Wyrok KIO 2780/22 z 3 listopada 2022

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża WH-S Sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną WH-S Sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 069 zł 61 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez WH-S Sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby oraz kwotę 4 418 zł 79 gr (słownie: cztery tysiące czterysta osiemnaście złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
4. 2. zasądza od WH-S Sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach na rzecz Port Lotniczy SzczecinGoleniów Sp. z o.o. kwotę 4 418 zł 79 gr (słownie: cztery tysiące czterysta osiemnaście złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

...................................

Sygn. akt

KIO 2780/22

Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa kotłów w kaskadzie opalanych biomasą (pelletem drzewnym) wraz z instalacją i demontażem istniejącego źródła ciepła w ramach projektu EKOinwestycja ograniczająca emisję gazów cieplarnianych poprzez zastąpienie konwencjonalnych źródeł energii źródłami odnawialnymi na terenie Portu Lotniczego Szczecin - Goleniów”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2022 r. pod pozycją 2022/S 147-422022.

W dniu 21 października 2022 r. wykonawca WH-S Sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zatrzymania wadium złożonego przez Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 98 ust. 6 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez niezasadne zatrzymanie wadium i przyjęcie, że Odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, mimo że Odwołujący dokonał tej czynności w pierwotnie wnioskowanym przez siebie terminie (nieznacznie późniejszym niż wyznaczony przez Zamawiającego), a żadne okoliczności towarzyszące postępowaniu nie uzasadniały odmowy uwzględnienia wniosku Odwołującego o wydłużenie terminu podpisania umowy o 4 kolejne dni;
2. art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne zatrzymanie wadium i przyjęcie, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, mimo że podpisanie umowy nie stało się niemożliwe, wszelkie formalności niezbędne do zawarcia umowy zostały przez Odwołującego dopełnione, a Odwołujący konsekwentnie podtrzymywał i podtrzymuje stanowisko o gotowości podpisania umowy;
3. art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o wydłużenie terminu na podpisanie umowy o wnioskowane 4 dni w sytuacji, gdy żadne okoliczności towarzyszące postępowaniu nie stały temu na przeszkodzie, a interes Zamawiającego nie doznałby uszczerbku w wyniku uwzględnienia wniosku Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.

Odwołujący podał, że w dniu 27 września 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 28 września 2022 r. Zamawiający za pośrednictwem wiadomości e-mail przesłał Odwołującemu informację o formalnościach związanych z podpisaniem umowy oraz zaprosił Odwołującego do siedziby Zamawiającego w Glewicach na dzień 10 października 2022 r. (poniedziałek) na godzinę 12:00.

Jak poinformował Odwołujący, w zakreślonym przez Zamawiającego terminie na zawarcie umowy, w związku z gwałtownym spadkiem temperatur, personel Odwołującego,

w tym jedyny członek zarządu, był zaangażowany w bieżące prace serwisowe na istniejących instalacjach. Weekend 7-9 października 2022 r. był pierwszym zimnym weekendem w Polsce, w trakcie którego w niektórych miejscach w kraju temperatury spadły poniżej 0 stopni. Spowodowało to uruchomienie wszystkich kotłowni objętych umowami serwisowymi Odwołującego, co wymagało zaangażowania całego personelu Odwołującego (zgodnie z zawartymi przez Odwołującego umowami, czas reakcji Odwołującego określono na 72 godziny na usunięcie usterek i przywrócenie pracy kotłów). Zakreślone w umowach z kontrahentami czasy reakcji przełożyły się na to, że jeszcze w dniach 11 i 12 października 2022 r. cały personel Odwołującego prowadził prace serwisowe u klientów. W tych okolicznościach pismem z dnia 10 października 2022 r. Odwołujący wystąpił o wydłużenie terminu podpisania umowy do końca tygodnia, tj. do 14 października 2022 r. (wydłużenie o 4 dni). W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający w drodze wiadomości e-mail z dnia 10 października 2022 r. zawiadomił Odwołującego o wyznaczeniu na dzień 11 października 2022 r. na godz. 12:00 ostatecznego terminu zawarcia umowy. Wiadomość ta odczytana została przez Odwołującego w dniu 11 października 2022 r. już po upływie wyznaczonej przez Zamawiającego godziny podpisania umowy, razem z wiadomością informującą o zatrzymaniu wadium. Formalności związanych z podpisaniem umowy Odwołujący dopełnił w dniu 14 października 2022 r. przesyłając Zamawiającemu:

1. potwierdzenie dokonania płatności zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
2. zgodę na zaliczenie wniesionego wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. dwie decyzje (Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz Podkarpackiej i Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa) - na potwierdzenie, że osoby wskazane w złożonym przez Wykonawcę wykazie osób posiadają wymagane przez Zamawiającego aktualne uprawnienia budowlane;
4. pismo przewodnie.

Pomimo prośby Odwołującego o przesłanie umowy do podpisu Zamawiający nie kontaktował się już z Odwołującym.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie sposób upatrywać w zachowaniu Odwołującego działań pozornych, ukierunkowanych na uniemożliwienie Zamawiającemu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a właśnie takie zachowania wykonawców w dostępnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiły podstawę do rozstrzygania postępowań na niekorzyść wykonawców. Wręcz przeciwnie, wydłużenie terminu tylko o jeden dzień wobec treści wniosku Odwołującego jawi się jako pozorne współdziałanie Zamawiającego w doprowadzeniu do zawarcia umowy. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3287/21 oraz z dnia 3 marca 2022 r., sygn. akt KIO 379/22.

Odwołujący stwierdził, że nie są mu znane okoliczności, które uzasadniałyby odmowę uwzględnienie wniosku o wydłużenie terminy na podpisanie umowy o 4 dni. Odwołujący wskazał, że do dnia sporządzenia odwołania Zamawiający nie unieważnił postępowania, ani też nie dokonał wyboru drugiej z ofert złożonych w postępowaniu. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający nie działa pod presją czasu, aby możliwie szybko rozstrzygnąć postępowanie. Podobnie, nie zbliża się ku końcowi termin związania wykonawców złożonymi ofertami, bowiem ten termin upływa dopiero w dniu 26 listopada 2022 r.

Odwołujący podkreślił, że zarówno obecnie, jak i na chwilę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o zatrzymaniu wadium, nie występują jakiekolwiek przeszkody do zawarcia umowy.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Pismem z dnia 28 września 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o formalnościach, jakie powinny być dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy, w tym o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz złożenia niezbędnych dokumentów. Zamawiający wyznaczył termin podpisania umowy na

10 października 2022 r. na godzinę 12.00.

W ww. terminie nie wpłynął do Zamawiającego jakikolwiek wniosek czy informacja skierowana przez Odwołującego. Nie wpłynęło również zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

W dniu 10 października 2022 r. o godz. 13.25 Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie do dopełnienia formalności związanych z podpisaniem umowy oraz wyznaczył Odwołującemu ostateczny termin zawarcia umowy na dzień 11 października 2022 r. godz. 12.00. Zamawiający zastrzegł przy tym, że nie dopełnienie niezbędnych formalności zostanie potraktowane jako uchylanie się przez wykonawcę od zawarcia umowy, wobec czego Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium wraz z odsetkami.

W dniu 10 października 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyrażenie zgody na podpisanie umowy w terminie do 14 października 2022 r. w sposób elektroniczny. Odwołujący prośbę swą uzasadnił licznymi obowiązkami służbowymi i koniecznością wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący zaznaczył, że nie uchyla się od zawarcia umowy i zapewnił, że jest w stanie wykonać zamówienie i podpisać umowę w terminie do końca tygodnia. Ww. pismo wpłynęło na adres poczty elektronicznej Zamawiającego w dniu 10 października 2022 r. o godz. 13.14.

W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający pismem z dnia 10 października 2022 r. poinformował, że Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę ostatecznego terminu zawarcia umowy zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. oraz zmianę terminu na dopełnienie formalności przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że po dopełnieniu formalności wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 września 2022 r. oraz 10 października 2022 r. zawarcie umowy nastąpi w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez strony umowy. Zamawiający zastrzegł, że niedopełnienie formalności wymaganych przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego zostanie potraktowane przez Zamawiającego jako uchylanie się przez wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wobec czego Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium wraz z odsetkami.

W wyznaczonym terminie Zamawiający nie odnotował wpływu zabezpieczenia należytego wykonania umowy ani też innej informacji skierowanej przez Odwołującego w przedmiotowej sprawie.

Pismem z dnia 11 października 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w związku z wcześniejszą korespondencją Zamawiającego do Odwołującego z dnia 10 października 2022 r. w sprawie nie dopełnienia przez wykonawcę formalności wymaganych przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego i brakiem możliwości zawarcia umowy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na zawarcie umowy, tj. na dzień 10 października 2022 r. godz. 12.00 i ostatecznym terminem do zawarcia umowy wyznaczonym na dzień 11 października 2022 r. godz. 12.00, wobec braku dopełnienia formalności przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Odwołującego, tj. zaniechania wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz nie przedłożenia wymaganych dokumentów dotyczących Kierownika Projektu, niemożliwe stało się zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego z powodu okoliczności leżących po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, Zamawiający uznał, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający oświadczył ponadto, że na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b oraz pkt 3 ustawy Pzp zatrzymuje wadium złożone przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu.

W dniu 14 października 2022 r. Odwołujący ustosunkował się do faktu zatrzymania wadium przez Zamawiającego wskazując, że stanowisko Zamawiającego o uchylaniu się przez Odwołującego od podpisania umowy jest błędne. Odwołujący wskazał, że z przyczyn obiektywnych, niezależnych od niego, nie był w stanie podpisać umowy do dnia 14 października 2022 r. Odwołujący podał, że wywiązując się ze swojej deklaracji przesyła wszystkie dokumenty niezbędne do przygotowania umowy i odesłania jej do Odwołującego celem podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co Odwołujący zadeklarował uczynić jeszcze w tym samym dniu. Do ww. pisma Odwołujący dołączył wniosek o zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zaświadczenie Pana D. J. o przynależności do Podkarpackiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ważne do 31 grudnia

2021 r. oraz uprawnienia budowlane Pana D. J.. Ponadto, Odwołujący wpłacił kwotę 37 655,91 zł na rachunek bankowy Zamawiającego.

W dniu 17 października 2022 r. Zamawiający zwrócił kwotę 37 655,91 zł na rachunek Odwołującego.

W dniu 26 października 2022 r. Zamawiający dokonał wybory oferty wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe jako najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy, zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Izba nie stwierdziła niezgodności czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium wniesionego przez Odwołującego ze wskazanymi przez Odwołującego przepisami ustawy Pzp.

Zatrzymując wadium wniesione przez Odwołującego Zamawiający powołał się na art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b oraz pkt 3 ustawy Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 11 października 2022 r.).

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy przesłanka ta została spełniona.

Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem wysoce sformalizowanym, w którym zarówno zamawiający, jako gospodarz postępowania, jak i wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązani są do przestrzegania reguł wyznaczonych przepisami ustawy Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wyznaczył zgodny z przepisami ustawy Pzp termin na podpisanie umowy. Odwołujący, jako profesjonalista ubiegający się o zamówienie publiczne, zobowiązany był do złożenia niezbędnych dokumentów, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także do podpisania umowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Odwołujący czynności tych w określonym terminie nie podjął. Co więcej, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, tj. do dnia 10 października godz. 12.00, Odwołujący nie złożył wniosku o jego zmianę. Odwołujący uczynił to dopiero po upływie ww. terminu, przedstawiając Zamawiającemu skromne uzasadnienie, które nie wskazywało w wiarygodny sposób na realne przeszkody w dochowaniu terminu. Odwołujący nie dotrzymał także kolejnego terminu na dopełnienie formalności i podpisanie umowy wyznaczonego przez Zamawiającego (tj. 11 października 2022 r. godz. 12.00). Usprawiedliwienia dla owego uchybienia nie może stanowić okoliczność, że Odwołujący odczytał wiadomość Zamawiającego już po upływie określonego terminu. Izba stoi na stanowisku, że wykonawca zainteresowany pozyskaniem zamówienia powinien na bieżąco weryfikować korespondencję kierowaną przez zamawiającego, tym bardziej w tak istotnej kwestii, jak data podpisania umowy.

Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający miał podstawy, by w dniu 11 października 2022 r. uznać, że Odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy i na tej podstawie zatrzymać wadium.

Przypomnieć bowiem należy, że Odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy i nie podpisał umowy w pierwotnym terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego, nie uczynił tego również w kolejnym terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, pomimo poczynionego przez Zamawiającego zastrzeżenia, że w przypadku nie dopełnienia ww. formalności Zamawiający zatrzyma wadium.

W konsekwencji, wypełniona została również powołana przez Zamawiającego przesłanka zatrzymania wadium, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. W okolicznościach zaistniałych w przedmiotowej sprawie, na dzień dokonania weryfikowanej przez Izbę czynności zatrzymania wadium, tj. na dzień 11 października 2022 r., Zamawiający miał podstawy by uznać, że opisane powyżej zaniechania Odwołującego uniemożliwiają zawarcie umowy.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie wniosku Odwołującego o wydłużenie terminu na podpisanie umowy o wnioskowane 4 dni. Izba stwierdziła, że czynności, do dokonania których zobowiązany był Odwołujący przed podpisaniem umowy nie były czasochłonne i skomplikowane, a zatem okres 1 dnia był wystarczający do ich wykonania. Izba wzięła przy tym pod uwagę, że Odwołujący dysponował okresem 12 dni od dnia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i wyznaczenia pierwotnego terminu na podpisanie umowy do upływu tego terminu. Izba zważyła również, że wniosek o przesunięcie terminu został złożony po upływie pierwotnego terminu na podpisanie umowy. Wobec ww. okoliczności, czynność Zamawiającego polegająca na przesunięciu terminu na podpisanie umowy o 1 dzień, nie zaś o 4 wnioskowane przez Odwołującego, w żaden sposób nie narusza przepisów ustawy Pzp, w tym zasad wymienionych w art. 16 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).

Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego i nakazała zwrot na rzecz Zamawiającego kwoty 4 418,79 zł poniesionej przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.

Przewodniczący

...................................

11