; 3)Zarzut nr 3 Odwołania – art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia właściwej treści Gwarancji ubezpieczeniowej (przeprowadzenia prawidłowej wykładni oświadczenia Gwaranta złożonego w ramach Gwarancji ubezpieczeniowej, w tym ustalenia intencji Gwaranta przy wystawianiu dokumentu Gwarancji ubezpieczeniowej) - dalej, jako „Zarzut nr 3”; 4)Zarzut nr 4 Odwołania podniesiony przez Odwołującego z ostrożności – art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do poprawienia dokumentu wadium (tj. w sposób zgodny z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję ubezpieczeniową) - dalej, jako „Zarzut nr 4”; 5)Zarzut nr 5 Odwołania – art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy - Vitronic, jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego winna być wybrana, jako najkorzystniejsza w Postępowaniu dalej, jako „Zarzut nr 5”; 6)Zarzut nr 6 Odwołania – art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez brak umożliwienia Odwołującemu wypowiedzenia się odnośnie przedmiotowej sprawy i podjęcia obrony w toku Postępowania, a ponadto poprzez zastosowanie wobec Odwołującego sankcji skrajnie nieproporcjonalnej do omyłki stwierdzonej w treści Gwarancji przedłożonej przez Odwołującego - dalej, jako „Zarzut nr 6”. II. Żądania Odwołującego Wobec sformułowanych przez Odwołującego zarzutów - przedstawionych powyżej – Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie Odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę – Vitronic, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d)ewentualnie z ostrożności – wezwania Odwołującego do wyjaśnienia i/lub poprawienia dokumentu Gwarancji, zgodnie z rzeczywistą intencją Gwaranta wystawiającego Gwarancję, e)dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, jak i załączonych do niniejszego Odwołania, a także ewentualnych dodatkowych dowodów, w tym dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone na rozprawie, w celu wykazania okoliczności opisanych lub wynikających z treści Odwołania bądź wskazywanych na dalszym etapie postępowania odwoławczego, w szczególności celem stwierdzenia następujących faktów: popełnienia przez Gwaranta oczywistej omyłki pisarskiej w treści Gwarancji ubezpieczeniowej, istnienia po stronie Gwaranta od samego początku zobowiązania do zapłaty kwoty wskazanej w treści Gwarancji ubezpieczeniowej w przypadku zajścia, co najmniej jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy Pzp, należytego zabezpieczenia interesów Zamawiającego przy tak sformułowanej treści Gwarancji ubezpieczeniowej, potwierdzenia przez Gwaranta nieistnienia ryzyka odmowy wypłaty kwoty wskazanej w Gwarancji ubezpieczeniowej w razie spełnienia się, co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. III. Stan faktyczny - istotny z punktu widzenia Zarzutów Odwołania 1.Zamawiający wszczął Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 11 sierpnia 2025 r. poprzez przekazanie ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie zostało opublikowane 12 sierpnia 2025 r. pod numerem 527057-2025PL. 2.Zamawiający w dokumentacji Postępowania określił obowiązek wniesienia wadium. Zgodnie z punktem 12 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwana „SWZ”): WADIUM 12.1 Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości 340 000,00 zł (słownie trzysta czterdzieści tysięcy złotych, 00/100); 12.2 Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 12.3 Termin ważności wadium nie może być krótszy niż termin związania ofertą. 12.4 Wadium może być wniesione w formach wskazanych w przepisie art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. 12.5 Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego o numerze: NBP 29 1010 1010 0038 1213 9120 0000 z adnotacją „Dostosowanie i utrzymanie Systemu OCR w MJK i MPK”, nr sprawy R/30/25/DPO/G. 12.6 W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu za moment wniesienia uznaje się moment uznania rachunku Zamawiającego. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 12.7 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę umocowaną do wystawienia dokumentu. 12.8 Dokument wniesienia wadium w formie poręczenia lub gwarancji winien zawierać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela zapłaty wymaganej kwoty wadium, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty wymaganej kwoty wadium, powstałe na skutek okoliczności określonych w ustawie Pzp. W związku z dyspozycją art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zaleca się aby w powyższym dokumencie (poręczeniu lub gwarancji) widniała adnotacja na jaki adres e-mail Zamawiający powinien złożyć oświadczenie o zwolnieniu wadium. W przypadku braku powyższej informacji w danym dokumencie Zamawiający zaleca wpisanie adresu e-mail w Formularzu ofertowym. 12.9 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów. 12.10W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum). 12.11Zwrot lub zatrzymanie wadium nastąpi w warunkach przepisu art. 98 ustawy Pzp. Dowód: punkt 12 SW Z (w aktach postępowania odwoławczego, folder „ogłoszenia i dokumenty zamówienia”, plik: „Specyfikacja Warunków Zamówienia”). 3.Zamawiający dokonał w toku Postępowania modyfikację punktu 12 SW Z tj. kwestii wadium. W konsekwencji tej zmiany beneficjentem gwarancji należało określić Ministra Finansów i Gospodarki. Zmiana nr 5 do SW Z z dnia 21 października 2025 r. zmodyfikowała pkt 12.9 SW Z nadając mu nowe brzmienie: „Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, jako beneficjenta gwarancji należy wskazać Ministra Finansów i Gospodarki.”. Dowód: punkt 12 SW Z (w aktach postępowania odwoławczego, folder „zmiana ogłoszenia i dokumentów zamówienia”, plik: „Do publikacji – zmiana SWZ nr 5”, tabela 2 lp. 15). 4.Odwołujący wraz z ofertą w Postępowaniu przedłożył wadium. Odwołujący wniósł wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej – dokument wadium (Gwarancja ubezpieczeniowa) nr 498000010811 wystawiony przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. (dalej: Gwarant”). „ Treść Gwarancji ubezpieczeniowej (według przekazanego w Postępowaniu dokumentu) zawiera m.in. następujące postanowienie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej - do wysokości 340.000,00 zł (słownie: trzysta czterdzieści tysięcy złotych 00/100) - po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”. Dowód: Gwarancja ubezpieczeniowa – Odwołującego (w aktach postępowania odwoławczego, folder „Oferty”, „Polcam Systems Sp. z o. o. – Warszawa, plik „09. Wadium_498000010811 ), dodatkowo dokument stanowi załącznik nr 3 do niniejszego pisma procesowego. 5.Jak wynika z treść przedłożonej Gwarancji ubezpieczeniowej referuje ona do niewłaściwego przepisu ustawy Pzp. Zgodnie, bowiem z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp przepis ten dotyczy wyłącznie zwrotu wadium wniesionego w formie innej niż pieniężna. I tak art. 98 ust 5 ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. 6.Tymczasem to art. 98 ust. 6 ustawy Pzp określa ustawowe przypadki zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Treść tego przepisu brzmi: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 7.W konsekwencji powyższego Zamawiający doszedł do przekonania, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał wniesienia wadium w Postępowaniu z tych względów, iż: Ø Gwarancja ubezpieczeniowa zawiera błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zamiast do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Ø Gwarancja ubezpieczeniowa nie obejmuje przypadków zatrzymania wadium przewidzianych w ustawie Pzp, Ø Gwarancja ubezpieczeniowa pozostaje niezgodna z pkt 12.8 SWZ. 8.Mając powyższe na względzie, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Decyzję tą Zamawiający oprał o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, a istota argumentacji uzasadniającej odrzucenie oferty Odwołującego została sformułowana w następujący sposób: „Zgodnie z treścią Gwarancji ubezpieczeniowej, złożonej przez Polcam, Zamawiający stwierdza, że zawiera ona błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium. To art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zawiera enumeratywny katalog przypadków, w których Zamawiający zatrzymuje wadium, a w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej – występuje do gwaranta z żądaniem jego zapłaty. W konsekwencji powyższego Gwarancja ubezpieczeniowa Polcam odsyła do przepisu, który nie zawiera żadnych przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja nie odsyła do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ani wprost nie obejmuje zdarzeń w nim wymienionych. Zdaniem Zamawiającego zakres zobowiązania Gwaranta w świetle literalnej treści Gwarancji ubezpieczeniowej jest ograniczony do zdarzeń prawnych wynikających z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, które nie dają Zamawiającemu podstawy do żądania wypłaty sumy gwarancyjnej. Oznacza to, że w razie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Gwarant mógłby odmówić wypłaty, powołując się na brak zbieżności tych zdarzeń z zakresem jego zobowiązania wynikającym z Gwarancji. Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności Zamawiający, dokonując oceny oferty Polcam, stwierdził, iż wadium w przedmiotowym postepowaniu zostało wniesione w formie Gwarancji ubezpieczeniowej, której treść nie zapewniała skutecznego zabezpieczenia oferty Polcam na wypadek zaistnienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak jednoznacznie wynika z utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, wadium – niezależnie od formy jego wniesienia – musi gwarantować Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się w każdej z sytuacji wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Tymczasem przedłożona przez Polcam Gwarancja ubezpieczeniowa odwołuje się wyłącznie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który nie określa przesłanek zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że Gwarant nie zobowiązał się do wypłaty kwoty wadium w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 6 Pzp. Brak wskazania w treści gwarancji przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 98 ust. 6 Pzp nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka, w szczególności w sytuacji, gdy treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera żadnych elementów pozwalających na przyjęcie, że Gwarant faktycznie przyjął na siebie odpowiedzialność obejmującą przypadki zatrzymania wadium przewidziane w tym przepisie. Okoliczność, iż Gwarancja ubezpieczeniowa zawierała inne prawidłowe elementy formalne, takie jak oznaczenie stron, nazwa postępowania, kwota wadium czy okres związania ofertą, pozostaje bez znaczenia dla oceny jej skuteczności, albowiem elementy te nie dotyczą zakresu odpowiedzialności Gwaranta w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Należy podkreślić, że już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez Gwaranta przesądza o wadliwości Gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż Zamawiający musi mieć pewność co do realnego zabezpieczenia oferty od chwili otwarcia ofert, natomiast w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający takiej pewności nie ma. Zamawiający podkreśla że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści Gwarancji ubezpieczeniowej złożonego wraz z ofertą Polcam, a nawet ewentualne późniejsze oświadczenia Gwaranta będzie irrelewantne z punktu widzenia podstaw odrzucenia oferty Polcam. W konsekwencji należy stwierdzić, że Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, jako oferty niezabezpieczonej prawidłowo wniesionym wadium.” Dowód: Pismo w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia – Odwołującego (w aktach postępowania odwoławczego, folder „korespondencja po otwarciu ofert”, plik „7.wybór najkorzystniejszej oferty – wersja dla Wykonawców), dodatkowo dokument stanowi załącznik nr 4 do niniejszego pisma procesowego. IV. Uwagi ogólne 9.N a wstępie Zamawiający wskazuje, że wniesione przez Wykonawcę – Polcam Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w żadnym z podniesionych zarzutów, albowiem w całości opiera się ono na błędnych założeniach prawnych dotyczących charakteru wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, zasad jego oceny na gruncie ustawy Pzp oraz momentu i zakresu tej oceny dokonywanej przez Zamawiającego. 10.Zasadniczym błędem Odwołującego jest, bowiem próba sprowadzenia sporu do kwestii intencji Gwaranta, subiektywnego znaczenia oświadczenia woli zawartego w treści Gwarancji ubezpieczeniowej oraz możliwości jego „naprawienia” w drodze wykładni, wyjaśnień bądź późniejszych oświadczeń Gwaranta. Tymczasem – co jednoznacznie wynika zarówno z przepisów ustawy Pzp, jak i z utrwalonego orzecznictwa – ocena prawidłowości wniesienia wadium w formie gwarancji dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą, według stanu na moment upływu terminu składania ofert, bez możliwości jego uzupełniania, poprawiania czy modyfikowania na dalszym etapie postępowania. 11.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, istotą sporu w niniejszej sprawie nie jest zatem to, czy Gwarant „chciał” zabezpieczyć wszystkie przypadki zatrzymania wadium przewidziane w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, ani też czy – w subiektywnym przekonaniu Odwołującego lub Gwaranta – wypłata kwoty wadium byłaby możliwa. Decydujące znaczenie ma wyłącznie to, czy z literalnej treści Gwarancji ubezpieczeniowej, ocenianej obiektywnie, jednoznacznie wynika zobowiązanie Gwaranta do zapłaty wadium w każdym z ustawowych przypadków jego zatrzymania. 12.Zamawiający podkreśla, że wadium w formie Gwarancji ubezpieczeniowej pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego funkcję instrumentu realnego i pewnego zabezpieczenia interesów Zamawiającego, porównywalnego pod względem skuteczności z wadium wniesionym w pieniądzu. Oznacza to, że Zamawiający musi mieć już w chwili składania ofert pełną i niebudzącą wątpliwości możliwość skutecznego zaspokojenia się z Gwarancji w razie ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak słusznie przyjęła Krajowej Izby Odwoławczej w wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 736/23, LEX nr 3555101już samo ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta przesądza o wadliwości wadium i skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty. W tym miejscu warto również powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22.08.2018 r., KIO 1332/18, LEX nr 2567854: „W orzecznictwie Izby jednolity jest pogląd, że opisanie przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy - musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (por. np. wyrok KIO 2016/14 z dnia 14 października 2014 r., KIO 1429/13 z dnia 14 sierpnia 2013 r.). Jak zaś wskazano już powyżej, Izba uznała, że z treści gwarancji przedłożonej przez konsorcjum P. nie wynika, iż obejmuje ona wszystkie przypadki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w treści gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej.” 13.W tym kontekście całkowicie chybione są zarzuty Odwołującego zmierzające do zastosowania w niniejszej sprawie przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.) bądź skutków czynności prawnych wynikających z ustawy (art. 56 k.c.) w sposób prowadzący do rozszerzenia zakresu odpowiedzialności Gwaranta ponad to, co wprost wynika z treści dokumentu gwarancyjnego (Gwarancji ubezpieczeniowej). Wykładnia Gwarancji ubezpieczeniowej nie może prowadzić do jej „uzupełniania” ani do domniemywania zobowiązań Gwaranta, które nie zostały w niej jednoznacznie wyrażone, gdyż naruszałoby to zasadę przejrzystości postępowania. 14.Odwołujący pomija również, że w Postępowaniu Zamawiający wprost określił w SW Z wymogi dotyczące treści dokumentu wadium, wskazując, iż Gwarancja winna obejmować zobowiązanie Gwaranta do zapłaty kwoty wadium powstałe na skutek okoliczności określonych w ustawie Pzp, a zatem okoliczności odpowiadające przesłankom zatrzymania wadium wynikającym z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Ocena zgodności Gwarancji z tym wymogiem SW Z nie ma charakteru fakultatywnego ani uznaniowego – w przypadku stwierdzenia braku takiej zgodności Zamawiający jest zobowiązany do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 15.Wreszcie, Zamawiający wskazuje, że wszystkie zarzuty Odwołującego – niezależnie od ich formalnego ujęcia – w istocie zmierzają do obejścia jednoznacznej regulacji art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, poprzez próbę wprowadzenia do postępowania mechanizmów „naprawczych” (wyjaśnień, poprawek, wykładni rozszerzającej), które w odniesieniu do wadium są prawnie niedopuszczalne. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości konwalidowania wadliwie wniesionego wadium, a Zamawiający nie ma kompetencji do zastępowania treści dokumentu gwarancyjnego domniemaną wolą jego wystawcy. 16.Mając powyższe na uwadze, Zamawiający stoi na stanowisku, że wszystkie zarzuty Odwołującego są bezzasadne, a zaskarżone czynności zostały podjęte zgodnie z przepisami ustawy Pzp, treścią SW Z oraz aktualną, jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Szczegółowe odniesienie się do poszczególnych zarzutów Odwołania Zamawiający przedstawia w dalszej części niniejszej odpowiedzi. 17.Zamawiający wskazuje również, iż stan faktyczny, który występuje w niniejszej sprawie, a w konsekwencji sporne zagadnienie prawne było już przedmiotem analizy i rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 736/23, a mianowicie dotyczyło: Ø tego sam Gwaranta, Ø analogicznej treść klauzuli gwarancyjnej, Ø tego samego błędnego odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, Ø brak bezpośredniego odwołania do art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, Ø identycznego skutku w postaci braku objęcia zdarzeń z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zakresem zobowiązania Gwaranta, Ø W konsekwencji odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 18.Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie następuje tożsamość stanu faktycznego i prawnego z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 736/23. Izba w sprawie o sygn. akt KIO 736/23 badała gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez tego samego gwaranta (Ergo Hestia), w której znalazła się treść tożsama, co do istoty z Gwarancją Polcam, w szczególności zawierająca następujące postanowienie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 98 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.” Izba, analizując tę gwarancję, stwierdziła jednoznacznie, że wskazanie art. 98 ust. 5 PZP – zamiast art. 98 ust. 6 PZP – nie może zostać uznane za oczywistą omyłkę i prowadzi do wniosku, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. W szczególności Izba wskazała, że: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, co wynika też z orzecznictwa Izby, że wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. (...) Treść gwarancji nie daje przy tym podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w ww. gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, co mogłoby pozwolić na uznanie, że mimo wskazania przez gwaranta art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zobowiązuje się on do wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Również inne elementy, takie jak: właściwie wskazany zamawiający i wykonawca, nazwa postępowania, okres związania ofertą, czy kwota wadium, nie mogą dowodzić, że doszło do oczywistej omyłki, ponieważ dotyczą one zupełnie innych kwestii niż przesłanki zatrzymania wadium. Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza w świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia wypłaty wadium. Powyższe prowadzi do wniosku, że wadliwe powołanie się na art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie może być w niniejszej sprawie uznane za omyłkę, zwłaszcza zaś "oczywistą" i nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że gwarant wypłaciłby kwotę wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że ocenie w tym zakresie podlega wyłącznie treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą, gdyż pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Tym samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym (tym bardziej, że nie w każdej sytuacji wadliwość gwarancji zostanie dostrzeżona przez strony przed ewentualnym wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta o wypłatę wadium). Dodatkowo należy zauważyć, że o wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie zaś ocena treści gwarancji złożonej przez odwołującego wraz z ofertą niewątpliwie prowadzi do wniosku, że gwarancja ta poprzez odwołanie się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp stwarzała co najmniej ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta”. W konkluzji Izba podtrzymała stanowisko zamawiającego, który odrzucił ofertę wykonawcy z uwagi na wadliwe wniesienie wadium i oddaliła odwołanie, wskazując, że przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP została spełniona. V. Odniesienie się do poszczególnych zarzutów [Zarzut nr 1 - art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 i § 2 kc oraz z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp] Wykładnia treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 19.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wadium wniesione przez Odwołującego w formie Gwarancji ubezpieczeniowej zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a także zarzuca Zamawiającemu zaniechanie dokonania wykładni treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut ten jest niezasadny. 20.W pierwszej kolejności Zamawiający podkreśla, że ocena prawidłowości wniesienia wadium w formie Gwarancji ubezpieczeniowej dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą, według stanu na moment upływu terminu składania ofert. Ocena ta nie może być dokonywana w oparciu o późniejsze wyjaśnienia, deklaracje czy oświadczenia Gwaranta ani w oparciu o domniemany zamiar stron stosunku gwarancyjnego. 21.Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby w niniejszej sprawie zaniechał dokonania wykładni treści Gwarancji ubezpieczeniowej. Przeciwnie – Zamawiający dokonał wykładni Gwarancji ubezpieczeniowej, jednak wykładni ścisłej i obiektywnej, właściwej dla dokumentu o charakterze jednostronnego zobowiązania Gwaranta, którego treść wyznacza zakres jego odpowiedzialności wobec beneficjenta. 22.Jak jednolicie przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza, wadium wniesione w formie gwarancji musi zapewniać Zamawiającemu realną, pewną i niewątpliwą możliwość zaspokojenia się z gwarancji w każdym z przypadków zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a już samo ryzyko odmowy wypłaty przez gwaranta przesądza o wadliwości wadium. W wyroku z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 736/23, Izbastwierdziła jednoznacznie, że: „wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp”. Co zostało już we wcześniejszych punktach niniejszego pisma procesowego podniesione, stan faktyczny rozpoznawany w sprawie KIO 736/23 był materialnie tożsamy z niniejszą sprawą – gwarancja zawierała bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie do zapłaty na pierwsze żądanie, jednak odwoływała się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, który – podobnie jak w niniejszym Postępowaniu – nie określa żadnych przesłanek zatrzymania wadium. Izba jednoznacznie uznała, że taki błąd nie może zostać zakwalifikowany, jako oczywista omyłka pisarska. 23.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 65 k.c. nie może być w niniejszej sprawie stosowany w sposób prowadzący do rozszerzenia zakresu odpowiedzialności Gwaranta ponad literalną treść Gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w powołanym wyroku KIO 736/23, wykładnia Gwarancji ubezpieczeniowej nie może prowadzić do „dopisywania” do niej treści, które nie zostały w niej zawarte, ani do zastępowania jednoznacznego odesłania do konkretnego przepisu innym przepisem w oparciu o domniemany zamiar stron. 24.Nie sposób również podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp miało charakter „automatyczny” i pozbawiony analizy. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący – w przypadku stwierdzenia, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, Zamawiający nie posiada możliwości odstąpienia od odrzucenia oferty Odwołującego, niezależnie od przyczyn tej nieprawidłowości czy stopnia jego „zawinienia”. 25.Argumentacja Odwołującego, oparta na założeniu racjonalności działania Gwaranta oraz jego profesjonalnego charakteru, pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości wadium. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie jest uprawniony do opierania się na domniemaniach, co do przyszłego zachowania Gwaranta ani do przyjmowania, że Gwarant „z pewnością” spełni świadczenie pomimo braku jednoznacznej podstawy w treści Gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 736/23:„Pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Tym samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym”. W niniejszej sprawie takiej pewności Zamawiający nie posiadał, skoro treść Gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmowała żadnego z przypadków zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo uznał, że wadium wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, a zarzut Odwołującego w tym zakresie jest całkowicie bezzasadny. 26.Co warto podkreślić o niedopuszczalności ustalania treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o reguły wykładni oświadczeń woli określonych w art. 65 k.c. wypowiadała się już wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. Zgodnie z Wyrok KIO z dnia 22.08.2018 r. sygn. akt: KIO 1332/18 LEX: 2567854:„Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium, poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. (…) Należy podkreślić, że stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i niezmienne - por. np. wyrok KIO 1222/15 z dnia 25 czerwca 2015 r., KIO 293/16 z dnia 11 marca 2016 r., KIO/UZP 62/09 z dnia 23 stycznia 2009 r. W pierwszym z powołanych wyroków Izba wprost wskazała, że dla ustalania treści gwarancji wadialnej, nie jest dopuszczalne stosowanie reguł wykładni określonych w art. 65 k.c. Nie stoją w sprzeczności z powołanymi orzeczeniami wyroki powołane przez przystępującego P.. W wyroku KIO 883/11 z dnia 10 maja 2011 r. Izba dopuściła wykładnię gwarancji wadialnej jedynie w zakresie dookreślenia beneficjenta gwarancji. Z kolei wyrok KIO/UZP 930/09 mówi o wykładni woli w kontekście wyjaśnienia oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia. Do wykładni gwarancji wadialnej w oparciu o reguły określone w art. 65 k.c. odnosi się też wyrok KIO 1040/16 z dnia 28 czerwca 2016 r. - dotyczy on błędnego wskazania w gwarancji wadialnej nazwy postępowania (a konkretnie braku dwóch liter w nazwie rzeki). Dodać w tym miejscu należy, że w wyroku Sądu Najwyższego IV CSK 86/17 z dnia 15 lutego 2018 r., SN wskazywał na wykładanie treści gwarancji wadialnej w oparciu o art. 65 k.c., jednakże celem ustalenia skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji, w treści której wskazano wyłącznie jednego z W. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, natomiast nie dla ustalenia, jakie przesłanki zatrzymania zostały w gwarancji określone. Jak wynika z powyższego, nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które powinny być w niej określone w sposób jednoznaczny, nie wymagający wykładni oświadczenia woli. Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewniać, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni. Treść gwarancji winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności mających uzasadniać wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej określonych. Nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego.” 27.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w realiach niniejszej sprawy nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji wadialnej w celu „uzupełnienia” bądź „doprecyzowania” przypadków zatrzymania wadium, w szczególności w oparciu o reguły wykładni oświadczeń woli określone w art. 65 k.c. 28.Jak jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji – w tym zakres odpowiedzialności gwaranta oraz przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium – musi wynikać wprost z treści samej gwarancji wadialnej, bez potrzeby sięgania do jakichkolwiek pozajęzykowych metod interpretacyjnych. Co istotne, Izba w wyroku KIO 1332/18 wyraźnie odróżniła dopuszczalne przypadki incydentalnej wykładni gwarancji (np. w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia albo dookreślenia beneficjenta) od sytuacji, w których wykładnia prowadziłaby do ustalenia nowych, niewyrażonych wprost przesłanek zatrzymania wadium. Te ostatnie – jak podkreślono – muszą być określone w gwarancji w sposób jednoznaczny, kompletny i niewymagający interpretacji. Izba trafnie zauważyła, że gwarancja wadialna powinna być sformułowana w taki sposób, aby umożliwiała gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności pod przesłanki wypłaty, bez konieczności prowadzenia wykładni oświadczeń woli. W przeciwnym razie realizacja gwarancji byłaby uzależniona od subiektywnej interpretacji gwaranta, co z samej istoty wadium jest niedopuszczalne i nie zapewnia Zamawiającemu pewności skutecznego zabezpieczenia oferty już na moment otwarcia ofert. 29.W konsekwencji, jak trafnie przyjął skład orzekający w sprawie KIO 1332/18, już sama konieczność sięgania do wykładni oświadczenia woli gwaranta przesądza o wadliwości gwarancji wadialnej, albowiem oznacza istnienie realnego ryzyka odmowy wypłaty wadium przez gwaranta. Tego rodzaju ryzyko – co jednoznacznie wynika z utrwalonego orzecznictwa Izby – obciąża wyłącznie wykonawcę i nie może być przerzucane na Zamawiającego. 30.W świetle powyższego, wszelkie próby Odwołującego zmierzające do „uratowania” wadliwej gwarancji poprzez odwoływanie się do art. 65 k.c., do intencji gwaranta, do zasad doświadczenia życiowego czy do późniejszych wyjaśnień gwaranta, pozostają prawnie irrelewantne i stoją w oczywistej sprzeczności z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywista omyłka pisarska Odnośnie do – twierdzenia Odwołującego, że odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp jest „pozbawione logicznego sensu”, a więc musi stanowić omyłkę (strona 11 Odwołania – myślnik nr 1) 31.Stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Fakt, iż odesłanie zawarte w treści Gwarancji ubezpieczeniowej nie ma – w ocenie Odwołującego – „logicznego sensu”, nie stanowi podstawy do automatycznego uznania go za oczywistą omyłkę pisarską. W prawie zamówień publicznych, a w szczególności w odniesieniu do wadium w formie gwarancji, decydujące znaczenie ma literalna treść zobowiązania Gwaranta, a nie domniemana racjonalność czy celowość jego działania. 32.Jak jednoznacznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 736/23:„Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.”. Izba wprost odrzuciła argumentację opartą na „nielogiczności” odesłania do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, wskazując, że brak sensu normatywnego takiego odesłania nie oznacza automatycznie omyłki, lecz prowadzi do wniosku, że gwarancja nie obejmuje przypadków zatrzymania wadium. Odnośnie do – twierdzenia Odwołującego, że sens gwarancji „zostaje zachowany” wyłącznie przy przyjęciu, iż chodziło o art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (strona 11 Odwołania – myślnik nr 2) 33.Argument ten stanowi w istocie postulat niedopuszczalnej wykładni korygującej, prowadzącej do zastąpienia jednoznacznego odesłania zawartego w Gwarancji ubezpieczeniowej innym przepisem ustawy Pzp. Zamawiający nie jest uprawniony do „poprawiania” treści Gwarancji ubezpieczeniowej w taki sposób, aby nadać jej sens, który – zdaniem Odwołującego – byłby racjonalny lub zgodny z celem wadium. 34.W przywołanym już wyroku KIO 736/23 Izba jednoznacznie wskazała, że: „Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że gwarant zobowiązał się do zapłaty w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.” Oznacza to, że zachowanie sensu funkcjonalnego gwarancji nie może być osiągane kosztem jej literalnej treści, a Zamawiający nie ma kompetencji do de facto zmiany treści dokumentu gwarancyjnego w drodze wykładni. Odnośnie do – argumentu Odwołującego, że omyłka dotyczyła jedynie numeru ustępu, przy prawidłowym akcie prawnym i artykule (strona 11 Odwołania – myślnik nr 3) 35.Okoliczność, że w treści Gwarancji ubezpieczeniowej wskazano prawidłowy akt prawny oraz numer artykułu, nie ma znaczenia rozstrzygającego, jeżeli jednocześnie wskazano niewłaściwy ustęp, który nie reguluje przesłanek zatrzymania wadium. W realiach niniejszej sprawy błąd ten dotyczy istoty zobowiązania Gwaranta, a nie elementu drugorzędnego. 36.Jak podkreśliła KIO w wyroku KIO 736/23: „Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza w świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia wypłaty wadium”. Błąd w numerze ustępu w ramach tego samego artykułu nie jest błędem technicznym, lecz błędem merytorycznym, skutkującym wyłączeniem odpowiedzialności gwaranta w przypadkach zatrzymania wadium. Odnośnie do – argumentu Odwołującego dotyczącego błędu „klawiaturowego” tj. bliskości cyfr 5 i 6 (strona 11 Odwołania – myślnik nr 4) 37.Argument ten ma charakter wyłącznie retoryczny i pozostaje całkowicie irrelewantny prawnie. Ocena prawidłowości wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może być uzależniana od hipotetycznych przyczyn powstania błędu, takich jak układ klawiatury czy przypadkowe naciśnięcie klawisza. 38.Jak wynika z orzecznictwa KIO,Zamawiający bada skutek prawny treści Gwarancji ubezpieczeniowej, a nie motywy czy techniczne okoliczności jej sporządzenia. W tym zakresie stanowisko Izby jest jednoznaczne – znaczenie ma wyłącznie to, czy treść gwarancji zapewnia Zamawiającemu realną możliwość zaspokojenia się z wadium. Odnośnie do – argumentu Odwołującego o profesjonalizmie Gwaranta, dotychczasowej współpracy i braku motywu do celowego błędu (strona 11 Odwołania – myślnik nr 5) 39.Profesjonalny charakter działalności Gwaranta oraz brak racjonalnych powodów do celowego wystawienia Gwarancji nie mogą sanować obiektywnej wadliwości treści dokumentu gwarancyjnego. Zamawiający nie jest uprawniony do opierania się na domniemaniach co do staranności Gwaranta ani na historii jego współpracy z Odwołującym. 40.KIO w wyroku KIO 736/23 wyraźnie podkreśliła, że: „Pewność co do zabezpieczenia oferty wadium zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert”. Pewność ta nie może być zastępowana zaufaniem do profesjonalizmu Gwaranta ani przypuszczeniem, że „w praktyce” wypłata wadium nastąpiłaby mimo wadliwej treści Gwarancji ubezpieczeniowej. Odnośnie do – argument, że brak innych odniesień do podstaw zatrzymania wadium świadczy o zamiarze objęcia art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (strona 12 Odwołania – myślnik nr 6) 41.Argument ten ponownie sprowadza się do próby odtworzenia zamiaru Gwaranta wbrew jednoznacznej treści dokumentu. Brak innych postanowień Gwarancji ubezpieczeniowej odnoszących się do przesłanek zatrzymania wadium nie może prowadzić do domniemania, że Gwarant objął swoim zobowiązaniem przypadki z art. 98 ust. 6 Pzp. 42.Jak wskazała KIO w cytowanym wyroku KIO 736/23: „Treść gwarancji nie daje przy tym podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w ww. gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, co mogłoby pozwolić na uznanie, że mimo wskazania przez gwaranta art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, zobowiązuje się on do wypłaty kwoty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Również inne elementy, takie jak: właściwie wskazany zamawiający i wykonawca, nazwa postępowania, okres związania ofertą, czy kwota wadium, nie mogą dowodzić, że doszło do oczywistej omyłki, ponieważ dotyczą one zupełnie innych kwestii niż przesłanki zatrzymania wadium. Z kolei fakt, że wskazany w gwarancji art. 98 ust. 5 ustawy Pzp nie dotyczy przesłanek zatrzymania wadium, nie przesądza o omyłce, gdyż zwłaszcza w świetle braku wymienienia wprost przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, że poprzez takie działanie niektórzy ubezpieczyciele mogą dążyć do utrudnienia wypłaty wadium”. W konsekwencji Zamawiający nie mógł – bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania – przyjąć interpretacji proponowanej przez Odwołującego. 43.Konkludując należy stwierdzić, że żaden z argumentów przedstawionych przez Odwołującego w punktach wskazanych na stronach 11–12 odwołania nie podważa prawidłowości ustalenia Zamawiającego, że Gwarancja wadialna nie obejmuje przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W świetle aktualnego, jednolitego orzecznictwa KIO – w szczególności wyroku KIO 736/23 – błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 Pzp nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, lecz wadę merytoryczną skutkującą uznaniem wadium za wniesione w sposób nieprawidłowy. Dodatkowo jak wskazuje orzeczenie KIO sygn. akt: KIO 1332/18 wada ta nie może być sanowana poprzez zastosowanie wykładni treści Gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 k.c. Oświadczenie Gwaranta przedłożone przez Odwołującego 44.Odwołujący podnosi, że istnienie oczywistej omyłki w treści Gwarancji ubezpieczeniowej zostało rzekomo potwierdzone przez samego Gwaranta w oświadczeniu z dnia 30 grudnia 2025 r., a Zamawiający – odmawiając uwzględnienia tego dokumentu – miał dopuścić się błędnej oceny charakteru wadliwości Gwarancji ubezpieczeniowej. Stanowisko to jest całkowicie chybione. 45.W pierwszej kolejności Zamawiający stanowczo podkreśla, że ocena prawidłowości wniesienia wadium dokonywana jest wyłącznie na podstawie treści dokumentu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą, według stanu na moment upływu terminu składania ofert. Późniejsze oświadczenia gwaranta – niezależnie od ich treści i formy – pozostają bez znaczenia prawnego i nie mogą prowadzić do sanowania wadium wniesionego w sposób nieprawidłowy. Stanowisko to zostało jednoznacznie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 736/23, Izba wskazała wprost, że: „Tym samym wykładnia treści gwarancji nie może zależeć od oświadczenia gwaranta złożonego w czasie późniejszym (tym bardziej, że nie w każdej sytuacji wadliwość gwarancji zostanie dostrzeżona przez strony przed ewentualnym wystąpieniem przez zamawiającego do gwaranta o wypłatę wadium)”. W konsekwencji sam fakt, iż gwarant – już po terminie składania ofert – złożył oświadczenie, w którym twierdzi, że doszło do omyłki, nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla oceny prawnej dokonanej przez Zamawiającego. 46.Nietrafne jest również stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający błędnie rozumiał pojęcie „oczywistej omyłki pisarskiej”. Oczywista omyłka pisarska może zostać uwzględniona wyłącznie wówczas, gdy jej istnienie wynika jednoznacznie z samej treści dokumentu, bez konieczności sięgania do innych dowodów, domniemań czy późniejszych oświadczeń stron. Tymczasem w niniejszej sprawie, aby uznać błędne odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp za omyłkę, konieczne byłoby zastąpienie wskazanego wprost przepisu innym przepisem, a więc dokonanie merytorycznej ingerencji w treść zobowiązania Gwaranta. 47.Jak jednoznacznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w powoływanym już wyroku KIO 736/23: „Treść gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. W szczególności w gwarancji nie zostały przytoczone przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (…).” Izba wprost zaakcentowała, że brak jakichkolwiek elementów w treści gwarancji pozwalających na jednoznaczne stwierdzenie, iż gwarant objął odpowiedzialnością przypadki zatrzymania wadium, wyklucza możliwość zakwalifikowania błędnego odesłania, jako oczywistej omyłki pisarskiej. 48.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie brak innych postanowień Gwarancji ubezpieczeniowej odnoszących się do przesłanek zatrzymania wadium przemawia przeciwko jego stanowisku. Oznacza on bowiem, że jedynym punktem odniesienia dla zakresu odpowiedzialności Gwaranta jest wadliwe odesłanie do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, a Zamawiający nie ma żadnych obiektywnych podstaw, aby przyjąć, że Gwarant faktycznie zobowiązał się do zapłaty w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 49.Nie sposób również podzielić tezy Odwołującego, że eliminacja przedmiotowej wadliwości nie prowadziłaby do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Przeciwnie – zastąpienie art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, art. 98 ust. 6 ustawy Pzp prowadziłoby do zasadniczej zmiany zakresu odpowiedzialności Gwaranta, obejmując przypadki, które w treści Gwarancji ubezpieczeniowej w ogóle nie zostały wskazane. Tego rodzaju ingerencja nie stanowi korekty omyłki, lecz niedopuszczalne uzupełnienie treści wadium po terminie składania ofert. 50.Na marginesie Zamawiający wskazuje, że twierdzenie Odwołującego, jakoby dla skuteczności Gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne jakiekolwiek odniesienie do przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, pozostaje w oczywistej sprzeczności z jego własną argumentacją. Skoro bowiem – jak twierdzi Odwołujący – Gwarancja ubezpieczeniowa miała zabezpieczać przypadki zatrzymania wadium, to zakres ten musi wynikać jednoznacznie z jej treści, czego w niniejszej sprawie brak. 51.Zamawiający pragnie również podnieść, że na obecnym etapie składanie jakichkolwiek pism, oświadczeń czy aneksów do dokumentu gwar…

…Sygn. akt: KIO 1876/25 WYROK Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu12 maja 2025 r. prz ez wykonawcę TELTRONIC S.A.U. z siedzibą w Zaragoza, Hiszpania(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbHz siedzibą w Idstein, Niemcy (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 488 zł 00 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem innych uzasadnionych wydatków; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 088 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1876/25 Uzasadnienie ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający” lub „ENEA”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą: „Dostawa i wdrożenie Systemu w standardzie TETRA” (Numer referencyjny: RPUZ/P/2061/2015/BT, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 listopada 2015 r. pod numerem 2015/S 218-398687. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp2004. 12 maja 2025 r. wykonawca TELTRONIC S.A.U. z siedzibą w Zaragoza, Hiszpania (dalej: „Odwołujący” lub „TELTRONIC”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp2004 czynności Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, Niemcy (dalej: „Konsorcjum Motorola”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 Pzp2004 poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium do upływu terminu składania ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 i wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty TELTRONIC; 2)art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp2004 w związku z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”) i art. 81 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1646 ze zm., dalej: „u.p.b.”) przez uznanie, że wadium wniesione przez Odwołującego w postaci wadialnej gwarancji bankowej jest wadliwe co do formy, a w konsekwencji uznanie, że nie wniósł on wadium i wykluczenie TELTRONIC z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium we właściwej formie do upływu terminu składania ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 i wymaganiami SWZ; 3)art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp2004 poprzez uznanie, że wadium wniesione przez Odwołującego w postaci wadialnej gwarancji bankowej jest wadliwe co do treści, a w konsekwencji uznanie, że nie wniósł on wadium i wykluczenie TELTRONIC z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium o właściwej treści do upływu terminu składania ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 i wymaganiami SIWZ; 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004 przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenie oferty TELTRONIC niezgodnie z przepisami ustawy Pzp2004 oraz z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)unieważnienie czynności wykluczenia TELTRONIC i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór oferty TELTRONIC jako najkorzystniejszej. 6 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów odwołania w całości jako bezpodstawnych. W piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, Niemcy wnieśli o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, że w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosownie do art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2019”). Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp2019. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp2019, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp2019 do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Motorola Solutions Germany GmbH z siedzibą w Idstein, Niemcy (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp2019) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp2019). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa i wdrożenie Systemu w standardzie TETRA” (vide: Rozdział 3 ust. 3.1 SIWZ). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 1 ust. 1.4, 1.9-1.11 SIWZ: „(…) 1.4 Ilekroć w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) zastosowane jest pojęcie „ustawa” lub „ustawa Pzp”, bez bliższego określenia o jaką ustawę chodzi, dotyczy ono ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zmianami), w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania, tj. 11 listopada 2015 r. (…) 1.9 Stosownie do treści art. 27 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie lub drogą elektroniczną. Dane teleadresowe Zamawiającego wskazane są w pkt 1.2 i pkt 1.12 SIWZ. 1.10 Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje drogą elektroniczną, każda ze stron – na żądanie drugiej – niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. 1.11 Forma pisemna zastrzeżona jest dla złożenia oferty wraz z załącznikami (art. 82 ust. 2 ustawy Pzp), w tym oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (składanych również w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot wymagań określonych przez Zamawiającego, a także dla zmiany lub wycofania oferty. (…)”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału 6 ust. 6.1 SIWZ: „Zamawiający żąda przedstawienia następujących oświadczeń i dokumentów: a)wypełnionego i podpisanego formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z załącznikiem wskazanym w jego treści ze szczegółowym zestawieniem (tabelarycznym) cen jednostkowych zaoferowanego sprzętu, oprogramowania oraz usług (Załącznik nr 1.1 do SIWZ), b)dowodu wniesienia wadium, c)certyfikatów dla dostarczonych typów terminali i radiomodemów świadczących o poprawności ich pracy z dostarczoną infrastrukturą Systemu TETRA oraz o ich interoperacyjności w ramach standardu TETRA, wystawionych przez niezależną jednostkę certyfikującą, d)w przypadku oferty składanej przez Wykonawców występujących wspólnie – dokumentu, w którym ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile Wykonawcy chcą ustanowić innego pełnomocnika niż pełnomocnik ustanowiony na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bądź jeżeli pełnomocnictwo udzielone na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wygasło, e)upoważnienia do podpisania oferty lub dokumentu/dokumentów, z których bezpośrednio wynika uprawnienie do podpisywania oferty – oferta wraz z załącznikami i wszystkimi dokumentami musi być podpisana przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy”. W Rozdziale 7 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące wadium, o następującej treści: „7.1.Warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wniesienie wadium w wysokości: 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych). 7.2.Wadium może być wniesione w: a)pieniądzu, b)poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, c)gwarancjach bankowych, d)gwarancjach ubezpieczeniowych, e)poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 359 ze zmianami). 7.3.W przypadku wadium wnoszonego w innych formach niż pieniądz (poręczenia lub gwarancje) Wykonawca powinien dołączyć do oferty oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium – dokument ten nie będzie stanowił części oferty i zostanie zwrócony Wykonawcy po zakończeniu postępowania. 7.4.W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi jednoznacznie wynikać: a)zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego (beneficjenta gwarancji), zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 7.10. ppkt a), b), c) – bez potwierdzenia tych okoliczności, b)termin obowiązywania gwarancji, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą. 7.5.W przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu, wadium powinno zostać wniesione przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego. O wniesieniu wadium w terminie decydować będzie data wpływu środków na rachunek bankowy Zamawiającego, tj. uznania rachunku Zamawiającego, która musi nastąpić przed terminem składania ofert. Przelewu należy dokonać na rachunek bankowy podany w pkt 1.2. SIWZ. (…). 7.6.Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 4a ustawy. 7.7.Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia. 7.8.Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek Wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. 7.9.Jeżeli wadium wniesione będzie w pieniądzu, Zamawiający zwróci je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym będzie ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek Wykonawcy. 7.10.Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana: a)odmówi podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, b)nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c)zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 7.11.Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. (…)”. W myśl postanowienia Rozdziału 11 ust. 11.1 SW Z „Ofertę należy złożyć w siedzibie Zamawiającego – ENEA Operator Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań w Kancelarii budynku I pok. nr 2, w terminie do dnia: 11.04.2025, godz.: 12:00”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału 18 ust. 18.1 lit. b) SIW Z „Z ubiegania się o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, którzy: (…); b) nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału 19 ust. 19.1 lit. e) SIWZ „Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli: (…), e) została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Pismem z dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie Rozdziału 1 ust. 1.5 i ust. 1.7 SIW Z, wyjaśnił i zmodyfikował treść SIWZ zgodnie z poniższym: „(…) 35. Treść wniosku o wyjaśnienie – „Jednostka Redakcyjna: SIW Z, Rozdział I – Informacja dla wykonawców 6. Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć Wykonawcy Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, że dokumenty wskazane w punkcie 6 SIWZ, są jedynymi dokumentami, które należy przedstawić w ofercie” Odpowiedź Zamawiającego – „Zamawiający informuje, że Pkt 6 określa wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty”; 36.Treść wniosku o wyjaśnienie – „Jednostka Redakcyjna: SIW Z, Rozdział I – Informacja dla wykonawców 7. Wadium Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, że dokument, o którym mowa w punkcie 7.3 SIW Z jest tym samym dokumentem, co dokument wskazany w punkcie 6.1 b jako potwierdzenie wniesienia wadium” Odpowiedź Zamawiającego – „Zamawiający informuje, że Pkt 6 określa wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty”. Wraz z Formularzem oferty Odwołujący na potwierdzenia wniesienia wadium złożył: ü wydruk (wizualizację) Gwarancji nr SLG102316IN25, udzielonej przez ING Bank Śląski S.A. w dniu 8 kwietnia 2025 r. w formie elektronicznej, tj. wystawionej przez bank w postaci pliku elektronicznego opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania banku; ü poświadczenie wyniku walidacji w postaci wydruku (wizualizacji) komunikatu SW IFT, tj. oświadczenia ING Bank Śląski S.A. skierowanego do banku Zamawiającego, tj. banku PKO, złożonego w systemie komunikacji międzybankowej SW IFT, z której wynika, że ING Bank Śląski S.A. w dniu 10 kwietnia 2025 r., a zatem przed terminem składania ofert, poświadczył bankowi ENEA, że wystawił na rzecz Zamawiającego gwarancję bankową z terminem ważności od 8 kwietnia 2025 r. do 31 lipca 2025 r. na kwotę 1 000 000 zł 00 gr za zobowiązania Odwołującego w związku z przetargiem nr RPUZ/P/2061/2015/BT dotyczącym dostawy i wdrożenia systemu w standardzie TETRA. Ponadto ING Bank Śląski S.A. potwierdził w tej depeszy SW IFT, że podpisy złożone na gwarancji należą do osób należycie umocowanych. W treści przedłożonej gwarancji bankowej nr SLG102316IN25 (dalej: „gwarancja ING”), wskazano m.in. co następuje: „(…) ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach (…), niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości PLN 1 000 000,00 (słownie: jeden milion złotych 00/100) Na Państwa pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 – Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; lub 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. (…)”. Izba ustaliła ponadto, że Konsorcjum Motorola wniosło wadium w oryginale w formie pisemnej. 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp2004. W piśmie z dnia 30 kwietnia 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty TELTRONIC ENEA wskazała m.in. co następuje (pisownia oryginalna): „(…) Zamawiający wykluczył z Postępowania TELTRONIC. Podstawą wykluczenia z Postępowania jest przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem wyklucza się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofert. TELTRONIC jako wadium przedstawił wydruk z rzekomej gwarancji bankowej nr SLG102316IN25 wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach („Gwarancja ING”). Gwarancja ta nie zawiera własnoręcznych podpisów (art. 78 § 1 KC) osób działających w imieniu gwaranta, a jedynie znaczniki graficzne domniemanych podpisów elektronicznych, którymi miałaby być podpisana Gwarancja ING. Do Gwarancji ING dołączony został także wydruk wyniku domniemanej walidacji podpisów elektronicznych osób, które miały podpisać Gwarancję ING, przy czym „walidacja” została dokonana w narzędziach informatycznych ING Banku Śląskiego S.A. z siedzibą w Katowicach. Gwarancja ING jest wadliwa tak co do swojej formy, jak i co do swojej treści i nie może stanowić wadium skutecznie wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie przepisów znajdujących zastosowanie do Postępowania, czyli na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (teks jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn.zm.). Co do wadliwości formy w jakiej przedłożono Gwarancję ING Zamawiający wskazuje, że stosownie do postanowień art. 81 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1646 z późn. zm. – „Prawo bankowe”), udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Zgodnie zaś z art. 78 § 1 zd. 1 KC do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Tymczasem Gwarancja ING nie zawiera jakiegokolwiek własnoręcznego podpisu, a jedynie znaczniki graficzne domniemanych podpisów elektronicznych, którymi być może Gwarancja ING została podpisana. Gwarancja ING nie została zatem złożona w formie, która warunkuje jej ważność. Jak bowiem wskazano to powyżej, art. 81 ust. 2 Prawa bankowej stanowi jednoznacznie, że udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Tym samym brak zachowania formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności powoduje nieważność tej czynności prawnej. (…) Ponadto nawet, gdyby było możliwe w Postępowaniu wnoszenie wadiów w postaci elektronicznej, to TELTRONIC nigdy nie wniósł wadium w takiej postaci. Nigdy bowiem do Zamawiającego nie trafiło oświadczenie woli gwaranta złożone w formie elektronicznej. Przedłożenie adresatowi oświadczenia wydruku z rzekomego oświadczenia woli złożonego w formie elektronicznej nie jest tożsame ze złożeniem oświadczenia woli w formie elektronicznej. Warunkiem zachowania formy elektronicznej, stosownie do postanowień art. 78(1) § 1 KC jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tymczasem takie oświadczenie woli nigdy nie zostało złożone Zamawiającemu. Konieczność złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej (a w postaci wydruku z tego oświadczenia) jest też warunkiem możliwości jego walidacji przez Zamawiającego zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73 z późn. zm.). Bez dysponowania oświadczeniem woli w postaci elektronicznej walidacja w ogóle nie jest możliwa. Z kolei wadliwość treści Gwarancji ING obejmuje wskazanie w tej gwarancji nieprawidłowych przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja ING jako okoliczności zatrzymania wadium (czyli okoliczności uzasadniające wypłatę na rzecz Zamawiającego) wskazuje okoliczności referujące do przesłanek zatrzymania wadium opisanych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (teks jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), a zatem w ustawie, która nie obowiązywała w chwili wszczęcia Postępowania. Tymczasem Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (teks jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.). (…) Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 24 ust. 4 PZP ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Tym samym, z uwagi na opisane powyżej okoliczności dot. wykluczenia TELTRONIC z Postępowania, skutek z art. 24 ust. 4 PZP odnosi się do oferty złożonej przez tego wykonawcę”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Poniżej skład orzekający zacytuje istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przepisy ustawy Pzp2004 w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia Postępowania, tj. 11 listopada 2015 r. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp2004 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do brzmienia art. 14 ustawy Pzp2004 „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. W myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp2004: „(…). 2. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…); 2) nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą; (…). 4. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Zgodnie z art. 45 ust. 1, 3 i 5 ustawy Pzp2004: „1. Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. (…). 3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. (…). 6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z późn. zm.)”. Stosownie do brzmienia art. 46 ust. 1, 1a, 4-5 ustawy Pzp2004: „1. Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. 1a. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano. (…). 4. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W myśl art. 60 k.c. „Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)”. Art. 61 § 1 zd. 1 k.c. stanowi, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z art. 65 k.c.: „§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”. W myśl art. 704 k.c.: „§ 1. W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). § 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody”. Stosownie do brzmienia art. 78 § 1 k.c. „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany”. Art. 781 k.c. stanowi: „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 u.p.b. „1. Czynnościami bankowymi są: (…); 4) udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw; (…)”. W myśl art. 7 u.p.b.: „1. Oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej. 2. Dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być sporządzane na informatycznych nośnikach danych, jeżeli dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone. Usługi związane z zabezpieczeniem tych dokumentów mogą być wykonywane przez banki, spółki tworzone przez banki z innymi podmiotami, a także przedsiębiorstwa pomocniczych usług bankowych. 3. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. 4. Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, po zasięgnięciu opinii Prezesa Narodowego Banku Polskiego, sposób tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu elektronicznego, dokumentów, o których mowa w ust. 2, tak aby zapewnić bezpieczeństwo obrotu oraz ochronę interesów banków i ich klientów”. Stosownie do brzmienia art. 81 u.p.b.: „1. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. 2. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności”. Zgodnie z § 1, § 2 pkt 1 i 2, § 3, § 4 i § 5 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 marca 2020 r. w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na informatycznych nośnikach danych (Dz.U. z 2020 r. poz. 476; dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów związanych z czynnościach bankowymi”): „§ 1 Rozporządzenie określa sposób tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu elektronicznego, dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na informatycznych nośnikach danych. § 2 Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) podpisie elektronicznym – należy przez to rozumieć kwalifikowany podpis elektroniczny albo inny podpis elektroniczny zgodny z umową stron, a w przypadku dokumentów wewnętrznych banku, zgodny z jego przepisami wewnętrznymi; 2) integralności – należy przez to rozumieć właściwość polegającą na tym, że zawartość dokumentu nie uległa zmianie od chwili jego utworzenia; (…). § 3 Utworzenie i utrwalenie następuje przez zapisanie w dokumencie elektronicznym danych związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi oraz jego opatrzenie podpisem elektronicznym lub pieczęcią elektroniczną. § 4 Dokument w formie dokumentu elektronicznego może być przekazany na informatycznym nośniku danych albo za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w sposób zapewniający integralność przekazywanych danych. §5 1. Dokument przechowuje się w sposób zapewniający jego integralność przez cały okres przechowywania, gwarantujący możliwość odczytywania zawartych w nim danych oraz możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej, którymi ten dokument został opatrzony. (…)”. Również w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji (Dz.U. z 2004 r. Nr 236, poz. 2364) wskazywano m.in., że: „§ 3 Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) podpisaniu – należy przez to rozumieć czynność polegającą na: a) złożeniu bezpiecznego podpisu elektronicznego albo b) złożeniu podpisu elektronicznego lub dołączeniu danych identyfikujących, zgodnie z umową stron, a w przypadku dokumentów wewnętrznych banku – zgodnie z jego uregulowaniami wewnętrznymi; 2) podpisie elektronicznym i bezpiecznym podpisie elektronicznym - należy przez to rozumieć podpisy określone w ustawie z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz.U. Nr 130, poz. 1450, z późn. zm.); 3) integralności dokumentu – należy przez to rozumieć właściwość polegającą na tym, że zawartość dokumentu nie uległa zmianie od chwili jego utworzenia; (…). § 4 Utworzenie dokumentu polega na zapisaniu sekwencji danych, związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi, na elektronicznym nośniku informacji i podpisaniu tych danych. § 5 Utrwalenie dokumentu polega na jego zapisaniu na elektronicznym nośniku informacji w sposób zapewniający sprawdzenie jego integralności, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego lub danych identyfikujących oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w tym dokumencie, aż do zakończenia okresu przechowywania dokumentu. §6 1. Przekazanie dokumentu może nastąpić przez przekazanie elektronicznego nośnika informacji, na którym został utrwalony dokument, lub dokonanie elektronicznej transmisji dokumentu. 2. Dokumenty przekazuje się z zachowaniem ich integralności. §7 1. Przechowywany może być tylko dokument utrwalony. (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania należy wskazać, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp2004 stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Przez wadium, na mocy art. 704 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp2004, należy rozumieć sumę pieniężną albo odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które wykonawca powinien wpłacić zamawiającemu lub ustanowić na jego rzecz, po rygorem niedopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp2004 zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp2004) i może być ono wniesione m.in. w formie gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp2004). Zgodnie z art. 81 u.p.b. gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku (ust. 1). Z kolei udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności (art. 81 ust. 2 u.p.b.), przy czym w świetle dyspozycji przepisu art. 78 § 1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Ponadto udzielenie i potwierdzanie gwarancji bankowych stanowi czynność bankową (art. 5 ust. 1 pkt 4 u.p.b.), zaś oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej (art. 7 ust. 1 u.p.b.). Istotnym jest również, wobec brzmienia art. 81 ust. 2 u.p.b., że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, iż czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności (art. 7 ust. 3 u.p.b.). Mając na uwadze powyższe uznać należy, że skutek złożenia oświadczenia woli – gwarancji bankowej w postaci elektronicznej jest równoznaczny z zachowaniem formy pisemnej, nawet jeśli ustawa przewiduje rygor nieważności, gdyż norma art. 7 ust. 3 u.p.b. eliminuje wątpliwości co do tego, że złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej spełnia wymagania formalne dla formy pisemnej, nawet jeśli została ona zastrzeżona w innych przepisach pod rygorem nieważności. Przepis ten, zrównujący na potrzeby obrotu bankowego formę elektroniczną z formą pisemną, znajduje w obrocie powszechnym odpowiednik w i 781 k.c. Ponadto, dla zachowania wymogów u.p.b. przewidzianych dla bankowych dokumentów elektronicznych, konieczne jest ich należyte utworzenie, utrwalanie, przekazanie, przechowywanie i zabezpieczanie (art. 7 ust. 2 u.p.b.). Szczegółowe wymagania w tym zakresie – zgodnie z art. 7 ust. 4 u.p.b. – określa rozporządzenie w sprawie dokumentów związanych z czynnościach bankowymi. Zgodnie z § 2 przedmiotowego rozporządzenia ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) podpisie elektronicznym – należy przez to rozumieć kwalifikowany podpis elektroniczny albo inny podpis elektroniczny zgodny z umową stron, a w przypadku dokumentów wewnętrznych banku, zgodny z jego przepisami wewnętrznymi; 2) integralności – należy przez to rozumieć właściwość polegającą na tym, że zawartość dokumentu nie uległa zmianie od chwili jego utworzenia. Na kanwie § 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi utworzenie i utrwalenie następuje przez zapisanie w dokumencie elektronicznym danych związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi oraz jego opatrzenie podpisem elektronicznym lub pieczęcią elektroniczną. Zaś z § 4 wyżej wymienionego rozporządzenia wynika, że dokument w formie dokumentu elektronicznego może być przekazany na informatycznym nośniku danych albo za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w sposób zapewniający integralność przekazywanych danych. Nadto, istotnym jest, że w myśl § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi dokument przechowuje się w sposób zapewniający jego integralność przez cały okres przechowywania, gwarantujący możliwość odczytywania zawartych w nim danych oraz możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej, którymi ten dokument został opatrzony. Wymaga podkreślenia, że doktryna wykształciła stanowisko, które Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela, że sporządzenie prawidłowej elektronicznej gwarancji bankowej, ze skutkiem formalnym jak dla formy pisemnej, wymaga zachowania wymogów wskazanych w art. 7 ust. 2 u.p.b., które ustawodawca uszczegółowił w omawianym rozporządzeniu w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi. Jak bowiem wskazał G. Sikorski „W art. 7 ust. 2 PrBank ustawodawca przewiduje możliwość zastąpienia dokumentacji papierowej elektroniczną (…); (…) Warunkiem prowadzenia dokumentacji w tej formie jest jej należyte utworzenie, utrwalanie, przekazanie, przechowywanie i zabezpieczanie. Brak spełnienia któregokolwiek z tych wymogów powoduje, że dokumentacja elektroniczna nie będzie miała skutków wyrażonych w art. 7 ust. 3 (…)” (zob. G. Sikorski, Prawo Bankowe. Komentarz, Warszawa 2015, art. 7 u.p.b.). Ponadto, postanowienia art. 7 ust. 1 – 3 u.p.b. należy traktować łącznie „(…) ust. 3, określając skutki prawne w postaci zrównania formy elektronicznej z formą pisemną, w swym literalnym brzmieniu odwołuje się tylko do ust. 1, podczas gdy z całokształtu unormowań ust. 1–3 wynika, że skutki te dotyczą oświadczeń woli złożonych na dokumentach elektronicznych spełniających warunki określone w ust. 2 (…)” (tak: B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 201, art. 7 u.p.b.; por. J. Byrki [w:] J. Dybiński (red.), Tom XA. Prawo rynku finansowego. Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2025, art. 7 u.p.b.). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1573/18 dokonała wykładni przepisów poprzednio obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji (Dz.U. z 2004 r. Nr 236, poz. 2364) wydanego na podstawie art. 7 ust. 4 u.p.b. i wskazała, że „(…) Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że bankowy dokument elektroniczny w postaci gwarancji bankowej, spełniający ww. wymogi rozporządzenia dot. elektronicznego dokumentu bankowego, winien być utrwalony na elektronicznym nośniku informacji i podpisany za pomocą podpisu elektronicznego, w sposób który zapewniałby przez cały okres przechowywania dokumentu (czyli co najmniej przez okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium) możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu, weryfikacji podpisu elektronicznego (lub danych identyfikujących) oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w gwarancji wadialnej. Natomiast po upływie okresu przechowywania – usunięty z nośnika, tak aby nie było możliwe odtworzenie dokumentu. Wykonawca może doręczyć e-gwarancję bankową poprzez fizyczne przekazanie nośnika informacji z dokumentem (np. płyta CD, pendrive, komputerowy dysk wymienny) lub przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, poprzez e-mail (…)”. W tym kontekście warto również przywołać wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 17 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt V ACa 434/20, w którym Sąd stwierdził, iż „(…) podziela stanowisko wyrażone w piśmiennictwie, że wykładnia funkcjonalna i systemowa art. 7 ust. 1 Prawa bankowego prowadzi do wniosku, iż także wygenerowany w postaci elektronicznej przez bank dokument zawierający oświadczenie woli powinien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub innym podpisem elektronicznym, ustalonym przez strony umownie. Trafnie w literaturze wskazuje się, że wprawdzie wykładnia językowa art. 7 ust. 1, który stanowi jedynie o „postaci elektronicznej” dokumentu, to jednak przy jego wykładni nie sposób pominąć art. 781 KC, który wprowadza wymóg opatrzenia oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej (zob. B. Bajor (w:) L. Kociucki, J. M. Kondek, K. Królikowska, B. Bajor, Prawo bankowe. Komentarz do przepisów cywilnoprawnych, Warszawa 2020, art. 7). Zgodnie zaś z art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.U.UE.L.2014.257.73), kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Normę zawartą w art. 7 ust. 1 Prawa bankowego należy także wykładać przez pryzmat normy z art. 7 ust. 2 Prawa bankowego, zgodnie z którym oświadczenia woli związane z czynnościami bankowymi mogą być utrwalane i przechowywane w postaci elektronicznej, o ile dokumenty te będą w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone. Warunki tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu elektronicznego, dokumentów, o których mowa w ust. 2 określiło na podstawie delegacji ustawowej (art. 7 ust. 4 Prawa bankowego). Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 marca 2020 r. w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na informatycznych nośnikach danych (Dz.U. z 2020, poz. 476), gdzie w § 3 przesądzono, że utworzenie i utrwalenie dokumentu następuje przez zapisanie w dokumencie elektronicznym danych związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi oraz jego opatrzenie podpisem elektronicznym lub pieczęcią elektroniczną. Analogiczne rozwiązania zawarte były w poprzednio obowiązującym Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji (Dz.U. z 2004 nr 236, poz. 2364), gdzie także w § 4 zastrzeżono, że utworzenie dokumentu polega na zapisaniu sekwencji danych, związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi, na elektronicznym nośniku informacji i podpisaniu tych danych (…)”. Podkreślić należy, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca – ma ono dawać zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia) daje zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. A zatem na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej zamawiający powinien mieć pewność, że – gdy zajdą ku temu przesłanki – gwarant dokona zapłaty wadium. W orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia zamawiającego (por m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 19 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 531/17, z dnia 27 grudnia 2017 r. o sygn. akt KIO 2591/17 oraz z dnia 24 kwietnia 2018 r. o sygn. akt KIO 674/18). Izba podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r. o sygn. akt KIO 830/19, iż ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp2004 muszą pozostawać poza sferą domniemań. Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych „Wniesienie wadium w postaci zabezpieczenia zapłaty (gwarancji lub poręczeń) nie stanowi oświadczenia woli samego wykonawcy o jego ustanowieniu, a jest jedynie czynnością polegającą na realnym przekazaniu (złożeniu) dokumentu zawierającego takie oświadczenie banku, kierowane do instytucji zamawiającej. Tym samym, uznać należy, iż wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej powinno obejmować przekazanie dokumentu gwarancji w takiej formie w jakiej zostało ono ustanowione przez bank – gwaranta, tj. oryginału dokumentu” (zob. opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”; por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2015 r. o sygn. akt KIO 2480/15). Również z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 2464/19 wynika, że „(…) wniesienie wadium powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta), do oferty należało załączyć dokument w tej właśnie formie (…)”. Nie ulega zatem wątpliwości, że już sama okoliczność braku doręczenia zamawiającemu dokumentu wadialnego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi jest wystarczająca do uznania, że wadium nie zostało wniesione, ze skutkiem w postaci przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp2004. W tym zakresie zasadne jest przywołanie wyroku jednego z sądów okręgowych rozpoznawających skargi na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej pod rządami ustawy Pzp2004, tj. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy z dnia 11 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 189/13, w którym Sąd uznał, że „(…) wadium nie wniesione przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wysokości niższej niż wymagana (art. 45 ust. 4), w formie nieprzewidzianej przez ustawę (art. 45 ust. 6), nie zabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a-5) oraz niezgodne z przepisami regulującymi wystawienie gwarancji bankowej powinno być zakwalifikowane jako brak prawidłowego wniesienia wadium, będąc przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. (…)”. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest wskazanie, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 19 stycznia 2012 o sygn. akt KIO 63/12, KIO 66/12; z dnia 18 września 2017 r. o sygn. akt KIO 1824/17; z dnia 13 października 2017 o sygn. akt: KIO 2023/17; z dnia 24 kwietnia 2018 r. o sygn. akt KIO 684/18 oraz z dnia 3 września 2018 r. o sygn. akt KIO 1674/18). Tym samym fakt wniesienia wadium nie może budzić wątpliwości i musi dawać pewność co do skuteczności zabezpieczenia oferty już w chwili otwarcia ofert. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy wskazać, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż Odwołujący uchybił obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert, bowiem – wbrew wyraźnemu obowiązkowi wynikającemu zarówno z przepisów prawa jak i postanowień SIW Z – nie złożył oryginału tego dokumentu, tj. dowodu wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej. Wbrew twierdzeniom TELTRONIC w treści SIW Z Zamawiający jednoznacznie wskazał, że dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien być złożony w oryginale (vide: Rozdział 7 ust. 7.3 SIW Z). Odwołujący przedłożył natomiast wydruk (wizualizację) Gwarancji nr SLG102316IN25, udzielonej przez ING Bank Śląski S.A. w dniu 8 kwietnia 2025 r. w formie elektronicznej, tj. wystawionej przez bank w postaci pliku elektronicznego opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania banku. W niniejszej sprawie bezsporne było, że ENEA nie otrzymała ani gwarancji bankowej w postaci papierowej z własnoręcznymi podpisami ani też pliku elektronicznego opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Przekazana kserokopia wydruku z gwarancji ING – która jak podniósł TELTRONIC została udzielona w formie elektronicznej – bez wątpienia nie ma postaci elektronicznej wynikającej art. 7 ust. 1 u.p.b. (przy zachowaniu wymogów wskazanych w art. 7 ust. 2 u.p.b.) w związku z art. 7 ust. 3 u.p.b., który zrównuje w skutkach prawnych elektroniczną postać czynności bankowej z czynnością w formie pisemnej i to także wtedy, gdy forma pisemna została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Słusznie zaznaczył Zamawiający w pkt 11 odpowiedzi na odwołanie, że przedłożenie adresatowi oświadczenia w postaci wydruku rzekomego oświadczenia woli złożonego w formie elektronicznej, nie jest tożsame ze złożeniem oświadczenia woli w postaci elektronicznej, o której mowa art. 7 ust. 3 u.p.b. w związku art. 7 ust. 1 u.p.b. Jak już wskazano powyżej, aby można było mówić o prawidłowym złożeniu gwarancji bankowej w Postępowaniu, musiałaby ona zostać przedłożona ENEA wraz z ofertą w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do wystawienia dokumentu wadium. Konieczność złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej (a nie w postaci wydruku z tego oświadczenia) jest też warunkiem możliwości jego walidacji przez Zamawiającego, jako stronę ufającą w rozumieniu art. 3 pkt 6 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73 ze zm.). Bez dysponowania oświadczeniem woli w postaci elektronicznej walidacja w ogóle nie jest możliwa, co oznacza, że ENEA nie ma żadnej możliwości weryfikacji czy oświadczenie woli, które jak twierdzi TELTRONIC zostało złożone w postaci elektronicznej, w ogóle istnieje (vide: pkt 13 odpowiedzi na odwołanie). Tymczasem nic nie stało na przeszkodzie, żeby Odwołujący doręczył e-gwarancję bankową poprzez fizyczne przekazanie nośnika informacji z dokumentem (np. płyta CD, pendrive, etc.) lub przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, przynajmniej TELTRONIC nie podnosił, aby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy było to niemożliwe. Skład orzekający dostrzega, że Odwołujący wraz z ofertą przedłożył również wydruk (wizualizację) komunikatu SW IFT poświadczającego wystawienie gwarancji, jednakże nie spełnia on wymagań określonych w art. 81 ust. 1 u.p.b. co do treści gwarancji ani też wynikających z art. 7 ust. 1 u.p.b. Ponadto wymaga podkreślenia, że TELTRONIC wskazał w uzasadnieniu odwołania, iż z literalnego brzmienia postanowienia Rozdziału 7 ust. 7.3 SIW Z wynika, że należało przedłożyć jedynie dokument potwierdzający, że wadium zostało wniesione, co oznacza, iż dokumentem tym może być jakikolwiek dokument, z którego wynika, że odpowiednia gwarancja została udzielona, stąd też powołał się także na komunikat SW IFT. Jak jednak trafnie zauważył Przystępujący w pkt 2.15 pisma procesowego z dnia 6 czerwca 2025 r. postanowienie Rozdziału 7 ust. 7.3 SIW Z odnosi się wyłącznie do wadium w formie niepieniężnej (poręczenia bądź gwarancji), a Zamawiający wskazał, że „dokument ten (…) zostanie zwrócony Wykonawcy po zakończeniu postępowania”. Ponadto, w Rozdziale 6 ust. 6.1 lit. b) SIW Z ENEA sprecyzowała, że żąda przedstawienia „dowodu wniesienia wadium”. Jeden z wykonawców zadał pytanie dotyczące tej kwestii, prosząc „o potwierdzenie, że dokument, o którym mowa w punkcie 7.3 SIW Z jest tym samym dokumentem, co dokument wskazany w punkcie 6.1 b jako potwierdzenie wniesienia wadium”. Zamawiający sprecyzował, że „Pkt 6 określa wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty” (pytanie nr 36 do treści SIW Z). Skoro zatem w Rozdziale 6 ust. 6.1 SIW Z ENEA określiła wszystkie dokumenty, które należy załączyć do oferty, to nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem TELTRONIC, że oprócz samego wadium, Zamawiający przewidział w Rozdziale 7 ust. 7.3 SIW Z jeszcze inny, dodatkowy dokument potwierdzający, że wadium zostało wniesione (vide: pkt 2.17-2.19 pisma procesowego Przystępującego z dnia 6 czerwca 2025 r.). Niezależnie od powyższego, należy zwrócić uwagę, że o ile wydruk komunikatu SW IFT zawiera pewne dane pokrywające się z wydrukiem gwarancji (nazwę gwaranta, jej numer, datę wystawienia, kwotę oraz termin ważności), to nie sposób uznać, że jest on kompletnym dokumentem, mogącym posłużyć Zamawiającemu jako zabezpieczenie. W komunikacie SW IFT nie wskazano bowiem co najmniej trzech kluczowych elementów każdej gwarancji bankowej: przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, sposobu przekazania żądania zapłaty gwarantowi oraz przesłanek wygaśnięcia gwarancji. Tym samym – wbrew twierdzeniom TELTRONIC – dokument ten nie potwierdza wszystkich elementów niezbędnych do oceny, czy doszło do skutecznego wniesienia wadium przed terminem składania ofert. Dodatkowo, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż załączenie do oferty komunikatu SW IFT stanowi prawidłowe wniesienie wadium, skład orzekający nadmienia, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przywoływane przez TELTRONIC w uzasadnieniu odwołania nie przystaje do realiów rozpoznawanej sprawy. Zostało ono wydane w odmiennych stanach faktycznych, co powoduje, że ich odnoszenie do niniejszego odwołania nie znajduje uzasadnienia. Przede wszystkim wymaga odnotowania, że w sprawie o sygn. akt KIO 2873/12 komunikat SW IFT posiadał treść pozwalającą na uznanie go za gwarancję bankową w rozumieniu u.p.b., a ponadto wykonawca przedłożył również oryginał pisma z banku, w którym to piśmie bank potwierdził autentyczność komunikatu SWIFT. Mając na uwadze powyższe rozważania, w ocenie Izby, Odwołujący bagatelizuje treść postanowień SIW Z, pomijając jak istotne znaczenie dla zabezpieczenia interesów ENEA miało postanowienie stanowiące, że dowód wniesienia wadium powinien zostać złożony w oryginale. Podkreślić trzeba, że Odwołujący nie kwestionował na odpowiednim etapie treści SIW Z w tym zakresie ani nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIW Z co do wymaganego sposobu wniesienia wadium, a zatem Zamawiający miał uzasadnione prawo sądzić, że SIW Z jest dla TELTRONIC zrozumiała i nie budzi jego wątpliwości. Podkreślić trzeba, iż Odwołujący jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą starannością określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.), która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 29 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 109/21). Nie dochował on jednakże należytej staranności i nie złożył gwarancji bankowej w postaci, w jakiej ją (jak twierdzi) uzyskał i jaka była wymagana w świetle postanowień SIW Z, przez co pozbawił ENEA pewności co do skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Co znamienne, TELTRONIC w pkt 30 odwołania przyznał, że dopuścił się uchybienia w zakresie sposobu przekazania dokumentów dotyczących wadium w postaci elektronicznej, jednak – jego zdaniem – nie może to stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić, gdyż już na gruncie ustawy Pzp2004, powodem wykluczenia oferty było niezłożenie dowodu wniesienia wadium w prawidłowej formie, co potwierdza liczne orzecznictwo przywołane we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku. Podsumowując, należy zauważyć, że aby mówić o wniesieniu gwarancji, dokument wystawiony przez gwaranta musi zostać dostarczony Zamawiającemu w oryginale. Samo ustanowienie gwarancji (o ile miało miejsce), a więc zawarcie stosunku zobowiązaniowego pomiędzy Odwołującym a gwarantem, nie powoduje spełnienia obowiązku polegającego na wniesieniu wadium do Postępowania. Tylko wtedy, gdy wadium zostanie wniesione, tj. dokument gwarancji zostanie przekazany ENEA w takiej formie w jakiej wadium zostało ustanowione przez bank – gwaranta, Zamawiający będzie mógł uznać, że wadium zostało złożone zgodnie z przepisami ustawy Pzp2004. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 października 2015 r. o sygn. akt KIO 2166/15 „(…) Izba uznaje, że oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium. Dodatkowo, Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1788/10, który podziela, że kategorię „wniesienia" wadium należy interpretować na gruncie przepisów Pzp – zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go z innym pojęciem – tj. „ustanowienia" wadium. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez ustanowienie wadium rozumieć należy doprowadzenie przez wykonawcę do zobowiązania się wystawcy do wypłaty beneficjentowi określonej kwoty w określonych okolicznościach w określonym okresie, czego potwierdzeniem jest list gwarancyjny (dokument gwarancji), zaś przez wniesienie wadium w takim przypadku należy rozumieć złożenie dokumentu Zamawiającemu, co po pierwsze pozwoli Zamawiającemu powziąć wiadomość, że stał się wierzycielem – beneficjentem gwarancji, co z kolei jest warunkiem sine qua non skorzystania z praw przysługujących wierzycielowi, po drugie zaś, co nie mniej istotne, pozwoli Zamawiającemu na wywiązanie się z obowiązków ustawowych, polegających na weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium w dowolnym momencie prowadzonego postępowania (…)” (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 388/16). Tym samym słusznie podniósł Zamawiający w pkt 23 odpowiedzi na odwołanie, że działanie TELTRONIC polegające na doprowadzeniu do domniemanego wystawienia przez Odwołującego dokumentu gwarancji jest niewystarczające by mówić o wniesieniu wadium w Postępowaniu, jeżeli dokument ten nie został przekazany ENEA. Tym samym stan ten jest niedostateczny, aby móc uznać, że TELTRONIC sprostał wymogowi wniesienia wadium do Postępowania. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Zamawiający słusznie uznał, że gwarancja ING jest wadliwa co do formy i nie może stanowić wadium skutecznie wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie przepisów ustawy Pzp2004. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez TELTRONIC na etapie postępowania odwoławczego należy wskazać, że mają one charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że pismo ING Bank Śląski S. A. z dnia 9 czerwca 2025 r. zostało wystawione po terminie składania ofert i po terminie czynności ENEA. Dokument ten nie był znany Zamawiającemu na etapie oceny ofert. Dodatkowo należy przypomnieć, że nie ulega wątpliwości, iż skuteczność wniesienia wadium powinna być oceniana na podstawie gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą. Czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można uzupełnić czy wyjaśniać dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. Wszelkie późniejsze oświadczenia banku nie mogą zatem konwalidować wadliwej czynności złożenia wadium, niezależnie od tego, czy ich celem jest potwierdzenie przez bank złożenia oświadczenia woli czy kwalifikowanego podpisu elektronicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 208/19). Z kolei w zakresie dowodu w postaci korespondencji pomiędzy bankiem hiszpańskim a ING Bank Śląski S.A. skład orzekający zaznacza, że przedstawienie praktyki bankowej nie może następować na podstawie jednego dokumentu, tym bardziej, że – jak wynika z dokumentacji Postępowania – Przystępujący wniósł wadium w oryginale w formie pisemnej. Ponadto w odniesieniu do zarzutu Zamawiającego, że przedłożona przez Odwołującego gwarancja bankowa jest również wadliwa co do swojej treści, należy wskazać, co następuje. ENEA upatruje wadliwość gwarancji ING w tym, że podane w treści gwarancji okoliczności zatrzymania wadium referujące do przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w ustawie Pzp2019 są nieprawidłowe, gdyż ustawa Pzp2019 nie obowiązywała w chwili wszczęcia Postępowania. Słusznie podniósł Odwołujący w treści odwołania, że poza lakonicznym stwierdzeniem, iż ustawa Pzp2019 nie obowiązywała w chwili wszczęcia Postępowania, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uważa, że w treści gwarancji bankowej wymienione zostały niewłaściwe przesłanki zatrzymania wadium. Przede wszystkim ENEA nie wskazała, że nie byłaby w stanie skorzystać z takiego wadium w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp2004. Innymi słowy, z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający dokonał analizy porównawczej brzmienia art. 98 ust. 6 ustawy Pzp2019 z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp2004, nie mówiąc już o dokonaniu wykładni oświadczenia woli złożonego przez gwaranta. Tymczasem istotne jest, że – jak trafnie wskazano to w odwołaniu – merytorycznie przesłanki zatrzymania wadium w ustawie Pzp2019 nie uległy zmianie w stosunku do ustawy Pzp2004 tzn. okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium w obu ustawach określono w tożsamy sposób (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 12/22). Co więcej, analiza treści przedłożonej przez Odwołującego gwarancji ING prowadzi do stwierdzenia, że celem wystawienia tej gwarancji było zabezpieczenie oferty składanej przez TELTRONIC w tym konkretnym Postępowaniu. Należy zauważyć, że w orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości, iż treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w tego rodzaju dokumencie jak wadialna gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa podlega wykładni – jak każde inne oświadczenie woli – zgodnie z art. 65 k.c. Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający odsyła do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt 1700/21 wydanego w analogicznym stanie faktycznym i wskazuje, że w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu rzeczonego wyroku. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik Postępowania, jako że – jak już stwierdzono wcześniej – gwarancja ING jest wadliwa co do formy i nie może stanowić wadium skutecznie wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie przepisów znajdujących zastosowanie do tego Postępowania, czyli na podstawie ustawy Pzp2004. Nawet zatem przyznanie, że zarzut ENEA dotyczący wadliwości wadialnej gwarancji bankowej co do treści nie był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w Postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp2019 Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik Postępowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego skład orzekający oddalił zarzut z pkt 3 petitum odwołania.\ Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp2019 orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3739/23 WYROK Warszawa, dnia 3 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Patyk Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2023 r. przez wykonawcę M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIONER M. B. w Łebnie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdynia -Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych w Gdyni orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie części II zamówienia i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego w tej części. 2. Oddala odwołanie w zakresie części I zamówienia. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIONER M. B. w Łebnie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3739/23 Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Miasta Gdynia - Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych w Gdyni [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę utrzymania czystości w budynkach i na terenach gminnych zarządzanych przez Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych w Gdyni (znak postępowania: ZBILK.IZ.MK.241.P.16.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2023 r. pod numerem nr 2023/S 188-586209. W dniu 12 grudnia 2023 r. wykonawca M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIONER M. B. w Łebnie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 1 i 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującej pozbawiono ją udziału w przetargu i uzyskaniu zamówienia pomimo przedstawienia najkorzystniejszej i uczciwej rynkowo oferty zarówno dla części I i II; 2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy; 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie łącznie dwóch ofert pomimo dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, w których to częściach był określony zakres i przedmiot każdej części oraz wskazaniu, że ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia, przy ewentualnych wątpliwościach dotyczących tylko części II; 4. art. 97 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie do rozstrzygnięcia, że Odwołująca nie złożyła wadium dla części I zamówienia, podczas gdy Odwołująca złożyła gwarancję wadialną na łączną sumę obu części zamówienia z wydzieleniem dodatkowo informacji o gwarancji dla każdej części zamówienia nr 1 i 2, w tym dla części 1 kwotę 33 000,00 zł; 5. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień co do innych dokumentów - treści oświadczenia zawartego w gwarancji ubezpieczeniowej obarczonej co do części II zamówienia oczywistą omyłką pisarską polegająca na zgubieniu cyfry zero tj. 15 00,00 zamiast 15000,00 (co jednoznacznie wynika ze sposobu zapisu oraz pozostałych dwóch liczb sumy łącznej 48 000,00 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy złotych) oraz kwoty 33 000,00 zł będących jedną z dwóch liczb składowych na sumę 48 000,00 zł; 6. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty na część I i część II zamówienia, podczas gdy oczywistą omyłką pisarską obarczona była tylko część II zamówienia; 7. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego (KC) poprzez błędne przyjęcie, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia kryterium wymaganego dla wadium, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany mieć na uwadze okoliczności, w których oświadczenie gwaranta zostało złożone, zasady współżycia społecznego, ustalone zwyczaj, a także zamiar stron i cel, jaki ta gwarancja ma spełniać zabezpieczenie oferty wykonawcy składanej w danym postępowaniu; 8. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty zarówno w stosunku do części I jak i II, podczas gdy ewentualna nieścisłość dotycząca gwarancji ubezpieczeniowej dotyczyła tylko części II zamówienia; 9. art. 17 ust. 2 ustawy poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w szczególności wskutek zaniechanie oceny oferty Odwołującej, bezpodstawne odrzucenie ofert dla części I i II , a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych, które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 10. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, w sposób niezgodny z ustawą; 11. art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania przedstawienia stosownych wyjaśnień, gdyż treść gwarancji ubezpieczeniowej podlega wykładni, do której znajduje zastosowanie art. 65 § i § 2 KC, a także wyjaśnień od Clean-Task K. B., 32-084 Mników, Mników 573 co do sposobu kalkulacji ceny i jej parametrów rynkowych; 12. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp i art. 65 § 1 i 2 KC poprzez zaniechanie wykładni lub błędną wykładnię treści gwarancji ubezpieczeniowej, co doprowadziło do błędnego uznania, że Odwołująca nie przedłożyła wymaganego dokumentu wadium dla części I jak i części II zamówienia; 13. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niewybranie najkorzystniejszej oferty. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: - badania i oceny ofert, - wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił oferty Odwołującej zarówno w stosunku do części I jak i części II zamówienia, wskazując na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium. Uzasadniał, że Odwołująca wniosła zgodnie w warunkami SWZ wadium w postaci wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej, na kwotę łączną obejmującą zgodnie z SWZ 48 000,00 zł w tym na część I 33 000,00 zł oraz część II 15 000,00 zł. Odwołujący przywołał w tym miejscu stosowne postanowienia gwarancji wadialnej. Odwołująca przekazała Gwarantowi we wniosku dane niezbędne do dokumentu gwarancji wadialnej składając stosowny wniosek, w oparciu o ten wniosek Gwarant TUiR WARTA S.A. działając przez osobę upoważnioną P. U. O. wystawił stosowny dokument UBEZPIECZENIOWĄ GWARANCJĘ PRZETARGOWĄ NR 920036926951. Odwołujący przywołał postanowienia rozdziału XX SWZ dotyczące wadium. Uzasadniał, że w złożonym dokumencie wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 48 000,00 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy złotych 00/100) w tym cześć l: 33 000,00 zł i część 2 15 00,00 zł., stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne zadanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi najpóźniej w terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji. W dokumencie tym Gwarant prawidłowo wskazał sumę ubezpieczenia na 48 000,00 zł (sumę kwot 33 000,00 zł i 15 000,00 zł), prawidłowo wskazał kwotę na część pierwszą (I) 33 000,00 zł oraz błędnie zapisał kwotę 15 000,00 zł dokonując oczywistej omyłki pisarskiej zapisując ja błędnie w następujący sposób: 15 00,00 zł. Suma gwarancyjna 48 000,00 oraz część pierwsza 33 000,00 zł, a także niepoprawny zapis matematyczny, jednoznacznie wskazuje, że 15 00,00 zł, jest omyłką a intencją Gwaranta było wpisanie 15 000,00 zł. Różnica pomiędzy sumą wpisaną cyframi i słownie w wysokości 48 000,00 zł, a kwotą na część 1 33 000,00 zł jest kwota 15 000,00 zł. Powyższe potwierdził również w oświadczeniu Gwarant. Zamawiający miał obowiązek dokonać oceny dokumentów i ich wykładni zgodnie z obowiązującymi zasadami prawa. Odwołujący powołał się na wyrok KIO sygn. akt: KIO 284/23, wyrok KIO sygn. akt: KIO 1605/22, wyrok KIO sygn. akt: KIO 949/22 oraz wyrok KIO sygn. akt: 1234/21. W przedłożonym dokumencie ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej zauważalnym jest nietypowy zapis liczby 15 00,00 zł. Zapis ten w zestawieniu z pozostałymi prawidłowymi zapisami liczb 48 000,00 zł z opisem słownym (czterdzieści osiem tysięcy) oraz wskazaniem, że 48 000,00 zł jest sumą kwot 33 000,00 zł oraz 15 00,00 jednoznacznie wskazuje, że zawiera on oczywistą omyłkę pisarską, a intencją stron umowy było wpisanie liczby 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy zł). Wolę stron potwierdza dodatkowo zarówno treść wniosku o udzielnie ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, umowa o udzielenie ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej jak i dokonana prawidłowa wykładnia treści oświadczenia woli zawarta w ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zamawiający zamiast dokonać wykładni treści złożonej ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej bezpodstawnie odrzucił oferty Odwołującej dotyczące zarówno I jak i II części zamówienia. Zamawiający nie dopełnił ciążących na nim obowiązków, błędnie przyjmując, że Odwołująca nie złożyła właściwego zabezpieczenia w postaci wadium, co doprowadziło go do błędnego odrzucenia ofert Odwołującej. Tym bardziej niezrozumiałe jest odrzucenie z tej przyczyny obu ofert, gdyż zabezpieczenie wadialne na cześć I nie zawierało żadnych omyłek. W stosunku do części II omyłka pisarska jest tak oczywista, że przy zastosowaniu zasad wykładni biorąc pod uwagę okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie woli gwaranta, sposób zapisu widniejący na dokumencie, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, nie sposób inaczej odczytać treści jak piętnaście tysięcy złotych. Zamawiający był zobowiązany w szczególności dokonując wykładni oświadczenia woli mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone. Gdyby Gwarant chciał faktycznie udzielić zabezpieczenia na kwotę jeden tysiąc pięćset złotych to dokonałby zapisu zgodnego z zasadami matematycznymi 1 500,00 zł, a łączna suma zabezpieczenia opiewałaby na kwotę 34 500,00 zł. Dodatkowo, Odwołujący przedłożył oświadczenie Gwaranta o jego woli wyrażonej w treści ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, zgodnej z logiczną wykładnią zapisu opartą o art. 65 KC. Powyższe uchybienia Zamawiającego doprowadziły go do odrzucenia ofert Odwołującej oraz dokonania wyboru innych ofert, które nie mają przymiotu najbardziej korzystnej. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, modyfikacjami oraz wyjaśnieniami, oferty złożone w części 1 i 2 postępowania, w szczególności ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 grudnia 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 grudnia 2023 r. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego sprawy wnioski dowodowe Odwołującego załączone przy odwołaniu, tj.: 1. oświadczenie TUiR WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie z dnia 6 grudnia 2023 r.; 2. umowę z dnia 26 października 2023 r. o udzielenie ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej; 3. wniosek o udzielenie ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej z dnia 26 października 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: 1. Wykonawca składając ofertę w danej części postępowania zobowiązany jest wnieść wadium w następującej wysokości: - dla części 1 – 33 000,00 zł - dla części 2 – 15 000,00 zł 2. Wykonawca wnosi wadium przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Ustawy PZP. 3. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. 4. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2023 poz. 462). 5. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy: Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych w Gdyni 14 1440 1387 0000 0000 1764 0798 z dopiskiem: „Wadium w postępowaniu nr ZBILK.IZ.MK.241.P.16.2023 dla części ……” 6. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 7. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 4 pkt 2–4, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 8. Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. 9. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. 10. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. 11. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. 12. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i ust.2, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 13. W ofercie należy wskazać numer konta na który Zamawiający będzie mógł zwrócić wadium wpłacone w pieniądzu. 14. Potwierdzeniem skutecznego wniesienia wadium będzie: 1) w przypadku wadium w formie pieniężnej - zaksięgowanie na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający zaleca, aby Wykonawca dołączył do oferty dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej; 2) w przypadku wadium w formie innej niż pieniężna – przekazanie oryginału dokumentu wadialnego (gwarancji lub poręczenia), wystawionego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu). W dniu 31 października 2023 r. upłynął termin składania w ofert. W części 1 zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców, a w części 2 czterech wykonawców. Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję ubezpieczeniową nr 920036926951 z dnia 26 października 2023 r., w treści której czytamy m.in.: „1. Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta postępowaniem o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na 'USŁUGĘ UTRZYMANIA CZYSTOŚCI W BUDYNKACH I NA TERENACH GMINNYCH ZARZĄDZANYCH PRZEZ ZARZĄD BUDYNKÓW I LOKALI KOMUNALNYCH W GDYNI" CZĘŚĆ 1 I 2. POSTĘPOWANIE NR: ZBILK.IZ.MK.241.P.16.2023 (zwanym dalej postępowaniem). Zgodnie z warunkami tego postępowania Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium. 2. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 48 000,00 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy złotych 00/100) w tym część 1: 33 000,00 zł i część 2 15 00,00 zł., stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi najpóźniej w terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji.” W dniu 5 grudnia 2023 r. za najkorzystniejszą w części 1 zamówienia Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Clean-Task K. B., a w części 2 zamówienia ofertę wykonawcy GLANTZ II Sp.J. B. P., A. P. z siedzibą w Gdyni. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego z obu części zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca FIONER M. B. złożył wraz z ofertą, zgodnie z zapisami SWZ (Rozdział XX), wadium w postaci ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej NR 920036926666951 z dnia 26.10.2023 r. Po zbadaniu i ocenie treści niniejszej gwarancji Zamawiający uznał, iż błędnie wskazano kwotę wadium dla części 2 postępowania jn.: „Gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w dokumencie ubezpieczeniowym, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 48 000,00 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy złotych 00/100) w tym część 1: 33 000,00 zł i część 2 1 500,00 zł. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy dla części I i II.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie części nr 2 postępowania oraz podlegało oddaleniu w zakresie części nr 1 postępowania w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż jakkolwiek w odwołaniu Odwołujący przywołał szereg naruszeń przepisów ustawy Pzp zarzucanych Zamawiającemu, to jednak uzasadnienie odwołania wskazuje, iż osią sporu była czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego w części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2023 r., podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 i 2 postępowania, była błędnie wskazana kwota wadium dla części 2. Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający akcentował, że wadium w obu częściach zamówienia nie zostało wniesione w odpowiedniej wysokości. Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Po myśli art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z ust. 2 art. 239 ustawy Pzp, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie natomiast do art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać również należy, iż zgodnie z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.) [dalej „KC”], oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z kolei stosownie do § 2 art. 65 KC, w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. W ocenie składu orzekającego, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego w części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp uchybiała przepisom ustawy Pzp. Niewątpliwie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta kluczowe znacznie ma całościowa wykładania treści gwarancji, w tym wykładnia określonych w niej warunków. Ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem, treścią i zdarzeniami dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 KC) uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2013 r., IV CSK 569/12, nie publ., z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK 90/13, OSNC-ZD 2015, nr 1, poz. 12). Uwzględniając zatem całokształt okoliczności sprawy, w tym reguły wykładni oświadczeń woli zawarte w art. 65 KC, Izba nie miała wątpliwości, że gwarancja wadialna złożona przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia wniesiona została w sposób prawidłowy, tj. na prawidłową kwotę w przypadku obu części postępowania, a dostrzeżona przez Zamawiającego nieprawidłowość w treści gwarancji wadialnej stanowiła oczywistą omyłkę pisarską gwaranta polegającą na pominięciu cyfry 0 przy zapisie liczbowym kwoty 15 000,00 zł (zgodnie z zapisem wynikającym z treści gwarancji „część 2 15 00,00 zł”). Dokonując wykładni gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego wskazać należy, iż z jej treści niewątpliwie wynika, że została ona udzielona dla części 1 i 2 postępowania. Dalej podać należy, iż w złożonym dokumencie wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 48 000,00 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy złotych 00/100) w tym część 1: 33 000,00 zł i część 2 15 00,00 zł, stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi najpóźniej w terminie 5 dni po okresie ważności Gwarancji. Zapis liczbowy i słowny sumy gwarancyjnej stanowiącej kwotę 48 000,00 zł nie budził żadnych wątpliwości. Analogicznie żadnych wątpliwości interpretacyjnych nie mogła budzić kwota wadium wniesionego w części 1 postępowania wynosząca 33 000,00 zł, odpowiadająca tym samym wymogom dokumentów zamówienia. Stanowisko Zamawiającego jakoby w części 1 postępowania, wadium nie zostało wniesione w odpowiedniej wysokości, było nieuzasadnione. Zamawiający nie wskazał żadnych wątpliwości interpretacyjnych dotyczących sposobu zapisu kwoty 33 000,00 zł. Nie przedstawił również własnej wykładni oświadczenia woli gwaranta złożonego w tym zakresie. Zamawiający w istocie w sposób nieuprawniony dostrzeżone w treści gwarancji wadialnej uchybienie dotyczące zapisu liczbowego kwoty wadium wniesionej dla części 2 i związane z tym skutki prawne przeniósł na część 1 postępowania, stanowiącą autonomiczną względem części 2, część postępowania o udzielenie zamówienia. Co do kwestii wadium wniesionego w zakresie części 2 postępowania zauważyć należy, iż zapis kwoty wadium przedstawiony przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego („w tym część 1: 33 000,00 zł i część 2 1 500,00 zł.”), odbiegał od zapisu zawartego w treści gwarancji wadialnej („w tym część 1: 33 000,00 zł i część 2 15 00,00 zł.”). Porównując obydwa zapisy uwagę zwraca odstęp pomiędzy cyfrą 1 i 5 w zapisie przedstawionym przez Zamawiającego oraz pomiędzy cyfrą 15 i 0 w zapisie wynikającym z treści gwarancji ubezpieczeniowej. Uwzględniając przyjęty przez gwaranta sposób zapisu kwot wynikający z treści gwarancji, tj. 48 000,00 zł oraz 33 000,00 zł, wyprowadzić można wniosek, że w dokumencie wadium popełniono oczywistą, widoczną na pierwszy „rzut oka”, omyłkę pisarską polegającą na pominięciu cyfry 0 przy zapisie liczbowym kwoty 15 000,00 zł (zgodnie z zapisem wynikającym z treści gwarancji „część 2 15 00,00 zł”). Stosując reguły wykładni wynikające z art. 65 KC, w sposób prosty możliwe było odtworzenie zamiaru stron co do wysokości wadium dla części 2 postępowania. Znając wysokość sumy gwarancyjnej dla obu części postępowania (48 000,00 zł), której zapis liczbowy i słowny nie budził jakichkolwiek wątpliwości, a także kwotę wadium wniesionego w części 1 (33 000,00 zł), która również nie wywoływała żadnych wątpliwości interpretacyjnych, w wyniku prostych działań matematycznych możliwe było obliczenie różnicy obu ww. kwot (15 000,00 zł). W końcu wskazać należy, iż wola gwaranta w przedmiocie wysokości wadium udzielonego w zakresie części 2 postępowania została potwierdzona w złożonym przez Odwołującego materiale dowodowym, który nie został zakwestionowany przez Zamawiającego. W złożonym przez Odwołującego oświadczeniu z dnia 6 grudnia 2023 r. gwarant wprost oświadczył, że „(…) naszą intencją było udzielenie gwarancji zgodnie z zapisami SWZ. Omyłkowo w treści gwarancji została błędnie wyszczególniona suma gwarancyjna dla części 2, zamiast: 15 000,00 zł., wskazano: 15 00,00 zł. Łączna wysokość zabezpieczenia, tj. 48 000,00 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy złotych 00/100) została wskazana poprawnie a omyłka pisarska dotyczyła tylko wyszczególnionej wysokości zabezpieczenia dla części 2.” Ponadto w dalszej części rzeczonego oświadczenia czytamy, że „W związku z powyższym, TUiR WARTA S.A. potwierdza, że w przypadku wezwania z gwarancji przetargowej nr 920036926951 złożonego przez Beneficjenta: Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych w Gdyni, 81-332 Gdynia, Ul. Kołłątaja 1, w związku z zajściem którejkolwiek z podstaw do zatrzymania wadium określonych w Ustawie z dn. 11 września 2011 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2023 r. nr 1605 z późn. zm.) wskazanych w treści niniejszej gwarancji, TUiR WARTA” S.A. uznałoby wezwanie, mimo nieprawidłowo wskazanej kwoty wadium dla części 2.” Jednocześnie zamiar stron w przedmiocie wpisania w treści gwarancji kwoty 15 000,00 zł potwierdza treść wniosku o udzielenie gwarancji wadialnej oraz umowa o udzielenie ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. W świetle powyższych okoliczności stanowisko Zamawiającego jakoby Odwołujący w zakresie części 2 postępowania wniósł wadium w nieodpowiedniej wysokości, tj. 1 500,00 zł, było sprzeczne z regułami językowymi oraz całościowym kontekstem faktycznym, w jakim gwarant złożył oświadczenie woli w zakresie przyjętego zobowiązania. Wskazać należy, iż gdyby gwarant chciał udzielić zabezpieczenia na kwotę tysiąca pięciuset złotych, to dokonałby zapisu zgodnego z zasadami matematycznymi (1 500,00 zł), a łączna suma zabezpieczenia opiewałaby na kwotę 34 500,00 zł, a nie kwotę 48 000,00 zł. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp potwierdził się i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania, czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego w tej części. Izba oddaliła odwołanie w zakresie części 1 zamówienia, bowiem stwierdzone w tej części naruszenie art. 226 ust. 1 ust. 14 ustawy Pzp pozostawało bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W okolicznościach sprawy poza sporem było, że oferta Odwołującego w części 1 postępowania w świetle kryteriów oceny ofert plasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert. Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 postępowania. Wskazać należy, iż jakkolwiek odwołujący się Wykonawca w petitum odwołania podniósł, iż oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, to nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności fatycznych uzasadniających zasygnalizowaną kwestię. Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie pogląd, iż to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dana okoliczność narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 22 września 2023 r. sygn. akt: KIO 2516/23). W świetle powyższego stwierdzone w części 1 postępowania naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego nie miało ani nie mogło mieć wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W niniejszej sprawie Odwołujący sformułował szereg zarzutów w petitum odwołania dotyczących części nr 1 i 2 postępowania. Jak już wskazano powyżej Izba uznała, że oś sporu koncentrowała się wokół rozstrzygnięcia legalności decyzji Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w obu częściach postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie części nr 2 postępowania oraz nie uwzględniła zarzutów dotyczących części nr 1 z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego i Odwołującego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba nie zaliczyła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 1300 zł, bowiem faktura potwierdzająca poniesione koszty wpłynęła po zamknięciu rozprawy (por. art. 552 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia). Przewodniczący: …………………………….. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2704/23 WYROK z dnia 28 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2023 r. przez wykonawcę ALDUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielne Publiczne Sanatorium Rehabilitacyjne im. J.K. w Krasnobrodzie przy udziale wykonawcy HAUSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty odwołania odnoszą się do części 1 zamówienia; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego ALDUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od odwołującego ALDUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego Samodzielnego Publicznego Sanatorium Rehabilitacyjnego im. J.K. w Krasnobrodziekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2704/23 Uzasadnie nie Zamawiający Samodzielne Publiczne Sanatorium Rehabilitacyjne im. J.K. w Krasnobrodzie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji na dostawę wyposażenia meblowego w ramach projektu „Przebudowa i rozbudowa kompleksu sanatoryjnego Samodzielnego Publicznego Sanatorium Rehabilitacyjnego im. J.K. w Krasnobrodzie” (numer referencyjny: SP.SAN. ZA.253.14.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 21 lipca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00319426/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 12 września 2023 r. wykonawca ALDUO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 i 2 zamówienia oraz wobec wyboru oferty wykonawcy HAUSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (dalej jako „Przystępujący”) w części 2 zamówienia i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący wniósł w sposób prawidłowy wymagane w postępowaniu wadium, które utrzymywał nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą i nie złożono także wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 - w konsekwencji oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona – w odniesieniu do którejkolwiek z części zamówienia: cz. 1, cz. 2; 2.art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec Odwołującego w sytuacji, gdy treść oferty (wraz wadium) jest zgodna z warunkami zamówienia, w tym spełnia wymagania z pkt. 12.6 SW Z - w konsekwencji oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona - w odniesieniu do którejkolwiek z części zamówienia: cz. 1, cz. 2; 3.art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec Odwołującego w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy Pzp - w konsekwencji oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona – w odniesieniu do którejkolwiek z części zamówienia: cz. 1, cz. 2; 4.art. 98 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowania i dokonanie zwolnienia gwaranta/poręczyciela z wszelkich zobowiązań wynikających z udzielonej w dniu 09.08.2023r gwarancji/poręczenia wadialnego nr: 902489/2023 na rzecz Odwołującego pomimo braku upływu terminu ważności oferty Odwołującego; 5.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego dla części 2 zamówienia jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w SW Z, ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący - w odniesieniu do cz. 2; 6.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 KC w zw. z art. 65 § 1 KC poprzez przyjęcie niekorzystnej dla Odwołującego i subiektywnej, nieznajdującej odzwierciedlenia w faktycznych zapisach treści złożonego przez Wykonawcę Poręczenia wadialnego nr 902489/2023 ich wykładni prowadzącej do bezpodstawnego uznania, że Poręczenie to zostało sformułowane w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP i jest także sprzeczne w wymogami zamawiającego wskazanymi w SW Z, w efekcie nie zabezpiecza interesów zamawiającego w sposób gwarantowany ww. przepisami i postanowieniami SW Z i tym samym wypełnia przesłanki odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz art. 226 ust.1 pkt. 5 oraz art. 226 ust.1 pkt. 3 ustawy Pzp, podczas gdy językowa i obiektywna wykładnia tego dokumentu z uwzględnieniem obowiązujących przepisów do takiego wniosku nie prowadzi; 7.art. 17 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust 7 pkt 4) ustawy Pzp - poprzez nieuzasadnione dyskredytowanie oferty Odwołującego zabezpieczonej poręczeniem wadialnym i stawianie w uprzywilejowanej pozycji oferentów wnoszących wadium w pieniądzu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia oceny i odrzucenia oferty Odwołującego we wszystkich dwóch częściach zamówienia: cz. 1, cz. 2, unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Meble Mateusz Baczewicz dla części 1 zamówienia oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego dla części 2 zamówienia, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego dla części cz. 2 zamówienia. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż jego oferta spełnia wymagania zamówienia i nie ma żadnych podstaw do jej odrzucenia. Złożone przez Odwołującego poręczenie wadialne nr 902489/2023 jest zgodne z przepisami ustawy Pzp, jak i wymogami zamawiającego wskazanymi w SW Z. Przedmiotowe poręcznie zabezpiecza interesy zamawiającego w sposób gwarantowany ww. przepisami i postanowieniami SW Z a zatem nie wypleniły się przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego. Poręcznie odwołuje się wprost do zapisów ustawy Pzp – § 1 zdanie ostatnie „Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w art. 98 ust. 6 Ustawy PZP.” § 2 Poręczenia wadialnego wprost stanowi, że: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia organizowanego przez Zamawiającego na mocy Ustawy PZP, pod nazwą: Dostawa wyposażenia meblowego w ramach projektu „Przebudowa i rozbudowa kompleksu sanatoryjnego Samodzielnego Publicznego Sanatorium Rehabilitacyjnego im. J.K. w Krasnobrodzie" - nr ogłoszenia: 2023/BZP 00319426”. Poręczenie wadialne zawiera wszelkie wymagania z SW Z- w tym pkt 12.6. SW Z- § 4 Poręczenia zdanie pierwsze:„Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty wadium w sposób bezwarunkowy, nieodwołalny na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium (…)” Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie uzasadnił w sposób faktyczny, jakie zapisy powodują, że jego interes nie został zabezpieczony. Jakiej konkretnie sytuacji Zamawiający się obawia, w które nie mógłby skorzystać z przedmiotowego poręczenia wadialnego? Zamawiający na potwierdzenie swojego stanowisko odwołuje się do wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które nie są adekwatne do stanu faktycznego niniejszej spraw. Zamawiający powołuje się m.in. na wyroki KIO o sygn. akt 3730/22 oraz akt 1146/22. W sprawach tych były kwestionowane zupełnie inne zapisy gwarancji wadialnych niż te które obecnie próbuje kwestionować Zamawiający. Odwołujący wskazał ponadto, iż poręczenie wadialne zostało złożone na wzorze stosowanym przez poręczyciela w dziesiątkach innych postępowań, a jego treść jak dotąd nie była nigdy podważana przez zamawiających. Również sam Odwołujący z pozytywnym skutkiem korzystał z takich samych poręczeń wadialnych w innych postępowaniach o zamówienie publiczne. Dlatego też obecne stanowisko Zamawiającego jest dla Wykonawcy nieuzasadnione. Odwołujący wskazał, iż treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w dokumencie gwarancji podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli, zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, co zostało potwierdzone m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Dokonując wykładni treści gwarancji wadialnej należy również mieć na uwadze okoliczności i cel wniesienia wadium, tj. zagwarantowanie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które ma być finansowane ze środków publicznych. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż wykładnia oświadczenia woli zawartego w dokumencie gwarancji wadialnej jest dopuszczalna. Dalej Odwołujący wskazał, iż wniesienie wadium w formie niepieniężnej powinno dawać taki sam stopień zabezpieczenia jak wniesienie wadium w formie pieniężnej. W niniejszej sprawie tak jest. Poręczenie wadialne odwołuje się wprost do wymaganych przepisów ustawy Pzp i jest bezwarunkowe, nieodwołalne i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przyznając słuszność stanowisku Zamawianego należałoby dojść do wniosku, że jedyną możliwą formą wniesienia wadium jest tylko pieniądz a zatem przepis art. 97 ust 7 pkt 2) - 4) ustawy Pzp pozostawałby przepisem „martwym”. Nie można się z tym zgodzić. Tym bardziej, że sprowadzałaby się to do uprzywilejowania oferenta wpłacającego wadium w pieniądzu, bowiem Zamawiający mógłby zawsze kwestionować zapisy gwarancji czy poręczeń wadialnych, na które de facto oferent nie ma wpływu. Odwołujący wskazał, iż istnieją wypracowane już od lat na rynku zamówień publicznych wzory gwarancji i poręczeń wadialnych, które nie były kwestionowane przez zamawiających publicznych. Z takiego właśnie produkty – poręczenia wadialnego skorzystał Odwołujący, mając za sobą liczne doświadczenia we współpracy z danym poręczycielem. Odwołujący wskazał, iż nie widzi w treści poręczenia wadialnego żadnego zagrożenia dla interesów Zamawiającego, a decyzję o odrzuceniu jego oferty uznaję jako dalece krzywdzącą. W świetle powyżej przedstawionych argumentów zarzuty Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Odwołującego wobec jej rzekomej niezgodności z wymaganiami zamówienia (SW Z) czy też złożenia wadium niezgodnego z wymaganymi ustawy Pzp są w ocenie Odwołującego niezasadne. Powyższe prowadzi do konkluzji, że Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SW Z i ustawą Pzp de facto bez szczegółowej analizy obowiązujących przepisów ustawy Pzp oraz wypracowanych przez banki, ubezpieczycieli oraz poręczycieli standardów rynkowych w zakresie udzielania zabezpieczeń wadialnych w zamówieniach publicznych. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia swojej czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, nie wypleniły się bowiem przesłanki odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz art. 226 ust.1 pkt. 5) oraz art. 226 ust.1 pkt. 3) ustawy Pzp. Zamawiający w tym stanie rzecz powinien dokonać ponownej oceny oferty Odwołującego i wybrać jego ofertę jako najkorzystniejszą dla części 2 zamówienia. Zamawiający 22 września 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający podniósł, iż prawidłowość gwarancji należy oceniać z punktu widzenia wymogów zawartych w SW Z oraz wymogów ustawowych. Gwarancją nieprawidłową jest gwarancja sprzeczna z ustawą Pzp lub SW Z co do jej formy lub treści w szczególności w zakresie postanowień określających obowiązki związane z procesem zatrzymywania i zwrotu wadium. Gwarant jako podmiot profesjonalnie (zawodowo) zajmujący się wydawaniem gwarancji wadialnych powinien znać wymogi ustawowe i dopilnować, aby treść gwarancji odpowiadała tym wymogom. Wykonawca jako podmiot profesjonalny powinien także dochować należytej staranności w procesie weryfikacji uzyskanych dokumentów gwarancyjnych, gdyż nie ma do nich zastosowania art. 128 ustawy Pzp. Obowiązkiem ustawowym zamawiającego jest zaś ocena prawidłowości wniesionych gwarancji z puntu widzenia treści art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy ze względu na uznanie za niezgodne z ustawą i w tym zakresie nieprawidłowe następujące zapisy gwarancji: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy wygasa w przypadku (…) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia, nie wybrania oferty Zobowiązanego w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania o zamówienie i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu składania ofert”. Ustawa Pzp w art. 98 ust. 1 wskazuje przesłanki zwrotu wadium „z urzędu” tj. bez wniosku wykonawcy (upływ terminu związania ofertą, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia). Jednocześnie w art. 98 ust. 2 ustawy wskazano przesłanki zwrotu wadium na wniosek wykonawcy (wycofanie oferty przed upływem terminu składania ofert; odrzucenie oferty wykonawcy; wybór najkorzystniejszej oferty (nie dotyczy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza); unieważnienie postępowania, w przypadku, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia). Treść dokumentu gwarancyjnego będącego przedmiotem oceny zamawiającego wprowadza nieznane ustawie rozróżnienie przesłanek zwrotu wadium z punktu widzenia skutków jakie niosą one dla beneficjenta gwarancji oraz nieznane ustawie przesłanki zwrotu wadium: a)przesłanki zwrotu wadium wskazane w art. 98 ust. 1 pkt 1, art. 98 ust. 1 pkt. 2, art. 98 ust. 2 pkt 2 i art. 98 ust. 2 pkt 4 w treści gwarancji nie zostały ujęte jako podstawy wygaśnięcia gwarancji wadialnej (oznacza to, że w tym zakresie gwarancja obowiązuje do momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 98 ust, 5 ustawy Pzp), zaś przesłanki zwrotu wadium wskazane w art. 98 ust. 1 pkt 3, art. 98 ust. 2 pkt 1 zostały ujęte jako podstawy wygaśnięcia gwarancji wadialnej (oznacza to, że w tym zakresie gwarancja obowiązuje do momentu wystąpienia przesłanek obligujących do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 98 ust. 5). Gwarant wprowadził tym samym nieznany ustawie sposób kategoryzowania podstaw zwrotu wadium z punktu widzenia skutku w postaci wygaśnięcia gwarancji. Przesłanki z art. 98 ust. 1 i z art. 98 ust. 2 zostały w swoisty sposób „wymieszane” w treści gwarancji w ten sposób, że część (wybrana swobodnie przez gwaranta) z przesłanek zwrotu wadium „z urzędu” oraz część (wybrana swobodnie przez gwaranta) przesłanek zwrotu wadium „na wniosek” zostały ujęte w gwarancji jako podstawa wygaśnięcia automatycznego a pozostała część przesłanek z obu ww. grup ustawowych nie powoduje tego skutku. W efekcie w przypadku części podstaw zwrotu wadium wskazanych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy (wybranej swobodnie przez Gwaranta) zamawiający jest zabezpieczony gwarancją dłużej, a w pozostałych przypadkach krócej. Powyższe jest niezgodne z treścią art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy Pzp. b)przesłanki zwrotu wadium wskazane w art. 98 ust. 1 pkt 2) i art. 98 ust. 1 pkt 3) zostały zmodyfikowane w stosunku do treści ustawy Pzp, bowiem autor dokumentu gwarancyjnego posłużył się pojęciem „nie wybrania oferty Zobowiązanego w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania o zamówienie”. Zapis ten jest zapisem niezgodnym z brzmieniem art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale też niejednoznacznym. Kontekst użycia ww. zapisu nie pozwala zamawiającemu na stwierdzenie czy pojęcie „ostatecznego zakończenia postępowania” oznacza wybór oferty (a jeśli tak to czy chodzi o czynność wyboru czy upływ terminu na wniesienie odwołania) czy podpisanie umowy. Oznacza to, że gwarancja obowiązuje do momentu bliżej niesprecyzowanego, wymagającego wykładni treści gwarancji i ustalenia zamiaru autora jej treści. Treści gwarancji nie można domniemywać, Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Co więcej w świetle ustawy Pzp jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej, elastycznej co do zakresu zobowiązania gwaranta. Zamawiający już w chwili otwarcia ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych. Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że treść gwarancji powoduje, że wykonawcy wnoszący wadium w formie pieniężnej są traktowani nierówno z wykonawcą wnoszącym kwestionowany dokument gwarancyjny, bowiem: a) w przypadkach zwrotu wadium na podstawie art. 98 ust. 1 (np. art. 98 ust. 1 pkt 1) zwrot wadium wniesionego w pieniądzu odbywać się będzie w ramach czynności zamawiającego wykonanej zgodnie z treścią ustawy w terminie 7 dni od dnia wystąpienia przesłanki zwrotu wadium, zaś w przypadku wykonawcy, który złożył kwestionowany dokument gwarancyjny gwarant zostanie zwolniony z długu automatycznie i od razu w dniu jej wystąpienia (bez działania zamawiającego wymaganego art. 98 ust. 5 ustawy); b) w przypadkach zwrotu wadium na podstawie art. 98 ust. 2 (np. art. 98 ust. 2 pkt 1) zwrot wadium wniesionego w pieniądzu odbywać się będzie w ramach czynności zamawiającego wykonanej zgodnie z treścią ustawy w terminie 7 dni od dnia złożenia przez tego wykonawcę wniosku, zaś w przypadku wykonawcy który złożył kwestionowany dokument gwarancyjny gwarant zwolniony z długu automatycznie i od razu w dniu wystąpienia okoliczności będącej podstawą złożenia wniosku o zwrot wadium (bez wniosku wykonawcy o zwrot wadium i bez działania zamawiającego wymaganego art. 98 ust. 5 ustawy). Zamawiający zauważył, że KIO w wyroku z dnia 22 marca 2023 roku (sygn. KIO 669/23) podkreśliło cyt.„dokument poręczenia przewiduje wygaśnięcie wadium w sytuacjach, które w świetle ustawy takim wygaśnięciem skutkować nie mogą, a które stanowią jedynie podstawę do zwrotu wadium. (…) Przede wszystkim podkreślić należy, bezpodstawne jest utożsamianie zwrotu wadium z wygaśnięciem wadium. Złożenie wniosku o zwrot wadium w świetle przepisów ustawy powoduje obowiązek jego zwrotu. Zamawiający powinien tego dokonać niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku (art. 98 ust. 2 ustawy Pzp), składając poręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5 ustawy Pzp). Zwolnienie wadium nie następuje zatem automatycznie z chwilą złożenia wniosku o jego zwrot, ale dopiero na skutek czynności zamawiającego dokonanej w ustawowym terminie.” Analogicznie, wystąpienie ustawowych przesłanek zwrotu wadium „z urzędu” nie skutkuje automatycznym zwolnieniem z wadium a stanowi podstawę do dokonania jego zwrotu, który w przypadku gwarancji wykonywany jest poprzez złożenie stosownego oświadczenia zamawiającego (patrz art. 98 ust. 5 ustawy Pzp). Treść przepisów art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp czynność dokonania zwrotu wadium wiąże z aktywnym zachowaniem się zamawiającego cyt. „zamawiający zwraca wadium”. Dodatkowo ustawa zakreśla 7-dniowy termin na wykonanie tej czynności. Jest to przepis jednoznaczny w wykładni gramatycznej, nie wskazujący wyjątków (wskazujących, że zwrot wadium może nastąpić w inny sposób), nie wymagający także stosowania w tym zakresie jakichkolwiek dodatkowych metod wykładni koniecznych w przypadku, gdy wykładnia tekstu ustawy gramatyczna daje wynik niejednoznaczny. Jednocześnie ustawodawca przesądza, że w przypadku, gdy wadium wnoszone jest w formie gwarancji wydanej przez upoważniony podmiot, zgodnie z treścią art. 98 ust. 5 ustawy zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Ustawa nie przypisuje zatem skutku zwrotu wadium (także w przypadku jego wniesienia w formie gwarancji) momentowi zakreślonemu przez gwaranta (w szczególności, jeśli jest momentem lub czynnością inną niż zakreślone ustawowo). W tym kontekście oceniana gwarancja wadialna jest nieprawidłowa bowiem - odmienne od wymogów ustawowych – zawiera zapisy o jej wygaśnięciu w momencie wystąpienia przesłanki zwrotu wadium lub złożenia wniosku o zwrot wadium z pominięciem czynności zwrotu wadium określonej w ustawie - będącej prerogatywą zamawiającego. Ze wskazanych przepisów art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika jednoznacznie, że ustawodawca odróżnia wystąpienie przesłanki zwrotu wadium od czynności zwrotu wadium. Obie te czynności nie występują automatycznie w tym samym momencie na osi czasu. Analiza treści ww. przepisów ustawy wskazuje na to, że dokument gwarancyjny złożony przez wykonawcę pozbawia zamawiającego możliwości wykonania obowiązku ustawowego wskazanego w art. 98 ust. 5 ustawy (czyni to w sposób nieprzewidziany w ustawie Pzp) poprzez przypisanie okolicznościom stanowiącym podstawę wykonania tej czynności skutku w postaci automatycznego wygaśnięcia gwarancji. Reasumując, Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje swoje stanowisko o wystąpieniu podstaw odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp ze względu na nieprawidłowe wniesienie wadium w postaci gwarancji wadialnej niejednoznacznej w treści co do podstaw jej wygaśnięcia oraz sprzecznej z przepisami art. 98 ustawy Pzp. Wygaśnięcie gwarancji wadialnej przedwcześnie (w porównaniu do momentu przewidzianego przepisami Pzp) eliminuje bufor czasowy (gwarantowany ustawowo) który występuje pomiędzy momentem wystąpienia przesłanki zwolnienia z długu a samym zwolnieniem z długu jako czynnością prawną niosącą przecież daleko idące skutki dla obu stron. W sposób oczywisty likwidacja tego buforu jest korzystna dla Gwaranta bowiem obniża ryzyko wypłaty sumy gwarancyjnej (brak konieczności oczekiwania na zwolnienie z długu przez beneficjenta gwarancji) jednak Gwarant pobiera wynagrodzenie za to ryzyko i nie może go eliminować w sposób powodujący obejście regulacji ustawowych. Gdyby ustawodawca chciał, aby gwarancje wadialne wygasały z mocy prawa lub aby stosunek zobowiązaniowy będący ich treścią przestawał wiązać automatycznie z dniem wystąpienia podstawy złożenia oświadczenia o zwolnieniu z długu – to zakładając jego racjonalność – przyjąłby w tym zakresie odpowiednie unormowania. Jednak w sposób bardzo klarowny zdecydował, że odróżni wystąpienie podstawy zwrotu wadium (podstawy zwolnienia z długu) oraz czynności zwrotu wadium (zwolnienia z długu) – czyniąc to zarówno w sferze czasowej jak i podstawy ich wystąpienia (podstawą zwolnienia z długu jest okoliczność stanowiąca podstawę zwrotu wadium zaś zwolnienie z długu ma miejsce w momencie złożenia oświadczenia zamawiającego). Treść ocenianej gwarancji ten podział niweluje godząc z ten sposób w cel regulacji ustawowej oraz powodując nierówne traktowanie wykonawców (naruszenie art. 16 ustawy Pzp). Jednocześnie zamawiający zauważył, że w przypadku części pierwszej postępowania oferta wykonawcy nie jest najkorzystniejsza, zaś wybór oferty najkorzystniejszej nie został zaskarżony. W efekcie ewentualne uznanie odwołanie za zasadne nie może mieć w tej części wpływu na wynik postępowania. Odwołujący 22 września 2023 r. złożył pismo procesowe zawierające dodatkową argumentację w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę HAUSS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczyły części 1 zamówienia. Odwołanie w tym zakresie zostało przez Odwołującego wycofane na rozprawie w dniu 25 września 2023 r. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, ofertę Odwołującego wraz z poręczeniem wadialnym, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. oświadczenia poręczyciela z dnia 21 września 2023 r. oraz korespondencji mailowej prowadzonej przez Odwołującego z poręczycielem, na okoliczności wskazane przez Odwołującego. Izba uznała dokumenty te za wiarygodne, niemniej niemające przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż wyposażenia meblowego ​w ramach projektu „Przebudowa i rozbudowa kompleksu sanatoryjnego Samodzielnego Publicznego Sanatorium Rehabilitacyjnego im. J.K. w Krasnobrodzie”. Zamówienie podzielone zostało na dwie części:część 1 - „Dostawa i montaż mebli dla części mieszkalno-noclegowej”, część 2 - „Dostawa i montaż mebli dla części reprezentacyjnej, socjalnej oraz biurowej”. W Rozdziale 12 SWZ Zamawiający przewidział następujące wymagania dotyczące wadium: 12.1Wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 12.1.1 dla części 1 zamówienia: 8 000,00 PLN (słownie: osiem tysięcy zł i 00/100), 12.1.2 dla części 2 zamówienia: 4 000,00 PLN (słownie: cztery tysiące zł i 00/100). 12.2.Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: a)pieniądzu; b)gwarancjach bankowych; c)gwarancjach ubezpieczeniowych; d)poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 12.3Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na następujący rachunek bankowy Zamawiającego: (…) 12.4Za skuteczne wniesienie wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna wadium, które zostanie zaksięgowane na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. 12.5Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej – przed upływem terminu składania ofert. 12.6W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub poręczenia gwarancja lub poręczenie musi być nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, sporządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące elementy: a)nazwę: dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (zamawiającego), gwaranta lub poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib, b)kwotę wadium, c)termin ważności gwarancji/poręczenia w formule: „od dnia ……. – do dnia ………”, d)zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia kwoty wskazanej w gwarancji/poręczeniu na pierwsze żądanie zamawiającego w sytuacjach zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy. 12.7.Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 12.8.Zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy Pzp. Odwołujący wraz z ofertą złożył poręczenie wadialne nr 902489/2023 udzielone na okres do dnia: 2023-09-18. W § 5 ust. 2 ww. dokumentu wskazano: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela przez Zamawiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez Poręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia, nie wybrania oferty Zobowiązanego w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania o zamówienie i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty.” Zgodnie z ust. 3 „Dokument poręczenia powinien zostać zwrócony Poręczycielowi niezwłocznie po upływie terminu ważności poręczenia, jednakże zobowiązanie z tytułu poręczenia wygasa pomimo niezwrócenia go Poręczycielowi.” Zamawiający pismem z 7 września 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze ofert najkorzystniejszych, w tym o wyborze w zakresie części 2 oferty Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego w obu częściach zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3) w związku z art. 16, art. 226 ust. 1 pkt. 5), art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp. Uzasadniając ww. decyzję Zamawiający wskazał na treść ww. przepisów oraz pkt 12.6 SW Z. Zamawiający w wyniku analizy treści złożonego przez wykonawcę Poręczenia wadialnego nr 902489/2023 stwierdził, że zostało sformułowane w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Jest także sprzeczne w wymogami zamawiającego wskazanymi w SW Z. W efekcie nie zabezpiecza interesów zamawiającego w sposób gwarantowany ww. przepisami i postanowieniami SW Z i tym samym wypełnia przesłanki odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz art. 226 ust.1 pkt. 5) oraz art. 226 ust.1 pkt. 3) ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iż w złożonym wraz z ofertą dokumencie wadialnym gwarant zamieścił oświadczenie cyt.: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela przez Zamawiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez Poręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia, nie wybrania oferty Zobowiązanego w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania o zamówienie i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty.” Ustawa pzp przewiduje dwa sposoby zwrotu wadium. Pierwszy z nich to zwrot związany w wystąpieniem ustawowych przesłanek którymi są: upływ terminu związania ofertą, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zamawiający zwraca w ww. przypadkach wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności. Drugi sposób zwrotu wadium to zwrot na wniosek wykonawcy, który może złożyć go po wystąpieniu ustawowych przesłanek: 1) wycofania oferty przed upływem terminu składania ofert; 2) odrzucenia oferty wykonawcy; 3) wyboru najkorzystniejszej oferty (nie dotyczy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza); 4) unieważnienia postępowania w przypadku, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zwrot wadium na wniosek wykonawcy następuje niezwłocznie, nie później jednak niż po upływie 7 dni od dnia złożenia wniosku. Złożenie przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający zauważył, że należy odróżnić instytucję wygaśnięcia gwarancji wadialnej od zwrotu wadium. Rozwiązanie stosunku prawnego między zamawiającym a wykonawcą nie jest równoznaczne z wygaśnięciem gwarancji. Jak stanowi art. 98 ust. 5 p.z.p., do zwolnienia gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji niezbędne jest oświadczenie zamawiającego o zwolnieniu wadium. Takie ukształtowanie instytucji zwolnienia wadium wniesionego w innej formie niż w pieniądzu ma na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniach z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt 3730/21 oraz z dnia 19 maja 2022 sygn. akt 1146/22 stwierdziła, że gwarancja bankowa nie powinna zawierać zapisów przewidujących jej automatyczne wygaśnięcie w przypadkach, w których zgodnie z ustawą zwrot wadium następuje na skutek oświadczenia zamawiającego o zwolnieniu z długu. Należy wskazać, że w świetle przytoczonych wyroków KIO oceniane poręczenie nie spełnia wymogu określonego w art. 98 ust.5 ustawy Pzp, zgodnie z którym „zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium” […] Przepis ten – przy założeniu prawidłowości treści poręczenia - pozostałby martwy z uwagi na to, że każdorazowo w sytuacji, gdy zamawiający unieważniłby postępowanie to gwarancja wygasałaby samoistnie. Przesłanki wygaśnięcia wskazane w poręczeniu prowadzą do przedwczesnego wygaśnięcia wadium, przed dokonaniem jego zwrotu przez Zamawiającego regulowanego przepisami art. 98 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji do zwolnienia się Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji. „Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt. IV CSK 86/17). Również w wyroku z dnia 22 marca 2023 roku (sygn. KIO 669/23) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że „Przede wszystkim podkreślić należy, bezpodstawne jest utożsamianie zwrotu wadium z wygaśnięciem wadium. Złożenie wniosku o zwrot wadium w świetle przepisów ustawy powoduje obowiązek jego zwrotu. Zamawiający powinien tego dokonać niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku (art. 98 ust. 2 ustawy Pzp), składając poręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5 ustawy Pzp). Zwolnienie wadium nie następuje zatem automatycznie z chwilą złożenia wniosku o jego zwrot, ale dopiero na skutek czynności zamawiającego dokonanej w ustawowym terminie. W uzasadnieniu do Rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych (druk nr 3624) wskazano, że co do zasady zwolnienie z wadium należy kwalifikować jako zwolnienie z długu. Zgodnie natomiast z art. 508 Kc zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje.” W ocenie Zamawiającego, postanowienia poręczenia wadialnego stoją w sprzeczności z treścią art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu, zwracane jest przez Zamawiającego poprzez złożenie oświadczenia o zwolnieniu wadium. Tymczasem z postanowień poręczenia wadialnego złożonego przez Wykonawcę wynika, że wygasa ono automatycznie w przypadkach w nim opisanych, z pominięciem czynności Zamawiającego wskazanej w art. 98 ust. 5 oraz z pominięciem 7-dniowego terminu wynikającego z art. 98 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14, art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, art. 98 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 266 ustawy Pzp, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 KC w zw. z art. 65 § 1 KC oraz art. 17 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust 7 pkt 4) ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadne. Mając na uwadze, iż wszystkie wskazane w petitum odwołania zarzuty zostały oparte na tożsamej podstawie faktycznej Izba odniesie się do nich w sposób łączny. Przywołując treść przepisów będących podstawą zarzutów oraz mających znaczenie dla rozstrzygnięcia należy wskazać, iż zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy Pzp wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: (…) 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2023 r. ). Zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Ust. 2 stanowi, iż zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zgodnie z ust. 3 złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. W myśl ust. 4 zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. Zgodnie z ust. 5 tego przepisu zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Z kolei ust. 6 stanowi, iż Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego przepisu stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2 tego przepisów stanowi, iż w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Zgodnie z art. 651 Kodeksu cywilnego przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszała przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający podziela i przyjmuje za własne poglądy wyrażone w orzecznictwie przywołanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, tj. w wyrokach z dnia 17 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3730/21, KIO 3732/21, z dnia 19 maja 2022 r. sygn. akt KIO 1146/22 oraz z dnia 22 marca 2023 r., sygn. akt KIO 669/23, w których Izba wskazała na wadliwość postanowień przewidujących automatyczne wygaśnięcie zabezpieczenia (gwarancji/ poręczenia) w przypadku, kiedy ustawa Pzp dla zwolnienia gwaranta/poręczyciela z odpowiedzialności z tytułu wadium przewiduje konieczność złożenia przez zamawiającego oświadczenia o zwolnieniu wadium. W przypadku wniesienia wadium w innej formie niż pieniężna ustawodawca uregulował w art. 98 ust. 5 ustawy Pzp zasady dotyczące zwrotu takiego wadium. Przepis ten odnosi się do sytuacji, w których zachodzi konieczność zwolnienia wadium przed upływem terminu jego ważności. Jak wskazano w komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych (H. Nowak, M. Winiarz (red.) „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie II”, Warszawa 2023) art. 98 ust. 5 ustawy Pzp „obliguje zamawiającego do przedwczesnego zakończenia stosunku gwarancji lub poręczenia. Zwrot wadium w formie gwarancji lub poręczenia następuje poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Charakter prawny oświadczenia o zwolnieniu wadium będzie zależał od indywidualnego ukształtowania treści stosunku gwarancji lub poręczenia. Zwolnienie z wadium można przede wszystkim kwalifikować jako zwolnienie z długu albo odstąpienie od umowy gwarancji lub poręczenia. Pzp nie przewiduje szczególnej formy dla oświadczenia o zwolnieniu wadium, decydująca jest zatem w tym zakresie treść stosunku gwarancji.” Analogiczne stanowisko przedstawiono w uzasadnieniu projektu ustawy Pzp (Druk sejmowy nr 3624 Rządowy projekt ustawy – Prawo zamówień publicznych). Ustawodawca w omawianym przepisie jednoznacznie przesądził, że zwolnienie wadium wniesionego w formie niepieniężnej przed upływem terminu jego ważności następuje poprzez złożenie stosownego oświadczenia przez zamawiającego. Oświadczenie takie składane jest poręczycielowi/gwarantowi i ma doniosłe znaczenie – prowadzi do zakończenia stosunku prawnego pomiędzy poręczycielem/gwarantem a zamawiającym. Ustawa Pzp obciąża instytucję zamawiającą określonymi obowiązkami, tj. wskazuje przypadki, w których aktualizuje się obowiązek zwrotu wadium (z urzędu lub na wniosek) i określa maksymalny czas na złożenie przez zamawiającego stosownego oświadczenia, jednak zakończenie stosunku gwarancji/poręczenia ustawa jednoznacznie uzależnia od złożenia przez zamawiającego oświadczenia o zwolnieniu wadium. Zwolnienie wadium nie następuje zatem automatycznie z chwilą zaistnienia określonego zdarzenia lub złożenia wniosku o jego zwrot, ale dopiero na skutek czynności zamawiającego. Przewidziane w treści poręczenia wadialnego zabezpieczającego ofertę Odwołującego automatyczne wygaśnięcie zobowiązania prowadzi zaś do samodzielnego zwolnienia się poręczyciela z odpowiedzialności z tytułu poręczenia przed upływem terminu jego ważności, co stoi w sprzeczności z art. 98 ust. 5 ustawy Pzp. Jako przykład można wskazać tu chociażby na sytuacje opisane w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, których zaistnienie powoduje obowiązek zwrotu wadium, ale dopiero po złożeniu przez wykonawcę stosownego wniosku. Treść oświadczenia poręczyciela przewiduje zaś w § 5 ust. 2 automatyczne wygaśnięcie zabezpieczenia po zaistnieniu określonego zdarzenia (np. wycofania oferty czy nie wybrania oferty Odwołującego), niezależnie od tego, czy wykonawca w ogóle złożył wymagany ustawą Pzp wniosek. Tymczasem w przypadkach określonych w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp to dopiero złożenie takiego wniosku rozwiązuje stosunek prawny pomiędzy zamawiającym a wykonawcą (por. art. 98 ust. 3 ustawy Pzp) i aktualizuje obowiązek zwrotu wadium. Przedmiotowe poręczenie wygaśnie zatem automatycznie w chwili zaistnienia danego zdarzenia, pomimo że stosunek prawny pomiędzy zamawiającym a wykonawcą może nadal trwać, a obowiązek zwolnienia wadium jeszcze się nie zaktualizuje. Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Zamawiający „nie uzasadnił, jakie zapisy powodują, że jego interes nie został zabezpieczony.” Izba stwierdziła, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w jednoznaczny sposób wskazał, co stało się przyczyną takiego działania – zawarcie w treści poręczenia § 5 ust. 2 przewidującego automatyczne wygaśnięcie gwarancji w sytuacjach tam wymienionych, stało w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż takie regulacje prowadzić mogą do przedwczesnego wygaśnięcia wadium, przed złożeniem przez Zamawiającego wymaganego ustawą Pzp oświadczenia o zwolnieniu wadium, wskazał też na stosowne orzecznictwo, na którym oparł swoje stanowisko. W treści odwołania nie przedstawiono argumentacji, która przeczyłaby stanowisku Zamawiającego wyrażonemu w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołanie w zasadzie w ogóle nie odniósł się ani do braku korelacji między § 5 ust. 2 poręczenia a art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy Pzp, ani do wniosków wynikających z orzecznictwa, na którym oparł się Zamawiający. Odwołujący jedynie wskazał lakonicznie, iż w sprawach sygn. akt KIO 3730/22 oraz KIO 1146/22 „były kwestionowane zupełnie inne zapisy gwarancji wadialnych niż te, które obecnie próbuje kwestionować zamawiający” niemniej, poza tym gołosłownym spostrzeżeniem nie przedstawił żadnej analizy w tym przedmiocie, nie wyjaśnił dlaczego jego zdaniem orzeczenia te miałyby być nieadekwatne do przedmiotowego sporu. W ocenie Izby wyroki te zapadły w podobnych stanach faktycznych i brak było podstaw, aby rozpoznawaną sprawę ocenić inaczej. Na powyższe nie wpływa okoliczność, że ww. orzeczenia dotyczyły wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a nie poręczenia. Oba te orzeczenia odnosiły się do sytuacji, w której treść dokumentu wadialnego (gwarancji) zastrzegała automatyczne wygaśnięcie zabezpieczenia i nie uwzględniała regulacji wskazanej w art. 98 ust. 5 ustawy Pzp, w obu tych orzeczeniach stwierdzono niezgodność takiego mechanizmu z przepisami ustawy Pzp. Za adekwatny do stanu faktycznego rozpoznawanej obecnie sprawy należy uznać także wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 669/23, w którym dokonano oceny postanowień przewidujących automatyczne wygaśnięcie poręczenia. Do tego orzeczenia Odwołujący w ogóle się nie odniósł, mimo iż zostało ono zacytowane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego i stanowiło podstawę jego decyzji. Izba stwierdziła ponadto, iż treść odwołania była dość ogólna i poza rozbudowaniem w petitum listy podnoszonych zarzutów, nie przedstawiono w spornym zakresie szczegółowej argumentacji, w tym – jak wskazano już powyżej - co do kluczowej kwestii, tj. zgodności przewidzianego w oświadczeniu poręczyciela automatycznego wygaśnięcia poręczenia z regulacjami ustawowymi. W odwołaniu powołano się jedynie na okoliczność, że poręczenie zostało złożone na wzorze stosowanym przez poręczyciela w dziesiątkach innych postępowań, którego treść nie była dotychczas podważana i z którego Odwołujący już wielokrotnie korzystał. Niemniej sam fakt, że wzór poręczenia stosowany przez poręczyciela jest wykorzystywany przez niego w praktyce i nie był dotychczas kwestionowany nie świadczy o tym, że jest on zgodny z przepisami ustawy Pzp. Nie potwierdzają tego również dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj. oświadczenie poręczyciela oraz prowadzona z nim korespondencja mailowa. Z dokumentów tych wynika jedynie to, że treść poręczenia nie była dotychczas kwestionowana, że poręczyciel powszechnie stosuje ten wzór w swojej działalności oraz, że w razie konieczności zaktualizuje treść dokumentów. Dowody te nie dotyczą kwestii zgodności stosowanych przez poręczyciela mechanizmów z ustawowymi wymaganiami, nie wykazują także praktyki rynkowej, lecz praktykę jednego, konkretnego poręczyciela. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów, które wskazywałyby na praktykę rynkową, dlatego za nieudowodnione należy uznać jego twierdzenia, iż istnieją wypracowane już od lat na rynku wzory gwarancji i poręczeń wadialnych, które nie były kwestionowane przez zamawiających. Jedynie na marginesie należy wskazać, że odpowiednio stała praktyka co prawda może prowadzić do ukształtowania się zwyczaju, który wypełni lukę w prawie stanowionym, jednak rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z takim przypadkiem, ponieważ stosowana przez poręczyciela praktyka pozostaje w kolizji z istniejącą ustawową regulacją, pozostawiającą w gestii instytucji zamawiającej uprawnienie do zwolnienia wadium przed upływem terminu jego ważności poprzez złożenie stosownego oświadczenia. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego przedstawionego w piśmie z dnia 22 września 2023 r. należy po pierwsze wskazać, iż argumentacja tam zawarta również nie porusza kluczowej na kanwie przedmiotowego sporu kwestii – tj. przewidzianych w treści poręczenia postanowień przewidujących automatyczne wygaśnięcie poręczenia. Po drugie, chybione jest powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, że Zamawiający obciążył wykonawcę obowiązkami, które nie znajdowały odzwierciedlenia w treści SW Z. W treści SW Z Zamawiający wskazał, iż zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy Pzp (pkt 12.8 SW Z). Zamawiający nie miał obowiązku artykułowania w treści SW Z konkretnych wymagań w tym zakresie, ponieważ wynikały one wprost z ustawy Pzp. W przedmiotowym przypadku, wbrew stanowisku Odwołującego, nie doszło więc do obciążenia wykonawcy obowiązkami, które nie wynikały z treści dokumentów zamówienia. Nie mamy tu do czynienia także z jakąkolwiek niejednoznacznością, która mogłaby uzasadniać rozstrzygnięciem ewentualnych wątpliwości na korzyść wykonawcy. Po trzecie, nie jest właściwe powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, jakoby Zamawiający oczekiwał utrzymywania wadium przez czas dłuższy niż termin związania ofertą. Jak wskazano już powyżej, przewidziany w ustawie Pzp obowiązek wykonania przez Zamawiającego czynności zmierzających do zwolnienia wadium odnosi się do przypadków, kiedy konieczność zwolnienia wadium zajdzie przed upływem terminu, na jaki zostało ono wniesione. Nie mamy tu zatem do czynienia z sytuacją, w której dochodziłoby do nieuzasadnionego wydłużenia okresu ważności wadium ponad ustawowo wymagany. W konsekwencji nie jest także adekwatne przywołane w piśmie procesowym Odwołującego orzecznictwo Izby i Sądu Zamówień Publicznych, które zapadło na gruncie odmiennych stanów faktycznych (dotyczyło kwestii wydłużenia okresu ważności wadium ponad ustawowo wymagany w celu realizacji uprawnień Zamawiającego związanych z zatrzymaniem wadium). Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła odwołanie, wobec czego kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego, zaliczając na poczet kosztów postępowania kwotę uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania i zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, który reprezentował Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Przewodniczący: ……………………………….……… …